El contrato de prestación de servicios estatal y su desnaturalización por parte de las

entidades públicas

Autores
Deisy Lorena Aponte Cárdenas
Diana Catalina Cardona Quintero

Presentado
Dr. Josué Otto de Quesada Varona
Profesor

Como opción al grado de Especialistas en Derecho Administrativo

Universidad Libre
Facultad de Derecho
Instituto de Posgrados
Especialidad en Derecho Administrativo
Bogotá D.C.
2023
 2

El contrato de prestación de servicios estatal y su desnaturalización por parte de las

entidades públicas1
Deisy Lorena Aponte Cárdenas2
Diana Catalina Cardona Quintero3
Resumen
Se determinó que las entidades estatales no tienen en cuenta la primacía de la
realidad sobre las formas en la verdadera naturaleza del contrato de prestación
de servicios estatal, por el contrario, este principio constitucional es vulnerado a
causa de su desnaturalización mediante un modelo basado en la subordinación,
dependencia y permanencia como elementos fundamentales de las verdaderas
relaciones laborales. El ordenamiento jurídico colombiano no se encuentra
debidamente integrado, por ello los silencios existentes en las normas aplicables
se han suplido a partir de la jurisprudencia de las Altas Cortes que han
establecido elementos rectores para establecer la naturaleza del contrato de
prestación de servicios celebrado con entidades estatales. La vulneración del
mencionado principio encuentra su génesis en la falta de eficacia del cuerpo
normativo, con base al sustento filosófico del pensador Jürgen Habermas, en el
cual lo expresado en la ley será congruente en lo percibido por la sociedad.
Palabras claves: Naturaleza del contrato, primacía de la realidad sobre las formas, contrato
de prestación de servicios estatal, contrato realidad.
Abstract
It was determined that state entities do not take into account the primacy of
reality over forms in the true nature of the contract for the provision of state
services; on the contrary, this constitutional principle is violated because of its
denaturalization through a model based on subordination, dependence and
permanence as fundamental elements of true labor relations. The Colombian
legal system is not duly integrated; therefore, the existing silences in the
applicable rules have been made up for by the jurisprudence of the High Courts
that have established guiding elements to establish the nature of the contract for
the provision of services entered into with state entities. The violation of the
mentioned principle finds its genesis in the lack of effectiveness of the normative
body, based on the philosophical support of the thinker Jürgen Habermas, in
which what is expressed in the law will be congruent with what is perceived by
society.

1
Resultado de la investigación como opción de grado de Especialistas en Derecho Administrativo
2
Profesional en Derecho de la Universidad Antonio Nariño
3
Profesional en Derecho de la Universidad La Gran Colombia

Key words: Nature of the contract, primacy of reality over form, state service contract,
reality contract.
Introducción
Colombia, por medio de la Constitución
Política de 1991 fue declarada como
Estado Social de Derecho, a través de la
conformación de un sistema jurídico
estable y garantista de los derechos
humanos con base en los presupuestos de
libertad, justicia, dignidad y libre
desarrollo de todas las personas;
encaminados a garantizar condiciones de
vida digna a sus asociados y, por lo tanto,
es importante analizar el contrato de
prestación de servicios celebrado entre
personas naturales con entidades estatales,
es desnaturalizado y se desdibujan sus
características esenciales convirtiéndose
en un modelo de contratación para ocultar
un real contrato de trabajo, analizado a
partir del Informe de Auditoría del año
2020 emitido por la Subred Integrada de
Servicios de Salud Sur E.S.E y lo
estipulado por parte de la Sentencia de
Unificación del Honorable Consejo de
Estado SUJ-025-CE-S2 de 2021, como
mecanismo orientador de los elementos
esenciales de dicho contrato.
Las posturas del derecho laboral y
el derecho administrativo indicaran si
efectivamente el contrato de prestación de
servicios no se está utilizando en debida
manera por parte de las entidades no solo
privadas, sino públicas para convertirlo en
un modelo fundado en la subordinación,
sobrecargas de trabajo, supervisión,
memorandos y otros elementos propios de
un contrato laboral, sin atender lo
consagrado en el ordenamiento jurídico,
Convenios y Tratados Internacionales y la
3
jurisprudencia como fuente principal para
declarar la realidad sobre las formalidades.
Por lo cual, se pretenderá dar contestación
a la siguiente pregunta de investigación:
¿Por qué la primacía de la realidad sobre
las formas determina la verdadera
naturaleza del contrato de prestación de
servicios estatal?
Lo anterior, complementado del
estudio jurídico de normatividad y
jurisprudencia encaminada a revisar si
existe la suficiente protección a las
personas que son contratadas por la
modalidad en comento, si existe
congruencia entre lo expresado por la ley
y lo percibido por la sociedad en función
de un ordenamiento legitimo garantista de
los derechos laborales de los contratistas
declarados verdaderos trabajadores.
Metodología
La presente revisión jurídica se realizó por
medio de un análisis crítico, adecuado para
la realización de un estudio de carácter
teórico, facilitando la comprensión de los
diferentes fenómenos que rodean el objeto
jurídico de investigación, llevada a cabo
por medio del paradigma interpretativo, es
decir, centrándola en la relación entre los
hechos sociales y el ordenamiento
jurídico, indagando las distintas
interacciones cotidianas, aplicando
métodos, recursos, técnicas y principios de
la investigación científica, para lograr
encontrar de las fuentes formales y
materiales del Derecho, la solución del
problema planteado en el estudio de los

fenómenos jurídicos y descubriendo los
presupuestos normativos jurídicos a nivel
nacional e internacionales relacionados
con la primacía de la realidad sobre las
formalidades en el contrato de prestación
de servicios estatal.
Por lo tanto, el objetivo de la
presente investigación estuvo encaminado
a explicar el condicionamiento de la
primacía de la realidad sobre las formas en
la naturaleza del contrato de prestación de
servicios en las entidades estatales.
Resultados
El Informe de Auditoría del año 2020
emitido por la Subred Integrada de
Servicios de Salud Sur E.S.E, da cuenta
que el Estado, a pesar de conocer el
contexto del contrato de prestación de
servicios estatal consagrado en la ley, su
ejecución puede conllevar a una
desnaturalización en el momento que se da
aplicación al principio de la primacía de la
realidad sobre las formalidades. Por ello se
observa que, no se está teniendo en cuenta
el verdadero objeto del mencionado
contrato, según lo estipulado en la
Sentencia de Unificación del Honorable
Consejo de Estado SUJ-025-CE-S2 de
2021, como la duración temporal, la
autonomía del contratista y la no
configuración de los elementos
fundamentales del contrato laboral.
La mencionada Sentencia de
Unificación alude que son contratos de
prestación de servicios los que celebren las
entidades estatales, típico y regulado en el
numeral tercero del artículo 32 de la Ley
80 de 1993, en el cual el contratista
4
conserva un alto grado de autonomía para
la ejecución de la labor encomendada y la
cual indica que, en ninguna circunstancia
estos contratos generan relación laboral ni
prestaciones sociales. De acuerdo con el
Informe de Auditoría emitido por la
Subred Integrada de Servicios de Salud
Sur E.S.E, desconocer los elementos que
configuran el contrato de trabajo “(la
prestación personal del servicio, la
subordinación laboral y la remuneración
como contraprestación del mismo)” (2020,
p.7), es una de las causas que configura la
existencia de una verdadera relación
laboral. Por consiguiente, es determinante
la importancia que las entidades estatales
deben otorgarle a las características
propias que configuran el contrato de
prestación de servicios, para evitar la
declaración de una relación laboral.
El interés de las entidades estatales
por desdibujar las características
esenciales del contrato de prestación de
servicios estatal se ha convertido en un
modelo de contratación para ocultar un
real contrato de trabajo. Tal como lo
identificó la Subred Integrada de Servicios
de Salud Sur E.S.E en el año 2020 por
medio de su Informe de Auditoría,
refiriendo que, es importante que las
entidades públicas al momento de celebrar
contratos bajo el tipo de prestación de
servicios eviten que, dentro del objeto
contractual, se continúen desempeñando
las mismas actividades posterior a la
solución de continuidad (Subred Integrada
de Servicios de Salud Sur E.S.E, 2020,
p.12). En este sentido, cuando las
entidades estatales celebren contratos de
prestación de servicios de manera sucesiva

con la misma persona natural, “se
entenderá que no hay solución de
continuidad entre el contrato anterior y el
sucedáneo, si entre la terminación de aquél
y la fecha en que inicie la ejecución del
otro, no han transcurrido más de treinta
(30) días hábiles” (Consejo de Estado,
sentencia SUJ-025-CE-S2, 2021), y se
verifique que los objetos contractuales y
obligaciones contraídas son iguales,
análogas y/o tienen como fin la misma
satisfacción de las necesidades,
desconociendo así las disposiciones de
rango legal, reglamentario y el acervo
jurisprudencial del Consejo de Estado.
En concordancia con lo dicho, la
Subred Sur, es consciente de la
problemática existente frente a las
demandas y condenas con referencia a la
configuración de una relación laboral,
teniendo en cuenta que la Agencia
Nacional de Defensa del Estado ha
observado un incremento importante en el
país con referencia a demandas que tienen
como pretensión la declaración de la
existencia del contrato realidad. Para ello,
el Estado debe entender los parámetros
otorgados por la mentada Sentencia de
Unificación la cual señala que, entre el
contratante y el contratista debe existir una
relación de coordinación de actividades, es
decir, el contratista estatal solo es un
colaborador ocasional de la
Administración y brinda un apoyo
temporal. Por lo tanto, dicha problemática
vulnera a los denominados contratistas,
sus derechos prestacionales y laborales,
derecho a la seguridad social integral y
demás derechos vitales de los trabajadores
en el país.
5
Por lo dicho anteriormente, existen
discrepancias en la claridad de los
elementos que componen el contrato de
prestación de servicios estatal y los que
componen el contrato de trabajo, reflejada
en la continua declaración de la primacía
de la realidad sobre las formas por parte de
un Juez de la República. En ese sentido es
necesario orientar los criterios propios de
la naturaleza del contrato de prestación de
servicios en materia estatal, atendiendo a
la significación de lo consagrado dentro de
la ley, Convenios de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), la
jurisprudencia y demás disposiciones que
deben atenderse por parte del Estado; con
el fin de promover la conformación de un
sistema jurídico estable y garantista de los
derechos humanos con base en los
presupuestos de libertad, justicia, dignidad
y libre desarrollo de todas las personas;
encaminados a garantizar condiciones de
vida digna a sus asociados.
Naturaleza del contrato de prestación
servicios celebrado con entidades
estatales
En el derecho laboral, la supremacía de la
realidad sobre las formalidades
consagrada en el artículo 53 de la
Constitución Política de 1991, es un
principio que busca la protección de los
trabajadores que han sido vinculados a
través de un contrato de prestación de
servicios que al ejecutarse configura los
elementos esenciales de un contrato de
trabajo (estipulados en el artículo 23 del
C.S.T.), y en este sentido, ha realizado
esfuerzos para evitar la vulneración de los
derechos laborales y reconocerlos en su

totalidad a los contratistas, en atención al
derecho de la igualdad y la justicia en el
marco de los instrumentos internacionales
en el Estado Social de Derecho.
Legalmente, los contratistas de prestación
de servicios se encuentran excluidos de la
esfera del derecho laboral, no obstante, el
Estado ha tratado de implementar patrones
de trabajo decente sin que cambie la
naturaleza jurídica del mencionado
contrato; ya que al tenor del artículo 32 de
la Ley 80 de 1993, no genera ninguna
relación laboral, ni prestaciones sociales, a
menos que el contratista inicie el proceso
jurisdiccional para exigir sus derechos
laborales y logrando con ello el
reconocimiento de una relación laboral, a
través de la declaración del contrato
realidad. Situación que se ha presentado a
causa de su desnaturalización,
transformándolo en un modelo basado en
la subordinación, afectando la liberalidad
del contratista y que es elemento
fundamental de las verdaderas relaciones
laborales, sobrellevando a la evasión del
pago de prestaciones sociales. (Salazar,
2014; Rivera, 2015; Bernal 2021;
Montealegre, 2022; Tovar, 2022).
La línea jurisprudencial de la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia,
ha establecido que la presencia del
elemento de la subordinación en el
contrato de prestación de servicios
celebrado, es un factor importante para
determinar la existencia de un contrato
realidad, teniendo en cuenta además, el
objeto del contrato celebrado, su
naturaleza y las capacidades, perfil y
experticia del contratista; concediéndole al
contratista, todos los beneficios de las
6
leyes laborales aplicables en el país, al
momento de aplicar el principio
fundamental establecido en el ya mentado
artículo 53 superior, salvaguardando los
preceptos del trabajo digno. Quiere decir
que, el principio de la primacía de la
realidad sobre las formas es un pilar
fundamental para poder declarar la
existencia de un contrato de trabajo en la
vinculación por prestación de servicios y
evitar que los contratistas se encuentren en
desventaja con los trabajadores, por ello el
principio señalado se configura como una
garantía legal para lograr identificar los
elementos esenciales del contrato de
trabajo. Un contrato de naturaleza laboral
no deja de serlo por la designación del
nombre otorgado, siempre y cuando se
demuestren los elementos constitutivos del
contrato de trabajo consagrados en el
artículo 23 del Código Sustantivo del
Trabajo que son: la prestación personal del
servicio, la continuada subordinación o la
remuneración, bajo el amparo
constitucional ya aludido. (Cuesta, s.f.;
León, 2012; Hoyos, 2019; Salazar, 2021;
González, 2022).
La desnaturalización del contrato
de prestación de servicios se configura con
la subordinación, esto es, cumplimiento de
reglamentos, ordenes, horario y
permanencia del servicio prestado de
forma personal, bajo continuada
dependencia del empleador, la cual cobra
relevancia para comprobar la existencia de
un contrato realidad. El desconocimiento
de los elementos del contrato de trabajo,
no han sido tenidos en cuenta por el
empleador, quienes, a través de un
contrato de prestación de servicios, lo

desnaturalizan para lograr con ello, la
reducción de gastos, evadiendo el pago de
prestaciones sociales, entre otros, que se
generan con la vinculación a través de un
contrato de trabajo, así ha sido
determinado desde el punto de vista
constitucional, jurisprudencial, legal y
doctrinal. (Vallecilla, s.f; Fierro, 2011;
Muñoz, 2012; Anaya, 2014; Contreras,
2022).
Por otra parte, desde el derecho
administrativo se ha analizado lo
concerniente al contrato de prestación de
servicios en el ordenamiento jurídico
colombiano, determinando que el mismo
fue creado con el fin de satisfacer las
necesidades de las entidades públicas ante
la escasez de plantas de personas en las
mismas, sin embargo, su utilización
continua ha conllevado a la vulneración de
derechos fundamentales y laborales de los
contratistas. En ese sentido, la
normatividad aplicable a la contratación
estatal debe atender a la normatividad
superior, sin embargo, los municipios y
distritos se han visto en la obligación de
vincular personal por prestación de
servicios, con el propósito de solventar la
falta de idoneidad en las operaciones y
cumplir los cometidos estatales, por ello,
cuenta con un carácter de excepcional
aplicación, para atender situaciones
específicas y no para la vinculación de
personal, con vulneración de sus derechos
laborales porque bajo ningún motivo
pueden tener factores de subordinación,
porque la esencia es que las entidades
territoriales contraten por el cuestionado
contrato para desarrollar actividades que
no se pueden ejecutar por personal de
7
planta. (Carvajal, s.f; Vega, 2006; Gómez,
2008; Cuellar, 2018).
Las consideraciones
jurisprudencias de la Corte Constitucional
y el Consejo de Estado, dan cuenta de los
abusos a la aplicación del principio de la
primacía de la realidad sobre las
formalidades y han fallado en pro de la
reparación de los derechos que son
quebrantados cuando se oculta una
verdadera relación laboral, por ello, son
evidentes los innumerables fallos
judiciales demuestran las condenas
indemnizatorias que se fundan en el
mencionado principio. Es por esa razón
que, la consagración del contrato realidad
comprende consecuencias significativas
en favor del contratista, puesto que las
entidades públicas se han apoyado en el
mentado tipo de contratación para imponer
sobrecargas de trabajo, horarios de trabajo
extensos, asignación de turnos en planillas
labores supervisadas y otros factores que
han concluido en la declaración del
verdadero contrato de trabajo. Lo
manifestado denota la indebida utilización
de los contratos de prestación de servicios
para ocultar verdaderas relaciones
laborales, evidenciando los vacíos legales
existentes en la Ley 80 de 1993 que
consagran lo concerniente a dicha
tipología contractual; ultimando en
periódicas condenas que justifican la
forma inadecuada que el Estado le otorga
al contrato en cuestión, ejemplo de ello es
el caso de los trabajadores oficiales que
logran demostrar un verdadero contrato de
trabajo bajo las adecuadas condiciones de
tiempo, modo y lugar. (Atehortúa, s.f;
Benavides, 2010; Díaz, 2012; Gaviria,

2014; Agamez, 2019; Sanjuanelo, 2020;
Castrillón, 2022).
Sobre lo indicado, el principio de la
primacía de la realidad es el instrumento
legal y razonable para reconocer, proteger
y restaurar las relaciones laborales que
nacen entre trabajadores y empleadores;
por ello, es el Estado el que está
menoscabando los derechos
fundamentales al trabajo, la seguridad
social e igualdad de los contratistas;
dejando de lado sus características
principales de autonomía del contratista,
temporalidad de la vigencia, remuneración
por medio de honorarios, entre otras. Por
ello, los estudios realizados por las Altas
Cortes suministran la evidencia de una
problemática de que la administración
pública a lo largo de los años ha venido
utilizando de forma indiscriminada esta
figura contractual, porque no se tienen en
cuenta los criterios diferenciadores entre el
contrato de prestación de servicios y el
contrato laboral, que es la autonomía en la
ejecución del servicio prestado. Es decir,
que el principio de la primacía de la
realidad sobre las formalidades, cuenta
con un amplio desarrollo jurisprudencial,
que propende por la búsqueda de las
garantías de los derechos laborales que no
pueden ser menoscabados por las
entidades estatales, aun cuando la realidad
es que se ha vinculado a personas naturales
para ejecutar servicios permanentes de la
entidades públicas, por medio de la
continua subordinación y que van en
contravía de lo estipulado en la Carta
Política del 91 y especialmente lo referido
en el artículo 53 que ordena al Congreso la
expedición de un estatuto de trabajo que
cuente con los principios mínimos
8
fundamentales. (Loaiza, s.f; Sierra, 2013;
Mantilla, 2014; Camargo, 2014; Rivera
2015; Cárdenas, 2016; Cortes, 2018;
Escobar, 2018).
Es claro entonces, que se convirtió
en sucesos continuos de la vida cotidiana,
que los contratos de prestación de
servicios se conviertan en verdaderos
contratos de trabajo, por consiguiente,
sean una de las principales causas sobre las
cuales se demandan a las entidades
públicas, porque el principio de la realidad
sobre las formalidades cobra cada vez más
importancia, ante el encubrimiento de las
relaciones por parte del Estado en calidad
de empleador, que de forma abusiva
transforman a los contratistas en
verdaderos trabajadores que prestan un
servicio personal bajo la permanencia
permanente y subordinación ejercida por
la administración pública. Para lo cual
resulta imprescindible la creación de
políticas públicas, con el fin que pueda
erradicar el contrato de prestación de
servicios o por lo menos, dar un correcto
uso a tal figura, y evitar el menoscabo de
los principios del derecho administrativo,
teniendo en cuenta la dignidad humana y
que es uno de los factores principales para
establecer que se requiere un cambio
legislativo en el tema en concreto. (Díaz,
2012; Bahamon, 2018; Romero, 2021;
Botello, 2022).
En resumen, desde el derecho
laboral y el administrativo se evidencia la
preocupación por la desnaturalización del
contrato de prestación de servicios estatal,
por una parte, desde el derecho laboral, el
artículo 53 de la Constitución Política de

Colombia, consagra lo concerniente al
principio de la primacía de la realidad
sobre las formas, que es el factor principal
para poder declarar la existencia de un
contrato de trabajo ante la vinculación de
un contrato por prestación de servicios,
ello ante la desnaturalización del mismo
por parte de la entidad empleadora en el
ejercicio de continuada subordinación,
dependencia, remuneración y otros que
vulneran los derechos laborales de los
contratistas. Y en concordancia con ello, el
derecho administrativo aduce que, el
contrato de prestación de servicios estatal
consagrado en la Ley 80 de 1993, tiene
como características principales: la
autonomía del contratista, la temporalidad
del mismo, afiliación al sistema integral de
seguridad social como independiente,
creado con la finalidad de satisfacer las
necesidades de escasez de las plantas de
personal. Sin embargo, este tipo de
contratación por parte de la administración
pública se ha vuelto más frecuente por
medio de su desnaturalización,
imponiendo sobrecargas de trabajo,
supervisión, imposición de memorandos y
otros elementos propios de un contrato
laboral, como consecuencia de ello se han
acrecentado los fallos de condena en
contra del Estado ante la declaración del
principio de la realidad sobre las
formalidades consagrado en el artículo 53
de la Constitución Política de 1991 y
afectando su patrimonio.
En conclusión, partiendo de las
posturas del derecho laboral y el derecho
administrativo, han coincidido en que el
contrato de prestación de servicios se ha
venido utilizando de manera indebida por
9
entidades públicas y privadas, ante la
inobservancia de los elementos propios de
dicha modalidad de contratación,
convirtiéndolo en un modelo basado en la
subordinación, dependencia y
permanencia, que hacen parte de las
verdaderas relaciones laborales. El Estado
no está atendiendo los preceptos
constitucionales, la aplicación de
Convenios y Tratados Internacionales y la
jurisprudencia; vulnerando el principio de
la primacía de la realidad sobre las formas
estipulado en el artículo 53 constitucional
y que comprende la principal fuente para
evidenciar la desnaturalización del
contrato en mención. Por lo tanto, las
entidades estatales, al permitir que se
desdibujen las relaciones laborales propias
del contrato estatal de prestación de
servicios, vulnera los derechos de los
contratistas y como consecuencia de ello,
cada día se acrecientan las condenas por
parte de la jurisdicción ordinaria al Estado
para que paguen al trabajador sus debidas
prestaciones e indemnizaciones a que haya
lugar, demostrando con esto, la afectación
al detrimento del patrimonio público. En
ese orden de ideas surge la siguiente
pregunta de investigación: ¿Por qué la
primacía de la realidad sobre las formas
determina la verdadera naturaleza del
contrato de prestación de servicios estatal?
La primacía de la realidad sobre las
formalidades en la naturaleza del
contrato de prestación de servicios
El principio de la primacía de la realidad
sobre las formalidades frente a los
contratos de prestación de servicios
suscritos con entidades estatales es el

instrumento legítimo para demostrar la
vulneración a su naturaleza, por esta razón,
es importante analizar a partir del
ordenamiento jurídico colombiano, la
protección otorgada a las personas que son
contratadas por medio de la referida figura.
En primer lugar, es importante analizar el
articulado de la Constitución Política de
1991 referente a la materia objeto de
investigación que, desde su preámbulo,
establece que el Estado colombiano,
fortalecerá el trabajo, la justicia, la
igualdad, entre otros, así mismo, el artículo
25, eleva a rango fundamental el derecho
al trabajo en condiciones dignas y justas.
Por su parte, el artículo 53 es bastante
amplio y no contempla prohibición alguna
sobre la contratación de prestación de
servicios, sin embargo, prioriza la realidad
sobre las meras formalidades, que pueden
llevar a interpretar, una especie de
limitación en la práctica de este
instrumento jurídico de contratación,
haciendo valer unos principios mínimos
fundamentales pertenecientes a quienes
son contratados por medio de la firma de
prestación de servicios. Por otro lado, los
artículos 122 y 123, no precisan una
diferenciación de una relación legal y
reglamentaria y una contractual, pues sólo
delimita quiénes se consideran servidores
públicos y bajo cuáles circunstancias habrá
empleo público, dejando a la ley
determinar el régimen aplicable a los
particulares que temporalmente
desempeñen funciones públicas.
Ahora bien, el artículo 93 de la
Carta Fundamental establece la figura del
bloque de constitucionalidad donde los
convenios de la OIT ratificados por
10
Colombia son fuente principal de
orientación de la norma suprema. En este
sentido, se encuentra el Convenio de la
OIT 111 de 1958, el cual, pese a que no
hace hincapié en la necesidad de la
primacía de la realidad en la naturaleza del
contrato, si establece, de forma
generalizada, la obligación de los países
Miembros de formular y practicar políticas
nacionales que propendan por la igualdad
de oportunidades y buen trato en materia
de empleo, eliminando cualquier forma de
discriminación al respecto. En el mismo
sentido, los artículos 6 y 7 del Protocolo de
San Salvador, determinan que los Estados
parte, deberán garantizar el derecho al
trabajo, en condiciones justas, equitativas
y satisfactorias.
De acuerdo con lo anterior, es
necesario remitirse a normas como la Ley
80 de 1993, que en su artículo 32, numeral
3, que conceptualiza el contrato de
prestación de servicios celebrado por
entidades estatales, como aquel dirigido a
desarrollar actividades relacionadas con la
administración o funcionamiento de la
entidad por un término estrictamente
indispensable, lo cual, en concordancia
con el artículo 2, numeral 4, literal h de la
Ley 1150 de 2007, obliga a la
Administración Pública a que celebre los
mentados contratos cuando tengan por
objeto atender funciones ocasionales,
como peritos, técnicos y obreros o en
razón al objeto misional en los casos que
no se cuenta con el personal suficiente de
planta, a través de la modalidad de
contratación directa, sin que vaya más allá
de buscar las consecuencias de

desnaturalizar este tipo de vinculación a
las entidades públicas.
Por otra parte, es conveniente
analizar el cuerpo normativo en materia de
contratos por prestación de servicios, en lo
que a la consagración al principio de la
realidad sobre las formas respecta,
encontrando que, la Constitución de 1991,
pese a que solo señala de forma indirecta
la prohibición a las entidades estatales para
vincular personas para el desempeño de
funciones propias o permanentes de las
mismas, bajo dicha modalidad, si enfatiza
en la primacía de la realidad. No obstante,
los convenios internacionales ratificados
por Colombia ya citados, la Ley 80 y la
Ley 1150, no hacen alusión a tan resaltado
principio. De igual modo sucede con el
Código Sustantivo del Trabajo, solo se
limita a determinar los tres elementos
esenciales de la relación laboral aludidos
en líneas anteriores. Por su parte, los
artículos 3 de la Ley 797 de 2003, 18 de la
Ley 1122 de 2007 y el Decreto 723 de
2013, plasman el derecho del contratista a
cotizar como independiente al Sistema de
Seguridad Social en Salud, Pensión y la
afiliación obligatoria a Riesgos Laborales,
destacando que el Decreto 723 señala que
tendrá en cuenta como elementos propios
de la naturaleza del contrato de prestación
de servicios, la vinculación formal con
duración superior a un mes para entender
que el afiliado es contratista, debe constar
por escrito y la inclusión en el rubro
presupuestal con cargo al cual se efectúa el
pago.
Es evidente la carencia de
integración del ordenamiento jurídico en la
11
materia aducida, por lo cual con el ánimo
de suplir los silencios expuestos, la
Recomendación 198 de 2006 de la OIT
amplia la forma en que se manifiesta el
principio de la primacía de la realidad
sobre las formas y en su artículo 13 expone
una serie de indicios para poder probar la
existencia de la relación de trabajo como
lo son: la existencia de instrucciones, la
integración del trabajador dentro de la
organización de la empresa, la realización
del trabajo para beneficio ajeno, la
ejecución personal del trabajo, la
realización de labores en horario y lugar
establecido, con continuidad de las labores
y la remuneración, el reconocimiento de
derechos laborales como descanso
semanal o vacaciones anuales; indicios
que juegan un papel importante en el
marco del aludido principio, que
comprende la lucha contra las relaciones
de trabajo encubiertas.
En contraste con lo expuesto
anteriormente, la Jurisprudencia de las
Altas Cortes han plasmado la
preocupación por suplir los silencios
existentes en las normas aplicables al
contrato de prestación de servicios,
interpretando en mejor medida la
necesidad de entender la naturaleza del
contrato de prestación de servicios en el
marco de la primacía de la realidad sobre
las formas, como se puede observar en
Sentencia C-614 de 2019, donde la Corte
Constitucional, permite dilucidar que el
principio de la primacía de la realidad se
manifiesta por medio de los tres elementos
esenciales de la relación laboral indicados
por el Código Sustantivo del Trabajo que
son: la actividad personal del trabajador, la

continuada subordinación y el salario
como retribución del servicio; añadiendo
unos criterios que demuestran que las
funciones se ejecutaron por medio de un
vínculo laboral, las mismas que llevarían a
cabo los servidores públicos de planta, con
constancia en cumplimiento de horario de
trabajo, donde la gestión contratada
corresponde al giro normal de los negocios
del empleador y realizada por medio de
contratos sucesivos para desarrollar
funciones en el giro ordinario de la
administración.
En armonía con lo indicado, el
Consejo de Estado a través de la Sentencia
con radicado 2010-01551/2426-15 de
2020, complementó las características
propias de un contrato de OPS, como la
obligación de ejecutar labores debido a la
experiencia de una persona en determinada
materia, con autonomía e independencia y
de forma temporal. De igual modo, la
Sentencia de Unificación del Honorable
Consejo de Estado SUJ-025-CE-S2 de
2021, amplía la interpretación normativa y
unifica el criterio jurisprudencial,
expresando como característica del
contrato de prestación de servicios estatal,
su celebración será por un término
estrictamente indispensable, sin que cubra
necesidades permanentes, contratación
justificada en los estudios previos que
indiquen que se trata de actividades que no
puede realizar el personal de planta y con
autonomía del contratista en la labor
encomendada, por lo cual en ningún caso
comprenderá la subordinación; y bajo esas
premisas no se podrá hablar de relación
laboral, ni de acreencia a prestaciones
sociales. Así también lo expresó la Corte
12
Suprema de Justicia a través la Sentencia
SL3126-2021, subrayando que esta
modalidad contractual se caracteriza por la
independencia del contratista para ejecutar
la labor convenida con el contratante como
elemento principal y diferenciador de un
contrato de trabajo.
Dicho lo anterior, es importante
establecer la manera en la que se puede
determinar la vulneración al principio de la
primacía de la realidad sobre las
formalidades, de manera generalizada lo
expresa el artículo 53 constitucional,
señalando que no puede faltar en la esencia
del mismo, la declaración que un contrato
de prestación de servicios estatal que
oculta una verdadera relación laboral; el
Código Sustantivo del Trabajo en su
artículo 23 indica que se determinará
cuando se pruebe la concurrencia de los
tres elementos constitutivos de una
relación laboral aun cuando se le otorgue
otro nombre. Es decir, el marco legislativo
no profundiza la forma en que se debe
hacer correcta aplicación y determinación
del principio expuesto, por tanto, la
jurisprudencia juega un papel
preponderante, que suple los silencios de
la norma, la Recomendación 198 de 2006
se ha encargado de profundizar en el tema
y en este punto establece que la forma
eficaz bajo la cual se determina la
existencia de una relación de trabajo, por
medio de mecanismos como la primacía de
la realidad y la prescindencia respecto a la
calificación jurídica que las partes hagan
en cuanto a la relación que las vincula, el
recurso a las presunciones, los criterios de
subordinación y el manejo de indicios
concretos.

La Corte Constitucional a través de
las sentencias C-154 de 1997 y C-614 de
2009, exponen que la naturaleza,
características y elementos esenciales
sobre el vínculo que los une a la
administración pública, establece que la
regulación legal sea opuesta, de acuerdo a
las situaciones fácticas, en cuanto a las
finalidades, obligaciones y línea, la Corte Suprema de Justicia en
responsabilidades que cumplen,
determinando la existencia de la primacía
de la realidad demostrando la prestación
de servicios de forma permanente, la
subordinación del trabajador respecto al
empleador y la contraprestación
denominada salario. Igual lo consideró el
Consejo de Estado a través de las
sentencias 2010-01551/2426-15 de 2020 y
SUJ-025-CE-S2 de 2021, advirtiendo que
la primacía de la realidad sobre las formas
se manifiesta en cumplimiento de un
horario e instrucciones de sus superiores y
tienen la obligación de reportar informes
sobre sus resultados; puesto que los
contratistas estatales solo son
colaboradores episódicos y ocasionales
para la Administración, que solo brindan
apoyo o acompañamiento transitorio a la
entidad contratante, sin ninguna vocación
permanente.
Es decir, la esencia del principio de
la realidad sobre la forma, de acuerdo con
lo aducido por el Consejo de Estado, será
con base al artículo 23 del Código
Sustantivo del Trabajo, en el cual la
subordinación es elemento determinante
que resalta relación laboral, que encierra la
posibilidad del empleador para exigirle al
trabajador el cumplimiento de órdenes,
imposición de jornada y horario,
13
cumplimiento de protocolos de
organización y sometimiento al poder
disciplinario. Ello, demostrado por medio
de la prestación personal del servicio,
donde la labor encomendada al presunto
contratista será prestada de manera
personal y directa, con remuneración fija
del trabajo desarrollado. En la misma
Sentencia SL3126-2021, manifiesta que
este principio se determinará por medio
del análisis de particularidades fácticas del
caso, que acrediten los elementos de
subordinación, acreditando la naturaleza
de la labor y las circunstancias de tiempo,
modo y lugar dentro de las cuales se
llevaron a cabo.
También, se requiere analizar las
herramientas legales, régimen legal o
jurisprudencial que determinan las
acciones a las cuales los contratistas
pueden acceder para que se declare la
existencia del contrato realidad por medio
del principio de la primacía de la realidad
sobre las formalidades. En orden
jerárquico, el Convenio 111 de 1958 de la
OIT ratificado por Colombia sugiere
solamente que se adapten practicas
nacionales para obtener la cooperación de
organizaciones de empleadores y
trabajadores y de igual manera el
Protocolo de San Salvador obliga a los
Estados a comprometerse a acoger
medidas que logren garantizar la plena
efectividad del derecho al trabajo, no
obstante, no otorgan herramientas de
acceso a la justicia. A su vez, así sucede
con los artículos 53, 122 y 123 de la
Constitución Política, el artículo 32,
numeral 3 de la Ley 80 de 1993, el artículo

2, numeral 4, literal h de la Ley 1150 de
2007, la Ley 1122 de 2007, la Ley 797 de
2003, el Código Sustantivo del Trabajo y
el Decreto 723 de 2013; todas guardan
silencio y no aluden los mecanismos
legales a las personas naturales que son
contratadas por parte del Estado, en los
contratos se convierten en una verdadera
relación laboral, generando acreencia al
pago de prestaciones laborales.
Sin embargo, para este caso sucede
lo mismo ante la existencia de generalidad
en la norma y falta de herramientas legales
otorgadas a los contratistas que le son
vulnerados sus derechos laborales, para lo
cual se hace extensión de la interpretación
normativa por parte de las Altas Cortes
ante las eventuales situaciones presentadas
en el ejercicio diario de la contratación
estatal. Por ello, la Recomendación 198 de
2006 de la OIT si aduce claramente que, la
solución de las controversias para
determinar la existencia y las condiciones
de una relación de trabajo debe ser
competencia de los tribunales del trabajo o
de otros tribunales o de instancias de
arbitraje, a los cuales trabajadores y
empleadores puedan acceder conforme
con la ley y las prácticas nacionales, donde
la autoridad competente deberá adoptar las
medidas concernientes para garantizar el
cumplimiento y la aplicación de la
legislación sobre la relación de trabajo. Lo
dicho, con fundamento en la obligación a
los Estados Miembros de que la
legislación nacional ofrezca la protección
idónea a la existencia de una relación de
trabajo entre un empleador y un empleado,
para atender la esencia del mandato de la
Organización Internacional del Trabajo y
14
de acuerdo con los principios
determinados en la Declaración de la OIT.
En el mismo orden de ideas, el
Consejo de Estado en su Sentencia de
Unificación SUJ-025-CE-S2 de 2021,
otorga al presunto contratista la
posibilidad de acudir ante la jurisdicción
ordinaria, por medio de elementos de
prueba que demuestren la vulneración del
principio de la primacía de la realidad
sobre las formalidades y concluir con la
declaración de una verdadera relación de
trabajo, con fundamento en los estudios
previos, documentos precontractuales y
contractuales, las necesidades que se
satisficieron, las condiciones pactadas en
la celebración y circunstancias de
ejecución del contrato, los cuales revelan
la subyacente relación laboral encubierta y
el desconocimiento a los derechos
laborales y prestacionales, cuando no son
simples contratistas autónomos, sino
verdaderos servidores en el contexto de
una relación laboral. Es por esa razón, que
la Corte Suprema de Justicia también
concuerda por medio de la Sentencia
SL3126-2021, que se puede iniciar la
declaración de la primacía de la realidad
sobre las formalidades, por medio de la
activación judicial de la presunción legal
del artículo 24 del CST, teniendo en cuenta
a relación, salario, jornada laboral y todos
los hechos que fundan las pretensiones
demandadas.
Para concluir, el problema de
investigación inicialmente planteado
radica en la falta de eficacia del
ordenamiento jurídico, sustentada
filosóficamente por el pensador Jürgen

Habermas, observando la necesidad que el
contenido normativo guarde relación
directa con los procesos legales en los que
se materializan. Es decir, el marco legal en
Colombia sobre la naturaleza del contrato
de prestación de servicios estatal debe
permitir la utilización debida de esta
modalidad de contratación, generando una
congruencia de lo expresado por la ley y lo
percibido por la sociedad en función de un
ordenamiento legítimo. Puesto que, no
existen prohibiciones expresas a las
entidades estatales, que eviten la
desnaturalización del contrato de
prestación de servicios, por ello, no se
puede concretar la relación entre lo que
dicta la norma y los hechos habituales de
la sociedad en esta materia. Por
consiguiente, el Estado se encuentra en la
obligación de crear o modificar las normas
jurídicas, para que éstas, resulten
aceptables a los ojos de quienes serán sus
destinatarios, eficaces al momento de
aplicarlas a los hechos sociales suscitados
y que propendan por minimizar la
vulneración de la naturaleza del contrato
de prestación de servicios celebrado entre
una persona natural y la entidad estatal.
Conclusiones
Se evidenció que, si bien es cierto, el
contrato de prestación de servicios estatal
es aquella figura jurídica definida en el
numeral 3° del articulo 32 de la Ley 80 de
1993, como una herramienta utilizada para
la ejecución de los fines propios de la
Administración, celebrado únicamente
con personas naturales, cuando dichas
actividades no puedan ser realizadas por
personal de planta de la Corporación o
15
cuando se requiera un conocimiento
especializado, sin que esta vinculación se
torne permanente. Sin embargo, se
estableció que este tipo de contratación se
ha desnaturalizado por parte de las
entidades estatales que pretenden esquivar
las responsabilidades que se desprenden de
un contrato de trabajo, lo que quiere decir
que es un modelo de contratación que, con
el tiempo, se ha desdibujado de sus
características esenciales, utilizado por
parte del sector público para ocultar una
verdadera relación laboral, vulnerando a
los denominados contratistas sus derechos
prestacionales y laborales, derecho a la
seguridad social integral y demás derechos
vitales de los trabajadores en el país.
Los diferentes escenarios bajo los
cuales se desnaturaliza el contrato de
prestación de servicios estatal ha
conllevado una serie de consecuencias que
trae consigo el reconocimiento de un
contrato realidad por parte de un Juez de la
República, no sólo para quien pretende la
defensa y aplicación del principio de
primacía de la realidad a su favor, en el
sentido que no podrá requerir o exigir la
devolución de las prestaciones asumidas
por él, sino también para el erario, por
cuanto deberá asumir el pago de
prestaciones sociales con carácter
retroactivo, que podrían desembocar en
elevados costos para el Estado.
El contrato de prestación de
servicios se utiliza de manera continua en
Colombia, conllevando a la vulneración de
derechos fundamentales y laborales de los
contratistas, toda vez que es un contrato
que se ha desdibujado en el sector público
 16

y que se ha instituido como una constante La aplicación del contrato de

en el ámbito de la contratación estatal, prestación de servicios en la contratación
desde el momento mismo que el estatal, a partir de las líneas
contratista ejerce funciones de personal de jurisprudenciales de la Corte
planta, de forma permanente y Constitucional y del Consejo de Estado,
subordinación constante. Por ventilan los sucesos de abusos de la
consiguiente, se han incrementado las aplicación del principio de la primacía de
demandas en contra de las entidades la realidad sobre las formas, de acuerdo
públicas y con el fin de menoscabar la con lo consagrado en el artículo 53 de la
vulneración de los derechos de los Carta Política, cuando se desestima el
trabajadores, se ha generado como aparente contrato de prestación de
consecuencia el detrimento patrimonial servicios equivale a un contrato de trabajo.
del Estado. La aplicación de este principio en dicha
forma de contratación administrativa
Los municipios y distritos se han asciende cada día más, considerándose una
visto en la obligación de vincular personal práctica que se promueve en el seno de la
por prestación de servicios, con el administración pública y aparentando una
propósito de solventar la falta de idoneidad aparente legalidad, que sobrelleva a
en las operaciones y lograr cumplir los desdibujar la naturaleza de la mentada
cometidos estatales. Este tipo de figura contractual.
contratación por parte de las entidades
territoriales actualmente se ha vuelto más
frecuente, desconociendo el criterio de
temporalidad y convirtiéndose en una
contratación permanente, generando
nominas paralelas y causando quebranto
de los intereses de los colaboradores
vinculados por prestación de servicios. Es
por ello, que la jurisdicción de forma
frecuente expide providencias que dan
cuenta que las entidades públicas de forma
fraudulenta imparten órdenes directas,
ejercen constante subordinación, fijan
horarios sin flexibilidad y otros indicios
que demuestran la existencia de una real
relación de dependencia.
 17

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