DE LA RESPONSABILIDAD

CONTRACTUAL Y DE LOS REMEDIOS

CONTRACTUALES

Borrador en proceso de revisión y desarrollo. Elaborado por Sebastián Nicolás Campos

Micin, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales (Universidad de Chile), Magíster en
Derecho con mención en Derecho Privado (Universidad de Chile), Máster en Economía
y Derecho del Consumo (Universidad de Castilla-La Mancha). Doctorando en Derecho
(Universidad de Chile). Profesor de Derecho Civil.
Para comentarios, críticas, rectificaciones y/o sugerencias, scampos@derecho.uchile.cl
 I. INTRODUCCIÓN.
A. GENERALIDADES.

1. Problema terminológico.

Cuando hablamos de la responsabilidad, ya sea en materia contractual o

extracontractual, pareciera que nos estamos refiriendo a la obligación que recae sobre
una persona de reparar los perjuicios que ha causado en la persona o patrimonio de otra;
pareciera, en síntesis, que nos estamos refiriendo a una obligación de indemnizar
perjuicios y a la problemática que ésta genera en relación con su fundamento, finalidad
y requisitos.
Con todo, la cuestión no es tan simple en lo que atañe a la responsabilidad
contractual.
En efecto, en una primera aproximación la responsabilidad contractual puede ser
entendida como el sometimiento del patrimonio del deudor al cumplimiento de un
determinado deber de prestación. Desde esta perspectiva, al menos en lo que respecta a
las obligaciones civiles, la responsabilidad contractual estaría consagrada en el artículo
2465 del Código Civil, que dispone “toda obligación personal da al acreedor el derecho
de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean
presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el
artículo 1618”. Sin embargo, tal como puede colegirse del mismo artículo 2465, el
sometimiento del patrimonio del deudor es un efecto común a toda obligación,
cualquiera sea su fuente, destinado a asegurar su cumplimiento incluso
compulsivamente, por lo que, si acaso la responsabilidad contractual tiene un sentido
propio, este no puede ser el del mero sometimiento del patrimonio1.
Así las cosas, cierta doctrina concibe la responsabilidad contractual como un
conjunto de remedios que establece la ley ante el incumplimiento contractual; el deudor
sería responsable en cuanto debe hacerse cargo de las consecuencias jurídicas del
incumplimiento, consecuencias que no se limitan exclusivamente a la posibilidad de
demandar indemnización de perjuicios. Extremada esta tesis, la responsabilidad
contractual sería concebida como una especie de “garantía del resultado prometido”,
acercando la noción de incumplimiento a la de insatisfacción del interés del acreedor, y
permitiendo a este, ante tal supuesto de insatisfacción, servirse de diversos mecanismos
de tutela (denominados remedios contractuales) tendientes a satisfacer su interés
originario o de indemnidad. A este enfoque subyace la tesis de que el incumplimiento
no solo puede predicarse de las obligaciones, sino del contrato en su conjunto (en esta
línea, con más o menos matices, se enmarcan autores como Pizarro, De la Maza y
Vidal. Estos dos últimos, en una medida sustantiva, siguen al español Morales
Moreno)2.
Otro sector de la doctrina postula, en cambio, que la responsabilidad contractual
se refiere a aquella obligación de reparar los perjuicios que se derivan de un
incumplimiento imputable, teniendo una naturaleza distinta a los demás remedios
contractuales3. Conforme con esta visión, defendida, por ejemplo, por Cárdenas y
1
BARROS (2007) pp. 723-726.
2
DE LA MAZA y OLIVARES (2018) pp. 247-269; PIZARRO (2008a) pp. 395-402.
3
En palabras de Barros, distinguiendo específicamente entre la acción de cumplimiento y la de
responsabilidad contractual, “el contrato genera obligaciones de dar, hacer o no hacer (1438), que, ante
todo, dan acciones de cumplimiento en naturaleza de acuerdo con las reglas de ejecución forzada del
Código Civil y del Código de Procedimiento Civil. Sólo a condición de que esa obligación de primer
grado no sea debidamente cumplida, surge la acción de responsabilidad contractual, que tiene por objeto
Reveco, la idea de una “garantía del resultado prometido” sería equívoca en al menos
dos sentidos4: por un lado, desvirtuaría el sentido más general que se otorga a la
expresión garantía, entendida como una caución, esto es, una obligación accesoria
tendiente a asegurar el cumplimiento de una obligación principal; por el otro, si acaso lo
que se quiere expresar con “garantía de resultado” es que el contrato crea una obligación
de garantía, entonces no resultarían admisibles como causales de exoneración de
responsabilidad el caso fortuito5, que sí está expresamente prevista por nuestro sistema.
A esta visión subyace la tesis de que, al menos en nuestro sistema, el contenido del
contrato consiste en los derechos y obligaciones que crea, debiendo hablarse de
incumplimiento de la obligación y no del contrato.
Vinculada con la anterior, surge la cuestión de si acaso la obligación de reparar
perjuicios se concibe como un efecto del contrato -fundado, en última instancia, en la
autonomía de las partes y el reglamento que se han autoimpuesto- o si, en cambio,
consiste en una sanción ante el incumplimiento -que, en sí mismo, consistiría en un
hecho ilícito, acercando el entendimiento de la responsabilidad contractual al de la
extracontractual-. La doctrina dominante y la jurisprudencia nacionales han concebido a
la responsabilidad contractual como una sanción por un hecho ilícito (así Alessandri,
Somarriva y Vodanovic; así también Abeliuk)6. No obstante, actualmente predomina el
entendimiento de que la finalidad de la indemnización no es castigar al deudor, sino
únicamente reparar los perjuicios que ha sufrido el acreedor7.
Con todo, más allá del debate terminológico que existe respecto a qué se
entiende por responsabilidad contractual, si acaso es distinta a la extracontractual o si la
responsabilidad es un concepto unitario y tiene manifestaciones contractuales y
extracontractuales, el acento actualmente está en el estudio del régimen (o regímenes)
de remedios que contempla el derecho civil ante el incumplimiento. De ahí que sea
usual la distinción entre responsabilidad en sentido amplio (que abarca todos los
remedios de que dispone el acreedor ante el incumplimiento) y responsabilidad en
sentido estricto (que se refiere específicamente a la indemnización de perjuicios) 8. Por
lo demás, cualquiera sea el enfoque se adopte, cada remedio contractual (y entre ellos la
indemnización de perjuicios), tiene requisitos y finalidades propios, sin que sea
suficiente para su procedencia el incumplimiento por sí solo ni mucho menos la mera

la indemnización de los daños derivados del incumplimiento total o parcial o del retardo en el
cumplimiento de la obligación contractual. Ambas acciones están sujetas en nuestra tradición jurídica a
requisitos de procedencia diferentes entre sí, pues la primera tiene por objeto hacer valer directamente un
derecho que nace del contrato, mientras la segunda es propiamente una acción de responsabilidad en
sentido estricto, cuyo éxito depende de requisitos diferentes y más estrictos” (BARROS (2007) pp. 726 y
727).
4
CÁRDENAS y REVECO (2018) pp. 17-30.
5
Téngase presente que algunos autores distinguen entre obligaciones de medio, de resultado y de
garantía. En las primeras el deudor se exoneraría de responsabilidad probando que ha empleado la
diligencia debida; en las segundas se exoneraría solamente si prueba caso fortuito o fuerza mayor; en las
terceras respondería siempre que se concretase el riesgo que ha asumido, aunque ello sea así por un caso
fortuito o fuerza mayor.
6
CÁRDENAS y REVECO (2018) p. 17.
7
BARROS (2007) p. 734.
8
BARROS (2008) pp. 406-409. En palabras de Barros, “la responsabilidad del deudor en sentido amplio es
correlativa al conjunto de los intereses protegidos del acreedor, que se muestra en las acciones y derechos
que se le conceden en caso de incumplimiento: a obtener en naturaleza la prestación de lo que se le debe;
a negarse a cumplir mientras la contraparte no lo hace; a que el contrato termine o quede sin efecto y se le
restituya lo entregado; a ser indemnizado de los daños que le ha provocado el incumplimiento el
incumplimiento; a que el precio sea reducido por defectos o parcialidad de la prestación recibida”
(BARROS (2008) p. 407).
insatisfacción del interés del acreedor9.

2. Regulación en el Código Civil.

En nuestro Código Civil esta materia se encuentra regulada de manera dispersa.

Si bien la mayoría de las normas básicas se encuentran contempladas en el título XII del
libro IV, denominado “Del efecto de las obligaciones”, existen instituciones
fundamentales reguladas en otros títulos; así, por ejemplo, la facultad resolutoria que
emana de la condición resolutoria tácita, contemplada en el artículo 1489 –título IV del
libro IV, “De las obligaciones condicionales y modales”-; ciertas normas relativas al
pago tales como los artículos 1590 inciso segundo y 1591 –título XIV del libro IV, “De
los modos de extinguirse las obligaciones y primeramente de la solución o pago
efectivo”-; y, en general, todas las normas reguladas a propósito de contratos
particulares que se refieran a ciertos aspectos de responsabilidad, tengan aplicación
especial o general –verbigracia, art. 1877 y siguientes en relación con artículo 1873-.

B. PERSPECTIVAS TRADICIONAL Y CONTEMPORÁNEA SOBRE EL

ESTATUTO DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.

1. Perspectiva tradicional.

1.1. Fundamentación.

Tradicionalmente los efectos de las obligaciones fueron entendidos como los

derechos que la ley confiere al acreedor para exigir al deudor el cumplimiento exacto,
íntegro y oportuno de la obligación, cuando este último no la cumpla en todo o en parte,
o esté en mora de cumplirla. No obstante, dicho concepto no es técnicamente correcto,
ya que el efecto natural de toda obligación es el deber de prestación que compete al
deudor. Desde la perspectiva del acreedor, el efecto propio de una obligación es el
crédito o derecho personal.
Frente al deber de prestación, la primera actitud que podría adoptar el deudor es
el pago voluntario. En caso de que no sea así, la ley confiere derechos al acreedor para
obtener el cumplimiento:

1. Cumplimiento forzado o en especie. Se dice que es el derecho principal.

2. Cumplimiento por equivalencia. Tradicionalmente estimado como un derecho
subsidiario.
3. Resolución por inejecución, en caso de que se trate de un contrato bilateral10.

Además, en tanto no se haya cumplido la obligación, el acreedor podrá ejercer

ciertos derechos auxiliares destinados a mantener la integridad patrimonial del deudor a
fin de hacer efectivo posteriormente el crédito.
Como puede apreciarse, según esta perspectiva habría para el acreedor una
suerte de orden de prelación a la hora de hacer efectiva alguna de las primeras dos
alternativas: en primer lugar, debería exigir el cumplimiento forzado o en especie. Sólo
en caso de que el cumplimiento forzado se haya tornado absolutamente imposible por
hecho o culpa del deudor, podría el acreedor exigir el cumplimiento por equivalencia,
ya que éste sería un derecho subsidiario al primero. El fundamento de este orden de
9
En este mismo sentido, BARROS (2008) p. 409.
10
CLARO (2013a) p. 608.
prelación se encontraría, según la doctrina tradicional chilena, en los supuestos
principios en los que se sustentó el Código Civil en materia de contratos;
particularmente, en la fuerza obligatoria, que insta a las partes a respetar y hacer
efectivas las obligaciones que genera el contrato.
Este principio se encuentra contemplado en el artículo 1545 del Código Civil,
cuyo tenor señala que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales.
La doctrina en comento, con el fin de asentar que el cumplimiento forzado es el
derecho principal, estima que el principio de la fuerza obligatoria encontraría su propio
fundamento en la autonomía de la voluntad, toda vez que el contenido de una obligación
se sustenta en la voluntad manifestada.
A mayor abundamiento, la persona natural, al estar dotado de razón, detenta
libertad natural, pudiendo determinar su voluntad de manera autónoma. Dado, entonces,
que su voluntad se determina en virtud de su libertad natural y, en última instancia,
fundada en su propia razón, la persona debe hacerse responsable de los efectos de su
voluntad exteriorizada.
Desde un punto de vista moral, si se considera que detrás de toda manifestación
de voluntad, debiese existir una máxima de acción -al menos para que esa conducta
pueda calificarse como moral-, es más patente la conclusión de que la persona debe
hacerse cargo de las consecuencias de su voluntad exteriorizada11.
En materia de remedios contractuales, el principio de la fuerza obligatoria es
también conocido como principio de permanencia de los contratos, denominación que
refuerza la idea de que las partes deben ejecutar el contrato y sólo en caso de que esto
sea imposible recurrir a los demás remedios que confiere la ley.
Desde un punto de vista jurídico, esta visión se encontraría recogida en el
artículo 1672 del Código Civil, pues esta norma señala que “si el cuerpo cierto perece
por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de
objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor”. Si bien la
disposición opera únicamente respecto a obligaciones de especie o cuerpo cierto,
recogería el espíritu que al respecto ha querido consagrar el Código: solamente cuando
la prestación se haya hecho imposible por hecho o culpa del deudor, es posible
demandar la indemnización de perjuicios.
11
Se adivina desde luego la influencia del pensamiento kantiano en la línea argumentativa trazada por
esta doctrina. No obstante, en la doctrina nacional, Pizarro pone en duda el rol que cumple la autonomía
de la voluntad como fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos (PIZARRO (2004)). En su
opinión, el artículo 1134 del Código Civil Francés -equivalente al artículo 1545 de nuestro propio Código
Civil- no encontraría su fundamento en la autonomía de la voluntad entendida en un sentido kantiano. En
efecto, si bien Kant habría desarrollado la idea de la autonomía de la voluntad con anterioridad a la
dictación del Code, no es efectivo que fuese conocida por los autores en cuya doctrina se basó el Código
Civil francés. El artículo 1134 del Code se encuentra inspirado en el pensamiento de Domat y para este la
fuerza obligatoria no deriva de la libertad individual entendida como un derecho natural, sino del
presupuesto de que el contrato es justo para las partes; la fuerza obligatoria, en este sentido, no deriva de
la autonomía de la voluntad, sino de un deber de conciencia o moral: el respeto de la palabra dada.
Por otro lado, según señala Pizarro, tampoco es efectivo que la autonomía de la voluntad tenga alcance
jurídico. De hecho, Kant distinguía expresamente entre legalidad y moralidad, señalando que la
autonomía de la voluntad solo juega un rol importante en este último ámbito. Según su pensamiento, la
legalidad exige que la conducta de un individuo se adecúe a la ley, sin que sea relevante considerar los
móviles que este tenga para actuar y arreglar su conducta; en tanto que la moralidad exige el móvil de
actuar en conformidad a la ley, entendido este móvil precisa y únicamente como un deber o máxima de
acción. La posibilidad de compeler al cumplimiento de una obligación deriva del ius o derecho y no de la
moral.
 1.2. Excepciones al principio de permanencia de los contratos.

Más allá de la crítica que desarrolla la doctrina contemporánea a la operatividad

del principio de permanencia de los contratos, la misma doctrina tradicional reconoce
ciertas excepciones:

1. Tratándose de contratos bilaterales, el artículo 1489 inciso 2 del Código Civil

señala que, en caso de incumplimiento, el contratante no incumplidor puede pedir a su
arbitrio o la resolución o el cumplimiento, con indemnización de perjuicios. En tanto la
elección es a su arbitrio, esta le pertenece absolutamente, no pudiendo esgrimirse
ningún argumento ante la claridad de la norma. El artículo 20 establece que las palabras
deben interpretarse en su sentido natural y obvio, y la palabra arbitrio, según la real
academia española y el uso cotidiano que de ella hace la comunidad, se define como la
facultad humana de adoptar una resolución con preferencia a otra. Por otra parte, el
artículo 19 exige que, si el sentido de la ley es claro, no se desatienda su tenor literal a
pretexto de consultar su espíritu.
Con todo, la generalidad de la doctrina ha intentado moderar la libertad en el
ejercicio de la facultad resolutoria, estableciendo a su respecto límites que
posteriormente revisaremos.

2. El artículo 1553 contempla un derecho de opción a favor del acreedor de una

obligación de hacer que ha sido incumplida. En efecto, la norma señala que el acreedor
puede pedir, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas 3 cosas a
elección suya:
a) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.
b) Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a
expensas del deudor.
c) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción
del contrato.
En consecuencia, la norma no establece ninguna preferencia por el cumplimiento
forzado (numerales 1 y 2) en desmedro de la indemnización de perjuicios compensatoria
(numeral 3), señalando expresamente que la elección pertenece al acreedor12.
Como veremos, Vial del Río discrepa de esta interpretación, sosteniendo que
esta norma debe coordinarse con el artículo 1489, de manera que si el acreedor decide
demandar indemnización de perjuicios lo haga accesoriamente a la resolución 13.

3. El artículo 1555 establece que “toda obligación de no hacer una cosa se

resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede
deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el
objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a
ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso
será oído el deudor que se allane a prestarlo.
El acreedor quedará de todos modos indemne.”
Como puede apreciarse, en caso de que sea posible la destrucción de lo hecho y
12
CLARO (2013a) p. 637; Barros (2007) p. 734. En el mismo sentido se ha manifestado la jurisprudencia
(Sentencia de la Corte Suprema, 30 de marzo de 2016. Asunto rol N° 16326-2016).
13
VIAL (2003) p. 112. En el mismo sentido, POLIT (2016) p. 765, nota N° 12.
siendo esta destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de
celebrar el contrato, la contravención genera una obligación de hacer cuyo
cumplimiento podrá exigir forzadamente el acreedor si se cumplen los requisitos
propios de un juicio ejecutivo. Claro Solar estima que se trata de la misma obligación,
pero con un nuevo objeto: la destrucción de lo hecho14.
Ahora bien, la doctrina tradicional no ha estado conteste en cuanto a si esta
norma establece una preferencia del cumplimiento forzado en desmedro de la
indemnización de perjuicios.
Algunos autores, fundados en el tenor literal, han estimado que sí 15. La
jurisprudencia, en general, también lo ha interpretado así 16. Incluso se ha sostenido que
el artículo 1555 constituiría una excepción al 1489, pues, en el contexto de un contrato
bilateral y si la destrucción de lo hecho es posible y necesaria para el fin que se tuvo en
vista, el acreedor estaría privado de la opción de solicitar la resolución17.
Doctrina más moderna, en cambio, ha aceptado que en este caso pueda
demandarse directa y autónomamente la indemnización de perjuicios, ya que la
destrucción procederá solamente en caso de que, además de ser posible, sea necesaria
para el fin que se tuvo en vista al momento de contratar, es decir, solamente cuando así
lo requiera la satisfacción del interés originario del acreedor; si dicho interés ya no
persiste, nada obsta a que el acreedor demande directamente indemnización de
perjuicios18.
Vial del Río estima que la indemnización de perjuicios es accesoria a la
resolución, por lo que necesariamente han de coordinarse los artículos 1489 y 155519.
4. El artículo 1537 establece “antes de constituirse el deudor en mora, no puede
el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la
obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un
tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos
cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple
retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende
extinguida la obligación principal”.
Como se observa, la norma permite expresamente al acreedor optar por la pena o
el cumplimiento en caso de que el deudor esté constituido en mora. De esta manera,
dado que la pena es una avaluación anticipada de los perjuicios, se está permitiendo
optar libremente por la indemnización o el cumplimiento, alzándote esta opción como
una excepción al principio de permanencia de los contratos20.

2. Perspectiva contemporánea.

2.1. Fundamentación.

La doctrina tradicional incurre en un error al señalar que el cumplimiento

forzado es un derecho principal, preferente a los demás remedios contractuales. La
interpretación que se practica al artículo 1545 es sumamente idealista y propia de los
siglos XVIII y XIX. En la sociedad post-industrial, cuyo motor es el consumo masivo
de bienes y servicios, la generalidad de las obligaciones propias del tráfico jurídico son
14
CLARO (2013a) pp. 616 y 617.
15
CLARO (2013a) p. 637, VIAL (2003) p. 111.
16
Corte Suprema, 15 de mayo de 2014, rol N° 720-2013.
17
VIAL (2003) pp. 111 y 112.
18
En este sentido, BARROS (2007) p. 734.
19
VIAL (2003) p. 112. En el mismo sentido, POLIT (2016) p. 765, nota N° 12.
20
CLARO (2013a) p. 638.
obligaciones de dar o hacer, cuyo objeto –lo que se debe dar o hacer- es fungible, esto
es, reemplazable por otro con igual poder liberatorio21. En razón de lo anterior, al
acreedor en realidad no le interesa que sea la persona del deudor la que cumpla con su
obligación, sino que la prestación contenida en esta sea satisfecha oportunamente; en
caso de que el deudor no cumpla, el acreedor podría acudir a otro agente del mismo
mercado que le ofrezca el mismo bien o servicio. En suma, es indiferente para el
acreedor si es el mismo deudor u otro agente el que satisfaga su interés. Cobra
relevancia, en consecuencia, el reconocimiento del fenómeno de la “operación de
reemplazo”.
De ahí que no sea adecuado imponer al acreedor, quien es víctima del
incumplimiento, la necesidad de demandar en primer lugar el cumplimiento. Si se
considera la ingente competencia que se desarrolla al interior de cada mercado y el nivel
de producción que exige una sociedad cuyo motor es el consumo, para el desarrollo de
la actividad económica del acreedor podría resultar fundamental el oportuno pago por
parte del deudor, de manera que si este incumple, sea absurdo esperar la tramitación
completa de un juicio ordinario (juicio que se caracteriza por ser de lenta tramitación)
para que se acoja el cumplimiento en especie y pueda recién iniciarse un juicio
ejecutivo.
Así las cosas, según Pizarro, el artículo 1545 requiere ser reinterpretado y
entendido como una norma que establece consecuencias jurídicas ante el
incumplimiento. El contrato legalmente celebrado, en tanto es una ley para las partes,
debe ser cumplido; en caso de que no se cumpla, el deudor debe hacerse cargo de las
consecuencias jurídicas que se generen. Las consecuencias jurídicas son, justamente, los
remedios que la ley confiere al acreedor para satisfacer o compensar el interés que había
perseguido en la celebración del contrato; en síntesis, todo medio que pueda resarcir el
quebrantamiento de la palabra dada. La elección que a este respecto haga el acreedor le
pertenece por completo, toda vez que él es la víctima del incumplimiento y, por tanto, el
único sujeto que puede distinguir cuál o cuáles son los remedios que le satisfacen 22. De
ahí también que el deudor no pueda contradecir al acreedor intentando pagar la
obligación incumplida en caso de que este último haya hecho efectivo un remedio
distinto al cumplimiento.
Desde una perspectiva más matizada, Cárdenas y Reveco también entienden que
el incumplimiento -entendido como inejecución total o parcial o ejecución tardía de una
obligación de dar, hacer o no hacer- permite al acreedor optar, a su arbitrio y con los
matices que veremos oportunamente, por determinadas acciones, mas, cuando el
incumplimiento se enmarca en un régimen especial (como ocurriría, según parte de la
doctrina, con los vicios redhibitorios en la compraventa), los remedios de que dispone el
acreedor son solamente los contemplados en tal régimen, estándole vedados los
remedios del régimen general23.

2.2. Enfoque en la satisfacción o insatisfacción de intereses.

Según parte de la doctrina (De la Maza, Vidal Olivares, Pizarro Wilson, entre
otros), un adecuado sistema de remedios debe atender al problema de satisfacción o
insatisfacción de los intereses que persigue el acreedor en el cumplimiento de un
21
PIZARRO (2008a) pp. 397 y 398.
22
PIZARRO (2008a) p. 397. En el mismo sentido, BARROS (2008) pp. 406 y 410.
23
En referencia al concurso entre el régimen general de remedios y el régimen de los vicios redhibitorios,
sosteniendo que este concurso se resuelve por aplicación del criterio de especialidad, quedando
desplazado el régimen general y siendo el de los vicios redhibitorios el único aplicable, CÁRDENAS y
REVECO (2018) p. 70.
contrato. Conforme a esta perspectiva, la víctima del incumplimiento es el acreedor y,
consistentemente, los remedios que establece la ley deben tender al resarcimiento de los
efectos negativos que implica el incumplimiento para la víctima24.
En esta línea, con miras a fundamentar la procedencia de distintos remedios ante
el incumplimiento, Patricia López distingue entre dos intereses que persigue el acreedor
en todo contrato: el interés originario, esto es, el interés específico que persigue en el
cumplimiento del programa prestacional; y el interés de indemnidad, en el sentido de
que, además de perseguir un interés específico, tiene la legítima expectativa de que no
se genere a su respecto ningún menoscabo o perjuicio. Este segundo interés se genera en
el momento mismo del incumplimiento y, conforme con la visión de la autora, deriva
del interés originario25.
El primer interés dice directa relación con la pretensión de cumplimiento, en
tanto que el segundo podría comprender la operatividad de diversos remedios
contractuales.
Con todo, como hemos dicho previamente, parte de la doctrina contemporánea
estima que, si bien es relevante considerar el interés del acreedor, no puede sostenerse
que el incumplimiento se configura por su mera insatisfacción. En este sentido, ha de
recordarse que en las obligaciones de medio el deudor no está comprometido a
satisfacer el interés originario del acreedor, sino solamente a observar un determinado
estándar de diligencia, de manera que, conforme entiende la doctrina dominante, no
basta con la mera insatisfacción para predicar la existencia del incumplimiento, siendo
necesario que exista culpa (así Cárdenas, Tapia, entre otros). Asimismo, en las
obligaciones de resultado, la concurrencia de un caso fortuito ciertamente frustrará el
interés del acreedor, mas, en tal caso, no puede sostenerse que el deudor haya
incumplido, pues tal caso fortuito, en tanto hecho externo, imprevisible e irresistible que
impide la ejecución de la prestación, suspende la exigibilidad de la obligación -si tiene
efectos transitorios- o derechamente la extingue -si tiene efectos permanentes-,
liberando, en cualquier caso, de responsabilidad al deudor. De esta manera, según esta
parte de la doctrina, es necesario matizar el enfoque de satisfacción e insatisfacción de
intereses, cuidándose de no confundir insatisfacción y cumplimiento.

C.DERECHO DE OPCIÓN DEL ACREEDOR.

1. Fundamentación.

Generalmente la doctrina habla de la elección o facultad del acreedor de hacer

efectivo alguno de los remedios que le confiere la ley ante el incumplimiento. No
obstante, Patricia López, sostiene que esta facultad o elección es un auténtico derecho
de opción.
Este derecho de opción, según la autora, deriva de la lesión del derecho de
crédito; en sus palabras, es un sucedáneo del derecho de crédito. Incluso, va más allá, y
señala que este derecho solo se radica en el patrimonio del acreedor una vez que,
además de la lesión del derecho de crédito (provocada por el incumplimiento), se ha
frustrado por completo el interés originario perseguido en el contrato, esto es, el interés
específico en el cumplimiento de la obligación (frustración definitiva que no presupone
que el cumplimiento sea absolutamente imposible). Una vez frustrado este interés, el
mismo cede lugar al interés general de indemnidad, cuya pretensión de satisfacción
permite fundar el derecho de opción a favor del acreedor; el derecho de opción se
24
PIZARRO (2008a) pp. 399-402.
25
LÓPEZ (2012) pp. 18-20.
explica en que el interés de indemnidad se encuentra jurídicamente protegido y los
remedios que sirven para satisfacer este interés son diversos, por lo que toca sólo al
acreedor determinar la manera en que efectivamente será satisfecho26.
Con todo, si estimamos que el derecho de opción requiere para su nacimiento la
definitiva frustración del interés específico que persigue el acreedor, estaríamos dotando
al cumplimiento de una preeminencia frente a los demás remedios contractuales. De ahí
que, si realmente los mecanismos de tutela están a disposición del acreedor, este
derecho de opción deba fundarse únicamente en la lesión del derecho de crédito, que se
genera una vez que acontece el incumplimiento -que, en todo caso, no equivale a la
mera insatisfacción-; es este hecho el que genera el derecho de opción a favor del
acreedor. En este derecho pueden concurrir el interés de indemnidad y la parte del
interés originario que subsista si el cumplimiento aún es útil; empero, solo el acreedor
tendrá el derecho de decidir si hace efectivo éste o si decide valerse de otros remedios.
La consagración positiva del derecho de opción puede fundarse en diversas
disposiciones del Código Civil, entre las cuales, solo a modo ejemplar, podemos citar
los artículos 1537, 1553, 1555, 1489, 1826, 1873, 1814, 1857, 1860, 1861, 1938 y
200227.
Ha de tenerse presente, como señalamos previamente, que, más allá del régimen
general (regulado de forma dispersa y no sistemática en el Código Civil), existen
regímenes especiales asociados a determinados incumplimientos. Esta circunstancia
plantea la cuestión de si existe o no un concurso de acumulación alternativa de
regímenes cuando un único incumplimiento puede ser captado tanto por el régimen
general como por uno o más regímenes especiales. En el ámbito de la jurisprudencia, tal
como ha puesto de manifiesto De la Maza, las respuestas no han sido uniformes 28. Por
su parte, Cárdenas y Reveco entienden que, por aplicación del principio de especialidad,
el régimen especial debiese desplazar al general, estándole vedado al acreedor acudir a
los remedios que contempla este último régimen29.
Finalmente, conviene tener presente que, si bien en muchas de las disposiciones
precitadas solo se reconoce un derecho de opción entre dos remedios, la resolución y el
cumplimiento, contemplándose la indemnización de perjuicios como un remedio
concurrente a una u otra alternativa, en el último tiempo ha ganado terreno la opinión
que incluye a la indemnización de perjuicios como un remedio autónomo, cuestión que
revisaremos oportunamente.

2. Límites al derecho de opción.

El ejercicio de un derecho subjetivo no puede ser ilimitado, pues el objetivo que

el legislador persigue al concebir y consagrar los derechos subjetivos es que ellos se
ejerzan para cumplir con la finalidad para la cual han sido establecidos.
De esta manera, los límites del derecho de opción dicen estricta relación con el
derecho de crédito y la extensión de los intereses del acreedor.
Existen tanto limitaciones intrínsecas, que dicen relación con las cargas que debe
cumplir el acreedor para el ejercicio de un remedio, como limitaciones extrínsecas, que
dicen relación con la doctrina de los actos propios y con el abuso del derecho.
Las cargas que debe cumplir el acreedor para el ejercicio de un remedio dicen
relación con su deber de impedir el agravamiento de los daños que le genere el

26
LÓPEZ (2012) pp. 18-20.
27
LÓPEZ (2012) pp. 20-30.
28
DE LA MAZA (2012) pp. 639-659.
29
CÁRDENAS y REVECO (2018) p. 70.
incumplimiento. Domínguez Águila señala que, ante el incumplimiento de un contrato,
el acreedor no debe mantener un estado de pasividad tal que los perjuicios puedan
agravarse más de lo necesario. Pesa sobre él el deber de observar un estándar de
diligencia que le permita adoptar todas las medidas necesarias para paliar los efectos
negativos del incumplimiento. Por supuesto que el costo de dichas medidas debe ser
soportado en definitiva por el deudor incumplidor, pero pesa sobre el acreedor víctima
el deber de llevarlas a cabo.
Respecto a la doctrina de los actos propios, se dice que, si el acreedor manifiesta,
de una manera inequívoca, su intención de hacerse valer de un determinado remedio
contractual, desplegando en consecuencia el deudor determinadas actividades tendientes
a satisfacer el interés que el acreedor persigue mediante ese remedio, no podría con
posterioridad desconocer su opción e invocar la procedencia de un remedio distinto al
inicialmente escogido.
Por su parte, la idea del abuso del derecho impide al acreedor escoger un
remedio por incumplimiento que lesione el interés contractual del deudor, causándole
un daño injustificado, o que persiga una finalidad o interés distintos a los reconocidos
por nuestro ordenamiento jurídico.
Puede apreciarse que ambas limitaciones extrínsecas o, al menos la relativa la
teoría de los actos propios, pueden reconducirse o fundamentarse en el deber de
observar la buena fe objetiva; deber que, como sabemos, encuentra aplicación durante
todo el íter contractual.
Por lo demás, establecer limitaciones al derecho de opción permite la
construcción de un sistema de remedios que permita un equilibrio entre los intereses del
deudor y el acreedor ante el incumplimiento contractual.

D.PRESUPUESTO DE PROCEDENCIA DE LOS REMEDIOS

CONTRACTUALES: INCUMPLIMIENTO.

1. Concepto.

El Código Civil no contempla una definición de incumplimiento. En realidad, el

Código regula determinadas hipótesis de incumplimiento que sirven como presupuesto
para la aplicación de diversos regímenes de tutela en favor del acreedor. En este sentido,
el artículo 1556 contempla hipótesis de incumplimiento que activan el régimen general,
articulado fundamentalmente en torno a los artículos 1489, 1547, 1553, 1555 y 1558;
adicionalmente, diversas disposiciones contemplan hipótesis que, según algunos
autores, configuran incumplimientos especiales, dando lugar a regímenes especiales,
como ocurre, por ejemplo, con el régimen contemplado en el artículo 1857, que exige
como presupuesto la concurrencia de un vicio redhibitorio30.
Según parte de la doctrina contemporánea, que estima que el contenido del
contrato no está compuesto únicamente por deberes de prestación, el incumplimiento
puede predicarse tanto respecto de los mentados deberes como respecto del contrato en
su conjunto, consistiendo en toda desviación del programa contractual. En esta línea, el
incumplimiento tendería a coincidir con la insatisfacción. Esta noción es unitaria y
bastante comprensiva, abarcando hipótesis de cumplimiento tardío, incumplimiento
puro, cumplimiento imperfecto, etc. Esta doctrina se cuida, sin embargo, de aclarar que
30
En una visión diversa, para Alfredo Ferrante la presencia de un vicio redhibitorio no es propiamente un
incumplimiento, sino el presupuesto de un régimen de garantía, régimen que confiere al comprador
determinados mecanismos de tutela (acción redhibitoria y acción de rebaja del precio) que se pueden
hacer efectivos en todo caso, sin que el vendedor pueda oponerse alegando la concurrencia de un caso
fortuito o fuerza mayor (FERRANTE (2016) p. 872).
el incumplimiento es solo el presupuesto común de los remedios contractuales,
requiriendo, cada uno de estos, condiciones especiales para su procedencia. Esta noción
de incumplimiento encontraría arraigo, según estos autores, en los artículos 1568, 1569
y 1828 del Código (así De la Maza y Vidal)31.
En opinión de Cárdenas y Reveco, el incumplimiento no debe confundirse con la
mera insatisfacción. En concreto, si se mirara al contrato como una “promesa de
garantía de resultado” -que es justamente lo que hace Morales Moreno- y se entendiera
que el incumplimiento consiste en toda desviación del programa contractual, toda
insatisfacción del acreedor configuraría un incumplimiento del deudor (en tanto no se
cumpliría el resultado prometido), abarcando incluso los casos en que tal insatisfacción
se deba a una imposibilidad absoluta, definitiva, inimputable y sobreviniente, y siendo
además innecesario valorar si ha existido culpa o no por parte de este. Este extremo,
según los mentados autores, es inadmisible en nuestro sistema. Por una parte, una
noción tan amplia y neutral de incumplimiento deja sin aplicación la distinción entre
obligaciones de medio y de resultado, distinción que, en realidad, es fundamental para
efectos de predicar o no la existencia de incumplimiento 32. Cuando la obligación es de
medios, resulta ineludible apreciar la conducta del deudor, pues solo podrá decirse que
existe incumplimiento cuando este haya obrado culpablemente. Por otra parte, la
imposibilidad absoluta, definitiva, inimputable y sobreviniente, al menos en el caso de
las obligaciones de especie o cuerpo cierto, está tratada como un modo de extinguir
(artículo 1670 y siguientes), siendo inconsistente predicar el incumplimiento de una
obligación ya extinguida33. Por todas estas consideraciones, y en atención a que en
nuestro sistema el incumplimiento se predica respecto a la obligación y no al contrato,
los autores estiman que el incumplimiento que la ley prevé como presupuesto de los
remedios generales consiste en la inejecución total o parcial o en la ejecución tardía de
una prestación de dar, hacer o no hacer34.
Como sea, si partimos de la base de una obligación no extinguida, existe
consenso en que siempre que no se proceda a realizar el pago en los términos
establecidos en el contrato, esto es, en la forma y la oportunidad pactadas, estaremos
frente a un incumplimiento. Para estos efectos han de tenerse presentes los requisitos
del pago, pues es su inobservancia la que acarreará el incumplimiento. El punto,
entonces, es determinar cuál es el alcance de la obligación, a fin de predicar si esta ha
sido pagada o no. A este respecto han de atenderse las reglas de interpretación de los
contratos y, además, el artículo 1546, que desempeña una función de integración del
contenido de la obligación contractual.
El incumplimiento es el presupuesto de procedencia de los remedios que la ley
establece a favor del acreedor; en tanto este no se produzca, el acreedor solamente
puede esperar el pago voluntario por parte del deudor. Verificado el incumplimiento se
producirá una lesión al derecho de crédito del acreedor, lo que generará a su favor el
derecho a elegir entre uno o más de los remedios que haya establecido la ley.

31
DE LA MAZA y VIDAL (2018) pp. 247-266.
32
En este mismo sentido, Barros sostiene que “en las obligaciones de medios la expectativa normativa del
acreedor se dirige a que el deudor realice los esfuerzos conducentes a obtener esos beneficios
perseguidos. En otras palabras, estos últimos no pertenecen al ámbito de responsabilidad del deudor. Por
lo mismo, el incumplimiento no puede ser definido como la insatisfacción del interés que el acreedor
perseguía por medio de la prestación del deudor” (BARROS (2008) p. 418).
33
Debemos hacer presente que recientemente los profesores De la Maza y Vidal han afirmado que
efectivamente la pérdida de la cosa por caso fortuito no configura un incumplimiento ( DE LA MAZA y
VIDAL (2018) pp. 266-269). No obstante, el debate se mantiene abierto con relación a la imposibilidad
absoluta, definitiva y sobreviniente de una obligación de hacer o no hacer.
34
CÁRDENAS y REVECO (2018) pp. 31-58.
 Con todo, se debe tener presente que el artículo 1546 del Código Civil, en tanto
establece que los contratos deben ejecutarse de buena fe, impone para el acreedor el
deber de observar un correcto y leal comportamiento a la hora de hacer efectivos los
remedios que establece la ley. En efecto, el acreedor debe tener presente cuál es el
ámbito de protección que le brinda cada remedio contractual, sin que pueda elegir
aquellos que requieran una particular intensidad en el incumplimiento si en los hechos
el incumplimiento no alcanza dicha intensidad. La doctrina y jurisprudencia están
contestes en el hecho de que frente a incumplimientos de poca monta existen ciertos
remedios que no podrían hacerse valer, pues si así fuera se estaría actuando de mala fe.
De ahí que, más allá del incumplimiento, la buena fe juegue un rol moderador a la hora
de determinar cuáles son los remedios contractuales procedentes.

2. De la gravedad en el incumplimiento.

Siguiendo la idea expuesta en el punto anterior, en doctrina se distingue entre

incumplimientos relevantes e incumplimientos de poca monta. Como ya anunciamos,
para el ejercicio de ciertos remedios contractuales (v.gr., facultad resolutoria,
suspensión de la ejecución de la prestación) se exige que el incumplimiento sea
relevante, esto es, que sea significativo o grave. Ahora bien, en la práctica puede ser
difícil distinguir entre incumplimientos graves y aquellos que son irrelevantes, por lo
que la doctrina ha propuesto ciertos criterios que facilitan esta tarea:
a) El incumplimiento de “lo pactado” como incumplimiento de una obligación
esencial: el incumplimiento es grave cuando la obligación incumplida es de
tal importancia que, sin ella, no se habría celebrado el contrato; si, en
cambio, la obligación incumplida es una obligación secundaria, esto es, una
obligación sin la cual igualmente se hubiese celebrado el contrato, el
incumplimiento no es grave (así Claro y Rodríguez; con una nomenclatura
diversa –“obligaciones principales y secundarias”-, pero en el mismo
sentido, Abeliuk)35.
b) Artículo 1444 del Código Civil: ya sabemos que esta norma establece que en
todo contrato se pueden distinguir cosas de la esencia, de la naturaleza y
accidentales. De ahí se colige que en un contrato existan obligaciones
esenciales (v.gr., en la compraventa, pagar el precio y dar la cosa),
obligaciones de la naturaleza (v.gr., en la compraventa, saneamiento de la
evicción y de los vicios redhibitorios) y obligaciones accidentales. Si se
incumple una obligación de la esencia o de la naturaleza, el incumplimiento
será grave. Si se incumple una obligación accidental, el incumplimiento por
regla general va a ser irrelevante, salvo que las partes, en virtud de su
autonomía privada, hayan elevado el carácter de esa obligación a esencial36.
c) Atender al interés que perseguía el acreedor a la época de celebración del
contrato: este es el criterio que adopta la mayoría de la doctrina
contemporánea y consiste en revisar si el incumplimiento de una obligación
frustra o no el interés perseguido por el acreedor; si lo frustra, entonces el
incumplimiento es grave; si no lo frustra, es irrelevante. Ahora bien, con tal
de armonizar este criterio con la buena fe contractual y con la imposibilidad
fáctica que tiene el juez para indagar en las intenciones subjetivas de las
partes, se exige que el interés perseguido por el acreedor a la época de
celebración del contrato haya sido también previsible por el deudor a la
35
CLARO (1978) pp. 190-193, RODRÍGUEZ (2004) pp. 122 y 123, ABELIUK (2001) p. 344.
36
En este sentido, LARRAÍN (2003) p. 86.
 misma época. De esta manera, para efectos de determinar o suponer el
interés que el acreedor podía razonablemente perseguir, debemos servirnos
del estándar de una persona media razonable y efectuar un juicio abstracto de
previsibilidad37.
Si bien nuestro Código Civil no reconoce expresamente este criterio, podría
encontrarse una manifestación de él en el artículo 1926 inciso 238.
La doctrina que adhiere a este criterio añade que también constituyen
incumplimientos graves aquellos que, por reflejar dolo o culpa grave,
provocan la pérdida de confianza del acreedor en la satisfacción de su
interés39 y aquellos que las partes, en virtud de pacto expreso, han elevado a
la categoría de incumplimientos esenciales. En esta última hipótesis, en
razón del artículo 1545 y asumiendo que se trate de contratos libremente
discutidos, el juez debe respetar lo pactado, concediendo al incumplimiento
el carácter de grave40.

3. El incumplimiento y el concurso de regímenes de tutela.

Tal como ya hemos sugerido en varias ocasiones, la falta de una noción unitaria
de incumplimiento en nuestro Código Civil genera que, ante la no ejecución o ejecución
tardía o imperfecta de la obligación, pueda cumplirse con el presupuesto de diversos
regímenes de tutela, surgiendo la cuestión de si ello configura un concurso de
acumulación alternativa o de ejercicio preferente según la especialidad del régimen 41.
Ello ocurre particularmente en el caso de los cumplimientos imperfectos, siendo
paradigmático el ejemplo de los vicios redhibitorios 42: si se estima que la presencia de
un vicio redhibitorio configura un incumplimiento43 -tesis que, si bien no compartimos,
es mayoritaria en Chile44-, surge enseguida la cuestión de si el comprador puede valerse
37
DE LA MAZA y VIDAL (2018) pp. 434 y 437-439, CÁRDENAS y REVECO (2018) pp. 345- 347.
38
VIDAL (2014b) pp. 273-275.
39
Se trata de incumplimientos contrarios a la buena fe contractual, DE LA MAZA y VIDAL (2018) pp. 439-
443, CÁRDENAS y REVECO (2018) pp. 348 y 349.
40
DE LA MAZA y VIDAL (2018) pp. 442 y 443, CÁRDENAS y REVECO (2018) pp. 343-345.
41
Un concurso de acciones, según explica LARENZ (LARENZ (1966) p. 188), puede ser de aplicación
acumulada (se pueden ejercer todas las acciones, sin que el ejercicio de una de ellas impida el ejercicio de
las demás), de acumulación alternativa (existe un derecho de opción, pues el ejercicio de una acción sería
incompatible con el ejercicio de las demás) o de ejercicio preferente según la especialidad de la acción
(no hay derecho de opción, pues el concurso se diluye desplazando la acción general por la acción
especial).
42
Art. 1858. Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes: 1a. Haber existido al tiempo
de la venta; 2a. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva
imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera
comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio; 3a. No haberlos manifestado el vendedor, y ser
tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador
no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio.
43
Así lo entienden Íñigo De la Maza y Álvaro Vidal, quienes señalan expresamente “aun cuando
legislador califica constantemente la acción por vicios redhibitorios como una acción rescisoria, lo cierto
es que, verdaderamente, es una acción resolutoria especial y con una reglamentación diferente a la regla
general prevista en el artículo 1489 del Código sustantivo” (DE LA MAZA y VIDAL (2018) p. 309).
44
Con todo, existen opiniones diversas. Según Ferrante, la presencia de un vicio redhibitorio no es
propiamente un incumplimiento, sino el presupuesto de un régimen de garantía, régimen que confiere al
comprador determinados mecanismos de tutela (acción redhibitoria y acción de rebaja del precio) que se
pueden hacer efectivos en todo caso, sin que sea necesario culpa o dolo, y sin que siquiera el vendedor
pueda oponerse acreditando la concurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor (FERRANTE (2016) p.
872). En este régimen, en consecuencia, el vendedor asume el riesgo completamente, sin que importe si
este se materializa por un caso fortuito.
de los remedios generales o solamente de los remedios contemplados en los artículos
1860 y 1861 (acción propiamente redhibitoria, acción de rebaja del precio y, en caso de
dolo o negligencia, indemnización de perjuicios). Al respecto, De la Maza y Vidal
estiman que, si se entrega la especie o cuerpo debido y este no sirve para su fin natural o
sirve imperfectamente, se cumple con el supuesto de hecho del régimen general y del
especial (de los vicios redhibitorios), configurándose a su juicio un concurso de
acumulación alternativa (el acreedor tendría la opción de valerse de los remedios que
desee, cualquiera sea el régimen en que estén contemplados, y siempre y cuando se
cumplan con las exigencias especiales del remedio elegido) 45. En contra, Cárdenas y
Reveco, en la misma línea que Alessandri, estiman que el concurso se resuelve por
aplicación del principio de especialidad, debiendo aplicarse únicamente el de los vicios
redhibitorios46.

II.DEL RÉGIMEN GENERAL DE REMEDIOS

CONTRACTUALES.

Por su parte, Baraona sostiene que la acción redhibitoria, tal como señala el Código en el artículo 1860, es
rescisoria (BARAONA (2008)); para el autor el vicio redhibitorio, además de estar presente al momento de
la celebración del contrato (1858 N° 1), es un vicio que afecta a la cosa, la cual es un elemento de la
esencia específico del contrato de compraventa; siendo así, la acción redhibitoria no se fundamentaría en
una causa sobreviniente (incumplimiento), sino en una circunstancia ya presente al tiempo de la
celebración del contrato y que dice relación con su estructura interna. Por lo demás, habría, en palabras de
Baraona, una “lesión en el consentimiento del comprador”, lo que quedaría de manifiesto en el tenor de la
segunda parte del artículo 1858 N° 2, relativa a la gravedad subjetiva del vicio: “de manera que sea de
presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos
precio”. Si se aceptase la visión del Jorge Baraona, no existiría realmente concurso entre la acción
resolutoria y la acción redhibitoria, pues cada acción exigiría un supuesto de hecho diverso, sin que pueda
subsumirse ninguno de ellos en el otro.
45
DE LA MAZA y VIDAL (2018) p. 256.
46
CÁRDENAS y REVECO (2018) p. 70.
 Presentado el panorama actual en el desarrollo doctrinario de la responsabilidad
contractual, ahora toca el estudio del régimen general de remedios ante el
incumplimiento, esto es, el estudio de cada uno de los remedios que confiere la ley ante
un incumplimiento que no esté contemplado como presupuesto para la aplicación de un
régimen especial.

a) Pretensión de cumplimiento.
b) Indemnización de perjuicios.
c) Resolución por inejecución.
d) Excepción de contrato no cumplido.

A. PRETENSIÓN DE CUMPLIMIENTO.

1. Derecho a la ejecución forzada de la obligación.

 En tanto el deudor, mediante la celebración de un contrato, se compromete a
ejecutar una determinada prestación en favor del acreedor, se establece que este último
tiene un verdadero derecho a la ejecución forzada de su crédito.

El artículo 2465 es corolario de lo anterior, en tanto establece que toda

obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los
bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente
los no embargables, designados en el artículo 1618.

La doctrina, a partir de la norma precitada, ha construido el concepto de derecho

de prenda general. Rodríguez Grez, por ejemplo, define este derecho como la
afectación, por el solo ministerio de la ley, de la totalidad de los bienes embargables del
deudor al momento de contraer la obligación, a fin de asegurar el cumplimiento de la
misma, facultando al acreedor para exigir su realización y hacerse pago con las
modalidades y preferencias consagradas en la ley.

2. Cumplimiento forzado en los distintos tipos de obligación.

Las reglas para obtener el cumplimiento forzado varían según el tipo de

obligación de que se trate:

b) Obligaciones de dinero: el acreedor se dirigirá directamente sobre el dinero del

deudor para pagarse, o sobre los bienes del deudor para realizarlos y pagarse con
el producto.

c) Obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto que está en poder del deudor: se
dirige a obtener la entrega de esa especie, o de una suma de dinero
representativa de su valor (art. 438 N° 2 CPC).

d) Obligaciones de hacer: tendrá por objeto que se realice el hecho personalmente

por el obligado, o por un tercero si es posible, o, en caso contrario que se
convierta en obligación de dinero.

e) Obligaciones de no hacer: se dirige a deshacer lo hecho, si es posible y

necesario, o que se transforme en obligación de dinero.

3. Requisitos de la ejecución forzada en las obligaciones de dar.

Para la ejecución forzada de obligaciones de dar se requiere el cumplimiento de

las siguientes condiciones:

a) Que la obligación conste en un título ejecutivo.

b) Que la obligación sea actualmente exigible
c) Que la obligación sea líquida o que pueda liquidarse mediante simples
operaciones aritméticas, con sólo los datos que el mismo título ejecutivo
suministre.
d) Que la acción ejecutiva no se encuentre prescrita. Por regla general, prescribe en
3 años desde que la obligación se hace actualmente exigible.
 Si no se cumplen dichas condiciones, se debe demandar en juicio declarativo y
obtener sentencia que una vez firme servirá de título ejecutivo.

4. Cumplimiento forzado de obligación de hacer.

De acuerdo con el artículo 1553, si el deudor se constituye en mora, el acreedor

puede pedir, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas 3 cosas a
elección suya:
a) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.
b) Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del
deudor.
c) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del
contrato.

En los dos primeros casos nos encontramos ante formas de exigir el

cumplimiento en especie de la obligación. En el tercero, el acreedor optaría por un
remedio contractual distinto: la indemnización de perjuicios.

Para que proceda el procedimiento ejecutivo es necesario que exista un título

ejecutivo, que la obligación esté determinada, que sea actualmente exigible y que la
acción no se encuentre prescrita. El procedimiento será distinto según:
a) Si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la
constitución de una obligación: puede hacerlo el juez si el deudor no lo hace
dentro de un plazo.
b) Si el hecho consiste en la ejecución de una obra material: se le da un plazo al
deudor para que empiece el trabajo.

Si el acreedor opta por demandar perjuicios, debe hacerlo en un juicio

declarativo, cuya sentencia fije la existencia y monto de los mismos.

5. Cumplimiento forzado de obligación de no hacer.

El artículo 1555 del Código Civil declara que “toda obligación de no hacer una
cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede
deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el
objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a
ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso
será oído el deudor que se allane a prestarlo.
El acreedor quedará de todos modos indemne.”

Como puede apreciarse, en caso de que sea posible la destrucción de lo hecho y

siendo esta destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de
celebrar el contrato, la contravención genera una obligación de hacer cuyo
cumplimiento podrá exigir forzadamente el acreedor si se cumplen los requisitos
propios de un juicio ejecutivo. Claro Solar estima que no se trata de una nueva
obligación, sino que la obligación incumplida ha cambiado de objeto47.

47
CLARO (2013a) pp. 616 y 617.
 Si decide demandar indemnización de perjuicios, entonces el remedio
contractual no será el cumplimiento forzado.

6. Cuadro resumen casos en que es posible la ejecución forzada de la obligación.

a) Obligaciones de dar una especie que se encuentre en poder del deudor.

b) Obligaciones de dar una suma de dinero.
c) Obligaciones de hacer respecto de las que se puedan solicitar apremios o que
puedan ser ejecutadas por terceros a expensas del deudor.
d) Obligaciones de no hacer, si puede destruirse lo hecho y esa destrucción es
necesaria para el objeto que se tuvo a la vista al contratar.

7. Cambio de nomenclatura: acción de cumplimiento.

La doctrina actualmente sostiene que el remedio dirigido a obtener el

cumplimiento de la prestación debe ser denominado acción o pretensión de
cumplimiento, ya no “cumplimiento forzado”. La razón de esto radica en que el
cumplimiento forzado procede únicamente si se cuenta con un título ejecutivo. Si no es
así, el acreedor deberá iniciar un procedimiento declarativo (generalmente un juicio
ordinario) a fin de que se declare la existencia de la obligación y luego esta pueda ser
ejecutada.

Lo relevante, en definitiva, es que el acreedor pretenda el cumplimiento de la

prestación.

8. Modalidades de la pretensión de cumplimiento (sustitución y reparación).

La acción de cumplimiento específico presenta gran utilidad en aquellos casos

en que, persistiendo el interés originario del acreedor, no ha habido siquiera un principio
de ejecución de la prestación. En caso de que la prestación haya sido ejecutada
incorrectamente, esto es, en una hipótesis de cumplimiento imperfecto, la acción de
cumplimiento específico, entendida en términos rígidos, se torna inútil, surgiendo la
cuestión de si el acreedor puede exigir que la prestación sea reparada o realizada
nuevamente. En otras palabras, se plantea la cuestión de si la pretensión de
cumplimiento puede adoptar las modalidades de sustitución o reparación 48. Estas
modalidades tenderían a la satisfacción del interés originario del acreedor de la misma
forma en que lo hace, en su caso, el cumplimiento específico, de manera que
constituirían auténticas modalidades de este remedio contractual49.

Desde la aprobación de la Convención de Viena sobre Compraventa de

Internacional de Mercaderías (CISG), de 11 de abril de 1980, la regulación de la
reparación y la sustitución han alcanzado una notable evolución y reconocimiento en
derecho comparado50.

En nuestro sistema no se consagra de forma expresa la procedencia general de

48
Sobre este tema, Bech (2010).
49
Zimmermann (2008) p. 112.
50
Bech (2010) p. 5. Véase, a modo ilustrativo, los artículos 7.2.3 de los Principios UNIDROIT y 9:102 PECL y los §
437 y § 439 I del BGB alemán. En el ámbito del derecho comunitario, véase la Directiva 1999/44/CE del Parlamento
y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de
consumo.
las mentadas modalidades. Sin embargo, en atención a que uno de los requisitos del
pago es la identidad o especificidad –artículos 1569 y 1828-, resulta posible sustentar
que, ante un cumplimiento imperfecto, el acreedor puede exigir cuanto menos la
sustitución. A este respecto cabe tener en consideración el rol que desempeña la buena
fe en la determinación del contenido de la obligación (ex artículo 1546), pues también
habrá cumplimiento imperfecto en el caso de que la prestación no haya sido ejecutada
respetando los alcances que emanen de su naturaleza o que por ley o costumbre le
pertenezcan51.

Con todo, lo cierto es que el Código no reconoce expresamente la procedencia

de la sustitución y la reparación. Sólo excepcionalmente, a propósito del contrato de
obra, el inciso segundo del artículo 2002 permite a quien encargó la obra exigir que la
obra sea realizada nuevamente cuando ésta no haya sido ejecutada correctamente. Fuera
de estos casos, tratándose de obligaciones de especie o cuerpo cierto, el inciso segundo
del artículo 1590 sólo permite pedir la resolución con indemnización de perjuicios, en
caso de que el incumplimiento sea grave, o únicamente la indemnización de perjuicios,
en caso de que el deterioro no sea de importancia o el acreedor prefiera quedarse con la
cosa. En este sentido, según entiende Vidal, si el acreedor desea perseverar en el
contrato, él mismo debe gestionar la reparación de la especie o cuerpo cierto
deteriorada, reconociéndosele únicamente el derecho a solicitar la indemnización de los
perjuicios que ello le acarree52. En la misma línea, en el caso de que la especie entregada
en el marco de un contrato de compraventa presente vicios redhibitorios, los artículos
1857 y siguientes únicamente permiten ejercer las acciones redhibitoria y quanti
minoris, añadiéndose eventualmente la indemnización de perjuicios en caso de que
exista mala fe o negligencia del vendedor profesional. Una solución análoga se
contempla en el artículo 1932 para el arrendamiento de cosa. Por lo demás, si la
obligación es de especie o cuerpo cierto, la sustitución implicaría la entrega de una cosa
distinta a la debida, de modo tal que no podría obligarse a ello al deudor (ex artículo
1569), configurándose una dación en pago para el caso en que exista consentimiento
entre acreedor y deudor53.

En suma, la cuestión acerca de si pueden reconocerse o no a la sustitución y la

reparación como modalidades de la pretensión de cumplimiento se reserva para las
obligaciones de género y para las de hacer que no consistan en la suscripción de un
documento o en la celebración de un contrato.

En cuanto a las obligaciones de género, la protección del interés contractual del

acreedor y la exigencia de identidad de pago reabren el debate, sirviendo como
argumentos a favor del reconocimiento de la sustitución. No obstante, imponer la
reparación de la prestación defectuosa implicaría afirmar la existencia de una obligación
de hacer, lo que resulta difícil de admitir en el contexto de aquellos contratos que
únicamente generan obligaciones de dar, como ocurre destacadamente en la
compraventa54.

En lo que atañe a las de hacer, sobre la base de la importancia de la protección

del interés contractual del acreedor, podría estimarse que el inciso segundo del artículo

51
Para una visión general de esta función, Guzmán (2002) pp. 16 y 17; Boetsh (2015) pp. 93-97.
52
Vidal (2014a) p. 239.
53
Tratándose el tema desde un punto de vista comparado y dogmático, Bech (2010) pp. 29 y 30.
54
BIANCA (2012) p. 266.
2002 constituye una manifestación concreta de la supuesta regla general, pudiendo en
consecuencia construirse una regla analógica para toda obligación de hacer55.

Llegados a este punto, es pertinente tener presente que, más allá de la raigambre
o falta de ella que las modalidades de sustitución y reparación puedan tener en el
Código Civil, la ley N° 19.496, que establece normas de protección a los derechos de
los consumidores, las reconoce expresamente. En concreto, en caso de que la entrega de
una cosa defectuosa se enmarque en un contrato de consumo, los artículos 19 y 20
permiten al consumidor solicitar la sustitución -previa devolución de la cosa- o la
reparación -aunque esta última solamente en el caso de que el vicio sea de calidad-. A
mayor abundamiento, por aplicación del artículo noveno N° 2 de la ley 20.416 56, el
régimen de garantía contemplado en la ley N° 19.496 se extiende también, en favor de
las micro o pequeñas empresas, a los contratos que estas celebren en el marco de sus
actividades económicas57.

Como sea, existe una diferencia fundamental entre el régimen contemplado en la

ley N° 19.496 y el Código Civil. Concretamente, el régimen contemplado en la ley N°
19.496 -que permite pedir, a elección del consumidor, la sustitución, la reparación o la
resolución del contrato (que implica la restitución del precio)- es de garantía. De esta
manera, en lo que atañe a los contratos regidos por esta ley, efectivamente puede
afirmarse que el contrato constituye una garantía de resultado, de modo que el
proveedor no podrá desentenderse de la sustitución, reparación o restitución del precio
solicitada ni siquiera en la hipótesis de caso fortuito 58. El defecto de calidad o cantidad
que pueda presentar la cosa entregada constituye un riesgo que el proveedor asume por
imposición de la ley, se encuentre dentro o fuera de su esfera de control. En cambio, el
régimen contemplado en el CC es un régimen de remedios ante el incumplimiento, de
modo que, si se prueba un caso fortuito, se extinguirá la obligación (si el impedimento
es total y definitivo) o se suspenderá su exigibilidad (si el impedimento es total y
temporal). El único remedio respecto del cual habría coincidencia en la ley N° 19.496 y
en el Código Civil es en la indemnización, que habrá de fundarse en un incumplimiento
imputable59.

9. El cumplimiento forzado puede ser en naturaleza o por equivalencia.

55
VIDAL (2014a) p. 239.
56
“Artículo Noveno.- Rol de Consumidoras. Establécese la protección a las micro y pequeñas empresas
en rol de consumidoras, en los términos que siguen: (…)
2) Normas Aplicables. serán aplicables a los actos y contratos celebrados entre micro o pequeñas entre
micro o pequeñas empresas y sus proveedores las normas establecidas en favor de los consumidores por
la ley N° 19.496 en los párrafos 1°, 3°, 4° y 5° del Título II, y en los párrafos 1°, 2°, 3° y 4° del Título III
o, a opción de las primeras, las demás disposiciones aplicables entre partes. En ningún caso serán
aplicables las normas relativas al rol del Servicio Nacional del Consumidor. La aplicación de las
disposiciones señaladas precedentemente será irrenunciable anticipadamente por parte de las micro y
pequeñas empresas.(…).
57
Sobre el impacto de la ley N° 20.416 en el ámbito de aplicación de la ley N° 19.496, MOMBERG (2012), en
particular pp. 388 y 389.
58
Ferrante (2018) pp. 187-189. Aún más, como agrega Ferrante, “otro aspecto que prueba que en la ley
chilena los remedios tienen una función garantista se desprende del inciso quinto del artículo 21, que
separa las figuras de garante y obligado. De modo que “en caso de ausencia del vendedor por haber sido
sometido a un procedimiento concursal de liquidación, término de giro u otra circunstancia semejante”, se
activa el rol del sujeto garante, que ha entrado en la misma cadena comercial. Es así como las acciones
relativas a los remedios podrán hacerse valer indistintamente contra el fabricante o el importador en favor
del consumidor” (Ferrante (2018) p. 187).
59
Ferrante (2018) p. 187.
 La doctrina tradicionalmente ha asimilado los términos de cumplimiento por
equivalencia e indemnización de perjuicios. No obstante, hoy parte de la doctrina
plantea la distinción, postulando que el primero alude al valor pecuniario de la
prestación (lo que equivale al cumplimiento), mientras que el segundo a la reparación de
los daños que genera el incumplimiento. La distinción se funda en varios artículos del
Código Civil (1672, 1678, 1521, entre otros) y en el artículo 438 N°2 del Código de
Procedimiento Civil.

Seguir o no la distinción no es baladí, ya que, si optamos por entender que el

cumplimiento por equivalencia constituye simplemente una hipótesis de cumplimiento,
no se requeriría a su respecto la concurrencia de un incumplimiento imputable (lo que sí
sería necesario para exigir la indemnización). El derecho a exigir el cumplimiento por
equivalencia formaría parte del mismo derecho personal del acreedor (artículo 578 del
Código Civil), por lo que su exigibilidad no derivaría del incumplimiento, sino de la
obligación misma. La indemnización de perjuicios surgiría, en cambio, como una
consecuencia del incumplimiento, entendido este incumplimiento como un hecho ilícito,
contrario al artículo 1545.

10. Requisitos de procedencia de la pretensión de cumplimiento.

En general, la pretensión de cumplimiento presupone la concurrencia de

solamente dos requisitos: por un lado, la existencia y exigibilidad de la obligación; por
el otro, la posibilidad actual de cumplimiento. Tal como puede colegirse del artículo
1537 del CC, no es necesario que exista mora para exigir el cumplimiento. La mora, en
realidad, se exige únicamente para la indemnización de perjuicios (ex artículo 1558).
Tampoco es necesario que exista culpa o dolo ni relación causal; el acreedor puede
exigir el cumplimiento porque es titular de un derecho personal y tal derecho, conforme
con el artículo 578, otorga una acción personal que permite al acreedor obtener la
satisfacción de su crédito, estando afecto a tal cumplimiento todo el patrimonio del
deudor (ex artículo 2465).
En caso de que, disponiendo el acreedor de un título ejecutivo, la ejecución se
refiera a una obligación de especie o cuerpo cierto que no esté en poder del deudor, será
necesario, según lo que previene el artículo 438 N° 2 del Código de Procedimiento
Civil, proceder a la avaluación de la cosa mediante la pertinente gestión preparatoria.
De esta manera, en este caso particular, además de la existencia y exigibilidad de la
obligación, será también necesario que la prestación sea avaluada.
Por su parte, la posibilidad actual de cumplimiento se presume, de modo que es
el deudor quien, probando un caso fortuito, ha de demostrar que la obligación se ha
extinguido (si el impedimento es total y definitivo) o que se ha suspendido su
exigibilidad (si el impedimento es total pero transitorio).

11. Efectos.

Si el acreedor, mediante el ejercicio de la acción de cumplimiento, logra que la

prestación sea ejecutada, la obligación se entenderá extinguida por pago (ex artículo
1568). Sin embargo, la obligación de reparar los perjuicios que se hayan derivado del
incumplimiento, si se asume que es obligación nueva y distinta de la incumplida 60,
60
Entendiendo a la responsabilidad contractual como una nueva obligación, BARROS (2007) pp. 727 y
728, CÁRDENAS (2011) p. 718.
subsistirá y podrá el acreedor exigirla.

B. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS.

1. Introducción

1.1. Desde un concepto de cumplimiento por equivalencia a uno de

indemnización de perjuicios.
 Tradicionalmente la doctrina entendió que el cumplimiento por equivalencia y la
indemnización de perjuicios eran conceptos sinónimos. No obstante, actualmente existe
relativo consenso en que no son lo mismo.

Según la doctrina tradicional, el cumplimiento por equivalencia o indemnización

de perjuicios es el derecho del acreedor para obtener del deudor el pago de una cantidad
de dinero equivalente al beneficio pecuniario que le habría reportado el cumplimiento
exacto, íntegro y oportuno de la obligación.

Como se observa, éste es un concepto amplio que incluye tanto el valor de la

prestación como la reparación de cualquier otro perjuicio. Pareciera que con este
concepto se atiende a la satisfacción de un interés positivo, esto es, a colocar al acreedor
en una posición análoga a la que habría alcanzado si se hubiese ejecutado el contrato
oportuna y fielmente61.

Si bien el ideal de dejar al acreedor en una posición análoga a lo que habría

implicado el cumplimiento suele estimarse correcto62, la utilización de la noción de
cumplimiento por equivalencia puede inducir a equívocos. En efecto, parte de la
doctrina entiende que el cumplimiento por equivalencia consiste en una suma de dinero
representativa del valor de la prestación (aestimatio rei); la idea que subyace a este
concepto dice relación estricta con el derecho a obtener una suma de dinero equivalente
al valor intrínseco de la prestación63. Desde esta perspectiva, no debería confundirse el
cumplimiento por equivalencia con la indemnización de perjuicios, pues si así fuese esta
última noción podría resultar muy restrictiva a la hora de determinar cuáles son los
perjuicios que deben ser indemnizados; en efecto, bajo su órbita de acción, deberían
indemnizarse solamente aquellos que puedan comprenderse como valores intrínsecos de
la prestación.

La verdad es que el incumplimiento de un contrato puede generar perjuicios

“extrínsecos” o concurrentes a los llamados “perjuicios intrínsecos”, no habiendo
ninguna razón para que los primeros no sean igualmente reparados. Por todo ello, según
un sector importante de la doctrina actual, es necesario abandonar la noción de
cumplimiento por equivalencia y sustituirla por la de indemnización de perjuicios,
concepto éste último más amplio y comprensivo.

Con todo, la doctrina contemporánea está dividida en cuanto a si la

indemnización de perjuicios comprende o no al cumplimiento por equivalencia. Hay
quienes entienden que sí lo comprende, valiéndose de la distinción entre perjuicios
intrínsecos y extrínsecos, de la función resarcitoria del interés del acreedor que
desempeñaría el cumplimiento por equivalencia como partida integrante de la
indemnización y de la inconveniencia de la existencia de dos regímenes resarcitorios
con requisitos de procedencia diversos64. Otros, en cambio, entienden que cumplimiento
por equivalencia e indemnización de perjuicios son conceptos totalmente autónomos; el
primero constituye una hipótesis de cumplimiento; y el segundo el derecho a obtener la
61
De la Maza y Vidal (2018) pp. 610-614.
62
López, por ejemplo, señala que “la indemnización de daños es aquel medio de tutela del acreedor
frente al incumplimiento del deudor que tiene por objeto dejarlo en la misma situación en que se
encontraría si el cumplimiento contractual de hubiere producido” (López (2015) p. 173).
63
Baraona (1997) pp. 159-162.
64
López (2015) pp. 167-173.
reparación de los daños que deriven directamente del incumplimiento, perjuicios que no
se corresponden en nada con el valor de la prestación65.

La discusión no es bizantina, ya que, si optamos por entender que el

cumplimiento por equivalencia constituye simplemente una hipótesis de cumplimiento,
no se requeriría a su respecto la concurrencia de un incumplimiento imputable (lo que sí
sería necesario para exigir la indemnización). El derecho a exigir el cumplimiento por
equivalencia formaría parte del mismo derecho personal del acreedor (artículo 578 del
Código Civil), por lo que su exigibilidad no derivaría del incumplimiento, sino de la
obligación misma. La indemnización de perjuicios surgiría, en cambio, como una
consecuencia del incumplimiento, entendido este incumplimiento como un hecho ilícito,
contrario al artículo 1545.

Si bien parte de la doctrina tradicional ha sostenido que una de las funciones de

la indemnización es sancionar la conducta culpable o dolosa del deudor,
contemporáneamente se está más o menos conteste en que la responsabilidad no cumple
funciones punitivas ni preventivas, sino simplemente resarcitorias66.

1.2. Naturaleza jurídica.

Tradicionalmente se ha estimado que la de indemnizar los perjuicios es la misma

obligación que dejó de cumplirse (perpetuatio obligationis), y que ante el
incumplimiento cambia de objeto: en vez de perseguirse el cumplimiento de la
obligación tal como ella se originó (in natura), se pretende una suma de dinero que
represente al acreedor lo mismo que le habría significado a su patrimonio obtener el
cumplimiento fiel de aquélla67. De esta manera, no habría novación, pues no se está
extinguiendo la obligación anterior ni hay reemplazo de la obligación original por la de
indemnizar.

En abono a esta postura se invocan los artículos 1672 y 1555, normas que
supuestamente demostrarían que la obligación es la misma, pero con un nuevo objeto68.

Por lo demás, entender que es la misma obligación resultaría útil, puesto que
todas las garantías de la obligación incumplida protegerían la indemnización, y a la vez
todo aquello que afectaba al vínculo de la obligación primitiva (por ejemplo, la nulidad)
afectaría igualmente a la obligación de indemnizar.

No obstante, la mayoría de la doctrina contemporánea entiende que la obligación

de indemnizar constituye una nueva obligación que nace del hecho ilícito consistente en
el incumplimiento69.

Como vimos, es este incumplimiento el que genera el derecho de opción, dentro

del cual, en caso de que exista imputabilidad, se encuentra la posibilidad de demandar
indemnización de perjuicios.

65
Baraona (1997) pp. 159-162.
66
López (2015) pp. 160 y 161, Cárdenas y Reveco (2018) p. 382.
67
CLARO (2013a) p. 637.
68
CLARO (2013a) pp.610 y 616.
69
En esta línea, BARROS (2007) pp. 727 y 728, CÁRDENAS y REVECO (2018) pp. 380-382, BARAONA
(1997) p. 158, BUSTAMANTE (2005) pp. 117 y 119.
 Finalmente, si optamos por distinguir entre cumplimiento por equivalencia e
indemnización de perjuicios, debemos entender que el primer concepto se refiere a la
obligación originaria pero con un nuevo objeto, y el segundo a una nueva obligación,
cuya fuente se encuentra en un hecho ilícito, consistente en el incumplimiento70.

Los artículos 1672, 1678 y 1521 pueden dar cuenta de esta distinción.

En consecuencia, las cauciones que se hubiesen constituido para asegurar el

cumplimiento de la obligación, accederían al cumplimiento por equivalencia (pues se
trata de la misma obligación con un objeto nuevo), mas no a la indemnización (es una
obligación nueva). Lo mismo ocurriría con la solidaridad (artículo 1521).

1.3. La indemnización de perjuicios es un derecho principal.

Remitiéndonos a lo ya expresado, tradicionalmente se sostenía que la

indemnización de perjuicios sólo puede pedirse supletoriamente, en caso de que el
cumplimiento forzado sea absolutamente imposible. No obstante, cierto sector de la
doctrina se vio en la necesidad de reconocer que en ciertos casos la ley habilitaba al
acreedor para pedir la indemnización de perjuicios directamente 71. Se citaban a este
respecto los artículos 1553, 1555 y 1537 del Código Civil. Fuera de estos casos, es
decir, tratándose del incumplimiento de obligaciones de dar, el principio de la
permanencia de los contratos conservaba su vigor. Los argumentos que reforzaban esta
postura eran, por una parte, que los artículos precitados son normas excepcionales; y,
por la otra, que si, además del cumplimiento forzado y eventualmente la resolución por
inejecución, se pudiese demandar la indemnización de perjuicios de manera principal,
existiría un derecho alternativo cuya elección corresponde al acreedor, situación
excepcional que sólo puede establecer la ley expresamente (artículo 1500 inciso 2) 72.
Asimismo, se agregaba que el artículo 1672 da a entender que la indemnización procede
únicamente cuando se ha hecho imposible el cumplimiento en naturaleza.

Ahora bien, si se trata de contratos bilaterales, atendido el tenor literal del

artículo 1489 inciso 2 del Código Civil, la doctrina tradicional estimaba que la
indemnización de perjuicios cumple una función complementaria a la resolución o al
cumplimiento forzado. De acuerdo con esta postura, la indemnización sólo puede
demandarse de manera concurrente a la resolución o al cumplimiento forzado, jamás de
manera principal y autónoma. Los artículos 1861 y 1672 también darían cuenta del
carácter complementario o concurrente de la indemnización de perjuicios. Un análisis
semántico del artículo 1489 inciso segundo, particularmente de la frase “con
indemnización de perjuicios”, también permite arribar a esta conclusión. De ahí que
habría una supuesta relación de dependencia o accesoriedad entre la indemnización de

70
BARAONA (1997) p. 158, BUSTAMANTE (2005) pp. 117 y 119.
71
En contra, algunos estiman que incluso en estos casos la indemnización de perjuicios no puede exigirse
de manera autónoma, sino que concurrentemente con la resolución del contrato (Vial (2003) p. 112). En
abono a esta postura se señala que la procedencia de la indemnización de perjuicios compensatorios
presupone la extinción del vínculo contractual, debiendo entonces demandarse principalmente la
resolución y, de forma concurrente, la indemnización de perjuicios. También se plantea la interrogante
sobre cuál es el modo que en definitiva extingue la obligación incumplida, y dado que la indemnización
de perjuicios no está contemplada en el artículo 1567, ésta va a estar supeditada a que se declare la
resolución, modo de extinguir que sí está contemplado en el número 9 del artículo 1567 (en este sentido,
Vial (2003) pp. 208 y 209, Polit (2016) pp. 765-771).
72
Alessandri, Somarriva y Vodanovic (2004) p. 259.
perjuicios y la resolución o el cumplimiento forzado. Los derechos principales serían
justamente la resolución o el cumplimiento forzado, alzándose incluso como
fundamentos o causas que habilitan para exigir la indemnización de perjuicios.

La doctrina contemporánea73 y una reciente jurisprudencia de la Corte Suprema

superan las posiciones planteadas previamente, concluyendo que la indemnización de
perjuicios es siempre un derecho principal, que se puede demandar de manera autónoma
a los demás remedios. Los argumentos que se esgrimen al respecto son:

1. Existe una variada gama de disposiciones en el Código Civil que permiten

demandar la indemnización de manera autónoma. Además de los artículos 1553, 1555 y
1537, también se deben tener en cuenta los artículos 1590 inciso 2, 1938 y 2002.

El 1590 inciso 2 se refiere al caso en que, tratándose de una obligación de

cuerpo cierto, la cosa ha sufrido deterioros no importantes, o el acreedor prefiere
llevarse la especie en el estado en que se encuentra, pudiendo, en cualquiera de los dos
casos, demandar autónomamente la indemnización de perjuicios.

El 1938 se refiere a la obligación que contrae el arrendatario consistente en usar

la cosa según los términos o espíritu del contrato. En caso de que contravenga esta
obligación, el arrendador puede demandar la terminación del contrato con
indemnización de perjuicios, o limitarse a la indemnización, dejando subsistir el
arrendamiento. En el último caso, como puede apreciarse, la ley permite demandar la
indemnización de manera autónoma.

El 2002 se refiere al caso en que, en el contrato de obra, el que encargó la obra

alegue que ésta no se ha ejecutado debidamente. Si la alegación, de acuerdo a la prueba
pericial que se rinda, parece fundada, el artífice puede ser obligado, a elección del que
encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios. Como se ve,
dado que la elección pertenece al acreedor, nuevamente se puede demandar
autónomamente la indemnización de perjuicios.

Según esta nueva doctrina, estas normas no pueden seguir interpretándose como
excepcionales y de interpretación restrictiva. Por el contrario, estas normas dan cuenta
de un principio de carácter general: el principio de reparación integral. Si el
cumplimiento forzado o la resolución no constituyen alternativas que permitan resarcir
efectivamente al acreedor (pues no satisfacen sus intereses), entonces no se puede
excluir el derecho a demandar indemnización de perjuicios de manera autónoma.

En este contexto, la interpretación por analogía se alza como una herramienta

útil para facilitar la procedencia de la indemnización de perjuicios; siempre que se esté
en presencia de circunstancias análogas o similares a las descritas por las normas
precitadas, se presumirá que la indemnización es una alternativa legítima para alcanzar
un efectivo resarcimiento del acreedor.

2. Existen normas en otras leyes que hacen eco de lo planteado en el punto

73
Por todos, López (2015) pp. 279-328. En forma más sintética y citando además legislación comparada
reciente, Cárdenas y Reveco (2018) pp. 382-395. Estos últimos autores, si bien manifiestan un tanto de
escepticismo, se inclinan por aceptar la posibilidad de pedir indemnización de forma autónoma cualquiera
sea la naturaleza de la obligación incumplida.
anterior. El artículo 157 del Código de Comercio se refiere a la compraventa de una
cantidad determinada de mercaderías. Si el comprador acepta una entrega parcial, la
venta se tiene consumada, pero el comprador podrá demandar el cumplimiento íntegro
de la obligación o la indemnización de los perjuicios que deriven del cumplimiento
imperfecto.

También podemos citar los artículos 45.1 y 61.1 de la Convención de Viena

sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, tratado internacional que es ley de la
república desde el 3 de octubre de 1990. El 45.1 establece que, en caso de que el
vendedor no cumpla cualquiera de las obligaciones que le impone el contrato o la
misma Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, el
comprador puede, entre otras alternativas, demandar la indemnización de perjuicios de
conformidad a los artículos 74 a 77. El 61.1se refiere en los mismos términos a la
situación inversa, contemplado el mismo derecho para el vendedor en caso de que el
comprador incumpla.

3. En ciertos casos, la única manera de remediar la insatisfacción del acreedor va

a ser mediante la indemnización de perjuicios. Esto ocurre siempre que al acreedor no le
sea útil hacer valer la resolución, el cumplimiento forzado o, en general, ningún otro
remedio. Este argumento tiene especial aplicación tratándose de contratos de tracto
sucesivo: atendido que estos contratos están cimentados en la confianza recíproca que
existe entre las partes -confianza que los determina a mantener una relación estable en
el tiempo-, podría ocurrir que, frente al incumplimiento de una obligación, la otra parte
–el acreedor- no quiera demandar la terminación del contrato, si acaso conserva la
confianza para el futuro; si, además, con tal de satisfacer oportunamente el interés que
perseguía en la obligación del período, se ve en la necesidad de acudir a otro agente en
el mercado, entonces ya no le será útil demandar el cumplimiento forzado. Así las
cosas, si tampoco manifiesta interés por acogerse al artículo 1552 en caso de que el
contrato sea bilateral, la única alternativa útil que subsiste es demandar autónomamente
indemnización de perjuicios. Esto le permitiría al acreedor mantener el vínculo
contractual y, a la vez, ver reparada la insatisfacción de su interés durante período en
que no hubo pago. El artículo 1938 antes analizado constituye una manifestación clara
de este punto.

4. La finalidad de la indemnización de perjuicios es la reparación integral, esto

es, reparar todos perjuicios derivados de la lesión del derecho de crédito como
consecuencia del incumplimiento. Si la indemnización de perjuicios no pudiese
plantearse de manera autónoma, entonces su función sería meramente complementaria,
en cuanto debiera limitarse a reparar solamente aquellos perjuicios que no repare la
declaración de la resolución o el cumplimiento forzado. Esto podría significar una
merma para al acreedor que no desea pedir la resolución o el cumplimiento, pues
podrían subsistir perjuicios no reparados.

Por otro lado, si se siguiera a ultranza la tesis de la dependencia o accesoriedad,

en caso de que no sea procedente el cumplimiento forzado y/o la resolución, se debería
desestimar la indemnización de perjuicios, pese a que eventualmente sí se cumpliesen
sus propios requisitos. Con ello habría una vulneración clara al principio de reparación
integral; principio que para su operatividad solamente requiere un hecho imputable que
cause daño.
 5. El fundamento de la indemnización de perjuicios y, en general, de todo
remedio contractual, radica en el incumplimiento. Una vez que éste se produce, y se
cumplan los demás requisitos pertinentes, se radica en el patrimonio del acreedor, en
tanto es víctima, el derecho a demandar indemnización de perjuicios.

6. Finalmente, existe cierta línea jurisprudencial –no dominante todavía-, en que

nuestra Corte Suprema ha estimado que la indemnización de perjuicios es un derecho
principal y se puede demandar de manera autónoma.

En una primera etapa, desarrollada desde el año 2007 hasta finales del 2012, la
Corte fue preparando las bases dogmáticas para sentar la procedencia de la
indemnización de perjuicios como un derecho autónomo y principal. Los fallos que se
pueden citar como representantes de esta etapa son, entre otros: Transportes Aeropuerto
Express Ltda. y Ladeco S.A., de 16 de agosto de 2007; Opazo Lamana con Inmuno
Médica Laboratorio Ltda., de 7 de diciembre de 2010; Asociación de Productores de
Huevos de Chile con Banco de Chile, de 31 de octubre de 2011; Toro Fuentealba con
Concha Sandoval, de 13 de junio de 2012; Reyes Valdivia con Escuela de Tripulantes y
Portuaria, de 10 de julio de 2012. Estos primeros fallos tendieron, por una parte, a
corroborar la procedencia independiente de la indemnización de perjuicios respecto al
incumplimiento de obligaciones de hacer, atendido el tenor del artículo 1553 Nº3 del
Código Civil; y, por la otra, a fundamentar la libre opción del acreedor, la reparación
integral y el carácter principal de la indemnización. No obstante, en la mayoría de los
casos, la Corte terminó por desestimar las acciones por no cumplirse los requisitos
propios de la indemnización de perjuicios.

En esta primera etapa, si bien se manifestaba una tendencia clara, todavía no se

zanjaba el problema concreto respecto al incumplimiento de obligaciones de dar. La
segunda etapa tuvo lugar con un fallo que se refirió particularmente a este problema.

Con fecha 12 de octubre de 2012, en causa Rol N° 3325-12, caratulada “Zorín

con Huachipato”, la Corte estimó que, atendido el tenor del artículo 1591 inciso 2 del
Código Civil, norma que señala que el pago total de la deuda comprende el de los
intereses e indemnizaciones que se deban, la indemnización de perjuicios debe
entenderse comprendida en el pago. De esta manera, se sostuvo que demandar la
indemnización de perjuicios directamente no contradice a los artículos 1489 y 1826, en
tanto justamente lo que se pide es el cumplimiento forzado, en el sentido de exigir que
el pago sea completo. Este punto de vista es bastante operativo respecto a
cumplimientos imperfectos; empero, si bien constituyó un avance, no considera
realmente a la indemnización de perjuicios como un remedio autónomo, distinto al
cumplimiento forzado. En efecto, si bien permite demandar directamente indemnización
de perjuicios, entendiendo a este remedio como un derecho principal, lo circunscribe al
cumplimiento forzado, no dándole la autonomía reclama la doctrina más
contemporánea74.

Posteriormente hay una serie de fallos que reiteran la línea jurisprudencial ya

trazada, confirmando la independencia y autonomía de la indemnización. Entre otros,

74
En línea con su rechazo a la posibilidad de pedir autónomamente la indemnización de perjuicios, Polit
ha sostenido que en Zorín con Huachipato la Corte Suprema, aun cuando no lo explicite, concede una
indemnización moratoria que completa el cumplimiento imperfecto de Huachipato y que, por tanto, se
inserta en el pago (Polit (2016) pp. 765 y 766).
pueden citarse los fallos Fisco de Chile con Sociedad Ingeniería Construcción del Sur
S.A., de 20 de noviembre de 2012; Ampuero Asencio con Castillo Hernández, de 28 de
enero de 2013; Steffen Cáceres con Fundación Mi Casa, de 10 de septiembre de 2013;
Stange contra Ripley Puerto Montt, de 2 de octubre de 2013; Laboratorios de Control
Técnico LlayLlay Ltda. con Celestron Ltda., de 26 de noviembre de 2014.

Con todo, cabe señalar que, además de “Zorín con Huachipato”, no existe otra
sentencia que se pronuncie favorablemente sobre el punto tratándose de incumplimiento
de obligaciones de dar.

1.4. El problema del destino de la obligación incumplida.

La afirmación de la autonomía de la indemnización ante el incumplimiento de

una obligación entraña el problema de determinar qué ocurre con la obligación
incumplida. Este problema no solo surge cuando la obligación incumplida es de dar,
sino también cuando es de hacer o de no hacer. Quienes rechazan la autonomía señalan,
entre otras razones, que la indemnización no está contemplada como modo de extinguir,
de manera que, pagada la indemnización, subsistiría la obligación incumplida, pudiendo
el acreedor exigir su cumplimiento y alcanzar, en suma, un enriquecimiento
injustificado75. Al respecto, Cárdenas y Reveco, que se inclinan por aceptar la
autonomía, señalan que, en aquellos casos que la indemnización tienda a la satisfacción
definitiva del interés contractual del acreedor, el pago de esta debiese implicar la
extinción del vínculo contractual76. Ahora bien, los mismos autores reconocen que en el
caso de que el contrato sea de tracto sucesivo, la indemnización que satisface el interés
contractual que el acreedor tiene en un período específico no implica la extinción del
vínculo contractual, sino únicamente la extinción de la obligación incumplida, sin que
ello afecte a las obligaciones que surjan en los períodos venideros77.

1.4. Clases de indemnización.

Tradicionalmente, la doctrina ha distinguido entre dos clases de indemnización:

por una parte, la compensatoria; y, por la otra, la moratoria78.

La indemnización compensatoria es la cantidad de dinero a que tiene derecho el

acreedor para la reparación del perjuicio que le reportó el incumplimiento total o parcial
de la obligación. En otras palabras, la avaluación en dinero del interés que el acreedor
tenía en que la obligación fuera ejecutada; la compensación, en consecuencia, de los
perjuicios que la inejecución le causa. Según aquellos que entienden que la
indemnización comprende al cumplimiento por equivalencia, la indemnización
compensatoria comprendería daños intrínsecos y extrínsecos.

Por su parte, la indemnización moratoria es aquella que tiene por objeto reparar
al acreedor el perjuicio sufrido por el cumplimiento tardío de la obligación.

En una opinión minoritaria, Vial sostiene que la anterior conceptualización

puede inducir a equívocos, pues, según ella, pareciera que ante un incumplimiento total

75
Polit (2016) p. 763.
76
Cárdenas y Reveco (2018) pp. 393-395.
77
Cárdenas y Reveco (2018) p. 394.
78
CLARO (2013a) p. 637.
o parcial necesariamente debe demandarse la indemnización compensatoria y ante un
cumplimiento tardío la indemnización moratoria. Según el autor, y en atención a lo
dispuesto en el artículo 1489, ello no sería efectivo; la indemnización de perjuicios
compensatoria se puede reclamar cuando el acreedor opte por solicitar la resolución del
contrato, pues en tal caso, y atendido que la resolución extingue el derecho para exigir
la prestación debida y la obligación de efectuarla, la indemnización compensatoria
reemplaza o sustituye la obligación extinguida. Por su parte, la indemnización de
perjuicios moratoria se puede reclamar cuando el acreedor demanda el cumplimiento de
la obligación, limitándose a la reparación de los daños sufridos por el acreedor por no
haberse efectuado el cumplimiento en tiempo oportuno79.

Siguiendo esta visión, Polit añade que, conforme con el tenor del artículo 1591
inciso segundo80, la indemnización moratoria forma parte del pago81. Además, según su
opinión -que en este punto se aparta sustantivamente de la Vial 82-, la resolución con
indemnización de perjuicios compensatoria únicamente procedería ante el
incumplimiento total, a diferencia de la indemnización moratoria que procedería ante el
cumplimiento imperfecto y ante el cumplimiento tardío83.

El problema de las visiones de Vial y Polit es que, declarada la resolución, el

contratante que ha cumplido con su prestación tiene derecho a que se le restituya lo
entregado, de manera que, si a ello se acompaña una indemnización que suple el valor
de la prestación incumplida, el resultado sería que el contratante cumplidor obtendría un
evidente enriquecimiento injustificado. Paradójicamente, a ese contratante le terminaría
siendo más útil el incumplimiento que el cumplimiento, quebrantándose el ideal de
justicia conmutativa que subyace a la regulación legal.

1.5. Acumulación de indemnización de perjuicios y otros remedios

contractuales.

La indemnización de perjuicios, si bien puede exigirse de manera autónoma,

también puede demandarse de manera concurrente con otros remedios contractuales.

a) Acumulación de cumplimiento e indemnización de perjuicios: Lo permite

expresamente el artículo 1489. Con todo, si se acumulan cumplimiento e
indemnización, ésta última no podría comprender la aestimatio rei, pues, de
ser así, habría un doble pago.
Con todo, tratándose de la cláusula penal, el artículo 1537 permite que se
pacte la acumulación del cumplimiento y la pena. La pena, como veremos,
suele concebirse como una avaluación anticipada de los perjuicios, de modo
que, de existir la estipulación que permite el referido artículo 1537, habría
acumulación de cumplimiento e indemnización.

b) Acumulación de resolución e indemnización de perjuicios: Asimismo, según

establece el artículo 1489, se puede acumular resolución e indemnización de
perjuicios.
79
Vial (2003) pp. 207-209. Siguiendo esta visión, Polit (2016) pp. 762-764.
80
El mentado inciso señala: “El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones
que se deban”.
81
Polit (2016) pp. 762 y 763.
82
Vial (2003) p. 209.
83
Polit (2016) p. 764.
 Hay quienes estiman que la resolución es una forma especial de reparación
de los perjuicios que genera el incumplimiento. Si se entiende de esta
manera, habría que determinar cuál es el ámbito de reparación que logra la
resolución, operando en todo lo demás la indemnización de perjuicios.

2. Requisitos de la indemnización de perjuicios.

Los requisitos de la indemnización de perjuicios son:

1. Incumplimiento del deudor.

2. Perjuicio del acreedor.
3. Relación de causalidad entre incumplimiento y perjuicios.
4. Imputabilidad del deudor.
5. Que no concurra una causal de exención de responsabilidad.
6. Mora del deudor.

2.1. Incumplimiento del deudor.

Como ya hemos visto, no existe una noción pacífica de incumplimiento en la

doctrina más contemporánea. Al respecto nos remitimos a lo ya expuesto previamente.

Por supuesto el incumplimiento se predica respecto de una de las obligaciones

que genera el contrato. Si no existe un contrato previo y válido entre las partes, no
puede existir responsabilidad contractual.

No es necesario que el incumplimiento sea grave 84, mas debe ser voluntario. Si
operara caso fortuito o fuerza mayor, no habría responsabilidad. Esta exigencia tiene
relación con la imputabilidad del incumplimiento 85. Sin embargo, incluso cuando el
incumplimiento es voluntario pueden distinguirse varios casos.

a) El deudor deja de cumplir por culpa o dolo suyo: es el incumplimiento

imputable, que concurriendo los requisitos legales hace nacer la responsabilidad del
deudor.

b) El deudor puede dejar de cumplir por un acuerdo con el acreedor, esto es,
aceptando éste el incumplimiento, por lo cual no hay responsabilidad ulterior para el
deudor; así ocurrirá si opera una remisión, una transacción o una novación. En este
último caso, el deudor no cumple la obligación que tenía, pero ello es porque pasa a ser
reemplazada por una nueva. En estricto rigor, en todos estos casos la obligación
originaria se ha extinguido, de modo tal que no es siquiera posible hablar de
incumplimiento.

c) El deudor no cumple, pero se justifica para así hacerlo en que a su turno el

acreedor tampoco ha cumplido alguna obligación suya; así ocurre en la excepción del
contrato no cumplido y el derecho legal de retención, que veremos en su oportunidad.
84
Cárdenas y Reveco (2018) p. 396, DE LA MAZA y VIDAL (2018) p. 618.
85
Según buena parte de la doctrina, el caso fortuito o fuerza mayor no sólo implica que el incumplimiento
sea inimputable, sino que además destruye la relación causal, pues es un hecho externo a la voluntad del
deudor el que genera perjuicios. Incluso, hay quienes extreman este argumento y entienden que
únicamente excluye la relación causal; según esta última doctrina, para que el incumplimiento sea
inimputable basta que concurra “ausencia de culpa”.
En estricto rigor, en el contexto de un contrato bilateral, el incumplimiento de una parte,
en la medida que sea grave, justifica la suspensión de la exigibilidad de la obligación
recíproca, de modo tal que ésta última obligación no puede estimarse propiamente
incumplida.

d) El deudor deja de cumplir, porque ha operado algún modo de extinguir

liberatorio para él, ya sea que destruyó el vínculo jurídico o puso término a la obligación
nacida de él. Nuevamente, la extinción de la obligación o del vínculo que da lugar a la
misma imposibilita predicar la existencia de un incumplimiento.

2.2. Perjuicio del acreedor.

2.2.1. Generalidades.

Este requisito es de la esencia de la indemnización de perjuicios. Si no hay daño,

no hay nada que indemnizar. En el Código Civil esto fluye de varias disposiciones, entre
las que se pueden citar los artículos 1558, 1553 N°3 y 1559 N°2 CC.

Por perjuicio o daño puede entenderse todo detrimento, menoscabo o lesión que
sufre alguien tanto en su persona como en sus bienes. Desde un punto de vista más
técnico, el daño es toda lesión a un interés patrimonial o extrapatrimonial.

2.2.2. Clasificaciones de los perjuicios.

Tradicionalmente la doctrina realiza las siguientes clasificaciones de los

perjuicios:

1. Perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales:

2. Daño emergente y lucro cesante.
3. Perjuicios directos e indirectos.
4. Perjuicios directos previstos y directos imprevistos.

2.2.2.1. Perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales.

Atendiendo a la naturaleza del bien lesionado, los daños reparables han sido
clasificados tradicionalmente en dos grandes categorías: daños materiales o
patrimoniales y daños morales o extrapatrimoniales.

Los perjuicios patrimoniales son aquellos que inciden en el patrimonio del

acreedor, sea porque producen la disminución efectiva de dicho patrimonio o la pérdida
de una legítima ganancia.

Por su parte, son morales aquellos que, sin afectar el patrimonio del acreedor,
lesionan intereses extrapatrimoniales.

Antiguamente, se decía que daño moral es aquel que afecta los atributos o
facultades morales o espirituales de la persona; el sufrimiento que experimenta una
persona por una herida, la muerte de una persona querida, una ofensa a su dignidad u
honor, la destrucción de una cosa de afección; un dolor, pesar, angustia o molestia
psíquica que sufre una persona a consecuencia del hecho ilícito; un hecho externo que
afecta la integridad física o moral del individuo.

Sin embargo, seguir una concepción de pretium doloris y, en consecuencia,

entender el daño moral como un dolor, pesar o molestia puede ser un poco
problemático. En efecto, la concepción de pretium doloris excluiría las demás
manifestaciones del daño extrapatrimonial, como los perjuicios estéticos y el perjuicio
de agrado.

2.2.2.1.1. Sobre la indemnización del daño moral en materia contractual.

Durante muchos años se aceptó como dogma que el daño moral no se

indemnizaba en materia contractual. Sin embargo, se aceptaba su indemnización en la
responsabilidad extracontractual, en virtud del artículo 2329, según el cual “por regla
general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe
ser reparado por ésta”. Faltaba, se decía, una norma análoga para la responsabilidad
contractual.

Esta solución podría conducir a resultados manifiestamente injustos: así, por

ejemplo, si una persona ha contratado un servicio de transporte vía bus y luego, con
ocasión de la ejecución del contrato, sufre lesiones a consecuencia de un accidente de
circulación imputable al transportista (responsabilidad contractual), no tendría esa
persona derecho a solicitar la reparación de los daños extrapatrimoniales; en cambio, sí
tendría derecho a ello quien, encontrándose en la calle a la espera de un bus, es arrollado
por éste y sufre el mismo tipo de lesiones (responsabilidad extracontractual).

Desde hace varios años la doctrina viene señalando que hay en este trato
discriminatorio una grave inconsistencia. Así, entre otros, Fernando Fueyo, Leslie
Tomasello Hart. Pero la jurisprudencia se había mantenido invariable y sólo recién a
partir de la década de los 90 empieza a cambiar.

Antiguamente, la doctrina esgrimía las siguientes razones para excluir el daño

moral en materia contractual:

a) En primer lugar, la ya explicada, que faltaba una norma como la del 2329
aplicable a la responsabilidad extracontractual.
b) En seguida, que el artículo 1556 establece que la indemnización de perjuicios
comprende el daño emergente y lucro cesante, conceptos éstos de claro contenido
patrimonial.
c) Que es difícil su prueba y avaluación.
d) Además, se señalaba que el interés perseguido por el acreedor en un contrato
es necesariamente patrimonial, por lo que no podría alegar luego, ante el
incumplimiento, la lesión a intereses extrapatrimoniales.

En realidad, los mentados argumentos no son concluyentes.

En efecto, si falta una regla expresa, el vacío ha de ser colmado por el juez en
conformidad al artículo 24, recurriendo a los principios generales del derecho y a la
equidad natural. Además, si bien el artículo 1556 no se refiere al daño extrapatrimonial,
tampoco rechaza que pueda ser reparado. Finalmente, es inconsistente sostener que el
daño extrapatrimonial no deba repararse en función de las dificultades probatorias y de
avaluación, pues en materia extracontractual el problema es el mismo y sí se admite su
reparación.

En todo caso, cabe señalar que el artículo 1556 no es un buen argumento para
acoger el daño moral, pues esa disposición se tomó del Código de Napoléon y en
especial de Pothier que sólo autorizaban la indemnización por daños patrimoniales. La
reparación del daño moral no fue siquiera planteada por Pothier, quien, por lo demás,
entendía “por daños y perjuicios la pérdida que uno ha sufrido y las ganancias que ha
dejado de hacer”. Sin embargo, sobre la base del artículo 1149 del Código Civil
francés, que es una disposición semejante a nuestro artículo 1556, la jurisprudencia
francesa viene aceptando desde hace mucho tiempo la indemnización del daño moral en
materia contractual.

En Chile, actualmente, frente al texto constitucional, y, en particular, frente a los

artículos 19 Nº 1 y 19 Nº 4, que aseguran a todas las personas, el primero, el derecho a
la integridad física y psíquica, y, el segundo, el respeto a la intimidad y vida privada, y
el honor, no parece sostenible seguir negando la indemnización del daño moral. En estas
disposiciones constitucionales y no en el artículo 1556, deben fundarse las demandas
por daño moral.

La profesora Carmen Domínguez, experta en la materia, tiene a la vista también

el artículo 6 incisos 2 y 3 de la Carta Fundamental.

Finalmente, no es cierto que todo contrato ampare intereses únicamente

patrimoniales.

2.2.2.1.2. Límites a la indemnización por daño moral en materia

contractual.

Si bien hoy en día se acepta la reparación del daño moral en materia contractual,
de todas formas debe tenerse presente que éste sólo será reparado en la medida que
constituya un daño previsible al momento de la celebración del contrato. En efecto,
conforme al artículo 1558, a falta de dolo, sólo deben repararse los perjuicios que hayan
debido preverse.

Carmen Domínguez propone diversos criterios para distinguir aquellos casos en

que el daño moral es previsible. En suma, se debe distinguir si el contrato ampara o no
intereses extrapatrimoniales (sí ampara, por ejemplo, el contrato de prestación de
servicios médicos para una cirugía estética) o implica o no deberes de seguridad (como
existen, por ejemplo, en el contrato de transporte). Así Jana, Barros y la generalidad de
la doctrina.

2.2.2.2 Daño emergente y lucro cesante.

El artículo 1556 dice que “la indemnización de perjuicios comprende el daño

emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación o de
haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”. La ley
no define estos conceptos.
 Es daño emergente la disminución actual y efectiva del patrimonio del acreedor
como consecuencia de la infracción de la obligación.

Por su parte, el lucro cesante es la pérdida de la legítima ganancia que hubiera

obtenido el acreedor si el deudor hubiera cumplido la obligación en forma íntegra y
oportuna.

En conformidad al artículo 1556 ambas clases de perjuicios deben ser

indemnizados, salvo que la ley limite la indemnización sólo al daño emergente. Así
ocurre, por ejemplo, en los artículos 1930 inciso final, 1932, 1933 del Código Civil, y
209 y 210 del Código de Comercio, a propósito del contrato de transporte.

No es fácil la prueba del lucro cesante. Por la misma razón, se debe apreciar la
prueba con mayor liberalidad. Gatica, en este sentido, ha sostenido que: “el lucro
cesante, a diferencia del daño emergente, es difícil de establecer, por su carácter
esencialmente eventual, que lo transforma en un principio jurídico lleno de vaguedades
e incertidumbres”. Y agrega que “por la misma razón el legislador ha prescindido de
dictar normas al respecto, dejando entregada a la prudencia del tribunal la sana
aplicación de los hechos de la causa”.

En realidad, si bien el marco de referencia para el establecimiento del lucro

cesante son las utilidades que previsiblemente se habrían obtenido de no existir
incumplimiento (marco de referencia que dificulta la determinación del quantum), la
pérdida de éstas es cierta. Ahora bien, tal como sostiene Barros, para reparar el lucro
cesante se requiere un grado razonable de certeza, debiendo atender a si la ganancia que
se estima frustrada se habría producido o no como consecuencia del curso de ordinario
de acontecimientos: si, sobre la base de ese curso, no se hubiese producido, entonces la
expectativa frustrada de ganancia no constituye lucro cesante; al contrario, si, sobre la
base de tal curso, la ganancia se hubiese producido, entonces hay propiamente lucro
cesante y éste debe ser reparado.

2.2.2.3. Perjuicios directos e indirectos.

Esta clasificación se encuentra reconocida en el artículo 1558. Los perjuicios

directos son los que surgen como consecuencia inmediata y necesaria del
incumplimiento de la obligación. En cambio, los indirectos si bien surgen como
consecuencia de la infracción contractual, no encuentran en ésta una causa inmediata,
sino remota.

En conformidad al artículo 1558 sólo los perjuicios directos pueden ser

indemnizados, y no así los indirectos, pues respecto de éstos faltará un requisito propio
de la responsabilidad; a saber, la relación de causalidad entre la infracción y el daño
sufrido. No obstante, las partes pueden acordar algo distinto.

2.2.2.4. Perjuicios directos previstos y directos imprevistos.

Los perjuicios directos pueden clasificarse en previstos e imprevistos -o, de

forma más técnica, previsibles e imprevisibles-. Los previsibles son aquellos que las
partes previeron o debieron razonablemente prever al tiempo de contratar. Por su parte,
los imprevisibles son los que no se previeron ni se podían razonablemente prever a la
fecha de celebración del contrato.

En conformidad al artículo 1558, si el deudor obró con dolo, deberá indemnizar

tanto los perjuicios previstos como imprevistos. En caso contrario, sólo responde de los
daños previstos.

El juicio de previsibilidad atiende al momento de perfeccionamiento del

contrato, pues en este momento se determina cuáles son los intereses amparados por el
contrato y cuáles son los perjuicios que podría generar el incumplimiento.

2.2.3. Prueba de los perjuicios

La prueba de los perjuicios corresponde al actor, en virtud de lo dispuesto en el

artículo 1698 del Código Civil. Por excepción, en algunos casos no es necesario
probarlos:

a) Cuando existe una cláusula penal, en virtud de lo establecido en el artículo

1542 “habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin
que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido
perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”; y

b) Tratándose de la indemnización moratoria en el incumplimiento de una

obligación de dinero, en conformidad al artículo 1559 Nº 2: “el acreedor no tiene
necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses, basta el hecho del
retardo”.

En relación con esta materia conviene precisar que, en conformidad al artículo

173 del Código de Procedimiento Civil, el acreedor que ha sufrido un perjuicio
proveniente del incumplimiento de un contrato, puede adoptar dos caminos:

a) demandar su pago, litigando inmediatamente sobre su especie y monto.

b) solicitar únicamente que se declare su derecho a cobrar perjuicios y se le
reserve el derecho para discutir la especie y monto de ellos en juicio aparte o en la
ejecución del fallo.

Si se elige el primer camino, la sentencia no puede reservar a las partes el

derecho de discutir la especie y monto de los perjuicios en la ejecución del fallo o en
otro juicio diverso, pues si así lo hiciera la sentencia adolecería de un vicio de nulidad
procesal por no contener la decisión del asunto controvertido.

Se ha fallado que no se necesita señalar en la demanda una suma determinada

como indemnización, basta con solicitar que se paguen los perjuicios experimentados,
cuyo monto queda entregado a la apreciación del tribunal.

También se ha fallado que cuando se litiga sobre la especie y monto de los

perjuicios, el tribunal puede ordenar pagar una cantidad diferente, menor que la
demandada
 Cierta jurisprudencia ha declarado que el artículo 173 del Código de
Procedimiento Civil no se aplica en materia extracontractual, donde, en consecuencia,
tanto las bases, la especie y el monto de los perjuicios deben quedar fijados en el mismo
juicio en que se discute la procedencia de la indemnización, y no puede reservarse parte
alguna para la ejecución u otro juicio.
.
2.3. Relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios.

Los perjuicios que se indemnizan son los que provienen del incumplimiento.

En el Código Civil, esta exigencia se desprende del artículo 1556 en cuanto

señala que “la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro
cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento...”.

Con más claridad todavía, la necesidad de relación causal se deriva del artículo
1558 en cuanto establece que en caso de incumplimiento con dolo el deudor “es
responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de
no haberse cumplido la obligación de haberse demorado su cumplimiento”.

Consecuencia importante de lo que venimos diciendo es que no se indemnizan

los perjuicios indirectos ni aun en el caso de haberse incumplido con dolo, a menos que
las partes hubiesen pactado algo distinto (cláusula que, por lo demás, sería de dudosa
licitud).

2.4. Imputabilidad del deudor.

Para que se genere la obligación de indemnizar perjuicios, el incumplimiento

debe ser imputable al deudor, es decir, provenir de su dolo o culpa.

Con todo, conviene tener presente que cierto sector de la doctrina (Baraona,
Peñailillo, Pizarro Wilson, Shopf) entiende que la responsabilidad por incumplimiento
de obligaciones de resultado es estricta. Para estos autores, solamente la responsabilidad
por incumplimiento de obligación de medios sería por culpa o dolo. Con todo, cabe
destacar que, en opinión de Baraona y Peñailillo, la ausencia de culpa nunca basta para
que el deudor se exonere de responsabilidad. Según estos autores, si se examinan
detenidamente las reglas que disciplinan la indemnización -artículos 1556, 1557, 1558 y
1559-, se puede advertir que ninguna de ellas exige culpa. Por el contrario, el artículo
1558 inciso segundo precisa que el deudor se libera de responsabilidad solo en el caso
de que la mora se deba a caso fortuito o fuerza mayor 86. En este orden, la prueba de la
diligencia a que se refiere el artículo 1547 haría alusión a la diligencia integradora, esto
es, aquella que forma parte y es indisociable de la prestación, cualquiera sea la
naturaleza de la obligación (sea de medios, sea de resultado). En este sentido, al menos
en lo que atañe a las obligaciones de medios, la prueba de diligencia equivaldría a la
prueba del cumplimiento de la obligación, descartándose la responsabilidad por falta de
incumplimiento y no por ausencia de culpa. En consecuencia, constatado el
incumplimiento, la única causal que realmente liberaría de responsabilidad sería el caso
fortuito, pues es este el único que tiene la virtud de descartar una infracción a la

86
Baraona (1997) pp. 171 y 172, Peñailillo (2009) pp. 338 y 339
diligencia promotora87.

En una línea similar, De la Maza y Vidal, siguiendo en este punto a Brantt,

sostienen que la diligencia puede desempeñar dos funciones: la primera, la función
integradora, consiste en la diligencia que forma parte del contenido mismo de la
obligación, de forma tal que no observada esa diligencia existe derechamente
incumplimiento; la segunda, la función promotora, consiste en la diligencia que impone
al deudor el deber de prever, evitar y superar aquellos sucesos que impidan el
cumplimiento de la obligación. En este orden de ideas, la responsabilidad contractual,
sea por incumplimiento de obligaciones de medio o de resultado, se fundaría siempre en
la infracción de la diligencia promotora, pudiendo exonerarse el deudor únicamente en
la medida en que acredite un caso fortuito o fuerza mayor 88. Este entendimiento, que,
por definición, excluye la ausencia de culpa como causal de exoneración de
responsabilidad, solapa la responsabilidad por culpa con la responsabilidad estricta.

En opinión de Barros, la responsabilidad sería estricta únicamente en el caso de

que la obligación incumplida sea de dinero, pues en tal evento la indemnización por la
mora se rige por las reglas contempladas en el artículo 1559, que en su opinión no
exigirían culpa89. En lo que atañe a la responsabilidad por incumplimiento de una
obligación de resultado, Barros sostiene que existiría una especie de culpa infraccional
(que requiere únicamente la insatisfacción del interés del acreedor), que solamente
desaparecería en caso de que se acredite caso fortuito90.

Cárdenas y Reveco, por su parte, postulan que, en el caso de obligaciones de

medios, la responsabilidad requeriría “imputabilidad subjetiva” (culpa o dolo) y en el
caso de las de resultado “imputabilidad objetiva” (riesgo asumido)91.

2.4.1. Dolo contractual

2.4.1.1. Concepto

En materia civil, el dolo opera en tres ámbitos de acción:

a) En la formación del consentimiento, como un vicio del mismo consistente en

engañar a otro a fin de inducirlo a celebrar un acto jurídico, lo que da lugar a la nulidad
del mismo;
b) En la indemnización de perjuicios por un delito civil, como la intención de
dañar a otro.
c) En la indemnización de perjuicios por incumplimiento de una obligación
contractual, como decisión consciente de incumplir.

El dolo está definido en el artículo 44 del Código Civil, como “la intención
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. Este concepto es
precisamente el aplicable a la indemnización de perjuicios.

87
Baraona (1997) pp. 166-169, 171 y 172, Peñailillo (2009) pp. 341-344
88
De la Maza y Vidal (2018) pp. 619 y 620. Brantt (2010) p. 220.
89
Barros (2008) p. 415.
90
Barros (2008) pp. 415-417.
91
Cárdenas y Reveco (2018) pp. 396 y 397.
 Tal concepto ha sido criticado por la doctrina. En este sentido, Pablo Rodríguez
y Fernando Fueyo estiman que de entender que solo hay dolo cuando existe una
intención maliciosa, hace casi imposible su prueba, agregando que en la vida real, salvo
que se trate de una personalidad perversa, el deudor no deja de cumplir sólo por
perjudicar al acreedor, sino para conseguir un provecho o ganancia, aún a costa del
perjuicio del acreedor, a quien no desea exclusivamente perjudicar, pero acepta hacerlo
en función de sus intereses. En razón de lo anterior, la doctrina moderna, trasladando
conceptos propios del derecho penal, distingue entre el “dolo directo”, consistente en la
intención de dañar definida en el art. 44, del “dolo eventual”, consistente en la conducta
de quien, si bien no tuvo intención de causar daño, pudo representarse que su actuar sí
podía producirlo.

2.4.1.2. Prueba del dolo.

Conforme con el artículo 1459, “el dolo no se presume, sino en los casos
especialmente previstos por la ley. En los demás deberá probarse”. La doctrina es
unánime a la hora de sostener que esta regla, si bien está establecida al tratar el dolo
como vicio del consentimiento, es de aplicación general. A mayor abundamiento, dado
que la buena fe se presume ex artículo 707, la mala fe debe probarse y analógicamente
el dolo también.
El dolo se puede probar por cualquier medio probatorio, sin que rijan las
limitaciones que para la prueba de testigos establecen los artículos 1708 y siguientes.

2.4.1.3. Efectos del dolo en el incumplimiento de las obligaciones

1. Agrava la responsabilidad del deudor. Ello, en conformidad a lo dispuesto en el

artículo 1558. De acuerdo con esta disposición, la regla general es que el deudor
responda sólo de los perjuicios directos que haya previsto o debido prever al tiempo
del contrato. Mas, si hay dolo, el deudor responde de todos los perjuicios que sean
una consecuencia directa del incumplimiento, sean previsibles o imprevisibles.

2. Se ha entendido también que, si son varios los deudores que incumplen con dolo, su
responsabilidad sería solidaria, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2317 inciso
segundo. Si bien esta regla está ubicada en la responsabilidad extracontractual, se
piensa por algunos que, a fin de que el inciso segundo no sea una reiteración inútil
del primero, es de alcance general.

Parte de la doctrina añade como efecto del dolo la relajación del estándar de diligencia
que debe observar el deudor cuando la especie o cuerpo debida ha sido ofrecida al
acreedor y éste se encuentra en mora de recibirla: en este caso, conforme establece el
artículo 1680, el deudor sólo responderá por la destrucción de la cosa en caso de que se
le pueda imputar dolo o culpa grave. Con todo, como es evidente, éste no es
propiamente un efecto del dolo, sino un efecto de la mora del acreedor.

2.4.1.4. El dolo no se puede condonar anticipadamente.

Así está establecido en el artículo 1465. Puede, no obstante, condonarse el dolo

pasado, siempre que se haga en forma expresa.

2.4.1.5. El dolo se aprecia en concreto, no en abstracto, como la culpa

 Lo anterior significa que, en cada caso, deberá el tribunal resolver si la conducta
del hechor resulta o no dolosa. En cambio, la culpa se aprecia en abstracto, esto es,
comparando la conducta del deudor con aquella que habría observado una persona que
cumpla con el modelo legal.

2.4.2. La culpa contractual

2.4.2.1. Concepto.

El incumplimiento es también imputable al deudor cuando proviene de su culpa.

En términos generales, se entiende por culpa la omisión de la diligencia que se

debe emplear en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho, y por
culpa contractual la falta del cuidado debido en el cumplimiento de un contrato.

Al igual que en materia extracontractual, la culpa tiene mayor aplicación que el

dolo. Con todo, en materia extracontractual la razón de la referida mayor aplicación
reside en que la culpa es de más fácil prueba que el dolo; en materia contractual, la
razón reside en que la culpa se presume.

Se ha discutido en doctrina si la culpa es una sola (teoría unitaria de la culpa) o

si es diferente la culpa contractual de la extracontractual.

2.4.2.2. Diferencias entre la culpa contractual y extracontractual.

Sea que se estime que existe una sola culpa o que la culpa contractual y
extracontractual son diferentes, lo cierto es que se pueden apreciar en ellas algunas
diferencias importantes:

a) La culpa contractual supone un vínculo jurídico previo entre las partes. La

extracontractual no.

b) La culpa en la responsabilidad contractual admite grados: grave, leve y

levísima.
En materia de responsabilidad extracontractual, según cierto sector de la
doctrina, la culpa es una sola. Otro sector entiende que en materia extracontractual la
culpa también admite graduación, ya que se responde solo de culpa leve, aplicándose
entonces el artículo 44. A esta última postura adhiere Barros y la generalidad de la
doctrina actual.

c) La culpa contractual se presume. La extracontractual debe probarse.

d) Para que la culpa contractual dé origen a la indemnización de perjuicios, dice

Alessandri, es menester que el deudor se haya constituido en mora, condición previa
para que el acreedor pueda exigir indemnización al deudor que viola su obligación.

Tratándose de la culpa delictual, no es necesario constituir en mora al deudor;

basta la ejecución del simple hecho ilícito para que el acreedor tenga acción por los
perjuicios contra el deudor.
 2.4.2.3. Graduación de la culpa.

Bello, siguiendo a Pothier, estableció en el artículo 44, una clasificación

tripartita de la culpa: en grave, leve y levísima, definiendo cada una de ellas.

Dice esta norma: “La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave,
negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con
aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en
sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”.
“Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado
que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido,
sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a
la diligencia o cuidado ordinario o mediano”.
“El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de
esta especie de culpa”.
“Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de
culpa se opone a la suma diligencia o cuidado”.

Como puede observarse, la culpa contractual se aprecia en abstracto, pues la ley

compara la conducta del sujeto con un modelo ideal (“padre de familia”, “personas
negligentes y de poca prudencia”, “esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea
en la administración de sus negocios importantes”).

2.4.2.4. La culpa grave equivale al dolo.

Así lo dice el artículo 44 inciso 1º parte final. ¿Cuál es el alcance de esta

afirmación?

Cuando el deudor incumple con culpa grave, su responsabilidad se agrava, igual

que en el dolo, respondiendo de todos los perjuicios directos, previstos e imprevistos.
Además, no podría condonarse anticipadamente la culpa grave (1465); y si hay culpa
grave de varios deudores, su responsabilidad sería solidaria (2317 inc. 2º).

2.4.2.4.1. ¿Se presume la culpa grave?

La cuestión estriba en determinar si la asimilación de la culpa grave al dolo

implica que la primera, por aplicación del artículo 1459, deba probarse, quedando sin
aplicación la presunción de culpa establecida en el artículo 1547 inciso tercero del CC.

Según cierta línea jurisprudencial, “la circunstancia de que el artículo 44 del

Código Civil, equipare el dolo a la culpa grave no significa que ésta deba probarse al
igual que aquél”.

Criticando esta doctrina, Somarriva aduce tres razones para sustentar que la
culpa grave debe probarse: a) el art. 44 no hace distinciones, sino que equipara en una
forma absoluta ambos conceptos; b) la norma viene de Pothier, que le daba a la
asimilación un alcance amplio; y c) atendidos los graves efectos que derivan de la culpa
grave (y, sobre todo, la agravación de la responsabilidad ex artículo 1558), no parece
lógico presumir la culpa grave contractual en circunstancias que ni el dolo ni la mala fe
se presumen por expresa disposición del legislador”. En la misma línea de Somarriva,
Rodríguez añade que si la culpa grave se presumiera y los efectos de la misma fueran
los que corresponden al dolo, ello implicaría que sería más gravoso para el deudor
incumplir una obligación con culpa grave que incumplirla con dolo, conclusión que es
absurda y que debe ser rechazada.

Sin embargo, según la mayor parte de la doctrina, la equivalencia no tiene

alcances probatorios. En consecuencia, tratándose de culpa, cualquiera que ella sea, se
presume siempre, por lo que corresponde al deudor probar su propia diligencia. En esta
línea, Claro Solar sostiene que la equivalencia entre la culpa grave y el dolo no pueden
llegar a significar que sean una misma cosa, pues si así fuere el artículo 44 no habría
dado dos definiciones. Además, en opinión del mentado autor, dado que el artículo 1547
inciso tercero no distingue, la presunción de culpa ha de aplicarse siempre, aun cuando
la culpa de que responda el deudor sea la grave. Así también Alessandri.

2.4.2.5. De qué culpa responde el deudor.

La primera regla que debe aplicarse es que el deudor responde de la culpa a que
se haya obligado. Ello porque, esta es una materia, en que las partes, en virtud del
principio de la autonomía de la voluntad, pueden alterar las reglas de responsabilidad
establecidas en la ley, con algunas limitaciones. Así lo señala el inciso final del artículo
1547: “Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones
especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”.

Si las partes nada han acordado entra a operar lo dispuesto en el artículo 1547,
según el cual, para saber de qué culpa responde el deudor debe distinguirse según el
contrato de que se trate, siendo la responsabilidad del deudor mayor en aquellos casos
en que él es el único beneficiado y menor, cuando el principal beneficiado es el
acreedor. Señala esta disposición: “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en
aquellos contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la
leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la
levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio” (inciso 1º).

Así, por ejemplo, en el contrato de depósito, que sólo beneficia al depositante, el

depositario, responde únicamente de culpa grave (artículo 2222). En cambio, en el
comodato, el comodatario, que es el único beneficiado, responde hasta de culpa
levísima (artículo 2178). En los contratos onerosos, en que las partes se benefician
recíprocamente, se responde sólo hasta de culpa leve.

Nótese que el que sólo responde hasta de culpa grave, es el que tiene menos
responsabilidad, pues está obligado a emplear únicamente aquel cuidado que aun las
personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. El
que no emplea este cuidado mínimo tiene una conducta tan descuidada que la ley la
asimila al dolo (“Esta culpa en materia civiles equivale al dolo”, artículo 44 inciso
primero, parte final).

A la inversa, el que responde de culpa levísima, es el que tiene la mayor

obligación de cuidado, pues debe tener aquella “esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes”. Y es lógico que así
sea, pues él es el único que se está beneficiando con el contrato, como ocurre con el
comodatario.

La regla general es que se responda de culpa leve. Así ocurre con el que
administra bienes ajenos, ej. el padre de familia (artículo 250), el tutor o curador
(artículo 391); el mandatario (artículo 2129); el agente oficioso (artículo 2288); el
albacea (artículo 1299); el partidor (artículo 1329). También responde de esta culpa el
que tiene una cosa sujeta a plazo o a condición (artículos 758 inciso segundo,
propietario fiduciario; 787, usufructuario; 818 usuario y habitador).

2.4.2.6. Cláusulas para alterar la responsabilidad de las partes.

2.4.2.6.1. Generalidades.

Si bien los incisos finales de los artículos 1547 y 1558 permiten establecer
cláusulas que modifican la responsabilidad de las partes, lo cierto es que en doctrina se
discute bastante acerca de sus límites.

Esta crítica tiene especial valor si consideramos que los consumidores

generalmente se limitan a celebrar contratos en que las cláusulas han sido previamente
elaboradas por los proveedores de bienes y servicios (contratos de adhesión).

La doctrina que aboga por la validez de estas cláusulas se funda en el dogma de

la autonomía de la voluntad, sentando jurídicamente su postura en los siguientes
términos: por una parte, en los artículos 1547 inciso final, 1558 inciso final y 1673; y,
por la otra, en el artículo 12, en cuanto permite renunciar a los derechos con tal que
éstos miren al interés individual del renunciante, condición que se cumpliría tratándose
de estipulaciones que modifican la responsabilidad de las partes.

No obstante, tratándose de cláusulas exonerativas, existen objeciones tanto

económicas como jurídicas. Se ha dicho, por ejemplo, que aquel deudor que no corre
riesgo alguno por su propia negligencia tiende a no comportarse de una manera
diligente en el cumplimiento de sus obligaciones; siendo la circulación de los bienes un
principio que interesa a la sociedad toda, las cláusulas de irresponsabilidad atentarían
contra el orden público, puesto que constituyen un desincentivo para el cumplimiento.

Desde un punto de vista netamente jurídico, se ha sostenido que, en el contexto

de contratos bilaterales, las cláusulas de irresponsabilidad serían nulas absolutamente
por falta de causa. La explicación, según Joel González, radicaría en que si una de las
partes no se hace responsable por su propio incumplimiento, su obligación no podría
ejecutarse forzadamente, por lo que llegaría al extremo de parecer una obligación
natural; en consecuencia, en tanto la causa de la obligación de una de las partes radica
en la obligación correlativa, no existiría causa si esta última obligación no puede
exigirse forzadamente.

El problema de la tesis de Joel González es que confunde el derecho a la

ejecución forzada con la responsabilidad, conceptos que hoy la doctrina distingue con
completa claridad.

A su vez, Barros argumenta que en realidad no puede hablarse seriamente de un

contrato si el deudor está autorizado para su incumplimiento, pues, en el fondo, el
contrato estaría entregado a su mera voluntad. La obligación en definitiva se cumpliría
supeditada a su mero arbitrio, lo que podría cumplir la hipótesis de nulidad absoluta
prevista en el artículo 1478 inciso primero.

2.4.2.6.2. Clasificación de las cláusulas de responsabilidad.

Las cláusulas modificatorias de responsabilidad se clasifican de la siguiente

manera:

a) Agravantes de responsabilidad: entre éstas pueden citarse aquéllas que hacen

responder al deudor de un grado mayor de culpa; aquéllas en que se estipula que el
deudor responderá del caso fortuito92; y las que hacen responder al deudor por perjuicios
de los cuales normalmente no responde, tales como los imprevistos e incluso los
indirectos.

b) Limitativas de responsabilidad: entre éstas podemos encontrar las que digan

relación con reducir el grado de culpa del deudor; las que limitan la indemnización
eventual a una suma determinada; aquéllas que limitan los plazos de prescripción; y las
que alteran las reglas del onus probandi.

La doctrina se encuentra dividida en lo que respecta a las últimas dos, es decir,

las que limitan los plazos de prescripción y las que alteran las reglas del onus probandi.
Respecto a las que limitan los plazos de prescripción, la doctrina generalmente les
reconoce eficacia: a diferencia de las cláusulas que los amplían, no implican una
renuncia; solamente se encuentra involucrado el interés de las partes; existen
disposiciones en el Código Civil que las permiten a propósito de la compraventa
(artículos 1880 y 1886).

La doctrina contemporánea, de manera cada vez más clara, entiende que los
plazos de prescripción representan equilibrios de orden público, por lo que las cláusulas
que los modifican son nulas absolutamente por objeto ilícito.

Se replica a lo anterior señalando que la prescripción trata de garantizar la

seguridad jurídica, esto es, que transcurridos los plazos legalmente previstos, no puedan
prosperar reclamaciones judiciales extemporáneas; y, evidentemente, la seguridad
jurídica no se ve afectada cuando las partes no alargan, sino que acortan
convencionalmente el plazo de ejercicio de la acción.

92
En una opinión que compartimos, Momberg señala que la asunción de todo caso fortuito solo produce
efectos en lo que atañe a la pérdida de la especie, pues existe regla expresa que lo permite (artículo 1673).
No obstante, en lo que atañe a otras hipótesis de caso fortuito, que no digan relación con pérdida o
deterioro de una especie, no es lícita la asunción, pues, por principio, el deudor no debe responder de
aquellos perjuicios que no resultan previsibles al momento de la celebración del contrato ( MOMBERG
(2010b) pp. 55 y 56). A mayor abundamiento, si el contrato es por adhesión y se impone la asunción de
todo caso fortuito al adherente, no debiese caber ninguna duda respecto de la abusividad de tal cláusula -
pues implica la introducción de un desequilibrio normativo importante en perjuicio de aquel- y su
consecuente nulidad, la que se fundará en los artículos 16 letra g) y 16 A de la ley 19.496 cuando el
adherente tenga la calidad de consumidor, micro o pequeña empresa (ex artículo noveno N° 2 de la ley
20.416), o en su objeto ilícito por contravenir el orden público y las buenas costumbres ( ex artículo 1682
CC) cuando el adherente no tenga ninguna de las calidades antes referidas. Sobre este tema, CAMPOS
(2019) pp. 303-319).
 Con todo, a fin de solucionar el punto debiese atenderse al equilibrio o
desequilibrio de poder entre las partes. Es un error fatal suponer que el deudor es la
parte débil del contrato. Si se considera, por ejemplo, un contrato de adhesión bilateral,
en que ambas partes, predisponente y adherente, se obligan recíprocamente, se observa
con claridad que el proveedor, respecto de la obligación de la que es deudor, no es la
parte débil. Una cláusula que restrinja el plazo de prescripción en desmedro del
consumidor atentaría contra el orden público de protección implementado por la ley
19.496, que resulta aplicable tanto en los contratos por adhesión cuyos adherentes sean
consumidores como en aquellos cuyos adherentes sean micro o pequeñas empresas.

En cuanto a las cláusulas que alteran las reglas del onus probandi,
particularmente en lo que dicen relación con la prueba de la diligencia, también hay
opiniones divididas. Hay quienes consideran que dichas reglas son de orden público, por
lo que habría objeto ilícito en su modificación. La mayoría de los autores, no obstante,
les reconocen validez amparados en el inciso final del artículo 1547, toda vez que las
partes podrían pretender modificar justamente la regla contenida en el inciso tercero. En
segundo lugar, el argumento del orden público lo consideran débil, porque en la práctica
estará comprometido el mero interés particular del acreedor; si éste puede eximir al
deudor de la culpa leve o levísima, con mayor razón podrá tomar sobre sí el peso de la
prueba, lo que es menos grave que lo anterior.

No obstante, en el marco de la ley 19.496, si se invierte la carga de la prueba en

perjuicio del consumidor, la cláusula se considerará abusiva y no producirá efecto
alguno (nulidad absoluta). Artículos 16 letra d y 16 A.

c) Eximentes de responsabilidad: Son aquéllas donde derechamente se pacta la

irresponsabilidad del deudor en caso de incumplimiento de su obligación y la no
indemnización de perjuicio alguno derivado de él.

2.4.2.6.3. Límites de las cláusulas de irresponsabilidad.

Joel González propone que los límites de estas cláusulas los constituyen el dolo,
el daño a las personas, la ley y las obligaciones esenciales.

a) Dolo y culpa grave:

No se puede pactar de antemano la irresponsabilidad de una de las partes en caso

del dolo o culpa grave, pues ello significaría condonar el dolo futuro, prohibido por el
artículo 1465. Semejante pacto importaría autorizarla para dejar de cumplir
intencionalmente o con una negligencia tan inexcusable que bien puede equipararse al
hecho voluntario, lo que es manifiestamente inmoral. No es admisible que el contrato no
imponga a una de las partes un mínimo de cuidado en la ejecución de sus prestaciones.
Así lo ha entendido la jurisprudencia.

b) Daños a las personas:

Porque la persona está fuera del comercio humano no se puede disponer de ella,
ni aun con su consentimiento. La conveniencia pública, exige que así sea. La sociedad
tiene un interés manifiesto en proteger la integridad física y la vida de sus miembros.
Este tipo de cláusulas serían contrarias al orden público y a la moral. Son, así, inválidas
las cláusulas de limitación o exoneración de responsabilidad por daños ocasionados a
las personas (muerte o lesiones).

c) La ley:

En ocasiones la misma ley expresamente excluye estas cláusulas. Por ejemplo, el

artículo 1842 del Código Civil declara nulo todo pacto en que se exima al vendedor del
saneamiento de evicción, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya.

d) Obligaciones esenciales

Como otro límite, aunque arduamente discutido en Francia, se señala que una
cláusula que limita la responsabilidad del deudor en razón de un incumplimiento a su
"obligación esencial" no podría aplicarse, por privar de causa a la parte contra la cual se
hace valer. En otras palabras, una cláusula de irresponsabilidad debiera ser repudiada
cuando apunta a una obligación esencial. Larroumet en este sentido. Así también lo ha
entendido la Corte Suprema, rechazando la validez de estas cláusulas sobre la base del
artículo 1444; las partes solamente podrían disponer de las cosas que son de la
naturaleza y accidentales, no de la esencia, puesto que en tal caso se desnaturalizaría el
contrato en cuestión. Si el deudor es irresponsable respecto a una obligación de la
esencia, no puede afirmarse que ésta exista, ni tampoco en rigor el contrato que
pretendió celebrarse.
El problema que presentan las obligaciones esenciales como límite a las cláusulas en
estudio es determinar cuál o cuáles obligaciones revisten este carácter en un contrato en
particular. En algunos casos esa será una tarea sencilla, pero en otros claramente será un
asunto de suyo complejo. Además, esta posición no distingue correctamente entre el
derecho al cumplimiento forzado y la responsabilidad.

2.4.2.6.4. Las cláusulas modificatorias de responsabilidad en la ley 19.496.

Dado que la generalidad de los contratos escriturados que se celebran a diario

son de adhesión, la ley 19.496, sobre protección de los derechos de los consumidores,
en el artículo 16, letra e), dispone: "No producirán efecto alguno en los contratos de
adhesión las cláusulas o estipulaciones que: e) Contengan limitaciones absolutas de
responsabilidad frente al consumidor que puedan privar a este de su derecho a
resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del
producto o servicio".

De esta manera, se establece un fuerte límite a la procedencia de cláusulas de

irresponsabilidad, puesto que, sobre la base de un criterio objetivo, a saber, la utilidad o
finalidad esencial que el consumidor persigue en el producto o servicio, no producirán
efecto alguno si privan a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias.

Por su parte, la letra g) de la misma norma limita la procedencia de cláusulas

limitativas al establecer que: “No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión
las cláusulas o estipulaciones que: g) En contra de las exigencias de la buena fe,
atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del
consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las
partes se deriven del contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las
disposiciones especiales o generales que lo rigen...".
 La sanción es la nulidad absoluta. No obstante, conforme con el artículo 16 A, la
nulidad es parcial, es decir, no afecta a todo el contrato, sino únicamente a las cláusulas
consideradas abusivas, subsistiendo el negocio (sin las cláusulas declaradas nulas) si así
lo permite su naturaleza y la intención común de las partes.

2.4.2.6.5. Efectos de las cláusulas

La doctrina está conteste en que las convenciones de irresponsabilidad, en tanto

respeten los límites antes expuestos, producen los efectos generales típicos del contrato,
es decir, están dotadas de fuerza obligatoria.

No obstante, son inoponibles respecto a terceros, pues tales cláusulas nunca

podrán justificar que éstos resulten lesionados en sus derechos sin posibilidad de
resarcimiento.

Tratándose de las cláusulas que no respetan los límites antes expuestos, la

doctrina ha tendido a entender que son nulas absolutamente, por ser contrarias al orden
público y las buenas costumbres.

2.4.2.6.6. Interpretación restringida.

La generalidad de la doctrina entiende que estas cláusulas merecen una

interpretación restrictiva dado su carácter excepcional al principio general de
responsabilidad, interpretación que debe aludir, entre otros extremos, a las personas a
las que puede ser opuesta la cláusula, a los hechos a los que se refiere y a su objeto.

Dado que en muchos casos las convenciones de irresponsabilidad son redactadas

previa y unilateralmente por la parte a que favorecen dichas cláusulas cobra especial
relevancia para su interpretación la norma contenida en el artículo 1566 del Código
Civil, en cuanto las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de
las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la
ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.

2.4.2.7. La culpa contractual se presume.

En la responsabilidad contractual la culpa se presume. Este principio se

desprende del artículo 1547 inciso tercero. En efecto, según esta norma “la prueba de
diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al
que lo alega”. Si corresponde al deudor probar que ha empleado el cuidado debido, es
porque la ley está presumiendo que si incumple es porque no empleó el cuidado a que
estaba obligado, que actuó con culpa.

En el artículo 2158 se encuentra una excepción a esta regla, en cuanto permite

que el mandante se pueda liberar de sus obligaciones “alegando que el negocio
encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos
costo, salvo que le pruebe culpa”. Sin embargo, este caso no constituye efectivamente
una excepción, pues la norma prevé la hipótesis en que el mandante pretende acogerse a
la excepción de contrato no cumplido, situación que dista mucho de aquella en que el
mandante demanda indemnización de perjuicios por incumplimiento de las obligaciones
asumidas por el mandatario.

2.4.2.8. Culpa del deudor por el hecho de personas que dependen de él.

Los artículos 1679 inciso primero y 1590 inciso tercero hacen responsable al
deudor por el hecho de terceros que dependen de él. La primera de estas normas expresa
que “en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por
quienes fuere responsable”; y la segunda, reitera la misma idea.

En el caso de hechos de terceros por quienes no responde el deudor, el acreedor

sólo podrá exigir que se le ceda la acción que tenga su deudor contra el tercero autor del
daño (art. 1590 inciso final; art. 1677).

Este último caso ha sido objeto de un estudio acucioso por parte de Alcalde. El
derecho que tiene el acreedor a exigir la cesión de la acción que el deudor tenga en
contra del tercero se conoce como commodum representationis. Alcalde ha entendido
que esta institución constituye una hipótesis de pago. En efecto, la acción contra el
tercero cedida por el deudor es un accesorio de la cosa, pues tiene por objeto justamente
el restablecimiento de su valor; la finalidad es que el acreedor tenga derecho a todo el
valor del activo que representa su crédito.

2.5. Causales de exención de responsabilidad.

Sin perjuicio del carácter controvertido de algunas, se pueden mencionar como

causales de exención de responsabilidad, las siguientes:
1. Fuerza mayor o caso fortuito;
2. Ausencia de culpa;
3. Estado de necesidad;
4. El hecho o culpa del acreedor (mora del acreedor);
5. La teoría de la imprevisión;
6. El hecho ajeno.

2.5.1. Fuerza mayor o caso fortuito.

2.5.1.1. Concepto.

El artículo 45 lo define diciendo que “se llama fuerza mayor o caso fortuito el
imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el
apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público,
etc”.
Desde un punto de vista dogmático, la expresión caso fortuito suele reservarse a
hechos de la naturaleza (como un terremoto), mientras que la expresión fuerza mayor a
hechos de una persona (como un acto de autoridad). No obstante, según fluye de la
definición legal, las expresiones caso fortuito y fuerza mayor son sinónimas en nuestro
sistema jurídico. Por tal razón, se sujetan a los mismos requisitos y efectos, siendo
indiferente cuál sea el origen del hecho93.
93
ALESSANDRI (1988) pp. 80 y 81, CLARO (2013a) p. 473, TAPIA (2019) pp. 38 y 39, FUEYO (2004) pp.
397 y 398, ABELIUK (2014b) pp. 968 y 969, VIAL (2003) p. 225. Llama la atención que Ramos, sin
perjuicio de reconocer la sinonimia legal de las expresiones, señale luego, sin apoyo bibliográfico, que
“generalmente se afirma que en la fuerza mayor el hecho imprevisto, imposible de resistir, proviene de un
hecho de la naturaleza, como un terremoto o una inundación, en cambio, en el caso fortuito proviene de
 Se ha señalado que la definición es incompleta por faltarle el requisito de la
exterioridad -también llamado inimputabilidad-, que es indispensable si se considera
que nuestro Código sigue el sistema de la responsabilidad por culpa. No obstante, en un
planteamiento cuanto menos curioso, la doctrina sostiene que esta omisión sería suplida
por el artículo 1547, que en su inciso segundo dispone que “el deudor no es responsable
del caso fortuito, a menos que (...) haya sobrevenido por su culpa”94.
En derecho comparado, cabe mencionar que, luego de que entrara en vigor la
ordenanza de 10 de febrero de 2016, el artículo 1218 del Código Civil francés
incorpora, por primera vez en este cuerpo legal, una conceptualización de fuerza mayor,
que, en todo caso, resulta solo aplicable en materia contractual 95. Según ella, existe
fuerza mayor en materia contractual cuando un suceso que escapa al control del deudor,
que no podía ser razonablemente previsto al momento de la suscripción del contrato, y
cuyos efectos no pueden ser evitados por medidas apropiadas, impide la ejecución de la
obligación del deudor. El inciso segundo del referido artículo precisa los efectos que se
siguen del impedimento: si el impedimento es temporal, la ejecución de la obligación se
suspende a menos que el retardo que de ello pueda resultar justifique la resolución del
contrato; si, en cambio, el impedimento es definitivo, el contrato se resuelve de pleno
derecho y las partes son liberadas de sus obligaciones en los términos previstos en los
artículos 135196 y 1351-197.
El texto actual del Código Civil francés está relativamente en línea con la
regulación que de la imposibilidad sobreviniente existe en diversos instrumentos de

un hecho del hombre, como sería un acto de autoridad” (RAMOS (2008) p. 265).
94
TAPIA (2019) p. 47, FUEYO (2004) p. 399, ABELIUK (2014b) pp. 970 y 971, RAMOS (2008) p. 265,
MEZA (2007) pp. 121 y 122, ALCALDE (2018) p. 545
95
Article 1218. Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu'un événement échappant au contrôle
du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets
ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur.
Si l'empêchement est temporaire, l'exécution de l'obligation est suspendue à moins que le retard qui en
résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l'empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein
droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-
1.
96
Article 1351. L'impossibilité d'exécuter la prestation libère le débiteur à due concurrence lorsqu'elle
procède d'un cas de force majeure et qu'elle est définitive, à moins qu'il n'ait convenu de s'en charger ou
qu'il ait été préalablement mis en demeure.
Traducción libre: La imposibilidad de ejecutar la prestación libera al deudor en la debida proporción
cuando procede de un caso de fuerza mayor y es definitiva, a menos que lo haya asumido o haya sido
advertido previamente.
97
Article 1351-1. Lorsque l'impossibilité d'exécuter résulte de la perte de la chose due, le débiteur mis en
demeure est néanmoins libéré s'il prouve que la perte se serait pareillement produite si l'obligation avait
été exécutée.
Il est cependant tenu de céder à son créancier les droits et actions attachés à la chose.
Traducción libre: Cuando la imposibilidad de ejecutar resulte de la pérdida de la cosa adeudada, el deudor
que ha sido advertido queda liberado si demuestra que la pérdida habría ocurrido igualmente si se hubiera
cumplido la obligación.
Sin embargo, está obligado a ceder a su acreedor los derechos y acciones vinculados a la cosa.
derecho uniforme (artículos 7.1.7 Principios UNIDROIT 98, 8:108 PECL99, III.-3:104
DCFR100 y 90 PLDC101). También está relativamente en línea con el artículo 79 CISG 102,
cuyo modelo ciertamente ha influido en los referidos instrumentos 103. Una diferencia
importante que logra advertirse entre la regulación francesa y la contenida en la CISG y
la mayoría de los instrumentos de derecho uniforme mencionados es que en la primera
el impedimento no solo debe ser irresistible, sino también imprevisible, mientras que en
la segunda basta con que sea irresistible 104. Asimismo, en la segunda se establece
expresamente el deber del deudor de dar noticia al acreedor acerca de la imposibilidad
de cumplimiento105.

98
Artículo 7.1.7 (Fuerza mayor)
(1) El incumplimiento de una parte se excusa si esa parte prueba que el incumplimiento fue debido a un
impedimento ajeno a su control y que, al momento de celebrarse el contrato, no cabía razonablemente
esperar, haberlo tenido en cuenta, o haber evitado o superado sus consecuencias.
(2) Cuando el impedimento es sólo temporal, la excusa tiene efecto durante un período de tiempo que sea
razonable en función del impacto del impedimento en el cumplimiento del contrato.
(3) La parte incumplidora debe notificar a la otra parte acerca del impedimento y su impacto en su aptitud
para cumplir. Si la notificación no es recibida por la otra parte en un plazo razonable a partir de que la
parte incumplidora supo o debió saber del impedimento, esta parte será responsable de indemnizar los
daños y perjuicios causados por la falta de recepción.
(4) Nada de lo dispuesto en este artículo impide a una parte ejercitar el derecho a resolver el contrato,
suspender su cumplimiento o a reclamar intereses por el dinero debido.
99
Artículo 8:108: Exoneración por imposibilidad en el cumplimiento
(1) Una parte queda liberada de su deber de cumplimiento si prueba que no puede proceder al
cumplimiento de su obligación por un impedimento que queda fuera de su control y que no se puede
pretender de manera razonable que hubiera debido tenerse en cuenta dicho impedimento en el momento
de la conclusión del contrato o que la parte hubiera debido evitar o superar dicho impedimento o sus
consecuencias.
(2) Cuando el impedimento sea tan sólo temporal, la exoneración prevista en este artículo produce sus
efectos durante el tiempo en el que persista el impedimento. Sin embargo, si el retraso se tradujera en un
incumplimiento esencial, el acreedor puede tratarlo en tal sentido.
(3) La parte que incumple debe asegurarse de que, en un plazo razonable desde que supo o hubiera debido
enterarse de dichas circunstancias, la otra parte recibe una comunicación de la existencia del impedimento
y de sus efectos sobre la capacidad de la parte para cumplir su obligación. La otra parte tiene derecho a
una indemnización por daños y perjuicios por las pérdidas que pudieran resultar de no recibir esa
comunicación.
100
III. – 3:104: Excuse due to an impediment
(1) A debtor’s non-performance of an obligation is excused if it is due to an impediment beyond the
debtor’s control and if the debtor could not reasonably be expected to have avoided or overcome the
impediment or its consequences.
(2) Where the obligation arose out of a contract or other juridical act, nonperformance is not excused if
the debtor could reasonably be expected to have taken the impediment into account at the time when the
obligation was incurred.
(3) Where the excusing impediment is only temporary the excuse has effect for the period during which
the impediment exists. However, if the delay amounts to a fundamental non-performance, the creditor
may treat it as such.
(4) Where the excusing impediment is permanent the obligation is extinguished.
Any reciprocal obligation is also extinguished. In the case of contractual obligations any restitutionary
effects of extinction are regulated by the rules in Chapter 3, Section 5, Sub-section 4 (Restitution) with
appropriate adaptations.
(5) The debtor has a duty to ensure that notice of the impediment and of its effect on the ability to perform
reaches the creditor within a reasonable time after the debtor knew or could reasonably be expected to
have known of these circumstances. The creditor is entitled to damages for any loss resulting from the
non-receipt of such notice.
101
Artículo 90. Imposibilidad total o parcial de cumplimiento
(1) La imposibilidad sobreviniente total y definitiva para cumplir una obligación contractual, causada por
caso fortuito, extingue la obligación y libera al deudor. En tal caso, el acreedor puede optar por resolver el
 2.5.1.2. Elementos del caso fortuito

En lo que atañe al derecho nacional, es pacífico tanto en la doctrina como en la

jurisprudencia que los requisitos del caso fortuito son imprevisibilidad, irresistibilidad y
exterioridad106. Algunos autores, en lugar de hablar de exterioridad, hablan de
inimputabilidad107.

2.5.1.2.1. Imprevisibilidad.

Este requisito fluye de la propia definición legal de caso fortuito. La

imprevisibilidad puede ser entendida de dos maneras.
Conforme con la primera, que sigue un criterio absolutista, la imprevisibilidad
contrato o reclamar la cesión de los derechos y acciones que, en razón de la imposibilidad, el deudor
detenta contra un tercero.
(2) Si la imposibilidad es parcial o temporal, el acreedor puede suspender la contraprestación o reducirla
en una proporción equivalente, salvo si, como consecuencia de la imposibilidad, se ve privado de aquello
que podía sustancialmente esperar al tiempo de celebrarse el contrato. En este último supuesto rige la
opción prevista en el punto (1).
102
Artículo 79
1) Una parte no será responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si prueba
que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no cabía
razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebración del
contrato, que lo evitase o superase, o que evitase o superase sus consecuencias.
2) Si la falta de cumplimiento de una de las partes se debe a la falta de cumplimiento de un tercero al que
haya encargado la ejecución total o parcial del contrato, esa parte sólo quedará exonerada de
responsabilidad:
a) si está exonerada conforme al párrafo precedente, y
b) si el tercero encargado de la ejecución también estaría exonerado en el caso de que se le aplicaran las
disposiciones de ese párrafo.
3) La exoneración prevista en este artículo surtirá efecto mientras dure el impedimento.
4) La parte que no haya cumplido sus obligaciones deberá comunicar a la otra parte el impedimento y sus
efectos sobre su capacidad para cumplirlas.
Si la otra parte no recibiera la comunicación dentro de un plazo razonable después de que la parte que no
haya cumplido tuviera o debiera haber tenido conocimiento del impedimento, esta última parte será
responsable de los daños y perjuicios causados por esa falta de recepción.
5) Nada de lo dispuesto en este artículo impedirá a una u otra de las partes ejercer cualquier derecho
distinto del derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a la presente
Convención.
103
Para un panorama general acerca de la regulación de la imposibilidad en los referidos instrumentos,
EBERS (2016) pp. 36 y 37.
104
Cabe referir que antes de la reforma de 2016, algunos fallos de la década de los 90 de la Corte de
Casación francesa, siguiendo las opiniones de Jourdain y Antonmattei, estimaron que para la
configuración de la fuerza mayor bastaba la irresistibilidad, fuera o no previsible el evento. Al respecto,
atendida la existencia de jurisprudencia contradictoria, la Asamblea Plenaria de la Corte de Casación, en
dos fallos de 2006, volvió a la concepción tradicional, retomando la imprevisibilidad como un requisito
de la fuerza mayor (TAPIA (2019) pp. 112-115).
En los instrumentos de derecho uniforme, una aparente excepción a la prescindencia de la
imprevisibilidad se encuentra en el artículo 90 PLDC, que exige que la imposibilidad se deba a caso
fortuito. Con todo, atendido el tenor del artículo 89, no es claro que los PLDC contemplen la exigencia de
imprevisibilidad para la configuración del caso fortuito. En concreto, el artículo 89 señala que “fuerza
mayor o caso fortuito es un hecho ajeno al control del deudor, cuyo riesgo no asumió, y que le impide
cumplir la obligación, temporal o definitivamente, y cuyo acaecimiento o efectos no ha podido resistir”.
105
CABRILLAC (2016) pp. 147 y 148.
106
ALESSANDRI (1988) pp. 81 y 82, ABELIUK (2014b) p. 970, FUEYO (2004) p. 399, RUZ (2011) pp. 292 y
293, MEZA (2007) pp. 121 y 122, VIAL (2003) p. 225. En el mismo sentido, y añadiendo abundantes citas
de fallos de la Corte Suprema, TAPIA (2019) pp. 47 y 48.
107
RAMOS (2008) p. 265.
consistiría en la imposibilidad de que el hecho que genera el impedimento haya sido
previsto por el deudor108. La imposibilidad sería objetiva, predicable para toda persona
colocada en las mismas circunstancias, prescindiendo, en consecuencia, del estándar de
diligencia que debe observar el deudor según el contrato. La Corte Suprema, en un fallo
antiguo, sigue una senda similar, acercando en demasía los requisitos de
imprevisibilidad e irresistibilidad: “el caso fortuito es imprevisto cuando no hay ninguna
razón especial para creer en su realización, y ni el agente ni persona alguna colocada en
sus mismas circunstancias habría podido evitar sus consecuencias” 109. Evidentemente, el
problema de esta posición es que prácticamente ningún obstáculo o impedimento podría
configurar un caso fortuito, pues, en abstracto, todo hecho es susceptible de ser
imaginado y, por ende, de ser previsto110. La misma Corte Suprema, a propósito de las
consecuencias del terremoto y tsunami de febrero de 2010, ha rectificado su
aproximación anterior, sosteniendo que la “imprevisibilidad entendida desde esta
perspectiva (en un sentido absoluto), haría realmente difícil configurar un evento como
fuerza mayor, pues, en estricto sentido, casi todos los hechos o circunstancias de la vida
pueden ser humanamente imaginados, es decir, hipotéticamente previstos, lo que haría
infructuoso alegar esta causal de exoneración, pues prácticamente nunca se configuraría
como hecho imprevisible” (cons. 23)111.
Por el contrario, de acuerdo con la segunda forma de entender la
imprevisibilidad, que sigue un criterio relativista, esta consistiría en la inexigibilidad de
que el hecho que genera el impedimento haya sido previsto por el deudor. La cuestión
compleja aquí es si tal inexigibilidad se determina en función del estándar de diligencia
ordinario o en función del estándar de diligencia que debe observar el deudor según el
contrato. Alessandri y varios otros autores entienden que la inexigibilidad se determina
en función de “los cálculos ordinarios y corrientes” 112, lo que sugiere que el análisis se
realiza sobre la base del estándar de diligencia de una persona media. No obstante,
doctrina más moderna concluye que la inexigibilidad de previsión debe determinarse en
función de la diligencia debida por el deudor y las circunstancias concurrentes, y
considerando para ello el momento de la celebración del contrato 113. Se trata de una
apreciación abstracta que, no obstante, considera las circunstancias concurrentes 114.

108
Entre otros, autores que siguen un criterio absolutista son Vodanovic, quien sostiene que es necesario
el hecho no haya podido ser previsto por las partes (ALESSANDRI et al (2004) p. 280); Vial, quien sostiene
literalmente que “el acontecimiento debe ser imprevisto, lo que significa que no es posible que el deudor
lo conozca o prevea de antemano o con anticipación” (VIAL (2003) p. 225); y Ruz, quien señala que “algo
imprevisible es aquello que no era posible conocer con anticipación” (RUZ (2011) p. 293);
109
RDJ, T. 60, sec. 1°, p. 59.
110
GARCÍA (2002) pp. 167 y 168, BRANTT (2010) p. 127, TAPIA (2019) pp. 54 y 56.
111
Corte Suprema, 21 de enero de 2019, rol N° 40166-2017. Este criterio ya había sido reflejado en
previamente en: Corte Suprema, sentencia de 17 de enero de 2018, rol N° 5094-2017; y Corte Suprema,
sentencia de 19 de noviembre de 2013, rol N° 2296-2013. Todas citadas en TAPIA (2019) p. 55.
112
ALESSANDRI (1988) p. 81, CLARO (2013a) p. 473, RAMOS (2008) p. 266, FUEYO (2004) p. 401, MEZA
(2007) pp. 121 y 122, ABELIUK (2014b) p. 971, ALCALDE (2018) p. 539, CORRAL (2010) p. 135,
COUTASSE e ITURRA (1958) pp. 14 y 47.
113
GARCÍA (2002) pp. 168 y 169, BRANTT (2010) pp. 160, TAPIA (2019) pp. 57-59 y 85-87, DE LA MAZA
y VIDAL (2018) pp. 622 y 623. Corral critica esta aproximación sosteniendo que examinar la
imprevisibilidad e irresistibilidad a la luz del estándar de diligencia que resulta exigible según el contrato
desfigura el caso fortuito, confundiéndola con la ausencia de culpa. Añade el autor que “aunque un
deudor responda de culpa grave no puede cruzarse de brazos y dejar que sobrevenga un caso fortuito que
frustre el interés del acreedor solo por el hecho de que las medidas para evitar su acaecimiento
corresponden al cuidado propio del deudor que responde de una culpa leve” (CORRAL (2010) p. 135).
114
Enfatizando también que la apreciación, si bien abstracta, considera las circunstancias concretas, y
añadiendo que el análisis se realiza según el estándar de diligencia debido, ALCALDE (2018) pp. 535, 554-
559. De manera previa, poniendo de relieve la consideración de las circunstancias concurrentes, FUEYO
 La fijación de la época de celebración del contrato como el punto de referencia
temporal para examinar la previsibilidad o imprevisibilidad de un riesgo implica que el
deudor debe comenzar a desplegar desde ese mismísimo momento la diligencia que le
resulta exigible según el contrato, previendo los riesgos que pueden impedir el
cumplimiento de sus obligaciones. A mayor abundamiento, el cumplimiento de tal
deber de previsión permite al deudor anticipar ciertos riesgos que, siendo probables y
concretos, pueden impedir el cumplimiento de alguna obligación, siendo justamente el
momento de la celebración del contrato la oportunidad de acordar con el acreedor una
regulación específica respecto de esos riesgos. Consistentemente, si nada dice, se
entiende que asume los riesgos que, según el estándar de diligencia que corresponda,
resultan previsibles a esa época para el cumplimiento de sus respectivas obligaciones 115.
Según Brantt, un riesgo es imprevisible cuando, según el estándar de diligencia
debida -diligencia promotora, en el esquema de la autora-, no se debe anticipar como un
riesgo probable y concreto. La anticipación del riesgo, esto es, su representación mental,
presupone conocimiento de los riesgos inherentes a la prestación; a mayor estándar de
diligencia exigible, de mayor intensidad es el deber de conocer estos riesgos y, por
tanto, de informarse de la realidad. Luego, el riesgo es probable cuando ocurre con
cierta frecuencia; a mayor estándar de diligencia exigible, se deben prever riesgos de
menor frecuencia. Finalmente, el riesgo es concreto cuando el deudor puede
prefigurarse sus características y materialización; a mayor estándar de diligencia
exigible, de mayor intensidad es el deber de prefigurar las características de los riesgos.
La exigencia de concreción puede llevar a considerar imprevisible un riesgo que tenga
contornos desproporcionados o difíciles de prefigurar (como un terremoto de
elevadísima magnitud)116.
Por su parte, Tapia también estima que la probabilidad del suceso cobra
particular relevancia para efectos de examinar su previsibilidad o imprevisibilidad.
Ahondando en ello, el autor sostiene que para calificar un suceso como improbable es
necesario considerar: a) el carácter profesional o no profesional del deudor, pues un
profesional debe tener un conocimiento más elevado de los riesgos propios de su
actividad; b) el grado de probabilidad de ocurrencia, pues no será previsible un suceso
cuya probabilidad de ocurrencia, si bien existente, no es seria y de cierta frecuencia; y c)
la mayor o menor concreción del evento, esto es, la posibilidad de prefigurar sus
características y contornos materiales117.
En una dirección similar a la de los autores precitados (aunque ciertamente
menos técnica), la Corte Suprema, en la ya referida sentencia de 21 de enero de 2019,
señala que la exigencia de imprevisibilidad supone un examen de: a) normalidad y
frecuencia; b) probabilidad de realización; y c) carácter excepcional y sorpresivo 118.
Tal como señala Fueyo, en un país como el nuestro, en que los movimientos
sísmicos están dotados de cierta frecuencia, se torna inconsistente decir que un
movimiento de mediana intensidad es un hecho imprevisible 119. No obstante, como
señala Tapia, “los terremotos tienen en Chile una probabilidad de ocurrencia que varía
según su magnitud y la zona específica en cuestión, variables que la sismología ha ido
precisando”120. De ahí que, ya sea por su falta de concreción, ya sea por su falta de
(2004) p. 402.
115
BRANTT (2010) pp. 136-141, TAPIA (2019) pp. 85-87. En el mismo sentido, ALCALDE (2018) pp. 538 y
539.
116
BRANTT (2010) pp. 126-135.
117
TAPIA (2019) pp. 65-85.
118
Corte Suprema, 21 de enero de 2019, rol N° 40166-2017, cons. 23.
119
FUEYO (2004) p. 402.
120
TAPIA (2019) p. 75.
frecuencia, un terremoto de inusitada magnitud o uno en una zona de escasos
movimientos sísmicos sí podría ser considerado un evento imprevisible a la luz del
estándar de diligencia debida según el contrato.
Sin embargo, a propósito de los varios casos de responsabilidad extracontractual
que se suscitaron como consecuencia del terremoto y posterior tsunami de febrero de
2010, existe jurisprudencia contradictoria. Por un lado, varios fallos han estimado
imprevisible el terremoto, pero previsible el posterior tsunami y sus consecuencias 121;
por el otro, algunos fallos, sobre la base de las características geográficos del país, han
estimado previsible inclusive el terremoto, previsibilidad que se vería refrendada por la
existencia de normas técnicas de construcción y de órganos públicos especializados que
cumplen funciones de especial importancia ante este tipo de contingencias 122.

2.5.1.2.2. Irresistibilidad.

La irresistibilidad también es un requisito que fluye de la propia definición legal

de caso fortuito. Al igual que la imprevisibilidad, la irresistibilidad también puede ser
entendida de dos maneras.
Conforme con la primera, que sigue un criterio absolutista, la irresistibilidad
consistiría en la imposibilidad de que el hecho que genera el impedimento haya sido
evitado y superado. La imposibilidad sería objetiva, predicable para toda persona
colocada en las mismas circunstancias, prescindiendo, en consecuencia, del estándar de
diligencia que debe observar el deudor según el contrato. A diferencia de lo que ocurre
con la imprevisibilidad, a cuyo respecto son pocos los autores que siguen un criterio
absolutista, la doctrina mayoritaria concibe la irresistibilidad en términos absolutos 123.
Abeliuk, por ejemplo, llega a extremo de decir que el hecho “debe ser absolutamente
imposible de resistir”124. En el mismo sentido, la Corte Suprema, en un antiguo fallo ya
referido en estos apuntes, señala que un hecho es irresistible cuando “ni el agente ni
persona alguna colocada en sus mismas circunstancias habría podido evitar sus
consecuencias”125.
Este enfoque tan rígido arroja como consecuencia que, si el hecho puede ser
evitado y/o superado en algún sentido, el deudor deberá que evitarlo y/o superarlo, sin
poder excusarse en que tal deber excede el estándar de diligencia debido según el
contrato ni en la excesiva onerosidad que ello puede implicar para él 126. A lo sumo, las
dificultades que experimente el deudor podrían ser corregidas mediante la aplicación de
la teoría de la imprevisión127. Además, este enfoque tan rígido explica una recurrente
confusión en la doctrina tradicional, relativa a que la irresistibilidad debe significar una
imposibilidad absoluta y definitiva para cumplir, dando lugar a la extinción de la
obligación128. Como veremos, no debe confundirse el caso fortuito con la imposibilidad
sobreviniente, absoluta y definitiva. Efectivamente esta última, para que produzca el
121
Corte Suprema, 18 de marzo de 2019, rol N° 4185-2019, sentencia de reemplazo; Corte Suprema, 17
de enero de 2018, rol N° 5094-2017, sentencia de reemplazo; Corte Suprema, 29 de diciembre de 2017,
rol N° 97668-2016; y Corte Suprema, 12 de diciembre de 2017, rol N° 172-2017; Corte Suprema, 21 de
noviembre de 2017, rol N° 100695-2016. Citadas todas en TAPIA (2019) pp. 76 y 77.
122
Corte Suprema, 9 de noviembre de 2017, rol N° 12169-2017; Corte Suprema, 21 de noviembre de
2017, rol N° 76472-2016. Citadas en TAPIA (2019) pp. 77 y 78.
123
ALESSANDRI (1988) p. 81, RAMOS (2008) pp. 266 y 267, MEZA (2007) p. 122, ALESSANDRI et al
(2004) p. 281, VIAL (2003) p. 225, RUZ (2011) pp. 293 y 294.
124
ABELIUK (2014b) p. 972.
125
RDJ, T. 60, sec. 1°, p. 59.
126
ALESSANDRI (1988) p. 81, RAMOS (2008) p. 266, MEZA (2007) p. 122, ABELIUK (2014b) p. 972.
127
ABELIUK (2014b) p. 972.
128
BRANTT (2010) p. 145, TAPIA (2019) p. 95.
efecto de extinguir la obligación, presupone la concurrencia de un caso fortuito. No
obstante, si este último no provoca una imposibilidad definitiva, sino solo una temporal,
igualmente es un caso fortuito, eximiendo de responsabilidad al deudor y suspendiendo
la exigibilidad de la obligación.
De acuerdo con la segunda forma de entender la irresistibilidad, que sigue un
criterio relativista, tal exigencia consistiría en la inexigibilidad de que el hecho que
genera el impedimento haya sido evitado y sus consecuencias superadas. Esta es la
visión que asume Corral, quien, con el fin de no desfigurar el caso fortuito y acercarlo
en demasía a la ausencia de culpa, estima que la inexigibilidad debe determinarse en
función de la diligencia ordinaria, esto es, de la diligencia de una persona media
razonable129. La doctrina más moderna también asume esta visión, aunque, siguiendo
una tesis cuyas bases estaban presentes en Claro 130 y en Fueyo131, estima que la referida
inexigibilidad debe determinarse en función de la diligencia debida por el deudor y las
circunstancias concurrentes132. Así también lo estima la Corte Suprema en una sentencia
de 2008133. Respecto de cada aspecto -la inevitabilidad del hecho y la insuperabilidad de
sus consecuencias-, se trata de una apreciación abstracta que, no obstante, considera las
circunstancias concurrentes134. Una disposición que reflejaría esta aproximación es el
artículo 2016 que, a propósito de la obligación del acarreador de entregar la cosa en el
paraje y tiempo estipulados, impide en su inciso segundo la alegación de “la fuerza
mayor o caso fortuito que pudo con mediana prudencia o cuidado evitarse”135.
Según Tapia, la irresistibilidad se compone de dos elementos: la inevitabilidad,
consistente en la inexigibilidad de que el hecho haya sido impedido, esto es, que se haya
adoptado a su respecto las medidas de prevención adecuadas; y la irresistibilidad en
sentido estricto -llamada también insuperabilidad-, consistente en la inexigibilidad de
que los efectos del hecho hayan sido superados o detenidos. La inevitabilidad puede ser
física (v.gr., hechos de la naturaleza que superan las fuerzas humanas) o jurídica (v.gr.,
actos de autoridad). En cuanto a la insuperabilidad, en opinión de Tapia, se trata de una
especificidad de la exigencia de irresistibilidad en materia contractual, pues solo en este
ámbito se puede plantear el deber de superar o sobreponerse a los efectos del suceso y
así cumplir su obligación. Ahora bien, siempre en opinión del referido autor, la
superabilidad del evento no obstará a la eximición de responsabilidad por los perjuicios
que cause el caso fortuito al acreedor ni a la suspensión de la exigibilidad de la
obligación mientras el impedimento esté siendo superado136. En este sentido, en el
esquema de Tapia, el caso fortuito queda configurado con la inevitabilidad del hecho,

129
CORRAL (2010) p. 135. Previamente, en el mismo sentido, COUTASSE e ITURRA (1958) pp. 166-168
130
Claro, al referirse a la exigencia de irresistibilidad, señala que esta consiste en “que el deudor, a pesar
de su diligencia, no haya podido evitarlo” (CLARO (2013a) p. 474)
131
FUEYO (2004) p. 404.
132
GARCÍA (2002) p. 168, BRANTT (2010) pp. 151-159, TAPIA (2019) pp. 93-97, DE LA MAZA y VIDAL
(2018) pp. 622 y 623. Como viéramos, Corral critica esta aproximación sosteniendo que examinar la
imprevisibilidad e irresistibilidad a la luz del estándar de diligencia que resulta exigible según el contrato
desfigura el caso fortuito, confundiéndola con la ausencia de culpa. Añade el autor que “aunque un
deudor responda de culpa grave no puede cruzarse de brazos y dejar que sobrevenga un caso fortuito que
frustre el interés del acreedor solo por el hecho de que las medidas para evitar su acaecimiento
corresponden al cuidado propio del deudor que responde de una culpa leve” (CORRAL (2010) p. 135).
133
Corte Suprema, 21 de enero de 2008, rol N° 5055-2006, considerando octavo.
134
Enfatizando también que la apreciación, si bien abstracta, considera las circunstancias concretas, y
añadiendo que el análisis se realiza según el estándar de diligencia que corresponda según el contrato,
ALCALDE (2018) pp. 535, 554-559.
135
GARCÍA (2002) pp. 170 y 171.
136
TAPIA (2019) pp. 99-116.
refiriéndose el examen de superabilidad o insuperabilidad a la extensión de sus
efectos137.
Brantt, por su parte, señala que el requisito de irresistibilidad se agota en el de
insuperabilidad, pues la inevitabilidad no sería sino una consecuencia de la
imprevisibilidad, en cuanto, si el suceso no ha debido ser previsto, es evidente que
tampoco se ha debido adoptar medidas de prevención a su respecto. La insuperabilidad,
en cambio, constituiría realmente una exigencia diversa a la imprevisibilidad,
conectándose con el deber de diligencia -diligencia promotora, en la nomenclatura de la
autora- que debe observar el deudor en orden a sobreponerse de las circunstancias -
incluso imprevisibles- que obstaculicen el cumplimiento de la obligación. En este orden,
el deber del deudor de superar el evento implicaría dos cosas: primero, que, acaecido el
evento, el deudor, desplegando la diligencia promotora que corresponda según el
contrato, adopte las medidas necesarias para impedir que se vea afectado el
cumplimiento de su obligación (no se trata de evitar el hecho, sino de impedir que este
produzca el incumplimiento); segundo, que, si las medidas adoptadas, pese a ser las
debidas según la diligencia promotora, no impiden que el incumplimiento se produzca,
se adopten las medidas exigibles para sobreponerse y cumplir tan pronto sea posible. El
deber de superar los obstáculos al cumplimiento, en las dos dimensiones antes referidas,
puede redundar en un incremento del contenido de la prestación y hacerla más onerosa
de lo previsto. Ello, sin embargo, se determinaría y justificaría por la diligencia
promotora, que resguarda, en la medida en que resulta exigible según el contrato, la
satisfacción del interés del acreedor138.
En opinión de Tapia, si se prescindiera de la inevitabilidad, el examen de
irresistibilidad solo se concentraría en la insuperabilidad de los efectos del evento,
desconociéndose el deber de adoptar medidas adecuadas para impedir hechos que
resultan previsibles139. Sin perjuicio de ello, el autor admite que la evitabilidad está
íntimamente vinculada con la previsibilidad, pues el deber de adoptar medidas para
evitar un hecho emana justamente de su previsión140.
En nuestra opinión, tal como sostiene Brantt, la irresistibilidad se refiere a la
insuperabilidad de las consecuencias del hecho. Lo estimamos así pues solo bajo este
esquema cobra sentido que el deudor no solo deba superar las consecuencias de eventos
previsibles, sino también de eventos imprevisibles, demarcándose adecuadamente los
requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad. A mayor abundamiento, también de la
mano de Brantt, estimamos que la insuperabilidad es necesaria para que se configure el
caso fortuito. Si, pese a observar la diligencia debida, no resulta posible cumplir,
entonces, según esa misma diligencia, han de adoptarse las medidas que permitan
cumplir en el futuro. Solo así, y si la insuperabilidad subsiste, el incumplimiento actual
estará justificado por un caso fortuito, suspendiéndose la exigibilidad de la obligación y
quedando exonerado el deudor de indemnizar los perjuicios que el incumplimiento
cause al acreedor.
La jurisprudencia ha reconocido a la insuperabilidad como un elemento propio
del caso fortuito, necesario para su configuración. Así, en sentencia de 10 de noviembre
de 2016, a propósito de una demanda de responsabilidad contractual por la pérdida de
mercaderías (hamburguesas) que quedaron sin refrigeración a consecuencia del corte de
electricidad posterior al terremoto y tsunami de febrero de 2010, la Corte Suprema
estima que “aun en el evento de haber contado con un sistema alternativo que generase

137
TAPIA (2019) p. 108.
138
BRANTT (2010) pp. 145-159.
139
TAPIA (2019) p. 104
140
TAPIA (2019) pp. 106 y 107.
electricidad con prescindencia del sistema interconectado central, el que también se vio
afectado, el ingreso para adoptar cualquier medida de mitigación solo se pudo efectuar
en un primer turno el 28 de febrero, el que tuvo por finalidad limpiar el lugar y despejar
los accesos, habilitándose los generadores autónomos a la parte vital del puerto apenas
se pudo. Lo expuesto claramente da cuenta de un hecho imprevisible e irresistible y que
libera al deudor de su responsabilidad contractual” (cons. 8) 141. En el mismo sentido se
manifestó la Corte en sentencia de 21 de enero de 2008, en que señala que, ante la
inevitabilidad del hecho, “surgirá entonces el problema de clarificar en qué ocasiones el
deudor será responsable o, más precisamente, cuándo estará obligado a salvar los
aludidos efectos. Esta situación se deberá transparentar atendiendo al grado de
diligencia y cuidado que le imponía la obligación” (cons. 8)142.
En cuanto al momento que se toma como punto de referencia temporal para
examinar la irresistibilidad, cabe hacer una distinción. Si se estima que solo debe
atenderse a la insuperabilidad, el punto de referencia será el momento en que ocurre el
suceso. Si, en cambio, se estima que la irresistibilidad se compone de inevitabilidad del
hecho e insuperabilidad de sus consecuencias, habría que hacer una nueva distinción: la
inevitabilidad del hecho toma como punto de referencia el momento de la celebración
del contrato; por su parte, la insuperabilidad -o irresistibilidad en sentido estricto-
considera como punto de referencia el momento en que ocurre el suceso143.

2.5.1.2.3. Exterioridad.

El origen de esta exigencia se encuentra en la doctrina francesa. En concreto, el

antiguo artículo 1147 del Code establecía que el deber del deudor de indemnizar el daño
provocado por el incumplimiento, salvo que este proviniese de una causa extraña (cause
étrangére) que no le fuese imputable. Luego, como el antiguo artículo 1148 excusaba al
deudor de pagar indemnización cuando el incumplimiento se producía a consecuencia
de un caso fortuito, la doctrina francesa rápidamente entendió que el caso fortuito no
constituía sino una hipótesis de causa extraña144.
La exigencia de exterioridad encuentra asidero en varias disposiciones de
nuestro Código Civil: artículos. 934, 1547 inciso segundo, 1590, 1672 inciso primero,
1679, 1925 inciso primero, 1926 inciso primero, 2015 inciso tercero, 2016 inciso
segundo, 2178 Nº 2, 2242, etc.
No es pacífico en nuestra doctrina el significado que debe atribuirse a la
exigencia de exterioridad.
Según la doctrina mayoritaria, en una visión que podría catalogarse como
voluntarista, la exigencia de exterioridad consiste en que el impedimento no debe
provenir del propio hecho o culpa del deudor o del hecho o culpa de las personas por
quien él responde145. Así también lo ha entendido la Corte Suprema 146. Desde esta

141
Corte Suprema, 10 de noviembre de 2016, rol N° 35563-2016.
142
Corte Suprema, 21 de enero de 2008, rol N° 5055-2006, considerando octavo.
143
TAPIA (2019) p. 116.
144
TAPIA (2019) p. 118.
145
ALESSANDRI (1988) p. 81, CLARO (2013a) pp. 473 y 474, FUEYO (2004) pp. 399-401, RAMOS (2008)
p. 265, ABELIUK (2014b) pp. 970 y 971, MEZA (2007) p. 121, RUZ (2011) p. 293, ALCALDE (2018) pp.
545 y 546. Tapia también termina inclinándose por esta posición (TAPIA (2019) pp. 121 y 122). Por su
parte, Corral, si bien señala que la exterioridad se cumple cuando el hecho es ajeno a la conducta del
deudor y a los riesgos típicos que ha asumido en el contrato, también concluye que lo determinante es que
el hecho sea extraño o exterior a la voluntad del deudor (CORRAL (2010) p. 138).
146
Corte Suprema, 9 de septiembre de 1992 (RDJ, T. 89, N°3, sec. 5°, p. 254); Corte Suprema, 19 de
junio de 2013, rol N° 3725-2002.
perspectiva, no es necesario que el hecho sea materialmente externo a la persona del
deudor. Basta con que esté fuera de su control; así, por ejemplo, una enfermedad grave
sobreviniente, en la medida en que impida cumplir, satisface la exigencia de
exterioridad, pues tal enfermedad no resulta razonablemente imputable a un hecho o
culpa del deudor147. En este orden, la exterioridad se examinaría a la luz del estándar de
diligencia debida según el contrato, tal como acontece respecto de la imprevisibilidad y
la irresistibilidad148.
Desde una perspectiva alternativa -aunque de efectos prácticos idénticos o
similares-, Baraona estima que la exterioridad exige que la causa del impedimento sea
un hecho exterior a la conducta del agente, esto es, un hecho que interrumpa la relación
causal entre la conducta del agente y el resultado149.
Según Brantt, la exterioridad consiste en una exigencia de ajenidad del hecho al
ámbito de riesgos asumidos por el deudor según el contrato. En opinión de la autora -
que en este punto se aleja de la visión de Tapia-, la exterioridad ha de apreciarse con
total desaprensión del estándar de diligencia que corresponda al deudor, a diferencia de
lo que ocurre con la imprevisibilidad y la irresistibilidad, respecto de las cuales, como
viéramos previamente, el mentado estándar cobra importancia y sirve como criterio de
valoración150.

2.5.1.3. Ámbito de aplicación del caso fortuito.

Si se insistiera en la asimilación entre el caso fortuito y el modo de extinguir

imposibilidad sobrevenida, absoluta y definitiva, habría que arribar a la conclusión de
que el caso fortuito puede configurarse respecto de obligaciones de especie, de hacer y
de no hacer. En cambio, tratándose de obligaciones de género, y atendido que el artículo
1510 establece que “la pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación”,
habría que sostener que el caso fortuito no es procedente.
Sin embargo, entendiendo que el efecto propio e indefectible del caso fortuito es
la liberación de responsabilidad (siendo contingente que se configure el modo de
extinguir), es perfectamente posible que se configure respecto a una obligación de
género. A mayor abundamiento, el artículo 1510 no hace más que atribuir el riesgo de
pérdida de individuos del género al deudor, aclarando que no se extingue la
obligación151. En este sentido, si el retardo está justificado por un caso fortuito, siempre
habrá liberación de responsabilidad (ex artículo 1558 inciso segundo), sea de género o
de especie la obligación152.
En conclusión, el caso fortuito opera respecto de cualquier tipo de obligación,
sea de hacer, de no hacer, de dar una especie o de dar un género. Ello no obsta a
reconocer la improbabilidad de que se configure un caso fortuito respecto de una
obligación de dinero, pues difícilmente se configurará a su respecto la exigencia de
irresistibilidad.

147
TAPIA (2019) pp. 121 y 122.
148
ALCALDE (2018) pp. 558 y 559.
149
BARAONA (1997) p. 175
150
BRANTT (2010) pp. 73-107.
151
BRANTT (2010) pp. 197-202. Cabe referir que la improcedencia del modo de extinguir tampoco es
absoluta: en la medida en que se produzca la pérdida de todos los individuos del género, la obligación sí
se extinguirá (ALESSANDRI (1998) p. 468, PEÑAILILLO (2006) pp. 234 y 235, BRANTT (2010) p. 201, RUZ
(2011) p. 477. Asimismo, a propósito de las obligaciones de género precisado o limitado, CLARO (2013b)
pp. 498 y 499, MEZA (2007) pp. 225 y 226, ABELIUK (2014a) p. 451, ABELIUK (2014b) p. 1383.
152
RODRÍGUEZ (2003) pp. 188 y 189.
 2.5.1.4. Caso fortuito y obligaciones de medio y resultado.

Como es sabido, una de las clasificaciones de las obligaciones que presenta

mayor interés en el derecho de contratos es la que distingue entre obligaciones de
medios y de resultado. En lo que atañe a la exoneración o liberación de responsabilidad,
la doctrina moderna está dividida entre aquellos que estiman que el caso fortuito es la
única excusa admisible, sin importar si la obligación incumplida es de medios o de
resultado153, y aquellos que estiman que, tratándose de obligaciones de medios, también
resulta aplicable la ausencia de culpa154.
Quienes adhieren a la primera postura, parten de la base de que la diligencia
puede desempeñar dos funciones: la primera, la función integradora, consiste en la
diligencia que forma parte del contenido mismo de la obligación; la segunda, la función
promotora, consiste en la diligencia que impone al deudor el deber de prever, evitar y
superar aquellos sucesos que impidan el cumplimiento de la obligación. En este orden,
la responsabilidad contractual, sea por incumplimiento de obligaciones de medio o de
resultado, se fundaría siempre en la infracción de la diligencia promotora, pudiendo
exonerarse el deudor únicamente en la medida en que acredite un caso fortuito o fuerza
mayor. La diferencia entre las obligaciones de medio y resultado residiría sencillamente
en que las primeras se entienden incumplidas cuando no ha sido observada la diligencia
integradora y las segundas cuando no se ha logrado el resultado debido; mas, una vez
constatado el incumplimiento, la única forma de que el deudor se exonere de
responsabilidad, cualquiera sea el tipo de obligación, es acreditando el caso fortuito,
pues solo así demuestra que ha observado la diligencia promotora155.
Por su parte, quienes adhieren a la segunda postura, estiman que la diligencia
debida es una sola -aquella que debe observarse en la ejecución de la prestación- y que,
en el caso de las obligaciones de medios, su observancia basta para la exoneración de
responsabilidad.
En nuestra opinión, la primera postura no solo resulta más técnica, sino que
además permite una explicación adecuada acerca de cómo debe desplegarse la
diligencia que es exigible según el contrato durante el íter contractual. En el caso de las
obligaciones de medios, si nos centráramos únicamente en la diligencia integradora,
quedaría sin justificación que el deudor deba adoptar medidas de prevención respecto de
hechos que previsiblemente puedan impedir el cumplimiento de su obligación, así como
también quedaría sin justificación el deber que tiene de superar los obstáculos que, no
habiéndose debido prever, pueden ser superados sin exceder la diligencia que resulta
exigible conforme con el contrato. Las medidas de prevención y de superación no
encuentran justificación en el contenido mismo de la prestación, sino en el empeño que
debe observar el deudor para que la prestación sea ejecutada en la forma pactada. Tal
empeño no es sino la diligencia promotora. A mayor abundamiento, si la diligencia
debida fuese realmente una sola, resulta inconsistente plantear que el deudor, conforme
con su deber de diligencia, tiene el deber de superar los obstáculos imprevisibles y, a la
vez, sostener que, si la obligación es de medios, basta con que se exonere probando su
153
BARAONA (1997) pp. 166-169, 171 y 172, PEÑAILILLO (2009) pp. 338-344, BRANTT (2010) pp. 206-
211, DE LA MAZA y VIDAL (2018) pp. 619 y 620, GARCÍA (2002) pp. 138-143, 158-172.
154
CÁRDENAS y REVECO (2018) pp. 396 y 397, TAPIA (2019) pp. 133-135, BARROS (2008) pp. 415-417.
155
Ligeramente diversa es la postura de Baraona, quien, si bien distingue entre diligencia integradora y
diligencia promotora, luego sostiene que la responsabilidad es estricta, pues la culpa a la que se refieren
los artículos 44 y 1547 es la relativa a la infracción de la diligencia integradora, que solo contribuye a
demostrar el incumplimiento y que se desempeña realmente como criterio de atribución de
responsabilidad (BARAONA (1997) pp. 166-169, 171 y 172). En el sentido que Baraona, PEÑAILILLO
(2009) pp. 338-344.
diligencia. Si la diligencia debida le impone prever y resistir, no se aprecia cómo podría
estimarse probada la diligencia cuando no ha resistido lo que ha debido resistir.

2.5.1.5. Caso fortuito y criterio de atribución de responsabilidad. ¿El caso

fortuito elimina la culpa o la relación causal?

Como veremos, el caso fortuito libera de responsabilidad (ex artículos 1547 y

1558). No obstante, no resulta claro si su configuración excluye la imputabilidad, la
relación causal o ambas.
Autores como Alessandri, Claro, Meza, Vial y Ruz tratan el caso fortuito a
propósito de la imputabilidad, sosteniendo que aquel elimina a esta 156. Fueyo titula el
párrafo destinado al caso fortuito “caso fortuito o fuerza mayor o casus. Causa de
exclusión de responsabilidad, inexistencia de culpabilidad. Incumplimiento sin
culpa”157.
Baraona, por su parte, a la luz de la exigencia de exterioridad, estima que el caso
fortuito excluye la relación causal 158. En un sentido similar, Corral, luego de afirmar la
existencia de la ausencia de culpa como una causal de exoneración diversa al caso
fortuito, señala que “el caso fortuito no es la mera falta de culpa sino un elemento que
rompe el nexo causal entre el incumplimiento y el daño, más allá de la intención o
actitud del deudor”159. Pizarro, por su parte, también estima que el caso fortuito elimina
la relación causal, pues “si el deudor logra probar la fuerza mayor, él afirma que su
conducta no tiene nada que ver con el daño”160.
Sin perjuicio de la postura que se asuma -si es que se estima relevante asumir
alguna161-, algo que resulta inconsistente es sostener que el caso fortuito elimina la
imputabilidad y a la vez afirmar la existencia de la ausencia de culpa como una causal
de exoneración diversa a aquel. Si la ausencia de culpa efectivamente estuviese
contemplada por nuestro ordenamiento jurídico, esta se encontraría en una zona
intermedia entre el caso fortuito y la culpa, de modo que la ausencia de culpa eliminaría
la imputabilidad y el caso fortuito la relación causal162.
Con todo, si se prescinde de la ausencia de culpa y se estima que el caso fortuito
es la única causal de exoneración de responsabilidad, este excluiría tanto la culpa como
la relación causal, aunque esta última en un sentido mediato. La culpa se excluye pues,
si el evento es realmente imprevisible e irresistible, no puede estimarse infringida la
diligencia promotora; la relación causal se excluye mediatamente pues, si bien el caso
fortuito no elimina el hecho del incumplimiento (ex artículo 1558 inciso segundo) y es
este realmente el que ha causado el daño, el incumplimiento tiene por causa un hecho
que escapa a la esfera de control del deudor 163. De todas formas, si el caso fortuito
llegase a configurar a modo de extinguir imposibilidad absoluta y definitiva, nos parece
impropio seguir hablando de incumplimiento164.

156
ALESSANDRI (|988) pp. 81-85, CLARO (2013a) pp. 473-475, MEZA (2007) pp. 121-123, VIAL (2003)
pp. 225-228, RUZ (2011) pp. 292-296.
157
FUEYO (2004) p. 397.
158
BARAONA (1997) p. 175
159
CORRAL (2010) pp. 131 y 132.
160
PIZARRO (2005) pp. 120 y 121, PIZARRO (2010) pp. 166 y 167
161
Tapia señala que “como sea, en ambos casos se termina con la liberación de la obligación de pagar la
indemnización de perjuicios” (TAPIA (2019) p. 16).
162
En esta inconsistencia incurre, por ejemplo, VIAL (2003) pp. 227 y 228,
163
BRANTT (2010) pp. 212-217.
164
En este extremo, cabe transparentar que adherimos a la tesis de que el incumplimiento debe predicarse
respecto de la obligación, no del contrato. En el mismo sentido, CÁRDENAS y REVECO (2018) p. 35.
 2.5.1.6. Efectos del caso fortuito.

El caso fortuito produce diversos efectos. Con ocasión de las consecuencias

asociadas a la pandemia por COVID-19, resulta particularmente relevante dominar esta
materia.
En general, la materia relativa a los efectos del caso fortuito no ha sido tratada
con el mismo rigor científico por todos nuestros autores. Algunas obras clásicas en la
literatura nacional, asumiendo que el impedimento causado por el caso fortuito deviene
siempre en una imposibilidad absoluta y definitiva de la ejecución de la prestación, han
vinculado los efectos de aquel con los de dicha imposibilidad absoluta y definitiva,
concluyéndose que el caso fortuito exonera de responsabilidad al deudor y, a la vez,
extingue su obligación165. Por su parte, algunos autores solo aluden a la liberación de
responsabilidad, sin distinguir si el impedimento es temporal o definitivo 166. Empero,
varios autores han distinguido si el impedimento causado por el caso fortuito es
temporal o definitivo, distinguiendo los efectos que se producen en uno y otro caso 167.
Según veremos, tal distinción también está presente en derecho comparado.
A continuación, revisaremos los efectos del caso fortuito según el impedimento
sea temporal o definitivo.

2.5.1.6.1. Efectos derivados de un impedimento temporal.

1. Liberación de responsabilidad.

Este efecto está consignado en el inciso segundo del artículo 1547 (“el deudor no
es responsable del caso fortuito”) y en el inciso segundo del artículo 1558 (“La mora
producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de
perjuicios”)168. Evidentemente, la exoneración de responsabilidad se mantiene mientras
aquel subsista169.

2. Suspensión de la exigibilidad de la obligación afectada por el impedimento.

En caso de que el impedimento sea temporal, el deudor no solo queda liberado

de responsabilidad (ex artículos 1547 y 1558), sino que también ve suspendida la
exigibilidad de su obligación, efecto que, si bien no encuentra una consagración legal,
deriva de la imposibilidad de la ejecución actual de la prestación 170. En el intertanto,
como la obligación no se ha extinguido, el deudor, conforme con el estándar de
diligencia que sea exigible, deberá seguir adoptando las medidas que tiendan a
165
ALESSANDRI (1988) p. 82. En el mismo error incurre Abeliuk, quien, pese a distinguir entre
imposibilidad absoluta y temporal (ABELIUK (2014b) pp. 1386 y 1387), sindica como efectos del caso
fortuito tanto la liberación de responsabilidad como la extinción de la obligación (ABELIUK (2014b) pp.
975 y 976). De todas formas, como indica Brantt, se trata de un error común en la tradición continental y,
especialmente, en la doctrina clásica francesa. Una posible explicación de este error reside en el tipo de
obligación sobre el cual se estructura la regulación de los Códigos decimonónicos: obligación de dar una
especie o cuerpo cierto, en que la irresistibilidad del caso fortuito se manifiesta usualmente en la pérdida
de la cosa (BRANTT (2010) pp. 160-172).
166
RAMOS (2008) p. 267, RUZ (2011) p. 294.
167
MEZA (2007) p. 121, FUEYO (2004) pp. 406-407, 410-411, VIAL (2003) p. 225, TAPIA (2019) pp. 136 y
137, RODRÍGUEZ (2003) p. 185.
168
Se trata, en palabras de Brantt, de la función propia del caso fortuito (BRANTT (2010) p. 191).
169
BRANTT (2010) pp. 191-193.
170
FUEYO (2004) p. 406.
sobreponerse al evento y permitirle cumplir en el futuro171.
En derecho comparado, el referido efecto está contemplado en los artículos 1218
inciso segundo Código Civil francés, 7.1.7 (1) y (2) Principios UNIDROIT, 8:108 (1) y
(2) PECL, III.-3:104 (1) y (3) DCFR. FALTA BGB Y CODICE CIVILE.

3. Suspensión de la exigibilidad de la obligación recíproca en los contratos

bilaterales.

Una cuestión que está siendo discutida es si acaso, en el marco de un contrato

bilateral, el caso fortuito que impide temporalmente el cumplimiento de alguna
obligación permite al acreedor suspender, a su vez, el cumplimiento de la obligación de
la que él es deudor172. Como viéramos previamente, en derecho comparado existen
disposiciones que lo permiten expresamente (artículos 7.1.7 (4) Principios UNIDROIT
y 90 (2) PLDC).
El punto es particularmente importante a propósito de contratos de
arrendamiento de establecimientos comerciales, contratos de obra, contratos de
prestación de servicios que no pueden prestarse por vía online y contratos de trabajo en
que la prestación de servicios bajo vínculo de subordinación y dependencia no puede
ejecutarse por vía remota.
Como es de público conocimiento, con miras a aminorar los nocivos efectos de
la pandemia por COVID-19 en la salud individual y pública, la autoridad ha impuesto
cuarentenas obligatorias en diversas locaciones del territorio de la República. En este
escenario, y asumiendo que se cumplen los requisitos del caso fortuito 173, si pensáramos
en el contrato de arrendamiento de establecimiento comercial, atendido que el
arrendador se encuentra temporalmente imposibilitado de cumplir con su obligación de
mantener la cosa en un estado útil para el arrendatario (ex artículo 1924 N° 2 CC),
resulta pertinente la pregunta de si el arrendatario debe pagar igualmente la renta. La
misma pregunta puede plantearse en el contrato de obra (en relación con la obligación
de pagar una remuneración), en el contrato de prestación de servicios que no pueden
prestarse vía online (en relación con la obligación de pagar una tarifa o retribución) y en
el contrato de trabajo en que la prestación del trabajador no puede ejecutarse por vía
remota (en relación con la obligación de pagar una remuneración).
Dejando de lado el caso del contrato de trabajo -que, por razones sociales e
inclusive humanitarias, requiere un examen separado y respetuoso de la posición del
trabajador174-, en nuestra opinión, la suspensión de la exigibilidad de una obligación a
171
TAPIA (2019) p. 137, BRANTT (2010) p. 194.
172
MOMBERG (2020) s/p, disponible en: https://www.alessandri.legal/obligacion-arrendatario-durante-la-
pandemia-por-coronavirus/; DE LA MAZA y VIDAL (2020) s/p, disponible en:
https://idealex.press/opinion/columnas/algunas-ideas-para-la-discusion-del-caso-fortuito/; TAPIA (2020)
s/p, disponible en: https://www.elmostrador.cl/destacado/2020/04/20/el-covid-19-es-un-caso-fortuito/).
173
Este es un punto que puede ser discutido, sobre todo en lo que dice relación con la imprevisibilidad.
No obstante, si bien el examen de cada requisito debe realizarse de manera diferenciada para cada
relación contractual (pues se ha de considerar la naturaleza de las prestaciones, la posibilidad de que sean
ejecutadas por vías remotas y las demás circunstancias que concurran), doctrina autorizada estima que
una pandemia de estas características no es un acontecimiento que ocurra con frecuencia, siendo, por
tanto, improbable y poco concreto. Con esas bases, podría afirmarse su imprevisibilidad. Por su parte, la
irresistibilidad, si bien también debe ser examinada a la luz de cada relación contractual, es más sencilla
de afirmar, sobre todo respecto de cuarentenas obligatorias, que derivan de actos de autoridad (TAPIA
(2020) s/p, disponible en: https://www.elmostrador.cl/destacado/2020/04/20/el-covid-19-es-un-caso-
fortuito/). AÑADIR CITA CORRAL, A CARRASCO Y A PANTALEÓN
174
Al respecto, Tapia señala que “lo que ha ocurrido con el COVID-19 es que algunas empresas han
debido cerrar por decisiones de autoridad, como el comercio no esencial y restaurantes o casi todas en las
zonas de cuarentena. En principio, eso no debería afectar la continuidad del contrato de trabajo, porque el
consecuencia de un caso fortuito no obsta a reconocer que la prestación no se ha
ejecutado en los términos pactados y que, por tanto, ha sido incumplida 175. Si bien,
desde un punto de vista lógico, la suspensión de la exigibilidad de la obligación daría
pie para rechazar la tesis de que esté actualmente incumplida (pues no es siquiera
exigible), el artículo 1558 inciso segundo CC permite arribar a la conclusión contraria,
pues, según su tenor literal, y pese a lo que diga la doctrina tradicional 176, el caso
fortuito no obsta a reconocer la mora, sino que sencillamente libera al deudor de los
perjuicios moratorios177. A mayor abundamiento, el CC solo excluye expresamente la
indemnización ante el caso fortuito (ex artículos 1547 y 1558)178. De ahí que,
reconociéndose la mora -y, por tanto, el incumplimiento-, el acreedor está habilitado
para suspender la ejecución de la prestación de la que es deudor (ex artículo 1552
CC)179. Ciertamente, una vez configurado el incumplimiento recíproco, ninguna de las
partes se reputará en mora y el contrato se mantendrá suspendido en sus efectos.
La Corte Suprema, a propósito de un recurso de unificación de jurisprudencia,
estimó que la ausencia de un trabajador a su lugar de trabajo ocasionada por fuerza
mayor (en el caso particular, se había decretado prisión preventiva respecto del
trabajador en el marco de un procedimiento penal) da lugar a la suspensión del contrato
caso fortuito beneficia en tal caso al trabajador y solo suspende su obligación de asistir a trabajar mientras
dure la restricción. Por el contrario, el empleador puede y debe seguir pagando la remuneración, pues se
trata de una obligación de dinero que siempre es posible cumplir. No obstante, en este tema es sabido que
se dictó una Ley de Protección del Empleo, que permite suspender la relación laboral y optar por el
seguro de cesantía. Su justificación es el COVID-19 y sus consecuencias y su efecto es similar al que
produce el caso fortuito momentáneo (suspender y no terminar el contrato)” (TAPIA (2020) s/p, disponible
en: https://www.elmostrador.cl/destacado/2020/04/20/el-covid-19-es-un-caso-fortuito/).
175
En el mismo sentido, aunque yendo más lejos y estimando que el impedimento definitivo tampoco
obsta a la existencia del incumplimiento, DE LA MAZA y VIDAL (2020) s/p, disponible en:
https://idealex.press/opinion/columnas/algunas-ideas-para-la-discusion-del-caso-fortuito/
176
Como es sabido, según la doctrina tradicional, la mora, además de la interpelación, supone un retardo
imputable a culpa o dolo (ALESSANDRI (1988) pp. 102-104, CLARO (2013a) p. 667, FUEYO (2004) p. 446,
ABELIUK (2014b) p. 1003, MEZA (2007) p. 134, RAMOS (2008) p. 282, RUZ (2011) p. 305, VIAL (2003) p.
234, ALCALDE (2018) p. 488). En este sentido, el legislador habría utilizado un lenguaje impropio al
señalar que “la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de
perjuicios” (artículo 1558 inciso segundo CC), pues la existencia de un caso fortuito excluiría la
imputabilidad y, por tanto, la mora (ALESSANDRI (1988) pp. 102-104, CLARO (2013a) p. 667, ABELIUK
(2014b) p. 1003, RAMOS (2008) pp. 281 y 282).
177
La mora, en rigor, no es propiamente un retardo imputable, sino un retardo calificado por el legislador
(BARROS (2008) p. 422, texto y nota al pie N° 52, BARAONA (1997) p. 170, BARAONA (2009) pp. 382-
384, CONTARDO (2014b) pp. 96-103).
178
BRANTT (2010) pp. 202 y 203.
179
Si bien el verdadero efecto consagrado en el artículo 1552 es la compensación de las moras (que solo
tiene un efecto impeditivo de la indemnización, pues, conforme con el artículo 1557, la mora solo es
requisito de la indemnización de perjuicios), se ha admitido por la mejor doctrina que constituye una base
normativa adecuada para construir el derecho del acreedor a suspender su propia prestación (MEJÍAS
(2013) pp. 389-408). Desde un punto de vista material, la interdependencia de las obligaciones justifica la
suspensión de la exigibilidad de la obligación recíproca (en un sentido similar, aunque enfocando el punto
desde la perspectiva de la desaparición de la causa del contrato, MOMBERG (2020) s/p, disponible en:
https://www.alessandri.legal/obligacion-arrendatario-durante-la-pandemia-por-coronavirus/).
Una mirada más escéptica es la Tapia, quien, a propósito de contratos de arrendamientos de
establecimientos comerciales, afirma que “aunque es complejo, podría alegarse que, no pudiendo ocupar
el local y no pudiendo producir dinero, ambos compromisos están relacionados y deberían suspenderse. O
incluso sostenerse que el impedimento es de tal envergadura, por lo prolongado del cierre, que el contrato
perdió toda base y sentido, y debería terminar. Pero en Chile no hay mucha experiencia en esas medidas.
En estos casos, lo que se sabe es que muchos han llegado a acuerdo con sus arrendadores, para suspender
rentas durante el cierre a cambio de seguir pagando al menos los gastos comunes, pues hay que seguir
manteniendo los centros comerciales y pagando la seguridad” (TAPIA (2020) s/p, disponible en:
https://www.elmostrador.cl/destacado/2020/04/20/el-covid-19-es-un-caso-fortuito/).
de trabajo180.

4. Resolución del contrato en caso de que impedimento temporal dé lugar a un

incumplimiento esencial.

En derecho comparado, tanto el artículo 79 (5) CISG como los artículos 7.1.7 (4)
Principios UNIDROIT, 8:108 (2) PECL, III.-3:104 (3) DCFR y 90 (1) PLDC
consideran la hipótesis en que el impedimento temporal constituye un incumplimiento
grave, reconociéndose al acreedor la facultad de resolver el contrato. Con la reciente
reforma al Código Civil francés mediante la ordenanza de 10 de febrero de 2016, el
artículo 1218 inciso segundo del mentado Código también reconoce tal opción al
acreedor en caso de que el retraso en el cumplimiento lo justifique.
En el caso del derecho nacional, no existe una disposición que permita
expresamente solicitar la resolución del contrato ante un impedimento temporal 181. No
obstante, a la luz de las mismas razones vertidas previamente, es posible fundar tal
posibilidad. Conforme con el artículo 1558 inciso segundo CC, el caso fortuito no
implica un desconocimiento de la mora, sino una liberación de responsabilidad.
Además, el CC solo atribuye al caso fortuito el efecto de exonerar de responsabilidad,
sin especificar nada respecto de otros remedios182. Siendo así, si existe mora, existe
incumplimiento, de modo que, en la medida en que este sea grave, es posible pedir la
resolución (ex artículo 1489 CC)183.
No es óbice a la anterior conclusión el hecho de que el artículo 1550 CC, en
relación con la imposibilidad absoluta y definitiva de ejecutar una prestación de dar una
especie, especifique que, por regla general, tal riesgo lo asume el acreedor, debiendo
cumplir igualmente con su obligación. En rigor, esa regla solo opera cuando el
impedimento provocado por el caso fortuito es definitivo y se refiere específicamente a
una obligación de dar una especie 184. Si el impedimento es temporal, existirá igualmente
incumplimiento y, si este es grave, resulta posible pedir la resolución del contrato (ex
artículo 1489). Prueba de ello está en el artículo 1926 inciso segundo, que faculta
expresamente al arrendatario para pedir la terminación del contrato ante un
incumplimiento grave y fortuito de la obligación de entrega por parte del arrendador185.

2.5.1.6.1. Efectos derivados de un impedimento definitivo.

1. Extinción de la obligación.

En caso de que el impedimento sea definitivo y absoluto, se configura el modo

de extinguir imposibilidad sobrevenida no imputable. En derecho comparado esta
180
Corte Suprema, 1 de septiembre de 2015, Rol N° 23799-2014, cons. 6, sentencia de nulidad.
181
Sin perjuicio de la inexistencia de una disposición especial, el punto ha sido planteado por la doctrina
(DE LA MAZA (2020) s/p, disponible en:
https://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2020/04/03/El-caso-fortuito-en-los-
tiempos-del-coronavirus.aspx; DE LA MAZA y VIDAL (2020) s/p, disponible en:
https://idealex.press/opinion/columnas/algunas-ideas-para-la-discusion-del-caso-fortuito/).
182
BRANTT (2010) pp. 204 y 205.
183
En similar sentido, CONTARDO (2014b) p. 109, DE LA MAZA y VIDAL (2020) s/p, disponible en:
https://idealex.press/opinion/columnas/algunas-ideas-para-la-discusion-del-caso-fortuito/. Una visión más
escéptica, TAPIA (2020) s/p, disponible en: https://www.elmostrador.cl/destacado/2020/04/20/el-covid-
19-es-un-caso-fortuito/
184
DE LA MAZA y VIDAL (2018) pp. 267, DE LA MAZA y VIDAL (2020) s/p, disponible en:
https://idealex.press/opinion/columnas/algunas-ideas-para-la-discusion-del-caso-fortuito/.
185
BRANTT (2010) p. 205, DE LA MAZA y VIDAL (2018) p. 624.
cuestión es clara y está reconocida en los artículos 955 Nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación (AÑADIR NORMAS).
No obstante, como es sabido, nuestro Código Civil no contempla una regulación
general de este modo de extinguir. Fiel a su modelo, el Código solo concibe una
hipótesis de imposibilidad sobrevenida, a saber, la pérdida de la cosa debida, aplicable
únicamente a obligaciones de especie y regulada en los artículos 1670 y siguientes.
Pese a lo anterior, es pacífico en la doctrina que, pese al vacío del Código, la
imposibilidad sobrevenida de una obligación de hacer o de no hacer, en la medida en
que esté causada por un caso fortuito, extingue la obligación 186. No podría ser de otra
manera, pues desde el derecho romano que está claro que “impossibilium nulla,
obligatio est”187.
Tratándose de obligaciones de hacer, se ha pretendido encontrar el
reconocimiento de la imposibilidad sobrevenida en el artículo 534 del Código de
Procedimiento Civil, que, en el marco de un juicio ejecutivo y a propósito de la defensa
del ejecutado, establece que “a más de las excepciones expresadas en el artículo 464,
que sean aplicables al procedimiento de que trata este Título, podrá oponer el deudor la
de imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra” 188. No obstante, tal
disposición habla con toda claridad de una imposibilidad absoluta temporal
(“imposibilidad absoluta para la ejecución actual”), de modo que la excepción no se
sustenta en que la obligación se haya extinguido, sino en la suspensión de su
exigibilidad189.
En lo que atañe a las obligaciones de género, el artículo 1510 dispone que “la
pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación”, de modo que, en
principio, está excluida la imposibilidad sobrevenida. No obstante, la improcedencia del
modo de extinguir no es absoluta: en la medida en que se produzca la pérdida de todos
los individuos del género, la obligación sí se extinguirá190.
Un aspecto relevante de destacar a propósito del modo de extinguir que estamos
comentando es que la imposibilidad debe ser objetiva, en el sentido de que la prestación
no sea realizable ni por el deudor ni por ninguna otra persona. En este sentido, es
necesario que la prestación se vea afectada en sí misma, en sus elementos intrínsecos,
excluyéndose la configuración del modo de extinguir cuando la imposibilidad deriva de
circunstancias personales del deudor, como una enfermedad, su cesantía, etc (que, no
obstante, eventualmente podrían configurar un impedimento temporal)191.
Por excepción, tratándose de obligaciones de hacer personalísimas, la
imposibilidad derivada de circunstancias personales, en la medida en que esté causada
por un caso fortuito, configurará una imposibilidad objetiva, dando lugar al modo de
186
ALESSANDRI (1998) pp. 467 y 468, CLARO (2013b) pp. 497 y 498, MEZA (2007) p. 225, ABELIUK
(2019b) pp. 1378, 1379, 1383 y 1384, RAMOS (2008) pp. 438 y 439, RUZ (2011) p. 477, TAPIA (2019) p.
136, BRANTT (2010) pp. 173 y 174.
187
CLARO (2013b) p. 497, MEZA (2007) p. 225.
188
ALESSANDRI (1998) pp. 468 y 469, MEZA (2007) p. 225, ABELIUK (2019b) pp. 1378 y 1379, RAMOS
(2008) p. 441.
189
Es del todo natural que, ante un impedimento temporal, el deudor pueda defenderse aduciendo la
imposibilidad actual de ejecución de la prestación. Claro ya intuía esto cuando afirmaba que la
imposibilidad sobrevenida de una obligación de hacer, para que produzca su extinción, “debe ser perpetua
y definitiva, y no simplemente temporal o accidental porque este constituiría tan solo una demora en la
ejecución” (CLARO (2013b) p. 499).
190
ALESSANDRI (1998) p. 468, PEÑAILILLO (2006) pp. 234 y 235, BRANTT (2011) p. 201, RUZ (2011) p.
477. Asimismo, a propósito de las obligaciones de género precisado o limitado, CLARO (2013b) pp. 498 y
499, MEZA (2007) pp. 225 y 226, ABELIUK (2014a) p. 451, ABELIUK (2014b) p. 1383.
191
En sentido similar, aunque reuniendo las exigencias de que el impedimento sea absoluto y definitivo en
la idea de una imposibilidad objetiva, BRANTT (2010) pp. 177 y 178.
extinguir si ella es absoluta y definitiva192.
A juicio de Brantt, no se configurará una imposibilidad objetiva en caso de que
la prestación, si bien irrealizable en los términos pactados, pueda ser adaptada en tal
forma que satisfaga íntegramente el interés del acreedor. La autora propone el siguiente
ejemplo: la dueña de un pequeño taller de costura compra hilo de cierta marca y
procedencia, con determinada paleta de colores y en carretes de una longitud dada; si,
con posterioridad a la celebración del contrato, la marca pactada desaparece del
mercado, no podría el vendedor alegar que se ha configurado una imposibilidad objetiva
si existe otra marca de la misma calidad que comercialice hilo de la misma paleta de
colores y longitud de carretes que la pactada. Si, como resultado de la interpretación del
contrato, aparece que el interés de la costurera quedará igualmente satisfecho con el hilo
de la marca alternativa, el vendedor no quedará liberado de su obligación193.
En el otro extremo, un punto problemático es si la pérdida de utilidad de la
prestación para el acreedor permite plantear un supuesto de imposibilidad sobrevenida.
Al respecto, al menos en lo que atañe a las obligaciones de resultado, se ha sugerido que
la prestación debida es aquella que satisface el interés del acreedor, de modo que todo
impedimento que frustra tal interés implica una imposibilidad objetiva 194. Este
planteamiento tendría particular operatividad tratándose de obligaciones sujetas a plazo
esencial. En nuestra opinión, si un impedimento temporal frustra el interés del acreedor,
no resulta necesario plantear la configuración de una imposibilidad definitiva; basta con
predicar la existencia de un incumplimiento definitivo, pudiendo el acreedor rechazar la
prestación inoportuna195.
Cabe añadir que, cualquiera sea la clase de obligación, configurada la
imposibilidad sobrevenida, la liberación de responsabilidad, que resulta indiscutible, no
derivará propiamente del caso fortuito, sino del hecho de que la obligación está
extinguida. En rigor, en estos casos resulta impropio hablar de incumplimiento196.
Huelga señalar que, si la imposibilidad sobrevenida es parcial, la obligación
subsiste en aquella parte que todavía pueda ejecutarse. Obviamente, en esta hipótesis
recobra interés dogmático la cuestión de si la pérdida de utilidad de la prestación
permite sostener que la imposibilidad parcial se transforma en absoluta, extinguiendo
íntegramente la obligación. Siendo consistentes con lo planteado previamente,
estimamos que en estos casos no resulta necesario plantear que la imposibilidad
sobrevenida ha pasado a ser absoluta, bastando con predicar la existencia de un
incumplimiento definitivo, que permita el acreedor rechazar la parte de la prestación
que todavía resulta posible.

192
BRANTT (2010) pp. 178 y 179.
193
BRANTT (2010) p. 184.
194
BRANTT (2010) pp. 181-183.
195
Sobre la relación entre la expiración de un plazo esencial y la configuración de un incumplimiento
definitivo, BARAONA (2009) pp. 372-375.
196
En este extremo, cabe transparentar que adherimos a la tesis de que el incumplimiento debe predicarse
respecto de la obligación, no del contrato. En el mismo sentido, CÁRDENAS y REVECO (2018) p. 35. En
contra, De la Maza y Vidal, acaso por la noción amplia que sustentan del incumplimiento -que, según
ellos, tratándose de contratos que establecen obligaciones que no sean de especie, se predica respecto del
contrato como unidad y no tanto respecto de la obligación (DE LA MAZA y VIDAL (2018) pp. 254-259)-,
sostienen que el impedimento definitivo sí configura un incumplimiento. En sus palabras, “cualquiera sea
el suceso y sus consecuencias (temporal o definitivas respecto del cumplimento) existe un
incumplimiento del contrato. En este supuesto, la noción de incumplimiento contractual es neutra, al no
depender de la imputabilidad del deudor. Y si se afirma que hay que incumplimiento, ha de dilucidarse las
consecuencias que produce respecto del deudor afectado por el caso fortuito y del acreedor” ( DE LA
MAZA y VIDAL (2020) s/p, disponible en: https://idealex.press/opinion/columnas/algunas-ideas-para-la-
discusion-del-caso-fortuito/)
 2. Aplicación de la teoría de los riesgos en los contratos bilaterales.

Como viéramos, cuando sobreviene una imposibilidad absoluta, definitiva y no

imputable, la obligación afectada se extingue. Luego, si ello ocurre en el marco de un
contrato bilateral, surge la cuestión de qué ocurre con la obligación recíproca,
Dejando de lado la regla res perit domino, que, en nuestra opinión, resulta más
bien ajena al problema de los riesgos del contrato 197, la cuestión recién planteada puede
resolverse mediante dos reglas: a) la regla res perit creditori, en cuya virtud el acreedor
de la obligación incumplida tendrá que cumplir igualmente con la obligación de que es
deudor; y b) la regla res perit debitori, conforme con la cual la obligación recíproca
también se extinguirá, produciéndose una extinción del vínculo contractual.
Pese a que la reforma de 10 de febrero de 2016 mantuvo en el Code la regla res
perit creditori (artículo 1196) para los contratos traslaticios198, en derecho comparado -
incluyendo el derecho francés, como se verá- se impone la regla res perit debitori.
Ejemplos emblemáticos son el § 326 BGB y los artículos 1463 y 1464 Codice
Civile.
En términos generales, conforme con las disposiciones referidas, si, en el marco
de un contrato bilateral, la prestación que incumbe a una de las partes deviene imposible
absoluta y definitivamente por causa no imputable, tal parte pierde el derecho a la
contraprestación, debiendo restituir lo que hubiere recibido. A mayor abundamiento,
conforme con las mismas disposiciones, si la imposibilidad sobrevenida es parcial, el
acreedor tiene derecho a exigir una reducción de la prestación por él debida, pudiendo
poner término al contrato cuando no subsista un interés apreciable en el cumplimiento
parcial.
El § 326 (3) BGB contempla, además, la hipótesis en que, pese a hacerse
imposible definitiva y absolutamente el cumplimiento por causa no imputable al deudor,
el acreedor, en conformidad con § 285 BGB, opte por exigir el commodum
repraesentationis, esto es, el resarcimiento o derecho de resarcimiento que tiene el
deudor en contra de un tercero a consecuencia de la imposibilidad. De ocurrir esto, el §
326 (3) BGB precisa que el acreedor seguirá obligado a cumplir la prestación de que es
deudor, sin perjuicio de la reducción que corresponda en caso de que el resarcimiento o
derecho de resarcimiento tenga un valor inferior a la prestación que ha devenido
imposible199.
En el common law, la imposibilidad sobrevenida de una de las prestaciones
configura una hipótesis de frustración del fin del contrato, dando lugar también a su

197
Como señala Laurent, el antiguo artículo 1138 del Code “después de haber dicho que los riesgos de la
cosa son de cuenta del acreedor, agrega que los riesgos son de cargo del deudor si está en mora; sin
embargo, la mora del deudor no impide que el acreedor sea propietario; he ahí, pues, un caso en que la
cosa no perece para su propietario. Si la cosa perece, ya para el deudor, ya para el acreedor, aunque el
acreedor sea siempre el propietario, se sigue que la cuestión de los riesgos es independiente de la cuestión
de propiedad y que debe decidirse por los principios que rigen las obligaciones” (citado en CLARO
(2013a) p. 606). En contra, consignando los tres criterios como posibles soluciones para los riesgos del
contrato, LÓPEZ y ELORRIAGA (2017) pp. 654-657.
198
Dans les contrats ayant pour objet l'aliénation de la propriété ou la cession d'un autre droit, le transfert
s'opère lors de la conclusion du contrat.
Ce transfert peut être différé par la volonté des parties, la nature des choses ou par l'effet de la loi.
Le transfert de propriété emporte transfert des risques de la chose. Toutefois le débiteur de l'obligation de
délivrer en retrouve la charge à compter de sa mise en demeure, conformément à l'article 1344-2 et sous
réserve des règles prévues à l'article 1351-1.
199
ALCALDE (2008) p. 143.
terminación200.
En los instrumentos de derecho uniforme destacan los PECL. En particular,
conforme con el artículo 9:303 (4), si existe una prestación ha devenido absoluta y
definitivamente imposible por causa no imputable, el contrato quedará automáticamente
resuelto, sin necesidad de comunicación alguna y desde el momento en que la
imposibilidad se configure. La misma regla se contempla en el artículo III.-3:104 (4)
DCFR.
Por su parte, los PLDC contemplan una solución similar a la alemana. En
conformidad con el artículo 90 (1), “la imposibilidad sobreviniente total y definitiva
para cumplir una obligación contractual, causada por caso fortuito, extingue la
obligación y libera al deudor. En tal caso, el acreedor puede optar por resolver el
contrato o reclamar la cesión de los derechos y acciones que, en razón de la
imposibilidad, el deudor detenta contra un tercero”. A mayor abundamiento, conforme
con el artículo 90 (2), “si la imposibilidad es parcial o temporal, el acreedor puede
suspender la contraprestación o reducirla en una proporción equivalente, salvo si, como
consecuencia de la imposibilidad, se ve privado de aquello que podía sustancialmente
esperar al tiempo de celebrarse el contrato. En este último supuesto rige la opción
prevista en el punto (1)”.
En los demás instrumentos de derecho uniforme, dado que la imposibilidad
absoluta y definitiva no es más una hipótesis de imposibilidad de cumplimiento, se
permite al acreedor pedir la resolución (artículos 7.1.7 (4) Principios UNIDROIT y 79
(5) CISG). En este sentido, la imposibilidad absoluta y definitiva no elimina la
existencia del incumplimiento, permitiendo al acreedor pedir la resolución con tal que el
incumplimiento sea esencial.
Por lo demás, también en el derecho francés actualmente puede plantearse que la
regla general es que el riesgo sea asumido por el deudor, pues el inciso segundo del
referido artículo 1218 precisa que si, por mor una hipótesis de fuerza mayor, se
configura un impedimento definitivo, el contrato se resuelve de pleno derecho y las
partes son liberadas de sus obligaciones en los términos previstos en los artículos 1351
y 1351-1. En efecto, el artículo 1196, que tiene un ámbito de aplicación más delimitado
(los contratos traslaticios), se alza como una excepción al artículo 1218201.
En el caso nacional, como es sabido, nuestro Código Civil no contempla una
disposición que resuelva de manera general, cualquiera sea la naturaleza de las
obligaciones implicadas, quién, en el marco de un contrato bilateral, ha de soportar el
riesgo de imposibilidad sobrevenida, absoluta, definitiva y no imputable de alguna de
las prestaciones202.
Fiel a su modelo y siguiendo la misma solución existente en el derecho romano
y en el otrora artículo 1138 del Code (actual artículo 1196), el Código solo soluciona el
caso en que la obligación que se ha hecho imposible definitivamente es de especie,
consignando, en su artículo 1550, que el riesgo ha de ser soportado por el acreedor (res
perit creditori), salvo que el deudor esté constituido en mora o se haya comprometido a
entregar la misma cosa a dos o más personas 203. En lo que atañe a la compraventa, el
200
CABRILLAC (2016) pp. 142-144.
201
CABRILLAC (2016) p. 146.
202
Como es sabido, las condiciones de aplicación de la teoría de los riesgos son: a) existencia de un
contrato bilateral; b) que el contrato esté en curso, es decir, que existan obligaciones pendientes de
cumplimiento; c) la configuración de una imposibilidad sobrevenida, absoluta, definitiva y no imputable
(LÓPEZ y ELORRIAGA (2017) pp. 651-653).
203
Para una síntesis de la historia de la regla y de sus posibles justificaciones, CLARO (2013a) pp. 600-
606, ELORRIAGA (2013) pp. 289-294, LÓPEZ y ELORRIAGA (2017) pp. 657-660, HENRÍQUEZ (2012) pp.
564-567. Como es sabido, se suele reprochar a Bello que habría copiado irreflexivamente el antiguo
artículo 1820 dispone que el riesgo de pérdida ha de ser soportado por el comprador,
salvo el caso de que la venta esté sujeta a una condición suspensiva y la pérdida se
produzca mientras la condición esté pendiente, pues entonces el riesgo será soportado
por el vendedor. En rigor, la excepción consignada en el artículo 1820 no es propia de la
compraventa, pudiendo aplicarse, por mor artículo 1486 inciso primero 204, a todas las
hipótesis que resulten comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 1550.
En suma, tratándose de hipótesis comprendidas en los artículos 1550 y 1820, la
regla general, difícilmente conciliable con la buena fe contractual 205, con la
interdependencia de las obligaciones206 y con la causa207, es que el acreedor de la
obligación extinguida por pérdida de la cosa tendrá que cumplir igualmente con la
obligación de que es deudor (res perit creditori). Ese es el sentido preciso de que asuma
el riesgo208.
La misma regla se contempla respecto de los riesgos relativos al deterioro
fortuito de la especie debida, los que, por mor de los artículos 1590 inciso tercero y
1486 inciso segundo, son también asumidos por el acreedor209.
Un posible fundamento de esta regla, en todo caso insatisfactorio, proviene del
derecho romano y se encuentra en el hecho de que el acreedor, tanto como se ve
afectado por las pérdidas y deterioros fortuitos, se ve beneficiado por los aumentos y
mejoras, teniendo incluso derecho a los frutos pendientes una vez que se hace exigible
la prestación. El principio es que las ventajas derivadas de aumentos y mejoras debe
disfrutarlas quien corre con los riesgos210. Otras posibles explicaciones, también
provenientes del derecho romano y también insatisfactorias -en el sentido de que no
dotan a la regla de justicia- son la independencia de las obligaciones una vez celebrado
el contrato, el carácter real que en principio tenía el contrato de compraventa y la

artículo 1138 del Code. Se afirma que en el sistema francés la regla está justificada, pues el título
convierte inmediatamente en dueño al acreedor, siendo consistente que sea él quien asuma el riesgo de
pérdida mientras la entrega esté todavía pendiente, habida cuenta de la antiquísima máxima res perit
domino (ALESSANDRI (1988) p. 249, MEZA (2007) p. 131, RAMOS (2008) p. 270, RUZ (2011) pp. 310 y
311). Esta crítica, en rigor, es infundada y falsa en un doble sentido. Primero, porque la regla consignada
en el artículo 1550, según afirman algunos de los mismos críticos (ALESSANDRI (1988) p. 249, MEZA
(2007) p. 131), proviene del derecho romano, en que, pese a distinguirse entre título y modo, se estimó
que, en el contrato de compraventa, el riesgo debía ser asumido por el comprador (CLARO (2013a) pp.
600 y 601, LÓPEZ y ELORRIAGA (2017) pp. 659 y 660). A mayor abundamiento, es indiscutible que Bello
conoció la solución romana, sobre si se tiene a la vista que en su obra “Instituciones de derecho romano”
da cuenta de ella (HENRÍQUEZ (2012) pp. 564 y 565). Segundo, porque, si acaso resulta injusto que el
riesgo sea asumido por el acreedor, la regla sería tan injusta en Chile como en Francia, siendo irrelevante,
desde un punto de vista práctico, que en Chile el acreedor no haya adquirido el dominio y en Francia sí,
pues en ambos casos no recibiría nada y tendría que cumplir igualmente con su obligación (LÓPEZ y
ELORRIAGA (2017) pp. 680 y 681). Por lo demás, en estricto rigor, la cuestión de los riesgos en el marco
de un contrato bilateral es siempre independiente del efecto real o personal que este pueda tener.
Poniendo de relieve estos últimos puntos, CLARO (2013a) p. 606, VIAL (2003) p. 124.
204
Según buena parte de la doctrina, el artículo 1486 inciso primero contendría una excepción al artículo
1550, atribuyendo el riesgo al deudor en caso de que su obligación esté sujeta a una condición suspensiva
y la especie se pierda estando pendiente la condición (ALESSANDRI (1988) p. 250, RAMOS (2008) p. 272,
VIAL (2003) p. 129, LÓPEZ y ELORRIAGA (2017) pp. 666-668). En contra, ABELIUK (2014b) pp. 1397 y
1398, para quien el artículo 1486 solo pretende brindar una solución al problema de la responsabilidad del
deudor condicional.
205
CLARO (2013a) p. 601.
206
ALESSANDRI (1988) p. 248, ELORRIAGA (2013) p. 296, LÓPEZ y ELORRIAGA (2017) pp. 660 y 661.
207
ELORRIAGA (2013) pp. 296 y 297.
208
ALESSANDRI (1988) p. 247. Se trata, en definitiva, de un riesgo del contrato, no de la cosa (LÓPEZ y
ELORRIAGA (2017) pp. 648 y 649).
209
LÓPEZ y ELORRIAGA (2017) pp. 657 y 658.
210
HENRÍQUEZ (2012) pp. 567-569. Para una crítica a este fundamento, ELORRIAGA (2013) pp. 294-298.
influencia de reglas especiales a propósito de las ventas de bienes fiscales (en que el
riesgo lo soportaba siempre el comprador a fin de resguardar el interés fiscal), la
influencia de las ventas de comercio marítimo (en que el vendedor quedaba libre de los
riesgos de naufragio una vez entregada la cosa en el puerto de embarque), la influencia
de la venta de vinos (en que el comprador soportaba los riesgos de deterioro por ser
estos de ordinaria ocurrencia), entre otros211.
La regla, en todo caso, y según estima la doctrina, podría ser alterada por
estipulación de las partes212. El artículo 142 del Código de Comercio consagra
expresamente tal posibilidad para la compraventa mercantil. En este sentido, ya sea en
un contrato civil o mercantil, de atribuirse el riesgo de pérdida fortuita al deudor, la
obligación recíproca también se extinguirá y el contrato se entenderá resuelto de pleno
derecho213.
En nuestra opinión, conviene tener presente que al menos una de las excepciones
contempladas en el artículo 1550, a saber, la relativa a que la pérdida se produzca
estando en mora el deudor, no implica que el riesgo sea asumido por el deudor, es decir,
no implica que ambas obligaciones se extingan y el contrato se resuelva de pleno
derecho. En rigor, a la luz del artículo 1672, si la especie se pierde durante la mora del
deudor, la obligación no se extinguirá, sino que cambiará de objeto, debiéndose ahora el
precio de la especie, más indemnización de perjuicios, si fuere el caso (HACER
CITAS)). En consecuencia, en esta hipótesis particular, no cobrará aplicación la teoría
de los riesgos. En este sentido, el artículo 1550, al referirse al caso en que la pérdida se
produce durante la mora del deudor, no está refiriendo una hipótesis en que rija una
regla res perit debitori, sino que está excluyendo la referida hipótesis de su ámbito de
aplicación214.
En lo que respecta a la otra excepción, esto es, el caso en que el deudor se haya
comprometido a entregar la misma cosa a dos o más personas, cobra pleno sentido la
imposición de la regla res perit debitori, implicando esta que la obligación recíproca se
extingue. La justificación no reside realmente en sancionar la mala fe del deudor, sino
en evitar que este, no pudiendo entregar la especie a ninguno de sus acreedores (por
haberse perdido fortuitamente), esté habilitado para exigirles las contraprestaciones, lo
que generaría un evidente enriquecimiento injusto215.
Más allá de los artículos 1550 y 1820, el artículo 1996 inciso segundo impone la
misma regla general antes referida (res perit creditori) para el caso en que el contrato
para la confección de una obra material se concibe como venta, lo que sucede cuando es

211
ELORRIAGA (2013) pp. 291-293.
212
ALESSANDRI (1988) p. 250, CLARO (2013a) p. 600, ABELIUK (2014b) p. 1396, RAMOS (2008) p. 272,
VIAL (2003) p. 129, LÓPEZ y ELORRIAGA (2017) p. 664, DE LA MAZA y VIDAL (2018) p. 267.
213
Como señala Claro, si se extingue la obligación recíproca, “habría que decir que la imposibilidad
fortuita de la obligación de dar la cosa ha puesto término al contrato, puesto que todas las obligaciones
nacidas de él se han extinguido” (CLARO (2013a) p. 600). Con todo, el mismo autor postula que, de
asumir convencionalmente el riesgo de la pérdida el deudor, ello implica que deberá el valor de la
especie, sin poder exigir al acreedor el cumplimiento de la obligación recíproca (CLARO (2013a) p. 607).
En nuestra opinión, el prestigioso jurista confunde en este extremo la cuestión de los riesgos en un
contrato bilateral (que presupone la extinción de la obligación de especie cuando esta se ha perdido) con
una mera asunción del riesgo de la pérdida fortuita de la cosa (que evita el efecto de extinción de la
obligación, dando lugar a la perpetuatio obligationis).
214
En contra, algunos autores sostienen que en esta hipótesis el deudor se mantiene obligado (al precio
más indemnización de perjuicios) y el acreedor resulta liberado. Esa sería la consecuencia que debiese
extraerse de que el riesgo sea asumido por el deudor (VIAL (2003) pp. 125-128, LÓPEZ y ELORRIAGA
(2017) p. 662). Nos parece que esta interpretación quebranta absolutamente el sinalagma propio de todo
contrato bilateral y asume criterios punitivos ajenos al derecho civil.
215
LÓPEZ y ELORRIAGA (2017) pp. 663 y 664.
el mismo artífice el que suministra la materia. En todo caso, en esta hipótesis particular,
para que se entienda celebrada la compraventa y el riesgo sea asumido por el comprador
(quien encargó la obra) es necesario que este haya dado su aprobación a la obra o se
constituya en mora de declarar si aprueba o no; antes de cualquiera de estas dos
circunstancias, el riesgo es asumido por el vendedor (artífice). Se trata, en suma, de una
compraventa condicional, aplicándose la misma lógica contenida en el artículo 1820,
que también atribuye el riesgo al vendedor cuando la especie perece estando pendiente
la condición216.
Otras disposiciones que también imponen la regla res perit creditori son los
artículos 2084 inciso primero (riesgo de pérdida del aporte en propiedad en la
sociedad)217, 1821 incisos primero y segundo (riesgo de las cosas que suelen venderse a
peso, cuenta o medida)218 y 1823 (riesgo de las cosas que se venden o suelen venderse a
prueba)219. El artículo 142 del Código de Comercio también contempla la misma
solución y el artículo 143 contempla varias hipótesis en que se reproducen las
soluciones dadas por el Código Civil.
En suma, en los casos antes revisados, se impone siempre la regla res perit
creditori, conforme con la cual, una vez perfeccionado el contrato, los riesgos a que está
sujeta la prestación se trasladan al acreedor220.
En el caso de que la materia sea suministrada por quien encargó la obra, la
distribución del riesgo cambia. El artículo 2000 inciso segundo establece que el riesgo

216
En contra, LÓPEZ y ELORRIAGA (2017) pp. 665 y 666, estiman que el artículo 1996 inciso segundo
constituye una excepción al artículo 1550, en cuanto, mientras no exista aprobación o mora de quien
encargó la obra, el riesgo es de cargo del artífice (res perit debitori). En nuestra opinión, ello no es
efectivo. La regla es consistente con los artículos 1550 y 1820, pues la atribución del riesgo al artífice
mientras no exista aprobación se sustenta en que el contrato se mira jurídicamente como una venta
condicional (ex artículo 1996 inciso primero). En este sentido, una vez cumplida la condición y, por tanto,
perfeccionado realmente el contrato, se impone la regla res perit creditori. Estando pendiente la
condición, no hay realmente contrato y, por ende, más que imponerse la regla res perit debitori, se
impone la regla res perit domino. Los mismos autores vislumbran esta explicación (LÓPEZ y ELORRIAGA
(2017) p. 666, nota al pie N° 1153).
217
Una interpretación diversa sustentan LÓPEZ y ELORRIAGA (2017) pp. 669 y 670, quienes asumen que la
disposición asume la premisa de que el aporte ya se ha realizado y que, por tanto, la regla impuesta es res
perit domino, pues el riesgo es asumido por la propietaria de la especie, es decir, la sociedad. No obstante,
sin descartar que tal interpretación es plausible, lo determinante es que el socio podrá participar
igualmente en la distribución de beneficios, pudiendo exigir los pagos que corresponda a la sociedad,
circunstancia que, en nuestra opinión, demuestra que la regla impuesta no es sino res perit creditori.
Además, la norma dice expresamente “si se aporta la propiedad, el peligro de la cosa pertenece a la
sociedad según las reglas generales, y la sociedad queda exenta de la obligación de restituirla en especie”.
La alusión a las “reglas generales” no debe entenderse sino a las reglas establecidas en el artículo 1550.
La aclaración de que la sociedad no debe restituir la cosa en especie no obsta a su derecho a participar en
los beneficios de la sociedad. A mayor abundamiento, no existe ninguna razón de texto para estimar que
el artículo 2084 inciso primero asume la premisa de que el aporte ya fue enterado. Por el contrario, si el
aporte está todavía pendiente y se hace imposible por caso fortuito, debiese regir justamente el artículo
2084, que no distingue, y que se remite a las reglas generales.
218
Respecto de la hipótesis regulada en el inciso segundo se discute si el ajuste del precio y el peso,
cuenta o medida de las cosas vendidas constituyen condiciones de las que pende el perfeccionamiento del
contrato, condiciones de las que pende el nacimiento de la obligación del vendedor, o condiciones de las
que pende simplemente la imposición de la regla res perit creditori. Como sea, está claro que la solución,
al igual que la contemplada en el inciso primero, es consistente con los artículos 1550 y 1820 (LÓPEZ y
ELORRIAGA (2017) pp. 673 y 674).
219
Se trate de una venta condicional o de una hipótesis en que no existe contrato siquiera condicional
antes de la declaración de agrado, lo cierto es que se aplica la misma lógica de los artículos 1550 y 1820.
La única particularidad que podría presentarse es que el comprador ya tenga la cosa en su poder al
momento en que manifiesta que le agrada (LÓPEZ y ELORRIAGA (2017) pp. 674 y 675).
220
Enunciando la regla res perit creditori en el sentido referido, LÓPEZ y ELORRIAGA (2017) p. 655
de que perezca la materia suministrada por el que ordenó la obra será asumido por este,
permitiendo al artífice exigir el precio o salario con tal que se configure cualquiera de
los siguientes casos: a) que la obra haya sido reconocida y aprobada por quien la
encargó; b) que quien encargó la obra esté en mora de reconocerla y aprobarla; c) que la
cosa construida perezca por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra,
salvo que el vicio sea de aquellos que el artífice por su oficio haya debido conocer o
que, conociéndolo, no haya dado aviso oportuno. Fuera de estos casos (que, en todo
caso, son bastante comprensivos), el riesgo lo asume el artífice, es decir, rige la regla
res perit debitori221.
La explicación del artículo 2000, al menos en lo que atañe a los casos en que se
reconoce al artífice el derecho a exigir el precio o salario, reside en que su inciso
primero, al disponer que la pérdida de la materia recae sobre su dueño, consagra la regla
res perit domino, siendo quien encarga la obra quien debe soportar la pérdida del
material que ha suministrado222. Con todo, la solución contemplada en la regla tercera
del inciso segundo no constituye una concreción de la máxima res perit dominio (pues
la regla tercera no se refiere al perecimiento de la materia, sino de la cosa construida),
sino, derechamente, la atribución del riesgo al acreedor (res perit creditori). Su
justificación particular estriba en el hecho de que el perecimiento de la cosa construida
se debe a la mala calidad de la materia que él mismo suministró.
Ya en una línea diversa, el Código Civil se ocupa de brindar una solución para el
caso del contrato de arrendamiento de cosa. En concreto, conforme con el artículo 1950
N° 1, si se destruye totalmente la cosa arrendada, termina el contrato. Así, el artículo
1996 inciso segundo se distancia de los artículos 1550 y 1820, atribuyendo el riesgo de
la pérdida al arrendador, quien, en consecuencia, no podrá seguir exigiendo el pago de
la renta (res perit debitori)223.
En lo que atañe a las obligaciones de género, ya hemos referido que el artículo
1510 establece que “la pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación”,
de modo que, estando muy delimitada la configuración de la imposibilidad sobrevenida,
el Código no contempla una regla que determine quién ha de soportar el improbable
riesgo de imposibilidad224. En este sentido, el artículo 1510 no hace más que atribuir al
deudor el riesgo de pérdida de los individuos que posea del género, aclarando que no se
extingue la obligación (al menos no mientras existan otros individuos del género)225.
Por lo demás, el Código no contempla una solución general para los casos en
que la obligación que se extingue por imposibilidad definitiva es de hacer o no hacer.
Así, por ejemplo, a propósito del contrato para la confección de una obra material, el
artículo 2000 nada dice respecto al caso en que la obra se torne absoluta y
definitivamente imposible por caso fortuito, sin que en ello haya desempeñado papel
alguno la mala calidad de la materia suministrada por quien encargó la obra. Nada se
señala tampoco respecto del mandato y de los contratos de prestación de servicios.
Según estima la doctrina, en tales casos no cabe aplicar el artículo 1550 -que,

221
ABELIUK (2014b) p. 1397.
222
ALESSANDRI (1998) p. 249 y 250.
223
Desde una perspectiva diversa -aunque, para este caso, de resultados prácticos idénticos, López y
Elorriaga estiman que la disposición es una concreción de la regla res perit domino (LÓPEZ y ELORRIAGA
(2017) p. 664).
224
LÓPEZ y ELORRIAGA (2017) p. 671, ABELIUK (2014b) p. 1399.
225
BRANTT (2010) pp. 197-202. Cabe referir que la improcedencia del modo de extinguir tampoco es
absoluta: en la medida en que se produzca la pérdida de todos los individuos del género, la obligación sí
se extinguirá (ALESSANDRI (1998) p. 468, PEÑAILILLO (2006) pp. 234 y 235, BRANTT (2010) p. 201, RUZ
(2011) p. 477. Asimismo, a propósito de las obligaciones de género precisado o limitado, CLARO (2013b)
pp. 498 y 499, MEZA (2007) pp. 225 y 226, ABELIUK (2014a) p. 451, ABELIUK (2014b) p. 1383.
por sus condiciones de aplicación, solo operaría tratándose de compraventas o permutas
no condicionales de especies o cuerpos ciertos 226-, debiendo entenderse que el riesgo
debe asumido por el deudor (res perit debitori)227. La consecuencia de ello es que el
contrato se entendería extinguido de pleno derecho 228, pues, como dice Claro, si se
extingue la obligación recíproca, “habría que decir que la imposibilidad fortuita de la
obligación de dar la cosa ha puesto término al contrato, puesto que todas las
obligaciones nacidas de él se han extinguido” 229. En este sentido, el mismo Claro, con su
sempiterna sabiduría, afirma que “en una obligación de hacer, en que el acreedor ha
estipulado la ejecución de una obra, es indiscutible que ha subordinado el pago a la
entrega de la obra contratada; y si esta se ha hecho imposible nada deberá: el contrato
quedará disuelto por la sola imposibilidad del deudor de la obra de ejecutarla”230.
Desde una perspectiva diversa, podría entenderse que la imposibilidad
sobrevenida, pese a extinguir la obligación, igualmente configura un caso de
incumplimiento, quedando habilitado el acreedor para solicitar la resolución del
contrato231. Ciertamente, en los casos en que la propia ley reconoce como derecho
potestativo la facultad de terminar unilateralmente del contrato (como ocurre en el
mandato y en los contratos de prestación de servicios, ex artículos 2118 y 2163 N° 3), la
tesis recién referida no resulta particularmente problemática. No obstante, fuera de estos
casos, habría que asumir que la obligación que se ha hecho imposible está incumplida,
de modo que su acreedor puede, a la luz del artículo 1489, pedir la resolución. Con todo,
si se asume que el cumplimiento o incumplimiento se debe predicar respecto de las
obligaciones232, y que aquella que se ha hecho imposible definitivamente está
extinguida, no es consistente plantear la existencia de un incumplimiento. En este orden,
el artículo 1545, que consagra la fuerza obligatoria de los contratos, apoyaría una
solución análoga a la contemplada en el artículo 1550. En nuestra opinión, la cuestión
puede ser solucionada entendiendo que la imposibilidad sobrevenida configura una
hipótesis de frustración del fin del contrato, configurándose una hipótesis de resolución
en los términos que precisaremos cuando tratemos esta institución. De esta manera se
evita la aplicación de una regla análoga al artículo 1550, que ciertamente no constituye
una solución que se avenga con la interdependencia de las obligaciones ni con el
equilibrio contractual, además de apartarse de la regla existente en derecho
comparado233.

2.5.1.7. Excepciones en las que el caso fortuito no libera de responsabilidad

al deudor o no permite la configuración del modo de extinguir imposibilidad
absoluta y definitiva.

1. Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor. Así lo señala el
artículo 1547 inciso segundo, y aplican este principio los artículos 1590 inciso primero
y 1672 inciso segundo. En verdad, si el hecho proviene por culpa del deudor, resulta

226
ALESSANDRI (1988) pp. 245, 246 y 249, RAMOS (2008) p. 271.
227
ALESSANDRI (1988) p. 249, ABELIUK (2014b) p. 1400, LÓPEZ y ELORRIAGA (2017) pp. 661 y 662, DE
LA MAZA y VIDAL (2018) p. 267.
228
LÓPEZ y ELORRIAGA (2017) p. 682.
229
CLARO (2013a) p. 600.
230
CLARO (2013a) p. 600.
231
DE LA MAZA y VIDAL (2020) s/p, disponible en: https://idealex.press/opinion/columnas/algunas-ideas-
para-la-discusion-del-caso-fortuito/ En contra, aunque por razones que no compartimos (la necesidad de
un incumplimiento imputable a culpa o dolo, LÓPEZ y ELORRIAGA (2017) p. 682).
232
CÁRDENAS y REVECO (2018) p. 35.
233
LÓPEZ y ELORRIAGA (2017) pp. 660, 661, 677-682.
impropio hablar de caso fortuito, pues el hecho le sería imputable.
2. Cuando sobreviene durante la mora del deudor. Así lo dice el artículo 1547
inciso segundo, y lo reiteran los artículos 1672 y 1590 inciso primero.
Esta excepción no rige si el caso fortuito igualmente hubiere sobrevenido si el
acreedor hubiere tenido en su poder la cosa debida; artículos 1547 inciso segundo, 1590
inciso primero y 1672 inciso segundo.
3. Cuando se ha convenido que el deudor responda del caso fortuito. Ello puede
establecerse en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y de lo dicho en los
artículos 1547 inciso final, 1558 inciso final y 1673.
4. Cuando la ley, de acuerdo con el artículo 1547 inciso final, pone el caso
fortuito de cargo del deudor. Así ocurre, por ejemplo, respecto del que ha hurtado o
robado una cosa (artículo 1676). Algunos autores mencionan el caso contemplado para
el colono (arrendatario de predio rústico) en el artículo 1983 inciso primero, en cuanto
“no tendrá derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos
extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha”. No obstante, en esta última
hipótesis el caso fortuito no opera ni como modo de extinguir ni como causal de
exoneración de responsabilidad; la norma simplemente excluye la posibilidad de
revisión del contenido del contrato por la concurrencia de circunstancias imprevistas.

2.5.1.8. Prueba del caso fortuito.

Los artículos 1547 inciso tercero y 1674 establecen que incumbe la prueba del
caso fortuito al que lo alega. Estas disposiciones constituyen una aplicación de la regla
general de onus probandi contemplada en el artículo 1698, según la cual corresponde la
prueba de la extinción de una obligación al que alega esta circunstancia.
Antes de que la ley 20.667 reformara al título VIII, libro II, del Código de
Comercio, denominado “del contrato de seguro”, constituía una excepción a la regla de
que el caso fortuito debe probarse el anterior artículo 539 del Código de Comercio: “el
siniestro se presume ocurrido por caso fortuito, pero el asegurador puede acreditar que
ha sido causado por un accidente que no le constituye responsable de sus consecuencias,
según la convención o la ley”.
La ley 20.667 perfecciona la regla, disponiendo que el siniestro se presume
ocurrido por un evento que hace responsable al asegurador. En efecto, el actual artículo
531 dispone: “Presunción de cobertura y excepciones. El siniestro se presume ocurrido
por un evento que hace responsable al asegurador. El asegurador puede acreditar que el
siniestro ha sido causado por un hecho que no lo constituye en responsable de sus
consecuencias, según el contrato o la ley”. De esta manera, no es relevante que el
siniestro constituya para el asegurado un caso fortuito; basta con que se enmarque en la
cobertura pactada (de hecho, conforme al artículo 570, en el caso del seguro de
responsabilidad civil, “el asegurador se obliga a indemnizar los daños y perjuicios
causados a terceros, de los cuales sea civilmente responsable el asegurado”, por lo que
mal podría presumirse que el siniestro en estos casos ocurre por un caso fortuito).

2.5.2. Ausencia de culpa.

La segunda causal de exoneración de responsabilidad del deudor sería la

ausencia de culpa. No obstante, lo cierto es que la doctrina se encuentra bastante
dividida en cuanto a su procedencia. Por lo pronto, cabe señalar que autores como
Claro234, Alessandri235 y Meza236 se manifiestan claramente contrarios a su aceptación.
La ausencia de culpa dice relación directa con la diligencia que debe observar el
deudor en la ejecución de la prestación (que, en una nomenclatura más moderna,
correspondería a la diligencia integradora). En este sentido, al deudor no le sería
necesario probar el caso fortuito para exonerarse de responsabilidad, sino simplemente
que no ha faltado a la diligencia propia de la prestación. La ausencia de culpa se tendría
por configurada cuando el deudor pruebe haber adoptado las medidas adecuadas para
evitar un evento previsible. De este modo, el deudor no tendría necesidad de probar que
un evento imprevisible que ha obstaculizado su cumplimiento ha sido también
insuperable, pues esto último sería propio del caso fortuito.
En esta línea, la ausencia de culpa se alzaría como una zona intermedia entre la
culpa y el caso fortuito237. Así, por ejemplo, si el deudor se comprometió solamente a
responder por culpa grave, en tanto pruebe que ha observado el estándar de diligencia y
adoptado las medidas de que prevención que incluso las personas negligentes observan
y adoptan, se configuraría la causal ausencia de culpa.
Si la imprevisibilidad e irresistibilidad propias del caso fortuito se examinan bajo
un criterio absolutista, la ausencia de culpa sería una causal de exoneración menos
exigente que aquel, por lo que podría resultar más práctico para el deudor probar la
ausencia de culpa antes que el caso fortuito238. Lo mismo ocurriría si las exigencias de
imprevisibilidad e irresistibilidad se examinaran siempre a la luz de la diligencia de una
persona medida, pues, en tal caso, si el deudor, según el contrato, respondiera solo de
culpa grave, se vería inclinado por alegar ausencia de culpa antes que caso fortuito239.
La Corte Suprema ha oscilado entre rechazar y admitir la ausencia de culpa240.
Abeliuk aporta algunas razones para admitir la procedencia de la ausencia de
culpa: a) la redacción del artículo 1547 inciso tercero pareciera contraponer las dos
situaciones: prueba de la diligencia o cuidado y prueba del caso fortuito; b) el artículo
1670 establece, sin hacer distinción alguna, que si la cosa perece se extingue la
obligación del deudor. La excepción la contempla el artículo 1672 al señalar que, si la
destrucción ha ocurrido por culpa o durante la mora del deudor, la obligación subsiste,
pero varía de objeto: precio más indemnización de perjuicios. En consecuencia, basta la
ausencia de culpa para que la pérdida extinga la obligación; c) si, como dispone el
artículo 1678, cuando la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor,
que inculpablemente ignoraba la obligación, solo se le obliga a pagar el precio sin
indemnización de perjuicios, con mayor razón si hay un hecho involuntario y no
234
Según Claro, “en general, desde que hay inejecución de su obligación, el deudor deberá reparar el
perjuicio causado al acreedor, a menos que pueda demostrar que esta inejecución no procede de culpa
suya, sino que es debido a culpa del acreedor mismo o a un caso fortuito, es decir, a una causa extraña”
(CLARO (2013a) p. 461).
235
Afirma Alessandri que “Tres obstáculos pueden oponerse al cumplimiento de una obligación: el caso
fortuito, la culpa y el dolo. Mientras el caso fortuito es un hecho enteramente ajeno a la voluntad del
deudor. el dolo y la culpa provienen precisamente de su hecho: y es por esto, que mientras el caso fortuito
exonera o exime de toda responsabilidad al deudor, por regla general, el dolo y la culpa no la exoneran
sino que la agravan” (ALESSANDRI (1988) p. 80).
236
En palabras de Meza, “no es imputable el incumplimiento cuando es el resultado de un hecho
completamente extraño al deudor, esto es, de un caso fortuito o fuerza mayor” (MEZA (2007) p. 121).
237
ABELIUK (2014b) p. 978.
238
En este sentido, asumiendo que el caso fortuito se examina bajo un criterio absolutista, Vial sugiere
que la ausencia de culpa tendría particular relevancia cuando el acreedor estuviese alegando la no
observancia de ciertos deberes de cuidado que superan el estándar de diligencia al que se comprometió el
deudor; a este le bastaría probar que ha cumplido con su propio estándar, y alegar que los demás deberes
exceden el nivel de cuidado que le es exigible (VIAL (2003) pp. 227 y 228).
239
En esta línea, COUTASSE e ITURRA (1958) pp. 166-168.
240
A favor, RDJ, T. 46, sec. 1°, p. 533. En contra, RDJ, T. 3°, sec. 1°, p. 36.
culpable del deudor, este debe quedar exento de responsabilidad241.
Si bien la procedencia de la ausencia de culpa es compartida también por autores
como Vial242 y Corral243, son varios los argumentos que se esgrimen en su contra: a) el
artículo 1547, luego de señalar la culpa de que responde el deudor según el carácter
gratuito u oneroso del contrato, aclara en su inciso segundo que el deudor no es
responsable del caso fortuito. En este sentido, culpa y caso fortuito son categorías
limítrofes y el inciso tercero del artículo 1547, al aludir a la prueba de diligencia, hace
referencia a la diligencia promotora; b) si se admitiera su procedencia, se tornaría
problemática la interpretación y aplicación una serie de disposiciones que solo exoneran
ante el caso fortuito o que lo presuponen para algún efecto. Así, por vía de ejemplo,
pese a que el artículo 1558 inciso segundo señala que solo la mora producida por caso
fortuito no da lugar a la indemnización, surgiría la duda de si al deudor le basta
probando su diligencia; pese a que el artículo 1550 atribuye el riesgo al acreedor solo si
la especie perece por caso fortuito, surgiría la duda de si al deudor le basta probar su
diligencia; el mismo problema se produciría respecto a disposiciones más especiales
como los artículos 1925 inciso segundo, 1926 inciso segundo, 1970, 2015 inciso
segundo, entre otras; c) la única interpretación racional de disposiciones como los
artículos 1486, 1504 y 1521, que se refieren a la pérdida de especies sin culpa del
deudor, es entender que tal pérdida se debe a un caso fortuito, pues no tendría sentido
que la mera imprevisibilidad de la pérdida sea suficiente para extinción la obligación si
el deudor, conforme con su estándar de diligencia, ha debido y podido resistir las
consecuencias del evento imprevisible; d) si se generalizara la procedencia de la
ausencia de culpa, la satisfacción del interés del acreedor se vería en jaque incluso
tratándose de obligaciones de resultado, pues nunca podría exigir tal satisfacción, sino
solo un cierto empeño del deudor en la ejecución misma de la prestación, generándose
un fuerte desincentivo a la contratación; e) pese a resultar posible el cumplimiento
mediante la superación de los obstáculos imprevistos que se presenten, el deudor podría
quedar igualmente exonerado probando que tales obstáculos, si bien superables, no han
debido ser previstos; f) el caso fortuito perdería utilidad como causal de exoneración de
responsabilidad, bastando la ausencia de culpa244.
Conforme con una visión moderada, que, en todo caso, termina siendo partidaria
de la ausencia de culpa, doctrina autorizada ha sugerido que el deudor de una obligación
de resultado solo puede excusarse con el caso fortuito, mientras que al de una
obligación de medios le es reconocida también la ausencia de culpa245.
Por su parte, Pizarro, asumiendo como premisa que la culpa es una sola (rechaza
la distinción entre diligencia integradora y diligencia promotora), postula que esta solo
cobra importancia en las obligaciones de medio, siendo indisociable del
incumplimiento. En este orden, atendida la presunción de culpa contemplada en el
artículo 1547 inciso tercero, Pizarro estima que al acreedor le basta con probar la
existencia de la obligación y que la culpa -y, por ende, también el incumplimiento- se
presume. Por ende, tocaría al deudor la carga de la prueba de la culpa, mas, de lograrla,
técnicamente no habría un tanto una exoneración de responsabilidad, sino una
acreditación del cumplimiento de la obligación. En su visión, esa es la única manera de
tomarse en serio el artículo 1547 inciso tercero y no dejarlo sin aplicación. Tratándose
de obligaciones de resultado, la culpa derechamente no cumpliría ninguna función,

241
ABELIUK (2014b) pp. 979 y 980.
242
VIAL (2003) pp. 225, 227 y 228.
243
CORRAL (2010) pp. 131 y 132.
244
Por todos, GARCÍA (2002) pp. 158-165.
245
BARROS (2008) pp. 416-419, TAPIA (2019) pp. 134 y 135, CÁRDENAS y REVECO (2018) p. 397.
siendo estricta la responsabilidad del deudor246.
En una visión diversa -a la que nosotros adherimos-, autores como García,
Brantt, De la Maza y Vidal estiman que la diligencia que debe probar el deudor de una
obligación de medio para quedar exonerado es la diligencia promotora, esto es, la
diligencia que impone la adopción de las medidas tendientes a superar los obstáculos
que hagan peligrar la satisfacción del interés del acreedor; si se prueba que se ha
observado este estándar de diligencia, que es externo al estándar de diligencia
integrador o propio de la prestación (cuya inobservancia deberá probar el acreedor para
efectos de que se configure el incumplimiento), no se incurrirá en una hipótesis de
ausencia de culpa, sino de caso fortuito, en tanto han concurrido circunstancias
imprevistas e imposibles de resistir que exceden el nivel de diligencia que impone el
deber de promoción247.
Por último, cabe reiterar que, si se rechazara la distinción entre diligencia
integradora y diligencia promotora, siendo una sola la diligencia debida, resultaría
inconsistente plantear que el deudor, conforme con su deber de diligencia, tiene el deber
de superar los obstáculos imprevisibles y, a la vez, sostener que, si la obligación es de
medios, basta con que se exonere probando su diligencia. Si la diligencia debida le
impone prever y resistir, no se aprecia cómo podría estimarse probada la diligencia con
el solo hecho de prever.

2.5.3. Estado de necesidad.

Cabe preguntarse si el deudor queda liberado de responsabilidad en el caso en

que pudiendo cumplir, no lo hace para evitar un mal mayor. Se diferencia del caso
fortuito, en que no hay un impedimento insuperable.

Por ejemplo, si el del capitán del barco que, en peligro de naufragar, lanza al mar
las mercaderías que transporta: ¿debe responder?

La doctrina no es unánime. Chironi cree que para quedar exento de

responsabilidad tiene que configurarse una fuerza mayor. En la doctrina nacional
Abeliuk está en esa posición. Estima que, si no se configura un caso fortuito, el deudor
debe responder, ya que no hay disposición alguna en que pueda asilarse el estado de
necesidad.

No obstante, la tendencia moderna es que el estado de necesidad legitima el

hecho y lo convierte en lícito, liberando de responsabilidad al deudor.

El Código Civil, en un caso, se refiere al punto, desechando el estado de

necesidad. Es el caso contemplado en el artículo 2178 Nº3, en que el comodatario, en
246
PIZARRO (2008b) pp. 263 y 264. Cabe señalar que esta posición va en contra del entendimiento clásico
de las obligaciones de medio, en cuya virtud, por ser indisociables el incumplimiento y la culpa, toca al
acreedor la carga de la prueba, pues el incumplimiento es uno de los requisitos constitutivos de la
obligación indemnizatoria, cuya existencia alega el referido acreedor. En este último sentido, TAPIA
(2019) p. 108.
247
GARCÍA (2002) pp. 138-143, 158-172, BRANTT (2010) pp. 206-211, DE LA MAZA y VIDAL (2018) pp.
619 y 620. Ligeramente diversa es la postura de Baraona, que, si bien distingue entre diligencia
integradora y diligencia promotora, luego sostiene que la responsabilidad es estricta, pues la culpa a la
que se refieren los artículos 44 y 1547 es la relativa a la infracción de la diligencia integradora, que solo
contribuye a demostrar el incumplimiento y que se desempeña realmente como criterio de atribución de
responsabilidad (BARAONA (1997) pp. 166-169, 171 y 172). En el sentido que Baraona, PEÑAILILLO
(2009) pp. 338-344.
una situación de peligro, puesto en la alternativa de salvar la cosa prestada o la propia,
opta por esta última. Esta norma hace responsable al comodatario.

Sin embargo, el caso planteado por la norma precitada podría explicarse en tanto
el comodatario responde hasta de culpa levísima, por lo que no es posible desprender
conclusiones generales. Por lo demás, el riesgo de destrucción de una cosa propia no
necesariamente implica un mal mayor que la destrucción de la cosa que se tiene a título
de comodato. Para que el estado de necesidad opere como causal de exoneración el mal
mayor que se pretende evitar debiese referirse a intereses más caros que el mero deseo
de conservar una cosa propia.

2.5.4. Hecho o culpa del acreedor.

Nuestro Código no ha reglamentado en forma orgánica la mora del acreedor

(mora accipiendi), pero se refiere a ella en varias disposiciones para exonerar de
responsabilidad al deudor. Así, en el artículo 1548, en las obligaciones de dar, pareciera
que se libera de responsabilidad al deudor, por el cuidado de la especie o cuerpo cierto
debido, cuando el acreedor se ha constituido en mora de recibir; en el artículo 1680 se
repite la misma idea, haciéndose responsable al deudor sólo por culpa grave o dolo; en
el artículo 1827 se exime al vendedor del cuidado ordinario de conservar la cosa
(pasando a responder sólo por culpa grave o dolo), si el comprador se constituye en
mora de recibir.

2.5.5. Teoría de la imprevisión.

2.5.5.1. Prevención.

En estricto rigor, la teoría de la imprevisión aboga por la renegociación,

terminación o revisión de un contrato de ejecución continuada cuando concurren
circunstancias sobrevinientes, ajenas a los riesgos asumidos expresamente o tácitamente
en el contrato e imprevisibles a la época de su celebración, que tornan para una de las
partes excesivamente oneroso cumplir en los términos acordados, ya sea por un
aumento significativo del costo de ejecución de la prestación, ya sea por la notable
reducción del valor de la prestación que se recibe. Por ende, si se admitiese su
procedencia, las acciones y excepciones a que daría lugar, que dicen relación con
modificación o terminación del contrato, afectarían o impedirían el cumplimiento
específico248. En otras palabras, salvo que, de manera tosca, se entienda la
responsabilidad contractual como mero sometimiento del patrimonio del deudor al
cumplimiento de un determinado deber de prestación (ex artículo 2465 del CC), la teoría
de la imprevisión poco y nada se relaciona con la indemnización de perjuicios.
Incluimos su estudio aquí únicamente porque tradicionalmente así se ha hecho249.

2.5.5.2. Concepto, generalidades y derecho comparado.

En términos generales, la teoría de la imprevisión puede ser entendida como una

teoría que, sin desconocer que la regla general es que los contratos deban cumplirse en
los términos pactados, aboga por la renegociación, revisión o terminación de un contrato
248
MOMBERG y VIDAL (2018) pp. 9-13, BARCIA (2004) p. 160.
249
ABELIUK (2014b) pp. 983-993, MEZA (2007) pp. 127-129, RAMOS (2008) pp. 275-280, CLARO (2013a)
pp. 663 y 664.
de ejecución continuada en aquellos casos en que, a consecuencia de la concurrencia de
circunstancias sobrevinientes, ajenas a los riesgos asumidos expresamente o tácitamente
en el contrato e imprevisibles a la época de su celebración, se torna para una de las
partes excesivamente oneroso cumplir en los términos acordados, ya sea por un
aumento significativo del costo de ejecución de la prestación, ya sea por la notable
reducción del valor de la prestación que se recibe 250. En el derecho alemán, en lugar de
la teoría de la imprevisión, existe la teoría de la alteración de la base del negocio, que
permite a cualquiera de las partes solicitar la adaptación de los términos del contrato o,
excepcionalmente, su terminación cuando se hayan visto alteradas sustancialmente las
circunstancias que han devenido base del negocio o cuando las presuposiciones
contractuales que han devenido base del negocio han resultado ser falsas251.
Evidentemente, si las partes estipulan una cláusula hardship, esto es, una
cláusula en cuya virtud acuerdan la revisión del contrato cuando un trastorno
imprevisible de las circunstancias modifique el equilibrio subyacente al contrato 252,
habrá que estarse a la voluntad de las partes, sin configurarse realmente un problema
propio de la teoría de la imprevisión253.
A falta de cláusula hardship, en general, existen dos posiciones doctrinarias
acerca de la manera en que debe ser enfrentada la excesiva onerosidad sobreviniente.
Conforme con la primera posición, todo contrato es ley para las partes, de modo
que lo acordado tiene que cumplirse siempre en la forma convenida (“pacta sunt
servanda”), aun cuando concurran circunstancias imprevistas. La seguridad jurídica así
lo exigiría254.
250
Para un panorama general, CABRILLAC (2016) pp. 116-122, CARRASCO (2017) pp. 971-987. Entre
nosotros, DE LA MAZA (1933) pp. 73-158, FUEYO (2009) pp. 757-781, PEÑAILILLO (2000) pp. 221-237,
DÖRR (1985) pp. 253-270, BANFI (2006) pp. 29-49, LÓPEZ y ELORRIAGA (2017) pp. 319-344, CAPRILE
(2007) pp. 192-216. MOMBERG (2010b) pp. 29-62, MOMBERG (2011) pp. 83-105, MOMBERG y VIDAL
(2018) pp. 9-13, BARCIA (2004) pp. 161-163, DE LA MAZA (2011) pp. 297-320, CORRAL (2010) pp. 241-
252, CLARO (2013a) pp. 663 y 664, MEZA (2007) pp. 127-129, ABELIUK (2014b) pp. 983-993, RAMOS
(2008) pp. 275-280.
251
EBERS (2016) pp. 36-39, CABRILLAC (2016) p. 121. Suele atribuirse a Windscheid el mérito de
formular la teoría de las presuposiciones contractuales -que sirve de base para la teoría de la alteración de
la base del negocio, formulada a su vez por Oertmann-, en cuya virtud la voluntad se determina y
exterioriza en función de determinadas circunstancias que el declarante considera ciertas, siendo eficaz el
negocio en la medida en que estas sean efectivamente ciertas y se mantengan en el tiempo. En un
principio, se estimó que la teoría de la alteración de la base del negocio cobra aplicación cuando la
representación mental de las circunstancias ha sido compartida por las partes o al menos conocida por
ambas. Posteriormente, la doctrina alemana, especialmente de la mano de Larenz, rectificó el punto,
precisando que, además, las referidas circunstancias deben ser las bases objetivas del negocio, en el
sentido de que su realidad y mantención sean necesarias para que el negocio esté dotado de sentido y las
partes puedan satisfacer sus intereses. En este orden, conforme con la teoría, un contrato no puede
subsistir como regulación dotada de sentido cuando: a) el equilibrio subyacente al contrato se haya
destruido; b) la finalidad objetiva del contrato, expresada en su contenido, resulte inalcanzable, aun
cuando la prestación del deudor sea todavía posible (LARENZ (1956) p. 170. Entre nosotros, refiriendo
sintéticamente la teoría, DÖRR (1985) pp. 256-258, LYON (2017) pp. 173 y 174, MOMBERG (2008) pp.
638, 642-647). Como se aprecia, la teoría de la alteración de la base del negocio permite canalizar tanto
problemas de imprevisión como de error sobre circunstancias esenciales del contrato ( EBERS (2016) pp.
38 y 39).
252
LÓPEZ y ELORRIAGA (2017) p. 346, CAPRILE (2007) pp. 201 y 202.
253
No obstante, dado que la cláusula hardship solo genera un deber de renegociación, si esta fracasa,
renace la discusión de si puede la parte afectada solicitar la adaptación o terminación judicial ( CAPRILE
(2007) p. 202). Por ende, resulta recomendable que las partes estipulen expresamente que ante el fracaso
de la renegociación el contrato pueda ser revisado por un tercero (ya sea un experto o un árbitro o juez),
precisando cuáles son sus facultades y los parámetros o criterios que deberá seguir ( MOMBERG (2019) pp.
488-491).
254
CABRILLAC (2016) pp. 117 y 118, ABELIUK (2014b) pp. 984 y 985.
 Conforme con la segunda, que tiene difusas bases en el derecho romano, que
luego tomó forma en el Derecho Canónico y que posteriormente, tras los desastrosos
efectos económicos de la Primera Guerra Mundial, encontró un escenario propicio para
su aplicación, debe admitirse la revisión por razones de equidad y justicia contractual 255.
Desde esta perspectiva, en cada contrato se puede considerar envuelta la regla “rebus sic
stantitus”, según la cual las prestaciones de las partes serán exigibles en los términos
pactados en la medida en que las circunstancias generales existentes al tiempo de la
celebración del contrato subsistan en el mismo o similar estado 256. Son diversos los
fundamentos que se ofrecen para afirmar la existencia de la regla, pudiendo referir, sin
ánimo de taxatividad: la existencia de un acuerdo tácito de que las circunstancias se
mantengan; la posibilidad de lograr el resultado que las partes habrían querido alcanzar
de haber previsto las circunstancias; la desaparición o modificación sustancial de la
causa o propósito negocial; y el deber de ejecutar los contratos de buena fe257.
A diferencia de lo que ocurre en nuestro país, en derecho comparado existe una
marcada tendencia al reconocimiento positivo y/o jurisprudencial de la teoría de la
imprevisión258. Solo a modo ejemplar, el Codice Civile regula la materia en los artículos
1467 a 1469, el BW en el artículo 6:258, el Código Civil portugués en el artículo 437, el
Código Civil griego en el artículo 388, el Código Civil de Lituania en el artículo 6.204,
el Código Civil rumano en el artículo 1.271, el Código Civil checo en los artículos 1765
a 1767, el Código Civil paraguayo en el artículo 672, el Código Civil peruano en los
artículos 1140 a 1146, el Código Civil boliviano en el artículo 581 y el Código Civil de
Brasil en los artículos 478 a 480. Por su parte, el BGB, luego de la reforma de 2002,
positiviza la doctrina jurisprudencial de la alteración de la base del negocio en el §
313259.
En Colombia, incluso antes de que la teoría de la imprevisión fuese reconocida
en el Código de Comercio (artículo 868), la jurisprudencia había reconocido su
aplicación -y nótese que allá también rige el Código de Bello -sí, el mismo nuestro- 260.
Por su parte, en España, pese a no estar reconocida expresamente, la jurisprudencia ha
admitido su aplicación (aunque restringidamente) sobre la base de estimar envuelta en
los contratos la regla rebus sic stantibus261. A mayor abundamiento, el artículo 1213 de
la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos
contempla una regla que, condensando elementos de la teoría de la imprevisión, de la
teoría de la alteración de la base del negocio y de la teoría de la frustración del fin del
contrato, se hace cargo del problema que puede aparejar la alteración sobrevenida e
imprevisible de circunstancias262.
255
Para una síntesis de la evolución dogmática de la institución, DÖRR (1985) pp. 254-264, RIVERA
(2015) pp. 33-37.
256
CABRILLAC (2016) p. 116, ABELIUK (2014b) p. 985, RAMOS (2008) pp. 276 y 277.
257
CARRASCO (2017) p. 981. Entre nosotros, refiriéndose al tema, RIVERA (2015) pp. 38-45.
258
MOMBERG (2010b) pp. 32-37.
259
ALBIEZ (2002) pp. 1193-1195, EBERS (2016) p. 36. Entre nosotros, hacienda alusión al caso alemán,
BANFI (2006) pp. 42-47, MOMBERG (2008) pp. 642-647.
260
Al respecto, ZÁRATE (2012) pp. 249-252.
261
Se trata de jurisprudencia antigua, nacida en la década de los cuarenta, nutrida por diversas sentencias
emanadas del Tribunal Supremo español, entre las que destacan una de 17 de mayo de 1957 y otra de 6 de
junio de 1959, que fijan las bases de la doctrina que el referido Tribunal ha aplicado a lo largo del tiempo.
Al respecto, CARRASCO (2017) pp. 980-984, FENOY (2011) pp. 1520 y 1521.
262
“Artículo 1213: Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma
extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que esta se haya hecho excesivamente
onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las
circunstancias y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente
exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si esta no es posible o no puede
 Como es sabido, en países como Francia y Bélgica, con base en las reglas
originarias del Code,263 la jurisprudencia tradicional solía rechazar la aplicación de la
teoría de la imprevisión, sosteniendo que el deber de ejecutar los contratos de buena fe
no implica que, ante un cambio sobrevenido e imprevisible de circunstancias que torne
excesivamente onerosa la obligación de alguna de las partes, el acreedor no pueda hacer
efectivo su crédito en los términos pactados 264. No obstante, sobre la base del referido
deber de ejecutar los contratos de buena fe, en algunos casos la jurisprudencia de esos
países estimó que el cambio sobrevenido e imprevisible de circunstancias impone a las
partes un deber de renegociación de los términos del contrato, deber cuya infracción por
parte del acreedor permite al deudor pedir indemnización de perjuicios 265. Asimismo, la
jurisprudencia administrativa francesa sostuvo que, con el fin de asegurar la
continuación de los servicios públicos, debe reconocerse a los concesionarios el derecho
a reclamar una retribución adicional en caso de que un cambio imprevisible de
circunstancias torne excesivamente onerosa la ejecución de la obra debida266.
Como sea, en lo que respecta a Francia, mediante la ordenanza de 10 de febrero
de 2016, se reformó el Code, incorporando el artículo 1195, que reconoce expresamente
la teoría de la imprevisión. Por su parte, en Argentina, el Nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, de 2015, consagra la teoría de la imprevisión en el artículo
1091.
En el common law, la cuestión del cambio imprevisible de circunstancias se
incardina en la más amplia institución de la frustración del fin del contrato 267, que, en
todo caso, tiene contornos diversos a la revisión o terminación por excesiva onerosidad
sobreviniente. Sobre la frustración del fin del contrato volveremos más adelante.
En el caso de los instrumentos de derecho uniforme, la teoría de la imprevisión
está reconocida en los artículos 6:111 PECL, III. – 1:110 DCFR, 6.2.2 Principios
Unidroit y 84 Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos (PLDC).
Conforme con estos instrumentos, la excesiva onerosidad no solo puede manifestarse en
el aumento del costo de la prestación a cargo de una de las partes, sino también en la
reducción del valor de la prestación que una parte recibe268.

imponerse a una de las partes, podrá aquel pedir su resolución.

La pretensión de resolución solo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o
propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de
intereses del contrato”.
Para un comentario a esta disposición, FENOY (2011) pp. 1522-1524.
263
Cabe tener presente que el Código de Napoleón no solo fue adoptado en Francia, sino también Bélgica
y Luxemburgo.
264
CABRILLAC (2016) p. 117. A este respecto, resulta icónico el fallo de la Corte de Casación de 1876, en
el famoso caso del Canal Capronne. En los hechos, se había celebrado un contrato en cuya virtud los
constructores y dueños de un canal se comprometían a conservarlo en buen estado durante los siguientes
160 años, a cambio del pago de una tarifa fija en francos. Luego de que el franco se desvalorizara
sustantivamente, especialmente a consecuencia de la guerra franco-prusiana, se demandó la revisión del
contrato, demanda que fue acogida por la Corte de Aix en sentencia de 1874, y que luego fue rechazada
en 1876 por la Corte de Casación, anulando la sentencia antes referida por infracción al principio pacta
sunt servanda.
265
CABRILLAC (2016) pp. 118 y 129, MOMBERG (2010a) p. 51.
266
CABRILLAC (2016) pp. 119 y 120.
267
CABRILLAC (2016) pp. 117 y 118, BANFI (2006) pp. 29-38.
268
Entre nosotros, destacando esta modalidad de la excesiva onerosidad, MOMBERG (2010b) p. 49,
MOMBERG y VIDAL (2018) pp. 9 y 10. El autor sugiere que el supuesto en que se reduce
significativamente el valor de la prestación, que considera más bien propio de los contratos bilaterales,
puede configurar una frustración del fin del contrato. Además, aclara que la disminución significativa del
valor de una de las prestaciones produce el efecto de que la otra se torna excesivamente onerosa
(MOMBERG (2010b) pp. 49 y 50).
 En general, no existe uniformidad en lo que respecta a los mecanismos de tutela
que han de reconocerse a la parte cuya prestación se ha hecho excesivamente onerosa a
consecuencia de las circunstancias sobrevinientes.
En el Codice Civile, cabe distinguir entre los contratos bilaterales y los
unilaterales. Respecto de los bilaterales, el artículo 1467 permite a la parte afectada
solicitar la terminación del contrato, la que puede ser evitada por la otra parte
ofreciendo modificar equitativamente las condiciones del contrato. Por su parte, en lo
que atañe a los unilaterales, el artículo 1468 permite pedir a la parte obligada la
reducción de su prestación o una modificación de su modalidad de ejecución, cualquiera
de las dos cosas en la medida en que sea suficiente para restablecer la equidad. A mayor
abundamiento, en el 1469 se aclara que los remedios antes referidos no operan en los
contratos aleatorios. El modelo sentado por Codice Civile ha sido seguido por el Código
Civil paraguayo (artículo 672), el Código Civil boliviano (artículos 581 a 583) y el
Código Civil do Brasil (artículos 478 a 480).
En el caso alemán, el § 313 del BGB permite a la parte afectada por la alteración
de la base del negocio solicitar la adaptación (que implica modificación) de los términos
del contrato, previendo excepcionalmente, para el caso en que no sea posible o
adecuado una adaptación, la extinción del vínculo contractual. No se contempla en el
derecho alemán un deber de renegociación que las partes deban observar de manera
previa a acudir al juez, de modo que no resulta posible que la parte afectada por la
alteración pida indemnización en contra de su contraparte cuando esta ha rehusado
renegociar los términos del contrato o cuando ha interrumpido las negociaciones de
manera injustificada o intempestiva269.
La solución alemana, que claramente privilegia la adaptación y conservación del
vínculo270, está recogida en el artículo 1440 del Código Civil peruano y en el artículo
868 del Código de Comercio colombiano. La jurisprudencia española sigue este mismo
sendero271 y lo mismo puede decirse del artículo 1213 de la Propuesta de Modernización
del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos.
Por su parte, el artículo 6:111 PECL establece que las partes tienen el deber de
negociar una adaptación de los términos del contrato o de poner fin al mismo si el
cumplimiento resulta excesivamente gravoso debido a un cambio sobrevenido e
imprevisible de circunstancias. Luego, si en un plazo razonable las partes no alcanzan
un acuerdo al respecto, se puede pedir al juez que ponga fin al contrato en los términos
y fecha que considere adecuados o que lo adapte, de manera que las pérdidas y
ganancias resultantes del cambio de circunstancias se distribuyan entre las partes de
forma equitativa y justa. Cabe mencionar que, ya sea que se ponga fin al contrato o se
haga una adaptación, el juez o tribunal podrá ordenar que la parte que se negó a
negociar o que rompió dicha negociación de mala fe, proceda a reparar los daños
causados a la parte que sufrió dicha negativa o ruptura. El DCFR adopta una solución
similar en el artículo III. – 1:110 y lo propio hacen los Principios Unidroit (artículo
6.2.3) y los PLDC (artículo 84)272. Como se observa, conforme con este modelo, si la
renegociación de los términos del contrato se frustra, la parte afectada tiene un derecho
de opción entre la terminación o la adaptación 273, aunque se ha sostenido que, en la
disyuntiva y de ser posible restablecer cierto equilibrio, el juez debiera preferir la

269
EBERS (2016) pp. 38 y 39.
270
ALBIEZ (2002) pp. 1194 y 1195.
271
CARRASCO (2017) p. 980.
272
DE LA MAZA (2011) pp. 315 y 316, MOMBERG (2010a) pp. 54-56.
273
CABRILLAC (2016) p. 122.
adaptación274.
El artículo 1195 del Code sigue la línea de los instrumentos de derecho uniforme
recién referidos, estableciendo que la parte afectada puede solicitar a la otra la
renegociación de los términos del contrato, manteniéndose el contrato en los mismos
términos durante la renegociación. Luego, en caso de rechazo o fracaso de la
renegociación, las partes pueden acordar la terminación del contrato, en la fecha y bajo
las condiciones que determinen, o pedirle al juez que lo adapte. En ausencia de un
acuerdo dentro de un tiempo razonable, el juez puede, a solicitud de una parte, revisar el
contrato o declarar su extinción en la fecha y en las condiciones que fije.
También el legislador argentino sigue una solución acorde a los instrumentos de
derecho uniforme. En particular, conforme con el artículo 1091 del Nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación, la parte afectada por un cambio imprevisible y extraordinario
de circunstancias tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por
acción o como excepción, la terminación total o parcial del contrato, o su adecuación.
Antes de revisar los requisitos para que opere la teoría de la imprevisión, las
bases normativas para una eventual aplicación de la teoría en Chile y las modalidades
que, conforme a ellas, podría adoptar, cabe mencionar que, salvo algunas sentencias
aisladas y algunos proyectos de ley 275, hasta ahora no ha existido voluntad legislativa
para su positivización ni jurisprudencial para su construcción y desarrollo sobre la base
de reglas y principios contemplados en el Código Civil. Como puede apreciarse, esta
pasividad contrasta con la evolución existente en derecho comparado. Según Momberg,
una posible explicación de esta actitud de reticencia, al menos en lo que atañe a la
actividad legislativa, está en la histórica desconfianza que el legislador chileno muestra
hacia la actividad de los jueces 276. A ello cabe añadir el claro conservadurismo que se
aprecia en la jurisprudencia civil, que no se ha caracterizado por la construcción y
desarrollo de instituciones que tiendan a resguardar el equilibrio contractual 277.
Obviamente, atendida la situación que vivimos a propósito del brote de COVID-
19, quizá no sea tan iluso esperar que el legislador o la jurisprudencia muestren al fin
algo de interés por el equilibrio contractual. De hecho, como veremos, existe un reciente
proyecto que pretende incorporar la solución francesa a nuestro Código Civil278.

2.5.5.3. Requisitos para que opere la teoría de la imprevisión.

Tradicionalmente, se ha sostenido que para que opere la teoría de la imprevisión

274
DE LA MAZA (2011) p. 318.
275
Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de noviembre de 2006, rol N° 6812-2001; Corte de Apelaciones
de San Miguel, 17 de enero de 2011, rol N° 941-2010. Boletín N° 309-07; Boletín N° 11.532-07; Boletín
N° 13.474-07.
276
MOMBERG (2010b) pp. 36 y 37.
277
El equilibrio económico se protege fundamentalmente a través de la corrección voluntaria o rescisión
por lesión -que cautela, específicamente, que exista cierta medida de equilibrio originario- y la revisión o
resolución por excesiva onerosidad sobreviniente -que cautela, específicamente, que la medida de
equilibrio existente al tiempo de la contratación no sea quebrantada por circunstancias sobrevinientes e
imprevisibles- (PEÑAILILLO (2000) p. 212, CAPRILE (2007) pp. 195 y 196). Pese a existir doctrina
autorizada en contrario (DUCCI (2007) pp. 263-269), la jurisprudencia nacional ha estimado que la
rescisión por lesión no es procedente más allá de los casos expresamente regulados en el CC y, en lo que
respecta a la imprevisión, como veremos, se ha mostrado servil a la intangibilidad de los contratos.
En lo atañe al equilibrio normativo (relativo no a la proporcionalidad económica entre las prestaciones,
sino al contenido equilibrado del programa contractual, esto es, de los derechos, obligaciones, cargas,
asunciones de riesgo, etc., pactados por las partes), resguardado mediante el control de contenido -
también llamado de abusividad-, también existen enormes diferencias entre los desarrollos
jurisprudenciales extranjeros y chilenos. Al respecto, CAMPOS (2019) pp. 16-28, 226-229.
278
Boletín N° 13.474-07.
se requiere de la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) que el contrato sea de
ejecución continuada (en esencia, el presupuesto es que exista un espacio de tiempo
dentro del cual concurran circunstancias sobrevinientes, lo que podría ocurrir en los
contratos indefinidos, en los de tracto sucesivo, en los de ejecución diferida y también
en aquellos en que alguna prestación se cumple de manera continuada en el tiempo); b)
que concurran circunstancias sobrevinientes, inimputables e imprevisibles al momento
de la formación del consentimiento; c) que dichas circunstancias tornen para una de las
partes excesivamente oneroso cumplir, mas no imposible, pues en tal caso la obligación
se extinguiría279. Evidentemente, cabe rectificar de inmediato que la imposibilidad de
ejecutar la prestación no necesariamente extingue la obligación, pues puede ser
temporal280. En rigor, el requisito es que el cambio sobrevenido de circunstancias no
impida absolutamente -ni temporal ni definitivamente- el cumplimiento de la
obligación.
Una cuestión interesante, no resuelta entre nosotros, es la relativa al estándar
para medir la imprevisibilidad de las circunstancias. En general, los códigos e
instrumentos que hemos referido exigen que las circunstancias no hayan sido
razonablemente previsibles, lo que podría sugerir que la apreciación ha de hacerse a la
luz del estándar de un contratante medio del respectivo ámbito, sector o mercado de que
se trate281. En otra visión, se ha sugerido que el estándar de diligencia que ha de servir
como modelo para la apreciación es el que corresponde al específico contrate de que se
trate282. La cuestión es compleja, pues, si la aplicación de la teoría de la imprevisión
debe ser excepcional -nadie niega que la regla general debe ser la intangibilidad-, podría
resultar inconsistente que el deudor que responda de culpa grave pueda obtener la
revisión o terminación del contrato por el solo hecho de que la previsión del cambio
sobrevenido de circunstancias ha excedido al exiguo estándar de diligencia que ha
debido observar en el contrato.
Algunos autores estiman que también es necesario que el cambio sobrevenido e
imprevisible de circunstancias afecte a toda una categoría de contratantes 283, exigencia
que no encuentra asidero en derecho comparado.
Asimismo, doctrina autorizada añade que el contrato ha de ser bilateral, oneroso
y conmutativo284.
En relación con la exigencia de que el contrato sea bilateral, López y Elorriaga
señalan que la teoría de la impresión “aunque genuinamente debería identificarse como
una vicisitud de los contratos onerosos, de ordinario opera respecto de los contratos
onerosos bilaterales”285. En España, el Tribunal Supremo también ha razonado sobre la
base del desequilibrio sobrevenido de las prestaciones recíprocas286.
No obstante, si la finalidad que subyace a la teoría de la imprevisión es el
279
LÓPEZ y ELORRIAGA (2017) p. 325, MEZA (2007) pp. 127 y 128, RAMOS (2008) p. 276, ABELIUK
(2014b) pp. 983, 988 y 989. En similar sentido, Dörr, sin incurrir en el error de afirmar que la
imposibilidad extingue la obligación, señala que los requisitos son: “a) que se trate de contratos de tracto
sucesivo o de cumplimiento diferido; y b) que por causas sobrevinientes, imprevistas, imprevisibles y
extraordinarias se altere de tal forma la equivalencia de las prestaciones que, sin llegar constituir un
obstáculo absoluto para el cumplimiento de la obligación, impongan a uno de los contratantes una
excesiva onerosidad” (DÖRR (1985) p. 264).
280
Nos remitimos a lo expuesto respecto a los efectos del caso fortuito.
281
Esta es la posición que asume PEÑAILILLO (2000) pp. 223 y 224, MOMBERG (2008) p. 648, CAPRILE
(2007) pp. 207 y 208.
282
DE LA MAZA (1933) p. 91, ALCALDE (2007) pp. 366 y 367.
283
CLARO (2013a) p. 664, MEZA (2007) p. 128, DE LA MAZA (1933) p. 91.
284
LÓPEZ y ELORRIAGA (2017) p. 325.
285
LÓPEZ y ELORRIAGA (2017) p. 95.
286
CARRASCO (2017) pp. 981-984.
restablecimiento del equilibrio que tuvieron en vista las partes al momento de la
celebración del contrato, su ámbito de aplicación debiese extenderse sin miramientos a
los contratos unilaterales onerosos287. Por lo demás, así ocurre en las codificaciones más
modernas. La extensión es explícita en el Codice Civile (ex artículo 1468), en el Código
Civil paraguayo (ex artículo 678), en el Código Civil peruano (ex artículo 1442), en el
Código Civil boliviano (ex artículo 582) y en el Código Civil do Brasil (ex artículo
480). Es implícita en el Code (ex artículo 1195) y en el Nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación (ex artículo 1091), que consagran la teoría de la imprevisión en
la regulación general de los contratos. Lo mismo puede decirse respecto al BGB (ex §
313)288.
En lo que respecta a la conmutatividad, si bien efectivamente algunos de los
Códigos referidos excluyen la procedencia de la teoría en los contratos aleatorios
(artículo 1469 Codice Civile; artículo 583 Código Civil boliviano), otros la admiten
expresamente. En este sentido, el artículo 1441 N° 2 del Código Civil peruano extiende
la aplicación de la mentada teoría a los contratos aleatorios “cuando la excesiva
onerosidad se produce por causas extrañas al riesgo propio del contrato”. En la misma
senda, el artículo 1091 del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación extiende la
aplicación de la teoría de la imprevisión a los contratos aleatorios “si la prestación se
torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su alea propia”.
En suma, la finalidad que subyace a la teoría de la imprevisión es el
restablecimiento del equilibrio contractual perdido a consecuencia de las nuevas
circunstancias. Si bien la idea de equilibrio contractual parece propia de los contratos
conmutativos, excepcionalmente también se extiende a los contratos aleatorios cuando
la onerosidad sobreviniente o la disminución del valor de la prestación excede el alea o
riesgo asumido por alguna de las partes289.
Un requisito que suele ser explicitado en los códigos modernos y en los
instrumentos de derecho uniforme es que la parte afectada con la excesiva onerosidad
no haya asumido el riesgo del específico cambio de circunstancias acontecido (entre
otros, artículos 1467 Codice Civil, 1195 Code, 1091 Nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación, 6.2.2 (d) Principios Unidroit, 6:111.2 (c) PECL, III. – 1:110.3 (c) DCFR,
84 (1) PLDC).
En conclusión, si se observa la evolución existente en derecho comparado, cabe
señalar que los requisitos para que opere la teoría de la imprevisión son:
a) que el contrato sea de ejecución continuada;
b) que exista un cambio sobrevenido e imprevisible de las circunstancias;
287
PEÑAILILLO (2000) p. 230, MOMBERG (2010b) p. 59. Piénsese en la situación en que se contrae un
crédito de consumo con un Banco o institución financiera, comprometiéndose el deudor a pagar fuertes
intereses y restituir la suma reajustada conforme a la variación que experimente una unidad de medida –la
U.F., por ejemplo-. Si al poco tiempo al país le asiste una crisis económica profunda, imprevisible al
momento de la celebración del contrato, y, en consecuencia, se genera un proceso inflacionario ingente,
aumentando el valor de la unidad de medida pactada, la obligación de restituir la suma de dinero
reajustada conforme a esa unidad podría devenir excesivamente onerosa.
Reconociendo que una inflación especialmente acusada puede ser considerada una circunstancia
imprevisible y extraordinaria, ABELIUK (2014b) pp. 988 y 989. En Colombia, este es justamente uno de
los riesgos que ha impulsado a varios mutuarios a solicitar la aplicación de la teoría de la imprevisión
(ZÁRATE (2012) p. 252).
288
Con todo, en el esquema de Larenz, una de las hipótesis de la teoría de la alteración de la base del
negocio está originalmente pensada para los contratos bilaterales, a saber: aquella en que la alteración de
las circunstancias que han devenido base del negocio destruye la relación de equivalencia que debe existir
en un contrato (CORRAL (2010) pp. 250 y 251).
289
Entre nosotros, en un juicio que no tuvo a la vista el Código Civil peruano, Abeliuk afirma que “la
doctrina de la imprevisión no puede penetrar en los contratos aleatorios, que envuelven justamente una
posibilidad de pérdida” (ABELIUK (2014b) p. 989).
 c) que dicho cambio de circunstancias torne excesivamente onerosa la ejecución
de alguna de las prestaciones o disminuya excesivamente su valor -de lo que se sigue
que es necesario que la prestación esté pendiente de ejecución-; y
d) que la parte afectada por el cambio sobrevenido e imprevisible de
circunstancias no haya asumido el riesgo de ese específico cambio de circunstancias.
Cabe señalar que, según Peñailillo, la teoría de la imprevisión debiese cobrar
aplicación siempre que una prestación se torne excesivamente onerosa por un cambio
sobrevenido e imprevisible de circunstancias, cualquiera sea la fuente de la
obligación290. Al respecto, si bien la referida teoría puede cobrar sentido respecto de
algunas obligaciones legales -como la de alimentos, en que incluso existe normativa
expresa (artículo 332 CC) que permite la modificación de la pensión por cambio de
circunstancias-, no ocurre con la misma claridad tratándose de la obligación
indemnizatoria derivada de un delito o cuasidelito, en que el principio de reparación
integral se constituye como un obstáculo difícil de superar291.

2.5.5.4. Teoría de la imprevisión en Chile.

En Chile, salvo alguna destacada excepción 292, el debate se ha centrado en torno

a la posibilidad o imposibilidad de revisión del contrato 293, sin perjuicio de que, en el
último tiempo, sobre la base del deber de ejecutar los contratos de buena fe (artículo
1546 CC), Momberg haya planteado que, de configurarse un escenario de excesiva
onerosidad sobreviniente, las partes tienen el deber de renegociar los términos del
contrato294. Sobre este deber volveremos más adelante.
El Código Civil no contempla una regla general que permita solicitar la revisión
o terminación de un contrato cuando la prestación de alguna de las partes devenga
excesiva onerosa a consecuencia de un cambio sobrevenido e imprevisible de
circunstancias.
Sin embargo, hay casos en que la ley parece admitir tal revisión y otros, en
cambio, en que expresamente la rechaza.
La disposición más icónica entre las que supuestamente admiten la teoría de la
imprevisión es el artículo 2003, regla 2º, a propósito del contrato de construcción a
suma alzada. Según ella, “si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del
suelo, ocasionare costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse
autorizar para ellos por el dueño; y si este rehúsa, podrá ocurrir al juez para que decida
si ha debido o no preverse el recargo de la obra, y fije el aumento de precio que por esta
razón corresponda”295. Llama la atención que la disposición, más que referirse a
circunstancias sobrevinientes, hace alusión a circunstancias desconocidas. De ahí que,
en nuestra opinión, la regla permite fundar mejor la teoría de la alteración de la base del
negocio que la teoría de la imprevisión.
Otras disposiciones que propone la doctrina como ejemplos de reglas que

290
PEÑAILILLO (2000) pp. 230 y 231.
291
Momberg se manifiesta en el similar sentido, precisando, no obstante, que a su juicio la teoría cobra
utilidad a propósito de obligaciones contractuales y de obligaciones con fuente en la declaración
unilateral de voluntad del deudor (MOMBERG (2010b) pp. 60 y 61).
292
Peñailillo sostiene que debe admitirse tanto la revisión como la resolución, reconociendo, no obstante,
que, por mor del principio de conservación de los contratos, la resolución debiese reservarse para casos
extremos y operar sin retroactividad (PEÑAILILLO (2000) p. 225).
293
LÓPEZ y ELORRIAGA (2017) pp. 319-344.
294
MOMBERG (2010a) pp. 56 y 57.
295
LÓPEZ y ELORRIAGA (2017) pp. 323 y 324, ABELIUK (2014b) p. 991, RAMOS (2008) p. 278, CORRAL
(2010) p. 246, DE LA MAZA (2011) pp. 299 y 300, CAPRILE (2007) p. 198.
acogerían la teoría de la imprevisión son: el artículo 1496, que admite la caducidad del
plazo por causas sobrevinientes; el artículo 2180, a propósito del comodato, en cuanto
autoriza para pedir la restitución anticipada de la cosa prestada si surge para el
comodante una necesidad imprevista y urgente; el artículo 2227, que, en el marco del
depósito, permite que el depositario restituya anticipadamente la cosa si esta peligra o le
causa perjuicios; el artículo 2348 N° 3, que reconoce al acreedor el derecho de exigir
fianza al deudor cuya ausencia del territorio nacional se tema y que carezca de bienes
suficientes para la seguridad de la obligación 296. En nuestra opinión, salvo el caso del
artículo 2227, ninguna de las restantes disposiciones refleja realmente un indicio de
revisión o terminación por excesiva onerosidad sobreviniente, pues no dan cuenta de
prestaciones cuyo valor haya aumentado o disminuido excesivamente a consecuencia de
circunstancias imprevistas. Por lo demás, la caducidad legal del plazo se establece
justamente para evitar que el valor de la prestación debida se vea disminuido297.
En la vereda contraria, existen disposiciones que rechazan expresamente la
posibilidad de revisión. En esta línea, el mismo artículo 2003, ahora en su regla 1ª,
dispone que “el empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber
encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o
modificaciones en el plan primitivo”. En el mismo sentido, el artículo 1983 inciso
primero, a propósito del arrendamiento de predios rústicos, dispone que “el colono no
tendrá derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos
extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha”298.
Así las cosas, el problema que subsiste es el relativo a aquellas situaciones
respecto de las que no existe una regla especial. Al respecto, algunos autores, si bien
manifiestan que una eventual introducción legal de la figura resultaría conveniente -en
la medida en que sus requisitos de aplicación sean exigentes, de modo que su aplicación
sea excepcional-, sostienen que no existen bases suficientes para su admisión en Chile,
debiendo regir, a falta de una regla expresa, la intangibilidad de los contratos (ex
artículo 1545), todo ello con el fin de que no se merme la seguridad jurídica y la
estabilidad del tráfico299. En esta línea, se dice que, si el Código permite la revisión en
ciertos casos, es justamente porque la regla general es la intangibilidad mientras no se
configure una imposibilidad absoluta300. Por su parte, la jurisprudencia, de manera
previa a 2006, sin haberse pronunciado específicamente sobre la teoría de la
imprevisión, había manifestado un respeto irrestricto por la intangibilidad de los
contratos, añadiendo que los tribunales no están dotados de facultades expresas para
revisar el contenido de contratos en curso, de modo que, si lo hacen, infringen el
artículo 1545. Señera en este sentido es sentencia de 10 de enero de 1925, de la Corte
Suprema301.
296
Refiriendo estos ejemplos, LÓPEZ y ELORRIAGA (2017) p. 324, ABELIUK (2014b) pp. 990 y 991,
RAMOS (2008) p. 278, PEÑAILILLO (2000) p. 232, nota al pie N° 51.
297
El mismo Abeliuk reconoce esto (ABELIUK (2014b) p. 991).
298
ABELIUK (2014b) pp. 990 y 991.
299
DE LA MAZA (1933) pp. 73-158, ABELIUK (2014b) p. 992, MEZA (2007) p. 129, BARCIA (2004) pp.
161-163. Por su parte, Ramos, siguiendo a De la Maza (Lorenzo), señala que, si bien existen varias
interpretaciones que pretenden fundar la aplicabilidad de la teoría de la imprevisión, todas son poco
aceptables (RAMOS (2008) p. 279).
300
CORRAL (2010) p. 252. En contra de este argumento, estimando que los preceptos que permiten la
revisión dan cuenta del espíritu general que existe respecto a la materia, ALCALDE (2007) p. 362.
301
Corte Suprema, 10 de enero de 1925 (G.T. 1925, primer semestre, p. 23; RDJ, tomo 23, sec. 1°, p.
423). Posteriormente, reforzando este entendimiento rígido de la fuerza obligatoria de los contratos, RDJ,
tomo 7, sec. 1°, p. 342; RDJ, tomo 9, sec. 1°, p. 33; RDJ, tomo 20, sec. 1°, p. 257; RDJ, tomo 22, sec. 1°,
p. 655; RDJ, tomo 23, sec. 1°, p. 318; RDJ, tomo 23, sec. 1°, p. 318; RDJ, tomo 23, sec. 1°, p. 387; RDJ,
tomo 32, sec. 1°, p. 43; RDJ, tomo 41, sec. 1°, p. 144; y RDJ, tomo 41, sec. 1°, p. 396. En el último
 No obstante, son varios los autores que estiman que en nuestro ordenamiento
jurídico existen bases normativas suficientes para hacer procedente la revisión por
excesiva onerosidad sobreviniente302. Entre estos, hay quienes promueven, además, una
introducción legal de la figura 303 y otros que estiman que es mejor mantener la
regulación actual, de modo que la aplicación de la teoría sea algo excepcional 304.
En general, dejando de lado la equidad y la función integradora que esta,
conforme con el artículo 170 N° 5 del Código de Procedimiento Civil, podría cumplir
ante el vacío existente en nuestro Código Civil 305, pueden distinguirse siete
aproximaciones para fundar la aplicabilidad de la teoría de la imprevisión 306, las que
pueden o no resultar compatibles entre sí:

a) El respeto a la voluntad probable de las partes y la regla rebus sic stantibus.

A la luz del artículo 1560 CC, que establece que “conocida claramente la
intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”,
cabe presumir que los términos han sido pactados por las partes teniendo a la vista las
circunstancias presentes al momento de la celebración del contrato. Por ende, si, a
consecuencia de circunstancias sobrevinientes, imprevisibles y ajenas a la esfera de
riesgos asumida por cada parte, se configura una excesiva onerosidad para alguna de
ellas, el juez debe adaptar los términos del contrato, teniendo a la vista lo que las partes

tiempo, destaca Corte Suprema, 9 de septiembre de 2009, rol N° 2651-2008. La sentencia rechaza la
aplicación de la teoría de la imprevisión basándose para ello en las razones que al respecto otorga
Abeliuk.
302
FUEYO (2009) p. 780, LÓPEZ y ELORRIAGA (2017) pp. 332-335, DÖRR (1985) pp. 264-270,
PEÑAILILLO (2000) pp. 232-235, MOMBERG (2008) p. 657, ALCALDE (2007) p. 362. Peñailillo sostiene
que debe admitirse tanto la revisión como la resolución, reconociendo, no obstante, que, por mor del
principio de conservación de los contratos, la resolución debiese reservarse para casos extremos y operar
sin retroactividad (PEÑAILILLO (2000) p. 225).
303
PEÑAILILLO (2000) pp. 232, 234 y 235. Momberg, por su parte, señala que la existencia de una
regulación expresa permitiría zanjar aquellos aspectos que resultan problemáticos, como el ámbito de
aplicación de la teoría, los requisitos para que opere y sus efectos. De esta manera, una regulación expresa
generaría mayor seguridad jurídica, pues se evitaría la existencia de fallos que, sobre la base de los textos
actualmente vigentes, puedan arribar a soluciones disímiles o contradictorias (MOMBERG (2010b) pp. 33,
37 y 43).
304
FUEYO (2009) pp. 780 y 781, ILLANES y DÖRR (2000) pp. 221-231.
305
DÖRR (1985) pp. 269 y 270. En un sentido similar, ALCALDE (2007) pp. 362 y 363, aunque este autor
funda la función integradora de la equidad en el artículo 24 del CC, siendo que esta última disposición, en
rigor, solo consagra su función de auxiliar en la interpretación de enunciados normativos.
En contra de acudir a la equidad, Barcia afirma que esta se construye sobre una noción de justicia
distributiva, inadecuada para solucionar los problemas de imprevisión, que requieren ser rectificados con
criterios de justicia conmutativa (BARCIA (2004) p. 161).
306
López y Elorriaga distinguen entre tres posturas mal fundadas y tres bien fundadas. Estarían mal
fundadas la que justifica la revisión judicial en la cláusula rebus sic stantibus, la que la justifica en la
proscripción del enriquecimiento sin causa y la que la justifica en la proscripción del abuso del derecho.
Por su parte, estarían bien fundadas la que la justifica en reglas de responsabilidad contractual, la que la
justifica en la buena fe objetiva y la que la justifica en el método de la libre investigación del juez (LÓPEZ
y ELORRIAGA (2017) pp. 326-335). En nuestra opinión, la última postura no merece siquiera un
tratamiento especial, pues se trata de un método no jurídico que, por sí solo, no sirve para fundar
normativamente la revisión de un contrato en curso. Con todo, los referidos autores sugieren que este
método puede servir como una herramienta al juez que se encuentra en la disyuntiva de revisar o no el
contenido del contrato a la luz de las exigencias de la buena fe. El método, en general, consiste en
verificar si la revisión es moralmente justa y luego, en caso afirmativo, si es económicamente útil. La
primera verificación es sencilla y normalmente justifica la revisión; la segunda, en cambio, no es tan
simple, debiéndose tener a la vista que la revisión de un contrato puede generar un efecto en cadena en
determinados mercados (LÓPEZ y ELORRIAGA (2017) pp. 334 y 335).
habrían querido de haber considerado estas nuevas circunstancias.
Como explica Accatino, en rigor, si se asumiera una concepción voluntarista del
contrato, no podría estimarse que, ante un cambio sobrevenido e imprevisible de las
circunstancias, la distribución de riesgos pactada resulte obligatoria. En un escenario
así, los términos del contrato nada dirían acerca de cuál es la distribución de riesgos que
habrá de regir entre las partes, justificándose, en consecuencia, que el juez intervenga,
reconstruyendo, hasta donde sea posible, la voluntad de las partes307.
Criticando esta aproximación, Abeliuk señala que “esta tesis olvida que el
precepto habla de la intención de las partes, de ambas, y la del acreedor es
evidentemente que se cumpla su obligación” 308. Evidentemente, la crítica del referido
autor es débil y simplista, pues la tesis no propone prescindir del interés del acreedor ni
de su voluntad, sino reconstruir la voluntad probable de ambas partes de haber
considerado las circunstancias sobrevinientes.
Más allá de la crítica recién descrita, algunos autores, que llegan a afirmar que
esta tesis “es un franco absurdo”, señalan que la cláusula es artificial y fantasiosa, pues,
si de verdad las partes hubiesen vislumbrado la regla rebus sic stantibus y hubiesen
deseado la revisión ante un cambio de circunstancias, la habrían estipulado
expresamente309.
Parece un poco exagerado que una tesis cuyas bases más remotas están en el
derecho romano, que cuenta con contribuciones de juristas medievales como Bartolo y
Baldo y que durante bastante tiempo gozó de prestigio 310, sea catalogada en Chile como
un “franco absurdo”. A mayor abundamiento, varias de las otras bases normativas que
se proponen para aplicar la teoría reconducen a la construcción de la regla rebus sic
stantibus311, pues el quid de la excesiva onerosidad sobrevenida consiste en que el
cambio imprevisible de circunstancias genera un escenario diverso a aquel que las
partes proyectaron y en conformidad al cual distribuyeron riesgos en el contrato. En
consecuencia, la revisión o terminación se justifica justamente en que lo pactado rige
mientras no exista un cambio sobrevenido e imprevisible de circunstancias que prive o
altere significativamente el sentido de la distribución de riesgos pactada. Por lo demás,
esta es la tesis que, en relación con las exigencias de la buena fe, tiene todavía
aplicación en la jurisprudencia española312.

b) La proscripción del abuso del derecho.

En general, conforme con esta tesis, si bien el acreedor tiene derecho a exigir el
cumplimiento de la prestación, incurriría en un ejercicio abusivo del mismo si han
concurrido circunstancias imprevisibles a la época del contrato que han tornado
excesivamente oneroso el cumplimiento para el deudor. Su derecho, en consecuencia,
no sería absoluto y, por ende, no podría ejercerlo de manera arbitraria.
Entre nosotros, Alcalde, si bien sugiere que la noción de abuso del derecho es
equívoca (pues el derecho existe en la medida en que el interés esté jurídicamente
protegido), señala que el acreedor que exija el cumplimiento de una prestación que ha
devenido excesivamente onerosa a consecuencia de un cambio sobrevenido e
imprevisible de circunstancias, estaría “abusando de su derecho” -o, en rigor,

307
ACCATINO (2015) pp. 50 y 51. En el mismo sentido, PEREIRA (2016) pp. 127-135.
308
ABELIUK (2014b) p. 992.
309
LÓPEZ y ELORRIAGA (2017) pp. 326 y 327.
310
DÖRR (1985) pp. 254 y 255.
311
FUEYO (2009) pp. 761 y 762, RIVERA (2015) pp. 38-45.
312
CARRASCO (2017) pp. 980-984, FENOY (2011) pp. 1520 y 1521.
apartándose de su interés jurídico protegido-, justificándose la revisión313.
Se replica esta tesis en el sentido de que el efecto propio del abuso del derecho
es la obligación de indemnizar perjuicios, lo que según cierto sector de la doctrina
importa una hipótesis de responsabilidad extracontractual, que mal podría fundar la
revisión de un contrato314.
Si bien podría discutirse que el abuso del derecho necesariamente genere una
hipótesis de responsabilidad extracontractual (excluyéndose su pertinencia en materia
contractual), lo cierto es que resulta una noción demasiado vaga para justificar por sí
sola la revisión de un contrato.

c) La proscripción del enriquecimiento sin causa.

De acuerdo con esta tesis, si se cumpliera una obligación que ha devenido

excesivamente onerosa para el deudor, el acreedor se estaría enriquecimiento
injustificadamente a expensas de aquel.
La generalidad de la doctrina rechaza esta tesis, puesto que uno de los requisitos
del enriquecimiento injusto es que carezca de causa y, en el marco de un contrato, no
podría esgrimirse lógicamente que no existe causa, pues el contrato mismo lo sería315.
Minoritariamente, Alcalde estima que si el deudor ejecuta la prestación
observando un estándar de diligencia que excede a aquel que le corresponde según el
contrato -que es lo que ocurriría en caso de que cumpla en los términos pactados ante un
cambio sobrevenido e imprevisible de circunstancias-, el acreedor efectivamente
experimentaría un enriquecimiento sin causa, pues estaría recibiendo más de aquello
que, conforme con el contrato, debía recibir 316. En nuestra opinión, Alcalde, al seguir en
este punto a Rodríguez, incurre en una confusión, pues, en rigor, el estándar de
diligencia que debe observar el deudor en el contrato dice relación con la
responsabilidad, no con el cumplimiento317. La consideración del estándar de diligencia
solo podría servir para determinar si el deudor debió o no prever el cambio de
circunstancias, mas no para determinar el contenido de su prestación.

d) Desaparición de la causa.

Entendiendo que la causa se refiere al interés jurídico y económico que se aspira

satisfacer con la ejecución del contrato y que, por su propia naturaleza, su función no se
agota en servir de requisito de existencia de contrato, acompañando a este durante todo
su íter, se ha postulado que un cambio sobrevenido e imprevisible de las circunstancias
puede hacer desaparecer la causa, justificando la revisión o terminación del contrato.
Una base que serviría de apoyo para esta conclusión es el artículo 1467 inciso primero,
según el cual “no puede haber obligación sin una causa real y lícita”. En general, esta
tesis resulta más cercana a la teoría de la alteración de la base del negocio que a la teoría
de la imprevisión318.
En contra de esta tesis, por influjo de una visión acaso demasiado estrecha de la
causa, se ha replicado que la causa no es más que un requisito de existencia del contrato

313
ALCALDE (2007) pp. 369-371.
314
LÓPEZ y ELORRIAGA (2017) p. 331
315
LÓPEZ y ELORRIAGA (2017) p. 329, ABELIUK (2014b) p. 987, CORRAL (2010) p. 244, CAPRILE (2007)
p. 196.
316
ALCALDE (2007) p. 369.
317
BRANTT (2010) p. 220, DE LA MAZA y VIDAL (2018) pp. 619 y 620.
318
DÖRR (1985) pp. 265 y 266, RIVERA (2012) pp. 85-93, LYON (2017) pp. 175-180.
y que, por tanto, solo desempeña un rol relevante al momento de su celebración 319. En
opinión de Peñailillo, que se declara simpatizante de la escuela neocausalista, el
problema no es el recién referido, sino que la falta de causa, conforme con las reglas
vigentes, se sanciona con nulidad, operando esta con efecto retroactivo; ello puede
resultar inadecuado para los problemas de imprevisión, pues estos debiesen solucionarse
en primer lugar con la revisión y solo en casos extremos con la terminación (no
nulidad), que, en todo caso, no debiese operar con efecto retroactivo320.

e) La buena fe contractual.

El artículo 1546 obliga a las partes a ejecutar el contrato de buena fe.

El deber de ejecutar el contrato de buena fe implica que cada parte deba
considerar no solo sus propias expectativas, sino también las de la otra parte,
cooperando en lo que sea necesario para que el contrato satisfaga las razonables
expectativas de ambas321.
En este orden, sería contrario a la buena fe que una de las partes pretenda que la
otra cumpla en los términos pactados si la obligación ha devenido excesivamente
onerosa por circunstancias sobrevinientes, imprevisibles y ajenas a los riesgos asumidos
en el contrato322. Desde esta perspectiva, la buena fe constituiría un límite al pacta sunt
servanda, justificando la adaptación del contrato323.
Una de las críticas a esta tesis es que el artículo 1546 consagra únicamente la
función integradora de la buena fe, remitiéndose para ello a estándares que en nada se
vinculan con la teoría de la imprevisión (tales estándares se refieren a lo que emana
precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley o costumbre le
pertenece)324. A ello se añade que la buena fe también podría justificar la ejecución del
contrato en los términos pactados, pues, en los contratos de larga duración, es una
legítima expectativa de las partes que estos se cumplirán no obstante la variación de
circunstancias325.
Con todo, existe base suficiente para estimar que la buena fe consagrada en el
artículo 1546 no solo cumple la función de integrar el contenido del contrato, sino que
además impone un patrón de comportamiento a las partes, que implica la cooperación
de las partes durante la ejecución del contrato. Tal patrón justifica, en caso de excesiva
onerosidad sobrevenida, la renegociación326. El punto que queda por definir -y que es
nuestro juicio el realmente complejo- es cómo el referido deber de cooperación justifica,
en caso de que la renegociación fracase o no tenga lugar por renuencia de la parte no
319
ABELIUK (2014b) p. 987, BARCIA (2004) pp. 157 y 158, CORRAL (2010) p. 252.
320
PEÑAILILLO (2000) p. 233. Barcia también se refiere a este problema, aunque interpreta mal la doctrina
fundada en la causa, pues afirma que esta se construye sobre una noción de causa impulsiva o
determinante (BARCIA (2004) pp. 157 y 158).
321
MOMBERG (2011) p. 92.
322
LÓPEZ y ELORRIAGA (2017) p. 333, BOETSCH (2015) pp. 101 y 102, DÖRR (1985) pp. 268 y 269,
RIVERA (2015) p. 38. Este último, en línea con Von Tuhr, añade que la infracción por parte del acreedor a
su deber de ejecutar el contrato de buena fe y no exigir el cumplimiento devenido excesivamente oneroso
puede servir como excusa al deudor para no cumplir su prestación ex artículo 1552 CC (DÖRR (1985) p.
269).
323
PEÑAILILLO (2000) p. 222, LÓPEZ y ELORRIAGA (2017) p. 333, VIAL (2020) s/p, disponible en:
https://www.elmercurio.com/blogs/2020/05/11/78673/Proyecto-de-ley-para-dar-reconocimiento-positivo-
a-la-imprevision-en-el-Codigo-Civil.aspx
324
ABELIUK (2014b) pp. 992 y 993. En un sentido cercano, Barcia afirma que la buena fe no es un criterio
que realmente oriente al juez para una revisión del contrato (BARCIA (2004) p. 159)
325
CORRAL (2010) p. 244.
326
MOMBERG (2011) p. 92.
afectada, la revisión judicial, punto que, en todo caso, se ha dado por supuesto por
algunos autores, ya sea por mor del amplio alcance del principio de la buena fe, ya sea
por una función modificadora del contenido ante circunstancias imprevisibles327.

f) La propia fuerza obligatoria de los contratos.

En una tesis aplicable a los contratos conmutativos, Dörr sostiene que la

equivalencia de las prestaciones, esto es, no la equivalencia aritmética, sino el equilibrio
que se tiene a la vista al momento de la celebración, es de la esencia de estos contratos,
de modo que un cambio sobreviniente e imprevisible de circunstancias, que quebrante el
referido equilibrio, entraña el peligro de degenerar estos contratos y convertirlos en
otros diversos, justificándose entonces, a la luz de la propio principio del pacta sunt
servanda, la revisión de sus términos328.
Desde una perspectiva diversa, aplicable a todo contrato de ejecución
continuada, Peñailillo sostiene que la expresión “causas legales”, utilizada por el
artículo 1545, podría ser interpretada en el sentido de “causas jurídicas”, admitiéndose
la imprevisión como una de tales causas y justificándose con ello la revisión del
contenido del contrato329.
Si se asume una concepción voluntarista del contrato, justificando su fuerza
obligatoria en el ejercicio de autonomía privada de las partes, entonces la revisión
judicial cobra sentido, pues, ante la inexistencia o frustración de una eventual
renegociación, la revisión es el único mecanismo que permite realizar una proyección
imparcial e hipotética de lo que habrían convenido las partes de haber podido prever el
cambio sobrevenido de circunstancias. En palabras de Pereira, “no hay incompatibilidad
entre la ley del contrato y la teoría de la imprevisión, porque ambas consideraciones
doctrinales pueden interpretárseles en términos de su compromiso valorativo con la
autonomía en las relaciones privadas”330. El juez, en consecuencia, procuraría una
reconstrucción de la voluntad de las partes, considerando para ello la distribución de
riesgos pactada y proyectando, sobre esa base, cómo habría sido distribuido el riesgo
imprevisible en caso de que las partes lo hubiesen podido prever331.
Como se aprecia, existe un claro ligamen entre la tesis que estamos comentando
y la regla rebus sic stantibus.

g) El estándar de diligencia debido y la extensión de los perjuicios reparables.

Conforme con el artículo 1547, a falta de estipulación o de una regla especial, el

deudor responde de un determinado grado de culpa. Luego, si existe un cambio
sobrevenido e imprevisible de las circunstancias que tornan excesivamente onerosa la
ejecución de la prestación, no está autorizado el acreedor para exigir el cumplimiento en
estos términos si ello excede al estándar de diligencia al que se ha comprometido el

327
PEÑAILILLO (2000) pp. 232 y 233, BOETSCH (2015) pp. 83 y 84, MOMBERG (2011) p. 94, VIAL (2020)
s/p, disponible en: https://www.elmercurio.com/blogs/2020/05/11/78673/Proyecto-de-ley-para-dar-
reconocimiento-positivo-a-la-imprevision-en-el-Codigo-Civil.aspx
328
DÖRR (1985) pp. 266 y 267. Corral se manifiesta en contra de esta tesis, señalando que la
conmutatividad debe estar presente al momento de la celebración del contrato, quedando entregada a la
voluntad de las partes. Añade que ni siquiera la lesión, que es un problema de conmutatividad coetáneo a
la celebración del contrato, da lugar a la ineficacia, salvo los casos excepcionales y expresamente
establecidos en la ley (CORRAL (2010) pp. 244 y 252).
329
PEÑAILILLO (2000) pp. 233 y 234.
330
PEREIRA (2016) p. 131.
331
PEREIRA (2016) p. 134.
deudor. En opinión de Rodríguez, el deudor únicamente contrae un deber de conducta
tipificada por la ley. Este deber se refiere a un comportamiento diligente, que es lo
único que puede exigirle el acreedor. En este sentido, la obligatoriedad del contrato se
satisface con la observancia de este deber de conducta, sin que el acreedor pueda exigir
en cualquier caso la ejecución de la prestación332.
A mayor abundamiento, sobre la base del artículo 1558, la regla general es que
el deudor responda únicamente de los perjuicios previstos. Si existe un cambio
sobrevenido e imprevisible de las circunstancias presentes al momento de la celebración
del contrato, tornándose excesivamente onerosa la ejecución de una prestación, no
podría el acreedor exigir su cumplimiento en estos términos, pues estaría forzando al
deudor a responder de perjuicios imprevisibles.
Según López y Elorriaga, la tesis que acabamos de exponer fundaría bien la
imprevisión333. En lo que atañe al artículo 1558, Abeliuk replica que la referida
disposición regula los perjuicios de que responde el deudor y no los que este puede
experimentar por el pago de su obligación 334. En similar sentido, nos parece que
proponer el artículo 1558 como una base normativa para la aplicación de la teoría de la
imprevisión presupone una inadecuada delimitación de las nociones obligación y
responsabilidad contractual. Lo mismo cabe señalar respecto al artículo 1547. Ambas
son reglas de responsabilidad, no de cumplimiento 335. Como hemos reseñado
previamente, la responsabilidad contractual en sentido técnico, esto es, la obligación de
indemnizar los perjuicios derivados de un incumplimiento imputable, es una obligación
diversa a la incumplida, de modo que sus reglas no pueden servir de base para moderar
el rigor de esta última336.

2.5.5.5. El deber de renegociación ante la excesiva onerosidad sobreviniente.

Pese a la inexistencia de una norma que permita expresamente y de manera

general la revisión o la terminación, cabe cuanto menos afirmar que, por mor del deber
de ejecutar los contratos de buena fe (ex artículo 1546 CC), las partes tienen el deber de
renegociar los términos pactados en los casos en que se presente una excesiva
onerosidad sobrevenida337.
Como viéramos, tanto el Code como los instrumentos de derecho uniforme
confieren prioridad al deber de renegociación, en el sentido de que son las mismas
partes las llamadas a modelar las consecuencias asociadas a la imprevisión (ya sea
mediante la adaptación del contrato, ya sea mediante su terminación)338.
En términos generales, la renegociación debe ser ejecutada con una intención
seria de lograr una solución equitativa y no extenderse más allá de un plazo
razonable339. Momberg, procurando una mayor especificación, señala que el deber de
renegociación implica: a) el deber de la parte afectada con la excesiva onerosidad
sobrevenida de requerir la renegociación en el más breve plazo y sin dilación
injustificada; b) el deber de fundar la necesidad de una renegociación en circunstancias
332
RODRÍGUEZ (1992) pp. 199-220. En el mismo sentido, ALCALDE (2007) p. 366.
333
LÓPEZ y ELORRIAGA (2017) p. 332.
334
ABELIUK (2014b) p. 992.
335
Haciendo la misma crítica, BARCIA (2004) p. 160.
336
Entre nosotros, refiriendo la que la indemnización de perjuicios es una obligación diversa a la
incumplida, BARROS (2007) pp. 727 y 728, CÁRDENAS y REVECO (2018) pp. 380-382, BARAONA (1997) p.
158, BUSTAMANTE (2005) pp. 117 y 119.
337
En este sentido, MOMBERG (2010a) pp. 56 y 57.
338
Entre nosotros, refiriendo esta prioridad, DE LA MAZA (2011) pp. 313 y 314.
339
CABRILLAC (2016) p. 121.
concretas que den cuenta de un cambio sobrevenido e imprevisible de circunstancias; c)
las propuestas y contrapropuestas que se formulen en el marco de la negociación deben
ser serias, sin omitir información que sea útil para arribar a una solución adecuada; d)
cada parte debe considerar los intereses de la otra a la hora de formular las propuestas;
e) la renegociación debe realizarse sin dilaciones injustificadas y sin que existan retiros
intempestivos o injustificados340.
Evidentemente, una utilización estratégica e infundada del deber de
renegociación con el solo ánimo de no ejecutar la prestación debida permite a su
acreedor solicitar indemnización de perjuicios341. Ahora bien, si la parte no afectada
rehúsa sin motivo la renegociación o no cumple con alguno de los deberes antes
especificados, será ella quien deba indemnizar los perjuicios que sufra la parte afectada
con la excesiva onerosidad sobrevenida342. Ello implica, no obstante, que la parte no
afectada tenga la obligación de aceptar la propuesta realizada por la parte afectada; en
caso de que, habiendo negociado de buena fe, no acepte la propuesta que se le ha
formulado y la renegociación fracase, la parte afectada debiese tener abierta la
posibilidad de solicitar al juez competente la revisión o la terminación del contrato 343.
La renegociación, de ser exitosa, puede conducir a un acuerdo de terminación
del contrato o a una adaptación344. En caso de existir una adaptación, cabe aclarar que,
por mor de la inexistencia de animus novandi y de una falta de diferencia sustancial
entre la prestación en los términos pactados y la misma prestación después de ser
modificada, no habrá novación, de modo que mantienen su vigor las garantías que se
hubiesen constituido para asegurar el cumplimiento de las obligaciones modificadas345.

2.5.5.6. Reordenación de los efectos de la excesiva onerosidad sobreviniente.

Atendida la evolución experimentada en derecho comparado, las consecuencias

de la imprevisión debiesen ordenarse en dos etapas: a) el deber de las partes de
renegociación el contenido del contrato, traduciéndose ello en una adaptación o
terminación convencional del contrato; b) la posibilidad de solicitar, por vía de acción o
excepción, la adaptación del contrato, si el equilibrio puede ser restablecido, o la
terminación, cuando la finalidad perseguida por las partes ya esté frustrada o el
desequilibrio no sea restaurable346.
En lo que atañe a la primera etapa, un aspecto que genera discusión es el relativo
a qué ocurre mientras tiene lugar la renegociación. Según la nueva regulación del Code
y los Principios Unidroit, el deudor debe cumplir en los términos pactados mientras se
desarrolla la negociación. Tal solución, como es evidente, implica que el deudor realice
justamente aquello que quiere evitar y que justifica la regulación de la imprevisión:
ejecutar la prestación devenida excesivamente onerosa. Como alternativas a esta
solución se ha planteado la suspensión de los efectos del contrato 347 y un cumplimiento

340
MOMBERG (2010a) pp. 57 y 58, MOMBERG (2011) pp. 88 y 89. En similar sentido, DE LA MAZA (2011)
pp. 316 y 317.
341
DE LA MAZA (2011) p. 316.
342
Así se resolvió en algunas ocasiones por tribunales franceses y belgas, sobre la base de disposiciones
similares a las nuestras. Al respecto, CABRILLAC (2016) pp. 118 y 119. Entre nosotros, DE LA MAZA
(2011) p. 317, MOMBERG (2011) p. 89.
343
MOMBERG (2010a) pp. 59-61.
344
CABRILLAC (2016) pp. 121 y 122.
345
MOMBERG (2010a) pp. 61 y 62, DE LA MAZA (2011) pp. 317 y 318.
346
MOMBERG (2010a) p. 45, MOMBERG (2011) pp. 85-104, DE LA MAZA (2011) pp. 313-320, MOMBERG
y VIDAL (2018) pp. 12 y 13.
347
CAPRILE (2007) p. 213.
mínimo que, sin implicar una ejecución íntegra de la obligación, dé cuenta de un
verdadero ánimo de cumplir348. El artículo 84 (2) PLDC establece que la renegociación
no suspende la ejecución del contrato, salvo cuando ésta cause perjuicios irreparables
para la parte afectada.
En lo que respecta a la segunda etapa, cuyo protagonista es el juez, el principio
de conservación de los contratos exige cierta preferencia por la adaptación 349. Ahora
bien, si bien no existen límites claros a la adaptación (pues los principios de buena fe y
equilibrio contractual no aportan demasiadas luces al respecto), es claro que el juez no
debiese adaptar los términos del contrato conforme con su propia visión de lo que es
justo, sino más bien intentar una reconstrucción de la voluntad que probablemente
habrían manifestado las partes de haber podido prever el cambio de circunstancias 350. En
este sentido, el juez, sobre la base la distribución de riegos pactada, debe determinar
cuál es la medida de onerosidad de la prestación que no resulta excesiva,
imponiéndosela, como es obvio, a la parte afectada. En cuanto al exceso, las partes no
ser necesariamente deben soportarlo por mitades, sino que el juez ha de considerar la
distribución de riesgos pactada y, sobre esa base, proyectar cómo habría sido distribuido
el riesgo imprevisible en caso de que las partes lo hubiesen podido prever351.
Finalmente, en lo que respecta a la terminación, que, por mor del principio de
conservación de los contratos, debe reservarse a los casos en que el fin del contrato se
frustra o en que no es posible restablecer el equilibrio 352, la tendencia en derecho
comparado, reflejada en los instrumentos de derecho uniforme y en el Code, es
conceder al juez la posibilidad de dotar a la terminación de la medida de retroactividad
que sea indispensable para una solución equitativa. En consecuencia, ya no existe un
rechazo absoluto a la retroactividad353.

2.5.5.7. La pretendida inseguridad jurídica asociada a la revisión judicial.

Como hemos visto, una de las principales razones para rechazar la revisión
judicial por excesiva onerosidad sobreviniente es la inseguridad jurídica y la
inestabilidad del tráfico que su aplicación indiscriminada podría generar. A mayor
abundamiento, si las partes de un contrato supieran que existe la posibilidad de que este
sea revisado judicialmente, alguna de ellas, sin estar realmente afectada por una
excesiva onerosidad, podría alegar un cambio sobrevenido e imprevisible de
circunstancias con el solo ánimo de abstenerse de la ejecución de su prestación o de
lograr una moderación de su rigor. En este orden, se sostiene que, ante un escenario de
crisis económica o social, son los poderes ejecutivo y legislativo los llamados a
ponderar las circunstancias y dictar las normas administrativas y legales que sean
adecuadas.
No obstante, la experiencia comparada es prueba suficiente de que la revisión
judicial por excesiva onerosidad no ha llevado a colapso a los sistemas jurídicos que la
reconocen legal o jurisprudencialmente y que los jueces han sabido ejercerla con
moderación y racionalidad354. En este sentido, un eventual aumento de la litigiosidad ha
348
MOMBERG (2010a) p. 59, MOMBERG (2011) p. 89. En el mismo sentido, DE LA MAZA (2011) p. 317.
349
PEÑAILILLO (2000) p. 225, DE LA MAZA (2011) p. 318, MOMBERG (2010a) p. 63.
350
DE LA MAZA (2011) p. 319.
351
MOMBERG (2011) pp. 97-99. Esta es la solución adoptada por el artículo 84 (3) PLDC.
352
PEÑAILILLO (2000) p. 225, CAPRILE (2007) p. 211, DE LA MAZA (2011) p. 320, MOMBERG (2011) p.
100, MOMBERG y VIDAL (2018) p. 13.
353
MOMBERG (2010a) p. 63. En relación con los instrumentos de derecho uniforme, DE LA MAZA (2011)
p. 319.
354
CAPRILE (2007) p. 194, MOMBERG (2011) p. 96.
de ser frenado mediante la construcción de una jurisprudencia clara y uniforme en
cuanto a los requisitos de procedencia, que resguarde el carácter excepcional de la
revisión y la legitime como un mecanismo extraordinario para una situación especial 355.
Además, si las partes saben que el contrato puede ser revisado judicialmente ante un
cambio sobrevenido e imprevisible de circunstancias, aumenta la probabilidad de que
renegocien su contenido y logren una adaptación, en lugar de mostrar inclemencia
respecto de la excesiva onerosidad, judicializar el conflicto y quedar a la espera de una
solución incierta356.
Cabe añadir que el reconocimiento de la revisión judicial no ha sido la causa de
crisis económicas o sociales, sino una inevitable consecuencia de las dificultades que las
referidas crisis imponen a los contratantes para cumplir en los términos pactados 357. En
este escenario, la revisión es justamente la que permite salvar el negocio y satisfacer, en
la medida legítima y debida, las expectativas de las partes. En este sentido, como afirma
Caprile, “lejos de constituir una fuente de inseguridad, la revisión se presenta bajo los
atavíos seductores de un factor de salvaguardia de un contrato amenazado de
desaparecer”358.

2.5.5.8. Evolución de la jurisprudencia.

Como señaláramos previamente, la jurisprudencia nacional se ha manifestado

respetuosa de la intangibilidad de los contratos, refiriendo la ausencia de facultades
expresas de los jueces para revisar su contenido359. A mayor abundamiento, con fecha 9
de septiembre de 2009, la Corte Suprema, reproduciendo de manera literal los
argumentos de Abeliuk, ha negado explícitamente que la revisión por excesiva
onerosidad sobreviniente tenga cabida en Chile360.
No obstante, también existe en Chile cierta jurisprudencial arbitral que admite la
revisión361, a la que se añade una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago 362 y
otra de la Corte de Apelaciones de San Miguel363 que también la admiten.
355
MOMBERG (2011) p. 96.
356
MOMBERG (2011) p. 96.
357
MOMBERG (2011) pp. 96 y 97.
358
CAPRILE (2007) p. 195.
359
Corte Suprema, 10 de enero de 1925 (G.T. 1925, primer semestre, p. 23; RDJ, tomo 23, sec. 1°, p.
423). Posteriormente, reforzando este entendimiento rígido de la fuerza obligatoria de los contratos, RDJ,
tomo 7, sec. 1°, p. 342; RDJ, tomo 9, sec. 1°, p. 33; RDJ, tomo 20, sec. 1°, p. 257; RDJ, tomo 22, sec. 1°,
p. 655; RDJ, tomo 23, sec. 1°, p. 318; RDJ, tomo 23, sec. 1°, p. 318; RDJ, tomo 23, sec. 1°, p. 387; RDJ,
tomo 32, sec. 1°, p. 43; RDJ, tomo 41, sec. 1°, p. 144; y RDJ, tomo 41, sec. 1°, p. 396.
360
Corte Suprema, 9 de septiembre de 2009, rol N° 2651-2008. Refiriéndose a la relevancia que puede
tener este fallo para efectos de demostrar que no basta con los textos actualmente vigentes, siendo, en
consecuencia, necesario que exista una reforma legal, MOMBERG (2010b) pp. 39-42.
361
Beltrán Urenda Zegers, 11 de abril de 1983, Pavez y Cía. Ltda. Con Alemparte; Beltrán Urenda
Zegers, 13 de noviembre de 1986, Sociedad de Inversiones Mónaco Ltda. con ENAP; Claudio Illanes
Ríos, 27 de julio de 1993, Sociedad Constructora La Aguada Ltda. con EMOS S.A.
362
Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de noviembre de 2006, rol N° 6812-2001. Según Alcalde, la
Corte en esta sentencia llena un vacío normativo a la luz de los principios generales del derecho que se
encuentran en disputa, que, en su opinión, son, por un lado, la intangibilidad de los contratos y, por el
otro, la interdicción del enriquecimiento injusto y la prohibición de abusar del interés jurídicamente
protegido (ALCALDE (2007) pp. 361-372). Destacando también esta sentencia, en el sentido de que, pese a
algunas deficiencias, pone de relieve una posible reconciliación entre la fuerza obligatoria de los contratos
y la teoría de la imprevisión, PEREIRA (2016) pp. 127-135. Para una crítica a esta sentencia, fundada en
que no se cumplían los requisitos para sostener una excesiva onerosidad sobrevenida o una alteración de
la base del negocio, toda vez que la prestación supuestamente encarecida ya había sido ejecutada,
MOMBERG (2008) pp. 650-657.
363
Corte de Apelaciones de San Miguel, 17 de enero de 2011, rol N° 941-2010.
 La Corte de Santiago, a propósito de un contrato de construcción en que la
ejecución de la obra había devenido excesivamente onerosa 364, estimó en sentencia de
fecha 14 de noviembre de 2006 que la fuerza obligatoria de los contratos, que refleja un
principio de certeza y seguridad jurídica, no es óbice a la revisión. Por el contrario,
según la Corte, si se realiza una interpretación armónica de los artículos 1545, 1546,
1547, 1558 y 1560, la revisión permite hacer efectiva la fuerza obligatoria de lo
pactado, en cuanto restablece el alcance de las prestaciones debidas por las partes,
alcance que está determinado por la voluntad manifestada por las partes al momento de
la celebración del contrato365. En este orden, señala la Corte, “estando legalmente
acreditado en autos que se produjo una alteración de la base del negocio, se está frente a
un caso concreto en que resulta aplicable la doctrina llamada del riesgo imprevisible” 366.
Luego, versando el caso fallado sobre un contrato conmutativo, la Corte estima que la
equivalencia en las prestaciones se torna un elemento de la naturaleza del contrato, de
modo que, si se quebranta, resulta imperativo restablecer el equilibrio mediante la
revisión367.
En nuestra opinión, el razonamiento de la Corte, si bien tiene sus méritos,
presenta varias deficiencias.
En primer lugar, no se realiza una apreciación adecuada de la concurrencia de
los requisitos que justifican la revisión del contrato, siendo que, en el caso particular, la
empresa constructora ya había ejecutado la prestación cuya excesiva onerosidad
reclamaba y que, además, conforme el contrato, la referida empresa había asumido el
riesgo de incremento del valor de las obras por labores de exploración del suelo -que fue
uno de los motivos que encareció la ejecución de la construcción-368.
En lo que atañe al razonamiento jurídico, es reprochable que los considerados
octavo y noveno reproduzcan los argumentos que expusiéramos en torno a los artículos
1547 y 1558, apoyándose en ellos para determinar el alcance de las prestaciones. En
rigor, si se estima que la responsabilidad contractual es una obligación nueva, que nace
como consecuencia de un incumplimiento imputable, no puede fundarse sobre la base
de las reglas que la disciplinan la revisión del alcance de las prestaciones, pues esta
última cuestión está sujeta a reglas diversas. Para ello resulta más funcional y adecuado
el artículo 1546, que efectivamente consagra una función integradora del contenido de
las obligaciones. No obstante, el razonamiento de la Corte en torno a la conmutatividad
del contrato y la búsqueda de la voluntad de las partes resulta más consistente,
acercándose en buena medida al esquema propio de la teoría de la alteración de la base
del negocio369. Con todo, habría sido mejor que la Corte, siguiendo de manera más fiel a
Dörr -cuya influencia en el razonamiento de la sentencia es evidente-, hubiese señalado
que la equivalencia de las prestaciones es de la esencia de los contratos conmutativos
(no de la naturaleza), de modo tal que un cambio sobreviniente e imprevisible de
circunstancias, que quebrante el equilibrio propio de este tipo de contratos, entraña el

364
En concreto, la Constructora demandó en juicio ordinario al Servicio de Vivienda y Urbanismo
Metropolitano, para que se declarara que este último debía pagar a aquella los mayores costos en que
incurrió para la ejecución de un contrato de construcción de viviendas a suma alzada, en razón de que
tales costos se encarecieron excesivamente por circunstancias imprevisibles al momento de la
contratación.
365
Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de noviembre de 2006, rol N° 6812-2001, considerandos 8° a
14°.
366
Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de noviembre de 2006, rol N° 6812-2001, considerando 15°.
367
Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de noviembre de 2006, rol N° 6812-2001, considerando 16°.
368
Al respecto, para una revisión más profunda del caso, MOMBERG (2008) pp. 650-657.
369
La pérdida del equilibrio del contrato es justamente una de las hipótesis en que el cambio de
circunstancias altera la base del negocio (DÖRR (1985) p. 258).
peligro de degenerar el contrato y convertirlo en otro distinto, justificándose entonces, a
la luz de la propio principio del pacta sunt servanda, la revisión de sus términos370. A
mayor abundamiento, la reconciliación entre la fuerza obligatoria del contrato y la
revisión por excesiva onerosidad sobreviniente, que la Corte sustenta en la propia
autonomía de las partes, si bien parece un certero fundamento -muy cercano, obiter
dictum, a la regla rebus sic stantibus-, podría haber sido mejor desarrollado, precisando
que la función de la revisión es justamente reconstruir cuál habría sido el acuerdo entre
las partes -y la distribución de riesgos asociada- de haber podido prever el cambio
sobrevenido de circunstancias371.
En lo que atañe a la otra sentencia que hemos referido, también dictada a
propósito de un contrato de construcción, la Corte de San Miguel, al igual que la Corte
de Santiago, partió de la base de que el principio pacta sunt servanda obliga a las partes
a cumplir sus prestaciones, resultando, en consecuencia, imperativo determinar cuál es
el alcance de estas. Acometiendo tal tarea, la Corte de San Miguel reprodujo los mismos
razonamientos vertidos por la Corte de Santiago372. Como señalan López y Elorriaga, el
caso no versaba tanto sobre un cambio sobrevenido e imprevisible de las circunstancias,
sino más bien sobre modificaciones en el proyecto y el precio final respecto de las
cuales discrepaban las partes373.

2.5.5.9. Proyectos de ley.

El desinterés del legislador por el reconocimiento de la teoría de la imprevisión -

que no exculpa a la jurisprudencia de su desidia a la hora de construir razonamientos
jurídicos tendientes a resguardar el equilibrio contractual– se grafica en que hasta antes
de que suscitara la situación asociada al brote del COVID-19, solo habían existido dos
proyectos de ley sobre el tema.
El primero, presentado el año 1991 374, aprobado por la Cámara de Diputados tras
diez años de tramitación, fue finalmente archivado por el Senado el año 2004375.
El segundo, del año 2017, nacido de una moción de los senadores Bianchi y
Guillier376, reactivó la discusión sobre la pertinencia o impertinencia de regular la
excesiva onerosidad sobrevenida. El proyecto contiene un artículo único, que ordena la
incorporación al Código Civil del artículo 1545 (bis), con el siguiente tenor:
"Artículo 1545 (bis): No obstante lo establecido en el artículo anterior, si la
ejecución de las prestaciones emanadas de la obligación estipulada en los contratos
370
DÖRR (1985) pp. 266 y 267.
371
En el mismo sentido, PEREIRA (2016) pp. 127-135.
372
Corte de Apelaciones de San Miguel, 17 de enero de 2011, rol N° 941-2010.
373
LÓPEZ y ELORRIAGA (2017) p. 342.
374
Boletín N° 309-07. Conforme con el artículo 1 inciso primero del archivado proyecto, “los contratos
civiles y mercantiles, bilaterales conmutativos y unilaterales onerosos, de tracto sucesivo o de ejecución
diferida, podrán ser revisados judicialmente si la prestación se hubiere convertido, por acontecimientos
extraordinarios, imprevisibles y ajenos a la voluntad de las partes, en excesivamente gravosa de ser
cumplida. En tal evento, el tribunal estará facultado para modificar las cláusulas respectivas,
restableciendo la equivalencia de las prestaciones existente al momento de contratar”.
375
Al respecto, Momberg plantea dos reflexiones: “primero, su penoso destino (según el artículo 36 bis
del Reglamento del Senado, corresponde el archivo de un proyecto de ley cuando no es discutido por la
comisión correspondiente dentro de los dos años siguientes a su presentación) manifiesta la falta de
voluntad política para conocer y regular materias jurídicas abstractas y de tipo técnico, que van más allá
de temas contingentes y puntuales; y, segundo, se planteaba la regulación de la imprevisión no a través de
la reforma del Código Civil, sino por medio de la dictación de una normativa especial, la cual no parece
ser la mejor alternativa desde un punto de vista de técnica legislativa, sobre todo si se busca otorgar
coherencia al Derecho de Obligaciones y contratos en general” (MOMBERG (2010b) pp. 31 y 32).
376
Boletín N° 11.532-07.
onerosos, conmutativos y de tracto sucesivo o a plazo, se torne exorbitantemente más
onerosa, cualquiera de los contratantes podrá ocurrir ante el tribunal competente, para
que efectúe un llamado a conciliación, a fin de que las partes adecuen de común acuerdo
las cláusulas contractuales a las nuevas circunstancias imperantes, o en su defecto,
convengan la terminación o resciliación del contrato.
Se entenderá que la ejecución de las prestaciones emanadas de la obligación se
ha tornado exorbitantemente más onerosa, cuando aquélla importe un cumplimiento en
más del doble del valor de la obligación pactada
En caso de que no se produjere acuerdo, en los términos del inciso primero, el
tribunal adoptará las medidas que estime convenientes para reestablecer la equidad de
las prestaciones, en procedimiento breve y sumario".
En nuestra opinión, el proyecto, si bien noble -atendida la época en que se
presentó, carente del lastre del COVID-19-, resulta muy deficiente. En primer lugar,
limita el ámbito de aplicación a la revisión a los contratos conmutativos, siendo que la
tendencia en derecho comparado es a reconocerla también en los aleatorios cuando la
onerosidad sobrevenida supera el alea o riesgo asumido (como podría ocurrir, en su
caso, en el contrato seguro). En segundo lugar, establece un criterio aritmético para
medir la excesiva onerosidad (solución desconocida en derecho comparado), sin
precisar, además, si el valor que ha de tenerse como referencia es el presente al
momento de la contratación u otro momento377. En tercer lugar, hace un llamado al juez
para que, en caso de que la conciliación se frustre, restablezca “la equidad de las
prestaciones”. La remisión a la equidad resulta bastante vaga, máxime teniendo en
cuenta que el juez no debiese adaptar los términos del contrato conforme con su propia
visión de lo que es justo, sino más bien reconstruir la voluntad que probablemente
habrían manifestado las partes de haber podido prever el cambio de circunstancias 378.
Además, la fórmula “equidad en las prestaciones” sugiere que la solución planteada solo
operaría en contratos bilaterales, excluyéndose, por ejemplo, su aplicabilidad a los
mutuos de dinero con intereses cuando estos se hayan perfeccionado con la entrega de la
suma de dinero379.
El tercer proyecto, de muy reciente data, motivado en la pandemia y nacido de
una moción de los senadores Aravena, Harboe y Huenchumilla 380. El proyecto contiene
un artículo único, que ordena la incorporación al Código Civil del artículo 1546 bis, con
el siguiente tenor
377
Como señala Peñailillo, “en cuanto a la excesiva onerosidad que debe generar el acontecimiento,
parece haber acuerdo -que compartimos- en que debe entregarse la calificación al juez con la instrucción
de que sea grave (o excesiva), descartando cualquier medida matemática establecida a priori”
(PEÑAILILLO (2000) p. 224). En el mismo sentido, MOMBERG (2008) p. 655.
378
DE LA MAZA (2011) p. 319.
379
Cabe recordar que, por aplicación del artículo 1 de la ley 18.010, el mutuo de dinero, a diferencia del
civil, puede ser real o consensual.
380
Boletín N° 13.474-07. Vial critica el proyecto señalando que su sustento en la teoría de la imprevisión
no es la adecuada, pues esta está superada por el razonamiento de autores contemporáneos y ha
encontrado escaso reconocimiento en la jurisprudencia nacional. Luego, añade que la doctrina moderna,
en cuyo marco, según él, destaca Betti (fallecido en 1968) canaliza el tema de la excesiva onerosidad
sobreviniente en la buena fe contractual, proponiendo que se haga lo mismo entre nosotros sobre la base
del artículo 1546 CC. Recomiendo también que el proyecto se incardine justamente en la buena fe, de
modo que su ámbito de aplicación vaya más allá de los contratos afectados por la pandemia ( VIAL (2020)
s/p, disponible en: https://www.elmercurio.com/blogs/2020/05/11/78673/Proyecto-de-ley-para-dar-
reconocimiento-positivo-a-la-imprevision-en-el-Codigo-Civil.aspx). En nuestra opinión, la crítica se
formula totalmente de espaldas al derecho comparado (en que el reconocimiento de la teoría de la
imprevisión es indiscutible) y bajo la errada premisa de que el artículo contenido en el proyecto (que es
una copia de la regla correspectiva incorporada en el Code el año 2016) solo cobrará aplicación a los
contratos afectados por la pandemia.
 “Artículo 1546 bis: Si un cambio fundamental de circunstancias imprevisibles al
tiempo de la suscripción del contrato convierte su cumplimiento en excesivamente
oneroso para una de las partes, que no había aceptado ese riesgo, esta puede solicitar a
su contraparte la renegociación del contrato. Durante la renegociación, las partes
continúan obligadas a cumplir sus obligaciones.
Si la renegociación no es aceptada o fracasa, las partes pueden poner término al
contrato, en las condiciones y en el plazo que decidan, o solicitar de común acuerdo al
juez que proceda a su adaptación. A falta de acuerdo dentro de un plazo razonable, el
juez podrá, a petición de una de las partes, revisar el contrato o ponerle término, en las
condiciones y en el plazo que él determine”.
Como se aprecia, el proyecto pretende incorporar al Código Civil un artículo
redactado al pie de la letra del artículo 1195 del Code. En esta línea, el proyecto
propone una solución de dos etapas: la primera, confiada a las partes; la segunda, al
juez.
En lo que respecta a la primera etapa, la solución desecha la posibilidad de
suspender la ejecución de la prestación que ha devenido excesivamente onerosa
mientras no exista un acuerdo o solución judicial de adaptación o terminación. Tal
posibilidad, en el marco de una crisis como la suscitada por el COVID-19, podría servir
como un valioso incentivo para que las partes renegocien con prontitud el contenido del
contrato devenido excesivamente oneroso381. Cuanto menos, sería mejor que se
moderara el rigor de la obligación durante la renegociación 382. Una alternativa que nos
parece razonable es la contemplada en el artículo 84 (2) PLDC, que establece que la
renegociación no suspende la ejecución del contrato, salvo cuando esta cause perjuicios
irreparables para la parte afectada.
En lo que atañe a la segunda etapa, sería ideal que, tal como ha propuesto
doctrina autorizada, la reforma explicitara que la terminación se reserva para casos
extremos, en que el equilibrio no pueda restablecido o ya no sea posible satisfacer el
interés de alguna de las partes 383. En opinión de Peñailillo, con el fin de resguardar la
estabilidad de las relaciones contractuales, sería también deseable que las acciones de
revisión o terminación estuviesen sujetas a un plazo de prescripción acotado (de un año
o menos), que se compute, no obstante, desde que el cambio sobrevenido e imprevisible
de circunstancias se haya consumado, de modo que la excesiva onerosidad pueda
apreciarse en toda su magnitud y la parte afectada esté en condiciones de decidir si
ejercer o no alguna acción y, en caso afirmativo, cuál 384. Por nuestra parte, estimamos
que el plazo debiese ser de caducidad más que de prescripción 385, extinguiendo la
facultad de realizar la alegación, ya sea como acción o como excepción. A mayor
abundamiento, atendida la solución establecida en el proyecto, el plazo debiese
computarse desde que se haya frustrado la renegociación o la parte no afectada haya
manifestado expresa o tácitamente su renuencia a renegociar.
Pese a las deficiencias del proyecto y el hecho de que el artículo propuesto es
una copia literal e irreflexiva de la regla francesa, se trata de una solución muchísimo
381
Sugiriendo la posibilidad de suspender los efectos del contrato mientras no exista acuerdo o solución
judicial, CAPRILE (2007) p. 213.
382
Como viéramos, una alternativa viable es que exista un “cumplimiento mínimo”, que dé cuenta de un
verdadero ánimo de cumplir, pero que no implique justamente lo que el deudor desea evitar: ejecutar en
los términos pactados una prestación que ha devenido excesivamente onerosa (MOMBERG (2010a) p. 59,
DE LA MAZA (2011) p. 317.
383
PEÑAILILLO (2000) p. 225, CAPRILE (2007) p. 211.
384
PEÑAILILLO (2000) p. 227. En cuanto al momento desde el cual comienza a computarse el plazo, el
criterio de Peñailillo es el mismo que establece el artículo 1446 del Código Civil peruano.
385
Así ocurre, por ejemplo, en el artículo 1445 Código Civil peruano.
mejor que la del proyecto de 2017.
Cualesquiera sean los derroteros que sigan los proyectos aquí comentados, cabe
añadir que, según Momberg, una futura reforma legal debiese establecer un régimen de
carácter excepcional, esto es, que no desconozca que la regla general es la
intangibilidad, e imperativo, en el sentido de que las partes no puedan, mediante una
estipulación expresa, substraerse de su eventual aplicación 386. El último proyecto,
atendidos los requisitos que plantea para la aplicación de la teoría, cumple con el
carácter excepcional, mas nada señala respecto a su carácter dispositivo o imperativo.
En un país como el nuestro, en que el amor -y mal entendimiento- por la autonomía
privada llega a extremos absurdos387, es deseable que el legislador, de positivizar la
imprevisión, señale explícitamente que las partes no pueden renunciar a las acciones a
que aquella da lugar, pues, si no hiciera tal precisión, la renuncia podría transformarse
en una cláusula de estilo, sobre todo en los contratos por adhesión.

2.5.5.10. Teoría de la imprevisión y frustración del fin del contrato.

Cercana a la teoría de la imprevisión y, aun más, a la teoría de la alteración de la

base del negocio, la teoría de la frustración del fin del contrato es una teoría que
justifica la terminación de un contrato de ejecución continuada cuando el interés que ha
determinado su celebración no puede ya satisfacerse a consecuencia de circunstancias
sobrevinientes388. Obviamente, para la aplicación de la referida teoría es indispensable
que el interés que ha determinado la celebración del contrato esté efectivamente
incorporado y protegido por este, siendo improcedente alegar la frustración en caso de
que el interés no haya debido ser conocido por la otra parte atendidas las tratativas
preliminares y las demás circunstancias concurrentes a su celebración389.
El desarrollo de esta teoría ha tenido lugar fundamentalmente en el common law,
citándose como sentencias emblemáticas Taylor vs Cadwell y las relativas a los famosos
“coronation cases”, en los que Cortes inglesas dejaron sin efecto contratos de
arrendamiento de balcones que tenían por finalidad presenciar la ceremonia de

386
MOMBERG (2010b) pp. 53-58. En el mismo sentido, en lo que respecta a la irrenunciabilidad,
PEÑAILILLO (2000) p. 227.
387
A modo de ejemplo, a propósito de la típica estipulación en los contratos de mutuo hipotecario
mediante la que se dispone que la enajenación del inmueble hipotecado permitirá al mutuante la
aceleración del crédito, la Corte Suprema, en una sentencia dictada el año 2015, sostiene que “el artículo
2415 solo impide entrabar el derecho del propietario a enajenar el inmueble, pero no prohíbe que las
partes, en virtud de la autonomía de la voluntad, convengan que la enajenación del bien raíz hipotecado,
genere la aceleración de los dividendos no devengados del mutuo o dicho de otra forma, la exigibilidad
anticipada, por la caducidad convencional del plazo, pues los contratantes son libres para estipular que
ciertos hechos, futuros e inciertos, provoquen o puedan provocar la extinción anticipada del plazo” (Corte
Suprema, 21 de abril de 2015, rol Nº 823-2015). Este mismo razonamiento ha sido reiterado por la Corte
Suprema en sentencia de 24 de septiembre de 2018 (Corte Suprema, 24 de septiembre de 2018, rol Nº
6544-2018). Como es evidente, no resulta muy excelso el criterio sustentado por la Corte, la cual justifica
–a propósito de contratos por adhesión celebrados entre proveedores y consumidores– la eficacia de una
cláusula de dudosa licitud en la libertad de configuración interna –que, en rigor, no es ejercida por el
adherente cuando las cláusulas no han sido negociadas individualmente-. A mayor abundamiento, el
acreedor hipotecario cuenta con el derecho de persecución que le reconoce el artículo 2428, de modo que
la enajenación del inmueble por parte del mutuario ningún perjuicio puede generarle. Sobre este tema,
precisándose por qué el acreedor no sufre perjuicio alguno, CAMPOS (2016) pp. 91-119.
Para una crítica a los sesgos que se aprecian en la jurisprudencia civil, CAMPOS (2019) pp. 226-229.
388
BANFI (2006) pp. 29-38, LYON (2017) pp. 171 y 172, PEÑAILILLO (2000) p. 224, DÖRR (1985) p. 266,
CORRAL (2010) p. 241, MOLINARI (2019) pp. 447-461.
389
MOLINARI (2019) p. 455.
coronación de Eduardo VII, habida cuenta de dicha ceremonia había sido suspendida390.
En general, según la jurisprudencia inglesa, entre los hechos que pueden dar
lugar a la frustración, cabe señalar los siguientes: a) alguna modificación legal que haya
tornado ilícito el contrato; b) la cancelación del evento que fue motivo para la
celebración del contrato (coronation cases); c) el retardo en el cumplimiento de
obligaciones con plazo esencial; y d) el fallecimiento o incapacidad sobreviniente de
una las partes en un contrato de prestación de servicios personales intuito personae391.
Si bien ambas comparten el presupuesto de una alteración sobrevenida de
circunstancias, una diferencia importante entre la teoría de la imprevisión y la teoría de
la frustración del fin del contrato reside en que la primera puede conducir a la
renegociación, revisión o terminación del contrato, mientras que la segunda conduce
necesariamente a su terminación392. A mayor abundamiento, en el esquema de la teoría
de la imprevisión, el cambio sobrevenido de circunstancias no frustra el interés del
deudor, sino que torna excesivamente onerosa su prestación393.
Con todo, la cuestión no es clara en doctrina. Así, por una parte, se ha sostenido
que la teoría de la imprevisión no es más que una concreción particular de la teoría de la
frustración del fin del contrato, pues la excesiva onerosidad sobrevenida hace incurrir en
pérdidas al deudor, frustrando su interés en el contrato 394; y, por otra, se han
comprendido los supuestos de frustración en una conceptualización amplia de la
imprevisión395.
En nuestra opinión, las teorías deben distinguirse, pues, en el marco de la
primera, la satisfacción del interés de la parte afectada se puede salvaguardar (mediante
una renegociación o, en su caso, una revisión judicial), mientras que, en el marco de la
segunda, su interés ya se encuentra definitivamente frustrado, perdiendo sentido tanto la
renegociación como la adaptación 396. En esta línea, los PLDC conceden un tratamiento
diferenciado a las referidas instituciones en sus artículos 84 y 85. Como viéramos, el
artículo 84, para el caso de excesiva onerosidad sobreviniente, contempla un deber de
renegociación y luego, en caso de fracaso o reticencia a negociar, un derecho a solicitar
la adaptación o terminación judicial. En cambio, el artículo 85, que se titula “de la
frustración de la causa del contrato”, dispone que la frustración definitiva de la causa
por un cambio de las circunstancias existentes al tiempo de la perfección del contrato,
imprevisible y que supera el riesgo asumido por la parte, permite a esta solicitar la
terminación del contrato. La distinción también se plantea en los artículos 1090
(frustración del fin del contrato) y 1091 (teoría de la imprevisión) del Nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación.
La teoría de la frustración del fin del contrato, que en el common law se vincula
con la consideration397, presenta, en el marco del derecho continental, una clara cercanía
con la causa, postulándose a esta, y, en particular, al artículo 1467 inciso primero (en
cuanto dispone que no puede haber una obligación sin una causa real y lícita), como la

390
DÖRR (1985) p. 261, CORRAL (2010) p. 241, MOLINARI (2019) pp. 451-453.
391
BANFI (2006) pp. 36 y 37.
392
BANFI (2006) p. 38, MOMBERG (2011) p. 99, MOLINARI (2019) p. 461. En el caso estadounidense, pese
a contemplarse la opción de revisión tanto en los comentarios del Uniform Commercial Code como en los
del Restatement (2nd) of Contracts, en la jurisprudencia se impone como solución única la terminación
(MOMBERG (2010a) pp. 46 y 47, MOMBERG (2011) pp. 99 y 100).
393
MOLINARI (2019) pp. 460 y 461.
394
LYON (2017) pp. 172 y 173.
395
MOMBERG (2010b) pp. 49 y 50, CORRAL (2010) p. 242.
396
La misma delimitación parece plantear PEÑAILILLO (2000) p. 224.
397
MOLINARI (2019) pp. 451-453.
base normativa que podría darle cabida en el derecho chileno 398. Empero, no existe
claridad respecto de la sanción aplicable, pues la falta de causa conduce a la nulidad. Al
respecto, Molinari postula que la sanción adecuada es la resolución, pues la nulidad
presupone un negocio viciado por defectos concomitantes a su celebración, lo que no
ocurriría en el caso de la frustración, que, entre otras condiciones, presupone un contrato
válido399. En este orden, el contrato estaría sujeto a una condición resolutoria implícita
referida al caso de que se frustre el propósito que ha determinado su celebración. La
resolución, en todo caso, no operaría de pleno derecho, siendo necesario su declaración
judicial400.
Como sea, atendido que en Chile predomina una visión estrecha de la causa, no
se vislumbra que en el próximo tiempo exista un reconocimiento por parte de los
tribunales de justicia.
Desde una perspectiva diversa, Corral sostiene que la frustración del fin del
contrato puede ser canalizada asumiendo que configura un error en una circunstancia
que fue determinante para la celebración del contrato y siempre que esta haya sido
conocida por la otra parte401. Nos parece que esta solución, que en derecho alemán
quedaría enmarcada en la teoría de la alteración de la base del negocio, solo es aplicable
a los casos en que se haya supuesto como cierta una circunstancia inexistente al
momento de la celebración del contrato. Si el problema es que ha un concurrido un
cambio sobrevenido de circunstancias, no resulta pertinente aplicar las reglas del error.

2.5.6. El hecho ajeno.

Para determinar la responsabilidad del deudor que incurre en incumplimiento

por hecho o culpa de un tercero, es preciso distinguir si es civilmente responsable por él
o no.

Por regla general la intervención del tercero es para el deudor un caso fortuito si
reúne los requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad. Por ello el artículo 1677, que
se cita como un caso de acción oblicua, establece que el acreedor puede exigir que el
deudor le ceda los derechos y acciones que tenga contra el hechor. Lo mismo dispone el
inciso final del art. 1590 para el caso de deterioros. (La doctrina más actual no cree que
éste sea un caso de acción oblicua, pues el acreedor, una vez que se le cedan los
derechos y acciones, los ejercería no sólo en interés propio, sino también a su propio
nombre).

Diametralmente distinto resulta el caso en que la cosa perece por el hecho de un

tercero del cual el deudor es responsable, ya que en este caso se considera hecho suyo.
Así lo dispone el art. 1679: "en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o
culpa de las personas por quienes fuere responsable". Nos encontramos, pues, frente a
un caso de responsabilidad indirecta o por el hecho ajeno, tal como ocurre en la
responsabilidad extracontractual.

Sin perjuicio de lo anterior, a diferencia del 2320, el artículo 1679 no señala

quiénes son estos terceros por los cuales el deudor es civilmente responsable. En los

398
DÖRR (1985) p. 266, LYON (2017) p. 175, MOLINARI (2019) pp. 454 y 455. Reconociendo también el
vínculo con la causa, PEÑAILILLO (2000) p. 224.
399
MOLINARI (2019) pp. 456-458.
400
MOLINARI (2019) p. 456.
401
CORRAL (2010) p. 252.
contratos en particular se comprenden varios casos: artículos 1925, 1926, 1929, 1941,
1947, inciso final; 2000, inciso segundo, 2014, 2015, inciso final; 2003, regla 3ª, 2242,
2243.

2.6. La mora.

2.6.1. Generalidades.

El último requisito de la indemnización de perjuicios es la denominada mora del

deudor, exigida por el artículo 1557 en los siguientes términos: “se debe la
indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora o, si la
obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención”. Reitera esta misma
idea el artículo 1538, que, a propósito de la cláusula penal, dispone: “Háyase o no
estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor
no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva.
Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que
el deudor se ha obligado a abstenerse”.
La función de la mora es certificar formalmente el momento a partir del cual el
retraso en el cumplimiento de una obligación causa perjuicios al acreedor. De ahí que,
en principio, no baste el retardo, siendo necesario que exista una interpelación, esto es,
un acto mediante el cual el acreedor comunica al deudor que su retraso le está causando
perjuicios402.
Atendido el tenor de los artículos 1557 y 1538, varios autores estiman que,
tratándose de obligaciones de no hacer, no es necesario que exista mora para pedir
indemnización, bastando la contravención. La razón estribaría en que la contravención
implica un incumplimiento definitivo de la obligación, de modo que no tiene sentido
plantear la existencia de retraso ni de mora403. Minoritariamente, Ramos señala que en el
caso de las obligaciones de no hacer también se requiere mora, con la particularidad de
que esta se produce por el solo hecho de la contravención404.
Asimismo, dado que el artículo 1557 no distingue, buena parte de la doctrina
tradicional estima que la exigencia de mora rige tanto para la indemnización
compensatoria como para la moratoria405. Tal conclusión se vería reforzada por el
artículo 1553 N° 3, que reconoce al acreedor el derecho a pedir “que el deudor le
indemnice los perjuicios resultantes de la infracción del contrato” (indemnización
compensatoria), en la medida en que el deudor esté constituido en mora (así lo exige el
encabezado)406. En contra de esta tesis se manifiesta Abeliuk, quien, sobre la base de
que la función de la mora es que el acreedor pueda comunicar al deudor que el retardo
en el cumplimiento le está causando perjuicios, concluye que la exigencia de mora solo
402
CLARO (2013a) pp. 645 y 646, ALESSANDRI (1988) p. 105.
403
ALESSANDRI (1988) pp. 98 y 99, CLARO (2013a) p. 645, FUEYO (2004) p. 440, BARAONA (2009) pp.
374 y 375, MEZA (2007) p. 133, RUZ (2011) p. 305.
En un sentido diverso, Abeliuk, sin apoyo bibliográfico para ello, afirma que “el retardo puede significar
un incumplimiento definitivo, o meramente un atraso del deudor”. Sin embargo, luego sostiene que frente
al incumplimiento de una obligación de no hacer no es necesaria la mora, concluyendo lo mismo que los
autores precitados (ABELIUK (2014b) p. 1000). Al parecer, el referido autor se queda en la letra del
artículo 1557, sin intentar aportar una explicación dogmática a la regla. No resulta muy esclarecedor ni
consistente su planteamiento.
404
RAMOS (2008) p. 280. En nuestra opinión, el planteamiento de Ramos no pasa de ser una cuestión de
nomenclatura, pues, si basta con la contravención para tener configurada la mora, no se aprecia cuál es la
utilidad de exigir esta última.
405
ALESSANDRI (1988) p. 98, CLARO (2013a) p. 646, FUEYO (2004) p. 440, RAMOS (2008) p. 280.
406
CLARO (2013a) p. 646.
cobra sentido tratándose de la indemnización moratoria407.
Más contemporáneamente, en la misma línea que Abeliuk, algunos autores
plantean que la mora es solo una exigencia para la indemnización moratoria, pues nada
justifica que, de existir daños que no deriven propiamente del retardo (como ocurriría,
por ejemplo, en caso de un cumplimiento imperfecto), se exija la configuración de tal
requisito408.

2.6.2. Concepto.

Tradicionalmente, la mora ha sido definida como el retardo imputable en el

cumplimiento de una obligación unido al requerimiento o interpelación por parte del
acreedor409. En este orden, la mora no consistiría en un mero retardo, sino en uno que
pueda imputarse a culpa o dolo del deudor (esto es, que no esté mediado por el caso
fortuito) y que, además, esté acompañado de una comunicación o certificación formal,
que dé cuenta de que el incumplimiento causa daño.
Un obstáculo a la aceptación de la definición anterior está dado por lo dispuesto
por el artículo 1558 inciso segundo, en cuya virtud “la mora producida por fuerza mayor
o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios”. Al respecto, la doctrina
tradicional acusa una impropiedad del legislador, pues, de existir caso fortuito o fuerza
mayor, no habría imputabilidad y, por tanto, tampoco mora410.
Conforme con una visión más moderna, que compartimos, la mora debe ser
entendida como un retardo calificado, no necesariamente imputable, que certifica
formalmente que el incumplimiento causa perjuicios al acreedor 411. Esta noción, cabe
añadir, permite entender de mejor manera el referido artículo 1558 inciso segundo, sin
necesidad de acusar un error que muy probablemente no existió.
Como veremos, seguir una u otra noción no es baladí, pues de cada una derivan
requisitos y efectos distintos.

2.6.3. Requisitos.

Según la doctrina tradicional, los requisitos de la constitución en mora serían: a)

que el deudor retarde el cumplimiento de la obligación; b) que el retardo sea le
imputable (con dolo o culpa); y c) Interpelación del acreedor 412. A estos requisitos se
añade otro contingente: d) si el contrato es bilateral, que el acreedor de la obligación
retardada haya cumplido con la obligación de que es deudor o se allane a cumplirla413.
Fueyo añade como requisito que la obligación sea cierta, vencida y líquida. Así,
según el autor, el deudor de una obligación natural no podría estar en mora, pues el
acreedor carece de acción para exigir el cumplimiento y, por tanto, la obligación no

407
ABELIUK (2014b) pp. 1000 y 1001.
408
BARAONA (1997) pp. 169-171, CONTARDO (2014b) pp. 101-103.
409
ALESSANDRI (1988) p. 100, FUEYO (2004) p. 441, ABELIUK (2014b) p. 1000, MEZA (2007) p. 133,
RUZ (2011) p. 305, VIAL (2003) p. 232.
410
ALESSANDRI (1988) pp. 102-104, CLARO (2013a) p. 667, ABELIUK (2014b) p. 1003, RAMOS (2008) pp.
281 y 282.
411
Al respecto, BARROS (2008) p. 422, texto y nota al pie N° 52, BARAONA (2009) pp. 382-384,
CONTARDO (2014b) pp. 96-103.
412
ALESSANDRI (1988) p. 101, MEZA (2007) pp. 133 y 134.
413
Si bien todos los autores clásicos están de acuerdo en que el incumplimiento recíproco impide la mora
(ALESSANDRI (1988) p. 109, CLARO (2013a) pp. 677, 691 y 692, FUEYO (2004) p. 460, MEZA (2007) p.
136), enuncian expresamente esta exigencia como un requisito para constituir en mora, ABELIUK (2014b)
p. 1001, RAMOS (2008) p. 281, VIAL (2003) pp. 233-237, ALCALDE (2018) p. 490.
sería cierta414. Nos parece que la formulación del pretendido requisito es un tanto
equívoca. En rigor, es la liquidez el requisito que el autor añade a la formulación
tradicional415.
Existen varios fallos que avalan la posición de Fueyo, particularmente a
propósito de obligaciones de dinero416. La razón, en general, consiste en que mal podría
estar en mora el deudor si no se sabe a ciencia cierta cuánto debe 417. Extremando el
punto, se ha resuelto que, si la suma de dinero a pagar se determina por sentencia
judicial, los intereses comienzan a devengarse solamente una vez que queda
ejecutoriada tal sentencia418. En nuestra opinión, este planteamiento debiese acotarse
únicamente a la indemnización de perjuicios pagadera en dinero, pues su monto se
determina en la sentencia (recién allí se avaluarán los perjuicios), siendo inconsistente
señalar que el deudor está en mora antes de que dicha sentencia quede firme o cause
ejecutoria. En lo que toca a las demás obligaciones de dinero, estando determinado el
capital, nos parece poco razonable tener que esperar a que la sentencia esté firme para
que comiencen a devengarse intereses. Ante un escenario de inflación económica, esta
postura se torna derechamente absurda, pudiendo provocar una merma muy importante
en el valor del crédito del acreedor419.
Desde una perspectiva más moderna, los requisitos para la constitución en mora
serían solo dos: a) el retardo; y b) la interpelación o certificación formal de que el
incumplimiento está causando perjuicios moratorios. En nuestra opinión, esta es la
visión que resulta adecuada.
A continuación, expondremos los requisitos según los postulados de la doctrina
tradicional, presentando las críticas que se han formulado al respecto.

2.6.3.1 Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligación.

En general, la doctrina plantea la necesidad de distinguir entre exigibilidad,

retardo y mora420;
a) Según la generalidad de la doctrina, la obligación es exigible cuando ha
nacido y no está sujeta a plazo suspensivo, o, cuando estando sujeta a un plazo de esta
naturaleza, el mismo ya se ha cumplido 421. En opinión de Baraona, ello es solo
parcialmente correcto, pues, en ciertos casos, el acreedor puede exigir el cumplimiento
no obstante existir un plazo pendiente (como ocurre cuando el plazo está establecido en
favor del acreedor), y, en otros, el deudor tiene un deber de prestación actual pese a que
el acreedor no esté facultado para exigir su cumplimento (como ocurre en el caso de las
obligaciones naturales). La exigibilidad, además, podría verse obstaculizada por un
incumplimiento recíproco en un contrato bilateral. De ahí que, en opinión del referido
autor, una obligación sea verdaderamente exigible cuando “ambos elementos se
entrecruzan, es decir, en la situación jurídica que se crea porque tanto el deudor tiene un
414
FUEYO (2004) p. 445.
415
Las exigencias de certidumbre y vencimiento nada aportan. Una obligación natural es cierta y
efectivamente puede estar vencida (no existir plazo pendiente); lo que ocurre es que no es exigible.
416
RDJ, tomo 6, sec. 1°, p. 194; RDJ, tomo 9, sec. 1°, pp. 285 y 358; RDJ, tomo 20, sec. 1°, p. 68; RDJ,
tomo 23, sec. 2°, p. 15; RDJ, tomo 29, sec. 1°, p. 267; RDJ, tomo 28, sec. 1°, p. 747; RDJ, tomo 37, sec.
1°, p. 473; RDJ, tomo 52, sec. 1°, p. 444.
417
FUEYO (2004) p. 445.
418
RDJ, tomo 11, sec. 1° p. 188; RDJ, tomo 29, sec. 2°, p. 267; RDJ, tomo 31, sec. 2°, p. 23; RDJ, tomo
35, sec. 1°, p. 95; RDJ, tomo 50, sec. 1°, p. 421.
419
En sentido similar, ABELIUK (2014b) pp. 1037 y 1038.
420
ABELIUK (2014b) p. 1001, RAMOS (2008) p. 281.
421
ALESSANDRI (1988) p. 101, FUEYO (2004) pp. 441 y 442, ABELIUK (2014b) p. 1001, RAMOS (2008) p.
281, MEZA (2007) p. 133.
deber actualizado de cumplir, como el acreedor tiene una facultad también presente de
exigir dicho cumplimiento”422.
b) Según la doctrina tradicional, el retardo consiste en el incumplimiento de una
obligación en la época pactada para ello. El retardo, con todo, no implicaría mora, pues
esta última presupone que el retardo esté causando perjuicios al acreedor, lo que no
necesariamente ocurre con todo retardo423.
Desde una perspectiva diversa, Baraona estima que el retardo es una situación
jurídica en que puede encontrarse el cumplimiento de una obligación, siendo
indispensable para que ella se configure que, junto con la inejecución de una prestación
ya exigible, sea todavía posible el cumplimiento en naturaleza. En este sentido, si la
obligación ya no puede cumplirse en naturaleza (por haberse configurado, por ejemplo,
una imposibilidad), no cabría seguir hablando de mero retraso, sino de incumplimiento
definitivo. Asimismo, si una obligación estuviese sujeta a un plazo esencial y no fuese
cumplida dentro del mismo, la frustración definitiva del interés del acreedor, para quien
ya no resultaría útil la prestación, también debería llevar a concluir que el
incumplimiento es definitivo. A mayor abundamiento, en la visión del referido autor, las
obligaciones de no hacer no se podrían encontrar en la situación de retraso, pues ellas se
cumplen o se incumplen definitivamente, lo que estaría refrendado por los artículos
1555 y 1557, que reconocen indemnización al acreedor por el solo hecho de la
contravención424. El retardo, por sí solo, tendría consecuencias jurídicas, pues permitiría
al acreedor pedir el cumplimiento, la resolución o hacer efectiva la suspensión de la
prestación de la que es deudor. Para estos, resultaría innecesario que el deudor sea
constituido en mora425.
c) La mora supone el retardo del deudor más allá de la interpelación hecha por el
acreedor (artículos 1551 y 1558 inciso primero). Así quedaría reflejado en el artículo
1537, que, en materia de cláusula penal, distingue expresamente entre mora y simple
retardo426.

2.6.3.2 Que el retardo sea imputable del deudor.

Según la doctrina tradicional, para que se configure la mora es necesario que el

atraso en cumplir sea debido al dolo o culpa del deudor 427. En este sentido, el legislador
habría utilizado un lenguaje impropio al señalar que “la mora producida por fuerza
mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios” (artículo 1558 inciso
segundo CC), pues la existencia de un caso fortuito excluiría la imputabilidad y, por
tanto, la mora428.
Con todo, como viéramos en la introducción a este tema, esta aproximación no
es pacífica actualmente. Barros, por ejemplo, estima que “la mora es la situación
422
BARAONA (2009) p. 371.
423
ALESSANDRI (1988) pp. 99 y 100, CLARO (2013a) p. 646, FUEYO (2004) pp. 442, 443, 445 y 446,
ABELIUK (2014b) p. 1002, RAMOS (2008) p. 281, MEZA (2007) p. 133.
424
BARAONA (2009) pp. 372-375. El autor añade que, en el extremo opuesto, existen obligaciones que
solo pueden retrasarse y jamás incumplirse definitivamente, como ocurriría con las de dinero y las de
género. Ello explicaría, en lo que respecta a las obligaciones de dinero, el régimen especial establecido en
el artículo 1559 CC, que se estructura en función del retardo (BARAONA (2009) p. 374).
425
BARAONA (2009) pp. 378-382. En el mismo sentido, CONTARDO (2014b) pp. 94 y 95, 107-111.
426
ALESSANDRI (1988) pp. 105, ABELIUK (2014b) p. 1002, RAMOS (2008) p. 282.
427
ALESSANDRI (1988) pp. 102-104, CLARO (2013a) p. 667, FUEYO (2004) p. 446, ABELIUK (2014b) p.
1003, MEZA (2007) p. 134, RAMOS (2008) p. 282, RUZ (2011) p. 305, VIAL (2003) p. 234, ALCALDE
(2018) p. 488.
428
ALESSANDRI (1988) pp. 102-104, CLARO (2013a) p. 667, ABELIUK (2014b) p. 1003, RAMOS (2008) pp.
281 y 282.
jurídica de incumplimiento, que puede o no ser imputable al deudor”. El autor,
siguiendo a Pantaleón, añade que “a falta de plazo convenido, la mora es en verdad el
resultado de un acto formal de información por parte del acreedor, que se establece en
protección del deudor, de modo que es independiente de los requisitos de la
responsabilidad”429.
Desde una perspectiva afín a la de Barros, Baraona estima que la mora no es más
que un retardo calificado por el legislador, que usualmente se configura con la
interpelación, que no requiere culpa ni dolo, y al cual se asocian ciertas consecuencias, a
saber, la asunción del riesgo de la perpetuatio obligationis, el deber de reparar los daños
derivados de la mora y la alteración de la regla de riesgo de pérdida de la especie o
cuerpo cierto en los contratos bilaterales. En los casos contemplados en los numerales 1
y 2 del artículo 1551, la mora coincidiría con el retardo, configurándose por el solo
hecho de que el deudor no haya ejecutado la prestación en el plazo expreso o tácito.
Mas, en el caso del numeral 3, el retardo y la mora no coincidirían, reconociendo el
legislador un derecho potestativo al acreedor para constituir en mora al deudor y así
favorecerse de sus efectos430. Por su parte, el artículo 1552 contemplaría un supuesto
específico de constitución en mora: aquel que, en el marco de un contrato de bilateral,
se configura por el solo hecho de una de las partes cumpla o esté llana a cumplir con su
prestación; ese solo hecho constituye en mora a la otra parte, en la medida en que su
obligación no sea inexigible por alguna razón particular (como podría ser un plazo
suspensivo)431.
Una interpretación diversa propone Contardo. El referido autor, recogiendo
algunas ideas que ya estaban presentes en la obra de Claro 432, sostiene que los numerales
1 y 2 del artículo 1551 no se refieren propiamente a plazos suspensivos, sino a plazos o
términos esenciales, esto es, espacios de tiempo dentro de los cuales el deudor debe
cumplir. En consecuencia, en estos casos la constitución automática de mora tendría un
sentido diverso al referido por la generalidad de la doctrina nacional, pues no se
sustentaría en un mero retraso, sino en el hecho de que el deudor no ha cumplido su
prestación dentro del plazo esencial acordado expresa o tácitamente, causando un
evidente perjuicio al acreedor atendida la pérdida total o parcial de utilidad de la
prestación. Esto resultaría más consistente con la verdadera función de la mora:
certificar el momento a partir del cual el incumplimiento del deudor le está causando
perjuicios moratorios al acreedor. De ahí que, si el plazo fuese suspensivo, la
constitución en mora se regiría por el numeral 3 del artículo 1551, pues el mero retraso
no certificaría, por sí solo, que el incumplimiento esté causando perjuicios moratorios al
acreedor, salvo que la obligación sea de dinero, el cual sería la única hipótesis en que
retraso y mora coincidirían perfectamente (el perjuicio se vería reflejado en el interés).
A mayor abundamiento, si, en lugar de un retraso, existiese un cumplimiento
imperfecto, la constitución en mora al deudor también tendría que hacerse a la luz del
numeral 3 del artículo 1551. Con todo, cualquiera sea la hipótesis, la constitución en
mora solo sería necesaria para la indemnización moratoria, pues para la compensatoria
bastaría con el incumplimiento433.

2.6.3.3 Interpelación del acreedor.

429
BARROS (2008) p. 422, texto y nota al pie N° 52.
430
BARAONA (2009) pp. 376 y 377.
431
BARAONA (2009) pp. 382-384.
432
CLARO (2013a) pp. 646 y 647.
433
CONTARDO (2014b) pp. 96-107.
 La interpelación es el acto por el cual el acreedor hace saber al deudor que su
retardo le causa perjuicios434.
En nuestro sistema, hay tres formas de interpelación, que están contenidas en el
artículo 1551, cuya letra señala: “El deudor está en mora, 1º Cuando no ha cumplido la
obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que
se requiera al deudor para constituirlo en mora; 2º Cuando la cosa no ha podido ser
dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar
sin darla o ejecutarla; 3º En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente
reconvenido por el acreedor”.
En atención a lo dispuesto en esta disposición, la interpelación se configura en
cualquiera de los tres casos mencionados, constituyendo la regla general, el
contemplado en el Nº 3435. La doctrina llama a la interpelación del Nº 1, contractual
expresa; a la del Nº 2, contractual tácita; y a la del Nº 3, judicial436.

a) Interpelación contractual expresa.

Según la interpretación mayoritaria, esta forma de interpelación opera cuando las

partes han acordado un plazo suspensivo en el contrato y el deudor, una vez expirado,
no ejecuta inmediatamente su prestación437. Se trataría de la consagración de la regla
dies interpellet pro homine (el día interpela por el hombre). Cumplido el plazo, se
producirían coetáneamente tres situaciones jurídicas: exigibilidad, retardo y mora. La
constitución en mora, por lo demás, sería automática, pues, por el solo hecho de
cumplirse el plazo, el deudor quedaría constituido en mora, salvo que la ley exija que se
le requiera para constituirlo en mora438. Sería necesario un requerimiento, por ejemplo,
en el contrato de arrendamiento de cosa, pues, según el artículo 1949, “para que el
arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, será necesario
requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio”; asimismo,
conforme con el artículo 1977, cuando el arrendatario se encuentra en mora de pagar la
renta, es necesario que existan dos reconvenciones, entre las cuales debe mediar a lo
menos 4 días.
En este orden de ideas, tratándose de obligaciones de cumplimiento fraccionado,
existe jurisprudencia que ha entendido que se produciría la mora respecto de cada cuota
al momento en que vence el plazo establecido para su pago 439. Asimismo, existe
jurisprudencia que estima que, en caso de haberse convenido una cláusula de
aceleración, el vencimiento anticipado del plazo constituye al deudor en mora respecto
de todo el saldo insoluto440.
Un problema de esta tesis es que la mora se presentaría como un requisito
artificial y carente de funcionalidad, pues, en rigor, para pedir indemnización, bastaría
con que expire el plazo estipulado. A mayor abundamiento, dado que la función de la
434
ALESSANDRI (1988) p. 105, FUEYO (2004) p. 447, ABELIUK (2014b) p. 1004, RAMOS (2008) p. 282,
VIAL (2003) p. 234.
435
ALESSANDRI (1988) p. 106, FUEYO (2004) p. 447, ABELIUK (2014b) p. 1005, RAMOS (2008) p. 282,
MEZA (2007) p. 134. RDJ, tomo 41, sec. 1°, p. 159.
436
ABELIUK (2014b) p. 1004, RAMOS (2008) pp. 282 y 283. Escéptico respecto de esta nomenclatura,
FUEYO (2004) pp. 447 y 449. Alessandri, por su parte, habla de interpelación contractual expresa,
interpelación contractual tácita e interpelación extracontractual (ALESSANDRI (1988) p. 105). Siguiendo la
nomenclatura de Alessandri, VIAL (2003) p. 234, ALCALDE (2018) p. 489.
437
ALESSANDRI (1988) p. 106, FUEYO (2004) p. 450, ABELIUK (2014b) p. 1006, RAMOS (2008) p. 283,
MEZA (2007) p. 134, RUZ (2011) p. 306.
438
ALESSANDRI (1988) p. 101, FUEYO (2004) p. 442.
439
G.T. de 1907, tomo 1, N° 32, p. 49.
440
RDJ, tomo 27, sec. 1°, p. 55. ABELIUK (2014b) pp. 1007 y 1008.
mora es certificar formalmente el momento en que el retardo causa perjuicios al
acreedor, no cobra mayor sentido que la expiración de cualquier plazo suspensivo
expreso constituya al deudor en mora, pues perfectamente el acreedor podría no estar
sufriendo perjuicio alguno a consecuencia del retardo441.
Una interpretación diversa es la de Claro. El autor, en una opinión que
compartimos, estima que el artículo 1551 N° 1 se refiere al caso en que se haya
estipulado un término dentro del cual haya debido cumplirse la obligación. Acá no se
trataría propiamente de un plazo suspensivo, sino de un plazo o término esencial,
justificándose la constitución en mora automática en el entendido de que puede
presumirse que la no ejecución en el plazo convenido causa perjuicio al acreedor, pues
la prestación pierde utilidad442. En este sentido, una excepción a la regla, en que sería
necesario requerimiento pese a la existencia de un término esencial, sería la
contemplada en el artículo 1538, a propósito de la cláusula penal443.
Cabe añadir que, cualquiera sea la postura que se siga, existe consenso en que,
para cobrar aplicación el numeral 1 del artículo 1551, es preciso que el plazo haya sido
acordado o convenido por las partes, pues la norma habla de no haberse cumplido la
obligación dentro del término estipulado. Por ello, según la doctrina y jurisprudencia, la
regla no rige tratándose de obligaciones no contractuales. En este sentido, si un
testamento impusiera el pago de un legado en una determinada época, sería necesario
para constituir en mora que exista requerimiento judicial444.

b) Interpelación contractual tácita.

Según el N° 2, está en mora el deudor cuando la cosa no ha podido ser dada o

ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin
darla o ejecutarla. Se denomina interpelación contractual tácita a esta forma de
interpelación pues habría un acuerdo tácito entre las partes, en orden a que la no
ejecución de la prestación dentro de un determinado espacio de tiempo la convierte en
inútil, causando perjuicios moratorios al acreedor445. En opinión de Claro, no sería
siquiera necesario plantear la existencia de un acuerdo tácito, pues sería la propia
naturaleza de la prestación la que impone un plazo esencial tácito, cuyo acaecimiento
constituye en mora al deudor446.
Si bien la mayoría de la doctrina señala que la regla se refiere al espacio de
441
CONTARDO (2014b) pp. 94-96.
442
CLARO (2013a) pp. 646, 647 y 655. En palabras del autor “la estipulación de un plazo dentro del cual
debe ser dada la cosa o ejecutado el hecho importa la manifestación de voluntad de los contratantes de
que el deudor incurrirá en mora si deja pasar ese término sin cumplir la obligación, porque precisamente
se le dio ese término, tal vez largo, para darle la facilidad de cumplirla en cualquier momento
comprendido dentro del mismo término”.
443
CLARO (2013a) p. 657. En el mismo sentido, CONTARDO (2014b) pp. 97-103. Para el resto de la
doctrina, el artículo 1538 efectivamente contendría una excepción a la regla dada por el artículo 1551 N°
1, pero la excepción no estaría dada por tratarse de un término esencial cuya expiración no constituya en
mora al deudor, sino por tratarse de una época fijada para el cumplimiento o plazo suspensivo cuyo
cumplimiento no implica constitución en mora (ALESSANDRI (1988) p. 107, FUEYO (2004) p. 451, RUZ
(2011) p. 306).
En contra, sosteniendo que en el caso del artículo 1538 el deudor está en mora desde que haya dejado
pasar el plazo, MEZA (2007) p. 135.
444
ALESSANDRI (1988) pp. 106-108, CLARO (2013a) p. 657, FUEYO (2004) pp. 450 y 451, ABELIUK
(2014b) p. 1007, MEZA (2007) pp. 134 y 135, RAMOS (2008) p. 283, VIAL (2003) pp. 235 y 236,
ALCALDE (2018) p. 489. En la jurisprudencia, Corte Suprema, 19 de julio de 1904, RDJ, tomo II, sección
1°, p. 5: Corte de Apelaciones de Talca, 26 de agosto de 1921, Gaceta 1921, 2° semestre, N° 232, p. 949.
445
ALESSANDRI (1988) p. 108.
446
CLARO (2013a) p. 658. En todo caso, la diferencia es sutil (cuando no inexistente).
tiempo dentro del cual la prestación es útil al acreedor 447, autores como Claro y Alcalde
justifican explícitamente la constitución automática de la mora en la pérdida de utilidad
de la prestación448.
Es importante tener presente que la determinación de si la prestación fue
ejecutada o no dentro del espacio de tiempo pertinente es una cuestión de hecho que ha
de apreciar el juez449.

c) Interpelación judicial.

Atendido el tenor literal del N° 3, y, en particular, la frase “en los demás casos”,
la interpelación judicial constituye la regla general en nuestro sistema 450. De esta
manera, no siendo aplicables los numerales 1 y 2, el deudor está estará en mora cuando
sea reconvenido judicialmente por el acreedor.
Según buena parte de la doctrina y jurisprudencia antigua, la exigencia de
reconvención judicial debe traducirse en una demanda, ya se pida en esta el
cumplimiento, la resolución o indemnización 451. A mayor abundamiento, en palabras de
Alessandri, “una simple notificación judicial, en que el acreedor le hiciere saber al
deudor que desea constituirlo en mora, sin deducir una acción en forma, tampoco
serviría para la constitución en mora, a juicio de la Corte Suprema, porque en
conformidad al N° 3 del artículo 1551, es necesario la reconvención judicial por medio
de una demanda”452. En contra, teniendo a la vista la función que desempeña la mora,
Claro critica esta doctrina jurisprudencial, sosteniendo no es necesario que exista una
demanda o una medida prejudicial, bastando la sola gestión judicial en que el acreedor
solicita que se notifique al deudor que su retraso está causándole perjuicios 453. En una
línea similar, Fueyo estima que “la reconvención importa la formulación de una gestión
específica, o bien una demanda judicial conforme a las normas procesales
pertinentes”454. Abeliuk, por su parte, en una visión más laxa que la de los autores antes
referidos, estima que cualquier actividad judicial que refleje la intención de reprochar el
retardo basta. En este sentido, el autor estima que incluso una gestión preparatoria de la
vía ejecutiva es suficiente, criticando una sentencia de la Corte Suprema que establece
lo contrario455.
Como se aprecia, buena parte de la doctrina y la jurisprudencia asumen que la
constitución en mora no solo es necesaria para la indemnización, sino también para la
resolución y para el cumplimiento. Esta tendencia evidentemente no se alinea con el
tenor expreso del artículo 1557, con la función que cumple la mora a propósito de la
indemnización ni con las funciones de los demás remedios contractuales. Como hemos
447
ALESSANDRI (1988) pp. 108 y 109, ABELIUK (2014b) p. 1008, RAMOS (2008) p. 284, FUEYO (2004) p.
452, MEZA (2007) p. 135, RUZ (2011) pp. 306 y 307.
448
CLARO (2013a) pp. 657 y 658, ALCALDE (2018) p. 489.
449
RDJ, tomo 12, sec. 1°, p. 483; RDJ, tomo 21, sec. 1° p. 651; RDJ, tomo 23, sec. 1°, p. 273.
450
ALESSANDRI (1988) p. 106, FUEYO (2004) p. 447, ABELIUK (2014b) p. 1005, RAMOS (2008) p. 282.
RDJ, tomo 41, sec. 1°, p. 159, MEZA (2007) p. 134, VIAL (2003) p. 237.
451
ALESSANDRI (1988) pp. 109 y 110, FUEYO (2004) p. 448, MEZA (2007) pp. 135 y 136, RUZ (2011) p.
307. A propósito de la demanda de cumplimiento como reconvención suficiente para constituir en mora,
Corte Suprema, 16 de octubre de 1908, RDJ, tomo 6, sec. 1°, p. 86; sobre la demanda de resolución como
reconvención suficiente para constituir en mora, Corte Suprema, 4 de agosto de 1931, RDJ, tomo 28, sec.
1°, p. 717; sobre la demanda de indemnización como reconvención suficiente para constituir en mora,
Corte Suprema, 19 de agosto de 1904, RDJ, tomo 28, sec. 1°, p. 53.
452
ALESSANDRI (1988) p. 110. En el mismo sentido, MEZA (2007) p. 136.
453
CLARO (2013a) p. 659.
454
FUEYO (2004) p. 447.
455
ABELIUK (2014b) pp. 1006 y 1007. La sentencia criticada es RDJ, tomo 9, sec. 1°, p. 79.
visto, la doctrina más contemporánea, en una posición que compartimos, acota la
necesidad de mora a la indemnización compensatoria, prescindiendo de ella para la
indemnización compensatoria y los demás remedios contractuales 456. A mayor
abundamiento, la Corte Suprema, en un fallo reciente, precisa que la mora no es
realmente un requisito de la resolución457.
Respecto al momento en que el deudor queda constituido en mora, la
jurisprudencia, en un principio, indicaba que la constitución tiene lugar al momento de
la contestación de la demanda458, sin perjuicio de que posteriormente se fuera
entendiendo que la constitución en mora se produce al momento de la notificación
válida de la demanda459. En general, la doctrina está de acuerdo con este último
criterio460.
La jurisprudencia ha estimado que para que el deudor quede constituido en
mora, la reconvención debe plantearse ante juez competente 461. En contra de este
criterio, Abeliuk y Ramos estiman que una reconvención ante tribunal incompetente es
suficiente pues refleja el reproche que el acreedor realiza respecto al retardo 462.
Concordamos con el criterio de estos autores, en la medida en que la reconvención sea
válidamente notificada al deudor. Conviene recordar que la mora es, ante todo, una
certificación formal de que el retardo está causando perjuicios; es evidente que tal
certificación debe ser conocida por el deudor, pues es a este sujeto a quien la
interpelación se dirige.

2.6.3.4. Si el contrato es bilateral, que el acreedor haya cumplido su propia

obligación o se allane a cumplirla en la forma y tiempo debido.

Según la generalidad de la doctrina, el artículo 1552 contempla un requisito

eventual de la mora, aplicable especialmente a los contratos bilaterales, en cuya virtud
el acreedor debe haber cumplido con la prestación de que es deudor o cuanto menos
estar llano a cumplirla463. Señala el artículo 1552 que “en los contratos bilaterales
ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro
no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.
Esta disposición contiene el principio denominado “la mora purga a la mora”.
En palabras de Fueyo, del precitado artículo se extrae que “la concurrencia de
los requisitos de la mora respecto de uno de los contratantes, no decide su condición de
moroso, pues ese que está aparentemente en mora tiene aún el recurso de hacer valer el
mismo estado que concurre en su contraparte, desapareciendo así su propia mora”464.
En una visión minoritaria, Baraona estima que esta disposición, en vez de
eliminar una pretendida mora -que, en su opinión, jamás habría existido-, impide la
exigibilidad, pues, mientras ninguna de las partes cumpla, ninguna de ellas está
facultada para pedir a la otra el cumplimiento465.
Cabe agregar que la mayoría de la doctrina nacional, sin distinguir
adecuadamente el ámbito propio de cada remedio contractual, estima que este artículo
456
BARAONA (2009) pp. 378-382, CONTARDO (2014b) pp. 94 y 95, 107-111.
457
Corte Suprema, 30 de mayo de 2019, rol N° 7417-2018.
458
RDJ, tomo 23, sec. 1°, p. 522; RDJ, tomo 23, sec. 1°, p. 354, RDJ, tomo 21, sec. 1°, p. 490.
459
En este sentido, RDJ, tomo 30, sec. 1°, p 561; RDJ, tomo 36, sec. 1°, p. 402.
460
FUEYO (2004) p. 449, ABELIUK (2014b) p. 1006, RAMOS (2008) p. 285.
461
RDJ, tomo 9, sec. 1°, p. 358.
462
ABELIUK (2014b) p. 1006, RAMOS (2008) p. 285.
463
CLARO (2013a) pp. 677, 691 y 692, FUEYO (2004) p. 460.
464
FUEYO (2004) p. 460.
465
BARAONA (2009) pp. 380-382.
contiene la llamada “excepción de contrato no cumplido”, que es aquella que tiene la
parte de un contrato bilateral que es demandada por la otra parte para que cumpla el
contrato, a fin de que se rechace la demanda si esta última no ha cumplido o no se
encuentra llana a cumplir las obligaciones que ella ha contraído. Esta excepción, en
principio, obstaría a todos los remedios 466. Por su parte, la doctrina más moderna, estima
que el artículo 1552 únicamente consagra la compensación de las moras. Tal
compensación, interpretada de la mano del artículo 1557, impide únicamente la
indemnización de perjuicios. Este tema será retomado al final de estos apuntes.

2.6.4. Efectos de la mora.

Los efectos que produce la mora son los siguientes:

1. El acreedor puede demandar indemnización de perjuicios.

2. El deudor se hace responsable del caso fortuito.
3. El deudor asume el riesgo de pérdida o deterioro por caso fortuito.
4. En el caso de los contratos bilaterales, el acreedor ya no soporta el riesgo de pérdida
fortuito.

2.6.4.1. El acreedor puede demandar indemnización de perjuicios.

Como ya hemos referido en varias oportunidades, el efecto que ahora

comentamos lo establece el artículo 1557 del Código Civil: “se debe indemnización de
perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora”.
Según viéramos, la mayoría de la doctrina nacional estima que la constitución en
mora es necesaria tanto para la indemnización moratoria como para la compensatoria.
Así derivaría del tenor del artículo 1557 (que no distingue) y del artículo 1553 N° 3, que
supedita la indemnización compensatoria a que el deudor esté en mora467.
Más modernamente, en una visión que compartimos, también se ha dicho que la
constitución en mora solo sería necesaria para la indemnización moratoria, pues para la
compensatoria bastaría con el incumplimiento. Mas, ello no tendría relación alguna con
los artículos referidos por Abeliuk, sino por la función que cumple la mora, que es
certificar formalmente el momento a partir del cual el incumplimiento causa perjuicios
moratorios. En este sentido, nada justificaría que, de existir daños que no deriven
propiamente del retardo (como ocurriría, por ejemplo, en caso de un cumplimiento
imperfecto), se exija la configuración de tal requisito468.
Ahora bien, aclarado que la única indemnización que requiere mora es la
moratoria, cabe preguntarse desde cuándo se deben los perjuicios moratorios, si acaso
desde la constitución en mora o desde la fecha en que se produjo el incumplimiento.
Al respecto, Fueyo (que, en todo caso, entiende que la mora se requiere tanto
para la indemnización moratoria como compensatoria) afirma que, constituido el deudor
en mora, debe este pagar los perjuicios producidos desde el retardo, pues no hay
ninguna norma que descarte la zona intermedia entre el simple retardo y la interpelación
judicial. No podría negarse el derecho a ver reparado un perjuicio que deriva de un acto
466
CLARO (2013a) p. 677, 691 y 692, RUZ (2011) p. 308. En todo caso, Fueyo y Meza sí distinguen entre
la compensación de las moras y la excepción de contrato no cumplido (FUEYO (2004) p. 460, MEZA
(2007) p. 136).
En contra, señalando que la mora se requiere solo para la indemnización, ALCALDE (2018) p. 490.
467
ALESSANDRI (1988) p. 98, CLARO (2013a) pp. 644 y 661, FUEYO (2004) p. 440. En contra, ABELIUK
(2014b) pp. 1000 y 1001.
468
BARAONA (1997) pp. 169-171, CONTARDO (2014b) pp. 101-103.
ilícito e injusto, pues en nuestro derecho rige el principio de reparación integral 469. En
una opinión diversa, Abeliuk distingue entre los perjuicios compensatorios y los
moratorios. En su visión, los primeros se producen por el solo incumplimiento, de modo
que se deben desde entonces. Así se sigue, según el autor, del artículo 1672, en virtud
del cual, si la cosa perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación subsiste
pero varía de objeto, siendo obligado el deudor al precio de la cosa y a indemnizar al
acreedor. El precio, bajo su razonamiento, correspondería a la indemnización
compensatoria, debiéndose desde la destrucción culpable, exista o no mora. Respecto de
los perjuicios moratorios, el autor señala que solo se van a generar con la constitución
en mora, como parece demostrarlo el artículo 1559 Nº 1, que sugiere que los intereses
comienzan a deberse desde la mora470. En nuestra opinión, Abeliuk confunde el derecho
a la estimatio rei (cumplimiento por equivalencia) con la indemnización
compensatoria471. Nos parece que la postura de Fueyo se aviene mejor con los principios
que informan nuestro sistema civil.

2.6.4.2. El deudor se hace responsable del caso fortuito.

Este efecto, contemplado en el artículo 1547 inciso segundo, consiste en que,

constituido en mora el deudor, no podrá exonerarse de responsabilidad si su
incumplimiento ha sido causado por un caso fortuito. En este sentido, si el deudor ya
está en mora y luego el cumplimiento de la prestación resulta impedido temporalmente
por un caso fortuito, tendrá que reparar igualmente el daño que sufra el acreedor en el
intertanto472.
Cabe añadir que la disposición referida contempla una excepción
específicamente aplicable a obligaciones de especie, consistente en que el caso fortuito
hubiese dañado la cosa igualmente de haber sido entregada oportunamente al acreedor.
De ser así, quedaría exonerado de responsabilidad el deudor. Con todo, si el caso
fortuito ha ocasionado la pérdida de la especie, el deudor no quedará exonerado de
reparar los perjuicios derivados de su mora (ex artículo 1672 inciso segundo).

2.6.4.3. El deudor asume el riesgo de pérdida o deterioro por caso fortuito.

Este efecto, contemplado en el artículo 1672 inciso primero, consiste en que,

constituido en mora el deudor de una obligación de especie, la pérdida fortuita de la
cosa dará derecho al acreedor al precio de ella más indemnización de perjuicios 473. En el
mismo sentido, conforme con el artículo 1590 incisos primero y segundo, el deterioro
fortuito que experimente la especie durante la mora del deudor, permitirá al acreedor
pedir indemnización (si el deterioro no es de importancia o, siendo de importancia,
469
FUEYO (2004) pp. 443 y 444.
470
ABELIUK (2014b) p. 1010.
471
La misma crítica, CONTARDO (2014b) p. 83, nota al pie N° 18.
472
Obviamente, en la doctrina más tradicional, que no separa adecuadamente el caso fortuito de la
imposibilidad definitiva, se suelen confundir la asunción del riesgo de caso fortuito -que tiene como
efecto la no exoneración de la responsabilidad- con la asunción del riesgo de la perpetuatio obligationis -
que tiene como efecto la no liberación de la obligación-. Así, por ejemplo, Alessandri señala que la mora
“hace responsable al deudor del caso fortuito sobrevenido durante su mora, en conformidad al artículo
1547 y 1672, salvo que el caso fortuito sea de aquellos que habrían sobrevenido igualmente si la cosa se
hubiera encontrado en poder del acreedor” (ALESSANDRI (1988) p. 110). Este mismo error puede
apreciarse en FUEYO (2004) p. 453, ABELIUK (2014b) pp. 1010 y 1011, RAMOS (2008) pp. 286 y 287,
MEZA (2007) p. 137, RUZ (2011) p. 308.
473
CLARO (2013a) p. 661. Se trata de la asunción del riesgo de la perpetuatio obligationis (CONTARDO
(2014b) p. 111, BARAONA (2009) pp. 376 y 377).
desea igualmente quedarse con la cosa) o la resolución del contrato (si el deterioro es de
importancia y no desea quedarse con la cosa).
Las dos disposiciones referidas contemplan la excepción de que el caso fortuito
hubiese dañado la cosa igualmente de haber sido entregada oportunamente al acreedor
(artículos 1672 inciso segundo, 1590 inciso tercero). Este último hecho, de acuerdo con
lo que establece el artículo 1674 inciso segundo, deberá probarlo el deudor. De ser así, y
específicamente en lo que atañe a la pérdida de la especie, el deudor no tendría que
pagar su precio, pero sí indemnizar los perjuicios de la mora (ex artículo 1672 inciso
segundo).

2.6.4.4. En el caso de los contratos bilaterales, el acreedor ya no soporta el

riesgo de pérdida fortuita.

Conforme con el artículo 1550, en el marco de los contratos bilaterales, la regla

general es que el riesgo de pérdida fortuita de una especie cuya entrega esté pendiente
corresponda al acreedor de tal prestación, salvo algunas excepciones, entre las que
figura justamente que el deudor esté colocado en mora, en cuyo caso “será a cargo del
deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega”. Se trata, como señala Contardo, de un
traspaso del riesgo -no realmente de una sanción o castigo por negligencia-, pues, por
mor de la perpetuatio obligationis, la obligación no se extinguirá, sino que cambiará de
objeto, debiéndose ahora el precio, además de la indemnización de los daños
producidos474.

2.6.5. Mora del acreedor.

2.6.5.1 Concepto.

En general, se entiende que la mora del acreedor consiste en la resistencia

ilegítima al cumplimiento de la obligación del deudor 475. En palabras de Fueyo, que
probablemente sea el autor nacional que más atención le ha prestado a esta especie de
mora, la mora del acreedor o mora accipiendi “es un retraso del cumplimiento motivado
por la falta de su cooperación indispensable para el cumplimiento, o por su negativa a la
aceptación de la prestación que se le ofrece”476.
Esta mora no debe confundirse con la excepción de contrato no cumplido, por
cuanto en ella el acreedor no está rechazando infundadamente el cumplimiento de la
obligación del deudor, sino que suspende la ejecución de la prestación de que es deudor,
asilándose para ello justamente en el incumplimiento de la otra parte 477.
El Código no ha reglamentado en forma orgánica la mora del acreedor, pero en
varias disposiciones se refiere a ella: artículos 1548, 1680, 1827, 1599 (que habla de la
repugnancia del acreedor a recibir la cosa). Con todo, todas las referencias son a
propósito de obligaciones de dar, existiendo un claro vacío en lo que atañe a
obligaciones de hacer478.

2.6.5.2. Requisitos para que el acreedor se entienda constituido en mora.

474
CONTARDO (2014b) pp. 111 y 112.
475
ALESSANDRI (1988) p. 111, CLARO (2013a) pp. 659 y 660.
476
FUEYO (2004) pp. 441 y 453.
477
ABELIUK (2014b) p. 1013.
478
FUEYO (2004) p. 457
 En general, los requisitos son: a) que al deudor le sea lícito ejecutar la prestación
y además ello sea posible; b) que el ofrecimiento sea efectivo y conforme a la prestación
debida; y c) falta de aceptación del acreedor u omisión de su cooperación indispensable
para consumar el cumplimiento479.
El Código, en los artículos 1548, 1680 y 1827, contemplaría únicamente la
hipótesis de falta de aceptación de la especie debida. La falta de cooperación no está
expresamente considerada, aunque puede colegirse de algunas reglas relativas al pago,
como el artículo 1587, que señala que “el pago debe hacerse en el lugar designado por
la convención”; evidentemente, el acreedor tendrá que acudir a tal lugar al momento en
que el pago deba ser realizado. A mayor abundamiento, el deber de cooperación que
asume el acreedor puede derivar de la propia naturaleza de la prestación, como cuando
se encarga el pintado de paredes o la reparación de utensilios (el acreedor deberá
facilitar al deudor el acceso al lugar en que se deberá pintar o reparar) 480. Otro ejemplo
de falta de cooperación presentarse a propósito de la promesa, pues aquel que desea
cumplir y celebrar el contrato prometido debe contar con la colaboración de la otra
parte481.
Abeliuk señala que, además de la negativa para recibir y la falta de cooperación
necesaria para el cumplimiento, cabe distinguir la hipótesis de que el incumplimiento se
deba en todo o parte a dolo o culpa del acreedor482.

2.6.5.3. Momento a partir del cual se constituye en mora el acreedor.

No es sencillo establecer el momento en que el acreedor queda constituido en

mora. Desde luego, exigible la obligación, la falta de un ademán de ejecución por parte
del deudor no revela en ningún sentido la falta de aceptación o cooperación del
acreedor483.
Laurent, en relación con la regulación contemplada en el Code, plantea que el
acreedor está constituido en mora desde que el deudor haya debido recurrir a pagar por
consignación, pues es el procedimiento que el legislador ha establecido para que el
deudor cumpla su obligación ante la negativa del acreedor 484. Esta aproximación
encontró asidero en alguna sentencia nacional 485. También Meza estima que la mora del
acreedor se configura una vez que se realiza una oferta en los términos del artículo
1600486.
En contra de la referida tesis, se señala que el deudor no está obligado a ejercer
su derecho a pagar por consignación487. A mayor abundamiento, el pago por
consignación es una modalidad del pago, que apunta a la extinción de la obligación del
deudor; la mora del acreedor no libera al deudor de su obligación, sino que disminuye
su responsabilidad488.
Una solución consistiría en aplicar por analogía el art. 1551 Nº 3 y concluir que
estará en mora el deudor desde que sea judicialmente reconvenido489.
No obstante, la mayoría de la doctrina estima que basta cualquier ofrecimiento
479
FUEYO (2004) pp. 456 y 457.
480
FUEYO (2004) p. 457
481
ABELIUK (2014b) p. 1014.
482
ABELIUK (2014b) p. 1012.
483
ALESSANDRI (1988) p. 111.
484
Al respecto, CLARO (2013a) p. 660.
485
G.T. de 1898, tomo 1, N° 2499, p. 1963.
486
MEZA (2007) p. 137.
487
CLARO (2013a) p. 660.
488
ALESSANDRI (1988) pp. 112 y 113, CLARO (2013a) p. 660, ABELIUK (2014b) pp. 1013, 1015 y 1016.
del deudor, incluso extrajudicial, para constituir en mora al acreedor. Así lo demostraría
el artículo 1680, que, regulando justamente uno de los efectos de la mora del acreedor,
no hace ninguna exigencia especial, bastando, en consecuencia, con que la especie o
cuerpo cierto sea ofrecida al acreedor490. Evidentemente, es indispensable que el
ofrecimiento se realice al tenor de la obligación 491. Abeliuk, que sigue parcialmente esta
postura, estima, no obstante, que tratándose de obligaciones de género o de hacer el
intérprete cuenta con mayor discreción para establecer si de la conducta de las partes se
configura la mora del acreedor, añadiendo que para el caso de obligaciones de dinero es
necesario que exista una oferta de consignación, pues este sería el único acto que refleja
una verdadera intención de cumplir492.

2.6.5.4. Efectos de la mora del acreedor.

Los efectos que se producen con la mora del acreedor son los siguientes:

1. A la luz de los artículos 1680 y 1827, disminuye la responsabilidad del

deudor, pues solo va a responder de la culpa grave o dolo en el cuidado de la cosa.
Además, queda relevado de los perjuicios moratorios.
2. Según parte de la doctrina, el artículo 1827 daría a entender que el acreedor
debe indemnizar los perjuicios que se sigan de no recibir la cosa. Tal artículo, que la
referida doctrina considera de alcance general, dispone que “si el comprador se
constituyere en mora de recibir abonará al vendedor el alquiler de los almacenes,
graneros o vasijas en que se contenga lo vendido”493.
Según Claro, el artículo 1827 no habla realmente de indemnizar perjuicios, sino
solo de reembolsar gastos (que constituiría una obligación restitutoria, no
indemnizatoria). Por ende, dado que ni esta ni ninguna disposición del Código imponen
al acreedor la obligación de indemnizar los perjuicios derivados de su mora, no habría
base normativa para predicar ese efecto 494. En nuestra opinión, si bien Claro interpreta
correctamente el artículo 1827, sí existe una base normativa para atribuir al acreedor el
deber de indemnizar los perjuicios derivados de su mora en recibir. Tal base es el
mismísimo artículo 1557. En rigor, el deber de recibir la cosa es una auténtica
obligación, de modo que la mora que exista a su respecto debiese ser razón suficiente
para exigir la reparación de los perjuicios derivados del retardo. Por lo demás, como
añade Fueyo, la mora del acreedor implica retardo en el cumplimiento de su obligación
de recibir, debiendo la indemnización que derive del referido retardo ex artículo 1556495.
3. Si el deudor tuvo que pagar por consignación, debe pagar las expensas de la
oferta o consignación válidas, en conformidad al artículo 1604496.

3. Avaluación de perjuicios.

489
Sin consignar fuentes, esta solución es referida por RAMOS (2008) p. 1016 y ABELIUK (2014b) p. 1016
como una solución propuesta en nuestra doctrina. A la fecha no hemos podido rastrear la autoría de tal
solución.
490
ALESSANDRI (1988) p. 111, CLARO (2013a) p. 660, FUEYO (2004) p. 458.
491
FUEYO (2004) p. 458.
492
ABELIUK (2014b) pp. 1016 y 1017.
493
ALESSANDRI (1988) p. 113, ABELIUK (2014b) p. 1017, RAMOS (2008) p. 288, MEZA (2007) p. 137,
RUZ (2011) p. 308.
494
CLARO (2013a) p. 661.
495
FUEYO (2004) p. 459.
496
Este efecto es añadido por RAMOS (2008) p. 288
 Hay tres formas de avaluar los perjuicios: judicial, legal, y convencional.

Lo normal viene a ser la avaluación judicial, pues la legal, sólo procede respecto
de las obligaciones de dinero; y la convencional, supone un acuerdo de las partes que no
siempre se da.

3.1. Avaluación judicial.

3.1.1 Introducción.

Es la que hace el juez. Para ello, este debe pronunciarse sobre tres cuestiones:

a) Determinar si procede el pago de la indemnización, para lo cual el tribunal

tendrá que ver si se cumplen los requisitos generales estudiados.

b) Determinar los perjuicios que deben indemnizarse; y

c) Fijar el monto de los perjuicios.

3.1.2. Perjuicios que deben indemnizarse.

Según se ha estudiado al analizar el daño como requisito de la responsabilidad

contractual, es necesario hacer las siguientes precisiones:

a) La doctrina y la mayor parte de la jurisprudencia están contestes actualmente

en cuanto a que deben indemnizarse tanto los daños patrimoniales como
extrapatrimoniales.

b) En conformidad al art. 1558, solo se indemnizan los perjuicios directos, y no

los indirectos.

c) En conformidad al art. 1558, si el deudor obró con dolo debe indemnizar tanto
los daños previstos e imprevistos; en caso contrario, solo debe indemnizar los previstos.

d) En conformidad al art. 1556, se deben indemnizar tanto el daño emergente

como el lucro cesante, a menos que la ley limite la reparación al primero.

Sin perjuicio de las reglas legales indicadas, cabe indicar que las partes pueden
alterar las reglas sobre los perjuicios a indemnizar. Téngase en cuenta lo ya expuesto
respecto a las cláusulas modificatorias de responsabilidad.

3.1.3. Interés positivo e interés negativo o de confianza.

En doctrina se discute cuál es la función de la indemnización de perjuicios: si

acaso retrotraer al acreedor al estado anterior a la celebración del contrato, en cuyo caso
se atiende al interés negativo o de confianza; o si la finalidad es colocar al acreedor en
una posición equivalente a aquella que le habría significado el cumplimiento exacto,
íntegro y oportuno.
Mayoritariamente se estima que la indemnización en materia contractual tiende a
satisfacer el interés positivo. Esto es relevante pues si se sigue uno u otro interés los
perjuicios a indemnizar son distintos. Además, sirve para delimitar la relación causal.

3.2. Avaluación legal.

3.2.1. Concepto y Naturaleza Jurídica.

La avaluación legal de los perjuicios está establecida en el artículo 1559, que la

limita exclusivamente a la indemnización derivada de la mora en el cumplimiento de
una obligación de dinero.
Tradicionalmente, se ha estimado que la razón de que solo se contemple la
indemnización de perjuicios por la mora reside en que usualmente la indemnización
compensatoria consiste en la entrega de una suma de dinero, de modo que, si la
obligación incumplida es de dinero, la entrega de tal suma no constituye propiamente
una indemnización, sino el cumplimiento in natura de la obligación497. En una opinión
distinta, Fueyo, apoyándose en una sentencia de la Corte de Apelaciones Presidente
Aguirre Cerca498, estima que, de existir una desvalorización monetaria, el acreedor
estaría facultado para pedir, junto con la indemnización moratoria, una
compensatoria499. Según Baraona, la razón de que el artículo 1559 solo regule la
indemnización moratoria reside en que una obligación de dinero jamás puede estimarse
incumplida definitivamente, sino únicamente retardada (en cuanto siempre será posible
cumplir), de modo que solo cobra sentido regular los perjuicios derivados del retardo 500.
Contardo, por su parte, estima que una eventual pretensión de indemnización
compensatoria tendría que regirse por las reglas propias de este tipo de indemnización,
siendo innecesario que exista mora a su respecto y siendo, por tanto, inaplicable el
régimen establecido por el artículo 1559 (que disciplina específicamente la
indemnización moratoria)501.
Más allá del punto anterior, según algunos autores, no existiría ninguna razón
para estimar que respecto de la indemnización regulada en el artículo 1559 (esto es, la
moratoria) no se requiera constituir en mora al deudor502. En contra, en una opinión que
compartimos, Contardo estima que la constitución en mora en este caso es automática,
pues el retardo refleja por sí solo el perjuicio que el incumplimiento causa al acreedor.
Ello, evidentemente, resulta más consistente con la función de la mora, consistente
justamente en certificar formalmente el momento a partir del cual el incumplimiento
causa perjuicios al acreedor. En una obligación de dinero, del solo retardo se sigue el
perjuicio de no poder capitalizar la suma de dinero. A mayor abundamiento, en esta
clase de obligaciones el único efecto aparejado a la constitución en mora es el relativo a
la indemnización moratoria, pues, tratándose de obligaciones de género, no resulta
pertinente la regulación de riesgos de pérdida fortuita. Siendo así, y resultando evidente
el perjuicio que deriva del retardo, no existe razón para exigir una especial forma de
constituir en mora503.

3.2.2. Características del régimen de liquidación contemplado en el artículo

1559.

497
ABELIUK (2014b) pp. 1001 y 1037, RAMOS (2008) p. 297.
498
RDJ, tomo 81, sec. 2°, p. 38.
499
FUEYO (2004) p. 473.
500
BARAONA (2009) p. 374.
501
CONTARDO (2014b) pp. 105-107.
502
ABELIUK (2014b) p. 1037.
503
CONTARDO (2014b) pp. 100, 103-107.
 1. Es una regulación supletoria y excepcional. Supletoria porque rige solo a falta
de pacto entre las partes; excepcional porque se refiere solo al incumplimiento de las
obligaciones de dinero504.

2. Es una regulación que solo atañe a la indemnización moratoria.

3. Es una regulación que presume el perjuicio cuando lo que pretende el

acreedor no es más que intereses. Esta situación es absolutamente excepcional, ya que la
regla es que los perjuicios deben probarse505.

4. Es una regulación en la que los intereses representan el perjuicio. Ello es así,

pues el interés refleja la utilidad asociada a la capitalización del dinero, que es algo que
el acreedor podría hacer tan pronto la suma de dinero debida le fuese entregada506.

5. Es una regulación que permite al acreedor pedir la indemnización de otros

perjuicios derivados del retardo, debiendo, en todo caso, probarlos conforme con las
reglas generales.

3.2.3. Reglas del artículo 1559.

De acuerdo con el art. 1559, la indemnización de perjuicios por la mora está

sujeta a las reglas siguientes:

1. Regla primera del artículo 1559. “Se siguen debiendo los intereses
convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los
intereses legales, en caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las
disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos
casos”.

Para entender esta regla es indispensable recordar los distintos tipos de interés:
legal, corriente, convencional. Hoy, en virtud del artículo 19 de la Ley Nº 18.010, debe
entenderse por interés legal el corriente.

Luego, en conformidad a esta regla, habrá de distinguirse varias situaciones: a)

que las partes hayan pactado intereses convencionales y que estos sean superiores al
interés legal, se siguen debiendo los intereses convencionales, b) que las partes no
hayan pactado intereses o que pactándolos han sido inferiores al legal, se empiezan a
generar los intereses legales; y c) si se está frente a una disposición que autorice el
cobro de intereses corrientes en ciertos casos, no rigen las reglas anteriores. En esta
parte de la norma, en virtud de la ley 18.010, por “intereses corrientes” deben
entenderse “otros intereses”.

2. Regla segunda del artículo 1559. “El acreedor no tiene necesidad de justificar
intereses cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo”.

Ya se ha explicado. Solo resta agregar que se pueden cobrar otros perjuicios,

siempre que se acrediten.
504
FUEYO (2004) p. 471.
505
FUEYO (2004) p. 472.
506
FUEYO (2004) p. 472, ABELIUK (2014b) p. 1037.
 3. Regla tercera del artículo 1559. “Los intereses atrasados no producen
interés”.

Se excluye el anatocismo, esto es, la capitalización de intereses. No obstante, el

artículo 9 de la ley 18.010 permite pactarlo en las operaciones de crédito de dinero.

4. Regla cuarta del artículo 1559. “La regla anterior se aplica a toda especie de
rentas, cánones y pensiones periódicas”.

3.3. Avaluación convencional: Cláusula penal.

3.3.1. Concepto.

Está definida en el artículo 1535: “La cláusula penal es aquella en que una
persona para asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena, que
consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación
principal”.

Esta definición ha sido criticada en tres sentidos:

a) La denominación “cláusula” es correcta solo si se pacta conjuntamente con el

contrato principal, no si se pacta después.

b) Si bien buena parte de la doctrina concibe a la pena como una caución, no

asegura ni garantiza nada. Únicamente produce ventajas para el acreedor en caso de
incumplimiento.

c) Omite señalar a las obligaciones de no hacer.

d) La voz “pena” tiene una connotación ajena al derecho civil.

3.3.2. Funciones que cumple la cláusula penal.

La cláusula penal cumple tres funciones:

1. Es una forma de avaluar convencional y anticipadamente los perjuicios;

2. Constituye una caución; y
3. Importa una pena civil.

3.3.2.1. La cláusula penal constituye una forma de avaluar perjuicios.

No hay disposiciones especiales que le confieran este carácter, pero, al parecer

de la doctrina mayoritaria, ello fluye de diversos artículos. Así, por ejemplo, de los
artículos 1537 y 1538, que exigen la constitución en mora del deudor; del artículo 1539,
que establece la rebaja de la pena estipulada en el caso de cumplimiento parcial,
evitando con ello acumular cumplimiento con indemnización; del artículo 1540, que
permite dividir la pena entre los distintos herederos del deudor a prorrata de sus cuotas
hereditarias.
 Como forma de avaluar perjuicios, presenta dos características:

a) es convencional
b) anticipada.

a) Convencional:
Porque proviene del acuerdo de las partes. Ello significa que, si la pena se
establece unilateralmente, por ejemplo, si la fija el testador para el heredero que no
pague un legado, no estamos frente a una cláusula penal, a menos que fallecido el
causante, este heredero acepte la situación, con lo que según cierta doctrina pasa a ser
convencional. Por la misma razón tampoco puede establecerla la ley o el juez.

La cláusula penal no es la única forma de avaluar convencional y

anticipadamente los perjuicios, pues, según cierta doctrina, el mismo carácter tendrían
las arras confirmatorias, que también constituirían una liquidación anticipada de los
perjuicios derivados de un incumplimiento contractual.

b) Anticipada:

La cláusula penal constituye una avaluación anticipada porque el monto de los

perjuicios queda irrevocablemente fijado antes del incumplimiento. Además, en virtud
del artículo 1542, producido el incumplimiento, el deudor no puede discutir ni la
existencia ni el monto de estos perjuicios.

3.3.2.2. La cláusula penal constituye una caución.

Como la cláusula penal, según el artículo 1535, tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, tendría la condición de caución, toda vez que
el Código define en el artículo 46 la voz caución como “cualquiera obligación que se
contrae para la seguridad de una obligación propia o ajena”. Por lo demás, la cláusula
penal es concebida como caución por el artículo 1472, al lado de la fianza, hipoteca y
prenda.

En virtud de este carácter de caución podrían explicarse algunas soluciones

contempladas en la ley que no pueden ser explicadas si se concibe a la cláusula penal
únicamente como indemnización de perjuicios. Destacadamente, la posibilidad de exigir
la pena aunque no existan perjuicios ex artículo 1542.

Al parecer de cierta doctrina, los artículos 1537 y 1543 robustecerían la

condición de caución de la cláusula penal. Conforme con el primero, por estipulación
expresa de las partes, el acreedor puede cobrar tanto la obligación principal como la
pena. Por su parte, de acuerdo con el segundo, mediante una estipulación expresa
podrían pedirse conjuntamente la pena y la indemnización de perjuicios. Todo ello sería
inexplicable si se concibiera a la cláusula penal como una mera avaluación
convencional de los daños.

A mayor abundamiento, la condición de caución se robustecería aún más cuando

la cláusula penal es constituida para garantizar una obligación ajena.
 En este orden de ideas, si se asume que la cláusula penal constituye realmente
una caución, esta sería personal pues no afecta bienes determinados al cumplimiento de
la obligación principal, como sí ocurre con la prenda o la hipoteca, que adicionalmente
confieren derecho de persecución. La cláusula penal no sería real ni aun en los casos en
que consista en dar una especie o cuerpo cierto, pues, si el deudor o el que constituyó la
pena, enajenan la especie o cuerpo cierto, el acreedor carece de derecho de persecución
de la cosa en manos del adquirente.

Como sea, no debe perderse de vista que la cláusula penal por sí sola no asegura
el cumplimiento de la obligación principal, distanciándose del resto de las cauciones
personales, en que existe una afectación del patrimonio de terceras personas al
cumplimiento de la obligación principal. En realidad, la cláusula penal sólo sirve de
estímulo para que el deudor cumpla. La eficacia de la cláusula penal como caución
reside fundamentalmente en la coacción psicológica que la pena ejerce sobre el ánimo
del deudor, la cual naturalmente está en relación directa con la cuantía de la misma.

3.3.2.3. La cláusula penal constituye una pena civil.

Así está dicho en la propia definición legal. Puede agregarse que la cláusula
penal nació en el Derecho Romano con una finalidad estrictamente sancionadora,
carácter que aún conserva.

3.3.3. La cláusula penal puede ser compensatoria o moratoria.

Como la cláusula penal es una avaluación anticipada de perjuicios, puede ser

compensatoria o moratoria. Así se desprende de la propia definición legal: “en caso de
no ejecutar” (compensatoria) o de “retardar la obligación principal” (moratoria). Así lo
ha dicho la jurisprudencia.

Conforme ha entendido la jurisprudencia, “la regla general es que la cláusula

penal sea compensatoria; así se deduce del texto del artículo 1537”.

Vial, siguiendo su criterio ya estudiado, señala que la clasificación de cláusula

penal en compensatoria o moratoria no atiende a si la pena se pacta por la no ejecución
de la obligación principal o por el retardo en el cumplimiento de la misma, sino que se
hace en consideración a que el acreedor puede optar por perseverar en el contrato o
desistirse de él.

3.3.4. Diferencias de la cláusula penal con la indemnización de perjuicios

ordinaria.

Como indemnización de perjuicios, la cláusula penal presenta algunas

particularidades:

a) Difiere de la indemnización de perjuicios ordinaria, en cuanto a la

oportunidad en que se fija pues, como ya lo hemos dicho, estamos frente a una
indemnización establecida antes del incumplimiento;
 b) Los perjuicios no se reparan necesariamente en dinero, como ocurre con la
avaluación legal507, pues en este caso la pena puede consistir en un dar o en un hacer
(como lo indica el artículo 1535) o en un no hacer (como lo señala la doctrina);

c) No es necesario probar los perjuicios, como lo indica el artículo 1542. Este

caso y el de la evaluación legal son las excepciones a la regla de que los perjuicios
deben probarse.

3.3.5. Paralelo de la cláusula penal con otras instituciones.

Se asemeja a la fianza, pero se diferencia de esta en que, de acuerdo con el

artículo 2343 inciso final, el fiador solo se obliga a pagar una suma de dinero, en tanto
que la cláusula penal puede consistir en dar, hacer o no hacer algo. En conformidad al
artículo 2344, tampoco el fiador puede obligarse en términos más gravosos que el
deudor principal, limitación que no existe en la cláusula penal.

Se asemeja también a las arras. En estas se da una cosa con el fin de constituir
una seguridad de la celebración o ejecución de un contrato, o como parte del precio o
señal de quedar convenidos (artículos 1803 a 1805). No obstante, se pueden apreciar
algunas diferencias importantes: las arras pueden garantizar la celebración o ejecución
de un contrato, mientras que la pena solo la ejecución (el cumplimiento de una
obligación). Además, en las arras hay una entrega actual de dinero u otra cosa, lo que no
ocurre en la cláusula penal en que la entrega -suponiendo que la cláusula penal
establezca la entrega de algo- solo se va a producir cuando se produzca el
incumplimiento.

3.3.6. Características.

1. Es consensual.
2. Es condicional.
3. Accesoria.
4. Puede garantizar una obligación civil o natural.

3.3.6.1. Consensual.

Pues la ley no ha sometido su establecimiento a ninguna formalidad especial,

aunque naturalmente le rigen las limitaciones para la prueba testimonial. Aun más, la
voluntad de las partes puede manifestarse en forma expresa o en forma tácita.

3.3.6.2. Condicional.

Tiene ese carácter porque, en conformidad al artículo 1537, el derecho del

acreedor a cobrar la cláusula penal está sujeto al hecho futuro e incierto que se produzca
el incumplimiento del deudor y que éste se encuentre en mora. No obstante, cabe tener
presente la crítica que desarrolla Álvaro Vidal en cuanto a que el incumplimiento no
podría considerarse lógicamente una condición, sino como un hecho ilícito, merecedor
de sanción.

507
En el caso de la avaluación judicial, la doctrina en general acepta la posibilidad de que la
indemnización fijada por un juez no consista en la entrega de una suma de dinero.
 3.3.6.3. Accesoria.

Esta característica proviene del hecho de ser una caución. De ello surgen varias
consecuencias importantes:

a) Extinguida la obligación principal, por cualquier medio, se extingue la

cláusula penal.

b) En conformidad al artículo 2516, la acción para exigir el pago de la pena

prescribe conjuntamente con la obligación principal.

c) En virtud del artículo 1536 inciso primero, la nulidad de la obligación

principal trae consigo la nulidad de la pena. El artículo 1701 hace una clara aplicación
de este principio al establecer que “La falta de instrumento público no puede suplirse
por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se
mirarán como no ejecutados o celebrados, aun cuando en ellos se prometa reducirlos a
instrumento público dentro de un cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula
no tendrá valor alguno”.

En relación con esta característica es necesario estudiar dos situaciones que

podrían dar lugar a confusiones: casos en que se establezca una cláusula penal en la
promesa de hecho ajeno y en la estipulación en favor de otro, situaciones tratadas en los
incisos segundo y tercero del artículo 1537, respectivamente.

i. Cláusula penal en la promesa de hecho ajeno.

La promesa de hecho ajeno está contemplada en el artículo 1450: “Siempre que

uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es
legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera
persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no
ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa”

Ahora bien, el artículo 1536, después de dejar consignado en su inciso primero

que la nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, establece en su
inciso siguiente, lo que parece una excepción: “Con todo, cuando uno promete por otra
persona, imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por esta lo prometido,
valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta del
consentimiento de dicha persona”.

La verdad es que no hay ninguna excepción a la regla del inciso primero, pues lo
que está garantizando la cláusula penal es la obligación que asumió el promitente de que
el tercero acepte la obligación que se contrajo para él, o, dicho de otra manera, que
ratifique lo obrado por el promitente. Y justamente, este es un caso en que la cláusula
penal tiene clara utilidad.

ii. Cláusula penal en la estipulación en favor de otro.

La estipulación en favor de otro está establecida en el artículo 1449, señalando

su inciso primero que: “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona,
aunque no tenga derecho para representarla, pero solo esta tercera persona podrá
demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es
revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él”.

El inciso final del artículo 1536 señala que “lo mismo sucederá -valdrá la pena-
cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula
se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido”.

Tampoco constituye una excepción a la regla del inciso primero. Este es un caso
en que la cláusula penal presenta evidente utilidad, porque como en conformidad al
artículo 1449, el estipulante no puede exigir al promitente el cumplimiento de lo
acordado (cumplimiento que solo puede demandar el beneficiario), estipula esta
cláusula para poder compeler al promitente a que cumpla. Somarriva señala que
tampoco hay aquí nulidad de la obligación principal, sino que sencillamente el
promitente contrae dos obligaciones: con respecto al beneficiario, cumplir con lo
estipulado, y, con respecto al estipulante, pagar la pena en caso de incumplimiento”.

3.3.6.4. La cláusula penal puede garantizar una obligación civil o natural

El artículo 1472, reconoce en forma expresa que pueda caucionar una obligación
natural. Dice “Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas por
terceros para seguridad de estas obligaciones (naturales) valdrán”.

Cuando la cláusula penal está destinada a garantizar una obligación ajena, y esta
obligación principal se transforma en natural, algunos entienden que la obligación del
tercero tiene este mismo carácter (Meza Barros, De las Obligaciones, Nº 77, p. 50). Esta
opinión no es compartida por Gatica “porque la caución accede no a la obligación civil,
sino a la que ya es natural, y porque de otro modo ella no tendría sentido, ni el artículo
1470 del Código Civil le habría reconocido validez” (Gatica, ob. cit., Nº 280, p. 366).

3.3.7. Extinción de la cláusula penal.

La cláusula penal puede extinguirse por vía principal y por vía accesoria. Por vía
principal cuando se extingue no obstante mantenerse vigente la obligación principal
(por ejemplo, la cláusula penal es nula y la obligación principal, es válida, artículo 1536
inciso primero); y por vía accesoria, cuando desaparece como consecuencia de haberse
extinguido la obligación principal, en razón de su carácter accesorio.

3.3.8. Efectos de la cláusula penal.

El efecto propio de la cláusula penal es dar al acreedor el derecho de cobrarla

cuando no se cumple la obligación principal.

3.3.8.1. Requisitos para que el acreedor pueda cobrar la pena.

Dado que la pena refleja una avaluación anticipada de los perjuicios, no es

necesario acreditar daño (ex artículo 1542). Consecuencialmente, tampoco es necesario
acreditar la existencia de una relación causal entre el incumplimiento y los daños
avaluados anticipadamente, pues, por aplicación del artículo 1542, no es necesario que
los daños realmente constituyan una consecuencia del incumplimiento.
 Así las cosas, únicamente se requeriría:

a) Incumplimiento de la obligación principal;

b) Que este incumplimiento sea imputable al deudor; y
c) Mora del deudor.

Respecto a este último requisito, existe una polémica en cuanto a si cabe la

interpelación contractual expresa contenida en el artículo 1551 Nº1. La polémica se
genera en tanto el artículo 1538 señala “háyase o no estipulado un término, dentro del
cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino
cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva.” Dado que la norma
distinguiría entre el vencimiento de un plazo y la constitución en mora, algunos han
planteado que siempre sería necesaria la interpelación judicial. No obstante, la mayoría
de la doctrina estima que el deudor puede queda constituido en mora por cualquiera de
las formas del artículo 1551.

3.3.8.2. Efectos de la cláusula penal cuando el incumplimiento es parcial.

En conformidad al artículo 1539, si el acreedor acepta del deudor un pago

parcial, el deudor tiene derecho a que “se rebaje proporcionalmente la pena estipulada
por la falta de cumplimiento de la obligación”. Con todo, si la pena se estipula por el
retardo, no cabe rebajarla proporcionalmente si, incurriendo en retardo el deudor, la
obligación luego es parcialmente cumplida.

3.3.9. Cobro de la pena, de la obligación principal y la indemnización

ordinaria de perjuicios

Los artículos 1537 y 1543 regulan los derechos que tiene al acreedor ante el
incumplimiento de una obligación asegurada con cláusula penal.

Del juego de ambas disposiciones, existen cuatro reglas:

1. Antes de constituirse el deudor en mora, el acreedor sólo puede exigir la

obligación principal;
2. Constituido el deudor en mora, puede el acreedor a su arbitrio cobrar la
obligación principal, la pena compensatoria o la indemnización ordinaria de perjuicios;
3. Por excepción, el acreedor puede acumular la pena y la obligación principal,
y
4. Por excepción puede también el acreedor pedir la pena y la indemnización
ordinaria de perjuicios, si así se ha estipulado.

3.3.9.1. Antes de la mora sólo puede pedirse la obligación principal.

Así lo señala la primera parte del artículo 1537: “antes de constituirse el deudor
en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la
pena, sino sólo la obligación principal”.

Ello es lógico porque, de acuerdo al artículo 1538, el deudor no incurre en la

pena mientras no sea constituido en mora. En consecuencia, antes de ella, el acreedor no
puede exigir la pena que no se ha devengado aún, únicamente el cumplimiento del
contrato.

3.3.9.2. Derecho alternativo del acreedor en la mora del deudor.

La regla es que una vez constituido el deudor en mora, el acreedor tiene una
triple alternativa:

a) Exigir el cumplimiento de la obligación principal, siempre que sea ello

posible.

No podría el deudor oponerse al cumplimiento forzado ofreciendo la pena,

porque de acuerdo al art. 1537 la elección corresponde al acreedor.

b) Exigir la pena, en vez de la obligación principal.

c) Exigir la indemnización de perjuicios ordinaria (ex artículo 1543).

La explicación de la alternativa que la ley otorga al acreedor entre pena e

indemnización es que la cláusula penal favorece al acreedor y de ahí que éste pueda
renunciarla. En definitiva, el acreedor deberá hacer una ponderación: por una parte, la
cláusula penal exime de la necesidad de probar perjuicios; por la otra, la indemnización
tiene por finalidad la reparación de todos los perjuicios sufridos, cuya prueba y
avaluación judicial podrían arrojar un monto mayor al de la pena.

3.3.9.3. Casos en que el acreedor puede acumular la pena y la obligación

principal.

Son tres los casos en que el acreedor puede cobrar la pena y la obligación
principal:

a) Si la pena es moratoria.

La regla general de que el acreedor no pueda pedir conjuntamente la obligación

principal y la pena se justifica en la prevención de un enriquecimiento injusto. En
concreto, si el acreedor pudiese acumular obligación principal y pega estaría obteniendo
un doble pago. No obstante, lo anteriormente razonado se refiere a la pena
compensatoria, sin alcanzar a la moratoria, que, avaluando anticipadamente los
perjuicios derivados del retardo, siempre puede acumularse al cumplimiento.

Lo que se viene diciendo encuentra consagración en el artículo 1537, disposición

que, luego de establecer como regla general que el acreedor no puede acumular la pena
y la obligación principal, agrega: “a menos que aparezca haberse estipulado la pena
por el simple retardo”. La cuestión compleja, en consecuencia, es distinguir si le pena
es compensatoria o moratoria, pues el precepto habla de “aparecer”, lo que en definitiva
deja la calificación a la prudencia del juez. En este contexto, según cierta jurisprudencia,
la pena debe entenderse normalmente compensatoria.

b) La estipulación de las partes.

 Cuando existe estipulación expresa de las partes, la pena compensatoria puede
cobrarse conjuntamente con la obligación principal. Esta excepción la señala también el
artículo 1537, en su parte final: “o a menos que se haya estipulado que por el pago de
la pena no se entiende extinguida la obligación principal”. No hay es necesario que la
estipulación, que siempre debe ser expresa, consista en una frase sacramental, aunque
debe ser claro que la intención de las partes es acumular pena y obligación principal.

c) En la transacción.

Dispone el artículo 2463: “si se ha estipulado una pena contra el que deja de
ejecutar la transacción, habría lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la
transacción en todas sus partes”.

En consecuencia, cabe solicitar el cumplimiento del contrato y al mismo tiempo

la pena, porque el legislador desea rodear a la transacción de la máxima eficacia posible.

3.3.9.4. El acreedor sólo por estipulación expresa puede cobrar la pena e

indemnización ordinaria.

Este caso excepcional está contemplado en la primera parte del artículo 1543:
“no podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de
haberse estipulado así expresamente”. También se exige en este caso que la
estipulación sea expresa.

3.3.10. Pluralidad de acreedores o de deudores.

a) Cobro de la cláusula penal cuando la obligación principal es de cosa divisible.

Al efecto, el artículo 1540 inciso primero establece que “Cuando la obligación

contraída con cláusula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la
obligación principal, se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas
hereditarias. El heredero que contraviene a la obligación, incurre pues en aquella parte
de la pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendrá acción
alguna contra los coherederos que no han contravenido a la obligación.”

b) Cobro de la cláusula penal cuando la obligación principal es de cosa

indivisible o cuando se ha puesto la cláusula penal con la intención expresa de que el
pago no pueda fraccionarse.

En estos casos puede el acreedor cobrar al culpable el total de la pena o, cada

uno de los deudores incluidos los inocentes, su cuota en la pena, quedando a salvo el
recurso de éstos contra el infractor (1540 incisos segundo y tercero).

c) Situación en el caso que la pena sea indivisible.

Si la pena es indivisible, se podrá reclamar a cualquiera de los deudores, sin

importar quién sea el infractor. Ello porque estamos frente a una obligación indivisible,
y es ése precisamente el efecto de la indivisibilidad. Así, por ejemplo, si la pena consiste
en la entrega de un caballo y éste se encuentra en poder de uno de los deudores
inocentes, no podría excusarse de entregarlo alegando su no culpabilidad, pues
estaríamos en presencia de una obligación indivisible, en conformidad al Nº 2 del
artículo 1526.

d) Situación en el caso que la obligación principal sea solidaria.

La ley no da solución al problema. Cabe entender que la pena también se puede

cobrar solidariamente, por el carácter accesorio que tiene. Así Somarriva; Claro Solar;
Gatica. Abeliuk estima que esta solución es discutible, porque la indemnización de
perjuicios es conjunta aun entre los deudores solidarios. También para René Ramos
parece discutible la solución porque la solidaridad requiere de texto expreso.

e) Cláusula penal garantizada con hipoteca.

Trata de esta situación el artículo 1541: “Si a la pena estuviere afecto

hipotecariamente un inmueble, podrá perseguirse toda la pena en él, salvo el recurso
de indemnización contra quien hubiere lugar”. Esta solución es consecuencia del
carácter indivisible de la hipoteca.

f) Cobro de la cláusula penal cuando hay pluralidad de acreedores.

No está resuelta esta situación en la ley. De acuerdo a las reglas generales, cada
acreedor sólo podrá demandar su cuota en la pena, salvo que la pena fuere de cosa
indivisible o hubiere solidaridad activa.

3.3.11. Cláusula penal enorme.

Según nos enseña Vial, la cláusula penal enorme es aquella que contempla una
pena desmesurada, lo que contribuye a que pierda su carácter indemnizatorio y
constituya una fuente de lucro o ganancia para el acreedor. La persona que se sujeta a la
pena en la cláusula penal enorme sufre una lesión, que consiste en el perjuicio que sufre
a raíz de la prestación excesivamente gravosa.

Esta materia está regulada en el artículo 1544, que distingue varias situaciones:

a) Cláusula penal en los contratos conmutativos.

Cuando la cláusula penal garantice el cumplimiento de la obligación de pagar

cantidades determinadas como equivalente a lo que debe pagar la otra parte y la pena
consista asimismo en el pago de cantidades determinadas se aplica la regla del artículo
1544: “Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad
determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena
consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje
de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera incluyéndose ésta en él”.

La norma es confusa, pues no está claro lo que significa la frase “incluyéndose

ésta en él”. Hay dos interpretaciones:

i. Una mayoritaria que estima que el alcance es que la pena no puede exceder del
doble de la obligación principal. Por ejemplo, si la obligación alcanza a 100; la pena no
puede ser de más de 200.
 ii. Para otros, el sentido de la frase es que si la obligación principal es de 100, la
pena puede llegar hasta 300, pues alcanza al doble de la obligación principal más la
obligación principal.

La doctrina nacional está por la primera tesis, ya que así fluye del sentido común
y de una interpretación armónica de las disposiciones que se refieren a la lesión enorme
en contratos conmutativos en el Código Civil. En este sentido Alessandri, Somarriva,
Gatica, Claro Solar, Fueyo y Abeliuk.

b) Cláusula penal en el mutuo.

Dice el artículo 1544 inciso tercero que en el caso del mutuo “se podrá rebajar
la pena en lo que exceda del máximum del interés que es permitido estipular”.

Sin embargo, según lo establecido por el artículo 8 de la ley N° 18.010, cuando

se pactan intereses por la mora -lo que implica una cláusula penal- y ésos exceden al
máximo que es permitido estipular, la sanción es que los intereses se rebajan al interés
corriente, no al máximo permitido estipular, como lo señala el artículo 1544. Por ello se
sostiene que este artículo 8 dejaría sin aplicación al artículo 1544 del Código Civil en el
caso de que el mutuo sea de dinero. Luego el artículo 1544 inciso tercero se mantendría
vigente únicamente para los mutuos que no fueren de dinero.

c) Cláusula penal enorme en las obligaciones de valor inapreciable o

indeterminado.

Respecto de estas obligaciones, el artículo 1544 inciso final establece que el juez
la moderará prudencialmente, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.

B. DE LA RESOLUCIÓN POR INEJECUCIÓN.

1. Generalidades.

La resolución es un remedio que tiene por objeto la extinción del vínculo

contractual ante el incumplimiento del contrato.

Si bien se encuentra contemplada como un modo de extinguir las obligaciones

en el artículo 1567 Nº9, lo cierto es que no se limita a este único efecto. En realidad, la
resolución debe ser entendida sobre todo como la extinción del vínculo contractual
fundada en el incumplimiento508. En nuestro Código Civil, son diversas las normas que
permiten entenderla así, entre las cuales podemos citar, sin ánimo de taxatividad, los
artículos 1489, 1826 y 1873.

2. Facultad resolutoria.

508
Cárdenas y Reveco (2018) p. 317.
 Si bien la resolución encuentra como fundamento el incumplimiento, no es
aquella una consecuencia directa de este. En efecto, señalar que la resolución es un
efecto directo del incumplimiento supone que la primera opera de pleno derecho, lo que
ocurriría sólo excepcionalmente según cierto sector de la doctrina.

En realidad, ante el incumplimiento no se produce inmediatamente la extinción

del vínculo contractual, sino que nace el derecho de opción y, por tanto, la facultad
resolutoria, esto es, la posibilidad de demandar la resolución.

3. Origen de la facultad resolutoria

La facultad resolutoria, en tanto integrante del derecho de opción, siempre estará

fundada en el incumplimiento. No obstante, la manera en que se prevé esta facultad es
diversa.

En principio, la facultad resolutoria puede emanar tanto de la denominada

condición resolutoria tácita como del pacto comisorio. Sin perjuicio de ello, la ley
regula expresamente varias hipótesis de incumplimiento que permiten ejercer la facultad
resolutoria. En este sentido, se pueden citar los artículos 1590 inciso 2, 1826, 1873,
1926 inciso 2, 1938, entre otros.

4. Condición resolutoria tácita.

4.1. Concepto.

Es la que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse por

una de las partes lo pactado (Art. 1489 CC).

Abeliuk la define como aquella que va envuelta en todo contrato bilateral, y en

que el hecho futuro e incierto que puede provocar la extinción del derecho de una de las
partes es el incumplimiento de sus obligaciones.

No obstante, como ya vimos, el incumplimiento por sí sólo no genera la

extinción del derecho de una de las partes. El incumplimiento solo habilita para el
ejercicio de la facultad resolutoria.

4.2. Efectos de la condición resolutoria tácita.

El incumplimiento de una obligación en un contrato bilateral da a la otra parte

un derecho alternativo para solicitar o el cumplimiento o la resolución, y en ambos
casos con indemnización de perjuicios.

Como puede apreciarse, el efecto propio de la condición resolutoria tácita, si

acaso puede denominarse así, no es la resolución del vínculo contractual ni la extinción
de la obligación incumplida, sino la generación de derecho de opción.

Debe tenerse presente que Patricia López entiende la frase “con indemnización
de perjuicios” no un sentido netamente semántico (como “con indemnización de
perjuicios concurrente”), sino como “o indemnización de perjuicios, en los casos que
sea procedente”. Esto en virtud del análisis lógico y sistemático que hace al artículo
1489 y de los demás argumentos que se ofrecen para afirmar que la indemnización de
perjuicios es un derecho principal.

4.3. Fundamento de la condición resolutoria tácita.

En la doctrina se ha discutido bastante el fundamento de la mal llamada

condición resolutoria tácita.

Se han propuesto los siguientes fundamentos:

a) Equidad: Es evidente la razón de equidad y justicia que hay en que si una de las
partes no cumple su obligación en un contrato bilateral, la otra pueda a su vez
desligarse del vínculo jurídico, dejando sin efecto el contrato.

b) Voluntad presunta de las partes: Se dice también que el legislador interpreta la

voluntad presunta de las partes, pues parece lógico concluir que el contratante
diligente no desea seguir ligado con quien no ha cumplido su obligación, y esta
intención ha estado presente al otorgarse el contrato.

c) Falta de causa: Según Capitant y otros neocausalistas, tratándose de un contrato

bilateral, si una de las partes no cumple su obligación, la obligación de la otra
carece de causa. Se critica que si faltara la causa, el contrato sería nulo, por lo
que no se podría pedir el cumplimiento. La causa se ve al momento de
celebrarse el contrato; el incumplimiento posterior no la hace desaparecer.

d) Interdependencia de las obligaciones nacidas de un contrato bilateral: También

se ha dicho que la resolución sería una consecuencia de la interdependencia de
las obligaciones nacidas del contrato sinalagmático. Sin embargo, como acotan
los hermanos Mazeaud, esta explicación carece de precisión y no da cuenta de
las diferencias que separan la resolución y la teoría de los riesgos. Esta es la
posición mayoritaria en Chile.

e) Es un modo de reparación del perjuicio que causa al acreedor el incumplimiento

de la obligación del deudor: Los hermanos Mazeaud concluyen que en realidad,
la resolución judicial es un modo de reparación del perjuicio que causa al
acreedor el incumplimiento de la obligación del deudor. Según estos autores, al
dispensarle al acreedor de cumplir con su propia obligación, o al permitirle
recuperar la prestación por él efectuada, la resolución se presenta como un modo
de reparación.

f) La doctrina contemporánea entiende que es un remedio establecido en la ley a

favor del acreedor, fundamentado en la lesión del derecho de crédito. Así Vidal,
López, Pizarro Wilson.

4.4. Naturaleza jurídica.

La doctrina contemporánea no está conteste en calificar a la institución

contenida en el artículo 1489 como una condición resolutoria tácita509.

509
Para un panorama general de la discusión, Cárdenas y Reveco (2018) pp.320-323.
 En primer lugar, si efectivamente la calificamos como una condición, esta no
debiese ser resolutoria, sino suspensiva. En efecto, el inciso segundo del 1489 establece
un derecho de opción a favor del acreedor, consistente en la facultad de demandar el
cumplimiento forzado o la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios. En
consecuencia, si entendemos que el incumplimiento es el hecho del cual pende el
nacimiento de este derecho de opción, la condición sería suspensiva y no resolutoria.

En segundo lugar, no toda la doctrina entiende que efectivamente el

incumplimiento pueda entenderse como una condición. Álvaro Vidal plantea que las
partes no podrían estimar lógicamente que el incumplimiento sea el hecho del cual
penda el nacimiento de un derecho de opción; el incumplimiento es algo indebido, y las
partes celebran un contrato con el ánimo de que este sea cumplido. El derecho de opción
es la sanción que la ley prevé ante el incumplimiento.

Por otro lado, no es cierto que el incumplimiento, por sí solo, genere el efecto de
extinguir el vínculo contractual y, con ello, las obligaciones que de este emanen. El
incumplimiento, según el artículo 1489 inciso 2, genera simplemente un derecho de
opción; el acreedor perfectamente podría querer perseverar en el contrato y, en
consecuencia, demandar el cumplimiento. Incluso más, como ya hemos visto, el
acreedor podría pretender demandar autónomamente la indemnización de perjuicios. De
ahí que la facultad de demandar la resolución no sea justamente más que eso: una
facultad resolutoria, esto es, un derecho potestativo o facultad de configuración jurídica
que permite a una de las partes extinguir el vínculo sin necesidad de contar con el
consentimiento de la otra510.

4.5. Características de la condición resolutoria tácita.

Aquel sector de la doctrina que estima que la facultad resolutoria es realmente

una condición resolutoria tácita, señala que sus características como condición son las
siguientes:

a) Es un tipo de condición resolutoria.

b) Es tácita: es un elemento de la naturaleza, y es renunciable.
c) Es negativa: consiste en que una de las partes no cumpla.
d) Es simplemente potestativa: depende de un hecho voluntario del deudor.
e) No opera de pleno derecho: requiere declaración judicial.

4.6. Requisitos de la condición resolutoria tácita.

La doctrina tradicionalmente ha establecido que los requisitos de procedencia de

la resolución por inejecución son:

a) Que se trate de un contrato bilateral.

b) Incumplimiento imputable a una de las partes.
c) Que quien la invoca haya a su vez cumplido o esté llano a cumplir su obligación.
d) Que sea declarada judicialmente.

Sin embargo, la tendencia contemporánea entiende que los requisitos son

únicamente los siguientes:
510
Peñailillo (2012) pp. 32 y 33.
 a) Que se trate de un contrato bilateral, pese a subsistir la vigencia de la discusión
sobre su aplicación en contratos unilaterales.
b) Incumplimiento grave (no necesariamente imputable)
c) Declaración judicial.

Con todo, revisaremos los requisitos tradicionalmente propuestos y

desarrollaremos las críticas que hace la doctrina contemporánea a éstos.

4.6.1. Que se trate de un contrato bilateral.

En este sentido se inclina la mayor parte de la doctrina, pues así lo señala

expresamente el art. 1489. Así Stitchkin, Alessandri, Abeliuk, Cárdenas y Reveco511.

Sin embargo, en esta materia cabe preguntarse si esta condición es procedente

también en los contratos unilaterales, cuestión discutida en la doctrina

También se discute su aplicación respecto de la partición.

4.6.1.1. Sobre la procedencia de la condición resolutoria tácita en contratos

unilaterales.

Claro Solar es de la opinión de que opera aun en los contratos unilaterales,

fundado en las siguientes razones:

a) El artículo 1489 sólo dice que la condición resolutoria tácita va envuelta en

los contratos bilaterales, pero no excluye la posibilidad de que también pueda darse en
los unilaterales;

b) Varias disposiciones demuestran que el Código Civil no ha entendido

restringida la condición resolutoria tácita exclusivamente a los contratos bilaterales. Así,
por ejemplo, en el comodato, no obstante ser contrato unilateral, se otorga al comodante
la facultad de solicitar la restitución de la cosa prestada aun antes del vencimiento del
plazo, cuando el comodatario no la destina al uso convenido (artículo 2177). En el
contrato de renta vitalicia - también contrato unilateral- el artículo 2271 ha tenido que
señalar en forma expresa que “el acreedor no podrá pedir la rescisión (entiéndase
resolución) del contrato en caso de no pagársele la pensión...”. En el contrato de
prenda, el artículo 2396 establece que el deudor puede pedir la restitución inmediata de
la cosa empeñada si el acreedor abusa de ella.

La tesis de Claro Solar no ha encontrado acogida en nuestra doctrina. Las

razones que se dan son, en síntesis, las siguientes:

a) El propio tenor literal del artículo 1489, que habla de “contratos bilaterales”;

b) Tratándose de los contratos unilaterales, el Código ha ido resolviendo en

cada caso particular, lo que ocurre cuando el deudor no cumple. Esa es la explicación de
los artículos 2177, 2271 y 2396. En cambio, nada ha dicho tratándose del mutuo, que es
donde el problema ha sido discutido;

511
Cárdenas y Reveco (2018) pp. 317-319.
 c) El fundamento de la condición resolutoria tácita radicaría, según algunos, en
la interdependencia de las prestaciones, lo que sólo puede ocurrir en los contratos
bilaterales.

d) La condición resolutoria tácita sería doblemente excepcional; en primer lugar,

es una modalidad; y en segundo lugar, es tácita. En consecuencia, se debe hacer una
interpretación restrictiva al artículo 1489.

En adición a los argumentos anteriores, Juan Ignacio Contardo sugiere que en

los casos de restitución anticipada en los contratos unilaterales en realidad lo que habría
sería cumplimiento512.

La jurisprudencia se ha inclinado definitivamente por la tesis de que sólo

procede la acción resolutoria en los contratos bilaterales.

Sin perjuicio de lo anterior, resulta pertinente revisar los fundamentos por los
cuales el profesor Vial estima que esta condición también opera en los contratos
unilaterales.

Este autor indica que la falta de una norma específica debe ser suplida por los
principios generales del derecho, y es principio del derecho el que el contratante
incumplidor (sea de un contrato unilateral o bilateral) contrae una responsabilidad que
se hace efectiva mediante la indemnización de perjuicios. De este modo, todo
contratante tiene derecho a que solicitar la indemnización de perjuicios compensatoria,
que reemplaza la obligación incumplida; pero para que pueda solicitarse tal
indemnización es indispensable que se extinga la obligación infringida, y precisamente
el modo de extinción de tal obligación es la resolución del contrato.

4.6.1.2. Sobre la procedencia de la condición resolutoria tácita en contratos

de tracto sucesivo.

La resolución también opera en los contratos de tracto sucesivo, pero pasa a

llamarse terminación, porque sus efectos no operan retroactivamente sino solo para el
futuro en razón de que las prestaciones de las partes no se pueden devolver o no es
equitativo o útil que se devuelvan.

4.6.1.3. Sobre la procedencia de la condición resolutoria tácita en la

partición.

La resolución no tiene lugar en la partición. Es corriente que en una partición se

produzcan alcances en contra de alguno de los comuneros, esto es, si a un interesado se
le dan bienes que exceden su cuota en la comunidad y queda debiendo el saldo. Sin
embargo, la doctrina y la jurisprudencia son unánimes en el sentido de que no opera la
condición resolutoria tácita.

Las razones que se ofrecen para arribar a dicha conclusión son:

a) Porque si bien la partición participa de ciertos caracteres del contrato, no lo

es, y menos uno bilateral;
512
Contardo (2015) p. 41. Siguiendo a Contardo en este punto, Cárdenas y Reveco (2018) p. 318.
 b) Porque se opone a ello el efecto declarativo de la partición (artículo 1344)
que supone que lo adjudicado a cada comunero deriva directamente del causante, no del
acto de partición;

c) El artículo 1489 es doblemente excepcional: primero porque establece una

modalidad, y más aún porque ella es tácita. Luego debe darse a la norma una
interpretación restringida aplicable únicamente al caso regulado, que es el de los
contratos bilaterales;

d) El artículo 1348 hace aplicables a la partición acciones propias de los

contratos, como la nulidad y la rescisión, pero nada dice de la resolución, lo que
demuestra claramente su intención de excluir esta acción;

4.6.2. Incumplimiento imputable a una de las partes.

La doctrina nacional tradicionalmente ha estimado que el incumplimiento debe

ser imputable a dolo o culpa del deudor. Esto se desprendería, según Ramos Pazos, del
artículo 1489, pues uno de los requisitos para que opere la indemnización de perjuicios,
de acuerdo con el artículo 1557, es que el deudor esté en mora, y dado que la mora es el
retardo imputable en el cumplimiento de una obligación, requiere al menos culpa. Los
artículos 1826 y 1873, a propósito del incumplimiento de las obligaciones de entregar y
de pagar del precio, permiten respaldar esta interpretación, en tanto ambos preceptos
exigen la mora para poder demandar la resolución o el cumplimiento forzado, con
indemnización de perjuicios. En el mismo se pronuncian Alessandri, Rodríguez Grez,
entre otros.

Asimismo, Abeliuk sostiene que no habrá culpa o dolo cuando haya operado un
caso fortuito o fuerza mayor, y dado que en este caso la obligación se extinguirá por
imposibilidad absoluta en la ejecución de la obra convenida o por pérdida de la cosa, no
será procedente la resolución. Esto se debe coordinar con el artículo 1567 Nº 9, que
contempla a la resolución como modo de extinguir. En consecuencia, si ya ha operado
la pérdida de la cosa o la imposibilidad absoluta en la ejecución de la obra convenida,
no será procedente demandar la resolución. El problema de la tesis de Abeliuk es que no
precisa que el caso fortuito o fuerza mayor solamente implicará la extinción de la
obligación cuando el hecho imprevisto, externo e irresistible torne total y
definitivamente imposible el cumplimiento, mas no cuando la imposibilidad sea
transitoria.

No obstante, la imputabilidad en el incumplimiento no ha sido un tema pacífico

en la doctrina. De hecho, han sido varios los autores que han rebatido el punto anterior.

Enrique Alcalde Rodríguez, por ejemplo, ha sostenido que la mora es un

requisito que dice relación única y exclusivamente con la acción de indemnización de
perjuicios, mas no con la acción de cumplimiento ni con la de resolución. En otras
palabras, para este autor, la mora no es requisito de la acción de cumplimiento ni de la
acción resolutoria; solo se requiere para la indemnización de perjuicios. Esta sería la
interpretación correcta de la relación de los preceptos contemplados en los artículos
1489 y 1557; se debe distinguir el ámbito de aplicación de cada norma; el artículo 1557
requiere mora exclusivamente para la indemnización de perjuicios; el artículo 1489 no
exige esto para demandar la resolución o el cumplimiento forzado. Solamente en los
casos en que se demande conjuntamente resolución con indemnización de perjuicios, o
cumplimiento forzado con indemnización de perjuicios, se requerirá la imputabilidad. Si
se demanda únicamente cumplimiento o resolución, una interpretación fiel al artículo
1489 nos obliga a concluir lo contrario. Así también Mejías Alonzo y Contardo513.

En el mismo sentido se ha manifestado Álvaro Vidal, quien además sostiene que

los artículos 1826 y 1873 deben interpretarse en armonía con el artículo 1489,
entendiéndose entonces que la mora exigida en aquellos preceptos se refiere
exclusivamente a la indemnización de perjuicios, mas no a la resolución. El autor
agrega que a lo sumo podría aceptarse la exigencia de la imputabilidad para la
resolución de la compraventa en el entendido de que, si bien las normas citadas así lo
exigen, ellas tienen un ámbito limitado a este contrato por aplicación del principio de
especialidad. En el mismo sentido, respecto de artículos 1826 y 1873, Contardo514.

Desde una perspectiva diversa, Barros estima que la mora no presupone

imputabilidad, de forma tal que, aun cuando se acepte que la resolución requiere mora,
ello no implica que sea necesaria la concurrencia de culpa o dolo515.

En el último tiempo, Cárdenas y Reveco se han adherido a la exigencia de

imputabilidad, mas distinguiendo según se trate de obligaciones de medio o de
resultado: en lo que atañe a las primeras, el incumplimiento ha de ser imputable a culpa
o dolo, sin perjuicio de que la culpa, conforme con el inciso tercero del artículo 1547, se
presuma; en lo que respecta a las segundas, en cambio, basta con que el incumplimiento
sea imputable al riesgo asumido por el deudor, sin perjuicio de que la imposibilidad
absoluta, sobreviniente y no imputable impida hablar de incumplimiento y excluya, por
tanto, la facultad resolutoria516.

4.6.2.1. Resolución por incumplimiento de poca monta.

Según Alessandri, al no distinguir la ley, cualquier incumplimiento es

suficiente517. No obstante, la mayoría de la doctrina, tanto tradicional como
contemporánea, está conteste en que el incumplimiento de una obligación secundaria o
irrelevante no es suficiente para pedir la resolución, fundándose en la equidad y en la
buena fe contractual518. Una norma que permitiría integrar el vacío del artículo 1489,
dando cuenta de que el incumplimiento que permite la resolución es solo el esencial, es
el artículo 1926 inciso segundo, que establece que “si por el retardo se disminuyere
notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato, sea por haberse
deteriorado la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron, podrá el
arrendatario desistir del contrato, quedándole a salvo la indemnización de perjuicios,
siempre que el retardo no provenga de fuerza mayor o caso fortuito519”.

513
CONTARDO (2014b) pp. 94-96, 108-110.
514
CONTARDO (2014b) pp. 95 y 96.
515
Barros (2008) p. 421
516
Cárdenas y Reveco (2018) pp. 350-355.
517
Alessandri (2003) p. 272. En el mismo sentido, Meza (2007) p. 43.
518
En este sentido, entre otros, Barros (2008) pp. 422 y 423, López y Elorriaga (2017) p. 638, De la Maza
y Vidal (2018) pp. 430 y 431, Cárdenas y Reveco (2018) p. 341.
519
VIDAL (2014b) pp. 273-275.
 Respecto a los criterios que permiten distinguir entre obligaciones relevantes
(cuyo incumplimiento será grave) e irrelevantes, nos remitimos a lo ya expuesto en la
introducción de estos apuntes.

4.6.2.2. Resolución por incumplimientos parciales.

En tanto un incumplimiento parcial sea grave, no hay duda de que opera la

facultad resolutoria. El artículo 1489 no distingue y además el artículo 1875 inciso
segundo lo permite expresamente.

4.6.2.3. Resolución por incumplimiento previsible.

En derecho comparado se permite el ejercicio de la facultad resolutoria incluso

en aquellos casos en que el incumplimiento grave no es actual, sino previsible 520. El
incumplimiento previsible, usualmente llamado anticipatory breach, puede revelarse
por la conducta del deudor (siendo el caso más claro cuando éste declara que no
cumplirá) o por su falta de solvencia. En la Convención de Viena sobre Compraventa
Internacional de Mercaderías, si existe un lapso de tiempo razonable entre la fecha en
que se prevé el incumplimiento grave y aquella en que la prestación debe ser ejecutada,
y el deudor no ha declarado expresamente su intención de no cumplir, el acreedor
deberá comunicar al deudor su intención de poner fin al vínculo contractual con una
antelación razonable a fin de que ésta pueda, si así lo desea, dar seguridades suficientes
de que cumplirá521. En el caso del DCFR o de los PECL no es siquiera necesario otorgar
al deudor la posibilidad de dar seguridades suficientes, pudiendo el acreedor
derechamente poner fin al vínculo contractual522.

En lo que atañe a nuestro sistema, y sin perjuicio del rol que a este respecto
pueda desempeñar la buena fe ex artículo 1546 del CC, no existe norma alguna que
permita al acreedor solicitar la resolución por incumplimiento previsible. Peñailillo
sostiene que a propósito de las causales de vencimiento anticipado ex artículo 1496 del
CC podría advertirse un indicio de resolución por incumplimiento previsible (pues
vencido anticipadamente el plazo, la obligación se haría exigible y ante el
incumplimiento, si el contrato es bilateral, el acreedor podría pedir la resolución), mas el
mismo autor reconoce que la falta de ejecución una vez vencido anticipadamente el
plazo convertiría el incumplimiento en actual523.

4.6.2.4. Resolución por incumplimiento recíproco de los contratantes.

La doctrina tradicionalmente estimaba que no cabía la resolución ante

incumplimientos recíprocos, en aplicación del artículo 1552, entendido como un
requisito propio de la resolución.

No obstante, la nueva tendencia, en tanto entiende que no es un requisito propio

de la resolución que el contratante demandante haya cumplido a su vez o esté llano a
cumplir, ha concluido que no habría ningún problema para declarar la resolución si hay

520
Véase, por ejemplo, artículos 72 CISG, 9:304 PECL y III.-3:504 DCFR. Para un panorama general,
Peñailillo (2012) pp. 53 y 54.
521
Artículo 72.2 CISG.
522
Artículos 9:304 PECL y III.-3:504 DCFR
523
Peñailillo (2012) p. 54.
incumplimiento recíproco. Ahora bien, si en la demanda se solicita la resolución e
indemnización de perjuicios, debe darse lugar a la resolución y rechazar la
indemnización de perjuicios, en atención a la coordinación que debe hacerse de los
artículos 1552 y 1557524.

En esta última línea, la Corte Suprema en algunos casos ha dado lugar a la

resolución, pero sin indemnización de perjuicios, para no dejar a las partes amarradas a
un contrato que ninguno quiere cumplir. Se trataba de contratos de promesa.

4.6.3. Quien demanda la resolución debe hacer cumplido su propia

obligación o allanarse a cumplirla.

La doctrina tradicionalmente ha entendido que no se puede demandar la

resolución por aquel que no ha cumplido a su vez con su propia obligación o no está
llano a cumplir. Esto derivaría del artículo 1552, en cuanto señala que en los contratos
bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y
tiempo debidos.
Puede apreciarse que este supuesto requisito es una consecuencia lógica de
exigir mora para el ejercicio de la facultad resolutoria. En otras palabras, si entendemos
que para demandar la resolución se exige la mora, no podremos hacerlo en el caso
propuesto por el 1552525.
Aun más: si entendemos que la mora es un requisito común a todos los remedios
contractuales, la excepción de contrato no cumplido encontraría su ámbito de aplicación
en la resolución, el cumplimiento forzado y la indemnización de perjuicios
Con todo, dicha conclusión no ha estado exenta de críticas.
Ya en 1947, a propósito de la admisibilidad de la resolución ante
incumplimientos recíprocos, Augusto Elgueta Ortiz sostuvo que el artículo 1489 no
prescribe como condición para el ejercicio de la facultad resolutoria el que se hayan
cumplido las propias obligaciones. En consecuencia, sería un error de hermenéutica
jurídica y de teoría del Derecho desestimar la resolución incluso en caso de
incumplimiento recíproco.

En el mismo sentido se manifiesta hoy buena parte de la doctrina

contemporánea, quienes estiman que este requisito está establecido para el caso en que
se demande indemnización de perjuicios en un contrato bilateral. Así Álvaro Vidal,
Enrique Alcalde, entre otros.

Mejías entiende que el artículo 1552 no consagra la excepción de contrato no

cumplido (la que opera respecto a la pretensión de cumplimiento), sino la
“compensación de las moras”, la que sólo opera tratándose de la indemnización de
perjuicios.

4.6.4. Que una sentencia judicial declare la resolución del contrato.

Esto la diferencia de la condición resolutoria ordinaria.

524
Para una revisión de las distintas posturas, aunque sin decantarse claramente por ninguna posición,
Cárdenas y Reveco (2018) pp. 506-510.
525
Sobre este punto, aunque sin decantarse claramente por ninguna posición, Cárdenas y Reveco (2018)
pp. 355-357.
 Si operara de pleno derecho, el acreedor no podría ejercer la opción que le da el
artículo 1489 inciso segundo de pedir el cumplimiento, puesto que tal obligación se
entendería extinguida.

Además, el inciso segundo habla de “pedir”, debiendo entenderse dicho vocablo

como solicitar. La solicitud, como es obvio, debe hacerse a la autoridad competente: el
tribunal. En consecuencia, en tanto no se haga la solicitud al tribunal y ésta no sea
acogida por sentencia judicial, no opera la resolución que emana del artículo 1489
inciso segundo.

4.6.4.1. Resolución extrajudicial.

En el último tiempo se ha discutido la posibilidad de ejercer la facultad

resolutoria de manera extrajudicial, concretamente mediante una declaración de
voluntad del acreedor comunicada o notificada al deudor 526. Si bien esta alternativa
encuentra consagración en algunos instrumentos de derecho uniforme 527, no está
contemplada expresamente en nuestro Código Civil; de hecho, son escasos y
excepcionales los casos en que se permite la terminación unilateral y extrajudicial de un
contrato.

Por lo demás, si entendemos que la resolución unilateral y extrajudicial de

contrato alude a la supuesta facultad del acreedor de extinguir el vínculo contractual
mediante su sola declaración de voluntad, sin necesidad de resolución judicial,
rápidamente encontramos obstáculos a su procedencia generalizada en nuestro
ordenamiento jurídico.

En primer lugar, el artículo 1545, bajo su interpretación tradicional, compele a

las partes a la ejecución del contrato sin que puedan desentenderse de las voluntades ya
exteriorizadas.

En segundo lugar, el recientemente mencionado inciso segundo del artículo

1489, a propósito de los contratos bilaterales, pareciera imponer a priori la necesidad de
declaración judicial para obtener la extinción del vínculo contractual.

Sin embargo, a pesar de las dificultades expuestas, parte de la doctrina

contemporánea, entre cuyos exponentes se encuentra Carlos Pizarro Wilson, se ha
esforzado en fundamentar su utilidad y procedencia en los contratos bilaterales, además
de indagar sobre sus posibles requisitos528.

4.6.4.1.1. Utilidad de la resolución extrajudicial.

Admitir la posibilidad de que la resolución opere extrajudicialmente contribuiría

a reducir sustantivamente los costos asociados a un incumplimiento529.
526
Para un panorama general de esta cuestión, Pizarro (2016) pp. 11-28; Peñailillo (2012) pp. 32-37;
Cárdenas y Reveco (2018) pp. 325-330.
527
Artículos 49 y 64 CISG, 9:301 PECL y III.-3:502 DFCR.
528
Pizarro (2016) pp. 11-28.
529
Así también lo entiende, por ejemplo, Peñailillo, quien, pese a poner de relieve cómo la terminación
unilateral y extrajudicial ha sido reconocida y regulada en diversos códigos modernos e instrumentos de
derecho uniforme, no manifiesta expresamente su apoyo a la tesis de que el mentado remedio encuentre
 En efecto, la mayoría de los remedios hasta ahora estudiados tienen importantes
costos asociados. Salvo la resolución derivada de un pacto comisorio calificado atípico
y la excepción de contrato no cumplido extrajudicial, todos requieren una tramitación
judicial. Por supuesto que, ante un procedimiento escrito, de primera instancia y de lato
conocimiento, en que opera el impulso procesal de parte, el acreedor podría verse en la
necesidad de esperar muchos años antes de ver compensada o reparada la insatisfacción
de su interés.

Por otro lado, los costos relacionados con la defensa y representación de los
intereses del acreedor ante los tribunales de justicia, así como los que digan relación con
notificaciones, pericias, embargos, etc, también podrían contribuir a tornar ilusoria -o al
menos latamente diferida- la operatividad de los remedios que la ley ha establecido a
favor del acreedor.

Si a todo esto agregamos la vertiginosidad, el volumen de la producción y la

brutal competencia que existe al interior de ciertos mercados, se puede comprender que
el panorama ante un incumplimiento puede ser bastante incómodo.

Por todas estas razones, parte de la doctrina contemporánea enfatiza la

versatilidad de aquellos remedios que pueden hacerse valer extrajudicialmente, ya que
en la práctica pueden significar un menor costo-oportunidad que los requieren
tramitación judicial. La terminación unilateral encontraría entonces, según la visión de
tal doctrina, un ambiente propicio para su construcción en el Código Civil.

4.6.4.1.2. Tesis que aboga por la procedencia de la resolución

extrajudicial.

Como se anunció, la resolución extrajudicial no se encuentra expresamente

reconocida en la ley. Con todo, según entiende Carlos Pizarro, quien habla de
terminación o ruptura unilateral530, tampoco puede decirse que a la ley le sea extraña, ya
que la considera en varios casos.

Las situaciones recogidas en el ordenamiento jurídico nacional responden a

distintos fundamentos.

Así tenemos que, por razones de necesidad imperiosa, el artículo 2180 N°2 del
Código Civil permite al comodante exigir la restitución anticipada de la cosa, poniendo
fin al contrato. En el mismo comodato, el artículo 2177 también permite exigir la
restitución inmediata de la cosa si ésta está siendo destinada a un fin distinto al
convenido; el fundamento, en este caso, obedece a que el comodante consintió en la
celebración del contrato con el ánimo de hacer una liberalidad, por lo que si la cosa no
se destina al fin convenido en el contrato, entonces éste pierde su razón de ser. A su vez,

arraigo en el Código Civil chileno (Peñailillo (2012) p. 34). En la misma línea, Barros sugiere que la
pretensión de justicia material que subyace al establecimiento de la necesidad de una sentencia judicial no
justifica los excesivos costos que asume el acreedor en la litigación (Barros (2008) pp. 423-425).
Reconociendo a la terminación unilateral y extrajudicial la virtud de reducir costos y contribuir a la
eficiencia, mas rechazando la posibilidad de que la figura encuentre arraigo en el Código Civil, Cárdenas
y Reveco (2018) pp. 328-330.
530
Pizarro (2016) pp. 14-18.
si el nuevo destino de la cosa la hace peligrar, el fundamento para exigir la restitución
inmediata es doble.

En el mandato, el artículo 2163 N°3 otorga la facultad al mandante para poner

término al contrato a su arbitrio, produciendo sus efectos desde el día que el mandatario
toma conocimiento. Este derecho potestativo se justifica en que el contrato es intuito
personae, cobrando especial relevancia el elemento de confianza; si ésta ya no subsiste,
entonces el mandante preferirá ejecutar el negocio por sí mismo o encargárselo a otra
persona.

En el depósito, el artículo 2226 señala que la restitución es a voluntad del

depositante. Si se fija tiempo para la restitución, esta cláusula será solo obligatoria para
el depositario, que en virtud de ella no podrá devolver el depósito antes del tiempo
estipulado; salvo en los casos determinados que las leyes expresen. El precepto
reconoce al depositante la facultad de recuperar la cosa a su voluntad poniendo término
al contrato. Este caso se fundamenta en que el depósito cede sólo en beneficio del
depositante, por lo que es natural que pueda exigir la restitución de la cosa en cualquier
tiempo.

En el mutuo, el artículo 2204 permite al mutuario, salvo que se hayan pactado

intereses, pagar toda la suma de dinero anticipadamente, poniendo fin al contrato. Este
caso, como puede observarse, no constituye más que una renuncia al plazo establecido
en beneficio del deudor, cuya operatividad encuentra sanción positiva en el artículo 12
del Código Civil. Ahora bien, dado que en la práctica el mutuo siempre es con intereses,
la ley 18.010 permite al deudor de una operación de crédito de dinero renunciar al plazo
pagando capital e intereses hasta la época de efectuarse el pago, debiendo, además,
pagar una comisión al Banco o establecimiento financiero, sólo si así ha sido pactado.
En aplicación de esta normativa, se salvaguarda el interés del Banco o establecimiento
financiero, en caso de que el mutuario decida poner término al contrato en forma
unilateral.

Incluso, en los contratos a plazo indefinido, la doctrina ya no alberga dudas en

cuanto a la procedencia de la ruptura unilateral, reconociendo dicha facultad a ambas
partes y elevándola a la categoría de principio de derecho. El fundamento, en este caso,
radica en la libertad individual; si un contrato a plazo indefinido no pudiese extinguirse
por la sola voluntad de una de las partes, ésta podría verse compelido a perseverar
perpetuamente en un contrato no deseado.

En nuestro ordenamiento jurídico, haciendo eco de lo anunciado en el párrafo

anterior, la ley de arrendamiento de predios urbanos consagró el derecho a desahuciar el
contrato por intermedio de un ministro de fe notificando al arrendatario.

Ahora bien, como ya señalamos, fuera de los casos en que la terminación

unilateral tiene consagración expresa, la procedencia generalizada de este remedio
encuentra fuertes obstáculos. Los artículos 1545 y 1489 parecieran determinar su
proscripción a propósito de los contratos bilaterales.

No obstante, según Pizarro, la aparente contradicción de este remedio y las

normas precitadas puede ser salvada.
 En primer lugar, respecto al 1545, debemos remitirnos a lo ya explicado: dicha
norma debe ser reinterpretada, entendiéndose que el contrato debe ser cumplido por las
partes, de manera que, si una de ellas incumple, deberá hacerse cargo de las
consecuencias de ese incumplimiento. Bajo esta interpretación, la facultad que se
reconoce al contratante-víctima, consistente en extinguir unilateralmente el contrato, no
es más que otra consecuencia de la que deberá hacerse el contratante incumplidor531.

En segundo lugar, respecto al 1489, en una opinión que también comparte

532
Barros , Pizarro sostiene que, si bien en principio pareciera impedir la terminación
unilateral (pues la alternativa entre la ejecución forzada y la demanda de resolución
implicaría necesariamente la intervención judicial), dicha intervención no
necesariamente debe materializarse ex ante, sino que también puede ser eventual, a
posteriori, a solicitud del contratante incumplidor que estime que el ejercicio de la
facultad de ruptura unilateral ha sido abusivo.

Para fundar esta propuesta, se compara el artículo 1489 de nuestro Código Civil
con el artículo 1184 del Código Civil francés.

Nuestra norma, a diferencia de la francesa, no permite al juez calificar la

pertinencia o impertinencia de la resolución. Al contrario, el juez simplemente debe
limitarse a indagar si se han cumplido o no sus requisitos de procedencia; si éstos se han
cumplido, es imperativo para éste declarar la resolución. Por lo demás, así emana del
tenor literal del artículo 1489 inciso 2, en cuanto permite a la víctima del
incumplimiento pedir, a su arbitrio, la resolución o cumplimiento forzado, con
indemnización de perjuicios. Como se aprecia, en la frase "a su arbitrio" se contempla el
carácter absoluto de la elección, sin que pueda el juez hacer un análisis de fondo en
cuanto a la pertinencia de su decisión. El único límite, según ya hemos visto, es el abuso
de este derecho de opción, como ocurriría en el caso en que el incumplimiento no fuese
grave e igualmente se solicitase la resolución.

La norma francesa, en cambio, permite al juez otorgar un plazo de gracia al

deudor, con miras a que éste pueda cumplir. De esta manera, la declaración de la
resolución queda a discreción del juez, quien deberá calificar si, atendidas las
circunstancias, se justifica la extinción del vínculo contractual o debe darse curso a la
ejecución del contrato En este caso, la decisión del remedio que se hará efectivo
corresponde al juez; éste es quien tiene la última palabra, no el acreedor. El análisis que
debe hacerse es de fondo, no meramente formal como el que impone nuestro artículo
1489. Por lo tanto, en el sistema francés se justifica el control judicial ex-ante, toda vez
que el juez es soberano absoluto de declarar la resolución.

En vista de lo anterior, en Chile no se justificaría una irrestricta intervención

judicial ex ante, puesto que el juez simplemente debe observar si se cumplen los
requisitos propios de la resolución y no entrar a calificar su pertinencia. En
consecuencia, sería lógico sostener que en tanto se cumplan los requisitos propios de la
resolución, el acreedor pueda dar por extinguido el vínculo contractual, siendo el control
judicial eventual, o a posteriori, determinado por la demanda en que el deudor califique

531
Pizarro (2016) pp. 19 y 20.
532
Barros (2008) pp. 424 y 425.
como abusivo el ejercicio de la facultad del acreedor de poner fin unilateralmente al
contrato533.

4.6.4.1.3. Requisitos de procedencia de la resolución extrajudicial.

En definitiva, siguiendo el esquema trazado por Pizarro, para hacer valer la

resolución de forma extrajudicial se requerirían básicamente las siguientes condiciones:

1. Una manifestación de voluntad del acreedor en el sentido de extinguir el vínculo

contractual.

2. Que se notifique al deudor de esta resolución, pues de lo contrario le será inoponible.

No es necesario un acto solemne o formal, basta cualquier medio, pero conviene la
utilización de un medio que pueda ser probado.

3. Que se le conceda un plazo al deudor, pero no para que cumpla, sino para que las
partes puedan organizarse y precaver las consecuencias perniciosas que les pueda
generar la extinción del vínculo contractual534.

Se advierte en el último requisito propuesto por Pizarro cierta distancia entre su

planteamiento y la regulación existente en instrumentos de derecho uniforme. En efecto,
mientras Pizarro reserva la facultad de terminación extrajudicial para los casos de
incumplimiento grave, señalando además que la concesión de un plazo “permite otorgar
al incumplimiento el carácter de grave para justificar la ruptura unilateral”535, en los
instrumentos de derecho uniforme se distingue: en caso de incumplimiento grave, la
sola comunicación de la voluntad de poner término al contrato sería suficiente, mientras
que, en caso de incumplimiento no grave, podría el acreedor conceder expresamente al
deudor un plazo de gracia de duración razonable para que subsane la prestación
defectuosa, entendiéndose luego habilitado para terminar unilateral y extrajudicialmente
el contrato en caso de que dicha subsanación no ocurra. Asimismo, también en caso de
incumplimiento no grave, el acreedor estaría habilitado para conceder el mismo plazo
de gracia recién referido advirtiendo expresamente al deudor de que en caso de que la
subsanación no ocurra la terminación se producirá ipso facto536.

Finalmente, conviene resaltar que, en el modelo propuesto por Carlos Pizarro, el

ejercicio de esta facultad sería siempre por cuenta y riesgo del acreedor, por lo que, al
igual que en la resolución judicial, se requeriría un incumplimiento grave y la
observancia de la buena fe objetiva. En caso de no cumplirse estas exigencias, el control
judicial a posteriori que haría el juez podría determinar que el ejercicio de la facultad ha
sido abusivo y dar lugar a la indemnización de perjuicios, la resolución o el
cumplimiento forzado a favor de la otra parte, según lo que ésta solicite537.

4.6.4.1.4. Opinión de Cárdenas y Reveco.

533
Pizarro (2016) pp. 21-23.
534
Pizarro (2016) pp. 23-26.
535
Pizarro (2016) p. 25.
536
Artículos 47.1, 49.1, 63.1, 64.1 CISG y 8:106.3 y 9:301.2 PECL.
537
Pizarro (2016) pp. 26 y 27.
 Hugo Cárdenas y Ricardo Reveco rebaten los argumentos de Carlos Pizarro en
el siguiente sentido:

a) El depósito, el mutuo y el comodato son contratos unilaterales, por lo que no

es correcto desprender a partir de su regulación conclusiones generales para los
contratos bilaterales.

b) En el caso del mandato, si bien se trata de un contrato bilateral, la posibilidad

de poner término extrajudicialmente al vínculo se sustenta en la pérdida de confianza
del mandante en el mandatario, no siendo tampoco correcto desprender conclusiones
generales a partir de esta especial regulación. El carácter especial de la regulación queda
en evidencia en cuanto el Código se preocupa de regular los efectos que derivan de la
revocación entre las partes y respecto a terceros (artículos 2165 y 2173).

c) La falta de regulación de la terminación extrajudicial generaría bastante

inseguridad jurídica en caso de que se admitiese su procedencia.

d) En vez de la terminación extrajudicial, el acreedor podría valerse de la

excepción de contrato no cumplido, que es justamente un remedio que opera de forma
extrajudicial, y que permitiría que, en caso de que las partes se mantengan en un estado
de incumplimiento recíproco, se extingan por prescripción las acciones que emanan del
contrato.

Los autores concluyen que la terminación unilateral solo es posible en caso de

que exista una cláusula que así lo disponga, ya sea que esta opere ante un
incumplimiento previsible o ante uno actual. En el resto de los casos, sería necesario
que exista una sentencia judicial, tal como parece exigirlo el inciso segundo del artículo
1489.

4.6.4.2. Consecuencia de que la resolución requiera de sentencia judicial.

Se suele señalar que, si la resolución requiere sentencia judicial, viene a resultar

que el deudor podría enervar la acción de resolución, pagando hasta antes de la citación
para sentencia en primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda instancia. Así
se ha sostenido por buena parte de nuestros autores. En ese sentido, Claro Solar señala
que mientras la resolución del contrato no haya sido declarada por la sentencia que ha
de poner término al juicio, el contrato subsiste; y por lo mismo, hallándose requerido
judicialmente el demandado con la notificación de la demanda, puede evitar la
resolución pagando. En el mismo sentido se han manifestado Fueyo, Abeliuk, Stitchkin
y Somarriva y abundante jurisprudencia de nuestros tribunales.

Estas opiniones se fundan en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil,

que permite oponer la excepción de pago en cualquier estado de la causa hasta la
citación a oír sentencia en primera instancia y la vista de la causa en segunda.

Sin embargo, parte de la doctrina tradicional y la generalidad de la doctrina

contemporánea estiman que tal solución está errada. Vial, por ejemplo, señala que:

a) El Código Civil no establece que el deudor incumplidor puede enervar la

acción resolutoria con la excepción de pago;
 b) El artículo 310 del Código de Procedimiento Civil no es de carácter
sustantivo, sino que tan sólo procesal, y su alcance se limita a precisar la oportunidad
procesal para oponer la excepción de pago en los casos en que ella sea procedente. Es
claro que, si el demandante busca el cumplimiento de la obligación, el demandado
puede oponer la excepción de pago, pero si persigue lo contrario, esto es, la resolución,
dicha norma procesal tornaría ilusoria la facultad de ejercer la acción resolutoria de no
perseverar en el contrato que establece sin limitaciones el art. 1489;

c) Finalmente, es la parte diligente –y no la incumplidora- quien decide si

perseverar o no en el contrato. Si se siguiera la interpretación mayoritaria, sería el
deudor quien en definitiva tendría la decisión de perseverar o no en el contrato, pues
bastaría con que pague en alguna de las oportunidades que establece el artículo 310 del
CPC, aun cuando tal pago ya no satisfaga al acreedor.

Además de los argumentos esgrimidos por Vial, se puede agregar que:

a) El artículo 310 del Código de Procedimiento Civil contempla la excepción

anómala de pago, que no es lo mismo que la posibilidad de pagar. Si bien la excepción
puede oponerse en cualquier estado del juicio, lo cierto es que ésta debe fundarse en un
pago realizado oportunamente, según lo establecido en el contrato.

b) El pago debe realizarse en la oportunidad y en la forma que establezca el

contrato, de acuerdo con el artículo 1545 del Código Civil.

c) La resolución es un remedio que establece la ley en beneficio de la parte

víctima del incumplimiento, por lo que, si éste lo hace efectivo, no puede con
posterioridad el incumplidor desconocer su procedencia pagando538.

Sin perjuicio de lo anterior, tratándose del pacto comisorio calificado típico, el

artículo 1879 indica que la resolución puede ser enervada mediante el pago. En
consecuencia, hay quienes entienden que si en el pacto comisorio calificado típico, en
que las partes han expresado que el contrato se resolverá ipso facto en caso de que no se
pague el precio, se puede enervar la resolución pagando, con mayor razón se podría en
el caso de la condición resolutoria tácita.

Al efecto, Vial estima que la acción resolutoria con que una de las partes
manifiesta su opción de desistirse del contrato y acogerse a los efectos de la condición
resolutoria tácita no podría enervarse por el cumplimiento de la obligación infringida,
salvo que esta sea la de pagar el precio en el contrato de compraventa, por aplicación
del artículo 1879.

En la misma línea, la doctrina contemporánea también entiende que el artículo

1879 es una norma excepcional, pues, por mucho sentido que tenga el argumento que
sobre cuya base se esgrime, lo cierto es que un sistema consistente de remedios ante el
incumplimiento exige que sea la víctima quien decida la forma en que quiere ser
tutelada. Por lo demás, la posibilidad de enervar la resolución por falta de pago del

538
Peñailillo (2012) p. 39. En el mismo sentido, Barros (2008) pp. 425 y 426.
precio en la compraventa tiene una justificación especial: proteger la circulación de los
bienes y evitar el efecto restitutorio que produce la resolución539.

4.7. Derechos que confiere la condición resolutoria tácita.

El artículo 1489 confiere al contratante diligente una opción para demandar o el

cumplimiento del contrato o su resolución, en ambos casos con indemnización d
perjuicios.

Con todo, como ya se ha reiterado, debe tenerse presente la interpretación

sostenida por Patricia López, quien incluso ha sido citada por la Corte Suprema para
efectos de fundar la procedencia de la indemnización como un derecho que integra el
derecho opción.

Si demanda el cumplimiento podrá hacerlo por la vía ordinaria o por la vía

ejecutiva, según la naturaleza del título que invoque.

Para el caso de que se demande la resolución, la vía tendrá que ser

necesariamente la ordinaria, ya que del solo título no consta el incumplimiento del
contrato. En ese sentido Somarriva y la generalidad de la doctrina.

4.8. Acumulabilidad de acciones.

a) Las acciones de cumplimiento y de resolución son incompatibles, pero pueden

interponerse sucesivamente. Por ello no pueden demandarse en una misma presentación,
a menos que, conforme al artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, lo sea en
forma subsidiaria.

Por otro lado, nada obsta a que ejercida una se pueda ejercer posteriormente la
otra si no se obtuvo; si el contratante diligente demanda el cumplimiento y no lo
obtiene, mantiene su opción para demandar la resolución. Así lo entiende la doctrina.

Respecto a si pueden acumularse resolución e indemnización de perjuicios, o

cumplimiento forzado e indemnización de perjuicios, estese a lo ya expuesto con
anterioridad.

4.9. Diferencias entre la condición resolutoria ordinaria y la condición

resolutoria tácita.

La doctrina que entiende que efectivamente la institución contemplada en el

artículo 1489 es una condición resolutoria tácita, señala las siguientes diferencias
respecto a la condición resolutoria ordinaria:

a) En la condición resolutoria tácita, el hecho futuro e incierto, es el

incumplimiento de una obligación en un contrato bilateral; en la condición resolutoria
ordinaria, cualquier hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento de una
obligación en un contrato bilateral;

539
Peñailillo (2003) p. 425.
 b) La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho; la tácita requiere
de declaración judicial;

c) La condición resolutoria ordinaria requiere de una manifestación expresa de

voluntad; la tácita, es subentendida por la ley en todo contrato bilateral;

d) La condición resolutoria tácita sólo opera en los contratos bilaterales (opinión

mayoritaria); la ordinaria se puede establecer en cualquier negocio jurídico;

e) Cumplida la condición resolutoria ordinaria se produce necesariamente la

resolución; en cambio en la condición resolutoria tácita el acreedor condicional tiene un
derecho optativo para demandar el cumplimiento o la resolución del contrato;

f) Como la condición resolutoria tácita requiere de sentencia judicial que la

declare, sus efectos son relativos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 del Código.
La situación es totalmente diferente en la ordinaria, ya que, al operar por el solo
ministerio de la ley, aprovecha a cualquier interesado;

g) En la condición resolutoria tácita el acreedor tiene derecho a indemnización

de perjuicios, lo que no ocurre en la ordinaria;

h) En la condición resolutoria tácita, el deudor puede enervar la acción

resolutoria pagando; la ordinaria no puede ser enervada porque se produce de pleno
derecho.

5. Pacto comisorio.

5.1. Concepto.

El pacto comisorio está tratado en el párrafo 10 del Titulo XXIII del Libro IV
del Código Civil, a propósito del contrato de compraventa por no cumplimiento de la
obligación de pagar el precio. Su concepto lo da el artículo 1877 en los siguientes
términos: “por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el
precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de compraventa. Entiéndese
siempre esta estipulación en el contrato de venta y cuando se expresa, toma el nombre
de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse”.

De lo expresado en este artículo, se desprende que el pacto comisorio viene a ser

la estipulación de la condición resolutoria tácita, por el no pago del precio en el contrato
de compraventa. En efecto, si nada hubieren dicho las partes, y el comprador no pagare
el precio, el efecto sería en principio el mismo.

5.2. El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el

incumplimiento de cualquiera obligación.

La ubicación de esta norma, dentro del contrato de compraventa y a propósito

del no pago del precio, ha hecho surgir dudas sobre si puede también convenirse en
otros contratos y en la misma compraventa por obligaciones distintas a las del pago del
precio.
 Hoy día la doctrina es conteste en que pese a estar el pacto comisorio tratado en
el contrato de compraventa, por el incumplimiento de la obligación de pagar el precio,
su alcance es general, pudiendo establecerse en cualquier contrato (incluso contratos
unilaterales con el efecto propio de anticipar el cumplimiento) y por el incumplimiento
de cualquier obligación. Esta opinión, se funda en los siguientes argumentos:

a) El pacto comisorio no es otra cosa que la condición resolutoria tácita

expresada, convenida;

b) En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden

celebrar cualquiera estipulación con tal que no se atente contra la ley, el orden público o
la moral y, por la misma razón, no se ve por qué no podrían acordar un pacto como éste;

c) Únicamente por una razón histórica el pacto comisorio se ha ubicado dentro

de los pactos accesorios al contrato de compraventa. Tiene su origen en la Lex
Commissoria del Derecho Romano. Como allí no se aceptaba la condición resolutoria
tácita, pareció necesario establecer la Lex Commissoria, en cuya virtud si el comprador
no pagaba el precio, el vendedor quedaba autorizado para solicitar se dejare sin efecto
esa venta.

Un problema distinto es saber qué normas se van a aplicar al pacto comisorio

establecido en los demás contratos, si la de los artículos 1877 y siguientes, o las
generales de la condición resolutoria tácita y de la ordinaria.

A modo de ejemplo señalemos que es muy corriente en los contratos de

arrendamiento este tipo de pactos, con el objeto de que el arrendador se ponga a
cubierto de la posible mora del arrendatario. Es usual encontrar cláusulas como la que
sigue: “Si el arrendatario no pagare la renta convenida dentro del plazo fijado (dentro de
los cinco primeros días de cada mes, por ejemplo), el contrato de arrendamiento se
extinguirá de inmediato”. Por otra parte, y tratándose del contrato de compraventa, es
posible que se estipule un pacto comisorio relativo a la obligación del vendedor de hacer
entrega de la cosa.

5.3. Pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado.

La doctrina ha establecido esta clasificación del pacto comisorio, que extrae del
artículo 1879: “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se
resuelva ipso facto el contrato de compraventa, el comprador podrá, sin embargo,
hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde en las veinticuatro hora
subsiguientes a la notificación judicial de la demanda”.

De esta norma se infiere que existen dos modalidades de pacto comisorio:

a) El pacto comisorio simple, que no viene a ser más que la condición

resolutoria tácita expresada.

b) El pacto comisorio calificado o con cláusula de ipso facto, que se define

como el acuerdo de las partes en orden a dejar sin efecto el contrato, de inmediato, de
ipso facto, si el deudor incumple sus obligaciones. No es necesario emplear palabras
sacramentales (por ejemplo: sin necesidad de juicio, de pleno derecho, inmediatamente,
etc.). Estaremos frente a un pacto comisorio calificado, cualesquiera que sean los
términos empleados, si aparece clara la intención de las contratantes de que se produzca
la resolución de inmediato, por el sólo hecho del incumplimiento, sin necesidad de
resolución judicial.

5.4. Efectos del pacto comisorio.

Para estudiar el punto, hay que hacer las siguientes distinciones:

5.4.1. Efecto del pacto comisorio simple, en el contrato de compraventa por

no pago del precio.

El artículo 1878 expresa que “por el pacto comisorio no se priva al vendedor de

la elección de acciones que le concede el artículo 1873”, esto es, el derecho a exigir el
precio (cumplimiento del contrato) o la resolución de la venta, con resarcimiento de
perjuicios.

Como se puede observar, estos efectos son idénticos a los de la condición

resolutoria tácita: es decir, el comprador, puede pedir el cumplimiento o la resolución
del contrato con indemnización de perjuicios. Y por la misma razón, para que opere se
requiere de una resolución judicial, igual que ocurre en la condición resolutoria tácita.

5.4.2. Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por

el incumplimiento de una obligación distinta a la del pago del precio o en cualquier
otro contrato por incumplimiento de cualquiera obligación.

Siendo el pacto comisorio simple sólo la condición resolutoria tácita expresada,

sus efectos son los mismos de aquella, es decir, se otorga al contratante cumplidor la
opción para pedir el cumplimiento o la resolución más indemnización de perjuicios.

Luego, se requiere también de sentencia judicial que declare la resolución.

5.4.3. Pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no pago

del precio.

Los efectos del pacto comisorio en este caso están tratados en el artículo 1879:
“Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto
el contrato de compraventa, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir,
pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la
notificación judicial de la demanda”.

Como puede observarse, pese a que las partes convinieron que la compraventa se
resolviera de ipso facto, es decir, por el sólo hecho del incumplimiento, no ocurre de
esta forma, puesto que se otorga al comprador un plazo de 24 horas que se cuenta desde
la notificación de la demanda, para enervar la acción de resolución, pagando el precio
adeudado. En consecuencia, esta resolución no opera de pleno de derecho, sino que
requiere de una sentencia judicial que la declare.

Se demanda la resolución en juicio ordinario, pues no hay un procedimiento

especial, debiendo aplicarse lo establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento
Civil. Notificada la demanda, el comprador cuenta con un plazo de 24 horas, para
enervar la acción de resolución pagando. Si el vendedor no quiere aceptar el pago, y
atendido lo dispuesto por el artículo 1600 inciso final, podrá pagar por consignación, lo
que hará depositando la suma adeudada con los intereses vencidos, si los hay, y los
demás cargos líquidos, en la cuenta corriente del tribunal que conoce del juicio de
resolución.

En conclusión, dice Abeliuk y la doctrina tradicional, no hay más diferencia,

entre la condición resolutoria tácita y el pacto comisorio simple, por un lado, y el
calificado en la compraventa por no pago del precio, por el otro, que el plazo que tiene
el deudor para pagar es de 24 horas para este último y de todo el juicio en los dos
primeros.

Sin embargo, esto último no es compartido por la doctrina contemporánea, para

la cual, como ya vimos, en la condición resolutoria tácita no es posible pagar durante
todo el juicio.

Respecto al plazo para pagar, llamamos la atención que son 24 horas, que no es
lo mismo que un día, por cuanto por tratarse de un plazo de horas, se empieza a contar a
partir del momento mismo en que se notifica la demanda. Además, es un plazo fatal, por
lo que, conforme con el artículo 49 del Código Civil, cumplido caduca el derecho del
comprador para pagar, sin necesidad de acusar rebeldía.

La doctrina mayoritaria, en conclusión, entiende que en el presente caso la

resolución requiere de sentencia judicial. Los argumentos que se esgrimen al respecto
son:

a) Argumento histórico. En los proyectos de Código Civil, aparece claro que

Bello se quiso separar en esta materia del artículo 1656 del Código Civil francés;

b) El artículo 1878 -aplicable al pacto comisorio simple y al calificado- no priva

al vendedor de la elección de acciones, pudiendo este pedir el cumplimiento o la
resolución. Si el contrato se resolviera ipso facto, no se ve como podría solicitarse el
cumplimiento, pues el contrato ya está terminado;

c) El artículo 1879, señala que el comprador podrá, “sin embargo, hacerlo

subsistir”. Esta frase demuestra que el contrato no se extinguió por el sólo
incumplimiento, pues “subsistir” significa que sigue viviendo;

d) Si el comprador puede enervar la resolución pagando dentro de 24 horas,

desde que se le notifica la demanda, es porque la resolución no opera por el solo hecho
del incumplimiento; y

e) Finalmente, el plazo que la ley otorga al deudor para hacer subsistir el

contrato se cuenta desde la notificación judicial de la demanda, lo que prueba que es
necesario un juicio.

Aclarado que la resolución derivada de un pacto comisorio calificado típico

opera por sentencia judicial, es necesario dilucidar en qué momento se produce la
resolución. Hay dos opiniones:
 a) Según algunos, la resolución se produce al momento en que se acoge la
demanda por sentencia ejecutoriada. En este sentido Barros Errázuriz, Fueyo.

b) Para otros, la resolución se produce al momento en que se extingue el plazo

de 24 horas para enervar la acción pagando. Así Alessandri.

5.4.4. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa

por el incumplimiento de una obligación distinta a la de pagar el precio o, en otro
contrato por incumplimiento de cualquiera obligación.

En relación con los efectos del pacto comisorio calificado atípico, existe una
fuerte división en la doctrina.

El problema es resolver si la resolución opera de pleno derecho; si requiere

también, igual que en la compraventa por no pago del precio, de una sentencia judicial
que la declare; o si opera una vez que así lo ha manifestado el acreedor, mediante una
declaración de voluntad dirigida al deudor.

Una antigua sentencia de la Excma. Corte Suprema, en materia de

arrendamiento, resolvió que la resolución opera por sentencia judicial y aplicó por
analogía el artículo 1879 del Código Civil. A esta postura adhieren Alessandri y Claro
Solar.

Abeliuk y Ramos no comparten la conclusión anterior. En su opinión, es claro

que el pacto comisorio calificado atípico opera de pleno derecho, pues es aquello es lo
que las partes han querido al estipularlo. No estamos frente al pacto comisorio del
artículo 1879, por lo que no hay razón para aplicar sus reglas, sino ante un pacto creado
por las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el
artículo 1545. La norma del artículo 1879 es excepcional -porque rige para la
compraventa y sólo para el no pago del precio-, por lo que su aplicación debe ser
restrictiva. Además, como afirma Stitchkin, para interpretar las cláusulas de un contrato
en que no hayan reglas especiales, debe recurrirse a las disposiciones generales de los
artículos 1560 y siguientes, que atienden principalmente a la intención de los
contratantes, que al estipular en esta forma el pacto comisorio en un contrato, pretenden,
sin lugar a dudas, que se resuelva de pleno derecho en caso de incumplimiento.

La Corte Suprema en sentencia de 2 de julio de 1948 acoge la tesis anterior, al

establecer que en los contratos de arrendamiento las partes pueden estipular la
terminación ipso facto del contrato por incumplimiento de las obligaciones de alguna
parte y que esta estipulación surte los efectos que quisieron atribuirle, o sea que el
contrato queda terminado por el sólo hecho de no cumplirse la obligación de que se
trata, sin necesidad de acción en que se pida la terminación ni de sentencia que la
declare. Este fallo tiene un extenso y esclarecedor comentario favorable de Víctor Santa
Cruz Serrano quien, entre otros argumentos, recuerda que el pacto comisorio constituye
una condición resolutoria, por lo que cabe aplicarle lo dispuesto en el artículo 1484,
según el cual las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida. Y
exigir sentencia judicial, no es lo que las partes convinieron. En el mismo sentido se ha
manifestado la jurisprudencia más reciente, sin perjuicio de que exige que el pacto
prevea con claridad que la resolución opera ipso facto o de pleno derecho, pues de lo
contrario constituye un pacto comisorio simple540.

Pizarro también adhiere a la tesis anterior señalando que, aun cuando parezca
más conveniente y funcional al interés del acreedor entender que la resolución derivada
de un pacto comisorio calificado atípico opera solamente una vez que aquel declara su
voluntad en ese sentido y se lo comunica al deudor, el pacto comisorio calificado atípico
se caracteriza justamente por operar de pleno derecho. Lo anterior no obsta, en su
opinión, a que pueda establecerse expresamente que la resolución operará previa
declaración de voluntad del acreedor comunicada al deudor, mas este pacto no
constituiría propiamente un pacto comisorio calificado atípico541.

Con todo, Peña, teniendo a la vista los antecedentes históricos de la institución y

la evolución existente en derecho comparado, no está de acuerdo con ninguna de las
posturas anteriores. Revisando los orígenes del pacto comisorio calificado y su
regulación, interpretación y efectos en derecho comparado, el autor estima que el pacto
comisorio calificado atípico no puede operar de pleno, sino que requiere una
manifestación de voluntad dirigida al deudor, en el sentido de poner término al contrato.
Los argumentos fundamentales en que se funda esta posición son los siguientes:

a) No hay duda respecto a que el pacto comisorio calificado atípico es una

cláusula que se establece en beneficio del acreedor. Sin embargo, si se postula que opera
de pleno derecho, una vez verificado el incumplimiento, entonces la resolución quedaría
a merced del deudor, ya que éste sería quien tendría la elección de cumplir con sus
obligaciones y hacer subsistir el contrato, o no cumplir y generar, por ese solo hecho, la
resolución. De esa manera, no podría sostenerse lógicamente que el pacto comisorio
calificado cede en beneficio del acreedor si en definitiva la decisión sobre mantener los
efectos del contrato o su extinción corresponde al deudor. Esto implicaría una
desnaturalización del pacto.

Por lo tanto, el pacto comisorio calificado atípico debe entenderse como una
cláusula en virtud de la cual, ante el incumplimiento de una parte, la otra puede
acogerse ipso facto a los efectos de la resolución (notificando de ello al deudor), o
perseverar en el contrato, exigiendo el cumplimiento forzado.

Si operara de pleno derecho, se privaría al acreedor de su derecho a exigir el

cumplimiento forzado, conclusión ésta que no se condice con un sistema de remedios
que proteja efectivamente los intereses de la víctima de un incumplimiento.

b) El origen del pacto comisorio calificado se remonta al derecho romano, donde

se reguló justamente a propósito del no pago del precio en el contrato de compraventa.
En esta regulación se estableció claramente que, ante el no pago del precio, se producía
la resolución, si el vendedor así lo quería. A contrario sensu, si el vendedor no deseaba
acogerse a los efectos de la resolución, perfectamente podía perseverar en el contrato y
exigir el cumplimiento forzado542.

540
Sentencia de la Corte Suprema, 29 de septiembre de 2016. Asunto rol N° 17061-2016; Sentencia de la
Corte Suprema, 27 de mayo 2014. Asunto rol N° 3407-2013.
541
Pizarro (2013) pp. 362-364.
542
Peña (sin año) pp. 18-20.
 En esta misma línea, De la Maza y Vidal sostienen que el pacto comisorio
calificado atípico ha de entenderse como una modulación contractual del derecho de
opción contemplado en el artículo 1489, de forma tal que, si se mira a la resolución
como un remedio ante el incumplimiento, debe darse la opción al acreedor de renunciar
a ella (ex art. 12) y optar, si así lo prefiere, por el cumplimiento y/o la indemnización.
Esta conclusión estaría respaldada, además, por el artículo 1878 que, sin distinguir entre
pacto comisorio simple y calificado, precisa que el acreedor no queda privado de la
opción de pedir el cumplimiento543.

Finalmente, cabe añadir que el artículo 1487 permite al acreedor renunciar a la

resolución si esta ha sido establecida en su solo beneficio. Atendido que el pacto
comisorio calificado se establece en beneficio justamente del acreedor, si operara de
pleno derecho se privaría a este de su derecho a renunciar la resolución.

La Corte Suprema, en sentencia de 30 de diciembre de 2009, también estima que

para la resolución derivada de un pacto comisorio calificado atípico es necesario que
exista un acto jurídico unilateral recepticio del acreedor (declaración de voluntad
comunicada o notificada al deudor)544.

5.5. Prescripción del pacto comisorio.

El artículo 1880, establece que “el pacto comisorio calificado prescribe al plazo
prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del
contrato. Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya
estipulado un plazo más largo o ninguno”.

Respecto de esta norma, es importante precisar lo siguiente:

a) El plazo de prescripción que ella establece rige únicamente para el pacto

comisorio -simple o calificado- que reglamenta el Código Civil, es decir, para el
contrato de compraventa por no pago del precio.

En el caso del pacto comisorio establecido en otros contratos, o en la

compraventa por una obligación diferente a la de pagar el precio, no se aplica la norma
del artículo 1880.

La prescripción en esos casos se regula por los artículos 2514 inciso segundo y
2515, vale decir, prescribe en 5 años contados desde que la obligación se hace exigible.
Naturalmente, esta opinión no es compartida por quienes son partidarios de aplicar por
analogía las reglas de la compraventa;

b) El artículo 1880 no dice que el pacto comisorio prescriba en 4 años, sino en

el plazo que las partes acordaren si no pasare de 4 años. Luego puede prescribir en un
plazo menor de 4 años; y

c) Finalmente, el precepto contiene una grave anomalía, porque la prescripción,

contrariamente a la regla general, se cuenta desde la fecha del contrato y no desde que la
obligación se hizo exigible, y de ahí que la acción puede estar prescrita antes de nacer.
543
De la Maza y Vidal (2018) pp. 515-517.
544
Sentencia de la Corte Suprema, 30 de diciembre de 2009. Asunto rol N° 5817-2008.
 Con todo, surge la cuestión sobre si prescrita la acción resolutoria que emana del
pacto comisorio típico, podría el acreedor demandar la resolución fundado en el artículo
1489. Según una parte de la doctrina, no podría el acreedor pretender que no entabla la
acción resolutoria del pacto comisorio, sino la emanada del art. 1489, que se cuenta
conforme a las reglas generales, porque de ser así, el art. 1880 no tendría sentido.
Además, el pacto comisorio típico implicaría una renuncia a las reglas de la condición
resolutoria tácita. El único límite que reconoce esta doctrina es el de los
incumplimientos dolosos o con culpa grave, pues en tal caso el pacto comisorio, que
beneficiaría indebidamente al deudor, debiese mirarse como no escrito, recobrando
aplicación el régimen general y con ello la condición resolutoria tácita 545. No obstante,
esta última interpretación ha sido debatida, en consideración a que el pacto comisorio es
un beneficio para el acreedor, que no constituye una renuncia de la condición resolutoria
tácita; adicionalmente, conforme al art. 1878 sigue vigente la opción del art. 1873, que
es precisamente la condición resolutoria tácita, que se rige por sus propios plazos de
prescripción. La Corte Suprema se ha manifestado en este último sentido546.

6. Efectos de la resolución.

La resolución produce efectos entre las partes y respecto a terceros.

6.1. Efectos de la resolución entre las partes.
Tal como señalan Cárdenas y Reveco, a la resolución se le pueden atribuir dos
efectos: por un lado, la extinción del vínculo contractual y, por el otro, la restitución 547
El efecto extintivo o liberatorio está reconocido en el artículo 1567 N° 9. Si bien
la norma se refiere a la extinción de la obligación, lo cierto es que no sólo se extingue
ésta sino todo el vínculo contractual, tal como sugiere el tenor de los artículos 1489
inciso segundo, 1826 inciso segundo, 1873 inciso segundo, 1926 inciso segundo, 1938
inciso primero, entre otras disposiciones.
La extinción del vínculo contractual sustenta no sólo la extinción de la
obligación incumplida, sino también la extinción de la obligación de la que es deudor el
acreedor o, en caso de que ésta se haya cumplido, la restitución de aquello que se ha
entregado. De esta manera, el efecto extintivo daría lugar al efecto restitutorio, siendo
discutido el alcance de este último.
Por una parte, en razón de la retroactividad con que supuestamente opera la
resolución, Claro Solar ha sostenido que la extinción del vínculo contractual implica
eliminar todas las consecuencias que éste haya provocado, debiendo ser restituidas las
partes al estado anterior a la celebración del contrato 548. La resolución, en consecuencia,
operaría ex tunc, esto es, como si el contrato jamás se hubiese celebrado. Esta postura
encontraría arraigo fundamentalmente en el artículo 1487, que ordena la restitución de
lo que se hubiese recibido.
No obstante, tal como sostienen, entre otros, Peñailillo u López y Elorriaga, el
cumplimiento de ciertas obligaciones no puede retrotraerse al estado anterior (así
545
De la Maza y Vidal (2018) pp. 520 y 521.
546
Sentencia de la Corte Suprema, 9 de diciembre de 2008, rol N° 5821-2007.
547
Cárdenas y Reveco (2018) pp. 357-367.
548
Claro (1978) p. 195
ocurre, por ejemplo, con el cumplimiento de la obligación de conceder el goce de una
cosa por determinado período que contrae el arrendador en el arrendamiento de cosa) 549.
En estos casos, salvo que se ordene un reembolso en dinero, la resolución no debiese
operar retroactivamente, pues ello podría generar un enriquecimiento injustificado en
favor de una de las partes (piénsese, por ejemplo, en el de caso de la resolución -rectius,
terminación- de un contrato de arrendamiento: dada la imposibilidad práctica de restituir
el goce, y dado también que nadie está obligado a la imposible, la retroactividad de la
resolución únicamente impondría al arrendatario la restitución de la cosa, en tanto que al
arrendador impondría la restitución de todas las rentas que haya recibido durante la
ejecución del contrato)550. Asimismo, en caso de que el contrato sea de ejecución
diferida o de tracto sucesivo y las prestaciones que las partes hayan ejecutado de forma
previa al incumplimiento hayan sido útiles, no habría razón para imponer la
retroactividad, pues, aun en el evento de que las prestaciones puedan restituirse
físicamente o mediante reembolsos de dinero, las restituciones únicamente implicarían
una dificultad práctica que ninguna utilidad generaría para las partes 551. Adicionalmente,
la imposición de una retroactividad absoluta podría dejar sin efecto ciertos pactos que
las partes han incorporado al contrato justamente con el afán de regular las
consecuencias derivadas del incumplimiento, como sucede, por ejemplo, con la cláusula
penal552.
Con todo, tal como los mismos autores reconocen, el Código Civil chileno no
realiza estas distinciones y sencillamente impone la retroactividad para algunos efectos
y no para otros (en particular, para los frutos, ex art. 1488), alzándose como regla
fundamental el artículo 1487, que, como antes señaláramos, impone la restitución de lo
que se haya recibido553.
En el último tiempo Mejías ha sostenido que las restituciones a que da lugar la
resolución no encuentran su fundamento en una pretendida retroactividad, sino en la
prevención de un enriquecimiento injusto554. Este principio informador del sistema civil
permitiría integrar las lagunas existentes en la regulación positiva y de esa manera
imponer la necesidad de restitución por equivalente pecuniario en aquellos casos en que
la prestación no pueda ser restituida in natura y ello genere un desequilibrio555.
En suma, la prevención del enriquecimiento sin causa serviría como un principio
modulador del efecto restitutorio de la resolución, limitándolo en caso de que las
restituciones no tengan utilidad o generen un desequilibrio en perjuicio de una de las
partes, e imponiéndolo en caso de que sea la falta de restituciones la que genera el
desequilibrio.
6.2. Efectos de la resolución respecto a terceros.
Desde un punto de vista dogmático, la regla general es que si alguna de las
partes, antes de que sea declarada la resolución, enajena la cosa que ha recibido a un
tercero, tal enajenación no debe quedar sin efecto como consecuencia del efecto
restitutorio de la resolución. En concreto, la retroactividad de la resolución no debe
549
Peñailillo (2012) p. 43; López y Elorriaga (2017) pp. 135 y 136.
550
Peñailillo (2012) pp. 43 y 44.
551
Peñailillo (2012) p. 44.
552
Cárdenas y Reveco (2018) p. 361; Mejías (2016) pp. 298-302; Corral (2012) p. 268.
553
Peñailillo (2012) pp. 46 y 47; López y Elorriaga (2017) p. 136, nota N° 213.
554
Mejías (2016) pp. 307 y 308.
555
Mejías (2016) pp. 308-311.
imponerse a los terceros que, confiando en la apariencia, hayan adquirido la cosa a título
oneroso. Esta regla general se justifica no solamente en la protección de las legítimas
expectativas que provoca la apariencia, sino también en la protección y promoción del
tráfico comercial556. Con todo, nuestro Código Civil, si bien otorga tutela a los terceros
sobre la base de la buena fe (ex art. 1490) o de no constar la condición en el título
inscrito u otorgado por escritura pública (ex art. 1491), no distingue si la adquisición es
a título gratuito u oneroso, protegiéndose incluso a los donatarios con tal que estén de
buena fe. Ante la ausencia de un sacrificio patrimonial por parte de quienes son
beneficiados por un contrato gratuito, se ha estimado que la regulación del Código
llegaría a un extremo indeseable y carente de justificación557.
Como sea, en caso de que el tercero esté de mala fe (ex art. 1490) o la condición
conste en el título inscrito u otorgado por escritura pública (ex art. 1491), la resolución
provocará que exista acción reivindicatoria en su contra, imponiéndose en estos
excepcionales casos la retroactividad.
6.3. El efecto real de la resolución entre las partes y respecto a terceros.
Conforme explica Peñailillo, nuestro Código Civil atribuye a la resolución un
efecto de carácter real: queda sin efecto la transferencia de dominio que una de las
partes haya realizado en favor de la otra, de modo que la primera vuelve a mirarse como
la verdadera propietaria de la cosa, aun cuando la haya entregado materialmente a la
segunda y por ello no la detente actualmente. De esta forma, la obligación de restituir
que contempla el artículo 1487 no consiste en la transferencia de dominio inversa, sino
en el deber de entregar materialmente la cosa a quien se mira como dueño. Ello explica,
a su vez, que, cumplidos los supuestos que contemplan los artículos 1490 y 1491, se
conceda acción reivindicatoria contra terceros558.

556
Peñailillo (2012) p. 48.
557
Peñailillo (2012) pp. 48 y 49.
558
Peñailillo (2012) pp. 50-52.
 D. DE LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO O EXCEPTIO NON
ADIMPLETI CONTRACTUS.

1. Generalidades.

La excepción de contrato no cumplido, según buena parte de la doctrina

nacional, se encuentra reconocida expresamente en el artículo 1552559.
En un análisis más pulcro, Mejías Alonzo distingue entre la “compensación de
moras” y la “excepción de contrato no cumplido”. El fundamento de ambas
instituciones es el mismo, a saber, la simultaneidad de las obligaciones, pero la
naturaleza y alcance de cada una es diversa. La “compensación de las moras” (conocida
también bajo el adagio “mora purga la mora”) impediría que se pueda demandar
indemnización de perjuicios, en tanto impide que se cumpla uno de sus requisitos de
procedencia, esto es, la constitución en mora. La excepción de contrato no cumplido
(“exceptio non adimpleti contractus”), en cambio, suspende la exigibilidad de la
obligación de la parte demandada en caso de que quien demanda no haya cumplido o
esté llano a cumplir la obligación de la que es deudor; en consecuencia, esta excepción
opera respecto a la pretensión de cumplimiento, paralizando la exigibilidad de la
obligación demandada mientras no se cumpla o se esté llano a cumplir la obligación
recíproca.
Mejías considera que el artículo 1552 consagra la institución denominada
“compensación de moras”, la cual, en relación con el artículo 1557, impide que se
pueda demandar indemnización de perjuicios. La excepción de contrato no cumplido
(“exceptio non adimpleti contractus”), en cambio, estaría contemplada solo de manera
implícita en el artículo 1552 (pues allí se vislumbra su fundamento: la simultaneidad de
las obligaciones), y de manera expresa en otras disposiciones especiales del Código
tales como los artículos 1826 inciso 4 y 1872 inciso 2560.

559
CLARO (2013a) pp. 677, 691-694, FUEYO (2004) pp. 459 y 460.
 La excepción de contrato no cumplido generalmente se estudia como un medio
de defensa a favor del contratante demandado. No obstante, también juega un rol
importante como remedio extrajudicial establecido a favor de cada contratante; si una
parte no cumple con sus obligaciones, la otra tampoco debe cumplir con la suyas,
teniendo derecho a suspender la ejecución de la prestación propia.
Si bien la expresión exceptio non adimpleti pareciera indicar un origen romano,
lo cierto es que esta institución aparece recién en la edad media, como un desarrollo
propio del derecho canónico. Su desarrollo se relaciona con el derecho de retención que
se reconoce al vendedor en caso de que el comprador no pague el precio; ante la falta de
pago, el vendedor puede retener la cosa y mantener la situación en un incumplimiento
recíproco.
Pothier reconoció este principio (todavía sobre la base de un derecho de
retención) a propósito de ciertos contratos especiales, tales como el arrendamiento, el
depósito y la compraventa. A diferencia del Código Civil francés, en nuestro sistema la
exceptio non adimpleti se configura como un principio general en los contratos
bilaterales, estando implícitamente consagrado en el artículo 1552 del CC.

2. Fundamento.

Hay quienes señalan que el fundamento de la exceptio non adimpleti encuentra

lugar en la falta de causa: en los contratos bilaterales, la causa de una obligación radica
en la obligación correlativa, de manera que, si una de las partes incumple, la obligación
correlativa carece de causa. Rápidamente se podría replicar que la causa en realidad es
un requisito establecido para la existencia de un contrato, por lo que su persistencia en
la etapa de ejecución es irrelevante561.
Otro fundamento que también plantea la doctrina es la interdependencia de las
obligaciones, dinámica propia de todo contrato bilateral: para ninguna de las partes es
indiferente si la otra cumple o no con sus obligaciones, generándose distintos efectos en
caso de que una o ambas incumplan.
Mejías postula que el fundamento es la simultaneidad de las obligaciones.

3. Ámbito de aplicación.

Se discute cuál es el ámbito de aplicación de la exceptio non adimpleti y de la

compensación de las moras. La doctrina tradicional, que confunde ambas nociones,
estima que la excepción procede tanto respecto de la resolución, como del cumplimiento
forzado y de la indemnización de perjuicios. Así lo exigiría una interpretación armónica
entre los artículos 1545, 1551, 1552, 1489 y 1557 del Código Civil.

No obstante, un sector importante de la doctrina y la jurisprudencia ha entendido

que el verdadero ámbito de aplicación de la compensación de las moras es respecto de

560
MEJÍAS (2013) pp. pp. 389-412. Según Contardo, la excepción de contrato no cumplido debe desligarse
por entero del artículo 1552. En su visión, el artículo 1552 es una disposición que tiene por objetivo
excluir la indemnización moratoria ante un incumplimiento recíproco; por ello impide la constitución en
mora. En cambio, la excepción de contrato no cumplido no guarda relación alguna con la mora,
requiriendo únicamente de un incumplimiento (CONTARDO (2014b) pp. 110 y 111). En nuestra opinión, el
planteamiento de Contardo no es realmente incompatible con el de Mejías. Esta última autora
sencillamente vislumbra un fundamento común a ambas instituciones, sin llegar a afirmar que la mora
desempeñe algún rol respecto de la referida excepción.
561
No obstante, Capitant y los neocausalistas plantean que la teoría de la causa debe entenderse como una
teoría aplicable durante todo el íter contractual, cobrando relevancia incluso durante la etapa de ejecución.
la demanda de indemnización de perjuicios. La única norma que exige mora como
requisito de procedencia es la contenida en el artículo 1557 y lo exige respecto de la
indemnización, mas no respecto del cumplimiento forzado y la resolución. En este
sentido Vidal, Alcalde, entre otros.

Mejías propone que la distinción entre “compensación de moras” y “exceptio

non adimpleti” soluciona el problema, pues es claro que la primera opera respecto de la
indemnización de perjuicios y la segunda respecto a la pretensión de cumplimiento.
Ninguna de las dos procede respecto a la resolución.

Con todo, pareciera que esta discusión se refiere a la institución únicamente en

su carácter de medio de defensa judicial; en tanto también es un remedio establecido en
la ley a favor del acreedor, no habría ningún reparo en que se esgrima ante un
incumplimiento, dando lugar a la suspensión de los efectos del contrato.

4. Requisitos de la excepción de contrato no cumplido.

Los requisitos de procedencia de la exceptio non adimpleti, ya se alegue como

excepción o se haga valer como remedio extrajudicial, son los siguientes:

1. Que se trate de un contrato bilateral.

2. Que las obligaciones recíprocas sean actualmente exigibles.
3. Que el incumplimiento en que se funda la exceptio sea grave.

4.1. Contrato bilateral.

Respecto a este requisito, basta tener a la vista el tenor del artículo 1552, que
supone un contrato bilateral.

Por otro lado, si estimamos que el fundamento de la exceptio non adimpleti es la

falta de causa, la interdependencia de las obligaciones o su simultaneidad,
necesariamente estaremos hablando de un contrato bilateral.

4.2. Obligaciones recíproca y actualmente exigibles.

Las obligaciones deben ser recíproca y actualmente exigibles tanto si se pretende

hacer valer la exceptio non adimpleti como medio de defensa judicial, así como también
en el caso que se haga valer como remedio extrajudicial ante el incumplimiento.

En el primer caso, se requiere que ambas partes se encuentren en retardo,

condición que no puede cumplirse si las obligaciones no son recíprocamente exigibles,
ya que en este caso o bien sólo una de ellas o bien ninguna de las dos estaría constituida
en mora. Así, por ejemplo, si una parte incumple su obligación y la otra no ha cumplido
a su vez porque la suya está sujeta a condición o plazo, no cabe que el primero oponga
la excepción de contrato no cumplido frente a la demanda de indemnización de
perjuicios que deduzca en su contra el segundo, puesto que éste no estará constituido en
mora –técnicamente, ni siquiera habrá incumplido-.

En el segundo caso, si se considera a la exceptio en su carácter de remedio

extrajudicial, si bien no puede exigirse lógicamente la constitución en mora (al menos
no bajo la forma contemplada en el artículo 1551 N°3), sí se necesitará el
incumplimiento de una parte que justifique que la otra no quiera cumplir a su vez,
condición que no puede cumplirse si las obligaciones no son recíprocamente exigibles
en atención a las mismas razones expuestas en el párrafo anterior.

4.3. Incumplimiento grave.

En atención al imperativo contenido en el artículo 1546, no basta cualquier

incumplimiento para que pueda hacerse efectiva la exceptio non adimpleti.

Con todo, un punto que interesa poner de relieve es la posibilidad de hacer valer
la excepción ante un incumplimiento grave previsible. Dicha posibilidad, que está
expresamente reconocida en instrumentos de derecho uniforme562, encuentra un indicio
en nuestro sistema a propósito del contrato de compraventa, concretamente en el
artículo 1826 inciso cuarto: “si después del contrato hubiere menguado
considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en
peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya
estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago”. Dado
que la norma no distingue, el vendedor puede suspender la ejecución de la prestación de
que es deudor por el solo hecho de disminuir considerablemente la fortuna del
comprador, aun cuando la obligación del comprador no sea aun exigible.
Adicionalmente, según parte de la doctrina, habría otro indicio de suspensión de la
propia prestación por incumplimiento previsible en el artículo 1872 inciso segundo: “si
el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que existe contra ella
una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el
contrato, podrá depositar el precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito
hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio”. Como
se aprecia, en este caso no hay realmente una suspensión de la prestación propia (pues
en realidad el precio se deposita con autoridad de la justicia), sin perjuicio de que no
pueda desconocerse que la medida contemplada constituye un mecanismo de tutela para
el comprador.

5. Efectos.

En primer lugar, si la excepción de contrato no cumplido se utiliza como un

remedio extrajudicial, este debe ser ejercido por cuenta y riesgo de la parte que lo alega.
En otras palabras, si se incurre en un abuso de esta prerrogativa, eventualmente la otra
parte podrá demandar indemnización de perjuicios.
Entendido lo anterior, puede señalarse que el efecto principal asociado a la
excepción por incumplimiento contractual es la suspensión de la ejecución de las
obligaciones: el deudor requerido de hecho para el cumplimiento de sus obligaciones se
abstiene alegando el incumplimiento de la otra parte.
Con todo, la actitud de la parte requirente determinará en gran medida la suerte y
alcance de la excepción. Si, por ejemplo, se decide por cumplir sus propias
obligaciones, ya no podrá la otra parte excusarse en la exceptio non adimpleti,
siguiéndose las reglas generales que se derivan de un incumplimiento, es decir,
generándose un derecho de opción a favor de la parte que ya ha cumplido.

562
Artículo 9:304 PECL. Para un panorama general, Peñailillo (2012) pp. 55 y 56.
 Por otra parte, si la parte requirente no está interesada en cumplir sus propias
obligaciones, podría solicitar judicialmente la resolución del contrato, toda vez que ésta
es procedente ante incumplimientos recíprocos.
Finalmente, si la parte requirente nada hace, contribuyendo a la suspensión de
los efectos de las obligaciones, se puede generar una especie de resciliación tácita.
Ahora bien, el problema será precisar cuál es el momento en que opera tal resciliación.
Al respecto, Rodríguez Grez postula que, si las partes mantienen una conducta pasiva,
desinteresándose por el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, eventualmente
tendrá lugar la prescripción extintiva de las acciones, perdiendo eficacia el contrato; tal
es el momento en que podrá predicarse la resciliación.
Con todo, la tesis de la resciliación tácita ha sido resistida en doctrina –en razón
de su ambigüedad y falta de certeza- y no admitida por la jurisprudencia 563. Mientras no
opere la prescripción de las acciones –que, por lo demás, puede ser renunciada o
interrumpida-, es preferible entender que el contrato no se ha extinguido, sino que
únicamente se ha suspendido la exigibilidad de las obligaciones recíprocas, pudiendo
cualquiera de las partes solicitar la resolución. Por lo demás, si el efecto de la exeptio
non adimpleti contractus es suspender la exigibilidad de las obligaciones, sería
incorrecto sostener que sigue corriendo la prescripción. En opinión de Baraona, la
exigibilidad de la obligación de cada parte depende de que la otra esté llana a cumplir
con la suya; siendo así, la exigibilidad dependería de una conditio iuris, condición que,
de no cumplir en un plazo de 5 o de 10 años, caducaría, extinguiendo las
obligaciones564.
En nuestra opinión, ni la resciliación tácita ni la caducidad de una supuesta
conditio iuris son soluciones que encuentren respaldo normativo o que presten alguna
utilidad. Por lo demás, en lo que atañe a la última, habría cierta contradicción en el
razonamiento de Baraona: si el incumplimiento recíproco impide que exista
exigibilidad, y es esta exigibilidad la que pende de una pretendida conditio iuris, no se
aprecia por qué una eventual caducidad de esta implicaría la extinción de las
obligaciones. A mayor abundamiento, ni la tesis de la resciliación tácita ni la de la
caducidad confiere una solución adecuada a los casos en que, pese al incumplimiento
recíproco, han existido cumplimientos parciales previos o anticipos. En estas hipótesis
resulta justo restituir lo que se ha entregado (restitución que se logra como efecto de la
resolución). Piénsese en el caso –bastante frecuente en la práctica- en que, al momento
de la celebración de una promesa de compraventa, el promitente comprador ha
anticipado una parte del precio565; si llegado el día, las partes no celebran el contrato
prometido, configurándose entonces un incumplimiento recíproco, igualmente el
promitente comprador tendrá un legítimo interés en que se le restituya la parte del
precio anticipada566; en tal caso, a fin de satisfacer tal interés, debe permitirse el

563
Corte Suprema, sentencia de 4 de diciembre de 2013, recaída en causa rol 512-2003
564
BARAONA (2009) p. 382.
565
Técnicamente se está anticipando un pago parcial de una obligación que todavía no existe –pues la
obligación de pagar el precio es consecuencia de la compraventa, no de la promesa-. Cabe preguntarse si
este anticipo, bastante corriente en la práctica, podría mirarse como arras en función de lo establecido en
el artículo 1803, dando una parte del precio como “prenda de la celebración del contrato”. Sobre la
función y clases de arras véase “Las arras penitenciales en la tradición romanística del derecho civil
español”, Patricio Carvajal, Revista Chilena de Derecho, vol. 32 N°2, pp. 299-327.
566
La refutación de tal interés supondría la admisión de un enriquecimiento injustificado por parte del
promitente vendedor.
ejercicio de la facultad resolutoria, que procurará la pretendida tutela restitutoria (ex
artículo 1487).
6. Distinción entre incumplimiento recíproco e incumplimiento único.

Si en un contrato bilateral el incumplimiento de una parte es grave y por ende

frustra el interés de la otra, conviene preguntarse si la falta de ejecución de ésta última
constituye propiamente un incumplimiento o si acaso la exceptio non adimpleti
contractus legitima o autoriza tal suspensión. La pregunta no es baladí, pues si el primer
incumplimiento legitima la suspensión de la exigibilidad de la obligación recíproca,
entonces ya no nos encontramos propiamente ante una hipótesis de incumplimiento
recíproco; existe en tal caso un único incumplimiento, pudiendo la parte afectada
demandar no solo la resolución, sino también la indemnización de perjuicios. En un
caso como el planteado no operaría la compensación de las moras, pues el segundo
contratante no habría incumplido, toda vez que la exigibilidad de su obligación se ha
suspendido.
En la práctica, puede resultar complejo distinguir si nos encontramos
propiamente ante un incumplimiento recíproco o uno único, pues, a falta de
estipulación, las obligaciones son recíproca e inmediatamente exigibles. En este
contexto, Bruno Caprile, siguiendo a Clemente Meoro, señala que puede atenderse a
tres criterios para determinar que ha existido un incumplimiento único o prevalente: el
cronológico –de difícil aplicación cuando las obligaciones son inmediata y
recíprocamente exigibles-, el causal y el de proporcionalidad.

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