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RESOLUCIÓN DE GERENCIA MUNICIPAL Nº 0024-2021-MDC

Cayma, 15 de febrero del 2021

VISTOS:

El Expediente N° 00015325, a través del cual el administrado GRUPO SOLAZ S.A.C. representado por el señor Arturo
Postigo Nicoli, interpone recurso de apelación; el Informe Legal Nº 002-2021-ALE/DJNT, remitido con Proveído N° 00042-
2021-OAJ-MDC de la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

CONSIDERANDO:

Que, el artículo 194° de la Constitución Política del Perú prescribe que las municipalidades provinciales y distritales
son órganos de gobierno local que gozan de autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia;
autonomía que según lo expresado por el artículo II del Título Preliminar de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de
Municipalidades, radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administración, con sujeción al
ordenamiento jurídico;

Que, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante: el
TUO de la Ley Nº 27444), en su inciso 11.1 del artículo 11º indica que: “Los administrados plantean la nulidad de los actos
administrativos que les conciernan por medio de los recursos administrativos previstos”; asimismo, en su inciso 218.1, literal b,
del artículo 218º indica que: “Los recursos Administrativos son: b) Recurso de Apelación”, del mismo modo, el inciso 218.2
del artículo precitado, regula: “El término para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios, y deberán
resolverse en el plazo de treinta (30) días.”;

Que, conforme al artículo 220º del TUO de la Ley Nº 27444, regula: “El recurso de apelación se interpondrá cuando
la impugnación se sustente en diferente interpelación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro
derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior
jerárquico”;

Que, el doctrinario nacional MORÓN URBINA comenta lo siguiente: “(…) La decisión que se emita luego de la
substanciación de la apelación puede ser desestimatoria (confirmatoria del acto impugnado) o estimatoria. Cuando se trate de
esta última, podrá limitarse a dejar sin efecto lo resuelto y devolver para nueva decisión o sustituir lo fallado con una nueva
decisión, evaluando el fondo del asunto. (…); además, no cabe por parte del órgano recurrido, ninguna acción de juzgar la
admisibilidad o no del recurso, realizar informes para el superior, ni cualquier acción adicional que no sea presentar el caso al
superior jerárquico”;

Que, el artículo 248º del TUO de la Ley Nº 27444, sobre los Principios de la potestad sancionadora administrativa,
prescribe en su numeral 1: “Legalidad. – Solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora
y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un
administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad”. Asimismo, el numeral 2 prescribe:
“Debido Procedimiento. – No se pueden imponer sanciones sin que se haya tramitado el procedimiento respectivo, respetando
las garantías del debido procedimiento. Los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deben
establecer la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a autoridades distintas”; asimismo,
el numeral 8 del artículo 248º señala: “Causalidad. – La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o
activa constitutiva de infracción sancionable”. Y el numeral 9 del artículo en mención regula: “Presunción de licitud. – Las
entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en
contrario”;

Que, en relación a la presunción de licitud, el profesor MORON URBINA comenta: “(…) La presunción solo cederá
si la entidad puede acopiar evidencia suficiente sobre los hechos y su autoría, tener seguridad que se han producido todos los
elementos integrantes del tipo previsto, y un razonamiento lógico suficiente que articule todos estos elementos formando
convicción.”

Por otro lado, el Texto Único Ordenado de la Ley de  Ley Nº 29090, Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y
de Edificaciones (en adelante TUO de la Ley Nº 29090), en su artículo 6º señala: “Ninguna obra de habilitación urbana o de
edificación podrá construirse sin sujetarse a las normas urbanísticas establecidas en los planes de desarrollo urbano y/o
acondicionamiento territorial y/o planeamiento integral. Las normas urbanísticas constituyen documentos de interés público,
cuya finalidad es la promoción del desarrollo ordenado de las ciudades. Las municipalidades dispondrán su difusión a través de
su publicación en lugares y medios accesibles a la colectividad; asimismo facilitarán el acceso a reproducciones impresas de las
normas urbanísticas, a sólo requerimiento del interesado. Las copias solicitadas serán de cargo del interesado, sin perjuicio de
los derechos municipales que correspondan”; en su artículo 7º establece: “Las licencias de habilitación y de edificación
constituyen actos administrativos mediante los cuales las municipalidades otorgan autorización para la ejecución de obras de
habilitación urbana o de edificación. Las licencias citadas pueden ser objeto de prórroga y revalidación, así mismo de
desistimiento de manera expresa y a solicitud del interesado”;

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Que, el TUO de la Ley Nº 29090, en el artículo 8º prescribe: “Están obligados a solicitar las licencias a que se refiere
la presente Ley, las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, propietarios, usufructuarios, superficiarios,
concesionarios o titulares de una servidumbre o afectación en uso o todos aquellos titulares que cuenten con derecho a habilitar
y/o edificar;

Que, de la apelación presentada por el recurrente, tiene como pretensión que se deje sin efectos la Resolución de
Gerencia Nº 1202-2020-MDC-GAT, que declara infundado el recurso de reconsideración; asimismo, indica que la Resolución
recurrida se sustenta en repeticiones vacías del contenido del Acta de Constatación Nº 0747-MDC, y no describe que trabajos
se realizan en el interior del inmueble, ni tampoco ha merecido pronunciamiento lo expuesto sobre la barra de metal. Indica que
hay dos procedimientos sancionadores sobre los mismos hechos. Que no hay respuesta al expediente Nº 21422-2019, de fecha
03 de setiembre de 2019, sobre trabajos de refacción y, hace mención que mediante contrato de cesión de posición contractual
de fecha 20-09-2019, dejo de conducir el local en cuestión;

Que, en primer lugar, es menester mencionar que, mediante Resolución de Gerencia Nº 1202-2020-MDC-GAT,
recaída en distinto procedimiento sancionador, se ha sancionado al recurrente por la construcción sin licencia de edificación,
encontrándose dicho local con una paralización de obra desde el 03 de setiembre de 2019. Por otro lado, el presente
procedimiento sancionador versa sobre el desacato por continuar desarrollando actividades de construcción en obras
paralizadas;

Que, no es posible argumentar, por parte del recurrente, que son trabajos de refacción (obra menor), ya que, conforme
al Informe Nº 558-2020-MDC-GDU-SGPEC, la Sub Gerencia de Planeamiento, Edificaciones y Catastro, indica: “(…) de
acuerdo a Ley, los trabajos que se han ejecutado en la Calle Tronchadero Nº 209, Primer Piso NO CORRESPONDE A OBRA
MENOR, debido a que se ha alterado los elementos estructurales”; misma respuesta que se notificó al recurrente, mediante Of.
Nª 265-2020-MDC-GDU, de fecha 21 de febrero de 2020;

Que, en el supuesto negado de que el recurrente no haya recibido el oficio precitado, no es óbice para argumenta que
las actividades realizadas en el local no sea obra menor. Asimismo, el presente procedimiento es sobre el desacato por
continuar actividades de construcción en obras paralizadas; vale decir, no debió hacer actividad alguna dentro del local ya que
el mismo se encontraba paralizado, es más, conforme se observa en el Acta Nº 747, de fecha 12 de setiembre de 2019 que, los
letreros de paralización han sido rotos;

Que, respecto al medio probatorio “nuevo” adjuntado dentro de los argumentos del recurso de reconsideración, el
recurrente señala textualmente: “en la misma se puede apreciar claramente en el momento en que se realiza el acto de
fiscalización (…)”. Para ello, la doctrina nacional señala, respecto a la prueba nueva en el recurso de reconsideración:
“Precisamente para nuestro legislador no cabe la posibilidad de que la autoridad instructora pueda cambiar el sentido de su
decisión, con solo pedírselo, pues se estima que dentro de una línea de actuación responsable, el instructor ha emitido la mejor
decisión que a su criterio cabe en el caso concreto y ha aplicado la regla jurídica que estima idónea. (…) Esto nos conduce a la
exigencia de la nueva prueba que debe aportar el recurrente, y ya no solo la prueba instrumental que delimitaba la norma
anterior. Ahora, cabe cualquier medio probatorio habilitado en el procedimiento administrativo. Pero a condición que sean
nuevos, esto es, no resultan idóneos como nueva prueba, una nueva argumentación jurídica sobre los mismos hechos, la
presentación del documento original cuando en el expediente obraba una copia simple, entre otras (…)”;

Que, el medio probatorio adjuntado (fotografía) por el recurrente en su recurso de reconsideración, según su propia
argumentación, data de la misma fecha de la fiscalización, por lo tanto, no se puede considerar que es un medio probatorio
nuevo;

Que, el recurrente hace mención que, mediante contrato de cesión de posición contractual de fecha 20 de setiembre
2019, dejo de conducir el local en cuestión, y con ello argumenta que la responsabilidad debería recaer en el nuevo conductor
del local, empero, es importante hacer mención que, la infracción de desacato (…) se configura en la fecha de la primera
constatación, o sea, el 12 de setiembre de 2020;

Que, a lo prescrito en el numeral 252.2 del artículo 252º del TUO de la Ley Nº 27444, que, si bien señala el computo
de plazo de prescripción de la facultad para determinar la existencia de infracciones, la misma regula las infracciones
instantáneas o infracciones instantáneas de efectos permanentes;

Que, el doctrinario Baca Oneto, citado por el profesor Morón Urbina, señala: “En el caso de las infracciones
instantáneas, “la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido se produce en un momento determinado, en el que la
infracción se consuma, sin producir una situación antijurídica duradera”. Las infracciones instantáneas con efectos permanentes
son aquellas que producen “un estado de cosas contrario al ordenamiento jurídico, que se mantiene. (…) aunque los efectos de
la conducta infractora sean duraderos y permanezcan en el tiempo, la consumación de esta es instantánea (…)”;

Que, de lo anterior se puede colegir que, si bien, desde el 20 de setiembre de 2019 el recurrente no es conductor del
local, la comisión de la falta es instantánea, así tenga caracteres permanentes; por lo que la falta imputada al recurrente se
consumó el 12 de setiembre del 2019, fecha en la que el recurrente aún era el conductor del local. En ese sentido, la
responsabilidad frente a la infracción imputada recae en el recurrente. Por lo tanto, corresponde declarar infundado el recurso
de apelación presentado;

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Que, la Oficina de Asesoría Jurídica remite el Informe Legal Nº 002-2021/ALEJ/DJNT con Proveído N° 00042-
2021-OAJ-MDC el 12 de febrero del 2021, concluyendo que: primero, se declare INFUNDADO el recurso de apelación
formulado por GRUPO SOLAZ S.A.C., debidamente representado por ARTURO POSTIGO NICOLI, mediante expediente Nº
00015325, de fecha 28 de diciembre de 2020, en contra de la Resolución de Gerencia Nº 1202-2020-MDC/GAT, por los
fundamentos expuestos; segundo, la Resolución de Gerencia Nº 1202-2020-MDC/GAT, de fecha 04 de diciembre de 2020, en
todos sus extremos; y por último, se DÉ por AGOTADA LA VÍA ADMINISTRATIVA, en aplicación del artículo 228° del
Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General;

Que, conforme al informe legal de la Oficina de Asesoría Jurídica, y en uso de las atribuciones delegadas mediante
Resolución de Alcaldía Nª 11-2019-A/MDC, de fecha 02 de enero del 2019 y sus modificatorias;

SE RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO.- DECLARAR INFUNDADO el recurso de apelación formulado por GRUPO SOLAZ
S.A.C., debidamente representado por ARTURO POSTIGO NICOLI, mediante expediente Nº 00015325, de fecha 28 de
diciembre de 2020, en contra de la Resolución de Gerencia Nº 1202-2020-MDC/GAT, por los fundamentos expuestos.
ARTÍCULO SEGUNDO.- CONFIRMAR la Resolución de Gerencia Nº 1202-2020-MDC/GAT, de fecha 04 de
diciembre de 2020, en todos sus extremos.

ARTÍCULO TERCERO.- DAR por AGOTADA LA VÍA ADMINISTRATIVA en aplicación del artículo 228°
del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

ARTÍCULO CUARTO.- NOTIFICAR al administrado GRUPO SOLAZ S.A.C. por intermedio de Secretaria
General, en el domicilio legal sito en Calle Las Orquídeas N° 106, distrito de Cayma, provincia y departamento de Arequipa,
conforme al artículo 24º del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

REGÍSTRESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE CAYMA

Abog. Ángel Justo Justo

GERENTE MUNICIPAL (E)