Sohaner Mariano

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Título: La obligación de seguridad en el Código Civil y Comercial

Autor: Sohaner, Mariano G.
Publicado en: EBOOK-TR 2022 (Alterini), 271
Cita: TR LALEY AR/DOC/1028/2022
(*)
I. Introducción
La responsabilidad civil como fuente de la obligación de reparar y de prevenir los daños transitó a lo largo
de la historia del derecho varias etapas. Primeramente, para atribuir responsabilidad se invocaba como regla
general el principio "no hay responsabilidad sin culpa", comenzándose a aplicar posteriormente los factores de
atribución subjetivos y objetivos, admitiéndose supuestos de responsabilidad por actos lícitos, vale decir, sin
antijuridicidad.
Se pasó de reprochar solo la conducta del autor o del que resultara responsable del daño causado a fijar el
centro de atención en la víctima.
Vale decir, todo daño es injusto y debe ser reparado, salvo que sea justificado.
Junto a los factores de atribución de responsabilidad objetivos, como la equidad y el riesgo, la doctrina y la
jurisprudencia desarrollaron un factor de atribución con fundamento en el art. 1198 del Código Civil velezano,
para aplicarlo a determinadas relaciones contractuales, ello así toda vez que por las características de algunos
contratos es necesario cumplir no solo con la obligación principal, sino asegurar que durante la ejecución del
contrato se preserve a las personas y los bienes que estén involucrados como contratantes, respecto de los daños
que se les puedan ocasionar.
Dicho factor objetivo —y en mucho menor medida subjetivo— de garantía se manifiesta en el ámbito de la
responsabilidad contractual a través de la obligación de seguridad.
Esta, fundada en la buena fe contractual, impone al deudor de una obligación el deber de velar por la
indemnidad del cocontratante, respecto de los daños que puedan sufrir sus bienes o su persona durante la
ejecución del contrato. Cabe destacar que la obligación de seguridad pone a resguardo intereses distintos al de la
realización de la prestación principal convenida.
En este sentido, Jordano Fraga nos recuerda que existe una tendencia a ampliar el ámbito de la
responsabilidad contractual. "Dicha tendencia es paralela a la creciente operatividad del principio de la buena fe
en el Derecho Privado. En la misma medida en que tal principio deja de ser decorativo y se convierte en
portador de exigencias de conducta, se traduce en una serie de deberes accesorios o complementarios del deber
de prestación cuya virtualidad estriba en que la violación de estos, en tanto que violación de un deber específico
fruto de una relación concreta existente entre las partes, da origen a una responsabilidad de carácter contractual.
De ese modo, la responsabilidad contractual es algo más que la responsabilidad por incumplimiento (de la
prestación principal) y se convierte, tendencialmente, en la responsabilidad por el daño producido entre quienes
están ligados por un vínculo obligatorio aunque el interés afectado sea un interés distinto del de la prestación,
llamado para distinguirse de éste, interés de protección, que consiste en el interés de las partes a que de la
proximidad de sus esferas jurídicas que la actividad de cumplimiento determina, no resulte daño en la de cada
uno de ellos por obra de la contraparte" (1).
La posición que ha asumido el Cód. Civ. y Com. de no regular el deber de seguridad en los contratos no
tiene justificación, si tenemos en cuenta que se había ya institucionalizado sobre la figura del contrato de
transporte del art. 184 del Código de Comercio. El código, al no regular el instituto, crea más problemas que
soluciones.
Sostiene parte de la doctrina que a la reparación de los daños sufridos a la persona del acreedor contractual,
al margen del incumplimiento de las obligaciones principales, se le deben aplicar las normas atinentes a la
responsabilidad extracontractual que surgen de los arts. 732, 1753, 1757, 1758 y concordantes del Cód. Civ. y
Com., habiendo responsabilidad objetiva si el daño proviene del riesgo o vicio de la cosa, o de una actividad, o
si los daños son causados por los dependientes, o por actos involuntarios, siendo subjetiva en el resto de los
casos. Ello así, toda vez que el legislador no ha introducido en forma expresa la obligación de seguridad, por lo
que no podría presumirse su vigencia fuera de los casos en los que aquella se encuentra contemplada (ej.: art.
42, Constitución Nacional y 5°, LDC).
"Sostener la actual desaparición de la obligación tácita de seguridad en materia reparatoria significaría, en
los hechos, consagrar la desprotección del acreedor por los daños que pudieren derivarse de la ejecución del
deber primario en los supuestos de mención. Sería, en definitiva, una solución impropia de las finalidades del
sistema, mediante la cual se privaría al acreedor de una eficaz herramienta de protección residual, que ha
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rendido y rendirá sus frutos con independencia de la unificación de los regímenes de responsabilidad contractual
y extracontractual (2).
A través del presente trabajo pretendo abordar la temática de la permanencia de la obligación de seguridad
en el Cód. Civ. y Com.
Ello, atento a la subsistencia del principio medular de buena fe en materia de celebración, interpretación y
ejecución de los contratos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso
y previsor (arts. 9 y 961 del Cód. Civ. y Com.).
Dicho principio de buena fe actúa como estándar esencial del contrato y, consecuentemente, como fuente del
deber tácito de seguridad en el ámbito de la reparación dentro del Cód. Civ. y Com.
Sin perjuicio, claro está, de su carácter ahora residual al consagrase en el código diversos deberes expresos
de seguridad de orden normativo, que se agregan a los supuestos ya legislados con anterioridad al nuevo código
(arts. 5 y 6 ley 24240, art. 75, LCT, art. 142 Cód. Aeronáutico, art. 33, ley 23184); como ser el "hecho de las
cosas y actividades riesgosas", arts. 1757 y 1758; la "responsabilidad del deudor por hecho ajeno", art. 1753; la
"responsabilidad de los establecimientos educativos", art. 1767; las "responsabilidades liberales", cuando el
daño esté causado por vicio de la cosa, art. 1768; el "transporte de personas " (art. 1291 CC); casos estos en los
que se aplicará la normativa en vigencia, que prevé una responsabilidad objetiva por riesgo creado.
Pero, residualmente, el deber tácito de seguridad se manifiesta intacto con base en el factor objetivo de la
garantía de indemnidad como herramienta de protección en todos aquellos casos en que esta no se encuentre
expresamente prevista en el ordenamiento, sobre todo en aquellos contratos que no resultan de consumo y en los
que el deber de prestación no resulta prima facie riesgoso.
II. Origen y evolución
La obligación de seguridad nace por decisión pretoriana como un instrumento jurídico para posibilitar la
reparación de ciertos daños no contemplados expresamente en las relaciones negociales, que contaban a fines
del siglo XIX con muy pocas posibilidades de ser reparados(3).
Como dije anteriormente, el principio vigente en el sistema de responsabilidad civil era "no hay
responsabilidad sin culpa", por lo que el damnificado debía probar la culpa del responsable para obtener una
indemnización, salvo casos de excepción en los que se establecían presunciones de culpa o un factor de
atribución de tipo objetivo.
La cuestión se relaciona con la distinción de la responsabilidad contractual y la extracontractual, consagrada
en todos los códigos decimonónicos, incluido —naturalmente— el código de Vélez. Hasta principios del siglo
XX primaron en la doctrina las posturas denominadas "dualistas", que sostenían que la diversa regulación de
esos dos sectores respondía a diferencias esenciales entre el contrato y el hecho ilícito (4). En particular, el
alcance de la responsabilidad hoy llamada "contractual" era entonces concebido de manera muy restrictiva, y
limitado casi exclusivamente a procurar al acreedor la ventaja patrimonial que esperaba obtener del contrato
incumplido. La reparación se confundía así con la ejecución forzada del contrato, y todo lo que estuviera por
fuera de ese acotado marco —y, en particular, los daños causados sobre la integridad física de uno de los
contratantes— era de competencia de la responsabilidad extracontractual (5).
Es a partir del fallo de la Corte de Casación francesa ocurrido el 21 de noviembre de 1911 en el célebre caso
"Zbidi Hamida Ben Mahmoud c. Compañía General Transatlántico" que se desarrolla la teoría de la obligación
de seguridad.
"A raíz de un contrato de transporte se determinó que la responsabilidad era de carácter contractual y que la
ejecución del contrato de transporte comporta para el transportista la obligación de conducir al viajero sano y
salvo a destino. Aunque este fallo se dictó a propósito de una cuestión de competencia, sus anotadores le
asignaron el alcance de un manifiesto cambio de orientación jurisprudencial, en cuanto a la naturaleza de la
responsabilidad del contratista; lo cual se confirmó en dos fallos dictados por la Corte durante el año 1913, en
los que se declaró en síntesis lo siguiente: que habiéndose comprometido la compañía, por sus pliegos de
condiciones, a asegurar el transporte de los agentes necesarios al servicio del correo, tiene, por ello mismo, la
obligación de conducirlos como cualquier viajero, sanos y salvos a destino" (6).
Vale decir que dicho fallo ha comprendido que en el contrato de transporte de personas el transportador se
obliga no solo a transportar al pasajero al lugar de destino, que es la prestación principal, sino también a
preservar su integridad durante la ejecución del contrato, prometiendo conducirlo sano y salvo. Si sufre algún
daño, incumple la obligación de seguridad, debiendo el deudor reparar aquel, aunque el pasajero llegue a
destino.

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"Desde ese momento, la jurisprudencia francesa —seguida luego por la argentina— comenzó a 'descubrir' la
existencia de obligaciones tácitas de seguridad en infinidad de contratos: los juegos de feria, los picaderos para
la práctica de equitación, las aerosillas, la hotelería, los restaurantes y bares, los establecimientos termales, los
cines, la locación inmobiliaria, las organizadores de encuentros deportivos, las colonias de vacaciones, los
establecimientos educativos, los médicos, quienes comercializan productos elaborados, etc.
"La creación pretoriana de la obligación de seguridad se justificaba por el ánimo de los tribunales de
favorecer la situación de las víctimas de daños, en una época en la que los efectos de la Revolución Industrial se
hacían sentir con toda su fuerza y provocaban perjuicios en gran escala (ferrocarriles, accidentes de trabajo,
accidentes de la circulación, etc.). A principios del siglo XX no se encontraba aun suficientemente desarrollada
la responsabilidad extracontractual objetiva por el hecho de las cosas, razón por la cual la víctima de un daño
extracontractual tenía —en principio— que probar la culpa del responsable. El régimen contractual era más
favorable, porque en ese terreno se afirmaba que bastaba con la prueba del incumplimiento para que se
presumiera la culpa del deudor. De allí que se haya echado mano a la obligación de seguridad como una forma
de 'contractualizar' una situación (los daños causados a la persona del acreedor con motivo o ejecución del
contrato) que, hasta ese entonces, se consideraba regida por la responsabilidad aquiliana" (7).
"Es así como en algunos casos se 'ensanchó' el contenido del contrato, para incluir en el mismo prestaciones
implícitas, que aunque no estaban literalmente pactadas por las partes, se entendían como tenidas en mente por
los contratantes al momento de celebrar el negocio. Como prometidas y aceptadas tácitamente. El efecto de esta
reinterpretación, fue el "descubrimiento" de nuevas obligaciones contractuales (ocultas o implícitas), con la
consecuencia práctica de poner a disposición de la víctima un instrumento más sencillo para verse compensado,
como eran los remedios legales por incumplimiento del contrato, y específicamente la responsabilidad
contractual. En este sentido, en ciertas actividades, como el contrato de transporte, de espectáculo, en relaciones
desarrolladas en locales comerciales abiertos al público, etc., se comenzó a interpretar que los contratantes no
sólo prometían lo evidente (trasladar una parte a la otra, o permitirle ver un espectáculo), sino también, que la
actividad se desarrollaría de modo tal que no causara daños al transportado, asistente a la representación o
ingresante al local, en su persona o en sus otros bienes. Verificado, en consecuencia, un daño con motivo del
desarrollo de dichas actividades, el prestador del servicio se situaba en la posición de quien no cumple un
contrato y la víctima en la situación —muy favorable— de quien exige simplemente el cumplimiento de la
promesa. Con todas las facilidades que esto importaba para reclamar el resarcimiento" (8).
Como lo señalan Geneviève Viney y Patrice Jourdain, la obligación de seguridad nace en virtud de que la
ejecución del contrato impone al acreedor a los riesgos particulares de daños a los que los terceros no resultan
generalmente expuestos. No importando cuáles son las voluntades de las partes, pero sí el posible daño en que
se hace incurrir al acreedor en la ejecución de la prestación prometida, de acuerdo con la razón de la posición
contractual que ocupa (9).
La obligación de seguridad no exige un análisis detallado y limitado a cada uno de los casos a juzgar, sino
que surge de las circunstancias propias de la cuestión sometida al estudio; de esa forma es posible deducir una
cierta conformidad tácita de las partes.
Es posible deducir que a veces ese acuerdo permite presumir la introducción de una obligación de seguridad,
y ello es deducible cuando se produce un agravamiento de los riesgos y peligros cercanos de perjuicios; esa
situación y consiguiente ligazón justifica el deber accesorio (10).
En la doctrina española sobresale la opinión de Jordano Fraga al afirmar: "El resultado final de este proceso
es el de extender la esfera de relevancia de la obligación más allá de la prestación principal en la misma
deducida, hacia la consideración de todas las obligaciones accesorias que concurren al objetivo de preparar el
cumplimiento, de forma que la satisfacción del acreedor sea plena. De ese modo nacen los deberes de protección
o seguridad como deberes conexos al de prestación, de modo que se excluyen del ámbito de la responsabilidad
contractual considerándose como casos de responsabilidad extracontractual los daños causados con ocasión del
cumplimiento en relación puramente accidental con el mismo" (11).
La contractualización de la seguridad importó emplazar en la esfera del contrato un equivalente del deber
general de no dañar, aunque circunscrito a las partes contratantes (12).
Así las cosas, la responsabilidad extracontractual dejó de ser la sede exclusiva de tutela de los derechos
absolutos (derechos reales, derechos personalísimos) y se produjo una suerte de "competencia" entre ambos
tipos de responsabilidad, que ahora compartían los mismos objetivos.
Con el surgimiento del distingo entre obligaciones de medios y de resultado (hacia 1925), la doctrina y la
jurisprudencia comenzaron a sostener que la obligación de seguridad tenía —salvo en casos excepcionales— el
carácter de un deber de resultado (13).
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Se identifican a partir de ese momento en el derecho argentino tres grandes etapas en el desarrollo de la
obligación de seguridad.
En la primera —que ocupó la mayor parte del siglo XX—, esa categoría aparece como una creación
fundamentalmente pretoriana, con la finalidad de aligerar la carga de la prueba que pesaba sobre la víctima, lo
que dio lugar a no pocos inconvenientes derivados de la ausencia de una regulación uniforme del tema en el
derecho positivo.
Era una época en la que la responsabilidad extracontractual objetiva por el hecho de las cosas aún no había
sido desarrollada plenamente. En ese marco, emplazar la responsabilidad en el plano contractual (en el que regía
el principio según el cual la prueba del incumplimiento material de la obligación bastaba para presumir la culpa
del solvens) era más favorable para el dañado que mantenerla en la esfera aquiliana (en la que la culpa debía ser
acreditada por la víctima) (14).
Por ello, la Corte de Casación francesa, en su famosísimo fallo referenciado ut supra, afirmaba —avalando
una cláusula atributiva de competencia—: "la ejecución del contrato de transporte [se trataba, en la especie, de
transporte marítimo] comporta, para el transportador, la obligación de conducir al viajero sano y salvo a
destino".
En esta concepción, la obligación de seguridad viene entonces a configurarse como una obligación
contractual complementaria, implícitamente estipulada por las partes, que se añade a la obligación principal, de
la que constituye una "consecuencia" en los términos del art. 1135 del Código de Napoleón (15).
Esta línea jurisprudencial fue fruto de elaboraciones doctrinales anteriores, que desde 1881 preconizaban la
aplicación de esa solución en materia de accidentes de trabajo y de transporte (16).
Sin embargo, a la época del fallo antes citado, la opinión doctrinaria prevaleciente en Francia se inclinaba
por encausar la reparación de tales daños por la vía extracontractual, con fundamento en la teoría del riesgo (17).
De allí que la consagración de la tesis contractualista por la Corte de Casación haya sido ciertamente
inesperada (18). De todos modos, el tribunal se encargó de reafirmar esta jurisprudencia poco después, a
propósito de un contrato de transporte ferroviario (19).
Luego de un breve período, la obligación de seguridad conoció una notable expansión, y fue aplicada
respecto de los juegos de feria, los picaderos para la práctica de equitación, las aerosillas, la hotelería, los
restaurantes y bares, los establecimientos termales, los cines, la locación inmobiliaria, los organizadores de
encuentros deportivos, etc.
Más modernamente, la jurisprudencia francesa ha proclamado la existencia de una obligación de seguridad,
entre otros, en cabeza del explotador de actividades deportivas o lúdicas, del organizador de una colonia de
vacaciones, de los establecimientos educativos, de los médicos, del vendedor, de quien suministra
medicamentos, etc. (20).
La consagración del distingo entre las obligaciones de medios y de resultado, a partir de la obra de Demogue
(21) y de los ulteriores desarrollos de Mazeaud (22), iba a conferir un "nuevo rostro" a la obligación de seguridad
(23). En 1949, la Sala Comercial de la Corte de Casación francesa declaraba que el explotador de aerosillas solo
estaba ligado por una obligación de seguridad de medios, en la medida en que el acreedor había conservado "un
rol activo" en la ejecución del contrato (24). A partir de allí, la obligación de seguridad de medios competiría con
la de resultado en paridad de condiciones, generando situaciones ciertamente embarazosas para un buen número
de víctimas.
Por otra parte, la jurisprudencia francesa es muchas veces oscilante a hora de establecer la naturaleza (de
medios o de resultado) de este tipo de deberes. Así, a partir de 1969, la Corte de Casación consideró que la
obligación de seguridad del transportador es de medios en las fases de ascenso y descenso, y de resultado
únicamente durante el curso del transporte en sí mismo (25), pero, luego de un nuevo giro en 1989, estableció
que solo existe tal clase de deber durante el transporte propiamente dicho; antes y después de él, el transportador
responderá con fundamento en las normas que regulan la responsabilidad aquiliana (26). Iguales inconsistencias
se presentaron en otros contratos, como es el caso de los juegos de feria y las aerosillas (27).
En la Argentina, el instituto tuvo desde temprano amplia recepción en la jurisprudencia, que continúa
dándole cuantiosa aplicación.
El Código Civil velezano se estructuraba con la responsabilidad subjetiva, en protección de la propiedad
privada (siguiendo, en este sentido, la línea trazada por Alberdi en la Constitución de 1853) y haciendo hincapié
en la sanción del agente dañador, sin principios generales en materia de prevención de daños o seguridad para
las personas y sus derechos económicos y extraeconómicos.

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Fue entonces con la reforma de Borda en 1968 que se incorporaron el principio general de la prevención de
daños (art. 2499, Cód. Civil) y la tutela del hábitat (art. 2618, Cód. Civil), así como la responsabilidad objetiva
(art. 1113, Cód. Civil) y hasta las indemnizaciones por equidad (art. 907 y 1069, Cód. Civil), etc. (28); también
con posterioridad se incorporó en el art. 1071 bis el inicio de los derechos personalísimos (29).
El derecho de daños pasa a ocuparse de la persona y del daño, posibilitando al damnificado una mayor gama
de vías alternativas para la reparación.
"Esto es el inicio de una nueva corriente que, con idas y venidas en los gobiernos y en la jurisprudencia,
comienza a percibirse a partir de la década de los ochenta y que termina consolidándose en los últimos años del
siglo XX y primeros años de este siglo: la prevención antes que el daño, en el ámbito contractual obligando a
cumplir entrega de bienes o prestaciones seguras y mediante acciones de amparo, o medidas anticipativas,
autosatisfactivas, etc., en el ámbito extracontractual" (30).
Simultáneamente, el concepto de seguridad como obligación del Estado y de los privados (empresas o
personas) comienza a crecer como elemento vital en una sociedad que se fue tornando cada vez más violenta
(desde los accidentes de automotores, pasando por la violencia de los marginados y finalizando con la
instalación de las drogas, etc.) y más insegura (actos de terrorismo internacional, etc.) (31).
Con la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor en el año 1993, y con la reforma del art. 42 de la
Constitución Nacional en el año siguiente, la obligación de seguridad entró en una nueva etapa, caracterizada
por su regulación legal expresa como una obligación de resultado existente en todas las relaciones de consumo.
Encontramos en la Constitución Nacional algunas normativas que se relacionan con el derecho de daños y la
obligación de seguridad: art. 19, la obligación de no dañar; art. 14; 15 y 16, el derecho a la no discriminación,
que es también un elemento de la obligación de seguridad, ante la igualdad de trato; el debido proceso del art.
18, que, sin duda, integra el principio de garantía de seguridad en el ámbito del derecho procesal y el acceso a la
jurisdicción; consolidándose dichos derechos para los extranjeros en el art. 20 de la Constitución Nacional.
Es decir que en la vieja Constitución Nacional tenemos elementos embrionarios de la obligación de
seguridad como principio del derecho.
Con la reforma de 1957 (siguiendo la línea de la Constitución de 1949) se incorporaron los denominados
derechos sociales, que, sin duda, se coligan con la obligación de seguridad, así, por ejemplo, en el ámbito
laboral (condiciones dignas de trabajo; protección contra el despido arbitrario; protección contra los accidentes
laborales; etc.) y la protección integral de la familia (acceso a una vivienda digna, etc.) (32).
Se va consolidando un derecho a la seguridad y obviamente, una obligación del Estado y de las empresas
frente al daño como elemento socioeconómico.
"Apenas se logró en 1994, a través de nuevos derechos constitucionales (o nuevos derechos civiles
constitucionales) en los arts. 41 (la cuestión ambiental), como obligación de seguridad hacia generaciones
venideras, para el desarrollo humano en el art. 42 la seguridad de productos y servicios para el consumo y por
último, el art. 43 con la garantía constitucional del amparo, instrumento imprescindible de la prevención en
materia de daños o de la inmediatez para la solución de cuestiones urgentes (operaciones, terapias, etc.), cuando
se ha producido el daño" (33).
Con respecto a los tratados internacionales, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (1948), en el capítulo primero, art. 1°, establece: ...derecho a la seguridad de su persona; en el art. 9:
...derecho a la inviolabilidad de su domicilio; art. 10: ...derecho a la inviolabilidad de su correspondencia (hoy
en Internet y banco de datos, etc.); art. 25: ...nadie puede ser privado de su libertad..., etc.
La Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) establece en el art. 3: ...toda persona tiene derecho a
la vida y a la seguridad de su persona; art. 17: ...nadie puede ser privado de su propiedad..., etc.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) (Adla, XLIV-B, 1250) en el art. 1° obliga a los
Estados a respetar los derechos y libertades...; art. 4: ...derecho a que se respete su vida... (se trata evidentemente
de una obligación de seguridad implícita); art. 5: ...toda persona tiene derecho a que se respete su integridad
física, psíquica y moral...; art. 7: ...toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad persona...; art. 17:
...la familia debe ser protegida por el Estado...; art. 21: ...ninguna persona puede ser privada de sus bienes
excepto mediante el pago de una indemnización justa.
En el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), se establece en el art.1°
que los Estados parte reconocen el derecho de toda persona a ...condiciones de existencia dignas; la seguridad e
higiene en el trabajo...; art. 10: ...conceder a la familia la más amplia protección...; art. 12: ...reducción de
mortalidad infantil (...) mejoramiento de higiene en el trabajo y medio ambiente.

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El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (1976) (Adla, XLVI-B, 1107) establece en su art.
6 que el derecho a la vida es inherente a la persona humana: ...nadie podrá ser privado de la vida
arbitrariamente...; art. 10: ...toda persona privada de su libertad será tratada humanamente...; art. 17: ...nadie
podrá ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales...; art. 19:...nadie podrá ser molestado a causa de sus
opiniones...; art. 23: ...la familia tiene derecho a la protección del Estado.
En la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1969)
(Adla, XXVIII-B, 1832) su art. 2 establece que los Estados parte condenan la discriminación; art. 5: ...el
derecho a la seguridad personal..., derecho a ser propietario, etc.
La Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1979) (Adla,
XLV-B, 1088) establece en su art. 2 la protección jurídica de los derechos de la mujer; art 11: ...el derecho a la
protección a la salud y la seguridad en las condiciones de trabajo, protección especial a la mujer durante el
embarazo.
En la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Denigrantes (1987) (Adla,
XLVII-A, 1481) se regula en el art. 1° todo acto por el cual se infrinjan intencionalmente a una persona a
dolores, sufrimientos, etc.
La Convención sobre los Derechos del Niño (1989) (Adla, L-D, 3693) en su art. 2 establece que todos los
Estados deben asegurar al niño protección...; art. 6: ...el derecho intrínseco a la vida: respetarán la supervivencia
y desarrollo del niño...; etc.
Vale deci que, a partir de la incorporación de estos tratados internacionales, se ha consagrado la obligación
de seguridad como principio general del derecho (34).
En el año 1993, se sanciona la ley 24.240 de defensa de los derechos del consumidor. En su art. 5 establece
la obligación legal de seguridad, respecto de bienes y servicios, entre contratantes y, si consideramos que el art.
42 de la Constitución Nacional (reformulada en 1994) establece la protección de la relación de consumo (o sea,
desde la pirámide normativa de orden normológico superior a la contratación), se extiende dicha garantía al
dañado o damnificado, aun sin estar en la relación contractual (verbigracia la persona dañada en un accidente de
automotor como tercero peatón, por una falla de diseño o mantenimiento, etc., de las fábricas) (35).
Se profundiza esta idea de seguridad en el año 1998, con la modificación de los arts. 11, 13 y 14 del capítulo
IV y con la incorporación del art. 40 del capítulo X de la ley 24.240 por la ley 24.999 (Adla, LVIII-C, 2929) (36)
, haciendo extensiva la responsabilidad objetiva y solidaria a toda la cadena de fabricación, circulación,
distribución y comercialización de bienes y servicios, lográndose así un viejo anhelo, que era la materialización
del art. 2165 del proyecto de unificación civil y comercial de 1987, que se expedía en igual sentido (vetado por
el Poder Ejecutivo en su momento).
La consolidación jurisprudencial de la obligación de seguridad como principio general del derecho en el
ámbito del derecho de daños fue consagrada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, aludiendo a los
tratados internacionales y sosteniendo dos subsistemas: la preservación de la integridad de las personas en sus
derechos económicos y extraeconómicos y la reparación integral para todo el derecho (privado y público) (37).
En dicho fallo "Aquino" (38) se ha sostenido en el considerando 3°: ...el art. 19 de la Constitución Nacional
establece el principio general que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero...; el valor de la
vida humana...es de comprensión integral de los bienes materiales y espirituales...; Considerando 4°...la
indemnización debe ser integral, que vale decir, justa...; considerando 7°: ...proteger la integridad psíquica,
física y moral...; considerando 8°: ...la prevención como principio (...) la protección especial de la mujer (...) del
niño...; en el mismo considerando: ...proteger, por cuanto requiere que se adopten medidas en las empresas y
particulares para no privar a las personas de derechos...; considerando 11°: ...la dignidad del ser humano (...)
resulta intrínseca o inherente a todas y cada una de las personas y por el solo hecho de serlo...; al final de dicho
considerando: ... la evaluación del daño como frustración del desarrollo pleno de la vida...; etc.
Finalmente, el Cód. Civ. y Com. inauguró una tercera etapa que implicó extraer todas las consecuencias de
la regulación de la obligación de seguridad en el derecho del consumo y de la unificación de la responsabilidad
contractual y extracontractual en el derecho común.
El Cód. Civ. y Com. ha modificado diversos aspectos con relación al deber de seguridad, pero sin modificar
los aspectos centrales del sistema del Código Civil.
En primer lugar, debe destacarse cómo influyó sobre este deber de seguridad la unificación de los sistemas
de responsabilidad civil (arts. 1716 y 1749 del Cód. Civ. y Com.).
Mediante dicha unificación se ha incorporado el riesgo creado como factor de atribución también aplicable

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—a diferencia del sistema anterior— en el ámbito de la responsabilidad por incumplimiento contractual (arts.
1291, 1753, 1757, 1758, 1767, 1768 y cc. del Cód. Civ. y Com.).
"Ello produce como natural consecuencia que, mediando un vínculo negocial, si el daño fuera causado en
cualquiera de las hipótesis consagradas expresamente en el nuevo ordenamiento jurídico, el factor de atribución
sustentante de la obligación de seguridad será el riesgo creado y no la "garantía de indemnidad" incorporada de
modo implícito al contrato.
Sin perjuicio de ello, en las mencionadas situaciones, la modificación del sistema se limita exclusivamente
al factor de atribución aplicable al caso, pero el sistema continúa siendo de naturaleza objetiva, con eximentes
limitados a la demostración de la fractura del nexo causal (arts.1722, 1723, 1729, 1730, 1731, 1732, 1733 del
Cód. Civ. y Com.).
Por excepción, la obligación de seguridad ha sido expresamente consagrada como subjetiva (de medios), en
el ámbito de la responsabilidad de los profesionales liberales, cuando el daño haya sido causado por acto propio,
con cosa instrumental o estadísticamente riesgosa (art. 1768 del Cód. Civ. y Com.), salvo que la situación
nociva haya sido provocada por una cosa defectuosa.
El traspolamiento del factor riesgo a la esfera contractual ha significado, entonces, la consagración
normativa de nuevas obligaciones expresas de seguridad, con sustento en dicho factor objetivo"(39).
III. Concepto
En una escueta pero elocuente definición, dice Radé que la obligación de seguridad es "la obligación hecha a
un contratante de asegurar a su compañero contractual que no será dañado en ocasión de la ejecución del
contrato" (40).
El deber de seguridad es aquel en virtud del cual una de las partes del contrato se compromete a devolver al
otro contratante ya sea en su persona o sus bienes sanos y salvos a la expiración del contrato, pudiendo ser
asumida en forma expresa por las partes, o impuesta por la ley, o bien surgir tácitamente del contenido del
contrato, a través de su interpretación e integración a la luz del principio general de la buena fe (41).
Dice el maestro Ubiría: "La obligación de seguridad es la que, además de la ejecución de los deberes de
prestación, sujeta al deudor a la recta observancia de deberes conexos de protección que se orientan a mantener
la indemnidad del acreedor durante el trance de su cumplimiento" (42).
Según Pizarro: "Se denomina obligación tácita de seguridad al deber prestacional secundario y autónomo
que tácitamente asumen las partes en ciertos contratos, de preservar a las personas y bienes de sus
cocontratantes, respecto de los daños que puedan ocasionarse durante su ejecución.
"Se la sustenta en el principio de la buena fe (arts. 9, 729, 961 y concs. del Código Civil y Comercial) y en
su ámbito específico, en el orden público de protección que impera en materia de defensa del consumidor.
"La utilidad práctica que ofrece depende, en buena medida, de que se afecten intereses distintos al de la
prestación principal (43). Tal como ha sido clásicamente concebida la obligación de seguridad se refiere
estrictamente a los daños que puedan experimentar la persona o los bienes de los contratantes con motivo de la
ejecución contractual y constituye una obligación distinta de las que esencialmente impone el contrato a las
partes.
"Toda vez que se lesione el mismo interés de la prestación principal, cuando éste consista en un compromiso
de seguridad a la persona o bienes de una parte, se aplican lisa y llanamente las normas que regulan la
responsabilidad por el incumplimiento contractual específico" (44) (45).
IV. Fundamento
La obligación tácita de seguridad tiene sustento en el principio de la buena fe, normado en los arts. 9°, 729 y
961 del Cód. Civ. y Com.
"Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que
verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión"(46).
Por ello, puede razonablemente inferirse que cada parte confía a la otra la seguridad de su persona o de sus
bienes, durante la ejecución contractual que lleva a satisfacer el interés de prestación, particularmente frente a
los daños que pueden derivar de la actividad riesgosa del deudor, de sus dependientes o de las cosas de las que
se vale para cumplir (47).
V. Regulación legal
El entonces art. 1198 del código velezano normaba: "Los contratos obligan no sólo a lo que está
formalmente expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse que hubiesen sido
Documento
virtualmente comprendidas en ellos".

Según explica Ubiría, "...el desarrollo general de la disciplina —con los notables aportes de la doctrina y la
jurisprudencia— no contaba aún con la madurez suficiente para interpretar dicha norma "en clave anticipatoria".
Es por ello que, en el año 1968, la ley 17.711 tuvo la virtud de incorporar expresamente a su sustento
axiológico: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que
verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión...", alentando la
lectura desde el plano o dimensión preventiva.
A tenor de su creciente importancia en la doctrina y jurisprudencia de las últimas décadas del siglo pasado,
el proyecto de 1998 ya la reguló de manera expresa, imponiéndola a quien se sirve de actividades que pueden
ocasionar perjuicios u obtiene provecho de ellas.
El nuevo código erige, como uno de sus pilares sistémicos, la "prevención" de daños, la que fortalece a
partir de la consagración de la "buena fe" como principio general de todo el ordenamiento (art. 9º).
Por lo pronto surge implícitamente del art. 729, Cód. Civ. y Com., que estipula: "Deudor y acreedor deben
obrar con cuidado, previsión y según las exigencias de la buena fe", dispositivo que integra las disposiciones
generales de la materia obligacional, lo que evidencia su anchura conceptual que supera el estrecho marco
estrictamente contractual (aunque sea allí donde rija con todo su esplendor o fuerza).
De manera específica —aunque también sin designarla de manera expresa—, es consagrada en tal terreno
contractual en el art. 961: Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe.
Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse
comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y
previsor" (48).
VI. El principio rector. La buena fe
La buena fe es el primer principio que rige el cumplimiento de las obligaciones (49), y de ella resultan los
deberes de conducta que exceden del propio y estricto deber de prestación, pero que encuentran su justificación
en la propia estructura de la relación contractual en todas sus fases (50).
El primer principio, con el sentido que con justeza le da Aristóteles a la acepción "principio", entre otras: "El
principio es también la parte esencial y primera, de donde proviene una cosa" (51); de allí al campo jurídico en el
que la buena fe asume, como uno de sus roles, una función integradora del negocio jurídico, que es la que aquí
interesa (52).
Dice Garrido Cordobera, en sus reflexiones sobre las virtualidades de la obligación de seguridad en nuestro
derecho (53): "En todos los ordenamientos afines a la tradición jurídica ibérica, la "buena fe" se reconoce como
un principio de derecho, lo que supone con su utilización la continua renovación de la comunicación entre los
valores éticos y los formales e institucionales del Derecho.
Muchas veces la "buena fe" aparece para completar una norma o para adecuar un resultado que, de otro
modo, no permitiría la captación de la realidad, se alega el contenido del negocio jurídico, la seguridad del
tráfico, la protección de la confianza, el deber de información, el riesgo de empresa, los derechos del
consumidor y hasta criterios económicos.
En consonancia, la buena fe es un principio general del derecho (54) que se encuentra en la cúspide del
ordenamiento jurídico, donde tienen su fuente otros principios ordenadores de la vida jurídica, tales como el
principio de confianza y los principios que fundamentan la teoría del abuso de derecho, la doctrina de los
propios actos, la teoría de la lesión subjetiva-objetiva, la teoría de la imprevisión, y los despliegues más
significativos de este principio se encuentran en el negocio jurídico, especialmente en el negocio contractual,
aunque, por supuesto, rigen en cualquier relación jurídica.
Se sostiene que la "buena fe" es un principio general y hay que recordar que los principios jurídicos, a
diferencia de las normas, son "contenido" en oposición a "forma", por lo tanto, puede haber unicidad de
contenido y diversidad de funciones según su aplicación concreta (esto se ve en el diferente trato normativo),
pero también la "buena fe" suele ser considerada un "principio problemático" llamado a actuar en cada momento
de la interpretación.
El contrato tiene un fin ético y social y no es solo un instrumento de realización de intereses económicos,
que tiene una dimensión distinta que debe llevar a la realización del progreso económico, ético y social de las
comunidades.
El principio de cooperación o de solidaridad no desaparece ni siquiera frente al comportamiento antijurídico,
y el deber de corrección, en la etapa del incumplimiento, impone el deber de evitar el aumento de los daños para
Documento
el deudor, de limitar, en la medida de lo posible, los daños cuya reparación deberá soportar el incumpliente.
Como nos dice Betti, la "buena fe" entra en juego aun en la "fase patológica" del incumplimiento, en la que
ya no se trata de satisfacer las recíprocas expectativas de las partes y, por lo tanto, la "buena fe" ya no puede
jugar con función positiva, como compromiso de cumplir. Pero, sin embargo, sigue existiendo un contacto entre
las dos esferas de intereses del acreedor y del deudor; el acreedor, aun cuando queden insatisfechas sus
expectativas —como consecuencia de las vicisitudes sobrevinientes—, no puede comportarse como en "estado
de guerra" con el deudor y conducirse de tal manera que aumente el daño del incumplimiento, desinteresándose
de las consecuencias perjudiciales que su indiferencia produce en la esfera de los intereses de la otra parte.
También es importante el reconocer en la buena fe una suerte de poder de creación de obligaciones que
exceden las nacidas del contenido expreso del contrato y esos deberes implícitos exigen a las partes desplegar
conductas que garanticen la indemnidad de las personas o bienes con motivo de la ejecución del contrato, se han
generado exigencias de conducta traducidas en deberes complementarios del deber de prestación que implican
un notorio ensanchamiento del ámbito de la responsabilidad contractual (55).
Señalan acertadamente que estos deberes de protección no son patrimonio exclusivo de la etapa de
cumplimiento, sino que también abarcan la etapa de formativa —deberes de información y aclaración— y de
celebración del contrato, el mantenimiento del principio del equilibrio prestacional, la claridad en la redacción
de las cláusulas negociales, etc. (56).
La doctrina reconoce que emana fundamentalmente del principio de la buena fe, especialmente de su
"función integradora de las lagunas del negocio; no obstante, decíamos que también puede estar presente en
forma expresa, por la decisión privada de las partes (autonomía de la voluntad) o directamente por una
disposición legal (arts. 5 y 6 Ley 24.240, o ex art. 184 Cód. Com.). Por el standard jurídico de la buena fe, este
deber viene a integrarse con el resto de las obligaciones emergentes del negocio, sea por derivación de su
contenido expreso (convencional o legal) o tácito. No hay acuerdo, no obstante, acerca de su categorización
como deber de medios o de fines; o si existe en todo tipo de contratos o únicamente en aquellos en que está
involucrada la integridad de las personas y de las cosas.
"La doctrina, en general conceptúa a la obligación de seguridad como un deber calificado de fuente
contractual, expreso o implícito, funcionalmente autónomo de los deberes primarios o típicos del negocio,
emanado de la buena fe y cuya finalidad es preservar la indemnidad de las personas y la incolumidad de las
cosas (57)".
El Cód. Civ. y Com. consagra como principio general del sistema la buena fe en su art. 9, por lo que alcanza
asimismo a los derechos personales normados en los arts. 729 y 961.
El principio de buena fe impone una conducta leal y honesta.
Por buena fe se entiende el correcto obrar, recto, honrado, el comportamiento honesto esperado en todas y
cada una de las relaciones interpersonales, por lo que impone un patrón de conducta. Constituye un estándar,
variable, desde luego, conforme a las circunstancias del caso, pero de todo sujeto se espera determinado
comportamiento (58).
Como observa Luis Díez Picazo, ordena una forma de comportamiento e impone una conducta proba a
todos los habitantes (59).
La buena fe como principio debe considerarse un elemento extralegal que ingresa para cumplimentar todo el
complejo ordenamiento jurídico que rige en la sociedad, ya que cuando a ella se refiere la ley lo realiza como
elemento valorativo que carece de origen jurídico (60).
La buena fe constituye un verdadero concepto, se lo asume y es último destinatario de la conciencia ética
(61).
Es importante señalar que "...la moral domina la elaboración de la ley por el legislador, su aplicación por el
juez y su interpretación por los doctores...", y se pregunta: "¿En qué medida el mundo jurídico puede
organizarse fuera de toda preocupación moral frente al dominio práctico y racional?" (62).
En el vasto campo del derecho privado, se halla manifiesta con un criterio objetivado. Se expone como
aquel comportamiento leal, fiel, de buena conducta en el buen obrar en las relaciones de obligación o, como ha
juzgado la Corte Suprema Nacional: "Una de las derivaciones del principio cardinal de la buena fe es la que
puede formularse como el derecho de todo ciudadano a la veracidad ajena, al comportamiento leal y correcto de
los otros, sean éstos los particulares o el propio Estado..." (63).
Frente a la exigencia creciente de la sociedad por una mayor justicia, el dogma de la certeza del derecho
debe ceder, porque no se quiere una certeza formal o farisaica, instrumento del abuso, lo que se quiere es la

Documento
certeza en las relaciones jurídicas justas. En esta preocupación por darle contenido al principio de la buena fe, se
ha querido tipificarlo, y para ello se ha dicho que no basta invocar la buena fe, se requiere que se precise en qué
consiste el ejercicio del derecho contrario a la buena fe y la consecuencia jurídica que de ello se deriva. A su
vez, el juez no puede valerse de su propio concepto de corrección o de lealtad; debe tener en cuenta las reglas de
las costumbres, que pueden ser mucho más elásticas que su concepto personal de corrección (64).
En los deberes de convivencia, la buena fe se presenta bajo un doble aspecto: uno negativo —contemplado
en la máxima de Ulpiano de "no dañar a otro" a fin de preservar la esfera de interés ajeno— y otro positivo -
impone una actividad de colaboración con el grupo social a fin de promover su interés (65).
"En el terreno de las meras relaciones interpersonales donde campea el alterum non laedere, la buena fe
moldea el comportamiento esperable de los sujetos dentro del marco de la diligencia, por lo que se aplica un
basamento subjetivo (culpa), pero no es aquí donde yace la obligación de seguridad sino el deber de seguridad
llamado deber de prevención.
"En materia contractual impone más, no defraudar la confianza, supone conducirse como se espera en el
tráfico negocial, y así es como 'exorbita' la voluntad de los contratantes o partícipes, pues se sitúa por encima de
ellos (materia de orden público, derecho no disponible).
"Por ello es que, al lado de las obligaciones expresamente asumidas, los señalados deberes de protección
completan el plexo contractual, se trata de las conductas necesarias en el tráfico comercial para que el acreedor
pueda alcanzar acabadamente las expectativas tenidas en miras al contratar" (66).
Como agudamente observa Salerno, la figura "instaura la honestidad en el terreno jurídico" (67).
VII. Fuente y naturaleza del deber de seguridad. Contractual o extracontractual
Siempre fue materia de debate, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, si el deber de seguridad
generaba responsabilidad contractual o extracontractual.
La gran mayoría de los autores consideran que su aplicación opera en la órbita contractual, con sustento en
la buena fe, pero solo para determinados contratos y cuando se acredite una razonable relación causal entre las
obligaciones que impone el contrato y el daño. Si perjuicio de ello, algunos autores entienden que la obligación
de seguridad está ínsita en todas las relaciones contractuales.
Vale decir que este deber estaría creado estructuralmente fuera del contrato, como una conducta preexistente
a este (deber genérico de no dañar), siendo su fuente inmediata el contrato celebrado entre las partes (68).
Se señalaba, en este sentido, que, no obstante que el naeminen laedere resultaba un principio general del
derecho, quedaba automáticamente incorporado al contrato a partir de su celebración, sea a través de su
contenido expreso (decisión privada de las partes o disposición legal específica) o tácito (por imperio de la
buena fe negocial). Ello así, su violación importaba el incumplimiento de una obligación preexistente, que no
debía confundirse con la violación del deber genérico de no dañar a los semejantes, en que no existía una
obligación contractual previa (69).
Luego, resultaba indiferente que el deber en análisis fuera creación expresa de la autonomía de la voluntad
(art. 1197 del entonces Código Civil velezano y arts. 959, 1061 y 2651 del Cód. Civ. y Com.), estuviera
impuesto directamente por una estipulación normativa específica para el tipo de contrato de que se tratara o
surgiera implícitamente del estándar regulado en el art. 1198 del derogado Código Civil y en los arts. 961, 1061
y 1063 del Cód. Civ. y Com. En todos los casos, y por imperio de la buena fe, el mantener la indemnidad del
cocontratante (forma del no dañar) surgía como un deber nacido del contenido del negocio, del acuerdo de
voluntades (70).
Como observa Jourdain, la obligación de seguridad es la mejor y, sin duda, la primera ilustración del
fenómeno de hoy en día, bien conocido, del reforzamiento jurisprudencial del contenido del contrato, de lo que
Josserand llamaba el forçage du contenu du contrat (71).
Vale decir que, junto al interés fundamental o primario del acreedor en la realización de la prestación, existe,
como consecuencia de la proximidad de esferas (personal y jurídica) determinada por el vínculo obligatorio,
otro interés (secundario) en ambas partes en que del vínculo, de su realización, no derive daño para ninguna de
ellas (72).
En fin, intereses stricto sensu no deducidos expresamente en el contrato (como los de protección de la
persona del contratante o de sus cosas) pueden ser tutelados contractualmente a través del principio integrante
de la bona fide (73).
El fenómeno se dio en denominar "inflación obligacional" (74), más precisamente, contrattualizzazione della
responsabilità aquiliana, al decir de Di Majo (75), o "ensanchamiento del orden contractual" para Jordano Fraga
Documento
(76),y versaba (por lo menos en sus inicios) sobre el traspaso de la seguridad al orden contractual, lo que, en
atención al contexto existente a comienzos de siglo pasado, conllevaba de por sí una ventaja evidente al permitir
un desvío sistemático de las reglas delictivas que tantas dificultades acarreaban a la víctimas. El contrato debía
soportar (o tolerar) la carga de todas las situaciones perjudiciales, independientemente de las circunstancias de
hecho que las hubieran originado (77).
Asimismo, se expuso que, en un sentido más amplio, puede entenderse que también en la órbita
extracontractual cumple una función tendiente a evitar causar daños a otro, para lo cual se imponen ciertas
conductas; en este sentido, se sostiene también que la obligación de seguridad no se generaba por el
incumplimiento de una obligación implícita de fuente contractual, sino que era una consecuencia de aplicar el
deber genérico de no dañar (alterum non laedere) (78).
Constancia de ello es el reconocimiento de la naturaleza extracontractual a la obligación de seguridad
contemplada en la Ley de Defensa del Consumidor, número 24.240, cuando la relación de consumo no tenía
origen en un contrato o si operaba en el ámbito precontractual.
Viene a colación lo dicho al respecto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en voto del doctor
Ricardo Luis Lorenzetti, en cuanto a que "...[l]a obligación de seguridad también puede tener su fuente en la
buena fe, que en el caso es la confianza creada en el asistente de que no sufrirá daños. Esta obligación se halla
en cabeza de 'toda persona' (art. 1710, primera parte, del actual Cód. Civ. y Com.). Por eso, haya o no haya
habido "delegación de la seguridad de los espectadores" por parte del ente estatal, hay deber de seguridad que
tenía la demandada como consecuencia del principio general del alterum non laedere. Ello es así porque existe
una expectativa de "confianza fundada en que el organizador se ha ocupado razonablemente de su seguridad"
(Fallos: 329:646, voto del juez Lorenzetti, considerando 4°) (79).
Destaca que el origen de la obligación de seguridad ya no es el principio general de la buena fe tal como lo
sostienen la jurisprudencia y la doctrina (80), sino que se constituye en un desprendimiento del non alterum
laedere que dispone el art. 1710 del Cód. Civ. y Com.
Esta afirmación implica, por lo tanto, que la obligación de seguridad ya no es un deber de conducta que se
ciñe solamente a las relaciones contractuales, sino que es también exigida en todas las relaciones jurídicas. Por
lo que su aplicación se extiende de la esfera contractual, aplicándose también a supuestos de relaciones
extracontractuales.
VIII. Características
VIII.1. Principal, accesoria o secundaria pero autónoma
Si se trata de una obligación principal, accesoria o secundaria pero autónoma, es un punto en el que no hay
acuerdos.
Hay autores que sostienen que tiene carácter accesorio de las obligaciones asumidas contractualmente, o que
presupone la existencia de una obligación principal a cuya suerte está ligada (Bustamante Alsina, Bueres,
Mayo) (81).
Se argumenta que esta obligación de seguridad no hace a la configuración del contrato, a su tipificación, del
que surge la obligación principal contraída por las partes.
Por ello sostienen que la obligación de seguridad se caracteriza por su naturaleza accesoria de una prestación
principal, ya que, como bien se ha dicho, no hay obligación de seguridad aislada o sola. Por ello, y en forma
concluyente, afirma Philippe Le Tourneau: "...pas de contrat de securité" (82).
La obligación principal no consiste, en la mayoría de los casos, en cuidar a la persona, sino que tiene otro
objetivo. Si la persona fuera el destinatario de la protección y dicha obligación naciera con contenido propio de
la prestación, como en el caso de la atención médica, carecería de sentido referirse a una obligación
complementaria de seguridad. El tema gira siempre alrededor de los supuestos en que el deudor debe mantener
la indemnidad del otro contratante (83).
Distinguidos autores entienden que el supuesto en examen no solo abarca los casos antedichos, sino que
incluso se amplía, debido a que "...todo deudor de una obligación de fuente contractual compromete,
independientemente de las peculiaridades que ostente la prestación principal planificada, una obligación aneja
de no dañar los restantes bienes del accipiens" (84).
Al considerarla como una obligación accesoria, se corre el riesgo de seguir la suerte de la principal (art. 525
Código Civil de Vélez Sarsfield). Para evitar que el carácter de accesoria corra la suerte de la principal, ciertos
autores consideran que la obligación de seguridad es "secundaria pero autónoma" y, por ende, no subordinada a
la principal (85).

Documento
Así se expiden al respecto.

"Secundaria —expresan— porque se define por contraposición a la principal que emerge del contrato de que
se trata. Junto a los deberes de prestación, en sentido estricto, que son aquellos esenciales que derivan del
negocio jurídico, en ciertos contratos, como consecuencia de ciertas circunstancias riesgosas que caracterizan su
ejecución, es dable inferir en ciertos contratos la existencia de otras obligaciones secundarias, orientadas a
proteger la incolumidad de los contratantes durante el iter negocial. Se trata de deberes secundarios de
protección que fluyen expresa o tácitamente de la convención, por aplicación de la buena fe (art. 1198, Cód.
Civil), y que no guardan respecto de la prestación esencial una relación propia de accesoriedad".
Autónoma porque el deber de seguridad, anexo a la obligación principal, no está subordinado a esta última y
tiene identidad conceptual y funcional propia dentro del contrato, toda vez que está ligado a un interés distinto y
separable del de la prestación. Entienden que el cumplimiento de la obligación denominada principal no
conlleva el de la obligación de seguridad, del mismo modo que su extinción no provoca similar efecto respecto
de esta última.
Pizarro y Vallespinos se enrolan junto a otros doctrinarios en dicha postura de considerar la obligación tácita
de seguridad (expresa o tácita) con carácter autónomo no subordinada a la principal (86).
Agregan que se trata de deberes secundarios de protección que fluyen expresa o tácitamente de la
convención, por aplicación de la buena fe, y que no guardan respecto de la prestación esencial una relación
propia de accesoriedad.
Aclaran asimismo que el carácter secundario de la obligación de seguridad no importa accesoriedad.
Como bien lo señalan Mosset Iturraspe y Lorenzetti, la única manera en que puede calibrarse
adecuadamente la real entidad de esta figura es advirtiendo en ella un deber calificado que "ensancha el objeto
pero no se superpone con él" (87).
El Cód. Civ. y Com. regula las obligaciones principales y accesorias a través de los arts. 856 y 857.
El art. 856 las define normando: "Obligaciones principales son aquellas cuya existencia, régimen jurídico,
eficacia y desarrollo funcional son autónomos e independientes de cualquier otro vínculo obligacional. Los
derechos y obligaciones son accesorios a una obligación principal cuando dependen de ella en cualquiera de los
aspectos precedentemente indicados, o cuando resulten esenciales para satisfacer el interés del acreedor".
Resulta oportuno reflexionar si puede considerarse que la obligación de seguridad es accesoria porque
resulta esencial para satisfacer el interés del acreedor.
El art. 857 del citado cuerpo normativo establece los efectos, estableciendo: "La extinción, nulidad o
ineficacia del crédito principal, extinguen los derechos y obligaciones accesorios, excepto disposición legal o
convencional en contrario".
Podríamos ensayar también diciendo que la obligación de seguridad forma parte de la obligación principal.
En ciertos contratos, por la importancia de los bienes tutelados, la obligación de seguridad es tan principal como
la obligación que define el contrato. Coexisten varias obligaciones, todas principales, y, ante el incumplimiento
de cualquiera de ellas, se deriva la obligación de reparar los daños causados.
Ciertos autores que se enrolan en dicha postura expresan: "El deber de seguridad integra el sinalagma
contractual de la misma manera que la prestación principal, vale decir en un pie de igualdad con respecto a ella.
No actúa ni subordinadamente y mucho menos de talante supletorio, sino que acompaña el fin contractual aun
con independencia de que las partes no hayan hecho expresa mención a él. Es que para convertirse en prestación
principal no necesariamente debe enunciarse como contenido del acuerdo y puede presuponerse que los
contratantes lo han pactado tácitamente; presunción que lejos está de abarcar el supuesto de que lo hayan hecho
de manera secundaria y menos aún supeditado al cumplimiento del restante cúmulo de prestaciones".
"La obligación-deber de seguridad lejos está de constituirse en un ensanchamiento del deber principal, sino
que explícitamente se encuentran consagrado en la propia génesis contractual luego de la reforma de la ley
17.711. No son solo ‹deberes de esmero´, sino que pasan a transformarse en una obligación principal y legal que
inicia su camino conjuntamente con el restante cúmulo de prestaciones convenidas, por lo que lejos ésta de ser
considerada un deber secundario".
"Calificar al deber de seguridad como una fuente de obligación secundaria no es acertado, sobre todo porque
la buena fe incluye en su creencia que la vinculación cuenta con este compromiso incluso por sobre cualquier
otro tipo de prestación, si así no fuere claramente las partes o por lo menos una de ella se habría abstenido de
contratar. Y siendo así que la buena fe cumple una función integrativa del contrato el deber de seguridad está
incluido en ella no pudiendo referirse al mismo como secundario o accesorio".

Documento
"Un último argumento es traído en pos de soslayar nuestra postura. La extinción de la obligación accesoria
no afecta la existencia de la principal. No se concibe dejar de lado la obligación secundaria de seguridad sin
afectar la eficacia de la 'principal'. Ello no puede resultar válidamente posible. Es que el deber de seguridad
conforma el plexo principal de la vinculación contractual y por lo tanto carece del elemento de subordinación.
Así verbigracia en un contrato de enseñanza sostener lo contrario implicaría desvirtuar el objeto contractual
mismo pues válidamente se quita el deber accesorio de seguridad y permanece incólume la obligación de
enseñanza. No parece una solución razonable".
Se refiere a las obligaciones alternativas que han sido conceptualizadas como "aquellas en las que el deudor
se libera ejecutando una de las prestaciones previstas. En esta categoría de obligaciones existen pluralidad de
objetos obligacionales. Pero expresa que las obligaciones pueden contener dos prestaciones, pero no por ello
existen pluralidad de objetos. Una sola prestación es aquella que se debe cumplir. Y con el deber de seguridad
sucede exactamente lo mismo. No existe diversidad de objeto contractual. La seguridad prevista no puede
escindirse del restante cúmulo de obligaciones y mucho menos resultar secundaria y/o alternativa. Es tan
principal como las otras. Referir a una obligación secundaria de seguridad implica tanto como otorgarle
jerarquías de mayor y menor importancia a las prestaciones" (88).
El doctor Néstor Parisi explica en el trabajo citado que, a su entender, parte del equívoco de la doctrina se
encuentra en un fundamento dado por el maestro Pothier, aunque su interpretación ha sido desvirtuada. Expresa:
"En efecto el maestro francés sí efectuaba el distingo entre obligaciones principales y secundarias, pero este
fraccionamiento se supeditaba al orden en que se reputaban contratadas. La obligación primitiva, que también se
puede llamar obligación principal, es aquella que ha sido convenida principalmente, en primer lugar, y por sí
misma. La obligación secundaria por antonomasia ha sido pactada en caso de inejecución de una primera
obligación. Y la obligación de seguridad lejos está de ser catalogada para que cobre eficacia en caso de no
cumplimentarse la principal".
También comparte el criterio que sostuvo la Corte Suprema mendocina en un caso que estableció que la
obligación de seguridad puede ser definida como la obligación existente en todo tipo de contrato por el cual el
deudor garantiza que, durante el desarrollo de la prestación, ningún daño recaerá sobre la persona o,
eventualmente, los bienes de su contratante. Se trata de una cláusula implícita de indemnización, ínsita en toda
relación contractual que integra la prestación principal, aun cuando las partes no lo hubieran previsto
expresamente. Dice además haber tenido consagración legislativa expresa en el art. 5º de la ley 24.240, con
sustento en el art. 42 de la Constitución Nacional, conformando un principio general de seguridad en beneficio
de los consumidores o usuarios, con un despliegue preventivo (89).
Vale decir que, con base en ello, se podría concluir lo siguiente:
a. El deber de seguridad integra el sinalagma contractual de la misma manera que la prestación principal.
b. Calificar al deber de seguridad como una fuente de obligación secundaria no es acertado, sobre todo
porque la buena fe incluye en su creencia que la vinculación cuenta con este compromiso incluso por sobre
cualquier otro tipo de prestación; si así no fuera, claramente, las partes, o por lo menos una de ellas, se habrían
abstenido de contratar.
c. En cuanto al objeto, con el deber de seguridad no existe diversidad de objeto contractual. La seguridad
prevista no puede escindirse del restante cúmulo de obligaciones y mucho menos resultar secundaria y/o
alternativa.
Dicho todo ello, podemos entonces considerar la obligación de seguridad: a) como secundaria y autónoma,
para evitar el riesgo que corre de ser accesoria de la principal, o b) integrando las prestaciones que conforman el
objeto del contrato, a la par o junto con la obligación principal.
De todos modos, en ambos casos, ante el incumplimiento, sea como obligación autónoma o como una de las
prestaciones no cumplidas, se deriva el reclamo y la obligación de indemnizar los daños causados, acreditados
los extremos requeridos.
A modo de conclusión, se infiere:
I. Todo contrato se tipifica por las obligaciones a las que se someten las partes.
II. A esas obligaciones que caracterizan a cada contrato generalmente se las denomina principales, y en
algunos contratos, como el depósito, consisten en una obligación de custodia de la cosa, sería una obligación de
seguridad como principal. En estos casos no se comprenden obligaciones de seguridad secundarias.
III. En determinados contratos, además de la obligación principal, se imponen o se implican otras a las que
se denomina "de seguridad", pero de carácter secundario y solo a los efectos de preservar la indemnidad de la

Documento
persona o los bienes del cocontratante.

IV. Cuando se entienden comprendidas estas otras obligaciones llamadas "de seguridad", se las puede
considerar secundarias pero autónomas de la principal, o integrando las prestaciones que conforman el objeto
del contrato, a la par o junto con la obligación principal.
VIII.2. De medios o de resultado
Respecto de si es una obligación de medios o de resultado, en general la obligación de seguridad se conecta
con los fines esperados, por ello se considera que es de resultado, aunque en casos excepcionales puede ser de
medios (90).
En cierta medida, por un lado, va a depender de a qué se compromete el deudor; expresa Zavala de González
que "...no hay que confundir esta obligación de seguridad asumida como resultado y que sustenta una
responsabilidad objetiva basada en la garantía, con los casos en que el objetivo del contrato es específicamente
brindar algún tipo de seguridad, pero ésta puede ser contingentemente pactada como obligación de medios o de
resultado" (91).
Cierto es, como bien se ha señalado, que la calificación de la obligación de seguridad como obligación de
resultado sería la única concebible en pro del objetivo perseguido, que es mejorar la situación del damnificado
en el campo probatorio (92).
Para los distinguidos juristas de Junín Agoglia, Boragina y Meza, como derivación del principio de la buena
fe, la obligación tácita de seguridad es siempre de resultado, pues dicen: "no creemos, honestamente, que
cuestiones tan relevantes como la integridad de las personas (verdadero derecho personalísimo de raigambre
constitucional), puedan quedar libradas a la mayor o menor aleatoriedad del resultado, como propone parte del
pensamiento jurídico. En un derecho de daños centrado en la protección del damnificado, la buena fe exige
adoptar conductas que garanticen incolumnidad, sustrayéndola del territorio del álea" (93).
Aplicar dicho criterio a todos los casos de daños a la persona (y entre ellos se incluyen los derechos
personalísimos) el factor de atribución sería siempre objetivo, lo que llevaría a borrar de nuestro Cód. Civ. y
Com. los arts. 1724, 1756 in fine, 1768, 1771, 1786, etc.
En suma, como surge diáfano del art. 961 del Cód. Civ. y Com., no toda obligación de seguridad conlleva
similar rigor o exigencia, la buena fe impone contextualizar en función de las personas, el tiempo y el lugar; en
fin, según la naturaleza o entidad de los intereses comprometidos, siendo el juez quien debe discernir las
"consecuencias comprendidas con los alcances en que razonablemente se habrían obligado un contratante
cuidadoso y previsor" (94).
Tratándose de la obligación tácita de seguridad, que es la que aquí interesa, no cabe sino caer en las normas
del Código Civil que regulan las obligaciones de hacer.
El art. 774 del Cód. Civ. y Com., referido a las obligaciones de hacer, establece una especie de gradación de
la actividad del deudor en el cumplimiento que mantiene alguna vinculación con el tema bajo análisis.
En el primer inciso (a) se ocupa de las obligaciones de medios; en el segundo (b) aparece como novedad una
categoría intermedia que diferencia entre la promesa del resultado y la no obligación de satisfacer su eficacia; y,
por último, el inc. c) se refiere estrictamente a las de resultado.
Puede pretenderse que, al igual que lo previsto en el inc. b), a veces la obligación de seguridad disminuye en
intensidad y el deudor queda sujeto a un resultado sin quedar anidado en el pleno efecto y satisfacción (95).
Vale decir que, en la casi totalidad de los casos, el deber de seguridad constituye una obligación de
resultado, pero existen determinadas situaciones en las cuales la aleatoriedad y la incerteza en la obtención del
resultado tornan poco acertado hacer pesar sobre el deudor una obligación de fines.
Habrá que atender a la mayor o menor aleatoriedad del resultado de seguridad prometido, aplicándose los
principios generales que rigen la materia.
En consecuencia, lo aleatorio del resultado será el criterio de distinción en tal supuesto: si la indemnidad de
la persona del acreedor o de sus bienes resulta demasiado aleatoria, la obligación será de medios (Mazeaud,
Betti, Mengoni, Jordano Fraga). De lo contrario, no existiendo tal incertidumbre, el deber de seguridad será de
resultado, como sucede en la gran mayoría de los casos.
Y adelanto, conforme lo trataré en el punto siguiente respecto al factor de atribución, que así también para
determinar la extensión de dicha obligación cabe tener en cuenta la previsibilidad de los riesgos y el grado de
creencia legítima de la víctima con respecto al riesgo al que se expone (96).
IX. El factor de atribución. Objetivo o subjetivo

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Primeramente, se impone definir qué se entiende por factor de atribución.

Y dentro de los componentes necesarios para que se complete la situación jurídica que significa la
responsabilidad civil se encuentra el factor de atribución, que se ha conceptualizado como "la razón suficiente
por la cual se justifica que el daño que ha sufrido una persona se traslade económicamente a otro" (97).
Se trata, entonces, de una imputación valorativa, de un juicio de valor por el que se justifica, ante la
causación de un daño por un sujeto a otro (sea directa o indirectamente), si el primero debe o no responder, que
se distingue de la imputación meramente fáctica, la autoría, que se realiza al establecer la relación de causalidad
(98).
Ergo, cuando se refiere el factor de atribución en la obligación de seguridad, habrá que resolver el
interrogante que plantea esa órbita, en la específica institución que nos ocupa, pues habrá que ver,
valorativamente, la razón justificante de la atribución de responsabilidad al deudor. Y ello propone, a su vez, el
dilema de si será el mismo factor de atribución que ante el incumplimiento de la obligación primaria, o la
obligación principal y la obligación de seguridad pueden tener distinta razón suficiente, esto es factor de
atribución diverso.
A su vez, el asunto se vincula con la conocida distinción entre las obligaciones de medios y las obligaciones
de resultado, y con si debe coincidir o no, como antes se apuntó, el factor de atribución del deber de seguridad
con el de la obligación primaria.
Aplicada la clasificación a los deberes de seguridad, se ha sostenido —como explicité anteriormente— que,
en principio, en materia de deber de seguridad, la obligación es de resultado, aunque en casos excepcionales
puede ser de medios. Alguna doctrina estima que siempre es de resultado.
Se deberá demostrar, entonces, a fin de establecer finalmente si estamos en presencia de una responsabilidad
objetiva o subjetiva, si la obligación de seguridad comprometida puede ser en ciertos casos de medios o si, por
el contrario, será siempre de resultados.
Reviendo los antecedentes sobre este tema, en el proyecto de reforma del Código Civil de 1998, se da por
sentado que el principio general del factor de atribución de la responsabilidad es de naturaleza subjetiva. El art.
1602, segunda parte del proyecto dice que, a falta de norma legal o de estipulación de partes, el factor de
atribución es la culpa. Ahora bien, atento a que los dos artículos referidos a la obligación de seguridad, cual
fueran los arts. 1668 y 1669, no modifican dicho principio, subsiste en virtud del sistema la atribución de
responsabilidad subjetiva, que es la culpa.
Si bien el art. 1669 del proyecto norma que la liberación ocurre cuando se demuestra haber adoptado
medidas de prevención razonablemente adecuadas, lo cierto es que la responsabilidad direcciona a la culpa, por
lo que su apreciación es subjetiva, por más que se quisiera hacer foco en la apreciación de la conducta del
responsable, porque solamente se eximirá si ha adoptado medidas de prevención razonables.
La otra eximición de responsabilidad que contiene la normativa se encuentra en el art. 1669, inciso b, que es
una mayor precisión de cómo debe prevenir, lo que permite apreciar las dos posibilidades, si resulta más fácil o
económica si lo hace el damnificado, con relación al posible perjuicio. Esto está relacionado con la prevención
del daño, por lo que quien lo previene de manera razonable y que resulte más fácil o económica que si lo hace el
damnificado no tendrá que responder. La conducta del probable dañador se aprecia, aquí, en relación con su
propio interés. Si no debiera responder (aunque la riqueza social disminuyera, esa reducción, ese
empobrecimiento, lo sufriría otro, y por eso no se vería directamente afectado), su interés en prevenir
previsiblemente sería (si no nulo) menor que si debe reparar. Si prevé que deberá responder; en cambio, invertir
en prevención no será para él más que un medio orientado a disminuir las posibilidades de sufrir una
consecuencia desagradable: pagar una indemnización (99).
El proyecto contiene dos normas de prevención más generales. El art. 1585, que decía: "Prevención del
daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto dependa de ella: a) De evitar causar un daño no justificado. b) De
adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un
daño, o disminuir su magnitud. Si tales medidas evitaron o disminuyeron la magnitud de un daño, del cual un
tercero habría sido responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que ha incurrido
para adoptarlas, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa. c) De no agravar el daño, si ya se ha
producido". Y el art. 1586, el cual establecía: "Atribuciones del tribunal. El tribunal tiene atribuciones para
disponer, conforme a las circunstancias, medidas tendientes a evitar la producción de daño futuro".
Volviendo a nuestro Cód. Civ. y Com., considero que la obligación de seguridad no debe estar sujeta a
moldes rígidos, y, si bien ordinariamente es de resultado —objetiva—, existen determinadas situaciones en las
cuales la aleatoriedad y la incerteza en la obtención del resultado tornan insostenible hacer pesar sobre la cabeza

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del deudor una obligación de resultado.

En resumen, para determinar la extensión de esta obligación de seguridad cabe tener en cuenta la
previsibilidad de los riesgos y el grado de creencia legítima de la víctima con respecto al riesgo al que se
expone.
Vale decir que, si la indemnidad de la persona del acreedor o de sus bienes resulta demasiado aleatoria, la
obligación será de medios —subjetiva—.
Ahora bien, el deber de seguridad implica de por sí un resultado: que quien está expuesto a una prestación
—sea como contratante o tercero— salga indemne de esa situación. Si esto no ocurre y hay daño, la
responsabilidad ha de ser objetiva por incumplirse un resultado, salvo que haya concurrencia de otro factor
objetivo de responsabilidad que subsuma al caso (en algunas oportunidades justificados con el deber de
seguridad); o que el legislador haya entendido que determinadas prestaciones, aun cuando resulten contrarias al
deber de seguridad, responderán subjetivamente, como es el caso de los profesionales liberales (100).
Existen determinadas situaciones, como las derivadas de la responsabilidad médica, en las que la
aleatoriedad y la incerteza en la obtención del resultado, por ejemplo, que un paciente no adquiera una infección
con posterioridad a una intervención quirúrgica, deviene injusto, o más bien injustificado, hacer pesar sobre el
profesional una obligación de resultado. Cuando nos referimos a la obtención del resultado estamos haciendo
referencia a que el paciente no contraerá otras enfermedades distintas a aquella que lo aqueja y que motivó la
participación del galeno, así como a que tampoco sufrirá algún daño originado por situaciones extrañas a la
afección que padece.
X. Los deberes de conducta
X.1. Deber de custodia
Se concibe al deber de custodia como un deber de protección o seguridad. La custodia es para atribuir el
daño sobrevenido a la cosa, ya sea por deterioro, pérdida o sustracción. La custodia, al igual que la diligencia
preparatoria del cumplimiento, solo son relevantes en la medida en que su violación vaya seguida del daño a la
cosa debida y de la imposibilidad de la prestación. La infracción en uno y otro caso, atento a que se trata de
deberes de protección, genera responsabilidad contractual.
La diferencia entre la diligencia en la etapa preparatoria del cumplimiento y la custodia estaría dada en que,
la primera solo es relevante una vez que es exigible la prestación de entrega; la segunda, toda vez que tutela la
integridad de la cosa debida, es fuente de responsabilidad antes de que venza la obligación de entrega.
En donde la custodia adquiere una relevancia autónoma como deber de protección es en el resarcimiento de
los daños causados en la cosa antes de que la entrega de esta sea exigible.
Majello considera que la violación del deber de custodia (o del de diligencia preparatoria) es irrelevante si
no va seguida del daño porque, de otro modo, se llegaría a consecuencias paradójicas —el acreedor de la
entrega podría pedir la resolución del contrato ante cualquier falta de cautela del comodatario— ha sido
rechazada por algunos poniendo de manifiesto que el acreedor no debe asistir impotente a la puesta en peligro
del bien custodiado, esperando, para poder reaccionar, a que el daño efectivamente se produzca (101).
Afirmar la irrelevancia de la violación del deber de custodia si no va seguida del daño a la cosa significa
desconocer que el interés que está en la base de aquel es idéntico al deber de prestación (entrega). En definitiva,
siempre va a perdurar el régimen de la responsabilidad por incumplimiento, sea de la propia custodia concebida
como prestación, sea de la obligación de entrega a la que el deber de custodia accede como instrumental (102).
Las infracciones al deber de custodia (anteriores al vencimiento de la obligación principal) que no se
sustancian en un daño efectivo a la cosa debida, en cuanto ponen en peligro su realización del cumplimiento de
la entrega (y con incumplimiento de la obligación accesoria), dan origen a medidas cautelares a favor del
acreedor y lo legitiman (cuando el incumplimiento es serio o considerable) para resolver el contrato (103).
Ahora bien, cuando el depósito es ejercido profesionalmente, el modelo de conducta está dado por el "buen
hombre de negocios", "buen empresario" u "organización idónea", lo cual implica la obligación de extremar los
recaudos y adoptar las diligencias apropiadas destinadas al cumplimiento del objeto del contrato, consistiendo el
deber de garantía o seguridad que obliga al empresario, más allá del objeto específico del contrato, a mantener
indemnes los bienes que el cocontratante deja a su custodia.
En nuestro Cód. Civ. y Com., si bien el régimen de responsabilidad del depositario puede ser referenciado
con el régimen general de la responsabilidad civil (art. 1708 y ssgtes.), presenta particularidades que se
corresponden con la especial estructura típica del contrato, en cuanto a su función y al interés tenido en cuenta.
En ese sentido, el incumplimiento de la obligación de actividad a que se compromete el depositario que
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consiste en la guarda y la custodia de la cosa, debe ser juzgado, en principio, según factores de atribución
subjetivos, estando a su cargo la prueba de haber cumplido con la diligencia debida.
Distinta solución impone el código de fondo para el caso del depósito necesario. (arts. 1370, 1371 y 1375
del Cód. Civ. y Com.). Dicho instituto reproduce la solución que ya traía el proyecto de 1998, mediante el cual
somete al régimen del depósito necesario diversos supuestos en los que las personas se ven compelidas a dejar
sus efectos bajo la guarda —implícita o explícita— del ocasional titular de un establecimiento que, a veces,
tiene por fin principal la realización de otras prestaciones. Así ocurre con establecimientos asistenciales o
deportivos y con los restaurantes, donde ciertamente la señalada obligación de guarda y custodia resulta ser un
deber accesorio o secundario de conducta respecto a lo que constituye la prestación principal. En el caso de los
garajes, lugares y playas de estacionamiento, cuando lo acordado por las partes se refiere exclusivamente a esa
finalidad de guarda, deberá la relación ser calificada derechamente como depósito, si bien sometida al estatuto
especial previsto respecto a la responsabilidad de los hoteleros por los efectos introducidos por los viajeros.
Habrá otros casos, en cambio, en los que la guarda de vehículos en playas de estacionamiento o lugares
similares sea un servicio anexo a otra actividad principal (shopping center, complejos cinematográficos, tiendas,
etc.). Como se verá, todos los supuestos quedan sometidos al mismo régimen legal y al tipo de responsabilidad
—de carácter objetivo— que se consagra en la sección 3°.
La norma resuelve así situaciones que habían sido objeto de anterior tratamiento de la jurisprudencia,
oportunidad en que —en general— se había arribado a similares conclusiones, bien por aplicación de las reglas
del depósito necesario, por la calificación del vínculo como atípico o mediante su subsunción en las normas de
protección del consumidor, en particular, en el concepto amplio de relación de consumo, de raíz constitucional y
receptado también en el estatuto especial.
Acorde fuera señalado, la obligación de guarda que impone la norma y la consecuente responsabilidad que
incumbe al titular del establecimiento respectivo configuran a veces la prestación principal que éste ofrece y, en
otros casos, una obligación accesoria a un vínculo de otra naturaleza. En este último supuesto, la situación es
claramente equiparable a la responsabilidad del hotelero, regulada en los arts. 1369, 1370, 1371 y 1374 del Cód.
Civ. y Com., donde la prestación principal asumida es el alojamiento del pasajero en el establecimiento, durante
un tiempo determinado y la guarda de los efectos por él introducidos son uno de los deberes anexos a esa
obligación primaria, que bien puede existir sin ella, lo que acontece cuando la persona se aloja sin equipaje (104).
Conforme lo dicho hasta aquí, lo normado por los arts. 1368 a 1374 del Cód. Civ. y Com. implica el
establecimiento de un sistema de responsabilidad objetiva, con los alcances estipulados en los arts. 1722 y 1723,
con relación a quien se constituye en depositario y custodio de las cosas en el marco de los escenarios
asimilados al depósito necesario conforme lo dispone el art. 1375. Atento a ello, resulta lógico concluir que solo
se exime ante el caso fortuito o la fuerza mayor ajena a la actividad, tal cual estipula el art. 1371, careciendo de
valor todo tipo de cláusula de exoneración de responsabilidad, conforme lo normado por el art. 1374.
Con respecto a situaciones de custodia y al robo o asalto a mano armada, la jurisprudencia se ha expedido en
cuanto a que dicha situación delictiva no exime de responsabilidad al garajista, toda vez que ello no puede ser
considerado caso fortuito o fuerza mayor, atento a constituir dicha situación un riesgo propio de la actividad que
realiza el garajista de manera onerosa, debiendo tomar todos los recaudos de seguridad para dificultar o impedir
ese acto previsible en el contexto del servicio ofrecido (105).
Ello ahora reflejado en el art. 1371 del Cód. Civ. y Com., en cuanto hace expresa mención de la fuerza
mayor "ajena a la actividad".
La eximente normada en el art. 1371 del Cód. Civ. y Com., en cuanto a que el hotelero no responde por las
cosas dejadas en los vehículos de los viajeros, no rige para los garajes, lugares y playas de estacionamiento (art.
1375 del Cód. Civ. y Com.). Pero sí subsiste para las otras situaciones asimiladas al depósito necesario
(establecimientos sanitarios, deportivos y restaurantes).
Queda claro, entonces, que rige a su respecto el factor de atribución de índole objetiva instituido por las
normas respectivas, con eximentes acotadas que, además, deben ser ajenas a la actividad cumplida por el
prestador.
Con relación a las casas de depósito, el 1376 del Cód. Civ. y Com. norma reglas específicas de
responsabilidad respecto al propietario de casas de depósitos, o sea aquellos establecimientos que se dedican a
la guarda y custodia de toda clase de mercaderías u objetos.
En ese sentido, ha sido señalado que, cuando el servicio de depósito es prestado profesionalmente y por
empresas con ese objeto específico, resulta insuficiente una noción estática del depósito, limitada a la guarda y
cuidado de la misma cosa, y que debe atenderse también a un cuidado activo que incluye, por ejemplo, la

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temperatura necesaria para la maduración o conservación de los elementos depositados (106).

En resumen, dicha relación jurídica se encuentra sometida, en principio, a las reglas del depósito ordinario
(arts. 1356/1366 del Cód. Civ. y Com.) y, en lo atinente a la responsabilidad del depositario, esta es objetiva y
de resultado, admitiéndose como únicas eximentes las siguientes: a) Daño derivado de la naturaleza de la cosa
depositada: en tal caso, la pérdida o la disminución son consecuencias de la propia índole de los efectos
depositados, ello siempre que el depositario no haya asumido también obligaciones específicas de conservación
y mantenimiento, y que su incumplimiento haya derivado en los daños verificados. b) Daño derivado del vicio
propio de la cosa depositada: en este caso, no es un deterioro producido "naturalmente" —como en el caso
anteriormente descripto—, sino un vicio intrínseco de la cosa que esta ya portaba antes de ser depositada. c)
Daño derivado del embalaje: en caso de que la cosa haya sido entregada en bultos, contenedores u otras formas
de embalaje y estos sean impropios o defectuosos, los daños que de ello se deriven son atribuibles al
depositante, en cuanto el acondicionamiento de las cosas depositadas estuvo a su cargo. d) Caso fortuito externo
a la actividad: se reproduce así y con la misma calificación la eximente contemplada para el depósito necesario
(art. 1371). Lo dicho allí respecto al incendio y a otros supuestos similares (robos y sustracciones) resulta con
mayor razón aplicable en el supuesto analizado. Dichos eventos, tratándose de una empresa de depósitos, deben
reputarse previsibles y en modo alguno pueden considerarse externos a la actividad que desarrollan (107).
Se impone aclarar que dichas normas precedentes relativas a la custodia de cosas hacen específicas
referencias a los depósitos realizados por empresas organizadas con esa finalidad. Se ha integrado así a la
regulación general del depósito ese particular modo de prestar la actividad de guarda y custodia, antes regulado
autónomamente en el Código de Comercio derogado, dentro de los agentes auxiliares del comercio.
Con relación al servicio de caja de seguridad, normado en el art. 1413 del Cód. Civ. y Com., se trata de un
contrato de depósito, aunque estipulándose una custodia indirecta, que ejerce el banco vigilando el recinto
donde se encuentra la caja, con prescindencia del contenido.
El art. 1413 prescribe que el prestador de una caja de seguridad responde frente al usuario por la idoneidad
de la custodia de los locales, la integridad de las cajas y el contenido de ellas, conforme con lo pactado y con las
expectativas creadas en el usuario. No responde por caso fortuito externo a su actividad, ni por vicio propio de
las cosas guardadas; luego agrega en qué casos "no responde": por caso fortuito externo a su actividad o por
vicio propio de las cosas guardadas.
Surgen como obligaciones relevantes las de conceder el uso de locales idóneos, de custodiar estos locales y
de tutelar la integridad de la caja.
Estos débitos contractuales son, sin duda, obligaciones de resultado.
De tal modo, el incumplimiento de ese deber de seguridad es fuente de una responsabilidad objetiva, en
cuanto el banco no compromete una custodia disuasiva, sino que se obliga a una custodia efectiva, con un
presupuesto —ejercerla en un ámbito idóneo que él mismo suministra— y una consecuencia —la integridad de
la caja—.
La custodia supone una seguridad que disipa el riesgo, y no basta con hacer lo posible para obtener el
resguardo, sino que se impone obtenerlo (108).
La ausencia de una adecuada tutela del servicio comprometido es presupuesto de la responsabilidad del
banquero: la pérdida, la sustracción y hasta la manipulación (por ej., en el caso de documentación reservada) de
los valores revelan la ausencia parcial o total de custodia, sin que sea dable exigirle al acreedor más prueba que
la existencia de esa falta. El deudor deberá, en cambio, acreditar la ruptura del nexo causal; no su falta de culpa,
sino el caso fortuito o la fuerza mayor (109).
Se trata, en definitiva, de un supuesto de responsabilidad objetiva, en cuanto la prueba de la diligencia del
prestador del servicio es insuficiente para liberado de absorber las consecuencias dañosas y del deber de reparar
íntegramente a la víctima.
X.2. Deber de diligencia
X.2.a. Diligencia y buena fe
Carlo Fadda dice que la buena fe constituye, en el campo del derecho privado, el metro infaltable para
evaluar la diligencia, entender el grado de la culpa y decidir, en el caso concreto, si el contrayente es
responsable (110).
Sin embargo, no está claro si ambos conceptos están o no separados por una línea demarcatoria firme. Para
algunos la diligencia no es sino una especificación del principio de buena fe; para otros la buena fe posee
efectos que deberían ser imputados a la buena fe.

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Para algunos, la buena fe significa esfuerzo; "la malicia, la negligencia, la culpa, la torpeza no son buenos
compañeros jurídicos de la buena fe". El sujeto debe actuar con atención y cuidado en sus negocios o actos;
poner la mayor diligencia tendiente a la concreción del resultado, con lealtad hacia la otra parte; esa es la
conducta querida por el orden legal (111).
La buena fe es una norma de comportamiento, "una regla de conducta que impone un obrar honesto, sincero,
prudente, diligente. No se trata de un escudo protector del descuido, la negligencia, la deshonestidad o la
torpeza" (112).
En nuestro Cód. Civ. y Com., la relación entre el obrar de buena fe y el obrar con cuidado y previsión está
muy clara en ellos arts. 729 y 961.
En cambio, la coexistencia diferenciada de ambos conceptos podría surgir del código italiano. En efecto, el
art. 1175 dispone que "el deudor y el acreedor deben comportarse de acuerdo con las reglas de corrección". El
art. 1176, situado en el capítulo siguiente, dispone: "Para cumplir con la obligación, el deudor debe usar la
diligencia del buen hombre de familia. En el cumplimiento de las obligaciones inherentes al ejercicio de una
actividad profesional, se debe evaluar la diligencia con respecto a la naturaleza de la actividad ejercida".
En función de esta metodología, algunos autores distinguen la buena fe del deber de diligencia. La diligencia
mensura el deber que el sujeto tiene de satisfacer el interés de otro jurídicamente tutelado; deriva, entonces, del
respeto al interés tutelado; para satisfacer o respetar tal interés, el sujeto debe hacer todo el esfuerzo apropiado
según criterios de normalidad, empleando medios materiales, observando normas técnicas o jurídicas,
adoptando una cautela adecuada, etcétera. El deber de buena fe, en cambio, prohíbe un comportamiento desleal
y, además, impone salvaguardar la utilidad de la contraparte, pero no llega a requerir un esfuerzo elevado que
implique un esfuerzo diligente. Por eso, aunque el contrato no lo prevea, la parte está obligada a cumplir
aquellos actos jurídicos o materiales que son necesarios para salvaguardar la utilidad de la contraparte, siempre
que se trate de actos que no comportan un apreciable sacrificio (113).
En la línea que distingue Alpa: El principio de corrección, al lado del de buena fe, atiene a la determinación
del contenido de la prestación, o sea, tiene en miras el hacer mismo del contenido, en cuanto concepto elástico y
opera de tal modo que permite al juez valorar las circunstancias del caso concreto, trayendo de la experiencia
práctica y de los valores sociales y culturales la posibilidad de adecuar la norma abstracta a una realidad siempre
mutable. El juicio de diligencia, en cambio, se atiene al cómo de la prestación y constituye un criterio de
responsabilidad que opera sobre un contenido ya determinado en cuanto valora la medida del esfuerzo del
deudor, o sea, la conformidad del comportamiento actuado y el debido (114).
X.2.b. El estándar civil o común de diligencia: el buen padre de familia
Se impone comenzar diciendo que el estándar civil o común de diligencia es la de un buen padre de familia.
El modelo del buen padre de familia tiene su origen en el paterfamilias del derecho romano, con algunas
diferencias, ya que en esa época no era el equivalente al del buen padre de familia, sino al del hombre sui iuris
(115).
Es el que se contemplaba también en el art. 1137 del CC francés (116). Es el modelo seguido en el Código
Civil Italiano (art. 1176) (117); aunque no es el que se recoge en la BGB alemana, en el §276 (118), donde se
establece el parámetro de diligencia exigible en el tráfico, que podría acercarse más al modelo profesional o
empresarial, atendiendo a que el buen padre de familia no es un hombre de negocios o del tráfico (119).
Al tratarse de un modelo no profesional, se basará en la inexigencia de especiales conocimientos técnicos,
profesionales o empresariales en el desarrollo de la prestación. El buen padre de familia se contrapone al deudor
profesional o empresario, que ha de tener una formación superior que no posee el hombre normal. Deberá contar
con los conocimientos que pueden exigirse a un padre de familia para el desarrollo de sus actividades no
profesionales; la diligencia que usan los hombres medios en sus propios asuntos, en los asuntos cotidianos de la
vida corriente. La ausencia de esos mínimos conocimientos o la falta de desarrollo de la actividad que habría de
adoptar el hombre medio determinan la inexcusabilidad, es decir, la culpa del deudor.
Así, el buen padre de familia es aquel que actúa en su ámbito particular, fuera del ámbito profesional y
empresarial (120).
Por lo tanto, no podrá exigirse una diligencia imposible para un hombre normal o medio, es decir,
conocimientos profesionales o técnicos (121).
Hay que matizar que se tratará del hombre medio y no del hombre mediocre; es decir, que el deudor habrá
de desplegar la diligencia que habría de desarrollar, normalmente, un hombre cuidadoso medio. En este punto se
pone de manifiesto el evidente carácter deontológico del concepto de buen padre de familia, que también será de

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aplicación y con mayor rigor que el ordenado empresario, como profesional; o sea, no ha de prestar la diligencia
que despliegan los hombres ordinariamente, sino la diligencia que deberían prestar los hombres medios en sus
propios asuntos; en definitiva, se trata de un deber ser más que de un ser (122).
En el ámbito del commow law, el modelo abstracto está constituido por el hombre razonable, que es
igualmente el hombre medio. Es interesante la delimitación del standard of care, o sea, de la diligencia necesaria
para cumplir la prestación, contemplada en la sentencia dictada en el caso Blyth v. Birmingham Water- works
Cº (1856), que establece lo siguiente: "Negligence is the omission to do something which a reasonable man,
guided upon those considerations which ordinarily regulate the conduct of human affairs, would do, or doing
something which a prudent and reasonable man would not do" (123).
No obstante, es preciso matizar que las disquisiciones entre el buen padre de familia y el hombre razonable
se centrarían, en realidad, en problemas meramente terminológicos o de seguimiento de tradiciones en los
distintos ordenamientos (commow law y civil law), ya que el hombre razonable no es distinto del buen padre de
familia; se trata del hombre medio que presta la diligencia propia de un hombre prudente (124).
X.3. La diligencia en el Cód. Civ. y Com.
El Cód. Civ. y Com. ha introducido importantes modificaciones con relación a la apreciación de la conducta
humana.
Una de las principales innovaciones que se aprecian en el nuevo ordenamiento es que ya no se hace mención
del concepto del "buen padre de familia".
Se menciona reiteradamente la diligencia en los arts. 159, 361, 774, 1317,
1340, 1358, 1483, 1647, 1536, 1724, 1725, 1735, 1786 y 2026.
A lo largo de dicho articulado se utilizan cuatro conceptos diferentes de diligencia: el art. 361 menta el
concepto de "debida diligencia"; el art. 774 inc. a) en las obligaciones de hacer menciona la "diligencia
apropiada"; el art. 1317 acoge el concepto de "razonable diligencia"; y el art. 1735 menta el concepto de
"diligencia debida". Considero que ello no facilita la comprensión de la presente cuestión.
Ahora bien, para comprender la diligencia, resulta oportuno referirnos a la negligencia. Diligencia y
negligencia son conceptos incompatibles y mutuamente excluyentes.
"Negligencia" es la ausencia de la diligencia exigible. Y "diligencia" es la conducta requerida —de acuerdo
a las circunstancias de tiempo, persona y lugar— para actuar en una determinada circunstancia de modo no
reprochable y sin consecuencias de responsabilidad.
Se ha dicho que "la diligencia indica discernimiento, una conciencia despierta, reflexiva, escrupulosa,
atenta; evoca la actividad enfocada de quien aspira a un resultado, la tensión hacia el buen objetivo, la devoción
en el actuar" (125).
El Cód. Civ. y Com. en su art. 1724 define la culpa como "la omisión de la diligencia debida según la
naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia,
la negligencia y la impericia en el arte o profesión".
Estas tres últimas son manifestaciones de la culpa. En el derecho argentino, la culpa siempre consiste en una
omisión: la omisión de la conducta diligente exigible, según las circunstancias del caso (art. 1724 del Cód. Civ.
y Com.).
La culpa se manifiesta como negligencia cuando el sujeto omite cierta actividad que habría evitado el
resultado dañoso, no hace lo que debía o hace menos; la negligencia consiste, entonces, en una conducta
omisiva, antijurídica, por contradecir las normas que imponían determinada conducta proactiva, esto es, una
actuación atenta, dispuesta y avisada.
La diligencia, al igual que la buena fe, consiste en una actitud, la de perseguir la verdad o el conocimiento
de manera vigorosa, proactiva, sin pretender escudarse en excusas banales o quedarse en comodidades
presuntamente cándidas (126).
La negligencia es sinónimo de descuido y omisión (127). Como elemento o forma de la culpa, es la falta de
diligencia debida o del cuidado necesario en un acto o en un hecho humano, pudiendo consistir en un defecto en
la realización del acto, o bien en una omisión.
Existen tres parámetros comparativos expresos en el nuevo ordenamiento, tales como: 1) el buen hombre de
negocios; 2) el buen profesional o artífice —que cumple la lex artis u obtiene resultados favorables, pese a no
cumplirla—, y 3) el que traza el modo habitual de comportamiento de una persona respecto de sus propios
intereses, que básicamente se aplica al gestor de negocios.

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Pero, como siempre uno lo escucha decir al maestro López Mesa, hace falta uno más, que puede inferirse de
algunas de las nuevas normas, pero hace falta el ojo experto para poder descubrirlo: el de la persona razonable y
prudente (art. 1317 Cód. Civ. y Com. y concs.), pues es inconcebible que no opere en el nuevo ordenamiento un
parámetro comparativo profano, cuando los que sí existen son parámetros profesionales o específicos y
exigentes, al menos.
No pueden existir tres parámetros profesionales o específicos y faltar un estándar general apreciativo,
aplicable a todos los sujetos que no entren en las categorías especiales.
Vale decir que dichos cuatro parámetros apreciativos deben ser utilizados para establecer mentalmente el
nivel de diligencia que resulta exigible a ese agente particular. Luego la comparación se hará en concreto.
En resumidas cuentas, la culpa siempre consiste en una omisión: la omisión de la diligencia exigible, según
las circunstancias de tiempo, lugar y personas (art. 1724 Cód. Civ. y Com.). Y esa diligencia exigible será
mayor, en cuanto sea mayor el deber de la persona concreta de actuar con prudencia y pleno conocimiento de
las cosas (art. 1725 Cód. Civ. y Com.).
Quien esgrime haber sido diligente debe acreditarlo, normalmente de modo discursivo, cuando su conducta
habla por sí, quedando probada la diligencia in re ipsa. En otros casos, se requiere alguna prueba de esa
diligencia. Pero nunca la declamación de diligencia es suficiente, justamente porque la diligencia es una
conducta y no un estado gnoseológico (128).
X.4. Diligencia profesional y empresarial por la especial naturaleza de la prestación y de la persona del
deudor
Como acabamos de precisar, la diligencia del deudor normal o del buen padre de familia se define por su
contraposición a la del profesional, o sea, se caracteriza por ser un estándar no profesional. En este modelo no
profesional se exigen conocimientos inferiores a los que ha de poseer el profesional, deudor técnico o
especializado (129).
Desde este punto de partida, la diligencia exigible a un profesional nunca se equipararía a la diligencia del
buen padre de familia porque el profesional no es un hombre medio que actúa en el ámbito de su familia o en el
de los asuntos normales. Desarrolla una actividad o servicio que se aleja de los parámetros generales. Sin
embargo, algunos autores estiman que el modelo de referencia del profesional no es sino el del hombre medio,
atendiendo a la especial prestación que desarrollan. Jordano Fraga, por ejemplo, entiende que la característica
principal del modelo del buen padre de familia es, precisamente, su amplitud, su carácter abierto, ya que en él
pueden ubicarse modelos tales como el buen profesional o el ordenado comerciante; en definitiva, según el
autor, el buen profesional no es sino el buen padre de familia que lleva a cabo una prestación de carácter
técnico.
En consecuencia, se trata de modelos diferentes; por lo que considero que son erróneas las posturas de los
autores que mantienen que el modelo profesional, del ordenado empresario, «sustituye» al del buen padre de
familia; el ordenado empresario no puede sustituir al buen padre de familia porque son conceptos diferentes; es
decir, el empresario tendrá especiales características que no permiten la aplicación del genérico estándar
subsidiario del buen padre de familia (130).
Hecha la precedente diferenciación, en nuestro Cód. Civ. y Com., para distinguir la diligencia debe
apreciarse la conducta del agente observando diversos paradigmas abstractos de apreciación de la conducta. Los
paradigmas abstractos de apreciación de la diligencia profesional son dos, el modelo mercantilista: el buen
hombre de negocios y el modelo de profesional.
El modelo del buen hombre de negocios es un estándar intermedio, extraído de la observación de los usos
del comercio. El paradigma del "buen hombre de negocios", normado en los arts. arts. 1483 inc. b) y 1674 del
Cód. Civ. y Com., o del "ordenado empresario", del que se habla hoy día en España (131).
En el concepto de buen hombre de negocios impera un componente de especificidad, exigiéndosele el
conocimiento específico de su negocio concreto, no de otros que no acomete. Pero de su negocio específico,
para ser un buen empresario, debe saber todo lo relevante.
Entre las obligaciones del administrador "buen hombre de negocios" se halla la de conservar los bienes del
activo de la sociedad, lo que significa mantener esos bienes en el patrimonio social y justificar su enajenación o
transmisión, manteniendo su producido en el activo, o bien dando cuenta de su destino o aplicación por medio
de su registro en la contabilidad legal (132).
Y derivada de esta obligación surge la de adoptar las medidas de seguridad que la explotación, su índole y
las circunstancias tornen imprescindibles.

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El estándar del buen hombre de negocios es más exigente que el arquetipo profano o medio de la persona
razonable y prudente o del buen padre de familia que antes regía entre nosotros. Ergo, la diligencia exigible al
empresario es mayor que la de un consumidor o que la de un jefe o jefa de hogar. El empresario no puede
pretender un nivel de indulgencia con sus actos rayano en la inocencia, justamente porque él tiene —o debiera
tener para ser tal— un nivel de formación y experiencia mucho mayor que el de un ciudadano común,
promedio, profano (133).
Con relación al modelo de profesional, el Cód. Civ. y Com. lo regula en sus arts. 1358 y 2026. El primer
artículo norma la diligencia que corresponda a su profesión; y el segundo, las reglas del arte, de lo que se
deduce la lex artis o lex artis ad hoc.
Estamos frente a la presencia de un modelo agravado de diligencia. No encontramos una noción profesional
de culpa. La culpa es un concepto general para todas las personas, solo que se aprecia según las circunstancias
de cada uno, que no son las mismas para un profesional que para una persona que no lo es.
Vale decir que la actuación de los profesionales no amerita un concepto especial
de culpa, sino una apreciación particular de sus circunstancias con un agravamiento de la previsión que a
ellos se exige.
Vale decir que no hay una culpa especial o distinta de la que emana de los arts. 1724 y 1725 del Cód. Civ. y
Com., atento a que no existe un criterio profesionalista de culpa. El último de los artículos citados lleva a la
obligación de extremar los recaudos a quien posee una condición especial, vale decir, quien ostenta cualidades o
conocimientos especiales.
La responsabilidad del profesional se basa en una culpa determinada por la omisión de la diligencia especial
exigible por sus conocimientos técnicos, exigencia que no puede confundirse con la más simple de un hombre
cuidadoso.
La conducta del profesional no puede ser excusada fácilmente, tomando como modelo de diligencia un tipo
medio como el del buen padre de familia o el de la persona razonable y prudente —que lo reemplaza—, dado el
título profesional que ostentan los agentes y que torna aplicable para la apreciación de la diligencia debida la
pauta del art. 1725, primera parte, Cód. Civ. y Com.
XI. La obligación de seguridad en el Cód. Civ. y Com.
XI.1. El principio de buena fe y la obligación de seguridad
Pero debemos comenzar por el fundamento de la mentada obligación de seguridad, esto la buena fe.
En cuanto al principio de la buena fe, sobre el cual se basa la obligación de seguridad, el art. 961 sigue el art.
1198, 1er párrafo, pero con variantes en la redacción.
El art. 1198, 1er párrafo, conforme la modificación de la ley 17.711, normaba: "Los contratos deben
celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron
o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión".
El art. 961, expresa: "Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe.
Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse
comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y
previsor".
En la redacción de la segunda parte, influye el art. 1198 originario del Código de Vélez Sarsfield, que
disponía: "Los contratos obligan no sólo a lo que esté formalmente expresado en ellos, sino a todas las
consecuencias que puedan considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ello".
Vale decir que, actualmente, bajo el código vigente, la buena fe ha sido nuevamente acogida como directiva
de celebración, interpretación y ejecución de los contratos, y calificada como la primera regla a la que se hallan
sometidas las partes (134), la piedra angular para la interpretación de los contratos" (135). Ha sido concebida
como "la convicción de obrar conforme a derecho" (136).
Es un estándar de conducta "arreglada a los imperativos éticos exigibles de acuerdo con la conciencia social
imperante" (137). Por ello, "la buena fe es una exigencia que domina todo el ordenamiento jurídico, no sólo en lo
referente a la constitución de la relación, sino también en la ejecución e interpretación de cualquier aspecto de la
convención (art. 961), exigiéndose una conducta clara, diligente y sincera de las partes, tanto en el proceso
formativo de los contratos como durante toda su vigencia y hasta su posterior extinción para que funcione
adecuadamente el mismo" (138).
Se parte de la premisa de que las declaraciones de voluntad han sido elaboradas con un criterio de recíproca

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lealtad, vigentes desde la etapa formativa hasta que el contrato se agote con la ejecución.
La voluntad declarada debe ser interpretada en el sentido y con el alcance que mejor se conforme a la
confianza que haya suscitado quien la expresó. De donde la buena fe presupone la aplicación del principio de
autorresponsabilidad de quien emite una declaración y de legítima confianza de la parte a quien va dirigida (139).
El alcance del "obrar de buena fe" obliga al deudor no solo a cumplir las prestaciones expresamente
asumidas en el contrato, sino también a observar los deberes de conducta que exceden del propio y estricto
deber de prestación, pero que encuentran su justificación en la estructura misma de la relación contractual en
todas sus fases.
Y no solo a lo que está expresado formalmente, sino también a todas las consecuencias que puedan
considerarse comprendidas en los contratos. Y para ello se crea el paradigma del "contratante cuidadoso y
previsor", conforme lo hemos visto en el punto anterior en cuanto al deber de diligencia.
Hay un nuevo ordenamiento contractual con principios renovados. Reglas secundarias de conducta o
deberes accesorios a los principales. Ya hemos visto que el contrato no engendra solamente las obligaciones
principales, que integran el principio conmutativo, sino que además produce normas de comportamiento como
la lealtad, la colaboración, el cuidado, la prudencia y la protección, así como deberes de transmisión, como el de
información. Se trata de reglas secundarias de conducta que trascienden el tipo de contrato concluido, que
derivan del principio de buena fe y que constituyen el armazón de toda relación contractual.
Una aplicación de lo expuesto se halla constituida, a modo de ejemplo, por el "contratante cuidadoso y
previsor" (art. 961) o por las obligaciones del fiduciario, quien debe cumplirlas "con la prudencia y diligencia
del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él" (art. 1674). Como se
advierte, aparecen las figuras del "contratante cuidadoso y previsor" y la del "buen hombre de negocios" como
paradigmas del "contrato virtuoso" (140).
Ello, claro está, sin dejar de considerar las normas abarcativas de las relaciones extracontractuales, con base
en lo normado por el art. 9 del Cód. Civ. y Com., en cuanto dispone que los derechos deben ser ejercidos de
buena fe, y en lo dispuesto por el art. 729 del Cód. Civ. y Com., en cuanto que el deudor y acreedor deben obrar
con cuidado, previsión y según las exigencias de la buena fe.
XI.2. La prevención del daño a través de la obligación de seguridad
La prevención del daño en su vinculación con el deber de seguridad es un tema relevante para el derecho y
—como tantos otros— tiene en el refranero popular varias maneras de enunciarse: "es preferible prevenir que
lamentar" o "es preferible prevenir que curar". En modo más formal se ha expresado que "...la protección
preventiva debe ser vista como la única protección legal efectiva, desde que ni la revocación ni el dinero pueden
compensar la injusticia del daño sufrido: algo siempre queda pegado" (141).
La idea es que, una vez producido el daño, siempre hay "algo que queda"; expresa que, cuando el daño
excede lo estrictamente material, el derecho solo puede dar una respuesta equivalente; no puede volver al
pasado como si nada hubiera sucedido.
Como bien dice el maestro Ubiría, el adecuado tratamiento del daño injusto —en clave "injustamente
sufrido" y no "injustamente causado"— ordena toda la disciplina, la orienta hacia la consecución de sus
elevadas finalidades y, más allá de la letra del código, transforma la responsabilidad civil (lenta e insuficiente)
en el actual derecho de daños (142).
"Ello impone una lectura actualizada de los presupuestos que tornan operativo al sistema
preventivo/reparatorio: daño injusto o no justificado —que absorbe a la claudicante antijuridicidad—,
causalidad adecuada y criterio de atribución aplicable.
"Todo ello fue posible por la saludable y necesaria influencia del Derecho constitucional y del Derecho
internacional de los derechos humanos; y prueba de esto es el contundente art. 1º del Cód. Civil y Comercial
que abre camino a una nueva etapa" (143).
En efecto, el fenómeno constitucionalizador modificó la cosmovisión del sistema normativo y plasmó un
régimen más humanista que realza el valor solidaridad; así, la prevención resulta consistente con una remozada
iusfilosofía que pivotea en torno a la dignidad de la persona humana (cfr. art. 51 y concs. del Cód. Civil y
Comercial) (144).
Los principios comunes de la obligación de seguridad y el deber legal de prevención residen en las máximas
"no dañar a otro" y "buena fe", y el basamento normativo en el Cód. Civ. y Com. reside en dos grupos
normativos, cuales son los arts. 1710 y 1716, por un lado, y los arts. 9, 729, 961 y cctes., por el otro.
Norma el art. 1710 del Cód. Civ. y Com.: "Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a)
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evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas
razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen
la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de
los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se
produjo".
El citado art. 1716, por su parte, establece: "La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento
de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código".
La división de órbitas ha sido "dinamitada", sin que ello implique unificación, imposible en función de la
dinámica u operatividad de la causalidad (145).
En capítulos precedentes ya he analizado la buena fe, entendiendo por esta el correcto obrar, recto, honrado,
honesto. Un patrón de conducta, un estándar, variable conforme a las circunstancias del caso.
Sin perjuicio de ello, existe una diferencia conceptual entre "deber" (de prevención) y "obligación" (de
seguridad), que se elabora a partir de una precisa captación del marco causal en que se desenvuelven las
conductas y relaciones interpersonales (146).
El "deber de prevención legal" del art. 1710 del Cód. Civ. y Com. constituye un mandato de conducta
genérico que opera en el ancho campo aquiliano y reconoce como sustento un criterio o factor de atribución
subjetivo, la "obligación de seguridad" del art. 961 Cód. Civ. y Com. (y arts. 5º y 6º ley 24.240) constituye una
regla específica y calificada de conducta que se limita al terreno del cumplimiento obligacional y se le aplica un
criterio o factor de atribución de corte objetivo (riesgo-garantía, seguridad), pudiendo ser en ciertas
circunstancias subjetivo también. En este último caso de la obligación de seguridad, el mayor rigor obedece a
que el deudor cuenta con un "control" o "dominio" más amplio o preciso de su causalidad cuando ejecuta el plan
prestacional orientado a la satisfacción del interés del acreedor (arts. 773/775 y 1723 Cód. Civ. y Com.).
XI.3. Las normas contractuales y los supuestos de aplicación de la obligación de seguridad
En el ordenamiento jurídico hay varios supuestos en que, de manera explícita, se consagra la existencia de la
obligación de seguridad, con diversos alcances en algunos supuestos:
Contrato de trabajoEn su art. 75 se dispone: "Deber de seguridad. l. El empleador está obligado a observar
las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo, y a hacer observar las pausas y limitaciones a la
duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal. 2. Los daños que sufra el trabajador como
consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del apartado anterior, se regirán por las normas que
regulan la reparación de los daños provocados por accidentes en el trabajo y enfermedades profesionales, dando
lugar únicamente a las prestaciones en ellas establecidas".
La obligación de seguridad por parte del empleador que se desprende del art. 75 de la Ley de Contrato de
Trabajo, garantía de indemnidad de la vida e integridad psicofísica del obrero, está centrada en aportar
elementos idóneos de protección (cascos, guantes, arneses, etc.) y en mantener en correcto estado el ambiente de
trabajo, mas no, por ejemplo, en compelerlo a contratar vigilancia o guardia privada ante la eventualidad de un
daño que pueda sufrir el dependiente por obra de terceros por los que el patrón no responde.
Relaciones de consumoAdemás del art. 42 de la Constitución Nacional, están en los arts. 5 y 6 de la ley
24.240. La primera norma: "Protección al Consumidor. a Las cosas y servicios deben ser suministrados o
prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno
para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios"; en tanto que la segunda dispone: "Cosas y
Servicios Riesgosos. Las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda
suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse
observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de
los mismos. En tales casos debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalación y
mantenimiento de la cosa o servicio de que se trate y brindarle adecuado asesoramiento. Igual obligación regirá
en todos los casos en que se trate de artículos importados, siendo los sujetos anunciados en el art. 4°
responsables del contenido de la traducción".
Conforme a lo normado por el art. 1092 del Cód. Civ. y Com., la relación de consumo es el vínculo jurídico
entre un proveedor y un consumidor.
En el art. 1093 del Cód. Civ. y Com. se define el contrato de consumo, donde se manifiesta que el objeto de
este es la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso
privado, familiar o social.
También el art. 28 de la ley 24.240 dispone que los usuarios deben ser informados sobre las condiciones de

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seguridad de las instalaciones y de los artefactos de servicios públicos que se presten a domicilio. Estos deberes
son claras obligaciones de hacer para preservar la integridad del consumidor o usuario.
En tanto, los arts. 1100 y 1107 del Cód. Civ. y Com. disponen obligaciones de información, pero relativas a
las características del bien o servicio que provee.
En cuanto a la publicidad prohibida, cuyos casos se contemplan en el art. 1101, el inc. c) concretamente
prohíbe toda publicidad que sea abusiva, discriminatoria, o que induzca al consumidor a comportarse de forma
perjudicial o peligrosa para su salud o su seguridad.
Los deberes a que aluden los arts. 5º, 6º y 28 de la ley 24.240 y la prohibición de publicidad contenida en el
inc. c del art. 1101 están impuestos por la ley y se refieren a la salud y la seguridad del consumidor. Si se trata
de obligaciones secundarias de la principal —que es la adquisición, uso o goce de bienes o servicios por parte
de los consumidores o usuarios— o si son obligaciones que también integran la principal, dependerá del
razonamiento o interpretación. En principio, tuitivamente, la inclinación es que cuando se adquiere o en el uso o
goce de bienes o servicios, el consumidor pretende que conjuntamente se cumpla con los deberes y obligaciones
impuestos por la ley, por lo que no podría distinguirse entre obligación principal —adquirir, uso o goce de
bienes o servicios— y la obligación secundaria de seguridad impuesta por la ley en los artículos mencionados.
La otra interpretación es justamente distinguir ambas. De todos modos, incumplidos estos deberes y
obligaciones —sean considerados secundarios o todos principales—, deriva en poder aplicar las normas
relativas a las obligaciones de hacer y, ante su incumplimiento, resultan de aplicación los arts. 773 y 777 (147).
También en los arts. 1076 a 1091 se legisla sobre extinción, modificación y adecuación del contrato, en
especial el art. 1082 sobre reparación del daño, que se remite al título V sobre responsabilidad civil y a las
disposiciones especiales para cada contrato.
Los deberes y obligaciones impuestos en las normas indicadas son de resultado, por lo que la
responsabilidad es objetiva (art. 1723).
Contrato de transporte
La jurisprudencia más rica en cuanto a la aplicación de la obligación de seguridad se da en el contrato de
transporte. En realidad, el derogado art. 184 del Código de Comercio no hace más que consagrar
legislativamente la típica obligación de seguridad descubierta por primera vez por la Corte de Casación francesa
en 1911, a la que ya me referí al inicio del presente trabajo.
El art. 1280 define el contrato de transporte: "Hay contrato de transporte cuando una parte llamada
transportista o porteador se obliga a trasladar personas o cosas de un lugar a otro, y la otra, llamada pasajero o
cargador, se obliga a pagar un precio o flete".
Transporte de personas
El art. 1289 prescribe las obligaciones del transportista, que consisten no solo en proveerle lugar para viajar,
trasladarlo al lugar convenido y llevar su equipaje, sino garantizar su seguridad.
Asimismo, si el pasajero es considerado consumidor y quien presta el servicio de transporte proveedor,
resulta de aplicación la Ley de Defensa el Consumidor.
Configura una obligación de resultado. La responsabilidad del transportista prevista en el art. 1286, que se
remite al art. 1757, que dispone la responsabilidad por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de
las actividades que sean riesgosas o peligrosas, es objetiva. El art. 1291 extiende la responsabilidad del
transportista no solo por incumplimiento del contrato o retraso en su ejecución, sino por los siniestros que
afecten a la persona del pasajero y por la avería o pérdida de sus cosas.
En el art. 1292 del Cód. Civ. y Com. se dispone: "Las cláusulas que limitan la responsabilidad del
transportista de personas por muerte o daños corporales se tienen por no escritas".
Transporte de cosas
En el contrato de transporte una parte se obliga a trasladar personas o cosas (art. 1280). La responsabilidad
del transportista establecida en el art. 1286, 2º párrafo es objetiva; solo se excusa probando la causa ajena,
considerando el vicio propio de la cosa transportada como causa ajena. Y ¿cuál es la obligación del
transportista? No solo el traslado de la cosa, sino conservarla, cuidar la carga y que llegue a destino en el mismo
estado en que la recibió (art. 1306). O sea, la ley impone esta obligación cuyo objetivo es preservar los bienes
del cargador, quien también tiene obligaciones a su cargo (arts. 1296 y 1297), a los efectos de que pueda
llevarse a cabo en óptimas condiciones el contrato. También le impone al transportista la obligación de
custodiar la carga en caso de impedimento y retardo en la ejecución del transporte, debiendo informar de
inmediato al cargador y pedirle instrucciones (art. 1307).
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Estas obligaciones impuestas en los arts. 1306 y 1307 son para garantizar, mediante la seguridad, que las
cosas no solo sean transportadas (puede considerarse obligación principal), sino que no sufran daños durante la
ejecución del contrato (puede considerarse obligación secundaria). En otra interpretación puede entenderse que
el objeto del contrato de transporte de cosas es cumplir con las prestaciones conformadas por el traslado y el
cuidado de estas. Se trata de obligaciones de resultado y la responsabilidad es objetiva.
Respecto al retraso en el traslado de las cosas transportadas, si el transportista no prueba la causa ajena,
además de perder parte del flete, responde o se pueden reclamar los mayores daños causados por el atraso (art.
1285).
Asimismo, el nuevo Cód. Civ. y Com., de manera similar a la legislación aún vigente, contiene
disposiciones especiales que regulan el transporte de cosas frágiles, mal acondicionadas para el trasporte, sujetas
de fácil deterioro, de animales o de transportes especiales, en que el transportista puede convenir que solo
responde si se prueba su culpa, pero no puede incluirse esta convención en una cláusula general predispuesta
(art. 1310). También contiene una disposición para el transporte de cosas que, por su naturaleza, están sujetas a
disminución en el peso o en la medida durante el transporte; en este caso, el transportista solo responde por las
disminuciones que excedan la pérdida natural (art. 1312).
Contrato de depósito
El contrato de depósito se tipifica por la obligación de custodia de la cosa por parte del depositario, por lo
que no habría obligaciones secundarias, ya que la obligación principal es justamente preservar la cosa dada en
custodia de todo daño. El Cód. Civ. y Com. lo regula a partir del art. 1356.
Con relación al depósito en hoteles, el art. 1369 dispone que tiene lugar por la introducción en ellos de los
efectos de los viajeros, y que el hotelero responde al viajero por los daños y pérdidas sufridos en los efectos
introducidos en el hotel, y en el vehículo guardado en el establecimiento, en garajes u otros lugares adecuados
puestos a disposición del viajero por el hotelero (art. 1370). En este supuesto, el hotelero tiene a su cargo una
obligación de seguridad que, en principio, es principal, ya que se refiere directamente a los efectos introducidos
por los viajeros. Pero otro punto de vista sostiene que "la singularidad del contrato de hospedaje, que poco tiene
que ver con el depósito necesario y que contiene obligaciones principales y accesorias, entre las cuales está la
del hotelero de vigilar todo lo concerniente a las cosas introducidas por el viajero, propiciándose por ello su
autonomía". (148) También expresa este autor en el citado artículo que se encuentra implícita en la relación de
hotelería una obligación de seguridad respecto a las personas hospedadas y debiendo ser calificada como de
resultado, el factor de atribución de responsabilidad debe ser considerado objetivo en los términos del art. 1723.
Tampoco debemos perder de vista que las cuestiones vinculadas con la hotelería también deben ser juzgadas
según las normas de la Ley de Defensa del Consumidor, ya que se entabla una relación de consumo.
El art. 1375 establece la aplicación de las normas del depósito necesario a los hospitales, sanatorios, casas de
salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de estacionamiento y otros establecimientos similares
que prestan sus servicios a título oneroso. Se trata del depósito necesario de cosas en los lugares mencionados;
puede interpretarse que la actividad principal —en esos lugares— es realizar otras prestaciones y se impone,
además, esta obligación secundaria de custodia de las cosas depositadas; o bien derechamente se apunta a la
custodia de las cosas depositadas como obligación principal. Si bien lo más razonable es pensar que quien deja
en custodia cosas en los lugares mencionados en el artículo es porque requieren la prestación de algún servicio
y, como obligación secundaria, que se custodie las cosas depositadas (149).
En los casos de daños o sustracción de vehículos estacionados en las playas o lugares destinados al
estacionamiento que los supermercados o establecimientos de consumo destinados a sus clientes en forma
gratuita, la jurisprudencia entendió que redundan en beneficio adicional para las empresas que lo ofrecen, por lo
que resulta razonable, a la luz del principio de buena fe (art. 961 del Cód. Civ. y Com.), que asumen un deber de
custodia y que deben responder por los daños que se produzcan a los vehículos allí estacionados (150).
Contrato de obras y servicios
Dentro de las disposiciones comunes a obras y servicios, el art. 1256 impone una serie de obligaciones al
contratista o prestador del servicio, pero son obligaciones de informar sobre el cumplimiento de la obligación
comprometida, como ejecutar el contrato, hacerlo en el tiempo convenido. La obligación impuesta en el inc. d)
de este art. 1256 es considerada una obligación de seguridad que tiende a preservar bienes del comitente. En
efecto, pesa sobre el contratista o prestador del servicio la obligación de usar diligentemente los materiales
provistos por el comitente e informarle inmediatamente en caso de que esos materiales sean impropios o tengan
vicios que el contratista o prestador debiese conocer.
En cuanto a la regulación específica de los servicios, el art. 1278 se remite a la aplicación de las

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obligaciones de hacer y el art. 1279 se refiere a los servicios continuados. Resulta oportuno recordar que una
gran cantidad de relaciones jurídicas actuales son de prestación de servicios, entre las que se incluyen la
enseñanza intelectual o deportiva, los espectáculos públicos o deportivos, la práctica deportiva, los usuarios que
participan en juegos de feria, parques de diversiones, los concesionarios de rutas por peaje; en las cuales está
presente la obligación de preservar la integridad de la persona usuaria y, en algunos casos, también sus bienes.
Por ello, junto a la obligación de prestar el servicio, se debe garantizar, a través de una obligación de seguridad,
que no sufrirá daños. Se la podrá considerar secundaria (o accesoria) de la principal, que es prestar el servicio, o
se podrá entender que el objeto consiste en cumplir no solo la obligación de prestar el servicio, sino también la
obligación de no ocasionar daño a la persona o sus bienes, como obligaciones principales, y, para el caso de no
cumplirlas —sea una u otra—, son fuente de la obligación de 2° grado, esto es indemnizar el daño causado. En
estos casos, la obligación de seguridad surge implícitamente o está ínsita en la prestación del servicio; quien
acuerda la prestación de un servicio —educativo, deportivo, espectáculo, diversión, hospitalario— pretende no
solo la prestación conforme a lo acordado, sino no sufrir daños. La prestación del servicio y no sufrir daños son
el resultado esperado; de las circunstancias de la obligación o de lo convenido por las partes surge que el
prestador del servicio debe brindar al usuario un resultado concreto, por lo que la responsabilidad es objetiva.
Generalmente, las prestaciones de servicio se las ubica como relaciones de consumo o contratos de consumo
(151).
Servicio de caja de seguridad

El art. 1413 prescribe las obligaciones a cargo de las partes. "El prestador de una caja de seguridad responde
frente al usuario por la idoneidad de la custodia de los locales, la integridad de las cajas y el contenido de ellas,
conforme con lo pactado y las expectativas creadas en el usuario. No responde por caso fortuito externo a su
actividad, ni por vicio propio de las cosas guardadas".
La obligación de custodia que asume el banco es considerada en posición mayoritaria como de resultado
(152).
Respecto a si hay obligación de seguridad secundaria, expresa Freytes: "De allí entonces que para dar
efectiva protección al cliente ante hipotéticos daños y permitirle obtener una reparación plena, junto con las
obligaciones principales y de resultado que caracterizan y dan fisonomía a este contrato —ceder el uso,
custodiar el cofre y la cámara acorazada, etc.—, deba adicionarse otra, una obligación de seguridad, que
consiste en el deber secundario y autónomo —de fuente convencional o implícita— que debe asumir el banco
para resguardar al cocontratante, de los eventuales daños que pueda sufrir en su persona o en sus bienes,
provocadas por fuerzas naturales o conductas delictivas de terceros. Es que el banco garantiza la indemnidad de
los bienes del cliente, es decir afianza un resultado concreto y no una mera actividad diligente".
Contratos con actividades peligrosas
El art. 54 del Cód. Civ. y Com. dispone: "Actos peligrosos. No es exigible el cumplimiento del contrato que
tiene por objeto la realización de actos peligrosos para la vida o la integridad de una persona, excepto que
correspondan a su actividad habitual y que se adopten las medidas de prevención y seguridad adecuadas a las
circunstancias".
Investigaciones en seres humanos
E1 art. 58 del Cód. Civ. y Com. establece toda una serie de recaudos que deben ser adoptados en el caso de
intervenciones, tales como tratamientos, métodos de prevención, pruebas diagnósticas o predictivas, cuya
eficacia o seguridad no están comprobadas científicamente: "a) describir claramente el proyecto y el método que
se aplicará en un protocolo de investigación; b) ser realizada por personas con la formación y calificaciones
científicas y profesionales apropiadas; c) contar con la aprobación previa de un comité acreditado de evaluación
de ética en la investigación; d) contar con la autorización previa del organismo público correspondiente; e) estar
fundamentada en una cuidadosa comparación de los riesgos y las cargas en relación con los beneficios
previsibles que representan para las personas que participan en la investigación y para otras personas afectadas
por el tema que se investiga; f) contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informado y específico de la
persona que participa en la investigación, a quien se le debe explicar, en términos comprensibles, los objetivos y
la metodología de la investigación, sus riesgos y posibles beneficios; dicho consentimiento es revocable; g) no
implicar para el participante riesgos y molestias desproporcionados en relación con los beneficios que se espera
obtener de la investigación; h) resguardar la intimidad de la persona que participa en la investigación y la
confidencialidad de su información personal; i) asegurar que la participación de los sujetos de la investigación
no les resulte onerosa a éstos y que tengan acceso a la atención médica apropiada en caso de eventos adversos
relacionados con la investigación, la que debe estar disponible cuando sea requerida; j) asegurar a los
participantes de la investigación la disponibilidad y accesibilidad a los tratamientos que la investigación haya

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demostrado beneficiosos".
El hecho de los auxiliares o dependientes
Se ha incorporado esta norma en el art. 732 del Cód. Civ. y Com., que importa también un deber de
seguridad: "Actuación de auxiliares. Principio de equiparación. El incumplimiento de las personas de las que el
deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del obligado".
Los espectáculos deportivos
La ley 23.184 (t.0. ley 24.192) consagra la responsabilidad objetiva por los daños que se generen en los
estadios (art. 51): "Las entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo, son solidariamente
responsables de los daños y perjuicios que se generen en los estadios".
Las actividades riesgosas o peligrosas
Los arts. 1757 y 1758 del Cód. Civ. y Com. establecen: "Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda
persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas
o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.
"La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la
realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención", y: "Sujetos responsables. El
dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a
quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de
ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o
presunta. En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de
ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.". Vale decir que, en tanto en cuanto la
actividad desarrollada con motivo o en ocasión del contrato califique como riesgosa, será aplicable tal solución.
Existe en la esencia de estas responsabilidades la consecuente garantía en atención a un deber que se omite,
en el mejor de los casos, cuando sucede un daño en la secuencia contractual, no previsto por el contrato, pero
que lo asume el contratante que ha omitido cumplir con ese deber, en razón de estar tácitamente admitido en
apoyo del neminem laedere. Es decir que el contrato pudo no haber asegurado alguna contingencia posible de
carácter dañoso que tuviera ínsitamente el carácter de dañoso, y sin embargo no aparece explícitamente
estipulada ninguna previsión en ese sentido, no obstante que el principio de no dañar también se vehiculiza
dentro del contrato.
Con respecto al riesgo de las cosas, también hay un sustento de garantía que asumen los propietarios o
guardianes de dichas cosas. Lo distinto es que esta situación se desenvuelve fuera del contrato. No hay relación
previa entre los dañadores y los dañados.
Cuando se habla de seguridad, no implica que esta se daba por el daño producido por las cosas, aunque se
reconozca que quien debe asegurar esa reparación sea el propietario o guardián de la cosa. Es una consecuencia
del neminem laedere, o sea del principio de no dañar. En suma, también es el mismo principio que se aplica a la
relación contractual cuando en el contenido del contrato no se han previsto tales contingencias y asegurado su
cumplimiento (153).
Los establecimientos educativosLa responsabilidad de los establecimientos educativos regulada en el art.
1767 del Cód. Civ. y Com. será objetiva, siendo el factor de atribución la garantía, pues el titular del
establecimiento educativo asegura la indemnidad de los menores que concurren a aprender, como así también
que los educandos no ocasionarán daños a terceros mientras se encuentren bajo su cuidado.
Se trata, a su vez, de un supuesto de responsabilidad objetiva agravada, pues el titular del establecimiento
educativo únicamente se eximirá de responder acreditando la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor, es
decir, de un hecho que no ha podido ser previsto, o que, previsto, no pudo evitarse (art. 1730 del Código). De
esta forma, no podrá eximirse de responsabilidad el agente acreditando el hecho del damnificado (art. 1729), o
el hecho de un tercero (art. 1731), salvo que dichas eximentes constituyan, a su vez, un hecho imprevisible o
inevitable. Finalmente, tampoco podrá invocar el caso fortuito cuando este constituya una contingencia propia
de la actividad que desarrolla (art. 1733, inc. e) (154).
La actividad de los profesionales liberalesSi bien es subjetiva (salvo que se haya comprometido un
resultado), y no se la considera actividad riesgosa, los daños causados por las cosas empleadas en las tareas se
rigen por las normas de la responsabilidad por vicio de las cosas, en tanto se presente esta circunstancia. Dice el
art. 1768 del Cód. Civ. y Com.: "Profesionales liberales. La actividad del profesional liberal está sujeta a las
reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un
resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida

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en la Sección 7a, de este Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del
profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el artículo
1757".
Los espectáculos públicosEl empresario del espectáculo incurre en responsabilidad si, incumpliendo el
deber de seguridad, permite que el espectador sufra un daño a causa del espectáculo que él ha ofrecido.
El empresario no solo asume la obligación de su ejecución, sino que se compromete también a adoptar todas
las precauciones necesarias para que el desarrollo del espectáculo se efectúe sin peligro para los asistentes.
La organización asumida por el organizador de realizar el espectáculo conlleva pues el deber de seguridad, y
no se puede concebir el primero sin tal garantía, con la que el público cuenta al concurrir a aquel; garantía que
puede decirse se anuda al nexo vinculatorio agregando la savia necesaria que hace funcionar a la fides como
elemento integrativo y correctivo contractual (155).
Todo organizador de un acto debe tomar en cuenta la expectativa razonable que tienen las personas de no ser
agredidas o lesionadas. La obligación de seguridad puede tener su fuente en la buena fe, que es la confianza
creada en el asistente de que no sufrirá daños. Esta obligación se halla en cabeza de toda persona (art. 1710,
primera parte del Cód. Civ. y Com.).
La obligación de seguridad, como dije en capítulos precedentes, puede dar origen a un factor de atribución
objetivo o subjetivo. El organizador está obligado a adoptar las medidas razonables para evitar que se produzca
un daño (actual art, 1710, inc. b del Cód. Civ. y Com.). Pero para determinar la extensión de esta obligación
cabe tener en cuenta la previsibilidad de los riesgos y el grado de creencia legítima de la víctima con respecto al
riesgo al que se expone (156).
Contrato de prestación médicaLa obligación de seguridad en la que descansa la responsabilidad contractual
directa del establecimiento de asistencia médica público o privado encuentra su fundamento en el art. 961 del
Cód. Civ. y Com., que constituye el basamento de la confianza mutua que se deben dispensar los contratantes.
En lo que atañe al paciente, consiste en la creencia de que el cuidado y la prevención de la otra parte lo
pondrán al resguardo de daños que pudiera ocasionarle la ejecución del contrato y tanto más cuando se trata de
actuar sobre el cuerpo y la salud de este.
XII. Conclusión
Atento a la subsistencia del principio medular de la buena fe en materia de celebración, interpretación y
ejecución de los contratos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso
y previsor (art. 9 y 961 del Cód. Civ. y Com.), la obligación de seguridad se mantiene presente en todos los
contratos.
Considero que no ha variado en lo sustancial el régimen anterior que justificaba la existencia de la
obligación de seguridad en el ámbito de los contratos cuya ejecución genera riesgos para la otra parte.
El principio de buena fe actúa como estándar esencial del contrato y, consecuentemente, como fuente del
deber tácito de seguridad en el ámbito de la reparación dentro del Cód. Civ. y Com.
Sin perjuicio, claro está, de su carácter ahora residual al consagrarse en el código diversos deberes expresos
de seguridad de orden normativo, conforme hemos analizado precedentemente.
La obligación de seguridad justifica la mayor exigencia que pesa sobre el deudor obligacional,
particularmente en el ámbito de la prestación de servicios y con especial énfasis en los casos que entrañan una
elevada riesgosidad.
Se trata de no defraudar la confianza generada y supone conducirse como se espera en el tráfico negocial
(art. 1067 del Cód. Civ. y Com.).
Para desalentar alguna postura que sostiene el fin de la obligación de seguridad, considero que dicha
obligación no pasa solamente por el plano resarcitorio, que no es más que una de las consecuencias que puede
generar el incumplimiento.
La obligación de seguridad puede ser exigida en su cumplimiento por parte del acreedor y resultar objeto de
ejecución forzosa directa, en especie o por un tercero (art. 730, incs. a. y b. del Cód. Civ. y Com.), o de vías
indirectas de ejecución compulsiva, como, por ejemplo, las sanciones conminatorias. La resolución del contrato
por incumplimiento de la obligación tácita de seguridad no sería concebible sin el reconocimiento previo de que
tal obligación existe y resulta incumplida. Asimismo, para el caso de suspensión del cumplimiento del contrato
en los términos del art. 1031 del Cód. Civ. y Com..
Por otro lado, la obligación tácita de seguridad ha dejado de ser implícita, y ahora se encuentra

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expresamente receptada con carácter general para todas las relaciones jurídicas, en virtud de lo dispuesto en el
art. 1710 del Cód. Civ. y Com., que impone la adopción de todas las medidas razonables para evitar la
producción de un daño o para disminuir su magnitud.
Mantiene su importancia en la responsabilidad de los profesionales liberales, cuya actividad no está
comprendida en las actividades riesgosas del art. 1768 del Cód. Civ. y Com., resultando su aplicación en
supuestos en los que la ejecución prestacional presente riesgos, articulando con el art. 1725 del Cód. Civ. y
Com., respecto al cumplimiento de los estándares de seguridad que diligentemente las circunstancias del caso le
imponían.
En definitiva, el deber tácito de seguridad se manifiesta intacto sobre la base del factor objetivo de la
garantía de indemnidad como herramienta de protección, en todos aquellos casos en que esta no se encuentre
expresamente prevista en el ordenamiento, sobre todo en aquellos contratos que no resultan de consumo y en los
que el deber de prestación no resulta prima facie riesgoso.
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(A) El trabajo final de maestría fue defendido el 7 de agosto de 2020.
(1) JORDANO FRAGA, Francisco, "La responsabilidad contractual", Cívitas, Madrid, 1987, p. 31.

Documento
(2) BORAGINA, Juan Carlos - MEZA, Jorge A., "La obligación de seguridad. Su vigencia y trascendencia en el
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(3) CAYZAC, Fernando H., "Obligación de seguridad, espectáculos públicos y defensa del consumidor", en
www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/83/obligación-de-seguridad.
(4) PICASSO, Sebastián, "La singularidad de la responsabilidad contractual", Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
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(5) Picasso, Sebastián, "Réquiem para la obligación de seguridad en el derecho común", RCCyC 2015 (julio),
01/07/2015, 146; Cita Online: AR/DOC/2127/2015.
(6) RINESSI, Antonio J., "La falta de regulación del deber de seguridad en el Código Civil y Comercial", La
Ley 10/12/2014, 10/12/2014, 1 - La Ley 2014-F, 1249, Cita Online: AR/DOC/3936/2014.
(7) PICASSO, "Réquiem para la obligación...", ob. cit.
(8) ACCIARI, Hugo, "Los criterios de eficiencia como fundamento para la reforma del derecho privado en
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(9) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, "Les conditions de la responsabilité civil", dans le Traité de droit
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(10) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "La obligación de seguridad y la responsabilidad contractual", en Rev.
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197. APARICIO, Juan, "Contratos", cit., t. III, p. 691, nro. 1805. PIZARRO, Ramón D., "Responsabilidad civil
por riesgo creado y de empresa", La Ley, Buenos Aires, 2006, t. III, p. 257.
(11) JORDANO FRAGA, Francisco, "La responsabilidad...", cit., p. 32 y ss.
(12) BELLISSENT, JEAN, en "Contribution à l'analyse de la distinction des obligations de moyens et des
obligations de résultat", Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 2001, p. 264, afirma al respecto que
la obligación contractual de seguridad "aparece como el arquetipo mismo de la 'obligación extracontractual
preexistente'" (la traducción es nuestra). En el mismo sentido, destaca Saux que la obligación de seguridad no
deja de ser una aplicación al ámbito convencional del principio general de no dañar (SAUX, Edgardo I., "La
obligación de seguridad en los vínculos contractuales", en VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. (dir.),
"Obligación de seguridad", suplemento especial, La Ley, 2005, p. 16).
(13) RÉMY, Philippe, "La 'responsabilité contractuelle': histoire d'un faux concept", Revue Trimestrielle de
Droit Civil, 1997-336; BELLISSENT, Jean, "Contribution...p. 260 y ss.; FAURE ABBAD, Marianne, "Le fait
générateur de la responsabilité contractuelle", Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Poitiers, 2003, p. 88
y ss.
(14) LAITHIER, Yves-Marie, "Étude comparative des sanctions de l›inexécution du contrat», Librairie
Générale de Droit et Jurisprudence, París, 2004, p. 129; HALPERIN, Jean-Louis, «La naissance de l›obligation
de sécurité», Gazette du Palais, 21-23 de septiembre de 1997, p. 2; COËFFARD, Paul, «Garantie de vices
cachés et ‹responsabilité contractuelle de droit commun›», Librairie Générale de Droit et Jurisprudence,
Poitiers, 2005, p. 123 y ss.
(15) RADÉ, Christophe, "L'obligation de sécurité et la responsabilité médicale", en ZENNAKI, Delia —
SAINTOURENS, Bernard, "L'obligation de sécurité", Presses Universitaires de Bordeaux, Pessac, 2003, p. 113.
(16) BLOCH, Cyril, "L'obligation contractuelle de sécurité", Presses Universitaires d'Aix-Marseille,
Aix-en-Provence, 2002, p. 11, quien menciona los trabajos de Vavasseur, Sauzet, Verne de Bachelard y
Sainctelette, que fueron retomados —aunque con matices diferenciales— por Labbé, Glasson, Planiol, Huc y
Lyon-Caen. En el mismo sentido: BELLISSENT, "Contribution...", cit., p. 252/255, confiriendo especial
importancia a los trabajos de Sainctelette.
(17) SALEILLES, Raymond, "Les accidents de travail et la responsabilité civile (Essai d'une théorie objective
de la responsabilité délictuelle)", Arthur Rousseau, París, 1897, quien temía que la vía contractual permitiera
excluir la responsabilidad mediante cláusulas exoneratorias, y afirmaba, asimismo, la naturaleza profundamente
extracontractual de esta clase de responsabilidad. En el mismo sentido: JOSSERAND, Louis, "De la
responsabilité du fait des choses inanimées", París, 1897.
(18) Así lo afirma BLOCH, "L'obligation contractuelle de sécurité", cit., p. 14.
(19) Corte de Casación, Sala Civil, 27/1/1913 y 21/4/1913, Sirey, 1913-1-177, con nota de Charles Lyon-Caen.
(20) LAITHIER, "Étude...", cit., p. 121/122, nota 191, y fallos allí citados.
(21) DEMOGUE, René, "Traité des obligations en général", Arthur Rousseau, París, 1925, t. 5, p. 536 y ss.
(22) MAZEAUD, Henri, "Essai de classification des obligations: obligations contractuelles et
extracontractuelles, obligations déterminées et obligation générale de prudence et de dilligence", Revue

Documento
Trimestrielle de Droit Civil, 1936.1.

(23) BELLISSENT, "Contribution... ", cit., p. 260 y ss., y 302 y ss., quien sostiene que fue la introducción de la
obligación de seguridad en el ámbito contractual la que posibilitó el enorme desarrollo que adquirió el distingo
entre deberes de medios y de fines.
(24) Corte de Casación, Sala Comercial, 7/2/1949, Juris-Classeur Périodique, 1949-II-4959, con nota de René
Rodière.
(25) Corte de Casación, Primera Sala Civil, 1/7/1969, Dalloz, 1969-641; íd., 12/11/1969 (2 fallos),
Juris-Classeur Périodique-II-1970, nro. 16190.
(26) Corte de Casación, Primera Sala Civil, 7/3/1989, Dalloz, 1991, jur., p. 1, con nota de Philippe Malaurie.
(27) LE TOURNEAU, Philippe, "Droit de la responsabilité et des contrats", Dalloz, París, 2008, ps. 585 y 845.
(28) GHERSI, Carlos Alberto y colaboradores, "Teoría general de la reparación de daños", Astrea, Buenos
Aires, 2003, 3ª ed.
(29) GHERSI, "Análisis socioeconómico de los derechos personalísimos", Cathedra, Buenos Aires, 2005.
(30) GHERSI, "La obligación de seguridad", La Ley 2005-D, 1396 - Responsabilidad Civil Doctrinas
Esenciales, tomo I, 01/01/2007, 1277. Cita Online: AR/DOC/2194/2005.
(31) WEINGARTEN, Celia, "La confianza en el sistema jurídico", Cuyo, Santiago de Chile, 2002.
(32) GELLI, María Angélica, "Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada", La Ley, 2005,
3ª ed.
(33) GHERSI, "La obligación de...", ob. cit.
(34) Ibidem.
(35) MATHEWS, David, "Política para la gente", Dike, Medellín, 2000.
(36) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de publicación en
la revista Antecedentes Parlamentarios, t. 1999-A, p. 47.
(37) WEINGARTEN, Celia, "Los derechos económicos en expectativa", Astrea, Buenos Aires, 2004.
(38) CS, "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688", 327:3753 (2004).
(39) BORAGINA, Juan Carlos — MEZA, Jorge A., "La obligación de seguridad...", ob. cit.
(40) RADÉ, Christophe, "L'obligation...", cit., p. 113.
(41) VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "La obligación de seguridad y la responsabilidad contractual",
Revista de Derecho Privado y Comunitario, Responsabilidad Contractual, n. 17, Rubinzal Culzoni, 1998, p. 83;
RINESSI, Antonio Juan, "El deber de seguridad", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, 1ª ed., p. 16.
(42) UBIRIA, Fernando Alfredo, "Derecho de daños en el Código Civil y Comercial de la Nación", Abeledo
Perrot, 2015, p. 75.
(43) AGOGLIA-BORAGINA-MEZA, "Responsabilidad...", ob. cit., n. 31, p.179; MULLER, Enrique, "La
obligación de seguridad en los espectáculos públicos", La Ley, Suplemento Especial, "Obligación de
seguridad", septiembre 2005, p. 32.
(44) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Teoría general...", cit., pág. 387; PREVOT, Juan Manuel — CHAIA,
Rubén A., "La obligación de seguridad", Hammurabi, Buenos Aires, 2005, n. 15, p.110.
(45) PIZARRO, Ramón Daniel, "Tratado de la responsabilidad objetiva", La Ley, Buenos Aires, 2015, 1ª ed., t.
II, p. 297.
(46) BUSTAMANTE ALSINA, "Teoría general...", ob. cit., p. 187. Conf. AGOGLIA- BORAGINA-MEZA,
"Responsabilidad...", n.30, p. 156 y ss. En ese sentido: CNCiv., sala G, 31/10/2003, JA 2004-IV-682.
(47) PIZARRO, Ramón Daniel — VALLESPINOS, Carlos Gustavo, "Tratado de responsabilidad civil", tomo I,
parte general, 1ª ed. Santa Fe, Rubinzal — Culzoni, 2017, p. 323.
(48) UBIRÍA, Fernando Alfredo, «Derecho de daños...», cit., ps. 75 y 76.
(49) BORDA, "Tratado de las obligaciones", nro. 30.
(50) LARENZ, "Derecho de obligaciones", Revista de Derecho Privado, Madrid, t. I, ps. 21 y 22.
(51) Metafísica, libro V, párrafo I.
(52) SANTORO PASARELLI, "Doctrinas generales del derecho civil", ob. cit., p. 279.
(53) GARRIDO CORDOBERA, Lidia, "Reflexiones sobre las virtualidades de la obligación de seguridad en
nuestro derecho", Revista Jurídica de Daños, nro. 19, julio 2018, 19-07-2018, IJ-DXXXVII-174.
(54) FERREIRA RUBIO, "La buena fe. El principio general en el derecho civil", Montecorvo, Madrid, 1984, p.
101.
(55) AGOGLIA-BORAGINA-MEZA, "Responsabilidad...", ob. cit., p. 159; JORDANO FRAGA, "La
responsabilidad...", ob. cit., p. 31.
(56) AGOGLIA-BORAGINA-MEZA, "La buena fe y la obligación de seguridad", en Tratado de la buena fe en
el derecho", La Ley, 2004.
(57) BUSTAMANTE ALSINA, "Teoría general...", ob. cit., p. 963; VENINI, Juan Carlos, "Responsabilidad por
daños contractual y extracontractual", Juris, Rosario, 1990, p. 65 y ss.; MOSSET ITURRASPE, "Contratos",

Documento
Ediar, Buenos Aires, 1978, p. 356 ap. 6.; VAZQUEZ FERREYRA, "La obligación de seguridad en la
responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo", Vélez Sarsfield, Rosario, 1988, p. 113-15, nota 22;
MAZEAUD-MAZEAUD, "Lecciones de derecho civil", Ejea, Buenos Aires, 1960, parte II, vol. II.
(58) UBIRÍA, Fernando Alfredo, "Derecho de daños en el Código Civil y Comercial de la Nación", Abeledo
Perrot, 1ª ed., p. 79.
(59) Prólogo a la obra de WIEACKER, Franz, "El principio general de la buena fe", trad. José Luis Cano,
Civitas, Madrid, p. 13.
(60) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., "Los alcances de la obligación de seguridad", LA LEY 2018-B,
453, AR/DOC/734/2018.
(61) BETTI, Emilio, "Teoría general de las obligaciones", RDP, Madrid, 1956, trad. J. L. DE LOS MOZOS, t. I,
p. 70. DE LOS MOZOS, José L., "El principio de la buena fe en el derecho español", Ed. Bosch, Barcelona
1965, p. 123. AGOGLIA-BORAGINA-MEZA, "La buena fe...", cit. t. I, p. 253.
(62) RIPERT, Georges, "La règle morale dans les obligations civiles", LGDJ, París, 1949, p. 5 y ss.
(63) CS, Fallos 312:1725; 315:214.
(64) BIANCA, Massimo Cesare, "La nozione di buona fede quale regola di comportamiento contrattuale", en
Rivista di Diritto Civile, 1983, p. 210.
(65) BETTI, Emilio, "Teoría general de las obligaciones", trad. J. L. De los Mozos, RDP, Madrid, 1979, p. 71.
(66) UBIRÍA, Fernando Alfredo, ob. cit., p. 79.
(67) SALERNO, Marcelo U., "Derecho civil profundizado", Ciudad Argentina, 1998.
(68) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Teoría general... ", cit., p. 963; MAYO, Jorge, "Sobre las
denominadas...", cit.; VENINI, Juan Carlos, "Responsabilidad por daños...", cit., pág. 65; MOSSET
ITURRASPE, Jorge, "Contratos", cit., pág. 356, ap. 6; VAZQUEZ FERREYRA, Roberto, "La obligación de
seguridad...", cit. pág.113-15, nota 22; MAZEAUD, Henry y León, "Lecciones...", cit., p. 45; id. Conclusión 2.
ap. a. Despacho de la Comisión nº 2 de Derecho Civil de las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil,
Comercial y Procesal, Junín, 27 a 29 de octubre de 1994.
(69) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, «La obligación de seguridad...», ob. cit., p. 111.
(70) AGOGLIA-BORAGINA-MEZA, "Responsabilidad...", ob. cit., p. 162-63.
(71) JOURDAIN P., "Le fondement de lóbligation de sécurité", en Gaz. Pal., p. 22, n. 264 à 266, 21 au 23
septembre 1997.
(72) JORDANO FRAGA, Francisco, "La responsabilidad...", cit., p. 141. También DI MAJO, Adolfo, «Delle
obligación in generale», Comentario del Códice civile, Scialoja, Branca (a cura di Francesco Galgano),
Zanichelli editore, Bologna, 1988, p. 121; VISINTINI G., «Inadempimento e mora del debitore», Giuffrè,
Milano, 1987, p. 240.
(73) DI MAJO, Adolfo, "La responsabilità contrattuale", Giappichelli Editore, Torino, 1997, p. 31.
(74) BUERES, Alberto, "La responsabilidad civil de los médicos", Hammurabi, 1992, 2ª ed., t. I, p. 399.
(75) DI MAJO, A., "La responsabilità...", cit., p. 22. En sentido similar, GAMARRA Jorge, "Responsabilidad
civil médica", t. 2, p. 241, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 2001, relaciona
sutilmente el fenómeno de la contractualización de la responsabilidad extracontractual con el surgimiento y
proliferación de la obligación de seguridad.
(76) JORDANO FRAGA F., "La responsabilidad..., ob. cit., p. 31.
(77) JOSSERAND, Lois, "Léssor moderne du concept contracteul", en Recueil d´études sur les sources du
Droit en l´honneur de François Gény, t. II, p. 333, Sirey, París, 1934; RÉMY, Philippe, «La responsabilité... «,
cit., p. 323.
(78) WAYAR, Ernesto. "El deber de seguridad y la responsabilidad del empleador", en E.D del 26/3/1986.
(79) CS, "Recurso de hecho deducido por la Comunidad Homosexual Argentina en la causa Arregui, Diego
Maximiliano c/ Estado Nacional - PFA - y otros s/ daños y perjuicios", 1255/2013 (49-A)/CS1, del 26/12/2017.
(80) CNCiv., Sala H, "Gutiérrez María E c. Intermedics Inc. y otros", 21/06/1995, LA LEY 1997-E, 1007, entre
otros; y LÓPEZ HERRERA, E, "Manual de responsabilidad civil", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p.468 y
ss.).
(81) MAYO, Jorge A. "Sobre las denominadas...", cit. En dicho artículo señala, como caracteres de esta
obligación, los siguientes: a) accesoriedad, b) tácita, c) relativa a las personas y a las cosas, d) que la obligación
principal no sea aleatoria, e) la obligación principal no debe consistir en atender o cuidar a la persona del
deudor, f) su vigencia resulta del principio general de la buena fe.
(82) LE TOURNEAU, P., "Droit de la...", cit., p. 386, n. 1106.
(83) VÁZQUEZ FERREYRA, R., "La obligación de seguridad y la responsabilidad contractual", en Revista de
Derecho Privado y Comunitario (Responsabilidad contractual I), Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 79, n. 17 y ss.;
MAYO, J., "Sobre las denominadas...", en LL 1984-B-950.
(84) MEZA, J., AGOGLIA, M. y BORAGINA, J. C., "Responsabilidad por incumplimiento contractual",

Documento
Hammurabi, 1993, p. 165 y ss.

(85) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G. en "Compendio de derecho de daños", Hammurabi,
Buenos Aires, 2014, p. 134 y los autores que citan.
(86) VÁZQUEZ FERREYRA, «La obligación de seguridad...», cit. n.25, p.107; MEZA, J., AGOGLIA, M. y
BORAGINA, J. C., «Responsabilidad...», pág. 168 y ss; STIGLITZ, «El deber de seguridad en la
responsabilidad por productos elaborados», en LL 1985-D-18; JORDANO FRAGA, «La responsabilidad...»,
cit., pág. 30/32; MÜLLER, «La obligación de seguridad en los espectáculos públicos», en LL supl. esp.
septiembre de 2005, p. 32.
(87) MOSSET ITURRASPE y LORENZETTI, "Contratos médicos", La Rocca, Buenos Aires, 1991, p. 163
(88) PARISI, Néstor Sebastián, "La obligación de seguridad accesoria en el ámbito contractual: una entelequia
conceptual», consultado en el Dial.com - DC1D8F. Publicado el 17/09/2014.
(89) Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, Sala I, 23/09/2013, "Cobos Daract, Carlos Raúl c.
Open Moll S.A. s/ daños y perjuicios", LA LEY 30/10/2013, 11, P.q.-S; RCyS 2013-XI, 103 Cita Online:
AR/JUR/60184/2013.
(90) Despacho mayoritario en las Jornadas de Junín de 1994; conf. VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, «La
obligación de seguridad... «, cit., p. 88.
(91) ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, "Resarcimiento de daños", Hammurabi, Buenos Aires, 1999, 4ª ed.,
p. 393-394, con cita de jurisprudencia en todos los casos que menciona.
(92) PREVOT, Juan Manuel, "La obligación contractual de seguridad. Pasado, presente y futuro", en Doctrina
Judicial, año XXI, n° 20, 18/5/05, p. 156.
(93) CÓRDOBA, Marcos, "La buena fe y la obligación de seguridad", Tratado de la buena fe en el derecho, La
Ley, Buenos Aires, 2004, t. I, p. 261.
(94) UBIRÍA, Fernando Alfredo, «Derecho de daños...», cit., p. 82.
(95) El art. 774 del Cód. Civ. y Com. responde al pensamiento del recordado jurista Dr. Atilio A. Alterini. En el
distingo entre las obligaciones de medios y de resultado, y en cuanto a estas últimas, sostuvo que a veces resulta
distinguible el resultado a su "eficacia". Por ejemplo, si una persona se compromete a realizar una obra y no
asegura el cumplimiento de sus fines en plenitud. Da el caso de aquel que se obliga únicamente a realizar una
excavación para extraer petróleo; cumple cuando el elemento comienza a surgir, aunque sea en poca cantidad.
ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, "Derecho de obligaciones", cit., p. 580, nro. 1213. Sobre el texto
del art. 774 ver: TRIGO REPRESAS, Félix A., coment. al art. 774, en "Código Civil y Comercial comentado.
Tratado exegético", ALTERINI, J. H. (dir.) - ALTERINI, I. E. (coord.), cit., t. IV, p. 251.
(96) CS, "Arregui, Diego Maximiliano c/ Estado Nacional — PFA — y otros s/ Ds. Pjs.", 12155/2013,
(49-A)/CS1, del 26/12/2017.
(97) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - PARELLADA, Carlos, "Los factores subjetivos de atribución",
cap. VIII de la obra colectiva, Responsabilidad civil, dirigida por Jorge Mosset Iturraspe, Hammurabi, Buenos
Aires, 1992, p. 141, en la que los autores, fundando su definición, dicen: El hecho dañoso provoca,
fácticamente, la lesión a un sujeto; frente a este fenómeno, el derecho se pregunta si es justo que el daño quede a
cargo de quien de hecho lo ha sufrido, o si, por el contrario, debe desplazar sus consecuencias a otra persona. Si
no es justo, impone la obligación de responder; la razón por la cual produce tal desplazamiento es lo que
denominamos factor de atribución. Por ej., si una persona causa daño a otra injuriándola, ¿es justo que el
desprestigio lo soporte la víctima? El derecho responde negativamente y encuentra en la conducta del ofensor la
existencia de un ánimo injuriante que justifica su obligación de reparar. Si una caldera explota y causa lesión a
otro, el dueño o guardián de aquella debe reparar, pues ha creado el riesgo.
(98) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Resarcimiento de daños...", cit., p. 355.
(99) RINESSI, Antonio Juan; "El deber...", cit., ps. 151-152.
(100) LÓPEZ MESA, MARCELO, "La responsabilidad civil médica", B de f, Montevideo-Buenos Aires, 2016,
p. 499.
(101) MAJELLO, "Custodia e deposito", en Rivista di Diritto Civile, 1961, t. I, p. 401.
(102) JORDANO FRAGA, "La responsabilidad...", cit. p. 455.
(103) Ibidem, p. 456.
(104) LORENZETTI, Ricardo Luis, "Código Civil y Comercial de la Nación comentado", Rubinzal Culzoni,
2014, t. VIII, ps. 223/224.
(105) Cód. Civ. y Com.om. 8° Nom. de Córdoba, "Hames, Hiyam y otro c/Quintana, María Cristina y otro",
27/09/2007, LLC, 2008 (febrero), 72; CNCom., Sala B, "Aseguradores de Cauciones Cía. de Seguros c/Gran
Garage Golf de Carmelo Mileo", 22/09/1995, JA 1996-1-377; íd., "La Rectora Cía. de Seguros c/Caporaso,
Antonio A.", 29/08/1995, LL 1996-A-699; Sala D, "Pampa Motor SA c/Gacek, Jorge L.", 24/10/1994, LL
1995-A-199; Sala A, "Culcan, Mónica M. y otros c/Nuestra Señora del Rosario SRL", 05/07/1991, LL
1992-A-87; Sala D, "Pessolano, Alberto c/Prioli, Clemente M. R.", 13/05/1987, LL 1987-E-19.

Documento
(106) ZAVALA RODRÍGUEZ, Carlos "Código de Comercio comentado", Depalma, Buenos Aires, 1990, t. III,
p. 76.
(107) LORENZETTI, "Código...", ps. 234/235.
(108) BARBIER, Eduardo A., "El contrato de caja de seguridad y las cláusulas exonerativas", en LA LEY
1994-E, 1304.
(109) GHERSI, Carlos, "Responsabilidad sin culpa en el proyecto de unificación civil y comercial", LA LEY
1988-A, 918; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, en MOSSET ITURRASPE, Jorge (dir.),
"Responsabilidad civil", Hammurabi, Buenos Aires, 1992; BUERES, Alberto, "Responsabilidad contractual
objetiva", JA 1989-11-1977.
(110) Cit. por CORRADINI, Domenico, "Il criterio della buona fede e la scienza del Diritto Privato", Giuffre,
Milano, 1970, p. 280.
(111) ETCHEVERRY, Raúl A., "El stándard de buena fe en el derecho mercantil", LA LEY 1987-E, 897.
(112) FERREIRA RUBIO, "Apostillas sobre el concepto de buena fe en la obra de Vallet", en homenaje a Juan
Berchmans Vallet de Goytisolo, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, Madrid, 1988, t. IV, p.
358.
(113) BIANCA, Cesare, "La nozione di...", cit., en nota 70.
(114) ALPA, Guido, "Pretese del creditore e normativa di correttezza", en Rivista del Diritto Commerciale,
anno LXIX, 1971, N° 7-8/9-10, p. 288.
(115) JORDANO FRAGA, Francisco, "La responsabilidad...", cit., p. 133.
(116) MAZEAUD, Henri, MAZEAUD, León, y TUNC, André, "Tratado teórico y práctico de la
responsabilidad civil delictual y contractual", T. I, V. II (traducción de la 5.ª ed. realizada por Alcalá-Zamora y
Castillo, Luis), Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1962, p. 423-438.
(117) En el art. 1176 Código Civil Italiano se contempla un modelo general, el del buen padre de familia, y otro
especial para las prestaciones profesionales. CATTANEO, Giovanni, "La responsabilità del professionista",
Milán, Giuffrè, 1958, pág. 51-55; FORTINO, Marcela, "La responsabilità civile del professionista. Aspetti
problematici", Milán, Giuffre, pág. 26-34 y 95-101; CIAN, Giorgio, y TRABUCCHI, Alberto, "Commentario
breve al Códice Civile", Padua, Cedam, 1992, 2ª ed., p. 1006-1008.
(118) El §276 de la BGB establece lo siguiente: «Der Schuldner hat, sofern nicht ein anderes bestimmt ist,
Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten. Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer
acht läßt. Die Vorschriften der §§ 827, 828 finden Anwendung. Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem
Schuldner nicht im voraus erlassen werden».
(119) BADOSA COLL, Ferrán, en "La diligencia y la culpa del deudor en la obligación civil", Publicaciones
del Real Colegio de España, Bolonia, 1987, p. 79-120. JORDANO FRAGA, F., "La responsabilidad...", cit., p.
113-135, recoge las críticas al modelo por su abstracción e indeterminación; queriendo mantener que, para
adecuarse a las necesidades del tráfico, dicho modelo se transforma en estándares como el de ordenado
comerciante, interpretación ciertamente inadecuada. En este sentido, apunta los elogios y críticas que ha
recibido este modelo; así, establece que la doctrina alemana (Menger, Puchta, Gierke) criticó su antigüedad e
indeterminación, lo que supuso, en última instancia, su desaparición de la BGB y su sustitución por el modelo
de la diligencia exigida en el tráfico. No obstante, Jordano Fraga estima que tal modelo es adecuado y que
puede elogiarse su amplitud y elasticidad, para poder acoger o ser modelo «del pequeño agricultor y de un
profesional técnico altamente cualificado (un ingeniero nuclear, por ejemplo) «; afirmación errónea, como
desarrollaremos más adelante, ya que el modelo de buen padre de familia se caracteriza, esencialmente, por ser
un modelo no profesional; no es el mismo parámetro de referencia el de un deudor normal que el del deudor
profesional, especializado y experto.
(120) En este sentido, MAZEAUD, H., MAZEAUD, L., y TUNC, A., "Tratado teórico y práctico...", pág. 423,
que ponen de manifiesto que se trata del hombre que gestiona inteligentemente sus asuntos y en el que puede
confiarse; BADOSA COLL, F., "La diligencia y la culpa...", p. 78-120, establecerá que el buen padre de familia
es el modelo no especializado, no cualificado profesionalmente; DIEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, Luis,
"Fundamentos de derecho civil patrimonial", T. II. "Introducción. Teoría del contrato. Las relaciones
obligatorias", Civitas, Madrid, 1993, 4ª ed., p. 589. Así se manifiesta igualmente FORTINO, M., "La
responsabilità civile...", pág. 95, al establecer que el modelo de diligencia profesional es distinto del tradicional
del buen padre de familia; de esta manera, el diferente tratamiento recogido en el art. 1176 CC italiano pone de
manifiesto la necesaria existencia de dos modelos, uno no profesional y otro profesional, ya que en el párrafo
primero se hace referencia a la diligencia de un buen padre de familia, mientras que en el segundo párrafo se
establece un tipo de diligencia diferente, en función de la naturaleza profesional de la actividad; la autora
entiende que la diligencia del buen padre de familia se sustituirá por la del buen profesional. En contra,
JORDANO FRAGA, F., "La responsabilidad...", ob. cit., ps. 133-135, que establece que el modelo del buen
padre de familia puede servir, igualmente, para una prestación profesional; estima que es, precisamente, la

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elasticidad y amplitud del art. 1104 CC la que permite que como modelo de conducta sirva para relaciones tan
diversas (arts. 270, 497, 1555.2, 1719.2, 1889 CC) y admita locuciones tan diferenciadas como son las de
«ordenado comerciante» (art. 79 LSA, de 1951) y «buen labrador»; igualmente, JORDANO FRAGA, F.,
«Aspectos problemáticos de la responsabilidad contractual del médico», RGLJ, t. XC, 1985, p. 44. En esta línea
parece situarse CATTANEO, G., «La responsabilità del professionista», p. 55, al establecer que el criterio del
buen padre de familia presenta un contenido variable según la prestación de que se trate, por lo que puede
adaptarse al supuesto de una prestación técnica o profesional.
(121) BADOSA COLL, F., "La diligencia y la culpa...", págs. 79-120; el autor diferencia dos aspectos dentro
del término «buen padre de familia»; de un lado, estaría el término «bueno», que determinaría una de las
posibles graduaciones o intensidades en la aplicación del tipo padre de familia; de otro, el término «padre de
familia», que se refiere al tipo o clase de modelo de conducta. En lo que respecta al «padre de familia» como
tipo de conducta, se referiría a la diligencia prestada en los asuntos propios, pero entendidos no como
actividades, sino como intereses que el padre de familia gestiona. Para ver la formación de este modelo, págs.
89-97; para su gradualidad, págs. 97-104; para el ámbito de aplicación de aquel, ps. 104-120. Se exigirá la
prestación diligente de un hombre ideal, aunque ese modelo de referencia no es, sin embargo, el de un
«superhombre»; aspecto que podemos aplicar, igualmente, al empresario. Así lo entienden MAZEAUD, H.,
MAZEAUD, L., y TUNC, A., «Tratado teórico y práctico», ps. 423-438, al establecer que no puede estimarse,
de un lado, que es un «›superhombre› [...], ni el ›común de los hombres›, de que hablaba con frecuencia
Pothier», de otro.
(122) JORDANO FRAGA, F., "La responsabilidad...", cit., pág. 122, que señala que la doctrina es unánime al
exigir la diligencia del hombre medio y no del hombre mediocre; no siendo la normalidad sinónimo de
conformismo, atendiendo, precisamente, al carácter deontológico del concepto de buen padre de familia; sin
embargo, hay que especificar que, en este punto, Jordano se refiere al buen profesional o profesional tipo como
modelo situado dentro del buen padre de familia. CATTANEO, G., "La responsabilità del professionista...", p.
61, al abordar específicamente la prestación profesional, establece que la diligencia profesional no es la que
siguen realmente los profesionales, sino la que deberían seguir; no se trata de la práctica mayoritariamente
seguida, sino la que ha de desarrollar un profesional medio.
(123) GREGOIRE, Pierre, "Le droit anglo-americain de la responsabilité civile", Bruselas, CIDC, 1971, pág.
83, con la referencia 11 Ex. 781-784; citada, igualmente, por BERLINGIERI, Francesco, «Lo standard del
›reasonable man›», en La vendita Internazionale. La Convenzione di Vienna dell,11 Aprile 1980, Quaderni di
Giurisprudenza Commerciale, 1981, V. 39, p. 334.
(124) BERLINGIERI, F., «Lo standard del ‹reasonable man›», p. 336, donde pone de manifiesto cómo el
modelo de diligenza ragionevole es equivalente a la due diligence o la diligencia del buen padre de familia en
los términos del civil law; destacando que aquella habrá de evaluarse de acuerdo con la naturaleza de la
actividad ejercitada.
(125) STIRPE, Annalisa, "La diligenza come criterio de responsabilitá dell 'obbligato: evoluzione storica della
regola giuridica gli ammnistrori di società", en
http://static.luiss.it/siti/media/8/20090127-diligenza-versione-Orvieto-Stirpe.pdf, pág. 4.
(126) LÓPEZ MESA, Marcelo, "La apreciación de la conducta según la capacidad y circunstancias del agente",
ED, 18/3/2016, p. 1.
(127) CNCiv., Sala H, "B., E. A. c. Sanatorio Morano", 19/2/99, LA LEY, 1999-F, 802, J. Agrup., caso 14.483.
(128) CTrelew, Sala A, "Davis, A. L. c. Fiorasi Hnos.", 14/10/2011, eldial.com, con voto de doctor Marcelo
López Mesa.
(129) BADOSA COLL, F., "La diligencia y la culpa...", p. 30; GONZÁLEZ MORÁN, L., "La responsabilidad
civil del médico", ed. J. M. Bosch, 1990, Barcelona, ps. 73-83.
(130) GONZÁLEZ MORÁN, L., "La responsabilidad...", cit., ps. 79-81.
(131) RAMOS HERRANZ, Isabel, "El estándar mercantil de diligencia: El ordenado empresario", en Anuario
de Derecho Civil de España, Madrid, BOE, año 2006, Fasc. 1, ps. 195/225.
(132) CNCom., sala D, "Phonotone Co. S.R.L., quiebra", 10/09/1992, LA LEY, 1993-B, 280.
(133) LOPEZ MESA, Marcelo, "La apreciación...", ob. cit.
(134) CNCiv., sala E, "Bellotti, P. c/Mastropietro, F.", 16/06/82, JA 1984-II-560.
(135) CNCiv., sala F, "Pelemene, S. c/Ereoli, H.", 23/06/82, JA 1984-1-551.
(136) CNCiv., sala G, "Rayar, J. c/Asociación Mutual", 6/03/98, DJ 1999-2-451.
(137) DIEZ-PICAZO, L., "Fundamentos del derecho civil patrimonial. Teoría del contrato", vol. I, Madrid,
1996 y 2007, N°7, pág. 398; CNCiv., sala F, "Urbinati López, O. c/Seoane Sistemas SA", 31/08/90, JA
1991-11-548.
(138) CNCom., sala A, 17-11-2004, "Rodríguez, R. c/Bank Boston", D. J. 2005-1-828.
(139) LORENZETTI, Ricardo Luis, "Código...", cit., t. V, p. 547.

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(140) LORENZETTI, Ricardo Luis, "Código...", cit., t. V, p. 549.

(141) VON VAR, Christian, "The Common European Law of Torts", Clarendon Press, Oxford, 2000, vol. 2, p.
125.
(142) UBIRÍA, Fernando, "La prevención desde un doble ángulo: el deber legal de prevención y la tácita
obligación de seguridad", LA LEY 20/04/2018, 20/04/2018, 1 - LA LEY2018-B, 1017, AR/DOC/732/2018.
(143) UBIRÍA, Fernando, ob. cit., p. 2.
(144) UBIRÍA, Fernando A., "Apostillas sobre la prevención como nuevo epicentro sistémico", ponencia
presentada en las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Comisión Nº 4 Derecho de Daños: "Función
preventiva y sancionatoria de la responsabilidad civil"), realizada en la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional de La Plata, 28-30 de septiembre de 2018.
(145) Se impone distinguir la causalidad que tiene lugar en una órbita y en la otra, pues la "problemática causal"
solo se presenta en su plenitud en el ámbito aquiliano, no en materia de incumplimiento obligacional, en que sus
funciones y utilidades se ven notoriamente menguadas. La conducta que deben desplegar los sujetos en el
terreno contractual se desarrolla dentro de los estrechos y específicos márgenes que imponen los acuerdos, que
tienen su propia dinámica de relacionamiento interpersonal y de economía interna (donde campean los
principios de «autodeterminación» y «autorresponsabilidad»). Los contratantes son los que construyen la
causalidad del contrato al moldearlo conforme a sus respectivos intereses: negocian y fijan el camino a seguir
(«plan prestacional»), prevén contingencias, se anticipan, convienen un régimen de consecuencias aplicable al
caso de incumplimiento, etc. Las coordenadas están bien definidas, se sabe qué esperar del deudor, este
ejecutará una prestación a favor de su acreedor, que debe orientar a satisfacer su interés (el objeto obligacional).
La previsibilidad causal se apoya sobre estas bases, los parámetros son los previstos por el art. 1728, Cód. Civ. y
Com., según el cual «[e]n los contratos se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron
haber previsto al momento de su celebración». Lo apuntado no acontece en la dimensión aquiliana: aquí los
sujetos actúan directamente con base en el libre albedrío, y a partir de tal amplitud toman sus propias decisiones.
El relacionamiento que tiene lugar por el mero convivir no reconoce otro límite o confín más que el que emana
del principio cardinal del derecho romano, la amplia y difusa regla de oro alterum non lædere. En este caso, la
ley para dar acabado cumplimiento a tal regla (considerada principio y fin del sistema) solo puede establecer un
deber general y, por lo tanto, registra cierta vaguedad; los contornos son borrosos porque carecen de aquella
definición o precisión. Concretamente, se traduce en una directiva central de conducta, de márgenes muy
anchos, se impone la adopción de «medidas razonables» de evitación de daños (art. 1710, Cód. Civ. y Com.), en
cuya virtud se espera cierto comportamiento de todo sujeto por el mero hecho de convivir (UBIRÍA, Fernando
A., «Derecho de daños...», ob. cit., ps. 108/110 y 152/153).
(146) AFTALIÓN, Enrique — VILANOVA, José, "Introducción al derecho", Abeledo Perrot, 1998, p. 494 y ss.
(147) CERUTTI, María del Carmen, "La obligación de seguridad y su aplicación en el Código Civil y
Comercial", RCyS2015-IV, 129, AR/DOC/558/2015.
(148) PITA, Enrique Máximo. "El contrato de depósito (En el Código vigente y en el Proyecto 2012)", en
Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2014-2. Problemática contractual. Contratos en particular. Rubinzal
Culzoni, 2014, p. 308 y ss.
(149) CERUTTI, María del Carmen, "La obligación...".
(150) CNCom, sala C, 12/11/2002, RCyS, 2003-351, LLAR/JUR/6031/2002. C8ºCCom. de Córdoba,
28/07/2011, "Godoy, Marcelo Oscar c. Libertad S.A. s/ordinario", LLC 2012 (febrero), p. 103. CNCom., sala A,
06/03/1998, "Sancor Coop. De Seguros Lta. c. Cencosud SA", LL, 1998-C-612.
(151) CERUTTI, María del Carmen, "La obligación...", ob. cit.
(152) FREYTES, Alejandro E. "Contrato de cajas de seguridad", Advocatus, Córdoba, 2014, p. 162 y ss.
Expone el autor el pensamiento de la doctrina minoritaria, que la considera obligación de medios, como el de la
mayoritaria, que la considera de resultado.
(153) RINESSI, Antonio Juan, "El deber...", ob. cit., ps. 351-352.
(154) LORENZETTI, Ricardo Luis, "Código...", cit., t. VIII, p. 628.
(155) TRIGO REPRESAS, Félix A., "El caso 'Zacarías'. Un fallo con importantes aportaciones, pero no
obstante deficitario", JA 1999-I-383.
(156) CS, "Arregui...".

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persona o los bienes del cocontratante.

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Primeramente, se impone definir qué se entiende por factor de atribución.

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del deudor una obligación de resultado.

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temperatura necesaria para la maduración o conservación de los elementos depositados (106).

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de Derecho Privado y Comunitario. 2014-2. Problemática contractual. Contratos en particular, Rubinzal

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Trimestrielle de Droit Civil, 1936.1.

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Hammurabi, 1993, p. 165 y ss.

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(140) LORENZETTI, Ricardo Luis, "Código...", cit., t. V, p. 549.

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