CAPITULO PRIMERO: Los conceptos jurídicos fundamentales.

Introducción.

Cuando intentamos describir un ordenamiento jurídico, utilizamos una serie de

conceptos que son básicos, de manera tal que intentar esta descripción sin recurrir a ellos
nos llevará ciertamente al fracaso de ese empeño.

Cuántos y cuáles sean estos conceptos fundamentales es motivo de discordia

aunque mencionaremos a vía de ejemplo, aquellos que nos parece no despiertan mayores
controversias. Tales son los conceptos de sujetos de derecho (personalidad jurídica),
derecho subjetivo, responsabilidad, acto anti jurídico (delito), sanción, entre otros.

Estos conceptos jurídicos básicos o fundamentales son tales pues son utilizados en
casi todas las explicaciones que se desarrollan en las distintas ramas del derecho
diferenciándose así de otras expresiones que tienen un ámbito de aplicación o de uso más
restringido como “sociedad anónima” “fraude”, “matrimonio” etc.

Estudiaremos algunos de estos conceptos que nos parecen los más relevantes:

I.- La sanción.

Hemos dicho, siguiendo a Kelsen, que el elemento distintivo del derecho es la

sanción. Siendo así, parece relevante entonces determinar el significado del término
sanción.

La sanción es la consecuencia normativa del incumplimiento de una obligación. Es

una expresión del carácter coercible del derecho y en ese sentido la coercibilidad, es una
característica distintiva de la sanción jurídica y por lo mismo, no debe confundirse con la
aplicación efectiva de la fuerza, que denominamos coacción o coactividad. Cómo vimos
antes, existen otros sistema normativos que contemplan sanciones, pero que no tienen
esta característica.

Según el profesor Eduardo García Maynez la sanción se puede definir como la

consecuencia jurídica que el incumplimiento de un deber produce en relación con el
obligado. Este incumplimiento debe entenderse referido a un deber emanado de una
norma jurídica, sea una ley, una sentencia o un contrato.

Existen distintos tipos de sanciones en las distintas ramas del derecho. En otros
términos, la sanción no es un concepto exclusivo del derecho penal sino que se utiliza en
todos los ámbitos del derecho.

Nosotros analizaremos brevemente algunas de ellas atendiendo a la finalidad que

persiguen, teniendo presente que, todas tienen en común el hecho de que son la
consecuencias de algún tipo de incumplimiento o infracción, y que se pueden imponer al
obligado, aun contra su voluntad, es decir, por la fuerza.
 Según la finalidad que persigan las sanciones se pueden clasificar en el cumplimiento
forzado de una obligación, la indemnización de perjuicios y el castigo o pena.

a. Cumplimiento forzado de la obligación:

Según García Maynez consiste en obtener coactivamente la observancia de un

deber infringido.

En materia civil, el cumplimiento forzado se estudia a propósito de los efectos de

las obligaciones. El efecto propio de las mismas consiste en que deben cumplirse íntegra y
oportunamente. Si no se cumplen se incurre en incumplimiento o inejecución. Si el
cumplimiento se retarda, se incurre en mora. En estos casos, el acreedor se encuentra
facultado para solicitar el cumplimiento de la prestación o la indemnización de perjuicios
(aunque como se dijo, esta última con limitaciones) y para hacer efectivos los derechos
auxiliares.

El cumplimiento forzado, normalmente, se lleva a cabo mediante el juicio

ejecutivo. Éste es breve y compulsivo, se encuentra destinado, en lo fundamental, a
realizar bienes del deudor, o, a compelerlo a efectuar la prestación. Ello según se trate de
obligaciones de dar, hacer o no hacer. En las obligaciones de dar, debe distinguirse
también entre las de género y las de especie o cuerpo cierto.

El cumplimiento forzado persigue hacer efectiva la responsabilidad del deudor

sobre los bienes de su patrimonio. Es lo que se conoce como Derecho de prenda general,
que se encuentra establecido en el artículo 2465 del código civil, cuando expresa, “toda
obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los
bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente
los no embargables, designados en el artículo 1618”. Por ejemplo, en el caso de una
obligación de dar (de género), un banco presta una cantidad de dinero a una persona, que
se obliga a restituirla con intereses. Si llegado el plazo fijado para el cumplimiento, el
deudor no paga, el banco, en virtud de que esta obligación consta, como normalmente
ocurre, en un “título ejecutivo” (ver artículo 434 del código de procedimiento civil),
procederá a solicitar al tribunal competente el embargo y el retiro de especies o bienes
del deudor, para su posterior remate. Con el producto de éste se pagará del capital,
intereses y costas (gastos en que incurre una persona en un juicio). Mario Cassarino en su
“Manual de Derecho Procesal”, (tomo V, página 76), consigna un concepto de lo que se
entiende por título ejecutivo diciendo que es, “aquel documento que da cuenta de un
derecho indubitable, al cual la ley atribuye la suficiencia necesaria para exigir el
cumplimiento forzado de la obligación que en él se contiene”.

Otro ejemplo, no ya de una obligación de dar sino que de una de hacer, de realizar
algo, como puede ser el caso de levantar una muralla, pintar un cuadro, etc. En este
supuesto, el procedimiento es distinto. Se encuentra señalado en el artículo 1553 código
civil. Conforme al cual se debe actuar del modo que ahora pasa a indicarse. En primer
lugar, se pueden pedir apremios contra el deudor para que ejecute el hecho convenido. En
segundo término, es posible solicitar que se autorice al acreedor para hacerlo ejecutar por
un tercero a expensas del deudor. En tercer lugar, se puede solicitar que el deudor
indemnice los perjuicios resultantes al acreedor del no cumplimiento de la obligación.

En lo que respecta a la ejecución forzada de las obligaciones de no hacer la norma

básica se encuentra en el artículo 1.555 del código civil. Sobre este particular en su inciso
primero expresa: “Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar
perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho”. En el evento de
poder deshacerse lo hecho, y fuere procedente, ello se llevará a cabo a expensas del
deudor que incumple.

b.- Indemnización de perjuicios:

A.- Generalidades.- Esta es la segunda finalidad que puede perseguir la sanción. No

siempre es posible, en el caso de incumplimiento, hacer cumplir forzadamente la
obligación no ejecutada. Por ejemplo, supongamos que un deudor se obligó a entregar el
caballo “Bucéfalo” (como especie o cuerpo cierto), pero ocurre que éste se muere antes
de la entrega por culpa de ese deudor. En este supuesto es imposible llevar a cabo el
cumplimiento de la obligación convenida, cual es la entrega de “Bucéfalo”. Ante ello, se
puede pedir, como un derecho subsidiario, la correspondiente indemnización de
perjuicios. Así entonces, por regla general, la indemnización de perjuicios es un derecho
subsidiario del acreedor, para el caso que la obligación no pueda hacerse cumplir
forzadamente. Decimos por regla general, porque hay casos, principalmente, aunque no
exclusivamente, en el evento de la indemnización de perjuicios moratoria, en que se
puede solicitar conjuntamente el cumplimiento forzado y la indemnización. En aras de la
necesaria brevedad que en nuestro curso de carácter introductorio debe tener la
exposición de esta materia, de suyo extensa e importante, no entraremos en mayores
detalles. En lo que sigue, nos limitaremos, sucintamente, a dar un concepto de lo que se
entiende por perjuicios, por indemnización de perjuicios y a formular una clasificación de
ambos.

Daremos, en primer lugar, un concepto de lo que se entiende por perjuicios. Nuestra

legislación hace sinónimos los términos daño y perjuicio. La definición tradicional señala
que es “todo detrimento o menoscabo que sufre un sujeto de Derecho en su patrimonio o
en su persona física o moral”.

La indemnización de perjuicios para Alessandri y Somarriva, es “el Derecho que tiene el

acreedor con respecto al deudor para que éste le pague la cantidad de dinero equivalente
a lo que le habría valido el cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación”.

La indemnización de perjuicios implica una sanción para el deudor que ha obrado con dolo
o negligencia. Recoge un principio del Derecho, según el cual quien ocasiona un daño a
otro, dolosa o culpablemente, debe repararlo. Así lo expresa el artículo 2329 del código
civil: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparado por ésta”. Para que proceda la indemnización a que nos
estamos refiriendo, es necesario que concurran los requisitos que pasamos a señalar. a)
Incumplimiento o mora del deudor. b) Perjuicio del acreedor. c) Relación de causalidad
entre el incumplimiento, o retardo, y los perjuicios. d) Imputabilidad, por dolo o culpa, del
deudor, y, e) Que no concurra una causal de exención de responsabilidad.

B.- Clasificaciones de la indemnización de perjuicios y de los perjuicios.- La

clasificación más importante de la indemnización de perjuicios, es la que distingue entre
indemnización de perjuicios compensatoria y moratoria. Obviamente, se la puede
clasificar también considerando el respectivo tipo de perjuicios que se trata de
indemnizar. Por ejemplo, indemnización de perjuicios proveniente de un daño material o
de un daño moral, o, indemnización de perjuicios por daño emergente o por lucro
cesante, o, indemnización proveniente de un daño derivado de responsabilidad
contractual o derivado de una responsabilidad extracontractual. La indemnización de
perjuicios compensatoria es aquella que procede para el caso en que existe
incumplimiento de la obligación, sea total o parcial. Consiste en el derecho que tiene el
acreedor para que se le repare el perjuicio que le reportó tal incumplimiento. La
indemnización de perjuicios moratoria, procede en el caso en que hubo mora, es decir
retardo, en el cumplimiento de la obligación. Consiste en el derecho que tiene el acreedor
para que se le repare el daño causado por ese retardo.

Es importante también tener presente las distintas clasificaciones que se hacen de

los perjuicios. Ello, entre otras finalidades, en orden a determinar qué perjuicios se
indemnizan y para llevar a cabo la avaluación de los mismos. Así, es posible distinguir
entre:

a) Daño material y daño moral. El primero es el menoscabo que experimenta el

patrimonio de una persona como consecuencia del incumplimiento de una obligación. El
daño moral, en cambio, no afecta al patrimonio sino a la psiquis de la persona. Consiste en
la aflicción o sufrimiento que experimenta debido a la acción de un tercero. Como por
ejemplo si a un padre en un accidente de tránsito le matan a un hijo, sin duda que se le
produce un sufrimiento fuerte. Otro ejemplo, si a una persona, intencionalmente, le
destruyen los muebles de su casa que antes pertenecieron a su abuelo, en este caso junto
con el valor económico o material de tales muebles, ellos poseen además un valor
afectivo, por lo cual esa destrucción le produce a su dueño también un daño moral. En
situaciones como estas, en que se da un daño moral, hoy se entiende que procede una
indemnización. No resultó fácil para los juristas llegar a la conclusión de que el daño
moral, o si se quiere el sufrimiento psicológico, debe ser indemnizado por quien lo causa.
Se argumentaba en su contra que el sufrimiento espiritual de una persona no tiene un
equivalente económico, por tanto, no hay un monto en dinero que pueda equipararlo o
aproximársele. Asimismo se decía que es muy difícil de probar y de avaluar. En la
actualidad no se piensa de este modo, pues se sostiene que si bien el sufrimiento
espiritual no es equiparable a una cierta cantidad de dinero o bienes materiales, la
indemnización en parte atenúa el mal causado. En Chile se aceptó primero la
indemnización por daño moral en el ámbito de la responsabilidad extracontractual (por
delito y cuasidelito civil) y, posteriormente, en el ámbito de la responsabilidad contractual,
por ejemplo, por el incumplimiento de las obligaciones que emanan de un contrato. Por
último, hay que advertir que, si es procedente, puede solicitarse conjuntamente la
indemnización por daño moral y por daño material.

b) Daño emergente y lucro cesante. Esta es una clasificación que generalmente se

efectúa dentro de los daños materiales, encontrándose recogida en el artículo 1556 del
código civil, el que dispone que ambos deben indemnizarse. Al respecto se sostiene que el
daño emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio de una
persona. El lucro cesante consiste en la utilidad que se deja de percibir por el
incumplimiento o por el cumplimiento tardío de la obligación. Para ilustrar estos
conceptos, podemos colocar el ejemplo del taxista a quien le chocan su automóvil
rompiéndole el parabrisas y dos puertas. El daño emergente en este caso se encuentra en
el costo que le significa reparar, o reponer, el parabrisas y las dos puertas. El lucro cesante
se halla en la utilidad que dejó de percibir el taxista durante el tiempo, supongamos 15
días, en no pudo trabajar el vehículo por encontrarse paralizado y en reparaciones.
Generalmente, es mucho más fácil probar el daño emergente que el lucro cesante,
asimismo, es más sencillo avaluar los perjuicios resultantes del primero antes que del
segundo.

c) Perjuicios ciertos y eventuales. Por regla general se indemnizan sólo los ciertos.

d) Perjuicios directos e indirectos. Por regla general se indemnizan sólo los

directos.

e) Perjuicios previstos e imprevistos. La regla general es que se indemnicen sólo los

previstos, salvo que exista dolo o culpa grave de parte de quien causó el perjuicio.

f) Perjuicios provenientes de una responsabilidad contractual y perjuicios

provenientes de una responsabilidad extracontractual. La responsabilidad civil contractual
supone la existencia de un vínculo jurídico previo, por ejemplo un contrato, que da
nacimiento a una obligación, la cual, como se dijo, debe ser cumplida íntegra y
oportunamente por quien la contrae. De no cumplirse de la manera recién señalada, se da
lugar al cumplimiento forzado o a la indemnización de perjuicios en los términos ya
expuestos. La responsabilidad civil extracontractual, que se suele denominar también
delictual o aquiliana, se origina en un hecho ilícito, en un delito o cuasidelito civil. De él
surge la obligación, dando así origen al vínculo jurídico que hace responsable a quien
causó el daño de indemnizarlo (artículo 2314 del código civil). Por ejemplo, si alguien
conduciendo imprudentemente su vehículo derriba el cerco del jardín del vecino, se
encuentra obligado a reparar el daño causado. Aquí es importante tener presente las
nociones de delito y cuasidelito civil, las que si bien tienen ciertos elementos en común
con las de delito y cuasidelito en materia penal, no son coincidentes. El delito y el
cuasidelito civil son hechos ilícitos que causan daño. Si ese hecho ilícito se comete con
dolo, es decir, con la intención de dañar, constituye un delito. Si se comete con culpa,
constituye un cuasidelito.
 C.- Avaluación de los perjuicios.- Por último, en lo que respecta a la avaluación de
los perjuicios, diremos únicamente que hay tres formas de realizarla. Ellas son la
avaluación judicial, la avaluación legal y la avaluación convencional. La que opera en la
práctica en la mayoría de los casos es la avaluación judicial, pues la legal procede sólo
respecto de las obligaciones de dinero y la convencional supone un acuerdo entre las
parte, que no siempre es fácil de lograr.

c.- El castigo o pena

A.- El castigo, que opera en el ámbito del Derecho penal, es otra de las finalidades
que persigue la sanción. El castigo o pena se impone a un sujeto en el caso de la comisión
de un delito. Nuestro Derecho positivo define lo que entiende por delito en el artículo 1°
del código penal. Nos dice que es “Toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”.
Otra definición es la que tradicionalmente viene formulando la doctrina. Según ella, delito
“es una acción u omisión típica, antijurídica y culpable”. Ambas definiciones, en lo
fundamental, expresan lo mismo, pero la doctrinaria tiene la ventaja de explicitar todos
los elementos del delito de una manera clara y precisa. La legal, en cambio, requiere de
una labor de interpretación bastante más ardua en orden a lograr esa precisión. Por este
motivo, nos limitaremos sólo a analizar brevemente la definición doctrinaria. Pasemos a
examinar entonces, los elementos de esta definición:

En primer término, para que haya delito debe existir una acción (en sentido
amplio), un cierto comportamiento humano, que puede ser también una omisión,
destinado a conseguir un resultado, cual es el hecho delictivo. Es relativamente sencillo
colocar ejemplos de acciones, propiamente tales, constitutivas de delito, como es el caso
de matar a otra persona o de sustraerle sin su consentimiento el dinero que porta en un
bolsillo. Algo más complejo y discutible resulta dar ejemplos de casos en que se comete un
delito por omisión, por no realizar una determinada conducta o actividad. Mucho se ha
discutido en el campo de la doctrina penal acerca de la naturaleza de los delitos de
omisión, sobre todo en cuanto a precisar en qué consiste ella. Sin entrar en detalles,
diremos que, para algunos, en el concepto amplio de acción se encuentra incluido
también el de omisión, en cuanto ésta en ciertos casos produce también un resultado. Por
ejemplo, el médico que no le suministra al paciente la medicina, a consecuencia de lo cual
fallece. Pero se agrega que no cualquiera omisión que produzca un resultado dañino o
rechazable es constitutiva de delito. No se trata, por tanto, de un simple no hacer, sino
que hay omisión, en el sentido que estamos considerando, cuando se tiene el deber
jurídico de hacer algo impuesto por una norma con trascendencia penal, pero esa acción
no se realiza, produciéndose un resultado que daña un bien jurídico protegido, como es el
caso de la vida o la propiedad de otro. En el código penal chileno es posible encontrar
diversos casos en que se describen delitos por omisión, como por ejemplo ocurre en el
inciso primero del artículo 237, al disponer que “El empleado público que, debiendo hacer
un pago como tenedor de fondos del Estado, rehusare hacerlo sin causa bastante, sufrirá
la pena de suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio”.
 Pero para que haya delito no es suficiente la sola acción, aunque la misma pueda
ser muy dañina o perjudicial a otro. Se requiere además que dicha acción sea típica. Esto
significa que, tal acción debe hallarse descrita en la ley como delito. Es lo que se denomina
tipo penal. Al respecto conviene recordar que, no hay otros delitos sino aquellos
establecidos o descritos como tales en la ley.

Que sea antijurídica significa que la acción típica (o descrita en la ley), no se

encuentra autorizada o justificada por el Derecho. Puede ocurrir que una acción sea típica,
es decir, que se encuentre descrita en la ley, pero no obstante ello no sea delito, ya que la
misma ley la autoriza o justifica en ciertos casos o circunstancias. Uno de tales casos es,
entre otros, el de la legítima defensa. Por ejemplo si una persona mata a otra, realiza una
acción típica, pero no es antijurídica cuando la lleva a cabo en defensa propia, en legítima
defensa. Por ello no es delito. Estas causales de justificación, en el ordenamiento jurídico
chileno se encuentran en el art. 10 del código penal, números 4, 5, 6, 7, 10 y 12.

Por último, la acción típica y antijurídica para constituir delito debe ser además
culpable, desde un punto de vista penal. A este respecto debemos advertir que la noción
de culpa en el campo del derecho penal, no es exactamente coincidente con el concepto
de culpa que se emplea en el ámbito del Derecho civil y del Derecho privado en general.
La culpabilidad es la reprochabilidad del hecho típico y antijurídico, fundada en que su
autor lo ejecutó no obstante que, en la situación concreta, podía someterse a los
mandatos y prohibiciones del Derecho. La culpabilidad se relaciona estrechamente con el
concepto de imputabilidad, esto es la capacidad de conocer lo injusto del actuar y de
determinarse conforme a ese conocimiento. Dicho de otro modo, la imputabilidad es la
capacidad de culpabilidad.

Hay algunas personas que son inimputables, estando por ello exentas de
responsabilidad penal. Respecto a los casos de inimputabilidad contemplados en la
legislación chilena, debe decirse que algunos encuentran su origen o fundamento en un
trastorno mental. Así es inimputable el loco o demente (artículo 10 número1°). Otros, lo
encuentran en el hecho de no haberse alcanzado una edad suficiente para ser
considerado imputable, de este modo son inimputables de acuerdo a las reformas
introducidas por la ley 20.084, publicada en el Diario Oficial el 5 de diciembre de 2005, los
menores de 14 años. Los mayores de de 14 y menores de 18, tienen lo que podemos
llamar una situación especial de responsabilidad que en buena medida atenúa las penas,
contempla formas más benignas de cumplirlas, disminuye los plazos de prescripción,
establece medidas de reinserción y educación, etc. Los mayores de 18 años se encuentran
sujetos a las reglas generales de responsabilidad penal. La mencionada ley 20.084, se
conoce bajo el nombre de ley de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la
ley penal, o más frecuentemente por ley de responsabilidad penal juvenil.

Junto con las circunstancias eximentes de responsabilidad penal, a que

anteriormente hemos hecho referencia, existen otras que la modifican. Dentro de estas
circunstancias modificatorias de responsabilidad penal hay algunas que la atenúan, otras
que la agravan y otras que, dependiendo de la situación, la pueden atenuar o agravar. A
estas últimas se las denomina mixtas. El código penal trata de las atenuantes en su
artículo 11, de las agravantes en el 12 y de las mixtas en el 13.

Para concluir, daremos un concepto de pena propuesto por el jurista español

Eugenio Cuello Calón, para quien “la pena es el sufrimiento impuesto por el Estado en la
ejecución de una sentencia al culpable de una infracción penal”. Varias consideraciones
pueden formularse sobre esta definición. Una muy importante nos dice que la pena o
castigo, en el ámbito del Derecho penal, sólo puede imponerse mediante una sentencia
judicial. La que es dictada por un tribunal competente, y de acuerdo a un procedimiento
establecido en la ley, como consecuencia de la comisión de un delito. De tal modo que si
se impone un sufrimiento o apremio sin que se cumpla con los requisitos recién
señalados, no estamos exactamente ante una pena, en el sentido jurídico de la expresión,
sino que más bien nos encontramos ante apremios ilegítimos absolutamente injustificados
y contrarios al Derecho. Por ejemplo, si la policía maltrata a un detenido nos encontramos
ante estos apremios ilegítimos. Los apremios injustificados e ilegítimos tienen que ser
evitados, pues no se pueden prevenir, reprimir o castigar los delitos, sino en la forma que
la ley establece y no en otra.

B.- El castigo y su justificación. ¿Por qué el Estado puede imponer penas? Y ¿cuál es la
finalidad que persigue? Este es un tema propio de la filosofía del derecho y se han
planteado al respecto dos corrientes fundamentales, una utilitarista y otra retribucionista.

Filosofía Utilitarista: el bien se define como “la mayor felicidad para el mayor
número posible de personas”. Desde esta perspectiva el castigo se justifica para dar
seguridad a la mayoría y llegar a ser de este modo más feliz o para maximizar la
protección de los derechos o ambos a la vez.

Esta justificación se traduce en la práctica en que el castigo tiene por finalidad

prevenir los delitos. Se espera que al atribuir una pena a una conducta las personas se
abstengan de cometerla. Se parte de la base que para el caso de que el delito
efectivamente se cometa, el mal causado no se puede reparar, pero, si se pueden evitar
delitos futuros.

En primer lugar, porque la experiencia de sufrir un castigo puede influir en el

delincuente para que evite en el futuro cometer otros crímenes.

En segundo lugar el castigo puede servir como un ejemplo para que otros
eventuales delincuentes tomen notas de las consecuencias que les pueden acarrear el
delinquir.

En tercer lugar la aplicación de la pena puede brindar al Estado la posibilidad de

rehabilitar al delincuente. Esta prevención se hace tan efectiva como sea posible mientras
no signifique practicas indeseables, desde el punto de vista utilitario, como seria, por
ejemplo, causar al delincuente más daño de lo que él le causó a la sociedad.
 Doctrina del Retribucionismo: Uno de los principales exponentes de esta doctrina
es Kant, quien sostiene que el hombre debe ser siempre tratado como un fin, no como un
medio. Lo que hace que el utilitarismo es precisamente tratar al hombre como un medio
para poder prevenir otros delitos, poniendo al delincuente como un ejemplo ante la
sociedad.

Según Kant el que ha causado un mal es merecedor de un castigo, debiendo sufrir

un mal semejante al que ha provocado. Esto no significa que el retribucionismo busque
venganza, sino que se trata de una reacción del derecho frente a los ataques de que es
objeto. El retribucionismo no busca un castigo socialmente útil, sino el castigo justo, el
castigo que el criminal merece y que tiene derecho a recibir.

Esto último es fundamental pues la pena justa constituye un límite a la potestad

punitiva del Estado. El criminal tiene derecho a que se le imponga una pena justa y no una
mayor, por mucho que una mayor pueda tener mejores efectos preventivos. Esto es una
consecuencia de la premisa de que los hombres deben ser considerados como iguales.

Esta doctrina supone la libertad del hombre, pues, sólo puede hacerse merecedor
de una pena quien actúa libremente.

Esta doctrina ha sido criticada diciendo que es prácticamente imposible determinar

la pena justa y lo único que puede afirmarse, es que mientras más grave es el daño más
grave debe ser la pena.

III.- La Responsabilidad:

Se puede definir genéricamente como deuda, como obligación de reparar y

satisfacer por sí y por otro a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal.

Como la mayoría de las expresiones que utiliza la ciencia del derecho, la

responsabilidad puede entenderse en varios sentidos.

El profesor Hart, citado por Nino, lo ilustra cuando un relato imaginario “Cómo
capitán de un barco X era responsable por la seguridad de sus pasajeros y carga. Pero, en
su último viaje se embriagaba todas las noches y fue responsable de la pérdida del barco
con todo lo que llevaba. Se rumoreaba que estaba loco, pero los médicos lo encontraron
responsable de sus acciones. Durante el viaje X se comportó muy irresponsablemente y
varios incidentes que tuvo en su carrera demostraron que no era una persona
responsable. El capitán siempre sostuvo que fueron las tormentas excepcionales las
responsables de la pérdida del barco, pero en un proceso judicial que se le siguió fue
encontrado responsable por la pérdida de vidas y bienes. Todavía vive y es moralmente
responsable de la muerte de muchas mujeres y niños”.

De este párrafo se pueden distinguir cuatro sentidos de la expresión

responsabilidad:
 1.- Responsabilidad como obligación a funciones derivadas de un cierto cargo,
relación o papel. Se usa en este sentido la expresión responsabilidad, cuando se dice por
ejemplo, “el capitán del barco es el responsable por la seguridad de sus pasajeros”

De este modo, se usa la expresión responsabilidad para designar aquellas

obligaciones que tiene una persona en virtud de un rol o cargo.

2.- En segundo lugar, responsabilidad como sinónimo de factor causal, cuando se

dice por ejemplo, “el capitán fue responsable de la pérdida del buque o que él sostenía
que la tormenta fue la responsable o cuando se dice “el terremoto fue el responsable de
que se cayera mi casa”. La expresión responsabilidad indica aquí que un acto o fenómeno
que es causa de algún evento y se emplea tanto para referirse a individuos, cosas o
procesos.

3.- Responsabilidad como capacidad o estado mental: En este sentido se utiliza

cuando decimos por ejemplo “aunque se pensó que estaba loco, los médicos lo
encontraron responsable de sus actos”. Aquí se usa la expresión responsabilidad para
expresar que se trata de un individuo totalmente capaz, o como se dice en derecho penal
“imputable”. Para el derecho el individuo es imputable cuando tiene la posibilidad de
elegir sus actos y comprender el valor de aquellos desde el punto de vista ético.

También se puede usar la expresión responsabilidad en un sentido vinculado a

este, pero diferente, como cuando se dice “el capitán se comportó irresponsablemente”
aludiendo a su falta de diligencia o comportamiento negligente. La negligencia es
considerada por muchos juristas como un estado mental que consiste en no prever las
consecuencias de los propios actos, pudiendo hacerlo.

4.- Responsabilidad como sinónimo de punible o moralmente reprochable, como

cuando se dice por ejemplo, “el capitán fue hallado responsable por la pérdida de vidas y
que además es moral responsable. Responsabilidad aquí, significa que el agente es
acreedor de una pena o un reproche moral. De este último sentido puede decirse que es
el más amplio o comprensivo, porque su uso supone que se han verificado las condiciones
que designan los restantes sentidos. Es en este sentido que Kelsen utiliza la expresión
responsabilidad.

Según su teoría pura del derecho, un individuo es responsable cuando es

susceptible de ser sancionado, independientemente de que haya cometido un acto
antijurídico o de que efectivamente se le aplique la sanción-.

Clasificación de la Responsabilidad

Kelsen clasifica la responsabilidad en base a distintos criterios:

1- Responsabilidad Directa e Indirecta: un individuo es responsable en forma directa
cuando es sancionado como consecuencia de un acto ejecutado por el mismo, es decir, el
sujeto que comete el acto antijurídico es el mismo que es objeto de la sanción.

Por su parte, un individuo es responsable en forma indirecta cuando es susceptible

de ser sancionado por la conducta o hecho de un tercero. Este tipo de responsabilidad
indirecta era común en el derecho primitivo, incluso en el derecho penal. En el Derecho
Penal contemporáneo sólo se admite la responsabilidad directa y la responsabilidad
indirecta sólo subsiste en el Derecho Civil, en un número limitado de casos. Por ejemplo,
el Art. 2320 del Código Civil establece que toda persona es responsable no solo de sus
propias acciones sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado, así el padre y a
falta de este, la madre es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la
misma casa. El Art. 2322 se refiere a la responsabilidad de los amos por la conducta de sus
criados o sirvientes, etc. (Sólo la responsabilidad civil puede ser indirecta)

2- Responsabilidad Subjetiva o por culpa y Responsabilidad Objetiva o por resultado: Hay

responsabilidad subjetiva cuando se requiere para que la sanción sea aplicable que el
sujeto haya querido o al menos previsto el resultado de su conducta antijurídica. Este tipo
de responsabilidad admite diversos grados:

a.- el primero cuando se exige cometer el acto antijurídico con intención maliciosa,
es decir, con la intención de causar daño, como cuando se mata por venganza.

b.- Un segundo grado se da cuando el acto antijurídico se comete sin la intención

de causar daño pero previendo o pudiendo prever un resultado desfavorable.

Por otra parte hay responsabilidad objetiva cuando un individuo es susceptible a

ser sancionado independientemente de que haya querido o previsto el resultado del acto
antijurídico.

En el Derecho Penal se admite en principio sólo la responsabilidad subjetiva,

aunque en ciertos casos se admiten algunas formas de responsabilidad objetiva. En el
Derecho Civil se admiten ambas clases de responsabilidad. Respecto de la responsabilidad
subjetiva no hay ninguna duda y respecto de la responsabilidad objetiva el propio código
civil contempla algunos casos y existen también en otras leyes.

IV) El deber jurídico.

Lo primero que es necesario hacer a este respecto es elaborar o proponer una

noción de deber jurídico que sea autónoma, es decir independiente de la obligación moral
o de otro tipo. Esto es relevante porque respecto de una misma conducta puede existir
una obligación jurídica, y también de otro tipo. Si nos preguntamos por las razones que
llevan a un ciudadano a pagar sus impuestos por ejemplo, puede ser que nos encontremos
con uno que pague sólo por temor a la sanción que le podría acarrear el incumplimiento
en el evento de una fiscalización. Puede ser que lo haga por temor a que su entorno social
(sus vecinos, sus colegas de profesión, etc.) conozcan su negligencia o bien, puede ser que
entienda que es su deber contribuir al gasto público. En el primer caso estamos frente a
un deber meramente jurídico, en el segundo ante un deber social y en el tercer caso ante
un deber moral.

De manera entonces que los deberes aparecen superpuestos. Para la doctrina

jusnaturalista o escuela del derecho natural, existe un deber moral de acatar el derecho
de manera que el fundamento del deber jurídico está en la moral. En la concepción
positivista en cambio, hay una sola clase de deber, el deber jurídico, formal y externo, el
derecho es sólo jurídicamente obligatorio, y lo que interesa es la correspondencia entre el
sentido de la prescripción normativa y el de la acción del hombre. En otras palabras, lo
que interesa es que la conducta del hombre satisfaga las exigencias del derecho.

Quien mejor ha sabido exponer esa autonomía del deber jurídico ha sido Kelsen.
Para él, el deber jurídico no es más que la norma jurídica considerada desde el punto de
vista del obligado. Desde otro ángulo, decir que un individuo está jurídicamente obligado
o que tiene un deber jurídico significa que si realiza la una conducta contraria a la
prescrita, se le debe aplicar una sanción.

Defender el carácter autónomo e independiente del deber jurídico respecto del

deber moral implica que sólo puede haber un deber jurídico allá donde el ordenamiento
jurídico lo establezca. Es independiente, porque existe al margen de su correspondencia o
no con un deber moral, y es autónomo porque lo que justifica su existencia es la existencia
del derecho como medio indispensable para ordenar la vida social. Lo anterior no implica
que en ciertas circunstancias no puedan surgir conflictos entre deberes.

Esta posibilidad nos lleva a preguntarnos ¿hasta dónde alcanza la obligación de la

obediencia al derecho? ¿Es esta obligación incondicionada o está sometida a limitaciones?
y en su caso ¿a qué tipo de limitaciones? La tradición jusnaturalista defendió desde la
Edad Media la posibilidad de resistir las leyes injustas.

¿Se puede sostener hoy y en qué sentido un derecho de resistencia a las

obligaciones jurídicas?

Históricamente han existido algunas instituciones que han representado la

posibilidad de manifestar la desobediencia a las normas jurídicas o al derecho.
Presentaremos brevemente tres de ellas.

El derecho de resistencia.

Es la formulación doctrinal más antigua de la desobediencia al derecho. Sus

orígenes se remontan a la escolástica medieval, principalmente con Tomás de Aquino
(Sobre el régimen de los príncipes) donde planteó su teoría del tiranicidio que le significó
luego la excomunión por el Concilia de Constanza de 1214. Tomás de Aquino defendía la
licitud de la resistencia a las disposiciones injustas de los príncipes, ya que si tales normas
eran injustas no tenían el valor de normas de derecho –eran corrupción de ley- (non lex,
sed corruptio legis”). Esta resistencia adoptaría el grado y alcance que impusieran las
circunstancias, desde la resistencia débil y cautelosa hasta la oposición directa, incluyendo
en los casos extremos la deposición y la muerte, en caso necesario del tirano (de ahí que
la forma más radical de la tesis se llame tiranicidio). Los planteamientos del
aquinate fueron desarrollados ampliamente por los teólogos de la segunda escolástica o
escolástica española. (con el título de Segunda escolástica española se conoce al movimiento intelectual
que se dio en las universidades de Salamanca y Coimbra desde el siglo XVI hasta siglo XVII. La primera de
estas universidades estaba encargada a los dominicos, mientras que la segunda, a la compañía de Jesús) .

Casi todos los juristas de esta escuela se plantearon de una manera más o menos
exigente las condiciones del ejercicio de la resistencia a las leyes injustas. Como principio
general distinguieron distintas formas de ejercicio de la desobediencia a las leyes en
función de la gravedad de las circunstancias provocada por las injusticias del tirano –
resistencia pasiva o activa, según los casos, con una diversidad de medios apropiados a los
hechos- y de los títulos del príncipe tirano –resistencia a cargo de los súbditos
indistintamente o de un colegio de representantes calificados, según se trate de una
tiranía de ejercicio o de una tiranía de origen. De la naturaleza de los hechos, el fiel trazará
la forma y grado de resistencia al tirano, teniendo siempre presente el bien común; desde
la mera oración impetrando el auxilio divino hasta la lucha sin cuartel.

Por otra parte la resistencia se llevará a cabo con menos reservas si el príncipe es
un usurpador que si es un príncipe legítimo. En el primer caso, el ejercicio del poder está
viciado desde el principio (tiranía de origen), en el otro caso, el poder legítimo en
principio, se vuelve ilegítimo con la práctica (tiranía de ejercicio). Por este motivo el
usurpador, puede ser resistido por cualquier persona en representación de la comunidad,
en tanto que el príncipe legítimo, que se hace tirano por su forma de gobernar, sólo puede
ser resistido por una representación de hombres ilustres de la comunidad especialmente
designados al efecto.

Este derecho de resistencia, que fue objeto de una rica elaboración en la edad
media y el renacimiento se incorporó recién a las declaraciones de derechos y
constituciones liberales delos siglos XVII y XVIII. Este derecho de resistencia, como el
derecho a la libertad, a la vida, a la igualdad, etc.- se concibió como un derecho natural de
las personas (más como un derecho individual que un derecho de los pueblos). Con ello
obtuvo reconocimiento jurídico positivo pero no eficacia jurídica, ya que no se establecían
procedimientos ni medios materiales para la protección de estos derechos naturales
subjetivos.

El derecho de resistencia tampoco está ausente de los textos constitucionales de

los siglos XIX y XX, pero se trata ya de una institución rara. Hoy día la doctrina entiende el
derecho de resistencia como una expresión genérica referida a las diversas formas de
desobediencia a las normas jurídicas o como la referencia específica a la desobediencia
revolucionaria, que pretende un cambio del sistema político o del sistema de gobierno. En
su aspecto genérico incluye a la desobediencia civil y la objeción de conciencia.

La desobediencia civil

La desobediencia civil es una forma de resistencia muy en boga en la actualidad

pues es la forma que utilizan algunos grupos (en general minoritarios) en defensa de
ciertos intereses sociales no protegidos debidamente por el ordenamiento jurídico. Somos
casi a diario testigos de las manifestaciones de ciertos grupos en protesta por la acción de
los poderes públicos en materias relativas al pacifismo, la ecología, los derechos de las
etnias originarias, etc. Los ejecutores de la desobediencia civil parten de la convicción de
la ineficacia de los modos jurídicos ordinarios para obtener el éxito de sus objetivos y
acude a formas más directas para ganar espacio en la opinión pública y provocar un
cambio normativo a favor de sus intereses (Movihl, Patagonia sin represas, son ejemplo
de grupos de esta clase, etc). Quizás el más conocido de los representantes de esta forma
de actuar hay sido Gandhi (1869-1948) quien planteó la necesidad de una resistencia
pasiva y de no cooperación frente al dominio británico.

La objeción de conciencia

Por su parte la objeción de conciencia es una forma de contestación que consiste

en la negación de la obediencia a las normas jurídicas por parte de un individuo por un
imperativo de conciencia. En términos jurídicos la objeción de conciencia se puede definir
como la excepcionalidad de la aplicación de la norma en determinados supuestos por
motivos de conciencia. La objeción no pretende directamente la supresión de la norma
sino su no aplicación en determinados supuestos. No se trata de eludir obligaciones sino
de sustituirlas por otras, incluso más gravosas, compatibles con la conciencia ética del
objetante.

A diferencia de otras formas de desobediencia a las normas, la objeción de

conciencia es una institución incorporada a los ordenamientos jurídicos de los sistemas
democráticos. Lo más común es la objeción de conciencia respecto del servicio militar,
pero se extiende también a otros casos como la práctica médica del aborto, entre otras.

V) Derecho subjetivo.

a) Los derechos subjetivos en general.

“Tengo derecho de vestirme como quiera”, “Juan tenía derecho a que le dieran
vacaciones”, “Pedro tiene derecho a comer en la pensión”, “todos tenemos derecho a
expresar públicamente nuestras ideas”, “el derecho a voto es irrenunciable”. En todas
estas frases la expresión derecho no se refiere a un conjunto de normas (derecho
objetivo), sino a una situación particular en que se encuentra una persona o conjunto de
personas en relación al derecho objetivo. Estos casos en que decimos que hay un derecho
subjetivo de alguien, también se pueden calificar utilizando otras expresión como,
facultad, permiso, licencia, privilegio, atribución, poder, etc.

b) Configuración histórica del concepto de derecho subjetivo.

En la antigüedad no existe aún una noción de derecho subjetivo como se lo concibe

hoy. Los derechos de las personas no eran más que una parte del derecho objetivo y de
ese modo dependían incondicionalmente de la decisión política. Es en la baja Edad Media
en que empieza a elaborarse un concepto de derecho en una acepción moderna.

Es el franciscano Guillermo de Occam  (128?-1349) , perteneciente al denominado

nominalismo voluntarista de la escuela franciscana quien construye esta noción de
derecho subjetivo en el contexto de la controversia teológica entre los franciscanos y el
Papa Juan XXII en torno a la cuestión de la pobreza evangélica. Los franciscanos entendían
que no podían ser propietarios de bienes, porque de ese modo infringirían el precepto
evangélico de la pobreza. El papa, por su parte, argumentaba que era necesario distinguir
entre propiedad y uso de la propiedad y que en consecuencia los franciscanos podían usar
los bienes materiales cuya propiedad pertenecería a la Santa Sede.

¿Qué es el derecho en este sentido subjetivo? En principio es un poder irrevocable

sobre las cosas (ius in rem), y no una precaria participación en la distribución de las cosas
hecha por la norma objetiva del Poder, al estilo de la tradición jurídica de la antigüedad. Es
un poder del sujeto, una potestas y no una parte del conjunto de derechos y cargas
distribuidos por el poder. Esta potestad es irrevocable porque no está sometida a la
arbitrariedad del poder, en lo que se diferencia de la simple licencia. Hay una definición
particularmente significativa “el derecho (subjetivo) es el poder del que nadie debe ser
privado a no ser por su culpa o por una causa razonable”.

La Escolástica española en pleno renacimiento sigue perfeccionando este concepto de

derecho subjetivo, su punto de referencia es ahora el sujeto autónomo, a cuyo servicio se
encuentra la sociedad, y no al revés, si bien tanto la persona como la sociedad tienen, a su
vez, como punto de referencia un orden divino de creación, que los comprende, dirige y
condiciona. Francisco Suárez define el derecho subjetivo como “un cierto poder moral que
uno posee sobre lo suyo o lo que le es debido; así se dice que el propietario de una cosa
tiene derecho sobre la cosa y que el trabajador tiene derecho al salario”. Por su parte Luis
de Molina define al derecho subjetivo como “poder que el hombre posee en relación con
alguna cosa y en tal sentido se dice que alguien usa de su derecho”.

El jusnaturalismo racionalista es la ideología jurídica predominante de los siglos

XVII y XVIII en Europa. Recibe este nombre por oposición al jusnaturalismo teológico,
fundado en la razón y la voluntad divinas, que se expresaba en la ley eterna, que se
manifestaba en la razón de los hombres bajo la forma de ley natural y se determinaba en
las relaciones sociales como como ley humana positiva, siendo la ley eterna condición de
validez de las leyes humanas.

El jusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII busca el fundamento en la

razón humana, con un método deductivo racional se podían extraer las reglas de derecho
de unos principios jurídicos universales, válidos en sí mismo, por su absoluta evidencia, sin
necesidad de la concurrencia de la voluntad divina. Su validez sería la misma aunque Dios
no existiera o existiendo no se ocupara de los asuntos humanos (Grocio). La concepción
del derecho subjetivo sigue en esta etapa muy influenciada por la concepción
jusnaturalista del derecho, en síntesis, el derecho es un derecho natural que encuentra
protección en la creación del Estado y de la norma positiva establecida por él.

Esta concepción del derecho subjetivo remite a la noción política de contrato

social, que alcanzó su mayor elaboración con el racionalismo jurídico. El contrato social es
una hipótesis –no histórica- que dota de fundamento a la creación del estado y su derecho
positivo. A través del contrato social los hombres pasan del estado de naturaleza a la
sociedad civil. En ese estado de naturaleza los hombres tenían unos derechos subjetivos
absolutos, aunque sometidos a la ley del más fuerte, ya que no existía poder constituido
para protegerlos. Con el pacto social esos derechos están ahora limitados, pero al mismo
tiempo protegidos por las normas coactivas establecidas por el nuevo sistema de
gobierno, los derechos naturales se transforman así en derecho civiles protegidos por el
estado. Estos derechos tienen ahora un fundamento jurídico positivo.

El concepto derecho subjetivo alcanza así la primacía sobre el derecho objetivo,

invirtiendo la relación que hasta entonces se había dado entre ambos conceptos.
Alrededor de la idea de derecho subjetivo gira el sistema de derecho y la organización
política d ela sociedad. Hasta entonces sólo era concebible un derecho objetivo, exterior al
hombre y reflejo de un orden divino (especialmente en la Edad Media) expresado en la ley
eterna; los individuos sólo tenían obligaciones no derechos respecto de este orden y ley.
Ahora, el sistema de derecho establecido por los poderes públicos, tiene como función la
protección de los derechos subjetivos naturales del estado de naturaleza convertidos en
derechos subjetivos civiles tras la creación de la sociedad política.

De manera entonces que para el jusnaturalismo tradicional, los derechos

subjetivos son independientes de lo que disponen las normas de derecho objetivo. Son
facultades y poderes innatos al hombre, que los tiene por el sólo hecho de serlo y que
existirían aun cuando no existiera un derecho objetivo (derecho a la vida, la libertad,
propiedad, etc.).

Esta titularidad de derechos subjetivos la fundamenta la escuela del derecho

natural, sea en que Dios ha insuflado en la creatura humana estos derechos o alegando
que derivan de la naturaleza racional del hombre o mediante otras justificaciones lo
jusnaturalistas sostienen que lo que único que puede hacer con ellos el derecho positivo
es reconocerlos y reglamentar su ejercicio. El derecho positivo debe además, proteger
estos derecho subjetivos, de tal manera que un sistema jurídico (coactivo) que no lo
hiciera no sería digno de ser llamado jurídico.

La elaboración doctrinal del concepto de derecho subjetivo fue acompañada de

una conformación jurídica en los textos jurídico positivos, en los que esta ideología está
admirablemente expuesta como por ejemplo en el art. 1 de la Declaración de Derechos
del Buen Pueblo de Virginia: “todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e
independientes y tiene ciertos derechos innatos, de los que cuando entran en estado de
sociedad, no pueden privar o desposeer a su posteridad por ningún pacto, a saber; el goce
de la vida y la libertad, con los medios de adquirir y poseer la propiedad y de buscar y
obtener la felicidad y la seguridad” y en la Declaración de los derechos del Hombre de
1791, “Los hombres nacen y permanecen libres y con iguales derechos; el fin último de
todos los estados es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del
hombre; el derecho de libertad, de propiedad, de seguridad, de resistencia a la opresión”.
Se ha producido un giro de total con la situación del sujeto en la Antigüedad, la sociedad
existe en función del individuo y no al revés.

¿Pero cómo hemos llegado hasta aquí? Hay una tesis formalista, de raigambre
liberal que concibe la nueva visión del derecho subjetivo como un proceso de
profundización en la idea de la libertad que es el gran ideal de la época que abarca el
jusnaturalismo racionalista desde que en el siglo XVI la libertad religiosa se convirtiera en
el gran reto de la ideología liberal,. Junto a ella se desarrolla una tesis materialista, que
concibe el derecho subjetivo moderno como el fundamento doctrinal que requiere la
nueva economía (capitalista). La idea del derecho subjetivo es la cobertura ideológica
impuesto por el nuevo orden capitalista, que requiere conceptos jurídicos para proteger
sus valores fundamentales que son el derecho a la propiedad privada y a la libertad
económica, contra los privilegios de la nobleza terrateniente.

TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA DEL DERECHO SUBJETIVO

La noción de derecho subjetivo ha sido abordad desde todos los ángulos

imaginables y no han faltado los juristas que han negado la misma existencia de esta
categoría jurídica.

1.- Tesis del derecho subjetivo como expresión de la voluntad del sujeto.

Teoría De La Voluntad o Tesis Del Derecho Subjetivo Como Expresión De La Voluntad Del
Sujeto
 Esta teoría nace al amparo de la escuela histórica del derecho la que bajo la
influencia de Kant entiende el derecho subjetivo fundamentalmente como manifestación
de voluntad de los sujetos.

Kant había definido el derecho como aquel conjunto de condiciones que hacen
posible la conjugación del arbitrio o voluntad de cada uno con el de los demás según la ley
universal de libertad.

En este orden de ideas Savigny, en su Sistema de derecho romano actual,

considera el derecho subjetivo como la voluntad del sujeto de derecho. El derecho
subjetivo supone una exigencia de la voluntad de su titular. Posteriormente, un discípulo
suyo Windscheid, desarrolla esta idea y define al derecho subjetivo como una voluntad
jurídicamente protegida, es decir, una voluntad reconocida por el derecho, respaldada
por las normas jurídicas. Según este autor el derecho subjetivo puede concebirse de dos
maneras: a) como la voluntad de un sujeto que exige un comportamiento de otra u otras
personas en virtud de las facultades que le conceden las normas jurídicas o como, b) como
la voluntad del sujeto que da lugar al nacimiento, modificación o extinción de un derecho.

En ambos casos la voluntad humana es el motor que modifica las relaciones

jurídicas o que exige los derechos derivados de situaciones jurídicas anteriores. La
voluntad se mueve de esta manera en el mundo del derecho porque la norma lo permite,
al ser una voluntad protegida por el derecho.

Pero, ¿puede afirmarse que el derecho subjetivo es siempre una voluntad

jurídicamente protegida, acaso siempre que existe un derecho subjetivo hay una voluntad
del sujeto que lo sostiene y en su momento lo ejercita?

Así la teoría de Windscheid no tardo en recibir variadas críticas

La primera y más importante critica que ha recibido esta teoría fue formulada por
el jurista alemán Rudolf Von Ihering, quien en una obra suya titulada “El fin en el
derecho” formula la siguiente pregunta ¿si la voluntad es el centro del derecho subjetivo,
qué ocurre entonces con los derechos en manos de personas sin voluntad? Esto porque, el
Ordenamiento Jurídico reconoce variados casos de Derechos subjetivos en que no existe
la voluntad del titular, es por ejemplo:

a) el caso de los derechos en personas desprovistas de voluntad como los

dementes y los infantes.

b) existen además ciertas situaciones en que el titular del derecho ignora que lo
tiene y si no hay conocimiento tampoco hay voluntad. Esto puede ocurrir por ejemplo, en
los casos de derecho hereditario que se transmiten en el mismo instante de la muerte del
causante, aunque el heredero lo ignore.

c) finalmente hay también situaciones en que los derechos se tienen aun contra la
voluntad del propio titular. Es lo que ocurre por ejemplo, en el derecho del trabajo donde
impera el principio de la irrenunciabilidad (Art. 5 del Código del Trabajo). Esto significa que
hay ciertos derechos que el trabajador tiene y a los cuales no puede renunciar. Y si lo
hace, dicha renuncia carece de valor. Por ejemplo, el derecho al feriado, el derecho a
recibir una remuneración por su trabajo, etc.

Teoría Del Interés o Tesis Del Derecho Subjetivo Como Interés Jurídico Protegido

Esta teoría fue elaborada por R. von Ihering quien en una obra titulada “El
espíritu del derecho romano”, sostiene que el derecho subjetivo es realmente un interés
jurídicamente protegido. Sostiene que en todo derecho existen dos elementos: Uno
sustancial y otro formal.

El elemento sustancial es el interés y el elemento adjetivo o formal es la acción

procesal para su defensa. Ambos elementos son igualmente necesarios. Un interés no es
jurídico si no está protegido por alguna acción procesal, si nno cuenta con protección
podrá ser un interés filosófico, social, política, pero no jurídico. Y por otra parte, si no hay
un interés a proteger no puede hablarse de derechos subjetivos.

Esta idea de que un derecho sin acción que lo proteja no sirve en realidad para
nada, proviene del derecho romano. Los juristas de la época clásica no concebían la
existencia del derecho sin una acción procesal que lo protegiera.

Los críticos, sin embargo, sostienen que esta teoría no logra superar las críticas que
se formulaban a la teoría de la voluntad y que por el contrario incurren en el mismo error.
Esto, porque, en cierta forma el interés es la medida de la voluntad, pues, normalmente
sólo se quiere aquello en lo que se ha puesto interés y sólo se tiene interés en aquello que
se quiere. En otras palabras no hay interés sin voluntad. Por lo que de igual modo
quedarían sin explicación los derechos en manos de personas sin voluntad.

Teoria De Hans Kelsen

Kelsen critica a las teorías anteriores pues reducían el derecho subjetivo a un

concepto de carácter sociológico, sicológico, etc. Kelsen sostiene que los errores de las
teorías anteriores se debían a la consideración del derecho subjetivo como una realidad
diferente al derecho objetivo, cuando en realidad no es otra cosa que un aspecto o forma
del derecho objetivo o de las normas jurídicas. Para Kelsen el derecho es sólo el derecho
positivo creado por el hombre. Es sólo norma y nada más que norma. No existe el derecho
subjetivo como algo distinto. El derecho subjetivo es el mismo derecho objetivo
considerado desde la perspectiva del sujeto. O mejor aun. Es el mismo derecho objetivo o
norma jurídica en relación con el sujeto de cuya acción dependía la aplicación de una
sanción por un órgano del Estado.

Para expresar esta unidad derecho objetivo-derecho subjetivo, Kelsen prefiere

hablar de derecho en sentido objetivo y derecho en sentido subjetivo para dar a entender
que el derecho es uno solo, pero, que puede verse desde distintas perspectivas. El caso
del derecho en sentido subjetivo es la norma vista y analizada desde la perspectiva de
sujetos de derecho. Este derecho en sentido subjetivo tiene según Kelsen dos momentos:

1-la facultad de exigir el cumplimiento de la obligación.

2-el deber u obligación que impone la norma y que lleva aparejada una sanción
para el caso de ser infringida. Este último momento es para Kelsen el más relevante.

En síntesis, el derecho subjetivo es un aspecto dependiente del derecho objetivo

por varias razones, pero, fundamentalmente, porque, el derecho objetivo es anterior al
derecho subjetivo, sólo existe cuando es contemplado en una norma jurídica y segundo,
porque algunas normas pueden carecer de derechos subjetivo en los casos en que la
imposición de la sanción no se hace depender de la acción de un sujeto.

Negación Del Derecho Subjetivo En La Teoría De Augusto Comte y Leon Duguit

Auguste Comte (1798-1857) es fundador del positivismo y su concepción del

derecho subjetivo responde a la valorización que hace de la evolución de la humanidad,
desde la etapa de la mitología hasta la etapa del conocimiento científico y responde
también a su sistema de las ciencias en que la sociología representa el saber último,
definitivo y perfecto.

Para Comte la racionalidad y la sociabilidad constituyen las características básicas

que distinguen a los hombres de los animales. El hombre será tanto o más perfecto cuanto
mas social sea. Para él, la individualidad es una etapa insuficiente y superada en la vida
del hombre. La sociabilidad es además la regla máxima de moralidad y la virtud máxima en
la solidaridad social.

Comte sostiene que la sociedad es más real que el individuo y el individuo no es

más que una abstracción de la colectividad social. Según este autor el derecho subjetivo es
un concepto individualista desintegrador del orden social y que pertenece a la etapa
metafísica de la historia en que predominaba una moralidad fundada en el individualismo.
En el Estado Positivo de la evolución del hombre, en cambio, los derechos subjetivos son
anulados por los deberes sociales en el marco de una moralidad presidida por la
solidaridad. El único derecho subjetivo concebible en esta etapa es el derecho a cumplir
con los deberes sociales.

Por su parte León Duguit niega, también, los derechos subjetivos individuales del
liberalismo y sustituye este concepto por uno nuevo que denomina la función social al
servicio de la solidaridad social. Afirma que los derechos subjetivos no existen y sólo existe
la función social del hombre en la sociedad. NO hay así un derecho subjetivo a la
propiedad, sino una función social del poseedor de la riqueza.

La Negación del Derecho Subjetivo por El Realismo Jurídico

Sintetizando en gran manera, se puede afirmar que el realismo jurídico centra su

atención en el momento de la aplicación del derecho (realismo norteamericano) y en el
estudio de las relaciones entre los conceptos jurídicos y los hechos de la realidad que
representan (realismo escandinavo).

Para el realismo jurídico norteamericano, por ejemplo, el derecho principalmente

es un cuerpo de resoluciones judiciales, y no una codificación de normas, afectado de una
emotividad que le impide una mínima unidad y coherencia. Este decisionismo judicial
implica un cambio en la valoración de las fuentes del derecho.

La ley y las demás fuentes del derecho cumplen una función de orientación en la
decisión del juez, pero, no la determinan por completo. De esta manera en la perspectiva
de estos autores no tiene mucho sentido defender la existencia de un derecho subjetivo
derivado de y protegido por una norma jurídica, porque la norma jurídica es la decisión
del juez, y por lo mismo no existe ninguna seguridad en la atribución de facultades.

Por otra parte para el realismo jurídico escandinavo la mayoría de los conceptos
jurídicos tradicionales son ficticios y existen solamente en la imaginación de las personas.
Para ellos sólo existe aquello que puede verificarse empíricamente, aquello que puede
comprobarse en los hechos. Lo que no ocurre con los conceptos jurídicos tampoco con el
derecho subjetivo.

Este concepto del derecho subjetivo es imaginario y se proyecta en la psicología

humana como un sentimiento de obligatoriedad. La provocación de este sentimiento de
obligatoriedad es la única real y no la existencia del derecho subjetivo.
VI.- Capacidad jurídica

a) Capacidad jurídica.

Desde antiguo se distingue la capacidad de goce y la de ejercicio. La capacidad de goce

es la aptitud que tiene cualquier persona para ser titular de derecho y obligaciones y
constituye un atributo de la personalidad (lo que quiere decir que todas las personas tiene
capacidad de goce); y la capacidad de ejercicio es la facultad o aptitud que tienen las
personas de ejercer por sí mismos los derechos de que son titulares.

De manera que existen personas sin capacidad de ejercicio, pero, no existen personas
sin capacidad de goce.

Las incapacidades de ejercicio son de derecho estricto, es decir, deben estar

expresamente contempladas en la ley. En cuanto a la capacidad de ejercicio la regla
general está contenida en el Art. 1446 del Código Civil que dispone que “toda persona es
legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces”, es decir, la regla
general es la capacidad de ejercicio.

Las incapacidades de ejercicios se establecen a favor de ciertas personas que la ley

considera sin el suficiente discernimiento para actuar por sÍ mismos en la vida jurídica.

Las incapacidades de ejercicio se clasifican en absolutas y relativas. Los incapaces

absolutos no pueden actuar nunca legalmente en la vida jurídica y deben hacerlo siempre
por intermedio de un representante.

Los incapaces relativos, en cambio, pueden en ciertas ocasiones y cumpliendo con

determinados requisitos actuar personalmente.

Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que
no puedan darse a entender claramente. Los dementes son las personas que por cualquier
causa se encuentran privados de razón de un modo permanente. Los impúberes son los
varones que no han cumplido 14 años y la mujer que no ha cumplido 12 años (Art. 26 del
Código Civil).

Son incapaces relativos los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo
interdicción de administrar lo suyo. Los menores adultos son los varones mayores de 14 y
las mujeres mayores de 12 que no hayan alcanzado la mayoría de edad (18 años).

Disipador es aquel que manifiesta una total falta de prudencia por actos repetidos
de dilapidación. Para que el disipador sea considerado relativamente incapaz es necesario
que sea declarado interdicto por resolución judicial.

Además de las incapacidades relativas y absolutas existen otras incapacidades que

se denominan especiales y que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas
personas para ejecutar ciertos actos. Por ejemplo: Art. 1777, 1798 relativas a la
compraventa.

El tema de la incapacidad es también relevante en el derecho penal. Para que una pena
sea aplicable a quien cometió un delito el sujeto debe ser capaz o imputable, como se dice
en la dogmática penal. La inimputabilidad se parece a la incapacidad de ejercicio en que
en ambos casos no se satisface una condición para ciertas consecuencias jurídicas sean
aplicables. En nuestro país son inimputables por ejemplo: 1°. El loco o demente, a no ser
que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier causa independiente de su
voluntad, se halla privado totalmente de razón;  2°. El menor de dieciocho años. La
responsabilidad de los menores de dieciocho años y mayores de catorce se regulará por lo
dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil.

VII.- Persona o sujeto de derecho

Preferimos hablar de sujeto de derecho, porque persona en el uso común se

confunde ser humano, concepto que tiene además connotaciones éticas y filosóficas y lo
mismo hace nuestro Código civil cuando define la persona (natural) en el art. 55 del
Código Civil “son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su
edad estirpe o condición “.

La noción de sujeto de derecho, está estrechamente ligada a la de capacidad

jurídica, entendida como la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. De manera
tal, que decir de alguien que tiene capacidad jurídica equivale a señalar que tiene
personalidad jurídica. Desde un punto de vista estrictamente jurídico, la personalidad
jurídica designa el conjunto de derechos y obligaciones que el derecho atribuye en primer
término a los seres humanos, y también a las denominadas personas colectivas.

El ordenamiento jurídico entonces, le reconoce esta capacidad no sólo a los seres

humanos, individuos de la especie humana sino también a otros entes, las personas
colectivas que llamamos también personas jurídicas. Es decir, el ordenamiento jurídico
atribuye derechos, impones obligaciones y establece sanciones no sólo para los hombres o
personas naturales sino también para estas personas jurídicas.

Por su parte, nuestro ordenamiento jurídico, en el art. 545 del mismo Código Civil,
define a estos entes colectivos que llamamos personas jurídicas del modo que sigue: “se
llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.” De esta
definición entonces resulta notoria la relación que venimos señalando entre los conceptos
de personalidad y capacidad jurídicas.

La personalidad es, pues, una categoría estrictamente jurídica, y por ello es posible
afirmar que el derecho reconoce dos clases de personas.
 Las personas jurídicas son agrupaciones de individuos o bienes que persiguen la
realización de un fin determinado, fin que los individuos por si solos no podrían alcanzar.

Hay que destacar que la persona jurídica posee una existencia propia, derechos y
obligaciones diferentes a los que posee a título particular cada uno de sus miembros.

En síntesis, mientras que tras la personalidad física subyace un objeto individual,

un ser humano, la personalidad jurídica es una creación, o mejor dicho, una construcción
que el derecho efectuaría a partir de una determinada realidad.

El hecho de que estas entidades, que no son seres humanos, puedan ser sujetos de
derecho, ha despertado gran interés y se han propuesto distintas teorías para explicar
este fenómeno.

- Teoría negativa: Quienes sostienen este punto de vista, no hay más personas que las
personas naturales, y no admiten la existencia de personas colectivas. Para explicar las
referencias que las normas jurídicas hacen a ellas, afirman que cuando se habla de las
personas colectivas, en realidad se habla de los actos de ciertos individuos en particular.

En el fondo, este punto de vista se basa en la confusión entre persona jurídica o

personalidad jurídica, y personalidad física.

- Teoría Realista: Quienes manifiestan este punto de vista, sostienen que además de las
personas físicas, existen otras entidades reales que son las personas jurídicas. Afirman que
las personas colectivas están configuradas por ciertos fenómenos que se dan en la
realidad. Para algunos juristas de esta opinión, la entidad que constituye una persona
colectiva es una voluntad social que se independiza de cada uno de los integrantes de la
sociedad, surgiendo como un elemento autónomo, es decir, las personas colectivas tienen
una existencia real, que está dada por la existencia de una voluntad social.

-Teoría de la Ficción: Federico Carlos Von Savigny es el creador de esta teoría y sostiene
que las personas jurídicas son entes ficticios creados en forma artificial y que son capaces
de tener un patrimonio. Según esta teoría, desde un punto de vista empírico es obvio que
no hay más persona que los seres humanos, y sólo ellos tienen capacidad para tener
derechos y obligaciones. El Ordenamiento Jurídico puede, sin embargo, por razones de
utilidad, suponer la existencia de entidades que no son seres humanos como soporte de
derechos y obligaciones.

Estas entidades no existen en la realidad, pero los juristas hacen como que existen,
atribuyéndoles una voluntad destinada al cumplimiento de ciertos fines jurídico. El que las
personas jurídicas sean entidades reales o ficticias tiene cierta importancia. Si estimamos
que son ficticias, el Estado puede con plena libertad crear y disolver estas personas
jurídicas, pues se trataría de meras creaciones técnicas. Si estimamos, en cambio, que son
reales, al Estado no le quedaría más que reconocerlo.

El Código Civil chileno sigue la teoría de la ficción, de acuerdo al artículo 545.

Finalmente debe destacarse que las personas jurídicas sólo contraen obligaciones
civiles, lo que significa que en ningún caso tienen responsabilidad penal, esto es así
porque para cometer delito se requieren de una única voluntad, y la única voluntad que se
le atribuye a la persona jurídica es para cumplir sus fines lícitos. La responsabilidad penal
es exclusiva de las personas naturales.

VIII) La Relación Jurídica:

Todos estos conceptos que hemos analizados no operan ciertamente en forma

aislada sino en distintas combinaciones. La relación jurídica pone en juego varios de estos
conceptos jurídicos fundamentales, y para no pocos es también ella un concepto jurídico
fundamental. Y no podemos sino coincidir pues, en la medida que el derecho regula la
vida social, son las relaciones entre las personas, entre los sujetos de derecho, las que
constituyen el núcleo de toda regulación.

Para el profesor Abelardo Torre la relación jurídica es el vínculo entre dos o más
personas en virtud del cual una de ellas tiene la facultad para exigir de otra el
cumplimiento de un hecho determinado o la realización de una conducta determinada.

Por su parte el profesor Luis Legaz Lacambra define la relación jurídica como un
vínculo entre sujetos de derecho, nacido de un hecho determinado definido por las
normas jurídicas como condición de situaciones jurídicas correlativas o acumulativa de
facultades o deberes, cuyo objeto son ciertas prestaciones garantizadas por la aplicación
de una consecuencia coactiva de derecho o sanción.

Siguiendo a este autor entonces los elementos de una relación jurídica son los que
siguen:

1- Sujetos De Derecho:

La relación jurídica se produce siempre entre sujetos de derecho, que son personas
naturales o jurídicas.

Es necesario precisarlo, para no incurrir en el error de considerar que existe

relación jurídica entre personas y cosas. Como hemos dicho en forma reiterada, el
derecho regula las relaciones sociales, que por definición se dan entre personas.

Pero hay quienes han planteado que la relación jurídica podría darse entre un
sujeto de derecho y una cosa, basándose para ello en el ejemplo de los derechos reales.
“Derechos real es el que tenemos sobre una cosa, sin respecto a determinada persona”.
Así lo define el art 577 del Código Civil.

Sin embargo para ser titular de un derecho real, lo normal es adquirirlo de otra
persona de manera que aun en ese caso la relación jurídica se produce entre sujetos de
derecho. Es más, cuando se tiene un derecho real sobre una cosa no tiene sentido hablar
de prestación debida o de sujeto de derecho activo o pasivo, elementos que son
fundamentales en una relación jurídica. Los participantes de una relación jurídica ocupan
diversos roles.

Sujeto Activo: es aquel que tiene la facultad para exigir de otro una determinada
prestación o comportamiento. Dicho de otro modo el sujeto activo es el titular del
derecho subjetivo.

Sujeto Pasivo: es aquel que está obligado a realizar la prestación o el

comportamiento que le exige el sujeto activo. El sujeto pasivo es el titular del deber
jurídico.

Sujeto activo y pasivo, deber jurídico y derecho subjetivo, pues son términos
correlativos. De modo que no existe uno sin el otro.

2-Hecho Condicionante:

Cuando estudiamos la estructura lógica de las normas y le asignamos a las normas

jurídicas la estructura de un juicio hipotético de la forma “Si X entonces debe ser P” (“Si
Juan compra un auto a Pedro entonces debe pagar el precio”), dijimos que el derecho a un
hecho X dado, le atribuye la consecuencia jurídica P.

El hecho condicionante es en este caso X (comprar). Es el hecho que da origen a la

relación jurídica y consiste en la realización concreta del supuesto normativo.

Para decirlo en la terminología de Kelsen, es el hecho que se describe en el

antecedente, el hecho al que se atribuye una consecuencia jurídica que puede ser una
sanción u otro.

Este hecho condicionante puede ser simple, cuando consiste en un solo hecho, por
ejemplo el que mate a otro, el hecho condicionante está integrado aquí por el solo hecho
de matarlo. Puede ser también complejo, cuando se compone de dos o más hechos, por
ejemplo, el funcionario público que malversare fondos, está conformado tanto por el
hecho de la malversación como por la calidad de funcionario público del autor.

Este hecho jurídico condicionante puede ser de la naturaleza o del hombre. En este
último caso puede ser voluntario o involuntario, lícito e ilícito y realizados con o sin la
intención de producir efectos jurídicos.
3-Correlatividad De Situaciones Jurídicas:

Cuando los sujetos de derecho se relacionan en la vida jurídica ello implica la

existencia de un sujeto activo, titular de un derecho subjetivo y de un sujeto pasivo, titular
de un deber jurídico. En algunas situaciones como en el caso de los contratos bilaterales
las partes cumplen simultáneamente el rol de sujeto activo y pasivo. Por ejemplo, en el
caso de compraventa, el comprador es el sujeto activo en cuanto está facultado para
exigir la entrega de la cosa y sujeto pasivo en cuanto está obligado a pagar el precio. Por
su parte el vendedor es sujeto activo en cuanto puede exigir el pago del precio y es sujeto
pasivo en cuanto está obligado a entregar la cosa.

En otros casos como en los contratos unilaterales, las partes ocupan algunos de
estos roles en forma exclusiva. Como, por ejemplo, en el caso del comodato o préstamo
de uso en que el comodatario es el sujeto pasivo y su obligación consiste en restituir la
cosa en los términos pactados y el sujeto activo es el comodante que tiene la facultad de
exigir la restitución de la cosa.

4- La Prestación:

El objeto de la relación jurídica es la prestación.

Los sujetos de derecho se relacionan jurídicamente con la finalidad de tener alguna

utilidad o beneficio que se denomina prestación. Esta prestación puede ser de dar, hacer o
no hacer.

Dar es aquella prestación que consiste en transferir el derecho de dominio u otro

derecho real sobre una cosa. Su objeto son los bienes, que son cosas que prestan utilidad
y son susceptibles de apropiación. La prestación u obligación de dar supone la de
entregar.

Prestación u obligación de hacer, es aquella que consiste en la ejecución de un

hecho como, por ejemplo la obligación de construir una casa, pintar un cuadro, etc.

Una obligación o una prestación de no hacer, es aquella que consiste en

abstenerse de realizar algo.

En caso de infracción, la obligación de hacer o no hacer puede convertirse en

obligación de dar, esto es, de indemnizar y puede exigirse la ejecución forzada de la
obligación incumplida. De modo que el objeto de la prestación jurídica es la prestación y la
prestación versa a su vez sobre cosas, hechos o valores.

5-La Sanción:

Es un elemento de la relación jurídica y es, también considerado como un concepto

jurídico fundamental.
Capítulo II
Los fines del derecho o valores jurídicos.
Los valores son cualidades que se predican, (que alguien, o un grupo predica), de
ciertas cosas, personas o acciones.
El problema de los fines o de los valores es un tema propiamente filosófico.
Desde este punto de vista una de las cuestiones fundamentales, que atraviesa
también el ámbito del pensamiento jurídico es el de la objetividad o subjetividad de los
valores.
¿Son los valores o fines características objetivas de las cosas o comportamientos, o
bien son meramente subjetivas? ¿Son los juicios de valor verdaderos o falsos o no lo son
del todo?
Por cierto que hay al respecto diversas opiniones. En el ámbito del pensamiento
jurídico quienes sostienen la existencia de valores objetivos opinan que decir de alguien o
de un comportamiento que es justo, bueno, etc. equivale a formular un juicio descriptivo,
informativo y por lo mismo susceptible de ser calificado como verdadero o falso. Un juicio
de valor consistiría en reconocer en ese algo, en ese alguien o en tal comportamiento una
característica que todos pueden identificar (objetiva), que le es propia por “naturaleza”.
Dicha cualidad es independiente del sujeto que formule el juicio respectivo, quienquiera
sea el que lo haga, no podrá sino detectar esa característica y no otra. Los juicios de valor
serían verdaderos o falsos para todos, objetivos. Los valores serían por tanto susceptibles
de ser conocidos y una vez conocidos no habría más que aceptarlos tal como son.
Por otra parte quienes afirman que los valores son subjetivos, también opinan que
decir de alguien o de un comportamiento que es justo, bueno, etc. equivale a formular un
juicio descriptivo, informativo y por lo mismo susceptible de ser calificado como
verdadero o falso, aunque dichas las cualidades éticas no están propiamente en las cosas
o en las personas o en los comportamientos sino que les son atribuidos por las personas.
De manera que emitir un juicio de valor consiste aquí también en describir una
característica de algo, de alguien o de un determinado comportamiento, pero las
cualidades éticas que se describen (de una persona o comportamiento) pueden ser
distintas según quien sea el que emite el juicio de valor. Es decir, un juicio de valor
(subjetivo) puede no ser compartido por otro que esté formulando un juicio de valor
respecto del mismo alguien o comportamiento. De manera tal que, los comportamientos,
personas, decisiones, no serían justas ni buenas en sí mismas sino que la bondad o justicia
les serían atribuidas por las personas que formulan el juicio respectivo. Los juicios de
valor pueden ser verdaderos o falsos, pero su verdad o falsedad está restringida a los
quienes los aprueban o rechazan, son subjetivos.
Para otros, los valores no designan cualidades ni objetivas ni subjetivas, ni
empíricas ni ideales, los juicios morales no son verdaderos ni falsos, no se formulan con el
propósito de transmitir información o de describir algo sino con otro, por ejemplo, el de
influir en la conducta de las personas. Esta es básicamente la doctrina del emotivismo,
para esta doctrina un juicio de valor es el que exterioriza o provoca una emoción. Palabras
como bueno o malo, deber, digno, cumplen esa función. Si no son verdaderas ni falsas, es
porque no pueden en realidad conocerse ni contrastarse con la experiencia. Para una
doctrina como esta decir “robar dinero es malo” constituye un enunciado que no tiene
ningún significado fáctico, es decir, no expresa ninguna proposición que pueda ser
verdadera o falsa, sería lo mismo que decir “¡robar dinero!”. Desde un punto de vista
como éste, la posibilidad de justificar racionalmente los juicios de valor prácticamente
desaparece, como veremos, algunos juristas partidarios de esta doctrina han llegado a
decir que apelar a la justicia es como pegar un golpe sobre la mesa. Desde esta
perspectiva los juicios de valor son irracionales.
Evidentemente el tema de los valores, empezando por el de su propia existencia,
características, funciones, es bastante más complejo que lo que hemos reseñado, sin
embargo, con sus defectos y obvias omisiones nos parece que esta exposición es
suficientemente ilustrativa de alguno de los problemas básicos que se plantean y de los
enfoques que se adoptan y que tienen incidencia en el pensamiento jurídico.

Los valores jurídicos.

Las concepciones acerca de los valores que hemos expuesto cruzan el pensamiento
jurídico; el jusnaturalismo como ya hemos dicho defiende el objetivismo ético, los juicios
de valor son verdaderos o falsos objetivamente, con independencia de los sujetos. (Es
verdad que entre los jusnaturalistas hay diferencias, para el jusnaturalismo antiguo los
valores son cualidades naturales, para otros derivan de dios (jusnaturalismo teológico) o
de la razón (jusracionalismo) o incluso de un cierto consenso o como resultado de un
determinado procedimiento). Los positivistas jurídicos, en general (no todos) defienden el
subjetivismo ético, y los partidarios del realismo jurídico el emotivismo.
En cuanto a las características de los valores, como es obvio, ellas serán diferentes
según cual sea la concepción o el punto de vista que a su respecto se tenga. Nos
limitaremos aquí simplemente a señalar que son BIPOLARES lo que significa que siempre
frente al valor positivo (la justicia, bondad) encontramos el valor contrario, negativo o anti
valor (injusticia, maldad). Los valores jurídicos en particular, tienen además la
característica de la alteridad o bilateralidad que significa que se presentan siempre en
relación a la conducta de un sujeto en relación con otro u otros. Suele agregarse que
tienen también la característica de ser jerarquizados, y que prevalecerían unos valores
sobre otros (por ej. valores materiales sobre los valores espirituales), aunque esto es muy
discutible, ¿prevalece la justicia o la seguridad jurídica?
Hoy se sostiene en general que, ante un conflicto de valores, no puede hacerse a
priori una jerarquía de ellos, sino que habrá que discernir en cada caso, en función de las
circunstancias particulares, cual valor prevalece.
 Se discute cuantos y cuales sean los valores jurídicos, pero abordaremos esta
discusión aquí limitándonos a indicar que los dos valores jurídicos fundamentales son el
de la seguridad jurídica y el de la justicia, amén de otros como la libertad, la igualdad, la
paz.

La seguridad jurídica.
La seguridad jurídica puede entenderse
A) como certeza del derecho.
Así entendida consiste en un cierto orden, y se da cuando los particulares conocen
los contenidos de las normas jurídicas y por lo tanto, están en condiciones de orientar su
conducta de acuerdo con esas reglas. Los particulares saben de antemano a qué atenerse
en sus relaciones con los demás. Este tipo de seguridad se logra cuando el derecho ofrece
certeza y los particulares tienen la posibilidad de prever las consecuencias jurídicas de su
comportamiento de manera tal que los individuos saben en cada momento cuáles son sus
derechos y obligaciones, sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de los
gobernantes pueda causarles perjuicio
Según Radbruch, para que se cumpla con la seguridad jurídica es necesario:
(a) que el derecho (ordenamiento jurídico) sea positivo, establecido en leyes, ya
que no es posible fijar lo que es justo hay que establecer lo que es jurídico, eso sí por una
magistratura que esté en posición de hacer cumplir lo establecido;
(b) que sea “seguro”, esto es, que esté basado en hechos y que no se remita a los
juicios de valor del juez en torno al caso concreto, mediante criterios, como la buena fe,
las buenas costumbres y otros;
(c) que estos hechos puedan establecerse con el menor margen de error posible ,
esto es, que sean “practicables”, como ocurre por ejemplo cuando se supedita la
capacidad de ejercicio de un sujeto a una edad determinada y no al grado de madurez
interior del individuo; y
(d) que no se halle expuesto a cambios demasiado frecuentes, esto es que exista la
fundada expectativa de una continua y prolongada vigencia del ordenamiento jurídico
Finalmente podemos agregar, aunque resulta evidente, que es necesario que el
derecho sea conocido, o se le tenga por tal, en el sentido que tengan los ciudadanos la
posibilidad de conocerlo. NO hay seguridad jurídica si las normas que componen el
ordenamiento son secretas.

La seguridad jurídica puede entenderse también como:

 B) seguridad dada por el ordenamiento jurídico. Así entendida es la garantía dada al
individuo, de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objetos de
ataques violentos y que para el caso en que esto llegue a ocurrir le serán
aseguradas por la sociedad, protección y reparación.

El ordenamiento jurídico permite exigir de los otros el respeto de los derechos que él
mismo nos atribuye y por cierto garantiza, pues de no hacerlo no sería propiamente
derecho sino alguna otra cosa.
Como quiera que se entienda, el valor de la seguridad jurídica, al margen de los
problemas que nos planteábamos al inicio, se expresa en nuestro ordenamiento en una
variedad de instituciones y notoriamente en el catálogo de garantías constitucionales que
contiene la constitución. Debe señalarse en todo caso, que nuestra constitución asegura
muchas veces libertades que se pueden o no ejercer más que derechos que se puedan
exigir.

Alguna Instituciones del Derecho Positivo en que se manifiesta el valor de la

Seguridad Jurídica:

a) Presunción de conocimiento de la ley: Esta es una presunción es condición sine

que non de la seguridad jurídica. Es fácil imaginar la importancia de esta presunción,
puesto que si se aceptara la ignorancia o desconocimiento de la ley como razón suficiente
para no obedecer el derecho, cualquiera podría excusarse de cumplir aduciendo que
desconoce el su contenido lo que en la práctica sería equivalente a no tener ordenamiento
jurídico. Como sabemos esta presunción está consagrada en el art 7 inciso 1º del Código
Civil en relación con el art 8 del mismo código.
b) Prescripción: La prescripción está definida en el art 2492 del Código Civil, que
dispone que “la prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos
legales”
La prescripción tiene por objeto otorgarle cierta estabilidad a las relaciones entre
las personas, procurando impedir que se revivan conflictos de intereses después de
transcurrido un cierto lapso de tiempo. Algunos sostienen además que la prescripción es
una verdadera consagración jurídica del olvido.
Existen 2 tipos de prescripción:
  La prescripción adquisitiva que como su nombre lo indica permite la
adquisición de bienes ajenos.
 La prescripción extintiva que extingue las acciones y derechos ajenos. (los
plazos de prescripción son variables según los bienes sean muebles o inmuebles, según la
buena o mala fe del adquirente, etc.)

La prescripción existe no sólo en el derecho privado sino en todas las ramas del
derecho, notoriamente en el derecho penal que la contempla como una causal de
extinción de la responsabilidad penal (art.93 nº 6 y 7), pudiendo prescribir no sólo la
acción penal (que es la acción para perseguir al delincuente) como también la pena ya
impuesta. Los plazos y los detalles sobre cómo opera son materia de la asignatura de
derecho penal y están reglamentadas en términos generales en los art. 94 y ss. Del Código
Penal.

c) Principio de la irretroactividad de la ley: “La ley puede solo disponer para lo

futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo”. Así lo dispone el art 9 inciso 1º del Código
Civil.
Desde la perspectiva de la seguridad jurídica esto significa que las personas pueden
tener la garantía o seguridad de que las situaciones jurídicas constituidas bajo el imperio
de una ley permanecerán intactas, aun cuando la ley que le sirvió de fundamento sea
modificada o derogada.
Por ejemplo, si el día de hoy Pedro y Juan celebran un contrato de arrendamiento
de un bien raíz de acuerdo a la ley vigente hoy día, dicho contrato no podrá verse afectado
por una ley posterior que modifique la actual ley de arrendamiento. Si lo afectara tendría
efecto retroactivo y eso es precisamente lo que no permite. El principio de la
irretroactividad del art 9 del Código Civil es, sin embargo, una simple ley que es obligatoria
para el juez, pero el legislador bien puede establecer para la entrada en vigencia de una
ley, una fecha anterior a la de su publicación en el Diario Oficial, lo que, como sabemos es
perfectamente posible.
Como veremos más adelante, el sólo hecho que la ley empiece a regir con una
fecha anterior a la de su publicación no es sinónimo de que sea, en términos jurídicos,
retroactiva.
El principio de la irretroactividad que está consagrado en términos generales en el
código civil lo está parcialmente en la Constitución Política que impide la dictación de
leyes con efecto retroactivo en materia de derecho de propiedad, en el art 19 N° 24 y en
materia de derecho penal en el art 19 N°3 inciso 7mo
Desde la perspectiva de la seguridad jurídica, esto significa que el culpable del
delito tiene derecho a que se le imponga la pena que el delito tenía asignada al momento
de cometerlo. La propia Constitución en todo caso autoriza que una ley penal pueda
modificar una situación pasada cuando la nueva ley favorece al afectado. Una nueva ley
favorece al afectado cuando elimina el carácter de delito de la conducta o le rebaja la
pena.

d) El principio de la reserva o legalidad penal: “Ninguna ley podrá establecer penas

sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”. Así lo dispone el
art 19 nro 3 inciso final de la Constitución. Esto significa que pueden existir conductas o
acciones reprochables desde el punto de vista ético que no van a poder sancionarse si no
están descritas en la ley como delito. Como se sabe, no existe posibilidad de aplicar por
analogía la ley penal.
Desde el punto de vista de la seguridad jurídica, los ciudadanos tienen la garantía
que las conductas que pueden acarrear responsabilidad penal estarán expresamente
señaladas en la ley, pudiendo de ese modo adecuar su comportamiento a esas
disposiciones. Así lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional “La estrecha ligazón
entre el principio de legalidad… y la seguridad jurídica resulta relevante, pues, como ha
señalado este Tribunal, “… entre los elementos propios de un Estado de Derecho, se
encuentran la seguridad jurídica, la certeza del derecho y la protección de la confianza de
quienes desarrollan su actividad con sujeción a sus principios y normas positivas. Esto
implica que toda persona ha de poder confiar en que su comportamiento, si se sujeta al
derecho vigente, será reconocido por el ordenamiento jurídico, produciéndose todos los
efectos legalmente vinculados a los actos realizados.”

e) La cosa juzgada:
Esta es una institución propia del derecho procesal. En términos sencillos y desde
la perspectiva de la seguridad jurídica esta institución quiere garantizar que los conflictos
de intereses entre particulares se resuelvan efectivamente, que tengan una duración
limitada en el tiempo y que no puedan renovarse de manera arbitraria e indefinida. Cosa
juzgada o res judicata es una cuestión que ya ha sido materia de un juicio y de una
decisión, y sobre la cual no se puede volver a discutir.
Según la definición del profesor Uruguayo Eduardo Couture la cosa juzgada es la
autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de
impugnación que permitan modificarla.
En la terminología de la doctrina chilena cosa juzgada es el efecto que producen las
resoluciones judiciales firmes o ejecutoriadas. Firmes o ejecutoriadas significa que no
existen recursos de ninguna naturaleza que puedan interponerse en su contra y que están
por lo tanto en estado de cumplirse.
El hecho de que no procesa recurso alguno puede deberse a distintas situaciones.
-Que la ley no conceda ningún recurso contra una determinada resolución judicial.
 -Puede ser que la ley establezca la procedencia de algunos recursos y que
transcurridos los plazos para interponerlos no se hayan deducido.
-Puede ocurrir que habiéndose interpuestos esto recursos hayan sido debidamente
resueltos.
Aunque no son las únicas que producen este efecto las más importantes son las
sentencias definitivas que son aquellas que, en términos generales, deciden el asunto
controvertido y en rigor producen la acción y excepción de cosas juzgada. Es decir, la cosa
juzgada tienen dos momentos la acción y la excepción (defensa).
La acción de cosa juzgada corresponde a aquel en cuyo favor se ha declarado un
derecho en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecución del fallo, así lo
dispone el articulo 176 del código de procedimiento civil.
Por ejemplo una sentencia definitiva condena a Juan a pagarle 10 millones a Pedro.
Cuando esta sentencia quede firme o ejecutoriada, le dará a Pedro la acción de cosa
juzgada para obtener el cumplimiento de lo resuelto, es decir, para obtener que Juan le
pague.
La excepción de cosa juzgada tiene por objeto impedir que un determinado asunto
vuelva hacer discutido en un determinado tribunal si es que ya ha sido materia de un
juicio en el que se ha dictado sentencia.
En el ejemplo, una vez obtenido el pago de los 10 millones pedro no podría volver
a demandar a Juan por el mismo motivo y con la finalidad de cobrar los 10 millones. Si
Pedro lo intentara Juan se defenderá oponiendo la excepción de cosa juzgada.

La excepción de cosa juzgada puede definirse como un efecto de las resoluciones

judiciales firmes, que consiste en que todos aquellos a quienes aprovecha el fallo, impidan
definitiva e irrevocablemente todo pronunciamiento posterior. En el fondo, la excepción
de cosa juzgada tiene por objeto impedir la renovación indefinida de los pleitos. Por
ejemplo, si pretendo que soy dueño de un predio que está siendo ocupado por terceras
personas y las demando para que me lo restituyan y la sentencia me resulta ser
desfavorable, no podría transcurrido el tiempo, volver a intentar la misma demanda por el
mismo predio, contra las mismas personas. En caso que lo hiciera, los demandados
podrían defenderse con la excepción de cosa juzgada. Esta excepción de cosa juzgada
puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a
quienes según la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anterior
resuelta exista una triple identidad:
-Identidad legal de personas: demandante y demandado deben ser los mismos en
ambos casos.
-Identidad de la cosa pedida: En el ejemplo, la restitución del mismo predio.
 -Identidad de la causa de pedir: Se entiende por causa de pedir, el fundamento
inmediato del derecho deducido en juicio. En el ejemplo, el supuesto derecho de
propiedad del demandante sobre el predio.
Estas instituciones no son las únicas en que se expresa el principio de seguridad
jurídica, podemos mencionar entre otras la institución de la muerte presunta que
reglamentan los art. 80 y ss del Código Civil y podríamos afirmar que toda la serie de
garantías Constitucionales enumeradas en el art 19, en especial en relación con el nº 26
del mismo artículo, son expresiones de la seguridad jurídica, entendida como seguridad
dada por el derecho.
Un ejemplo de lo anterior es la institución del debido proceso, consagrada en el art
19 nº3, especialmente en el inciso 4 y 5.
El debido proceso significa en el fondo que las personas tienen la seguridad que no
se van a construir tribunales especiales para juzgarlas y que las sentencias que se dicten
serán el resultado de procesos tramitados con arreglo a la ley. Nadie puede ser juzgado
por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se haya
establecido con anterioridad a ésta.
Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso
previo legalmente tramitado.
Por su parte, el art 19 nº 26 de la Constitución establece que la Constitución
garantiza a todas las personas “la seguridad de que los preceptos legales que por mandato
de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las
limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia,
ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impiden su libre ejercicio”.
Esto significa que las personas tienen una doble garantía:
 las enumeradas del 1 al 25 (entre las cuales hay algunas que son
propiamente libertades) del art 19
 la del nº 26 que es por así decirlo una garantía de que los demás derechos y
garantías consagrados en la constitución no podrán ser afectados en su esencia ni en su
libre ejercicio.

2-La Justicia:
Desde siempre el derecho se ha vinculado a la idea de justicia. De hecho como
señalado en forma reiterada, para la doctrina del derecho natural derecho y justicia son
inseparables, están conceptualmente conectados al punto que desde su perspectiva
hablar derecho injusto constituye una contradicción en sí misma.
 El postulado de la justicia equivale a una demanda de igualdad en la distribución
de las ventajas o cargos. Estas ventajas o cargas pueden ser de distinta naturaleza como
salarios, impuestos, castigos, etc. En todos los casos la idea de justicia exige una
distribución igualitaria, de modo que en la formación del concepto de justicia se
encuentra básicamente la idea de igualdad, proporción, orden y armonía.
Por cierto que no existe unanimidad respecto al contenido de la idea de justicia, ni
sobre un concepto de justicia, y ni siquiera acerca de la utilidad del mismo. Al respecto se
han planteado muy diversas teorías:

A.- La Justicia según Platón: Platón nació en Atenas en el siglo V a. C.

probablemente en el 427 a. c. y murió en el 374 a. C. Pertenecía a una familia noble y
recibió la educación física e intelectual de los jóvene3s de su época. En el año 407
sobrevino el acontecimiento capital e su vida; el encuentro con Sócrates. Es precisamente
la condena a Sócrates (399 ac) a beber la cicuta, por corromper a los jóvenes y no creer en
los dioses de la ciudad, entre otras malas experiencias, que motivan a Platón a
preocuparse de la ética y en especial de la política. Se consagra así a estudiar la
organización de la ciudad ideal. La nueva ciudad, debe impedir la repetición de un
escándalo como la condena a muerte de Sócrates que significa en términos simples el
triunfo de la mentira sobre la verdad, del mal sobre el bien. Dedicó a ello tres de sus
obras, La República, El Político y Las leyes. Es en la primera de ellas que aborda con detalle
el tema de la justicia en relación con esta ciudad que tiene que ser la encarnación de la
justicia a fin de permitir la formación de ciudadanos justos. La sociedad debe modelarse
sobre la idea de Justicia para que podamos luego encontrar la Justicia en ella. Es necesario
entonces que el estado (polis) se construya sobre un modelo y que los filósofos se
conviertan en reyes o que los soberanos lleguen a ser verdaderos y serios filósofos.
La ciudad nace de la urgencia en que se hallan los hombres de subvenir a sus
necesidades vitales. Esa exigencia encuentra en la división del trabajo el medio racional
para llegar a una producción más abundante y fácil. Así la ciudad desde su origen es una
reunión de seres desiguales por sus condiciones, aptitudes y funciones. A medida que
crece las funciones se hacen más numerosas y complicadas porque las necesidades se
multiplican. Según la proporción en que la ciudad aumente le será necesario usurpar
territorios de sus vecinos o tendrá que defender los suyos. De esta manera, los artesanos
y mercaderes que aseguran el sustento, el alojamiento y la vestimenta no son ya
suficientes. La ciudad necesitará soldados; por último, la polis deberá tener protectores
que sepan dirigirlo.
Esas tres clases, la raza de bronce y hierro de los artesanos (templanza), la de plata
de los soldados (valentía) y la de oro de los arcontes (sabiduría), representan las tres
funciones fundamentales de toda ciudad; la producción, la defensa y la administración.
Cada una de ellas corresponde a una de las tres partes del alma humana. Y así como la
justicia consiste, en el individuo, en la estrecha subordinación jerarquizada de esas tres
partes del alma (pasión y deseo-alma concupiscible, voluntad y valor-alma irascible,
conocimiento y vida buena-alma racional), del mismo modo el estado es justo cuando
cada uno de los tres órdenes que lo componen cumple su función. La injusticia aparece en
la polis, si una de las tres clases pretende usurpar una función que no es la suya.
Si los estados son según los hacen los individuos, éstos, inversamente, reciben
también la impronta de aquellos. Es necesario, en consecuencia, que los ciudadanos
amantes de la sabiduría trabajen para forjar un estado racional con el objeto de que este
eduque a los hombres en el camino de la justicia. Por tal razón el filósofo, voluntaria o
forzosamente, deberá presidir los destinos de la ciudad.

B.- La Justicia según Aristóteles: Aristóteles nació en el 384 a. C en Estagira, que es

una ciudad griega situada en territorios del rey de Macedonia. Era hijo de Nicómaco,
médico del Rey Amintas II padre de Filipo de Macedonia. En 366, a los diecisiete años
marchó a Atenas e ingresó como estudiante a la Academia de Platón donde permaneció
durante veinte años.
Aristóteles escribió numerosas obras sobre la prácticamente de todas las áreas del
conocimiento. Es precisamente en una obra suya titulada “Ética a Nicómaco”, titulada así
en honor a su padre, que trata el tema de la justicia. Precisamente en el libro V. “Pues
bien, observamos que todos los hombres cuando hablan de justicia, creen que es un modo
de ser por el cual uno está dispuesto a practicar lo que es justo, a obrar justamente y a
querer lo justo”. Lo injusto es lo desigual y lo ilegal y lo justo es lo legal equitativo. Pero el
término justicia se toma en varias acepciones-
La justicia es en primer término, observancia de las leyes y en este caso es justicia
universal. O lo que rige los repartos o los intercambios de bines y entonces se trata de
justicia particular.
En esta justicia particular distingue Aristóteles tres especies de justicia:
a) la justicia distributiva, que se ocupa del reparto de honores, dinero o cualquier
cosa compartida por los miembros de una comunidad, de modo proporcional a
sus méritos. En la mente de Aristóteles se trata del reparto de un dividendo
social (con motivo por ejemplo de la fundación de una colonia) o de empleos
públicos (y no de la distribución de cargas fiscales como se suele entender hoy).
Lo justo en este sentido es una proporción y lo injusto lo que va contra la
proporción.
Es fácil comprender que no todas las personas tienen los mismos méritos y
hacer una distribución sin tenerlos en cuenta, puede constituir una injusticia.
Esta idea está estrechamente ligada al concepto aristotélico de la equidad, que
es lo que permite moderar los afectos perniciosos que pudieran derivar de la
aplicación estricta del principio de igualdad.
b) la justicia correctiva que rige las transacciones, los tratos mutuos tanto
voluntarios como involuntarios. Esta forma de lo justo es distinta a la anterior.
 En efecto, la justicia distributiva de los bienes comunes es siempre conforme a
la proporción establecida, en cambio, en las relaciones entre individuos, lo
justo es sin duda, una igualdad y lo injusto una desigualdad. Aquí ya no se trata
de determinar el mérito de las personas; un juez no debe preguntarse si un
hombre bueno ha perjudicado a un hombre malo, sino que debe considerar a
los pares como iguales (al que comete la injusticia y al que la sufre) y suprimir
el perjuicio causado, teniendo en cuenta los daños que han podido resultar y el
carácter intencional o no del delito. “Así cuando uno recibe y el otro da un
golpe, o uno mata y el otro muere, el sufrimiento y la acción se reparten
desigualmente, pero el juez procura igualarlos con el castigo quitando la
ganancia”
Hay autores que distinguen también en Aristóteles una justicia de intercambio
o conmutativa, que preside las relaciones comerciales y reposa sobre la
institución de la moneda, una jornada de trabajo no es forzosamente
equivalente a otra y la moneda es lo que adjudica a las cosas valores
conmensurables.

C.-La idea de Justicia según Ulpiano: En el código de Justiniano se consagró una

definición atribuida a Ulpiano que señala que la justicia consiste en “la voluntad firme y
confirmada de dar a cada uno lo suyo”. Esta definición que ha perdurado en el tiempo, y
que muchos autores han hecho suya, ha recibido, sin embargo, numerosas críticas,
fundamentalmente se dice que se trata de una definición vacía que no responde a la
pregunta acerca de que es lo que es lo suyo de cada uno, y por lo tanto esta fórmula sólo
puede aplicarse en caso que esta pregunta esté respondida previamente por un orden
social, moral o legal establecido por la costumbre o por las leyes. Es decir, por la moral o
las leyes positivas. En el fondo la definición no sirve para determinar que es la justicia si
precisamente no se ha determinado que es lo suyo de cada cual.

D.- La justicia según Sto. Tomás 1224-1274: este autor que citamos por la
influencia que ejerce hasta nuestros días recepciona la doctrina aristotélica y siguiendo a
Ulpiano define la Justicia como el hábito, por el cual con perpetua y constante voluntad es
dado a cada uno su derecho.
Acepta la distinción aristotélica entre justicia general y particular, pero en el
análisis de esta última agrega una justicia social o legal, que funciona cuando se ordena a
otro pero no en forma individual, sino como miembro de la comunidad que integra y a la
que sirve. Esta justicia social tiende al bien común, ordenando las conductas de los
particulares en relación al todo institucional en que están integrados.
 E.- La Justicia según Hans Kelsen: Kelsen sostiene que la razón humana sólo puede
acceder a valores relativos, esto es, que no puede emitirse un juicio sobre algo que parece
justo con la pretensión de excluir la posibilidad de un juicio de valor contrario, es decir,
que al afirmar o al juzgar algún hecho o conducta como justos, no se puede pretender que
ese juicio tenga un valor absoluto, pues alguien más podría perfectamente emitir respecto
del mismo hecho o conducta, un juicio de valor contrario sin que haya modo racional de
afirmar que uno es verdadero, y otro es falso.
La justicia absoluta, dice Kelsen, es un ideal irracional, pues es lo mismo que una
ilusión. Desde el punto de vista del conocimiento racional no existen más que intereses
humanos, y por tanto, conflictos de intereses. Estos conflictos se pueden solucionar bien
satisfaciendo el interés en detrimento de otro, o bien mediante un compromiso entre los
intereses en pugna. Kelsen sostiene que es imposible demostrar que sólo una de las
soluciones sea justa. Esta filosofía relativista de la justicia es perfectamente compatible
con la responsabilidad moral. El hecho de que los principios morales constituyan valores
relativos no significa que no sean valores, significa sólo que no existe un único sistema
moral, y que hay que escoger entre ellos. De este modo, el relativismo impone al individuo
la tarea de decidir qué es lo bueno, y que es lo malo. Por su parte, el principio moral
específico de una filosofía relativista de la justicia es la tolerancia. La tolerancia supone
comprender las creencias religiosas o políticas, de otras personas sin aceptarlas, pero sin
impedir que se expresen libremente.
Es claro que no puede aplicarse una tolerancia absoluta con una filosofía de valores
relativistas, sólo puede ensalzarse la tolerancia dentro de un sistema legal específico que
garantice la paz al prohibir y prevenir el uso de la fuerza, pero sin prohibir la libertad de
expresión pacífica.
De esta manera, dice Kelsen, y dado que la democracia implica libertad, y la
libertad, tolerancia; “no hay forma de gobierno alguna que sea más favorable a la ciencia
que la democracia”.
En una obra suya titulada “que es justicia”, y después de analizar las distintas
corrientes y teorías que han intentado responder a esa pregunta, Kelsen termina
señalando que no sabe si puede afirmar qué es la justicia que la humanidad ansía alcanzar.
“Sólo puedo estar de acuerdo, señala, en que existe una justicia relativa, y afirmar qué es
la justicia para mí. Justicia es la de la libertad de la paz, justicia de la democracia, de la
tolerancia.”

F. La justicia según John Rawls.

John Rawls recoge la idea del contrato social y trata de establecer una situación
hipotética (la posición originaria) que permita establecer por consenso los principios de
justicia. Esta posición originaria no es más que una construcción metodológica, una
representación de una situación ideal en la que puedan regir ciertas reglas procesales del
discurso moral.
 Para asegurar la vigencia de estas reglas procesales y la imparcialidad de quienes
se encuentran en la posición originaria, Rawls introduce el concepto de velo de la
ignorancia, es decir, suponen que quienes están en la posición originaria están privados
de ciertos conocimientos y poseen otra serie de ellos, lo que asegura la existencia de
condiciones de imparcialidad y de universalidad que permitan llegar a un consenso en la
determinación de los principios de justicia. Así quienes están en la posición originaria no
deben saber el lugar que ocupan en la sociedad, su posición de clase o estatus social; su
suerte en la distribución de dotes naturales (inteligencia, fuerza física); los datos
particulares de su plan racional de vida; los rasgos especiales de su sicología (pesimismo,
optimismo); las condiciones especiales de su propia sociedad; situación económica y
política, nivel de civilización y cultura; a qué generación pertenecen. Por el contrario
deben saber que su sociedad está sujeta a las condiciones de la justicia es decir, a una
serie de factores objetivos y subjetivos que hacen que la cooperación humana sea posible
y necesaria. Además quienes se encuentren en la posición originaria deben conocer los
hechos generales acerca de la sociedad humana, los principios de la economía política, las
bases de la organización sociales, las leyes de la sicología humana y todos aquellos hechos
generales que afecten a la elección de los principios de justicia.
Los individuos, bajo el velo de la ignorancia deben “jugar” hasta llegar a formular
los principios de la justicia. Se puede dar que lo que unos ganan lo pierden otros, o que las
preferencias no sean competitivas, como darse la posibilidad de llegar a un acuerdo.
Este consenso podría lograrse en torno a dos principios:
Primer principio: “Cada persona ha de tener un derecho igual al más amplio sistema total
de libertades básicas, compatibles con un sistema de libertad para todos”.
Segundo principio: “Las desigualdades económicas y sociales han de ser estructuradas de
manera que sean para: a) Mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un
principio de diferencia., y b) unido a que los cargos y las funciones sean asequibles a
todos, bajo condiciones de justa igualdad de oportunidades.”
Estos conceptos de Rawls han sido objeto de críticas, como por ejemplo la “posición
originaria” ¿quiénes son los que están en la posición originaria? En cuanto al velo de la
ignorancia, ¿cómo determinar lo que deben saber y lo que no?
 Capítulo 3.

Capítulo II
Los fines del derecho o valores jurídicos.
Los valores son cualidades que se predican, (que alguien, o un grupo predica), de
ciertas cosas, personas o acciones.
El problema de los fines o de los valores es un tema propiamente filosófico.
Desde este punto de vista una de las cuestiones fundamentales, que atraviesa
también el ámbito del pensamiento jurídico es el de la objetividad o subjetividad de los
valores.
¿Son los valores o fines características objetivas de las cosas o comportamientos, o
bien son meramente subjetivas? ¿Son los juicios de valor verdaderos o falsos o no lo son
del todo?
Por cierto que hay al respecto diversas opiniones. En el ámbito del pensamiento
jurídico quienes sostienen la existencia de valores objetivos opinan que decir de alguien o
de un comportamiento que es justo, bueno, etc. equivale a formular un juicio descriptivo,
informativo y por lo mismo susceptible de ser calificado como verdadero o falso. Un juicio
de valor consistiría en reconocer en ese algo, en ese alguien o en tal comportamiento una
característica que todos pueden identificar (objetiva), que le es propia por “naturaleza”.
Dicha cualidad es independiente del sujeto que formule el juicio respectivo, quienquiera
sea el que lo haga, no podrá sino detectar esa característica y no otra. Los juicios de valor
serían verdaderos o falsos para todos, objetivos. Los valores serían por tanto susceptibles
de ser conocidos y una vez conocidos no habría más que aceptarlos tal como son.
Por otra parte quienes afirman que los valores son subjetivos, también opinan que
decir de alguien o de un comportamiento que es justo, bueno, etc. equivale a formular un
juicio descriptivo, informativo y por lo mismo susceptible de ser calificado como
verdadero o falso, aunque dichas las cualidades éticas no están propiamente en las cosas
o en las personas o en los comportamientos sino que les son atribuidos por las personas.
De manera que emitir un juicio de valor consiste aquí también en describir una
característica de algo, de alguien o de un determinado comportamiento, pero las
cualidades éticas que se describen (de una persona o comportamiento) pueden ser
distintas según quien sea el que emite el juicio de valor. Es decir, un juicio de valor
(subjetivo) puede no ser compartido por otro que esté formulando un juicio de valor
respecto del mismo alguien o comportamiento. De manera tal que, los comportamientos,
personas, decisiones, no serían justas ni buenas en sí mismas sino que la bondad o justicia
les serían atribuidas por las personas que formulan el juicio respectivo. Los juicios de
valor pueden ser verdaderos o falsos, pero su verdad o falsedad está restringida a los
quienes los aprueban o rechazan, son subjetivos.
Para otros, los valores no designan cualidades ni objetivas ni subjetivas, ni
empíricas ni ideales, los juicios morales no son verdaderos ni falsos, no se formulan con el
propósito de transmitir información o de describir algo sino con otro, por ejemplo, el de
influir en la conducta de las personas. Esta es básicamente la doctrina del emotivismo,
para esta doctrina un juicio de valor es el que exterioriza o provoca una emoción. Palabras
como bueno o malo, deber, digno, cumplen esa función. Si no son verdaderas ni falsas, es
porque no pueden en realidad conocerse ni contrastarse con la experiencia. Para una
doctrina como esta decir “robar dinero es malo” constituye un enunciado que no tiene
ningún significado fáctico, es decir, no expresa ninguna proposición que pueda ser
verdadera o falsa, sería lo mismo que decir “¡robar dinero!”. Desde un punto de vista
como éste, la posibilidad de justificar racionalmente los juicios de valor prácticamente
desaparece, como veremos, algunos juristas partidarios de esta doctrina han llegado a
decir que apelar a la justicia es como pegar un golpe sobre la mesa. Desde esta
perspectiva los juicios de valor son irracionales.
Evidentemente el tema de los valores, empezando por el de su propia existencia,
características, funciones, es bastante más complejo que lo que hemos reseñado, sin
embargo, con sus defectos y obvias omisiones nos parece que esta exposición es
suficientemente ilustrativa de alguno de los problemas básicos que se plantean y de los
enfoques que se adoptan y que tienen incidencia en el pensamiento jurídico.

Los valores jurídicos.

Las concepciones acerca de los valores que hemos expuesto cruzan el pensamiento
jurídico; el jusnaturalismo como ya hemos dicho defiende el objetivismo ético, los juicios
de valor son verdaderos o falsos objetivamente, con independencia de los sujetos. (Es
verdad que entre los jusnaturalistas hay diferencias, para el jusnaturalismo antiguo los
valores son cualidades naturales, para otros derivan de dios (jusnaturalismo teológico) o
de la razón (jusracionalismo) o incluso de un cierto consenso o como resultado de un
determinado procedimiento). Los positivistas jurídicos, en general (no todos) defienden el
subjetivismo ético, y los partidarios del realismo jurídico el emotivismo.
En cuanto a las características de los valores, como es obvio, ellas serán diferentes
según cual sea la concepción o el punto de vista que a su respecto se tenga. Nos
limitaremos aquí simplemente a señalar que son BIPOLARES lo que significa que siempre
frente al valor positivo (la justicia, bondad) encontramos el valor contrario, negativo o anti
valor (injusticia, maldad). Los valores jurídicos en particular, tienen además la
característica de la alteridad o bilateralidad que significa que se presentan siempre en
relación a la conducta de un sujeto en relación con otro u otros. Suele agregarse que
tienen también la característica de ser jerarquizados, y que prevalecerían unos valores
sobre otros (por ej. valores materiales sobre los valores espirituales), aunque esto es muy
discutible, ¿prevalece la justicia o la seguridad jurídica?
 Hoy se sostiene en general que, ante un conflicto de valores, no puede hacerse a
priori una jerarquía de ellos, sino que habrá que discernir en cada caso, en función de las
circunstancias particulares, cual valor prevalece.
Se discute cuantos y cuales sean los valores jurídicos, pero abordaremos esta
discusión aquí limitándonos a indicar que los dos valores jurídicos fundamentales son el
de la seguridad jurídica y el de la justicia, amén de otros como la libertad, la igualdad, la
paz.

La seguridad jurídica.
La seguridad jurídica puede entenderse
C) como certeza del derecho.
Así entendida consiste en un cierto orden, y se da cuando los particulares conocen
los contenidos de las normas jurídicas y por lo tanto, están en condiciones de orientar su
conducta de acuerdo con esas reglas. Los particulares saben de antemano a qué atenerse
en sus relaciones con los demás. Este tipo de seguridad se logra cuando el derecho ofrece
certeza y los particulares tienen la posibilidad de prever las consecuencias jurídicas de su
comportamiento de manera tal que los individuos saben en cada momento cuáles son sus
derechos y obligaciones, sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de los
gobernantes pueda causarles perjuicio
Según Radbruch, para que se cumpla con la seguridad jurídica es necesario:
(a) que el derecho (ordenamiento jurídico) sea positivo, establecido en leyes, ya
que no es posible fijar lo que es justo hay que establecer lo que es jurídico, eso sí por una
magistratura que esté en posición de hacer cumplir lo establecido;
(b) que sea “seguro”, esto es, que esté basado en hechos y que no se remita a los
juicios de valor del juez en torno al caso concreto, mediante criterios, como la buena fe,
las buenas costumbres y otros;
(c) que estos hechos puedan establecerse con el menor margen de error posible ,
esto es, que sean “practicables”, como ocurre por ejemplo cuando se supedita la
capacidad de ejercicio de un sujeto a una edad determinada y no al grado de madurez
interior del individuo; y
(d) que no se halle expuesto a cambios demasiado frecuentes, esto es que exista la
fundada expectativa de una continua y prolongada vigencia del ordenamiento jurídico
Finalmente podemos agregar, aunque resulta evidente, que es necesario que el
derecho sea conocido, o se le tenga por tal, en el sentido que tengan los ciudadanos la
posibilidad de conocerlo. NO hay seguridad jurídica si las normas que componen el
ordenamiento son secretas.
 La seguridad jurídica puede entenderse también como:
D) seguridad dada por el ordenamiento jurídico. Así entendida es la garantía dada al
individuo, de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objetos de
ataques violentos y que para el caso en que esto llegue a ocurrir le serán
aseguradas por la sociedad, protección y reparación.

El ordenamiento jurídico permite exigir de los otros el respeto de los derechos que él
mismo nos atribuye y por cierto garantiza, pues de no hacerlo no sería propiamente
derecho sino alguna otra cosa.
Como quiera que se entienda, el valor de la seguridad jurídica, al margen de los
problemas que nos planteábamos al inicio, se expresa en nuestro ordenamiento en una
variedad de instituciones y notoriamente en el catálogo de garantías constitucionales que
contiene la constitución. Debe señalarse en todo caso, que nuestra constitución asegura
muchas veces libertades que se pueden o no ejercer más que derechos que se puedan
exigir.

Alguna Instituciones del Derecho Positivo en que se manifiesta el valor de la

Seguridad Jurídica:

a) Presunción de conocimiento de la ley: Esta es una presunción es condición sine

que non de la seguridad jurídica. Es fácil imaginar la importancia de esta presunción,
puesto que si se aceptara la ignorancia o desconocimiento de la ley como razón suficiente
para no obedecer el derecho, cualquiera podría excusarse de cumplir aduciendo que
desconoce el su contenido lo que en la práctica sería equivalente a no tener ordenamiento
jurídico. Como sabemos esta presunción está consagrada en el art 7 inciso 1º del Código
Civil en relación con el art 8 del mismo código.
b) Prescripción: La prescripción está definida en el art 2492 del Código Civil, que
dispone que “la prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos
legales”
La prescripción tiene por objeto otorgarle cierta estabilidad a las relaciones entre
las personas, procurando impedir que se revivan conflictos de intereses después de
transcurrido un cierto lapso de tiempo. Algunos sostienen además que la prescripción es
una verdadera consagración jurídica del olvido.
 Existen 2 tipos de prescripción:
 La prescripción adquisitiva que como su nombre lo indica permite la
adquisición de bienes ajenos.
 La prescripción extintiva que extingue las acciones y derechos ajenos. (los
plazos de prescripción son variables según los bienes sean muebles o inmuebles, según la
buena o mala fe del adquirente, etc.)

La prescripción existe no sólo en el derecho privado sino en todas las ramas del
derecho, notoriamente en el derecho penal que la contempla como una causal de
extinción de la responsabilidad penal (art.93 nº 6 y 7), pudiendo prescribir no sólo la
acción penal (que es la acción para perseguir al delincuente) como también la pena ya
impuesta. Los plazos y los detalles sobre cómo opera son materia de la asignatura de
derecho penal y están reglamentadas en términos generales en los art. 94 y ss. Del Código
Penal.

c) Principio de la irretroactividad de la ley: “La ley puede solo disponer para lo

futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo”. Así lo dispone el art 9 inciso 1º del Código
Civil.
Desde la perspectiva de la seguridad jurídica esto significa que las personas pueden
tener la garantía o seguridad de que las situaciones jurídicas constituidas bajo el imperio
de una ley permanecerán intactas, aun cuando la ley que le sirvió de fundamento sea
modificada o derogada.
Por ejemplo, si el día de hoy Pedro y Juan celebran un contrato de arrendamiento
de un bien raíz de acuerdo a la ley vigente hoy día, dicho contrato no podrá verse afectado
por una ley posterior que modifique la actual ley de arrendamiento. Si lo afectara tendría
efecto retroactivo y eso es precisamente lo que no permite. El principio de la
irretroactividad del art 9 del Código Civil es, sin embargo, una simple ley que es obligatoria
para el juez, pero el legislador bien puede establecer para la entrada en vigencia de una
ley, una fecha anterior a la de su publicación en el Diario Oficial, lo que, como sabemos es
perfectamente posible.
Como veremos más adelante, el sólo hecho que la ley empiece a regir con una
fecha anterior a la de su publicación no es sinónimo de que sea, en términos jurídicos,
retroactiva.
El principio de la irretroactividad que está consagrado en términos generales en el
código civil lo está parcialmente en la Constitución Política que impide la dictación de
leyes con efecto retroactivo en materia de derecho de propiedad, en el art 19 N° 24 y en
materia de derecho penal en el art 19 N°3 inciso 7mo
Desde la perspectiva de la seguridad jurídica, esto significa que el culpable del
delito tiene derecho a que se le imponga la pena que el delito tenía asignada al momento
de cometerlo. La propia Constitución en todo caso autoriza que una ley penal pueda
modificar una situación pasada cuando la nueva ley favorece al afectado. Una nueva ley
favorece al afectado cuando elimina el carácter de delito de la conducta o le rebaja la
pena.

d) El principio de la reserva o legalidad penal: “Ninguna ley podrá establecer penas

sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”. Así lo dispone el
art 19 nro 3 inciso final de la Constitución. Esto significa que pueden existir conductas o
acciones reprochables desde el punto de vista ético que no van a poder sancionarse si no
están descritas en la ley como delito. Como se sabe, no existe posibilidad de aplicar por
analogía la ley penal.
Desde el punto de vista de la seguridad jurídica, los ciudadanos tienen la garantía
que las conductas que pueden acarrear responsabilidad penal estarán expresamente
señaladas en la ley, pudiendo de ese modo adecuar su comportamiento a esas
disposiciones. Así lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional “La estrecha ligazón
entre el principio de legalidad… y la seguridad jurídica resulta relevante, pues, como ha
señalado este Tribunal, “… entre los elementos propios de un Estado de Derecho, se
encuentran la seguridad jurídica, la certeza del derecho y la protección de la confianza de
quienes desarrollan su actividad con sujeción a sus principios y normas positivas. Esto
implica que toda persona ha de poder confiar en que su comportamiento, si se sujeta al
derecho vigente, será reconocido por el ordenamiento jurídico, produciéndose todos los
efectos legalmente vinculados a los actos realizados.”

e) La cosa juzgada:
Esta es una institución propia del derecho procesal. En términos sencillos y desde
la perspectiva de la seguridad jurídica esta institución quiere garantizar que los conflictos
de intereses entre particulares se resuelvan efectivamente, que tengan una duración
limitada en el tiempo y que no puedan renovarse de manera arbitraria e indefinida. Cosa
juzgada o res judicata es una cuestión que ya ha sido materia de un juicio y de una
decisión, y sobre la cual no se puede volver a discutir.
Según la definición del profesor Uruguayo Eduardo Couture la cosa juzgada es la
autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de
impugnación que permitan modificarla.
En la terminología de la doctrina chilena cosa juzgada es el efecto que producen las
resoluciones judiciales firmes o ejecutoriadas. Firmes o ejecutoriadas significa que no
existen recursos de ninguna naturaleza que puedan interponerse en su contra y que están
por lo tanto en estado de cumplirse.
El hecho de que no procesa recurso alguno puede deberse a distintas situaciones.
 -Que la ley no conceda ningún recurso contra una determinada resolución judicial.
-Puede ser que la ley establezca la procedencia de algunos recursos y que
transcurridos los plazos para interponerlos no se hayan deducido.
-Puede ocurrir que habiéndose interpuestos esto recursos hayan sido debidamente
resueltos.
Aunque no son las únicas que producen este efecto las más importantes son las
sentencias definitivas que son aquellas que, en términos generales, deciden el asunto
controvertido y en rigor producen la acción y excepción de cosas juzgada. Es decir, la cosa
juzgada tienen dos momentos la acción y la excepción (defensa).
La acción de cosa juzgada corresponde a aquel en cuyo favor se ha declarado un
derecho en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecución del fallo, así lo
dispone el articulo 176 del código de procedimiento civil.
Por ejemplo una sentencia definitiva condena a Juan a pagarle 10 millones a Pedro.
Cuando esta sentencia quede firme o ejecutoriada, le dará a Pedro la acción de cosa
juzgada para obtener el cumplimiento de lo resuelto, es decir, para obtener que Juan le
pague.
La excepción de cosa juzgada tiene por objeto impedir que un determinado asunto
vuelva hacer discutido en un determinado tribunal si es que ya ha sido materia de un
juicio en el que se ha dictado sentencia.
En el ejemplo, una vez obtenido el pago de los 10 millones pedro no podría volver
a demandar a Juan por el mismo motivo y con la finalidad de cobrar los 10 millones. Si
Pedro lo intentara Juan se defenderá oponiendo la excepción de cosa juzgada.

La excepción de cosa juzgada puede definirse como un efecto de las resoluciones

judiciales firmes, que consiste en que todos aquellos a quienes aprovecha el fallo, impidan
definitiva e irrevocablemente todo pronunciamiento posterior. En el fondo, la excepción
de cosa juzgada tiene por objeto impedir la renovación indefinida de los pleitos. Por
ejemplo, si pretendo que soy dueño de un predio que está siendo ocupado por terceras
personas y las demando para que me lo restituyan y la sentencia me resulta ser
desfavorable, no podría transcurrido el tiempo, volver a intentar la misma demanda por el
mismo predio, contra las mismas personas. En caso que lo hiciera, los demandados
podrían defenderse con la excepción de cosa juzgada. Esta excepción de cosa juzgada
puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a
quienes según la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anterior
resuelta exista una triple identidad:
-Identidad legal de personas: demandante y demandado deben ser los mismos en
ambos casos.
-Identidad de la cosa pedida: En el ejemplo, la restitución del mismo predio.
 -Identidad de la causa de pedir: Se entiende por causa de pedir, el fundamento
inmediato del derecho deducido en juicio. En el ejemplo, el supuesto derecho de
propiedad del demandante sobre el predio.
Estas instituciones no son las únicas en que se expresa el principio de seguridad
jurídica, podemos mencionar entre otras la institución de la muerte presunta que
reglamentan los art. 80 y ss del Código Civil y podríamos afirmar que toda la serie de
garantías Constitucionales enumeradas en el art 19, en especial en relación con el nº 26
del mismo artículo, son expresiones de la seguridad jurídica, entendida como seguridad
dada por el derecho.
Un ejemplo de lo anterior es la institución del debido proceso, consagrada en el art
19 nº3, especialmente en el inciso 4 y 5.
El debido proceso significa en el fondo que las personas tienen la seguridad que no
se van a construir tribunales especiales para juzgarlas y que las sentencias que se dicten
serán el resultado de procesos tramitados con arreglo a la ley. Nadie puede ser juzgado
por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se haya
establecido con anterioridad a ésta.
Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso
previo legalmente tramitado.
Por su parte, el art 19 nº 26 de la Constitución establece que la Constitución
garantiza a todas las personas “la seguridad de que los preceptos legales que por mandato
de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las
limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia,
ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impiden su libre ejercicio”.
Esto significa que las personas tienen una doble garantía:
 las enumeradas del 1 al 25 (entre las cuales hay algunas que son
propiamente libertades) del art 19
 la del nº 26 que es por así decirlo una garantía de que los demás derechos y
garantías consagrados en la constitución no podrán ser afectados en su esencia ni en su
libre ejercicio.

2-La Justicia:
Desde siempre el derecho se ha vinculado a la idea de justicia. De hecho como
señalado en forma reiterada, para la doctrina del derecho natural derecho y justicia son
inseparables, están conceptualmente conectados al punto que desde su perspectiva
hablar derecho injusto constituye una contradicción en sí misma.
 El postulado de la justicia equivale a una demanda de igualdad en la distribución
de las ventajas o cargos. Estas ventajas o cargas pueden ser de distinta naturaleza como
salarios, impuestos, castigos, etc. En todos los casos la idea de justicia exige una
distribución igualitaria, de modo que en la formación del concepto de justicia se
encuentra básicamente la idea de igualdad, proporción, orden y armonía.
Por cierto que no existe unanimidad respecto al contenido de la idea de justicia, ni
sobre un concepto de justicia, y ni siquiera acerca de la utilidad del mismo. Al respecto se
han planteado muy diversas teorías:

A.- La Justicia según Platón: Platón nació en Atenas en el siglo V a. C.

probablemente en el 427 a. c. y murió en el 374 a. C. Pertenecía a una familia noble y
recibió la educación física e intelectual de los jóvene3s de su época. En el año 407
sobrevino el acontecimiento capital e su vida; el encuentro con Sócrates. Es precisamente
la condena a Sócrates (399 ac) a beber la cicuta, por corromper a los jóvenes y no creer en
los dioses de la ciudad, entre otras malas experiencias, que motivan a Platón a
preocuparse de la ética y en especial de la política. Se consagra así a estudiar la
organización de la ciudad ideal. La nueva ciudad, debe impedir la repetición de un
escándalo como la condena a muerte de Sócrates que significa en términos simples el
triunfo de la mentira sobre la verdad, del mal sobre el bien. Dedicó a ello tres de sus
obras, La República, El Político y Las leyes. Es en la primera de ellas que aborda con detalle
el tema de la justicia en relación con esta ciudad que tiene que ser la encarnación de la
justicia a fin de permitir la formación de ciudadanos justos. La sociedad debe modelarse
sobre la idea de Justicia para que podamos luego encontrar la Justicia en ella. Es necesario
entonces que el estado (polis) se construya sobre un modelo y que los filósofos se
conviertan en reyes o que los soberanos lleguen a ser verdaderos y serios filósofos.
La ciudad nace de la urgencia en que se hallan los hombres de subvenir a sus
necesidades vitales. Esa exigencia encuentra en la división del trabajo el medio racional
para llegar a una producción más abundante y fácil. Así la ciudad desde su origen es una
reunión de seres desiguales por sus condiciones, aptitudes y funciones. A medida que
crece las funciones se hacen más numerosas y complicadas porque las necesidades se
multiplican. Según la proporción en que la ciudad aumente le será necesario usurpar
territorios de sus vecinos o tendrá que defender los suyos. De esta manera, los artesanos
y mercaderes que aseguran el sustento, el alojamiento y la vestimenta no son ya
suficientes. La ciudad necesitará soldados; por último, la polis deberá tener protectores
que sepan dirigirlo.
Esas tres clases, la raza de bronce y hierro de los artesanos (templanza), la de plata
de los soldados (valentía) y la de oro de los arcontes (sabiduría), representan las tres
funciones fundamentales de toda ciudad; la producción, la defensa y la administración.
Cada una de ellas corresponde a una de las tres partes del alma humana. Y así como la
justicia consiste, en el individuo, en la estrecha subordinación jerarquizada de esas tres
partes del alma (pasión y deseo-alma concupiscible, voluntad y valor-alma irascible,
conocimiento y vida buena-alma racional), del mismo modo el estado es justo cuando
cada uno de los tres órdenes que lo componen cumple su función. La injusticia aparece en
la polis, si una de las tres clases pretende usurpar una función que no es la suya.
Si los estados son según los hacen los individuos, éstos, inversamente, reciben
también la impronta de aquellos. Es necesario, en consecuencia, que los ciudadanos
amantes de la sabiduría trabajen para forjar un estado racional con el objeto de que este
eduque a los hombres en el camino de la justicia. Por tal razón el filósofo, voluntaria o
forzosamente, deberá presidir los destinos de la ciudad.

B.- La Justicia según Aristóteles: Aristóteles nació en el 384 a. C en Estagira, que es

una ciudad griega situada en territorios del rey de Macedonia. Era hijo de Nicómaco,
médico del Rey Amintas II padre de Filipo de Macedonia. En 366, a los diecisiete años
marchó a Atenas e ingresó como estudiante a la Academia de Platón donde permaneció
durante veinte años.
Aristóteles escribió numerosas obras sobre la prácticamente de todas las áreas del
conocimiento. Es precisamente en una obra suya titulada “Ética a Nicómaco”, titulada así
en honor a su padre, que trata el tema de la justicia. Precisamente en el libro V. “Pues
bien, observamos que todos los hombres cuando hablan de justicia, creen que es un modo
de ser por el cual uno está dispuesto a practicar lo que es justo, a obrar justamente y a
querer lo justo”. Lo injusto es lo desigual y lo ilegal y lo justo es lo legal equitativo. Pero el
término justicia se toma en varias acepciones-
La justicia es en primer término, observancia de las leyes y en este caso es justicia
universal. O lo que rige los repartos o los intercambios de bines y entonces se trata de
justicia particular.
En esta justicia particular distingue Aristóteles tres especies de justicia:
c) la justicia distributiva, que se ocupa del reparto de honores, dinero o cualquier
cosa compartida por los miembros de una comunidad, de modo proporcional a
sus méritos. En la mente de Aristóteles se trata del reparto de un dividendo
social (con motivo por ejemplo de la fundación de una colonia) o de empleos
públicos (y no de la distribución de cargas fiscales como se suele entender hoy).
Lo justo en este sentido es una proporción y lo injusto lo que va contra la
proporción.
Es fácil comprender que no todas las personas tienen los mismos méritos y
hacer una distribución sin tenerlos en cuenta, puede constituir una injusticia.
Esta idea está estrechamente ligada al concepto aristotélico de la equidad, que
es lo que permite moderar los afectos perniciosos que pudieran derivar de la
aplicación estricta del principio de igualdad.
d) la justicia correctiva que rige las transacciones, los tratos mutuos tanto
voluntarios como involuntarios. Esta forma de lo justo es distinta a la anterior.
 En efecto, la justicia distributiva de los bienes comunes es siempre conforme a
la proporción establecida, en cambio, en las relaciones entre individuos, lo
justo es sin duda, una igualdad y lo injusto una desigualdad. Aquí ya no se trata
de determinar el mérito de las personas; un juez no debe preguntarse si un
hombre bueno ha perjudicado a un hombre malo, sino que debe considerar a
los pares como iguales (al que comete la injusticia y al que la sufre) y suprimir
el perjuicio causado, teniendo en cuenta los daños que han podido resultar y el
carácter intencional o no del delito. “Así cuando uno recibe y el otro da un
golpe, o uno mata y el otro muere, el sufrimiento y la acción se reparten
desigualmente, pero el juez procura igualarlos con el castigo quitando la
ganancia”
Hay autores que distinguen también en Aristóteles una justicia de intercambio
o conmutativa, que preside las relaciones comerciales y reposa sobre la
institución de la moneda, una jornada de trabajo no es forzosamente
equivalente a otra y la moneda es lo que adjudica a las cosas valores
conmensurables.

C.-La idea de Justicia según Ulpiano: En el código de Justiniano se consagró una

definición atribuida a Ulpiano que señala que la justicia consiste en “la voluntad firme y
confirmada de dar a cada uno lo suyo”. Esta definición que ha perdurado en el tiempo, y
que muchos autores han hecho suya, ha recibido, sin embargo, numerosas críticas,
fundamentalmente se dice que se trata de una definición vacía que no responde a la
pregunta acerca de que es lo que es lo suyo de cada uno, y por lo tanto esta fórmula sólo
puede aplicarse en caso que esta pregunta esté respondida previamente por un orden
social, moral o legal establecido por la costumbre o por las leyes. Es decir, por la moral o
las leyes positivas. En el fondo la definición no sirve para determinar que es la justicia si
precisamente no se ha determinado que es lo suyo de cada cual.

D.- La justicia según Sto. Tomás 1224-1274: este autor que citamos por la
influencia que ejerce hasta nuestros días recepciona la doctrina aristotélica y siguiendo a
Ulpiano define la Justicia como el hábito, por el cual con perpetua y constante voluntad es
dado a cada uno su derecho.
Acepta la distinción aristotélica entre justicia general y particular, pero en el
análisis de esta última agrega una justicia social o legal, que funciona cuando se ordena a
otro pero no en forma individual, sino como miembro de la comunidad que integra y a la
que sirve. Esta justicia social tiende al bien común, ordenando las conductas de los
particulares en relación al todo institucional en que están integrados.
 E.- La Justicia según Hans Kelsen: Kelsen sostiene que la razón humana sólo puede
acceder a valores relativos, esto es, que no puede emitirse un juicio sobre algo que parece
justo con la pretensión de excluir la posibilidad de un juicio de valor contrario, es decir,
que al afirmar o al juzgar algún hecho o conducta como justos, no se puede pretender que
ese juicio tenga un valor absoluto, pues alguien más podría perfectamente emitir respecto
del mismo hecho o conducta, un juicio de valor contrario sin que haya modo racional de
afirmar que uno es verdadero, y otro es falso.
La justicia absoluta, dice Kelsen, es un ideal irracional, pues es lo mismo que una
ilusión. Desde el punto de vista del conocimiento racional no existen más que intereses
humanos, y por tanto, conflictos de intereses. Estos conflictos se pueden solucionar bien
satisfaciendo el interés en detrimento de otro, o bien mediante un compromiso entre los
intereses en pugna. Kelsen sostiene que es imposible demostrar que sólo una de las
soluciones sea justa. Esta filosofía relativista de la justicia es perfectamente compatible
con la responsabilidad moral. El hecho de que los principios morales constituyan valores
relativos no significa que no sean valores, significa sólo que no existe un único sistema
moral, y que hay que escoger entre ellos. De este modo, el relativismo impone al individuo
la tarea de decidir qué es lo bueno, y que es lo malo. Por su parte, el principio moral
específico de una filosofía relativista de la justicia es la tolerancia. La tolerancia supone
comprender las creencias religiosas o políticas, de otras personas sin aceptarlas, pero sin
impedir que se expresen libremente.
Es claro que no puede aplicarse una tolerancia absoluta con una filosofía de valores
relativistas, sólo puede ensalzarse la tolerancia dentro de un sistema legal específico que
garantice la paz al prohibir y prevenir el uso de la fuerza, pero sin prohibir la libertad de
expresión pacífica.
De esta manera, dice Kelsen, y dado que la democracia implica libertad, y la
libertad, tolerancia; “no hay forma de gobierno alguna que sea más favorable a la ciencia
que la democracia”.
En una obra suya titulada “que es justicia”, y después de analizar las distintas
corrientes y teorías que han intentado responder a esa pregunta, Kelsen termina
señalando que no sabe si puede afirmar qué es la justicia que la humanidad ansía alcanzar.
“Sólo puedo estar de acuerdo, señala, en que existe una justicia relativa, y afirmar qué es
la justicia para mí. Justicia es la de la libertad de la paz, justicia de la democracia, de la
tolerancia.”

F. La justicia según John Rawls.

John Rawls recoge la idea del contrato social y trata de establecer una situación
hipotética (la posición originaria) que permita establecer por consenso los principios de
justicia. Esta posición originaria no es más que una construcción metodológica, una
representación de una situación ideal en la que puedan regir ciertas reglas procesales del
discurso moral.
 Para asegurar la vigencia de estas reglas procesales y la imparcialidad de quienes
se encuentran en la posición originaria, Rawls introduce el concepto de velo de la
ignorancia, es decir, suponen que quienes están en la posición originaria están privados
de ciertos conocimientos y poseen otra serie de ellos, lo que asegura la existencia de
condiciones de imparcialidad y de universalidad que permitan llegar a un consenso en la
determinación de los principios de justicia. Así quienes están en la posición originaria no
deben saber el lugar que ocupan en la sociedad, su posición de clase o estatus social; su
suerte en la distribución de dotes naturales (inteligencia, fuerza física); los datos
particulares de su plan racional de vida; los rasgos especiales de su sicología (pesimismo,
optimismo); las condiciones especiales de su propia sociedad; situación económica y
política, nivel de civilización y cultura; a qué generación pertenecen. Por el contrario
deben saber que su sociedad está sujeta a las condiciones de la justicia es decir, a una
serie de factores objetivos y subjetivos que hacen que la cooperación humana sea posible
y necesaria. Además quienes se encuentren en la posición originaria deben conocer los
hechos generales acerca de la sociedad humana, los principios de la economía política, las
bases de la organización sociales, las leyes de la sicología humana y todos aquellos hechos
generales que afecten a la elección de los principios de justicia.
Los individuos, bajo el velo de la ignorancia deben “jugar” hasta llegar a formular
los principios de la justicia. Se puede dar que lo que unos ganan lo pierden otros, o que las
preferencias no sean competitivas, como darse la posibilidad de llegar a un acuerdo.
Este consenso podría lograrse en torno a dos principios:
Primer principio: “Cada persona ha de tener un derecho igual al más amplio sistema total
de libertades básicas, compatibles con un sistema de libertad para todos”.
Segundo principio: “Las desigualdades económicas y sociales han de ser estructuradas de
manera que sean para: a) Mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un
principio de diferencia., y b) unido a que los cargos y las funciones sean asequibles a
todos, bajo condiciones de justa igualdad de oportunidades.”
Estos conceptos de Rawls han sido objeto de críticas, como por ejemplo la “posición
originaria” ¿quiénes son los que están en la posición originaria? En cuanto al velo de la
ignorancia, ¿cómo determinar lo que deben saber y lo que no?

Capítulo 4.
“LOS EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO Y EN EL TIEMPO”

1-Efectos de la ley en el espacio

 La vigencia de la ley está limitada por el territorio del Estado. En tanto
manifestación de la voluntad soberana, la ley no puede ejercer su imperio más allá de los límites
geográficos en que el Estado ejerce su soberanía. Sin embargo, pueden producirse problemas en
cuanto a la aplicación de la ley en el espacio, por ejemplo, si se celebra en Madrid un contrato de
compraventa de madera situada en Chile entre un alemán y un argentino para entregar la madera
en Japón ¿Cuál será en este caso el derecho aplicable? El del lugar donde se celebró el contrato, el
de la nacionalidad de las partes, el del país en que se encuentra la cosa vendida o el del destino de
esos bienes. Para resolver el problema acerca de qué derecho es aplicable existe el Derecho
Internacional Privado. En Chile existe un Código del Derecho Internacional Privado que rige desde
1934 y que se conoce también en honor a su autor como código de Bustamante. Existen además
otras normas de derecho internacional privado fuera del código de Bustamante principalmente
los artículo 14 y siguientes del Código Civil.

La doctrina ha elaborado dos principios fundamentales para dar solución a los

conflictos de leyes en el espacio:

A-Principio de la Territorialidad

Según este principio el derecho de un Estado se aplica en forma exclusiva en su

territorio. En su versión más extrema este principio implica que la ley no tiene ninguna aspiración
de ser aplicada más allá del ámbito territorial del Estado y no se aceptan por ningún motivo, la
aplicación en él de algún derecho extranjero. Así entendido, este principio tuvo su auge en la
época feudal, sin embargo, en la actualidad los países que adoptan este principio para la solución
de los conflictos de leyes en el espacio lo hacen con ciertas limitaciones, admitiendo en algunos
casos algún grado de aplicación de la ley extranjera en el país y dándole a la ley nacional cierta
vocación para ser aplicada fuera del territorio del Estado. Este es por ejemplo el caso de Chile (art.
14).
“La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los
extranjeros”.

B-Principio de la Extraterritorialidad de la ley o de la Personalidad de la ley

 Según este principio, las personas se rigen por el derecho de su origen, cualquiera
sea el lugar en que se encuentran. Este principio tiene su origen en la época de las invasiones
germánicas al Imperio romano de occidente. Invoca en que los invasores dictaban leyes que les
eran aplicables sólo a ellos. Este principio aplicaron y aplican aún hoy muchos países europeos
respecto de sus nacionales, haciéndoles aplicables sus propias leyes sobre todo en materia de
nacionalidad a aquellos ciudadanos que emigraban a otros países.

* Ninguno de estos principios puede aplicarse de un modo absoluto.

Distintos sistemas de Derecho Internacional Privado:

1.- Sistema de los estatutos:

Este sistema fue propuesto en el siglo XVII por la denominada escuela de los
glosadores y mantuvo su influencia hasta el siglo XVIII. La idea central es que se aplique el principio
de la territorialidad admitiendo en ciertos casos y bajo ciertas condiciones la aplicación del
derecho extranjero, por ejemplo por simple cortesía o por reciprocidad. La reciprocidad consiste
en aplicar un derecho extranjero con la condición de que este país extranjero cuyo derecho se
aplica, admita en un caso de la misma naturaleza la aplicación del derecho nacional.
Para determinar el derecho aplicable en este sistema se distingue entre estatutos
reales, estatutos personales y estatutos mixtos.

a-Los estatutos reales: son aquellos que se refieren a las cosas y en este caso, la regla es
que estas cosas o bienes se rigen por la ley de un lugar en que se encuentran.

b-Los estatutos personales: son las normas relativas al estado y situación de las personas y
en este caso la regla es que las personas se rigen por la ley del origen, entendiendo por tal la ley
de domicilio. Un ejemplo de estatuto personal son las leyes relativas al matrimonio.

c- Los estatutos mixtos: son aquellos que se refieren a personas y cosas conjuntamente y
en este caso se aplica la ley del lugar en que se encuentran las cosas, o la ley del origen y
domicilios. Por ejemplo leyes de sucesión.

Este sistema ha recibido fundamentalmente dos críticas:

1. La distinción entre estatutos personales y reales y sobre todo, mixtos, es decir, lo

menos imprecisa.
 2. Al dejar la aplicación de derecho extranjero condicionada a la cortesía y
reciprocidad, crea una gran inseguridad jurídica.

2.- Sistema de la nacionalidad del derecho.

Este sistema tuvo su auge en la Europa del siglo XIX siendo su principal exponente
el jurista italiano Pascual Mancini.

Este sistema se fundamenta en el principio de la personalidad de la ley y conforme

a él, a cada persona debe aplicarse la ley de su nacionalidad, aunque con algunas excepciones:

1. Que el derecho extranjero no se aplica por ser contrario al orden público nacional,
es decir, si es contrario a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de que se trata..
2. La forma de los actos jurídicos se rige por la ley del lugar en que se celebra.
3. Los efectos de los contratos se rigen por la ley del lugar al que las partes acuerden
someterse.

Este sistema ha recibido diversas críticas:

1. Atenta contra la soberanía de los estados, pues, un Estado no puede nunca

renunciar a tener alguna clase de jurisdicción sobre todos los habitantes del territorio.
2. Se dice que en los hechos este es un sistema impracticable pues por efecto de la
inmigración hay siempre nacionales de distintos estados viviendo en un mismo país y ningún juez
podría conocer todos los derechos nacionales.

3.- Sistema de la comunidad del derecho

Creada por Savigny, quien sostiene que existe una comunidad jurídica internacional, que
está dada por una cierta uniformidad en los principios orientadores de las instituciones jurídicas
privadas. Savigny sostiene que esta uniformidad se puede detectar fácilmente comparando
instituciones como el matrimonio, la propiedad, la compraventa, etc. Que en los distintos
ordenamientos jurídicos eran y son básicamente las mismas. De esta manera, sostiene que no
existe ningún inconveniente de fondo para aplicar el derecho extranjero, de modo que por regla
general será siempre posible aplicar el derecho extranjero salvo en aquellas naciones que se
encuentran fuera de la comunidad jurídica internacional, como sería por ejemplo el caso de un
Estado que aceptara la esclavitud. Hay que tener presente que Savigny elabora esta teoría
teniendo en mente el derecho europeo de la época que era en gran medida heredero del derecho
romano.
Como regla general, en caso de conflictos de leyes en el espacio, Savigny sostiene que
deberá aplicarse aquella ley que sea más conforme a la naturaleza jurídica del problema de que se
trata, sin importar si es una ley nacional o extranjera. Esto significa que frente a un conflicto de
leyes en el espacio debe aplicarse aquella ley que resuelva de la mejor manera la controversia en
cuestión. Con todo, Savigny señala algunas normas especiales para la aplicación del derecho
extranjero:
1º.- las personas se rigen por la ley de su domicilio.
2º.- las cosas se rigen por la ley del lugar en que se encuentran.
3º.- la sucesión de los bienes de una persona se rige por la ley del último domicilio del
causante.

El conflicto de las normas en el espacio en el Derecho Chileno

El Art. 14 del código civil impone que “la ley es obligatoria para todos los habitantes de la
República, inclusos los extranjeros”. Disposición análoga establece el Art. 5 del código penal.
De manera que en Chile el mecanismo para resolver los conflictos de leyes en el espacio se
funda en el principio de la territorialidad de la ley.
Así por ejemplo el Art. 16 dispone que “los bienes situados en Chile están sujetos a las
leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile”. Y en el inc. Final
dispone “los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se
arreglarán a las leyes chilenas”.
De estas disposiciones se sigue que las leyes chilenas rigen al derecho de las personas, los
actos y los bienes si se ejecutan o sitúan dentro del territorio de la República, sin distinción entre
chilenos y extranjeros.
Se contemplan en todo caso algunas excepciones. El Art. 16 inc. 2º otorga valor en chile a
las estipulaciones de los contratos validamente celebrados en el extranjero. El Art. 17 por su parte,
establece el principio de que la ley del lugar rige la forma de los actos. Este principio se conoce
como principio “Locus Regis Actum”, y significa que un acto jurídico celebrado en el extranjero
para tener efecto en Chile, se rige en cuanto a su forma por la ley extranjera.
Al margen de esta posibilidad de otorgar valor en Chile al derecho extranjero se admite
también la posibilidad de aplicar la ley chilena en el extranjero. Así, el Art. 15 del código civil
establece que respecto de ciertas materias como el estado de las personas y la capacidad para
ejecutar ciertos actos que tengan efecto en Chile y también en cuanto a las obligaciones y
derechos que nacen de las relaciones de familia, entre los cónyuges y parientes chilenos aunque
residan o estén domiciliados en el extranjero quedan sujetos a la ley chilena.
2-Los conflictos de leyes en el tiempo.

La regla general es que las leyes rigen para lo futuro y no se presenta problema alguno
cuando realizado un supuesto jurídico sus consecuencias se extinguen totalmente bajo la vigencia
de la misma ley. Si el hecho está plenamente extinguido una nueva ley no le será nunca aplicable.

Como hemos visto el principio que garantiza la seguridad jurídica es el de la irretroactividad de la

ley. Pero ¿cuándo una ley tiene efecto retroactivo?

Es necesario precisar que cuando hablamos de efecto retroactivo de la ley, no hablamos

sólo de la posibilidad de que la ley entre en vigencia en una fecha anterior a la de su publicación,
pues hay casos en que la ley entra en vigencia en una fecha anterior a la de su publicación y no
tiene efecto retroactivo. Pensemos por ejemplo en la ley interpretativa. El artículo 9 establece que
si bien la ley interpretativa se entiende incorporada en la ley interpretada, no afectará en modo
alguno los efectos de las sentencia judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio. Si los afectara
sería retroactiva, y no lo es. De esta manera podemos concluir que además de entrar en vigencia
en una fecha anterior a la de su publicación, una ley para ser retroactiva requiere afectar ciertos
derechos.

La doctrina o ciencia del derecho, ha elaborado distintas teorías Para poder determinar
cuándo una ley tendría efecto retroactivo. Estas teorías son herramientas que se ofrecen al juez
para que pueda establecer o determinar cuándo ley tendría efecto retroactivo y de esa manera
poder cumplir con el mandato del art. 9 que le indica que la ley puede sólo disponer para lo
futuro.

a-La Teoría Clásica o De Los Derechos Adquiridos: según esta doctrina, la ley es retroactiva cuando
viola los derechos adquiridos y no lo es cuando se limita a desconocer simples expectativas.

Esta teoría tiene su origen en el derecho romano, específicamente en una regla de Teodosio II que
disponía que la ley debía aplicarse siempre a hechos futuros y no a los hechos pasados ni a los
hechos en curso de constitución.
 El precursor de esta teoría es el tratadista Blondeau, quien la expone en una obra titulada
“Ensayo sobre lo que denominamos Efecto retroactivo de las leyes”. Según este autor, toda nueva
ley viene a mejorar la anterior y al nacer se encuentra con esperanzas nacidas al amparo de esa ley
anterior y la eventual destrucción de esas esperanzas acarrea necesariamente un mal a quienes las
habían concebido. El legislador entonces debe optar entre el menor de los dos males, conservar
una ley mala o inadecuada o destruir las esperanzas nacidas bajo su imperio. La solución que este
autor propone consiste en distinguir entre las esperanzas más débiles y las esperanzas más
fuertes. Las esperanzas más fuertes no podrían extinguirse sin grandes inconvenientes y por ello el
legislador debe respetarlas, al contrario de las débiles.

Otro autor francés, expositor de esta teoría, el profesor Chabot, distingue entre derechos
adquiridos y meras expectativas. Derechos adquiridos son aquellos que estaban irrevocablemente
conferidos y definitivamente adquiridos antes del hecho, acto o ley que se le quiere oponer y las
expectativas o simples expectativas son los derechos que pueden ser revocados por el individuo
que los ha conferido.

Finalmente, el tratadista Merlín, en su repertorio universal de jurisprudencia expone esta

teoría, señalando que una ley es retroactiva cuando destruye o restringe un derecho adquirido
bajo el imperio de una ley anterior y no lo es, en cambio, cuando aniquila una facultad legal o una
mera expectativa.

• Los derechos adquiridos: son los que han entrado a nuestro dominio y en consecuencia formas
parte de él y no pueden sernos arrebatados.

• Las facultades legales: al ser otorgadas por ley ocurre con ellas lo mismo que con las conferidas
por los individuos, es decir, mientras no asuman la forma de derechos contractuales, son siempre
esencialmente revocables.

• Meras expectativas: respecto de ellas cabe preguntarse en que consisten estas esperanzas,
¿constituyen o no un derecho adquirido? Esto depende, sea de la naturaleza del hecho o sea del
estado de cosas de que ellas derivan. La esperanza puede derivar de la voluntad más o menos
contingente del hombre o bien de una ley que en todo momento puede ser derogada por su autor
o bien de un testamento cuyo autor no ha fallecido.
 No hay retroactividad cuando la nueva ley destruye facultades que no se ejercieron bajo el
imperio de una ley anterior, pero, la facultad ya ejercida bajo el imperio de una ley anterior no
puede ser modificada o destruida durante la vigencia de la nueva ley.

Para estos autores el principio que debe regir al juez es que toda nueva ley constituye a los
ojos de quien la dicta un progreso respecto de la ley antigua y por lo mismo el interés social exige
que la nueva ley se aplique al mayor numero de casos posibles y en consecuencia también a las
relaciones jurídicas nacidas antes de su publicación. La aplicación de la nueva ley puede destruir
esperanzas pero nadie puede sentirse realmente lesionado si es que no se le priva de un derecho
adquirido. Contra el derecho adquirido la ley no puede nada, si lo afectara no sería ya factor de
progreso social si no de desorden ya que se terminaría con la seguridad de las transacciones.

b-La Teoría De Paul Roubier: expuso su teoría en una obra titulada “Los conflictos de leyes en el
tiempo. Teoría de la retroactividad de las leyes”. En esta obra publicada en 1929, este autor
distingue entre efecto retroactivo y efecto inmediato de las leyes.

Según esta teoría las normas legales tienen efecto retroactivo cuando se aplican:

1º a hechos consumados bajo el imperio de una ley anterior. (Cuando afecta la constitución de
situaciones jurídicas ya constituidas o la extinción de situaciones jurídicas ya extinguidas)

2º a situaciones jurídicas en curso, por lo que toca a los efectos realizados antes de la entrada en
vigencia de la nueva ley.

Si la nueva ley se aplica a las consecuencias no realizadas de un hecho ocurrido bajo el imperio de
una ley anterior no tiene efecto retroactivo, sino efecto inmediato.

En lo que toca a los hechos futuros es obvio que la ley no puede ser nunca retroactiva. El problema
de la retroactividad se plantea en relación con las consecuencias jurídicas de un hecho realizado
bajo el imperio de una ley cuando al momento de entrar en vigencia una ley nueva, tales efectos
no han terminado de producirse.

En este punto, este autor distingue entre los efectos realizados antes de la vigencia de la
nueva ley y los que no se han realizados todavía. El principio general que formula este autor es
que la ley antigua debe aplicarse a los efectos realizados hasta la entrada en vigencia de la nueva
ley y la nueva ley regirá los efectos que se realicen con posterioridad a la entrada en vigencia. Este
último, como todo principio general admite excepciones, por ejemplo: en materia de contratos, en
que se entiende incorporada la ley bajo cuyo imperio se celebró.

Ahora bien, si el conflicto de leyes se plantea no respecto de las consecuencias jurídicas de

un hecho, sino en relación con las relaciones de constitución y extinción de una situación jurídica,
la nueva ley no puede modificar tales condiciones sin ser retroactiva, ya que estos quedan
comprendidas por su propia naturaleza en el concepto de hechos pasados, de manera entonces
que según este autor, hay que distinguir entre situaciones jurídicas constituidas y situaciones
jurídicas en vías de constitución, y entre estas últimas hay que distinguir las que se forman en un
momento único y las que para constituirse requieren de hechos continuos o de la presencia de
hechos sucesivos que intervienen en momentos diferentes.

Las situaciones jurídicas constituidas bajo el imperio de una ley no pueden ser
desconocidas o vulneradas por una ley nueva. Si así fuera, se trataría de una ley con efecto
retroactivo. Lo mismo sucede con las situaciones jurídicas ya extinguidas, pero la ley se aplica
desde su entrada en vigencia a las situaciones jurídicas en vías de constituirse o que se vayan a
constituir en el futuro y también a las situaciones jurídicas en vías de extinción. Un ejemplo de
situación jurídica que se constituye en un momento único es la condición de heredero, que se
constituye al momento de morir el causante. Un ejemplo de situación jurídica que requiere de un
estado de un derecho continuo es la prescripción adquisitiva.

¿Pueden dictarse en nuestro país leyes con efecto retroactivo?

Suele decirse que el principio consagrado en el artículo 9 es sólo un mandato para el juez y
que el legislador, desde que no hay disposición equivalente al art.9 en la constitución no tendría
impedimento para dictar leyes con efecto retroactivo, salvo en aquello casos específicos en que se
consagra la irretroactividad a nivel constitucional, que como sabemos son el 19. Nº 3 inciso final y
el 19 nº24.

Al respecto diremos que si bien no existe a nivel constitucional una regla como la del art. 9
del Código civil estimamos que de todos modos no pueden dictarse leyes con efecto retroactivo,
en el sentido no sólo de leyes que entren en vigencia con anterioridad a su publicación en el diario
oficial (lo que es perfectamente posible) sino en el sentido de que además afecten derechos de los
ciudadanos.
 En efecto, estimamos que la protección al derecho de propiedad supone una barrera
infranqueable a la posibilidad de dictar leyes con efecto retroactivo, y que la única posibilidad de
que las personas vean afectados sus derechos en virtud de una ley es en virtud de una
expropiación.

Las cosas se clasifican en corporales e incorporales (art. 566) y las incorporales consisten
en meros derechos (art.576) . Sobre los derechos existe también una especie de propiedad (art.
583) y nadie puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguna de alguna
de las facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que autorice
la expropiación por causa de utilidad pública o interés nacional calificada por el legislador (art. 19
nº 24 CPE).

Si tenemos propiedad sobre los derechos, entonces ninguna ley nueva puede afectar los
derechos que se han incorporado a nuestro patrimonio, si lo hiciera afectaría nuestro derecho de
propiedad y aquello no es posible sin transgredir el texto expreso de la constitución. Es decir, la
irretroactividad es una consecuencia de la protección constitucional del derecho de propiedad.

“LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS”

El estudio del derecho puede ser abordado fundamentalmente desde tres puntos de vista que
corresponden con otros tantos saberes jurídicos que son la ciencia del derecho, la sociología del
derecho y la filosofía del derecho.

Se sostiene asimismo que la realidad jurídica representa tres dimensiones esenciales: una
dimensión normativa, una dimensión social y una dimensión valorativa. Dicho en otras palabras
norma, hecho y valor, constituyen las tres dimensiones esenciales del derecho. A partir de esta
premisa el profesor español Elías Díaz resume los respectivos papeles de la ciencia, sociología y
filosofía jurídica del siguiente modo:

• La ciencia del derecho se ocupa fundamentalmente aunque no en forma exclusiva de la

dimensión normativa del derecho y de los problemas relacionados con su estructura, teniendo
como objeto central de su trabajo el derecho vigente. La ciencia del derecho se ocupa de estudiar
la interpretación y aplicación del derecho vigente así como la descripción del sistema de valores
incorporado al mismo.

• La sociología del derecho se ocupa principalmente de la dimensión social del derecho, de

los problemas relacionados con su función social y más ampliamente del problema de las
relaciones recíprocas entre derecho y sociedad. La sociología del derecho tiene como eje central
de su trabajo al derecho eficaz socialmente aceptado, así, como la constatación del sistema de
valores jurídicos aceptados por un grupo social o por los distintos sectores o clases sociales que
coexisten en él.

• La filosofía del derecho es la que más propiamente se ocupa de la función valorativa del
derecho y de los problemas relacionados con el fundamento del mismo. Se ocupa
primordialmente aunque no de forma exclusiva de problema de la justicia.

Si bien es cierto que es necesario distinguir entre los niveles de conocimiento jurídico, hay que
destacar también que se encuentran relacionados entre sí y que se encuentran entre ellos
complicaciones y tensiones mutuas.

Para una comprensión plena de la realidad jurídica será necesario conjugar la perspectiva
de la ciencia del derecho, la sociología del derecho y la filosofía del derecho.

La filosofía del derecho debe partir de los datos que le proporcionen la ciencia y la
sociología jurídica, pueden al mismo tiempo servirle de fundamento. La sociología jurídica por su
parte, no puede prescindir de las informaciones o conocimiento sobre el derecho vigente que
aporta la ciencia del derecho.

1.- La Ciencia del Derecho

Es una ciencia normativa en el sentido que su objeto de estudio es el derecho positivo o

mejor dicho las normas jurídicas positivas. La ciencia del derecho describe y analiza cuál es y cómo
es el derecho vigente y a partir de la norma jurídica lleva a cabo una labor de construcción de
instituciones y conceptos jurídicos fundamentales y además desarrolla una labor de
sistematización del ordenamiento jurídico. Toda la actividad teórica que lleva a cabo la ciencia del
derecho está en último termino orientada a la aplicación de las normas a la realidad social, es
decir, a la solución de problemas concretos. Por ello se sostiene que la ciencia del derecho
desarrolla en realidad una actividad teórico-práctica, lo que le permite no desentenderse de la
realidad social a la que el derecho debe aplicarse.

Acerca del carácter científico de la Ciencia del Derecho

Desde antiguo se ha discutido acerca del pretendido carácter científico de la ciencia del
derecho sobre todo al compararla con las denominadas ciencias físico matemático que muestran
con sus resultados un grado de certeza, avance y permanencia que la ciencia del derecho no logra
exhibir.
 Las dudas acerca del carácter científico de la ciencia del derecho se remontan incluso a la
denominada jurisprudencia romana. En efecto, los romanos denominaban a la actividad de los
juristas como jurisprudencia lo que destaca su carácter de saber práctico por oposición a un saber
puramente teórico. En efecto, la virtud de la prudencia según la tradición antigua es un
conocimiento relativo a la praxis por oposición a la “Sofía,” que es el conocimiento verdadero en sí
por sí. Los romanos también calificaron a la actividad de los juristas como científica, por ejemplo,
Ulpiano al referirse a esta actividad señala que es “la ciencia de lo justo y de lo injusto”. Este
problema, sin embargo, no cobró importancia sino a partir del renacimiento, con la aparición de la
ciencia moderna y los nuevos métodos experimentales, pues, este modelo de ciencia no
correspondía con la actividad de los juristas.

Desde entonces se han formulado numerosas críticas a este pretendido carácter científico
de la ciencia del derecho. La más famosa es la formulada por un fiscal prusiano llamado Julius Von
Kirchmann quien expuso su posición en una conferencia dictada en 1847 y que lleva por título “la
jurisprudencia no es ciencia”. El argumento básico de Kirchmann, para negarle valor científico a la
ciencia del derecho dice relación con el objeto de estudio del mismo. En efecto, señala que el
derecho positivo es un objeto cambiante y contingente, es decir, que no es el mismo según el
tiempo y el lugar, y por ello los resultados de la ciencia del derecho no pueden ser permanentes
sino que son siempre efímeros. Así lo expresa en la conferencia citada diciendo que, en cuanto la
ciencia hace de lo contingente su objeto ella misma se hace contingente y agrega que tres
palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura. En el fondo, para
este autor, la ciencia del derecho no correspondía con el modelo de las ciencias naturales que era
el único considerado en la época. La ciencia natural reunía los requisitos de universalidad,
permanencia, estabilidad e incluso inmutabilidad que eran exigidos por la ciencia, características
que no existen en la ciencia del derecho.

Con posterioridad en el siglo XX se elaboraron nuevos ataques contra este pretendido

carácter de la ciencia del derecho principalmente desde la perspectiva del denominado
positivismo lógico. Para esta corriente no hay más conocimiento verdadero, científico, que el que
es empíricamente verificable y la gran mayoría de los conceptos fundamentales del derecho no
tienen este carácter, como por ejemplo, las nociones de derecho subjetivo, obligación, etc. Para
los partidarios del positivismo lógico estos no son más que conceptos teóricos que no tienen
existencia real ni fáctica, por lo que no son empíricamente verificables. Sostienen que la ciencia
del derecho para poder elevarse a la categoría de ciencia verdadera debe dejar de lado estas
nociones y constituirse sobre la base de elementos fácticos que puedan conocerse en la
experiencia.

Estructura de la Ciencia del Derecho:

Dentro de la ciencia del derecho cabe distinguir 3 niveles:

1) La Dogmática Jurídica:
 El nivel inicial de la ciencia del derecho lo constituye la dogmática jurídica o ciencia del
derecho en sentido estricto que estudia el derecho vigente en un determinado momento histórico
y en un cierto ámbito espacial que en general coincide con el de los estados.

La dogmática en cuanto saber jurídico tiene las siguientes funciones:

- Suministra criterios para la interpretación y aplicación del derecho vigente: En efecto la

dogmática jurídica consiste principalmente en un trabajo de interpretación e investigación de un
determinado ordenamiento jurídico positivo dirigido a su aplicación con el objeto de resolver
problemas y conflictos que surgen en la vida social. En el desempeño de esta función la dogmática
jurídica realiza una tarea constante de reconstrucción y reelaboración del sistema normativo.

- Suministra criterios para el cambio o modificación del derecho: Suele decirse que la dogmática
jurídica trabaja exclusivamente sobre el derecho positivo, pero no hay duda que también
contribuye en virtud del análisis de las normas vigentes y de su aplicación práctica a crear derecho,
aunque de una forma indirecta, porque en principio quien crea el derecho, es la sociedad a través
del poder político legislativo.

- Contribuye a elaborar un sistema conceptual que permite llevar a cabo las otras 2 funciones: En
efecto, la dogmática jurídica no es sólo una disciplina normativa, sino que también valorativa, ya
que tanto la interpretación y aplicación del derecho como la formulación de criterios para la
modificación del mismo son actividades que presuponen e implican valoraciones.

2) El Derecho Comparado:

Es el segundo nivel de la ciencia del derecho. Mientras que la dogmática jurídica se mueve
dentro de un determinado orden jurídico vigente, el derecho comparado consiste
fundamentalmente como su nombre lo indica en el estudio comparativo de diversos
ordenamientos jurídicos globalmente considerados, o bien de instituciones concretas
correspondientes a diversos ordenamientos jurídicos.

El estudio del derecho comparado favorece un mejor conocimiento, interpretación y

aplicación del propio derecho. Sirve a sí mismo para preparar reformas legislativas y en general
sirve como vehículo para comprender mejor a lo pueblos extranjeros y como base para el
establecimiento de relaciones internacionales de cooperación.

3) La Teoría General del Derecho:

Es el tercer nivel de la ciencia del derecho que sobre la base de la observación y la

explicación de los diversos sistemas normativos estudia los problemas que son comunes a todos o
a la mayor parte de los sistemas de derecho, analizando la estructura del derecho, los conceptos
jurídicos fundamentales, las fuentes del derecho, la interpretación del derecho y su aplicación.
 La teoría general del derecho se propone a través de un procedimiento de inducción y
análisis comparativo sobre la base de las construcciones de la dogmática y de los resultados del
derecho comparado, la elaboración de un conjunto de conceptos, elementos y estructuras más o
menos comunes, tanto a las diferentes partes o sectores del ordenamiento jurídico como a los
diferentes ordenamientos jurídicos correspondientes a distintos países.

Esta ciencia del derecho a la que nos hemos venido refiriendo no es la única ciencia que se
refiere el mundo jurídico.

2.- La Sociología del Derecho

El tema genérico del que se ocupa la sociología jurídica es el del las relaciones recíprocas
entre derecho y sociedad. Así la sociología investiga tanto la influencia de los factores sociales
sobre el derecho, como la influencia del derecho sobre la sociedad.

En efecto, la sociología del derecho investiga los factores sociales de tipo, económicos,
políticos, culturales, morales, etc. que influyen en la creación, mantenimiento, modificación y
desaparición del derecho y de los valores jurídicos, entendiendo el derecho en un sentido amplio
que incluye, además de las normas, el sistema jurídico tal como es aplicado y las diversas
instituciones, órganos, profesiones, etc. que operan dentro de él; investiga también los factores
sociales que influyen en la eficacia o ineficacia del derecho, tratando de explicar entre otras
cuestiones, las causas de la no aceptación social o de la no aplicación de un derecho vigente o de
concretas normas jurídicas. Por otra parte la sociología del derecho estudia también la influencia
del derecho y de los valores jurídicos sobre la realidad social, abordando temas como el de las
funciones del derecho en la sociedad considerada en su conjunto, el de los efectos sociales de
normas o instituciones jurídicas concretas, el de la función de los juristas en la sociedad, etc.

3.- La Filosofía del Derecho

La filosofía del derecho es una reflexión de carácter filosófico sobre la realidad jurídica. Es
una indagación racional sobre el derecho, que trasciende el conocimiento científico sobre el
mismo, aunque puede y debe partir de los datos que sobre la experiencia jurídica aportan la
ciencia del derecho, la sociología del derecho y las demás ciencias jurídicas.

Aunque la expresión filosófica del derecho se remonta al siglo XIX, la mayoría de los
autores entienden que los orígenes de la filosofía jurídica se remontan a la filosofía griega, en la
que encontramos las primeras reflexiones filosóficas sobre el derecho, la justicia, el problema de la
obediencia a las leyes, etc. aunque en Grecia y en el pensamiento griego no había una distinción
clara entre el derecho, la política, la moral, los usos sociales.
 No existe acuerdo acerca de cuál sea el cometido y la temática propia de la filosofía del
derecho. Dependiendo de los autores y de las orientaciones de pensamiento se incluyen en ella
investigaciones diversas, pero, en todo caso se trata de la discusión de problemas y del
esclarecimiento de nociones jurídicas que los juristas habitualmente no afrontan o presumen en
su trabajo cotidiano de interpretación del derecho positivo.

Con las limitaciones expuestas, indicaremos los distintos temas que suelen estudiarse en
filosofía del derecho:

-En primer lugar, está la ontología jurídica, que se ocuparía de definir lo que es el derecho, de
formular un concepto de lo que debe entenderse por derecho en general.

-Otro tema que se asigna a la filosofía jurídica es el de plantearse la cuestión del sentido del
derecho en la vida humana, indagando el por qué de la presencia del derecho en la vida de los
seres humanos.

-Un tercer orden de cuestiones que compete a la filosofía del derecho es el del fundamento, el de
la legitimidad del derecho. En este ámbito se plantean problemas tales como el de por qué y
cuando hay obligación de obedecer el derecho, el de si el derecho es mera expresión de fuerza o
hay otros factores que lo justifican, el de si el derecho se justifica por razones de utilidad o se
funda en la libertad o en la igualdad, etc.

-Se trata en definitiva del problema ético del derecho, del problema de los valores jurídicos. En
síntesis de la cuestión de cómo debería el derecho.

-Finalmente suele incluirse dentro del área temática de la filosofía del derecho la reflexión acerca
de la ciencia jurídica y del trabajo de los profesionales del derecho, poniendo de manifiesto el
sentido y el significado de esa labor, tratando de aclarar los fines y objetivos hacia los que se
dirigen, examinando críticamente los métodos que utiliza la ciencia del derecho y determinando el
carácter y límite de sus resultados.

En síntesis la filosofía del derecho analiza las condiciones de posibilidad de la ciencia del
derecho, plantea también el problema de su cientificidad, el de su conexión con otras ciencias, etc.

Se suele llamar esta parte de la filosofía del derecho como teoría de la ciencia del derecho.