SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADO PONENTE: JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

Bucaramanga, once (11) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).

MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE

DEMANDANTE CORPORACIÓN DE SERVICIOS DE ACUEDUCTO Y
ALCANTARILLADO DE CURITÍ
DEMANDADO MUNICIPIO DE CURITI
RADICADO Y LINK DEL 686793333001 – 2021 – 00065 – 01
EXPEDIENTE
TEMA NULIDAD DE ACTO QUE AUTORIZÓ A ALCALDE
MUNICIPAL PARA LA CREACIÓN DE UNA EMPRESA
POR ACCIONES SIMPLIFICADA - PRESTACION DE
SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
CANALES DIGITALES dariov55@hotmail.com
corpucar18@hotmail.com
francoabogadousta@hotmail.com
xmora@procuraduria.gov.co

Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte demandante contra

la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de San Gil.

I. ANTECEDENTES

LA DEMANDA

1. PRETENSIONES

PRIMERA. Declarar la nulidad del acto administrativo Acuerdo Municipal No. 001
del 19 de febrero de 2021, expedido por el Concejo Municipal de Curití, mediante
el cual se autoriza al alcalde municipal para la creación y organización de una
empresa por acciones simplificada.

SEGUNDA. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene dejar sin

efectos los actos derivados del mentado acuerdo.

2. HECHOS

Indica la demanda que la CORPORACIÓN DE SERVICIOS DE ACUEDUCTO Y

ALCANTARILLADO DE CURITÍ S.A. ESP tiene a su cargo la prestación del
servicio de suministro de agua potable al municipio de Curití, siendo prestado de
manera eficiente y oportuna, y siendo vigilada por la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios.

Para el año 2011, el señor ANGEL MIGUEL TRIANA SÁNCHEZ, viendo el

proyecto urbanístico denominado EL LÍBANO y EL VIVERO, en la modalidad de
lotes por medio de la Asociación de Vivienda “por un mejor mañana”, en la cual
fungió como representante legal.

Que, para la época, una parte de dicha parcelación, se encontraba por fuera del
límite establecido para la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado,
por lo cual, no se podía garantizar la prestación de los servicios.

Para el año 2014, el señor TRIANA SÁNCHEZ interpuso proceso ante la

Superservicios bajo el radicado 2014410352400079E, por supuesta negación del
Medio de Control: Nulidad simple.
Radicado: 686793333001 – 2021 – 00065 – 01.
Sentencia de Segunda Instancia.

servicio público de acueducto y alcantarillado, contra la empresa de servicios

públicos domiciliarios de Curití CORPACUR en aras de obtener el mentado
servicio para el área que no contaba con tal cobertura una parte en el proyecto
de urbanización mencionado, además de ubicarse en una zona alta del municipio,
que no permite llevar el servicio por gravedad, sino mediante bombeo.

Esta reclamación fue resuelta a favor de CORPACUR, en razón a no encontrar

una negativa de viabilidad y disponibilidad del servicio, pues se encuentra
garantizada por la empresa de servicios públicos de Curití.

Para el año 2020, el señor TRIANA SÁNCHEZ dejó de fungir como representante
legal de la asociación, pasando en cabeza de su hija, hasta la fecha.

Posteriormente, en su calidad de alcalde, el señor TRIANA SÁNCHEZ radicó ante

el Concejo municipal de Curití, el proyecto de Acuerdo No. 002 del 1° de febrero
de 2021, cuyo objeto disponía autorizar al alcalde del municipio, la creación y
organización de una empresa por acciones simplificada, convocando al cabildo a
efectuar sesiones extraordinarias.

Aduce que este proyecto contiene consideraciones falsas que contravienen lo

dispuesto en la Constitución Política y la Ley 142 de 1994; así mismo, señala que
el trámite de aprobación del Acuerdo Municipal No. 001 de 2021 y su proyecto de
acuerdo municipal No. 002 de 2021, vulneró el procedimiento establecido en el
reglamento interno del Concejo Municipal de Curití, lo que conllevó a que se
encuentre viciado de nulidad, pues en su sentir, se configuró un proceso de
aprobación amañada y con abuso de poder de la mesa directiva.

Finalmente, indica que el acuerdo demandado fue aprobado sin estudios técnicos
o financieros que permitieran hacer un análisis de la situación actual del municipio
respecto de la prestación del servicio público de acueducto, por lo que conllevó
a la vulneración de la norma que regula el tema.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Constitucionales:
1, 2, 6, 23, 29, 318.2, 336

Legales:
Artículo 6 de la Ley 142 de 1994.
Artículo 97 del Acuerdo 011 del 2010 – Reglamento interno Concejo Municipal de
Curití.

Como concepto de violación, manifiesta el demandante que hubo falsa

motivación del acto debido a que para su elaboración y aprobación no fue
elaborado un estudio técnico, ni financiero, ni de convivencia que permitieran
establecer las características de la prestación del servicio público de acueducto
y alcantarillado, para conocer el estado actual del mismo.

Agrega que la intención de la elaboración del acto administrativo no es garantizar

la adecuada prestación del servicio público, sino que obedece a una
determinación particular, egoísta e ilegal por parte del alcalde del municipio, pues
los fines de la creación de esta sociedad obedecen a intereses particulares y no
los sociales del Estado.

Rama Judicial del Poder Publico

Consejo Superior de la Judicatura
Consejo de Estado
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander
Medio de Control: Nulidad simple.
Radicado: 686793333001 – 2021 – 00065 – 01.
Sentencia de Segunda Instancia.

Aunado a ello, considera que el municipio de Curití no realizó invitación publica a

las empresas de servicios públicos establecidas para ofrecer la prestación del
mismo, máxime si era de conocimiento público que desde el año 1993 este
servicio es prestado por CORPACUR, bajo los lineamientos y supervisión de la
Superservicios.

Señala que no se allegó la exposición de motivos pertinente, y que pese a esto

el proyecto fue entregado a la comisión tercera de presupuesto hacienda pública
y que esta, no tenía la competencia para llevar a cabo los debates debidos y el
sometimiento del proyecto a votación.

Finalmente, considera que se hubo desviación del poder, argumentando que se

aprobó el Proyecto No. 002 mediante Acuerdo Municipal No. 001 del 19 de
febrero de 2021. En dicha sesión el concejal CARLOS FERNANDO MÁRQUEZ
recusó al alcalde municipal y los integrantes de la mesa directiva del Concejo
Municipal por un conflicto de intereses en el trámite y aprobación del proyecto
discutido.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Concurriendo a través de apoderado, la parte demandada se opone a la totalidad

de las pretensiones de la parte demandante, pues el acto del cual pretende su
nulidad, se expidió por la autoridad competente y motivado conforme las reglas
legales y constitucionales.

Como argumento de lo anterior, indicó que el proyecto se presentó con la

respectiva exposición de motivos y se dio el trámite legal para su aprobación.

Considera que es pertinente hacer alusión al Informe Final 007 del 04 de abril de
2022, emitido por la Contraloría General de Santander por medio del cual se
realizó “auditoría actuación especial de fiscalización presuntas irregularidades en
el traspaso de bienes del municipio de Curití para la empresa de servicios
públicos domiciliarios e irregularidades en los gastos para la prestación de los
servicios públicos domiciliarios de agua, alcantarillado y aseo radicado DPD-21-
0302- SIA ATC-192021000543” en el cual, se concluyó que estas actuaciones se
ajustaron a las normas que regulan la materia , frente a la creación de la empresa
de servicios públicos domiciliarios de Curití S.A.S. ESP, la cual estará sujeta al
control de la entidad, con el fin de realizar las auditorias correspondientes para la
revisión contable, financiera y de gestión.

Finalmente, propuso las siguientes excepciones:

- Legalidad del acto administrativo

- Inexistencia de conflicto de intereses
- Ineptitud sustantiva de la demanda por falta de identificación de los actos
administrativos demandados.
- Improcedencia del medio de control de simple nulidad por derivarse de la
demanda una pretensión de restablecimiento del derecho.
- Genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Rama Judicial del Poder Publico

Consejo Superior de la Judicatura
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Medio de Control: Nulidad simple.
Radicado: 686793333001 – 2021 – 00065 – 01.
Sentencia de Segunda Instancia.

Mediante providencia de fecha 26 de enero de 2023, el Juzgado Primero

Administrativo de San Gil, dispuso:

“RESUELVE

PRIMERO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda de NULIDAD presentada en

contra del Acuerdo No. 001 del 19 de febrero de 2021, proferido por el municipio de
CURITÍ, de conformidad con lo expuesto en precedencia.

(…)”

Como fundamento de su decisión el a quo expuso que, frente a la presunta falsa

motivación del acto enjuiciado, conforme la exposición de motivos y en los
considerandos de aquel, la motivación versó sobre propender por una eficiente
prestación de los servicios públicos domiciliarios en el municipio de Curití dando
cumplimiento a la normatividad vigente, por lo cual, era necesaria la creación de
la empresa que unificara la prestación de los servicios públicos domiciliarios, bajo
la modalidad de S.A.S.; agregando que la prestación de los servicios públicos
están en cabeza y bajo responsabilidad del estado, en lo posible a través de la
descentralización de los servicios de acuerdo a la Ley, y que el municipio no ha
descentralizado los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, por lo que se
encuentra prestando el servicio de forma directa, lo cual no permite la
descentralización de los mismos de acuerdo a la Ley 489 de 1998.

Por lo anterior, consideró que con el acuerdo demandado lo que se pretende es

la eficiencia en la prestación del servicio público, fundado en la creación de la
SAS aludida, por lo que el a quo concluyó que es plausible la motivación
presentada, y sus resultados deberán ser verificados en un ejercicio de
comparación que se escapa de los límites de formación del acto administrativo
demandado.

En relación con la presunta infracción y desconocimiento de las normas en que

debió fundarse, indica que la misma Constitución en su artículo 367 indicó que
los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio
cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias
generales lo permitan y aconsejen.

Así mismo, agregó que la ley contempla la posibilidad de otro tipo de prestadores
de servicios públicos tales como las empresas industriales y comerciales del
Estado, organizaciones solidarias, entre otras junto con los municipios en forma
directa a través de su administración central.

También puede prestarse de forma indirecta por parte del Estado y sus entes, sin
restricción alguna, lo que mal podría concluirse que para constituir una empresa
municipal prestadora de servicios públicos domiciliarios o para lo quedar una
comunidad organizada prestadora de tales servicios, se requiera agotar el
procedimiento señalado en el artículo 06 de la Ley 142 de 1994 (salvo que el
objetivo sea la prestación directa del servicio), pues sería abiertamente contrario
a lo dispuesto en la Constitución.

Corolario de lo anterior, indicó que como el municipio no prestaba de forma

directa los servicios públicos, el ente territorial no tendría la obligación de realizar
invitación pública a las empresas de servicios públicos, no surtir el trámite
dispuesto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

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Radicado: 686793333001 – 2021 – 00065 – 01.
Sentencia de Segunda Instancia.

Frente a la presunta incompetencia en la formación del acto, al respecto, el dicho

no fue probado dentro del proceso, por el contrario, si se observa según folio 8
del documento 04 del repositorio, se evidencia la certificación suscrita por parte
del presidente y secretario del Concejo Municipal de Curití, en donde se lee que
el proyecto de acuerdo No. 002 de febrero 01 de 2021, fue debatido y aprobado
como lo ordena la Ley 136 de 02 de junio de 1994, con la participación de 11
integrantes del Concejo Municipal, siendo aprobado por 6 de los mismos
concejales.

Finalmente, frente a la presunta desviación de poder concluyó que no les asiste

razón a los demandantes pues lo señalado es insuficiente para estructurar este
vicio, máxime si en cuenta se tiene que sus argumentos se dirigen a las
actuaciones consecuenciales al acto administrativo enjuiciado, por lo que no se
logró demostrar la presunta desviación de poder.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Inconforme con la decisión, la parte demandante solicita se revoque la sentencia

proferida conforme los siguientes argumentos:

1. Reitera que el acto fue creado con falsa motivación, pues su interés no es
prestar de manera óptima el servicio dado que, no fue presentado ningún
elemento técnico, no se basó en estudios de planeación jurídica, administrativa,
técnica, financiera o de necesidad, para que justificara dicha autorización por
parte del Concejo Municipal.

Aunado a ello, indica que con el acto demandado no solo se autorizó al alcalde
para la creación de esta nueva sociedad, sino que hizo entrega de manera
anticipada de la infraestructura y operación de los servicios públicos domiciliarios
de acueducto, alcantarillado y aseo de CORPACUR, a pesar de que ya existía
otra empresa (la demandante CORPACUR), por lo que con este acto procedió a
eliminarla.

2. Indica que, con el acto demandado, viola el contenido del artículo 06 de la Ley
142 de 1994, pues viola el régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios, pues
en el citado artículo indica que la prestación directa de los servicios públicos
estará en cabeza de los municipios cuando las características técnicas y
económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan o aconsejen.

Aduce que en el presente caso dada la ausencia de los estudios pertinentes que
realmente demostraran la necesidad de mejora de la prestación de los servicios
públicos, vició el proceso, pues la precitada ley exige que deben presentarse
estos estudios para determinar la conveniencia o no de la creación de una
empresa exclusiva del municipio para tal fin.

3. Considera que, la administración no efectuó una invitación pública por lo que

cercenó la oportunidad a la empresa demandante ofertar o participar en la
prestación del servicio de acueducto en el mismo municipio, eliminando de tajo
la libre competencia.

4. Finalmente, indica que el acto demandado fue creado con falsedad y

desviación del poder, pues en la exposición de motivos del mismo, consistió en
un resumen de los considerandos normativos generales de la ley que rige la
materia, por lo que la mentada exposición carece de verdaderos motivos para la

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creación de esta empresa, solo buscó la creación de la misma para favorecer la

prestación de este servicio a los predios que son de su propiedad.

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto de fecha 18 de julio de 2023, se admitió el recurso de apelación

interpuesto, corriendo traslado a las partes y al Ministerio Público para que
presentaran alegatos de conclusión y concepto de fondo, respectivamente.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

Pese a estar debidamente notificados, tanto las partes como el Ministerio Público
guardaron silencio.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

CUESTIÓN PREVIA

El apoderado de la parte demandante en su escrito de apelación, solicita que se

ordene y practique pruebas sobrevinientes, por hechos posteriores a los
acaecidos a los descritos en la demanda, de la siguiente manera:

- “Se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos, emita informe, donde determine

actualmente cual es la empresa que opera el servicios de acueducto del municipio de
Curití Santander, informe cual es el estado de funcionamiento de la empresa demandante
CORPACUR, informe cual fue el trato dado a los usuarios del servicio que disponía la
empresa CORPACUR, detallando a que empresa se encuentran afiliados actualmente,
como fue el proceso de traslado de los usuarios de CORPACUR a la empresa de
acueducto municipal, indique cual es el estado financiero de la empresa demandante
CORPACUR antes y después de la entrada en vigencia del acto demandado,
especialmente a partir de la entrada en operación de la nueva empresa municipal.

- Se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos, a la Cámara de Comercio que

corresponda y al municipio de Curití Santander, emitir informe sobre la composición
accionaria de la empresa de servicios públicos domiciliarios creada en el municipio de
Curití (S) mediante acto administrativo que acá se demanda, indicando detalladamente
como se conforma su capital, cuáles son sus accionistas, su participación accionaria,
indicando detalladamente número de acciones de cada accionista, sobre el capital
accionario y balance de bienes, así como un informe sobre el número actual de usuarios
del servicio de acueducto, indicando si los usuarios actuales corresponden a los mismos
usuarios ue disponía la demandante CORPACUR.”

Al respecto es preciso indicar que el sistema de defensa de las partes está

circunscrito a unos determinados requisitos establecidos por el legislador con el
fin de garantizar al máximo el Debido Proceso, es así como los diferentes medios
probatorios con que cuentan las partes y el Juez oficiosamente dentro del
proceso, deben satisfacer los elementos de conducencia y pertinencia, y además
de ello, cumplir con las exigencias impuestas para cada uno de éstos.

Por su parte, el Consejo de Estado en Sentencia del 17 de enero de 2011 con

ponencia del Honorable Consejero Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren,
señaló los requisitos de la prueba judicial indicando1:

“Al respecto, necesario es señalar que la prueba judicial comporta consigo dos requisitos
indispensables para su procedibilidad, uno interno y otro externo; para el caso se hará

1 Sentencia nº 25000-23-25-000-2007-01109-02(1732-10) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa -

SECCIÓN SEGUNDA, de 17 de Enero de 2011

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referencia solo al requisito interno o también llamado requisito de idoneidad de la prueba.

Este requisito mira el aspecto material de la prueba, es decir, su formación interna, en
donde se entra a valorar su conducencia y pertinencia. La conducencia, hace referencia
a que la prueba sea de aquellos medios permitidos por el legislador para probar un hecho.
Por su parte, la pertinencia, tiene que ver con que dicha prueba no solo sea permitida por
la Ley, como ya se anotó, si no que la misma tenga una relación directa con lo que es
objeto de debate. Lo anterior significa, que, para efectos de determinar la pertinencia, el
Juez debe estudiar si verdaderamente existe una relación directa entre la prueba y el
hecho objeto de debate, para luego de ello rechazar aquellos medios probatorios que no
resultan idóneos frente al problema jurídico a resolver.”

Así mismo, en anterior auto de la Sección Tercera del Consejo de Estado, explica
brevemente los requisitos de la prueba en un proceso judicial, así:

“La conducencia está referida a si el medio probatorio es apto jurídicamente para probar
determinado hecho (la manera como el derecho exige la prueba de ciertos hechos). A su
vez, la pertinencia se puede definir frente a los hechos alegados en el proceso respecto
de los cuales gira verdaderamente el tema del proceso y la utilidad o eficacia, la constituye
el efecto directo dentro del juicio que informa al juzgador sobre los hechos o
circunstancias pertinentes y que de alguna manera le imprimen convicción al fallador.”

De lo anterior, advierte la Sala que la prueba deprecada no se enmarca dentro

de las causales taxativas que se encuentran en el artículo 212 del CPACA, y en
todo caso, el Despacho considera que para adoptar la decisión de fondo en
segunda instancia son suficientes las pruebas que ya reposan en el expediente,
y por tanto el decreto de pruebas solicitado será negado.

PROBLEMA JURÍDICO

En concordancia con los argumentos expuestos en el recurso de apelación,

corresponde a la Sala determinar si se debe declarar la nulidad del Acuerdo
municipal No. 001 del 19 de febrero de 2021 suscrito por el Concejo Municipal de
Curití “por medio del cual se autoriza al alcalde municipal de Curití, para la
creación y organización de una empresa por acciones simplificada y se dictan
otras disposiciones”.

VII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

Respecto de la acción de simple nulidad el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011,

señala lo siguiente:

Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante
que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían
fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de
audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones
propias de quien lo profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los
actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de los actos administrativos de contenido

particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se

produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a
favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

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3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el
orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la Ley lo consagre expresamente.

Ahora, respecto de la prestación de los servicios públicos, el artículo 365 de la

Constitución Nacional, indica:

ARTÍCULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es
deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio
nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser
prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por
particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de
dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley
aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del
Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos,
deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que, en virtud de dicha ley, queden
privadas del ejercicio de una actividad lícita.

Esta finalidad, fue regulada mediante la Ley 142 de 1994 “por la cual se establece
el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”,
en su artículo 15, indicó:

“ARTÍCULO 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los
servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como
consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del
objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración

central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
(Subrayado del Despacho)

15.4. Reglamentada por el Decreto Nacional 421 de 2000. Las organizaciones autorizadas
conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas
rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de
transición previstos en esta Ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al

momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y
se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo”.

Descendiendo al caso de marras, la precitada Ley, en su artículo 6° dispuso una

serie de requisitos para efectuar la prestación directa de servicios por parte de
los municipios, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 6. Prestación directa de servicios por parte de los municipios. Los

municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las
características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo
permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:

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6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de
servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;

6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo

hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual
hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una
empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;

6.3. Cuando, aun habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios
aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa
para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y
atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían
ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan
hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios.

6.4. Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la

contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación
del servicio; y si presta más de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la
de los demás. Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos
relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen
como autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede
sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de
servicios públicos.

En el evento previsto en el inciso anterior, los municipios y sus autoridades quedarán

sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley misma, a todo lo
que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las
regulaciones de las Comisiones y al control, inspección, vigilancia y contribuciones de la
Superintendencia de servicios públicos y de las Comisiones. Pero los concejos
determinarán si se requiere una junta para que el municipio preste directamente los
servicios y, en caso afirmativo, ésta estará compuesta como lo dispone el artículo 27 de
esta ley.

Cuando un municipio preste en forma directa uno o más servicios públicos e incumpla
las normas de calidad que las Comisiones de Regulación exijan de modo general, o
suspenda el pago de sus obligaciones, o carezca de contabilidad adecuada después de
dos años de entrar en vigencia esta Ley o, en fin, viole en forma grave las obligaciones
que ella contiene, el Superintendente, en defensa de los usuarios y para proteger la salud
y bienestar de la comunidad, además de sancionar los alcaldes y administradores, podrá
invitar, previa consulta al comité respectivo, cuando ellos estén conformados, a una
empresa de servicios públicos para que ésta asuma la prestación del servicio, e imponer
una servidumbre sobre los bienes municipales necesarios, para que ésta pueda operar.

De acuerdo con el artículo 336 de la Constitución Política, la autorización para que

un municipio preste los servicios públicos en forma directa no se utilizará, en caso
alguno, para constituir un monopolio de derecho. (Subrayado de la Sala)

VIII. CASO EN CONCRETO

1. HECHOS PROBADOS

1.1. A través del Acuerdo No. 001 del 19 de febrero de 2021, se autorizó al alcalde
municipal de Curití para la creación y organización de una empresa por acciones
simplificada y se dictan otras disposiciones2.

1.2. Para el 05 de febrero de 2021 se reunieron los integrantes de la comisión

primera para estudio del proyecto No. 002 de 20213.

2
Fls 1-6 PDF 04 – Actuación 03 SAMAI
3
Fls. 1-3 PDF 06 – Actuación 03 SAMAI

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1.3. Se observa el informe de la comisión segunda del Concejo municipal de

Curití, para estudio del proyecto de Acuerdo No. 002 de 2021 de fecha 12 de
febrero de 20214.

1.4. Certificación emitida por parte del presidente y secretario del Concejo
Municipal de Curití, donde se plasmó que el proyecto de Acuerdo No. 002 del 1°
de febrero de 2021, fue debatido y aprobado conforme lo descrito en la Ley 136
de 1994, con la participación de 11 integrantes del Concejo Municipal, siendo
aprobado por 6 de los mismos concejales5.

1.5. Informe final dentro del proceso de control fiscal, mediante el cual se
concluyó que de la revisión de las actuaciones administrativas y contractuales del
municipio frente a la creación de la SAS, fueron ajustadas a las normas que
regulan el tema, dado que se evidencia el acuerdo de autorización para la
creación y organización de la empresa de servicios públicos domiciliarios, por
parte del Concejo de Curití y su posterior creación mediante resolución
administrativa por parte del alcalde municipal6.

2. CONCLUSIONES

2.1. Los tres (3) cargos de nulidad propuestos en el escrito de apelación, se

fundamentan en lo siguiente:

Primer cargo: Considera que la parte demandada incurrió en falsa motivación del
acto pues pretende demostrar que, con la creación de la sociedad, busca
propender por la prestación eficiente de los servicios públicos, sin que medie
estudio o concepto técnico previo que, de fe de ello, conllevando a vulnerar lo
dispuesto en el artículo 6° de la Ley 142 de 1994.

Segundo cargo: La administración no efectuó una invitación pública para

participar en el proceso de la prestación del servicio público de acueducto del
municipio, cercenando la libre competencia y la oportunidad a la empresa
demandante.

Tercer cargo: El Concejo municipal con la expedición del acto, incurrió en

desviación del poder, pues lo que realmente buscaba con la creación de la
mentada sociedad, era la prestación del servicio de acueducto a predios de
propiedad del alcalde municipal.

2.2. Ahora, revisado el acto demandado, se tiene que, en su motivación indicó lo

siguiente:

- “Con el fin de propender por una eficiente prestación de los servicios públicos
domiciliarios en el municipio de Curití y dar cumplimiento a la normatividad vigente que
regula el tema, se hace necesaria la creación de una empresa que unifique la prestación
de los servicios públicos Domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, bajo la
modalidad de sociedad por acciones simplificadas (SAS).

- Que la Constitución Política de Colombia en su artículo 313 numerales 3 y 6 establece

que corresponde a los Concejos municipales autorizar al alcalde para celebrar contratos
y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al concejo, crear, a
iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y
autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.

4
Fls 6-7 PDF 04 – Actuación 03 SAMAI
5
Fl 8 PDF 04 – Actuación 03 SAMAI
6
Fls. 78 a 87 PDF 017 “ContestacionDemanda” – Actuación 03 SAMAI

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Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander
Medio de Control: Nulidad simple.
Radicado: 686793333001 – 2021 – 00065 – 01.
Sentencia de Segunda Instancia.

- Que, según las consideraciones normativas anteriormente, garantizar la prestación de

servicios públicos están en cabeza y bajo la responsabilidad del estado; en lo posible a
través de la descentralización de los servicios de acuerdo a la Ley.

- Que, en el municipio de Curití, no se ha descentralizado la prestación del servicio público

de aseo; y que el municipio por mandato constitucional y legal le corresponde al ente
territorial (municipio) garantizar la prestación de servicio público de acueducto,
alcantarillado y aseo y descentralización de los servicios de acuerdo a la Ley 489 de
1998.”

Por las anteriores consideraciones el Concejo municipal autorizó la creación de

la SAS cuya composición sería del 100% de acciones de propiedad del municipio,
teniendo a su cargo la administración y operación de los servicios públicos de
acueducto, alcantarillado y aseo, utilizando para ello toda la infraestructura
entregada por el municipio como parte accionaria de, para ello el municipio
elaborará bajo su responsabilidad el programa de prestación de servicios
conforme a la Constitución y la Ley.

Ahora, conforme el cargo de falsa motivación, aduce el apelante que, en la

exposición de motivos presentada por el alcalde, además de ser un compendio
de normas relacionadas con el tema, no se encontró incorporado un estudio
técnico previo que permitiera demostrar la necesidad de la creación de esta
nueva sociedad, por lo que, de la revisión de las pruebas aportadas en el proceso,
se evidenció la ausencia de dichos estudios, los cuales son fundamentales para
demostrar la necesidad – en este caso – de crear la sociedad para propender por
la mejora en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

En consecuencia, es claro que el Concejo Municipal no tuvo en cuenta ningún

estudio previo que permitiera concluir con veracidad la presunta deficiencia en
cuanto a la prestación de los servicios públicos domiciliarios por parte de la de la
empresa CORPACUR, y en ese orden, tiene vocación de prosperidad el primer
cargo frente a la falsa motivación, siendo procedente la declaración de nulidad
del acto demandado.

Frente al segundo cargo, con ocasión de la falta de estudios técnicos deprecados

por la parte demandante, es claro para la Sala que a pesar de que el acuerdo
demandado buscaba la descentralización de los servicios públicos, este fin se
encuentra infundado, conforme la anterior declaración dado que delimitó de
forma inmediata cualquier tipo de oferta pública para suplir tal necesidad.

Finalmente, en cuanto a la desviación del poder, conforme indicó en el escrito del

recurso de apelación, la creación de esta sociedad tiene como verdadera
finalidad suplir deficiencias en cuanto a prestación de los servicios en predios de
propiedad del alcalde; esta Sala reitera la posición tomada por el juez de primera
instancia, pues no solo basta realizar tales afirmaciones, sino aportar pruebas
fehacientes que permitan demostrar el motivo de falsedad y la simulación creada,
por lo que este cargo no está llamado a prosperar.

Efectos de la sentencia de nulidad.

En sentencia de tutela del 11 de diciembre de 2020 6 la Sección Primera del

Honorable Consejo de Estado recordó que la jurisprudencia de la Corporación ha
señalado que la declaratoria de nulidad de un acto administrativo busca que la
situación jurídica quede como si el acto no hubiese existido, pero se excluyen las
situaciones jurídicas consolidadas.

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Medio de Control: Nulidad simple.
Radicado: 686793333001 – 2021 – 00065 – 01.
Sentencia de Segunda Instancia.

Ahora, en la misma decisión se precisó que una situación jurídica se entiende

consolidada cuando el acto no es susceptible de impugnación jurisdiccional, y,
también precisó que se entiende como no consolidada una situación cuando al
momento de expedirse el fallo de nulidad del acto general dicha situación se
encontraba en debate en sede administrativa o judicial.

Al respecto, se trae a colación lo siguiente:

“De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, si bien los efectos de la declaratoria de

nulidad buscan que la situación jurídica quede como si el acto administrativo no hubiere
existido en el mundo jurídico, tal premisa no es absoluta por cuanto excluye de tal
circunstancia a las situaciones consolidadas. Es por ello, precisamente, que la
declaratoria de nulidad de los actos administrativos de carácter general no conduce
automáticamente a la anulación de los actos administrativos de carácter particular que
se expidieron con base en el mismo. En esa medida, habrá de determinarse si la
situación jurídica decidida a través de los actos particulares, se encuentra o no
consolidada.

Precisado lo anterior, la Sala hará referencia a la jurisprudencia relativa a las situaciones

consolidadas. La jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que una situación se
encuentra consolidada cuando los actos ya no son susceptibles de impugnación
jurisdiccional7.También se han considerado como no consolidadas aquellas situaciones
que, al momento de producirse el fallo que declara la nulidad de la norma de carácter
general, se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades
administrativas o ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa8” [negrillas
propias del original].

Con la presente decisión se declara la nulidad de Acuerdo Municipal No. 001 del
19 de febrero de 2021 “por medio del cual se autoriza al alcalde municipal de
Curití, para la creación y organización de una empresa por acciones simplificada
y se dictan otras disposiciones”

Con fundamento en lo anterior, y dado que se acreditaron vicios que afectan la

validez del acto, los efectos de la presente sentencia serán ex tunc, lo que implica
que todos los actos y actuaciones posteriores que se hayan realizado o expedido
con fundamento en el Acuerdo precitado se encuentra afectada su validez y, por
ende, quedan sin efecto.

Corolario de lo expuesto, la Sala REVOCARÁ la sentencia de primera instancia,

y en su lugar, DECLARARÁ la nulidad del acto administrativo demandado.

IX. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA

Dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento

Administrativo y Contencioso Administrativo, no hay lugar a imponer condena en
costas pues lo que se discute es un asunto de interés público.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE

SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad
de la Ley,

FALLA

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia y en su lugar, disponer:

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Radicado: 686793333001 – 2021 – 00065 – 01.
Sentencia de Segunda Instancia.

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Acuerdo Municipal No. 001 del 19 de febrero de
2021 “por medio del cual se autoriza al alcalde municipal de Curití, para la creación y
organización de una empresa por acciones simplificada y se dictan otras disposiciones”

SEGUNDO: Los efectos de la presente decisión son ex tunc, y, por ende, invalidan todos
los actos y actuaciones que en forma posterior se hayan proferido y realizado con
fundamento y/o como consecuencia del Acuerdo Municipal No. 001 del 19 de febrero de
2021, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.

SEGUNDO. Sin condena en costas en ninguna de las instancias.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente al Juzgado

de origen, previas constancias de rigor en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Aprobado en Sala según Acta No. 083 de 2023

(Aprobado por medio electrónico)

JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR
Magistrado Ponente

(Aprobado por medio electrónico) (Salvamento de Voto)

MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO CLAUDIA XIMENA ARDILA PEREZ
Magistrado Magistrada

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