CONTRATOS

EMPRESARIALES

HELARD MELCH NÚÑEZ VERA

 Tercera Fase
CONTRATOS CON EL ESTADO
¿Qué es la contratación pública?
Y ¿por qué influye en la calidad de vida del ciudadano?
 ¿Qué es la contratación pública?
Es el proceso a través del cual una entidad pública se abastece de bienes,
servicios y obras de manera oportuna y bajo las mejores condiciones de
precio y calidad, para la satisfacción de una finalidad pública en busca de
mejorar las condiciones de vida de los ciudadanos.

Bienes
Servicios
Consultorías
Obras
¿Para qué se realizan las contrataciones públicas?

- Para satisfacer una necesidad pública.

- Para alcanzar resultados en beneficio de la población.
- Para satisfacer un fin público.
 ¿Qué es una finalidad pública?
Es el interés público que se desea satisfacer con la contratación y que está
ligada o relacionada a la naturaleza de las funciones de la entidad en
concordancia con sus objetivos estratégicos.

ATENCIÓN MÉDICA OPORTUNA PARA EL

ASEGURADO

Mueble
Equipo
médico
Estetoscopio

Medicina
Computadora
Sábanas

Camilla
 Contratos con el Estado
Autonomía de la Voluntad de las partes y Principio de
Legalidad.
➢Art. 1354 C.C. “Las partes pueden determinar libremente el
contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma
legal de carácter imperativo.”
1.1. “Principio de legalidad. Las autoridades administrativas
deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho,
dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo
con los fines para los que les fueron conferidas.”
➢Sujeta la actuación de la Administración Pública a lo
expresamente reconocido en las normas correspondientes. La
Administración carece, de autodeterminación no sólo en el
orden de los fines, sino en el de sus actuaciones concretas.
7
 Contratos con el Estado
Sustento Constitucional
➢Art. 2º, inciso 14 (Derecho de la Persona a
contratar con fines lícitos, siempre que no
contravengan leyes de orden público);
➢Art. 62º (sobre libertad contractual y contratos-
ley);
➢Art. 63º (sobre igualdad jurídica de la
inversión); y
➢Art. 76º (sobre adquisiciones y contrataciones
del Estado).
➢El Constituyente optó por un régimen con tres
tipos de normas en materia contractual, unas
aplicables a todo tipo de contratos, otras
aplicables a contratos entre particulares y otras
aplicables a los Contratos de la Administración
Pública.
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 Contratos con el Estado
➢Artículo 76° de la Constitución expresa:
“Las obras y la adquisición de suministros con utilización de
fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por
contrata y licitación pública, así como también la adquisición o
la enajenación de bienes. La contratación de servicios y
proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de
Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el
procedimiento, las excepciones y las respectivas
responsabilidades”.

➢Constitución establece que para la contratación que implique la

utilización de fondos públicos (lo cual supone la aplicación de
políticas públicas) deberá obligatoriamente seguirse
procedimientos contractuales de naturaleza especial regidos por
normas de orden público.
9
 Contratos con el Estado
➢El Estado con la finalidad de cumplir con sus
obligaciones públicas, requiere celebrar actos jurídicos,
entre los mismos organismos del Estado o entre estos
organismos y los administrados, creando relaciones
jurídicas a través de diversas figuras, en las que la
empresa privada (el administrado), incluso puede
sustituir al Estado, en la prestación de un servicio o la
construcción de una obra específica; es decir, lo pueda
sustituir en el cumplimiento de su finalidad pública.

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 Contratos con el Estado
➢Cuando el Estado contrata, no lo hace en ejercicio de su
libertad porque no tiene, sino en cumplimiento de una
habilitación legal previa, y es aplicable a todo el proceso de
contratación, desde la parte de planificación y actuaciones
preparatorias, selección y ejecución contractual, en este
sentido la ley le otorga prerrogativas que no posee un
particular cuando toma decisiones dentro de un contrato

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 Contratos con el Estado
➢Contrato de la Administración Pública:
"Es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial, en el
cual por lo menos una de las partes es una entidad de la
Administración Pública".

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 Contratos con el Estado
➢Tiene como finalidad establecer normas orientadas a
maximizar el valor de los recursos públicos que se
invierten y a promover la actuación bajo enfoque de
gestión por resultados en las contrataciones de bienes,
servicios y obras, de tal manera que las mismas se
efectúen de modo oportuna y bajo las mejores
condiciones de precio y calidad, permitan el
cumplimiento de los fines públicos y tengan una
repercusión positiva en las condiciones de vida de los
ciudadanos.

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 Contratos con el Estado
➢El contrato administrativo no solo está conformado por
el contrato en sí, que contiene la voluntad de las partes,
sino que incluye las manifestaciones unilaterales
emitidas tanto por la entidad como por el contratista
durante la etapa de selección y que son obligaciones
para las partes.
➢Existe una prelación legislativa en su ejecución e
interpretación, Primero, las normas que lo regulan
expresamente, Segundo, las normas de Derecho Público,
Tercero, las normas de Derecho Privado.

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 Contratos con el Estado
➢En los contratos administrativos se establece una
relación jurídica en la cual por lo menos una de los
sujetos intervinientes lo hace en ejercicio de su función
administrativa;
➢El objeto del contrato esté relacionado directamente
con los fines públicos del Estado.
➢Cuando se celebra un contrato de la Administración
Pública entre una entidad de la Administración Pública y
un sujeto privado, se están vinculando el interés
colectivo con un interés privado.

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 Contratos con el Estado
➢Cuando se celebra un contrato entre dos entidades de
la Administración Pública, se vinculan dos
manifestaciones de interés colectivo.
➢Ante una situación de exclusión entre el interés
colectivo y el interés individual dentro de un contrato
prevalece el interés colectivo, sin perjuicio de
mecanismos resarcitorios que puedan compensar a la
persona privada.

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Contratos con el Estado
Que contratos celebra el Estado:

➢Adquisición de Bienes (compraventa).

➢Contratación de servicios generales (locación de servicios).

➢Contratación de servicios de Consultoría (locación de servicios - actividades

intelectuales, asesoría, realización de estudios, el gerenciamiento, entre otros).

➢Contratación para la ejecución de obras (locación de obra).

➢Contrato de Disposición de Bienes del Estado (compraventa, arrendamiento,

afectación en uso).

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Contratos con el Estado
➢Contrato de Endeudamiento Externo.

➢Contrato de Endeudamiento Interno.

➢Contrato de Concesión de Servicios Públicos.

➢Contrato de Concesión de Infraestructura.

➢Contratos de Alianza Público – Privadas.

➢Contratos de Estabilidad Jurídica.

➢Contratos de Personal (CAS).

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 Contratos con el Estado
Criterios para determinar que un contrato es Administrativo

➢Criterio subjetivo: En razón de quien lo celebra: la administración

pública. Ejercicio de la función administrativa.
➢Criterio de la jurisdicción: Quien conoce las discrepancias -Poder Judicial
en vía contencioso-administrativa; - Arbitraje y conciliación.
➢Criterio formal: El modo de formación del contrato - proceso de
selección previo.
➢Criterio teleológico: Se basa en la finalidad de servicio público y de
atención de necesidades de interés público que persiguen.

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 Contratos con el Estado
➢Criterio de los recursos públicos involucrados: Al involucrarse recursos
públicos en su ejecución, requiere de una normativa específica.
➢Criterio del objeto: Lo determinante es el objeto creado, las obligaciones
públicas.
➢Criterio de legalidad: Se deriva de la voluntad del legislador, quien lo
califica como tal y crea un régimen particular.
➢Criterio de relación entre las partes: Existen cláusulas o prerrogativas
exorbitantes para los organismos públicos, que determinan una
subordinación particular del contratista.

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 Ley de Contrataciones con el Estado
D.S. 082-2019-EF – TUO de la Ley 30225 – Ley de Contrataciones del
Estado.
D.S. 344-2018-EF – Reglamento.
➢Las reglas de formación de la voluntad del Estado para la determinación
del objeto de la contratación hasta convocatoria del proceso;
➢El proceso de selección del contratista;
➢Las obligaciones y derechos derivados de la calidad de postor y
contratista;

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 Ley de Contrataciones con el Estado
➢El contrato, su celebración y ejecución.
➢Solución de Controversias en la ejecución contractual
➢Disposiciones y lineamientos que deben observar las Entidades en
procesos de contrataciones de bienes, Servicios, u Obras.
➢Regula las obligaciones y derechos que se derivan de los mismos.
➢Establece normas orientadas a: (i) maximizar el valor del dinero del
contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades; (ii) Se
efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y
calidad; (iii) El cumplimiento de los principios.

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 Ley de Contrataciones con el Estado
Ámbito de aplicación
a. Los Ministerios y sus organismos públicos, programas y proyectos
adscritos.
b. El Poder Legislativo, Poder Judicial y Organismos Constitucionalmente
Autónomos.
c. Los Gobiernos Regionales y sus programas y proyectos adscritos.
d. Los Gobiernos Locales y sus programas y proyectos adscritos.
e. Las universidades públicas.
f. Juntas de Participación Social.
g. Las empresas del Estado pertenecientes a los tres niveles de gobierno.
h. Los fondos constituidos total o parcialmente con recursos públicos, sean
de derecho público o privado.
i. Las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los órganos
desconcentrados
j. Organizaciones que, para proveerse de bienes, servicios u obras, asumen
el pago con fondos públicos.
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 Ley de Contrataciones con el Estado
Excluidos del ámbito de aplicación
a. Contratos bancarios y financieros que provienen de un servicio financiero,
salvo la contratación de seguros y el arrendamiento financiero
b. Las contrataciones que realicen los órganos del Servicio Exterior de la
República, para su funcionamiento y gestión fuera del territorio nacional.
c. Las contrataciones del Ministerio de Relaciones Exteriores para la
transmisión del mando supremo y cumbres internacionales declaradas de
interés nacional, siempre que se encuentren por debajo de los umbrales
establecidos en tratados u otros compromisos internacionales que
incluyan disposiciones en materia de contratación pública.
d. La contratación de notarios públicos para que ejerzan las funciones
previstas en la norma.

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 Ley de Contrataciones con el Estado
Excluidos del ámbito de aplicación
e. Los servicios brindados por conciliadores, árbitros, centros de conciliación,
instituciones arbitrales, miembros de la Junta de Resolución de Disputas.
f. Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias de una
organización internacional, Estados o entidades cooperantes, siempre que
se deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o donaciones.
g. Los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de
directorios, que desempeñen funciones a tiempo completo en las
Entidades o Empresas del Estado.
h. La compra de bienes que realicen las Entidades mediante remate público.
i. Las Asociaciones Público Privadas y Proyectos regulados en el D. Leg. No.
1224 y D. Leg. No. 674.
j. Las contrataciones que se sujetan a regímenes especiales.

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 Ley de Contrataciones con el Estado
Supuestos excluidos pero sujetos a supervisión del OSCE
a. Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a 8
UITs,
b. La contratación de servicios públicos, siempre que no exista la
posibilidad de contratar con más de un proveedor.
c. Los convenios de colaboración u otros de naturaleza análoga,
suscritos entre Entidades por contratos propios de la función
que por Ley les corresponde, y no se persigan fines de lucro.
d. Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias de
una organización internacional, Estados o entidades
cooperantes, que se deriven de donaciones efectuadas por
estos, siempre que representen por lo menos el 25% del monto
total de las contrataciones.
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Ley de Contrataciones con el Estado
e. Las contrataciones que realice el Estado Peruano con
otro Estado.
f. Las contrataciones realizadas con proveedores no
domiciliados en el país si se cumple una de las siguientes
condiciones: i) se sustente la imposibilidad de realizar la
contratación a través de los métodos de contratación de
la presente norma; o ii) el mayor valor de las
prestaciones se realice en territorio extranjero.

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 Ley de Contrataciones con el Estado
Sistemas de Contratación
➢Suma Alzada:
El postor propone un monto fijo y por un determinado plazo de ejecución.
Es aplicable cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación estén
totalmente definidas en los planos y especificaciones técnicas respectivas.
Ejemplo: ConStrucción de un colegio.
➢Precios Unitarios:
El postor oferta precios, tarifas o porcentajes en función de partidas o cantidades
referenciales contenidas en las Bases, y que se valorizan por su ejecución real y
por el plazo de ejecución.
Este sistema es aplicable cuando la naturaleza de la prestación no permita
conocer con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes requeridas.
Ejemplo: Construcción de una carretera o un tunel.

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Ley de Contrataciones con el Estado
Sistemas de Contratación
➢Sistema Mixto:
La entidad requiere componentes definidos y no definidos.
Este sistema se elegirá si en el expediente técnico uno o varios componentes
técnicos corresponden a magnitudes y cantidades no definidas con precisión y
otros componentes cuyas cantidades y magnitudes están totalmente definidas
en el expediente técnico. Ejemplo: Construcción de una planta de tratamiento de
agua potable o una hidroeléctrica.

➢Sistema de Tarifas o Porcentajes:

El Sistema de Tarifas se aplica a Consultorías en General y Supervisión de Obra,
cuando no se conoce por cuánto tiempo se requerirá el servicio. El sistema de
Porcentajes se aplica en la Contratación de Servicios de Cobranzas.

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 Ley de Contrataciones con el Estado
Modalidades de Ejecución
✓Llave en mano: El postor ofrece todos los bienes y/o servicios para poner en
funcionamiento el objeto del contrato.

✓Concurso oferta: El postor oferta expediente técnico, ejecución de la obra,

plazos y, de ser el caso, terreno. Sólo procede en Obras a suma alzada y vía
Licitación Pública.

✓Obra completa: La entidad entrega al contratista el expediente técnico

(planos, memoria descriptiva, presupuesto, etc.), para que este solo se
encargue de su construcción.

✓Rendimiento garantizado: Además de construir la obra, equiparla y

entregarla en funcionamiento, el contratista debe garantizar determinados
rendimientos, como por ejemplo que, en la construcción de una central
hidroeléctrica, además de entregar la obra operativa, esta produzca una
cantidad determinada de energía por periodos, y sin interrupciones de servicio.

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¿Quiénes participan en la contratación pública?

Entidad pública Proveedores

¿Quiénes intervienen en la gestión de la contratación?

Titular de la Área Comité de Órgano encargado

entidad usuaria selección de las contrataciones
 ¿Quiénes tienen derecho a participar en una
contratación pública con el Estado?

Todas las personas naturales y jurídicas que cumplan con los requisitos para
participar en los procedimientos de selección convocados por las entidades del
Estado
¿Cuáles son los requisitos para participar en un
procedimiento de selección convocado por una
entidad pública?

1. Contar con el Registro Nacional de Proveedores*.

2. No estar inhabilitado, suspendido o no tener impedimento para
contratar con el Estado.
3. Cumplir con los requisitos técnicos inherentes a la naturaleza del
servicio o a la comercialización del bien.
 *Registro Nacional de Proveedores
Es un único registro público, de carácter administrativo, encargado de registrar a
todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que deseen
contratar con las Entidades del Estado, y a aquéllas que han sido sancionadas
con inhabilitación temporal o definitiva por el Tribunal de Contrataciones del
Estado.

Creado por Ley Nº 28267 (publicada el 3.07. 2004). Se establece la obligación de

que todos los proveedores que estén interesados en contratar con el Estado se
inscriban previamente en este registro.

Operado y administrado por el OSCE.

Se encuentra estrechamente vinculado con la plataforma del SEACE

El Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) permite el
intercambio de información y difusión sobre las contrataciones del Estado y de
la realización de transacciones electrónicas. El SEACE es el principal mecanismo
de divulgación, ya que en este se publican las convocatorias a proveedores.
 ¿Qué es el OSCE y cuál es su papel del en la
contratación pública?
Es el organismo técnico especializado encargado de promover el cumplimiento
de la normativa de contrataciones con el Estado peruano.
Ejercer competencia a nivel nacional y promueve las mejores prácticas en los
procesos de contratación de bienes, servicios y obras.

Regular y supervisar los procesos de contratación que realizan las entidades

públicas, cautelando la aplicación eficiente de la normatividad y promoviendo
las mejores prácticas para el uso óptimo de los recursos públicos y la
satisfacción de las necesidades de la población.
¿Cómo se realiza un proceso de contratación?
Se realiza en tres fases:

1 2 3
Actos preparatorios Procedimiento de selección Ejecución contractual
 Actuaciones preparatorias
¿Qué ocurre en las actuaciones preparatorias?

La entidad:

Formula el Realiza la Elabora el Genera un expediente Órganos a cargo del Elabora y

requerimiento indagación de PAC de contratación procedimiento aprueba las
mercado bases

OEC / Comité de
selección Estandarizadas
¿Quién formula el ¿Qué es la indagación de
requerimiento? mercado y quién lo realiza?

El requerimiento es elaborado por el área La indagación de mercado son las averiguaciones

usuaria de la entidad; aquella que tiene la
necesidad de adquirir un bien, un servicio o la
ejecución de una obra, en virtud a sus
funciones y a la finalidad pública que
persigue la contratación.
previas que permiten definir el valor de la
contratación. La indagación de mercado contiene
el análisis respecto de la pluralidad de postores,
así como, de la posibilidad de distribuir la buena
pro.

40 und

20
und.

500 Órgano encargado de

und.
las contrataciones
 ¿Qué papel juega el
¿Qué es el Plan
órgano encargado del
Anual de
procedimiento de
Contrataciones? selección?
Es un instrumento de gestión,
Se encarga de la preparación, conducción y
indispensable para que la institución
realización del procedimiento de selección hasta su
pueda contratar bienes, servicios y
culminación
obras, durante el año fiscal,
orientados al cumplimiento de las
metas y objetivos contenidos en el
Plan Operativo.

El Plan Anual de Contrataciones

contiene las contrataciones
cubiertas con el Presupuesto
Institucional de Apertura, con
Comité de selección
independencia de que se sujeten al Órgano encargado de
las contrataciones
ámbito de aplicación de la Ley y la
fuente de financiamiento.
 El expediente de contratación
Es el conjunto de documentos que conforman una contratación ya sea de bienes,
servicios u obras. El órgano encargado de las contrataciones entrega al presidente
del comité de selección el expediente aprobado, para que dicho comité se instale y
elabore los documentos del procedimiento de selección y realice la convocatoria.
 Procedimiento de selección
¿Qué tipos de procedimientos de selección hay?
Licitación Concurso Adjudicación Selección de Comparación Subasta inversa
Pública Público simplificada consultores de precios electrónica
individuales

Contrataciones Compras Catálogos electrónicos Concurso de proyectos

Directas corporativas de Acuerdo Marco arquitectónicos
 Ley de Contrataciones con el Estado
Tipos de contrataciones del Estado:
➢La Licitación Pública, Cuando el Estado contrata bienes y obras
por un valor referencial igual o mayor a S/ 400,000 soles
➢Concurso Público, Cuando se contratan servicios, por un valor
referencial superior a S/ 1’800,000 soles.
➢Licitación Pública con Precalificación, Cuando el valor referencial
supera los S/ 20’000,000 de soles.
➢Adjudicación simplificada, En el caso de bienes y servicios, la
adjudicación oscila entre 41,400 y 400,000 soles; mientras que, en
obras no debe superar la cifra de 2’800,000 soles.

43
 Ley de Contrataciones con el Estado
➢Contratación de consultores individuales, Servicios de
consultoría que no requieren de un personal o equipo de
profesionales, por lo que la experiencia y calificaciones de
personas naturales son el requisito esencial.
➢Comparación de precios, Contrataciones de bienes y
servicios de disponibilidad inmediata, que sean fáciles de
obtener y que tengan un estándar establecido en el mercado.
La administración obtiene 3 cotizaciones y otorga el proyecto
a la oferta con el precio más bajo.

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 Ley de Contrataciones con el Estado
➢Subasta inversa electrónica, Adquisición de bienes y servicios que
cuentan con una ficha técnica y figuran en el Listado de Bienes y
Servicios Comunes del Estado.
➢Contratación directa, Aplicable solo en situaciones de emergencia
por catástrofes, desabastecimientos, contrataciones militares de
carácter secreto, proveedor único, servicios especializados
personalísimos, publicidad estatal, bienes y servicios para la
investigación y experimentación científica o tecnológica,
Arrendamiento o adquisición de bienes inmuebles para las
Instituciones Públicas, Servicios especializados de asesoría legal,
Contrataciones para garantizar la continuidad urgente de un
proyecto cuyo contrato anterior sea declarado nulo o no resuelto,
Servicios educativos de capacitación.
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 Licitación Pública y Concurso Público
(Servicios en general)

Absolución de consultas, Evaluación de Otorgamiento de la

Registro de
observaciones e integración ofertas Buena Pro
participantes

Convocatoria Formulación de Presentación de

consultas y ofertas
observaciones
Calificación de
ofertas
 Concurso Público
Consultorías

Registro de Absolución de consultas Calificación de

participantes observaciones e integración ofertas

Convocatoria Formulación de Presentación de Otorgamiento de la

consultas y ofertas Buena Pro
observaciones
Evaluación de
ofertas
 Adjudicación simplificada

Registro de Absolución de consultas Evaluación y

participantes observaciones e integración Calificación de ofertas

Convocatoria Formulación de Presentación de Otorgamiento de la

consultas y ofertas Buena Pro
observaciones
 Selección de consultores individuales
Solicitud de
expresión de interés

Registro de Calificación y
participantes evaluación

Convocatoria Recepción de Otorgamiento de la

expresiones de Buena Pro
interés
 Comparación de precios

Los bienes y/o servicios en general deben ser de disponibilidad inmediata, fáciles de obtener en el
mercado, se comercialicen bajo una oferta estándar establecida por el mercado y que no se
fabrican, producen, suministran o prestan siguiendo la descripción particular o instrucciones dadas
por la Entidad contratante.
 Contratación directa

1 3 5
Contratación Situación de Proveedor
entre Entidades desabastecimiento único

4 6
2 Contrataciones con carácter Servicios
Situación de secreto, secreto militar o por personalísimos
Emergencia razones de orden interno
 Contratación directa
7 8
Servicios de publicidad Servicios de consultoría distintos a las
para el Estado consultorías de obra que son continuación
y/o actualización de un trabajo previo
ejecutado por un consultor individual
9
Contratación de bienes o servicios con
fines de investigación, experimentación o
desarrollo de carácter científico o
tecnológico
 Contratación directa

10 11
Contrataciones de servicios de
Adquisición y capacitación de interés
arrendamiento de bienes
12
institucional
inmuebles Contrataciones derivadas de un contrato
resuelto o declarado nulo cuya
continuidad de ejecución resulta urgente

13
Servicios especializados de asesoría legal,
contable, económica o afín
Concurso de proyectos arquitectónicos

Se utiliza para la contratación de consultorías de obra

para la elaboración de expediente técnico de obras
urbanas, edificaciones y afines, mediante el cual se
evalúa la propuesta arquitectónica. Se designa un comité
de selección.

Para la evaluación de la propuesta arquitectónica se

designa o contrata a un jurado independiente
compuesto por tres (3) arquitectos de reconocida
trayectoria y experiencia profesional.
¿Qué ocurre si durante la fase de selección surge una
discrepancia entre el postor y la entidad?

Apelación debidamente
sustentada

Ante Ante el Tribunal de Contrataciones

La entidad del Estado del OSCE

En procedimientos de selección cuyo valor estimado o valor referencial sea igual o menor a
cincuenta (50) UIT, el recurso de apelación se presenta ante la Entidad convocante, y es conocido y
resuelto por su Titular.
Luego de otorgada la Buena Pro, ¿A través de qué
documento se formaliza una contratación?
A través de un Contrato de la
Administración Pública (Acuerdo de dos o
más partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relación jurídico
patrimonial, en la cual por lo menos una
de las partes es una entidad de la
Administración Pública)
 Ejecución contractual
¿Qué es la ejecución contractual?

Fase de la contratación pública en la cual las partes cumplen las prestaciones a las
que se han comprometido: El postor ejecuta la obra, suministra el bien o presta el
servicio y, por su parte, la Entidad cumple con efectuar el pago.
 Solución de controversias en la fase contractual
Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia,
ineficacia o invalidez del contrato se resuelven mediante:

Conciliación Junta de Resolución de Arbitraje Institucional

Disputas
 ¿Quiénes son los principales afectados por una
contratación pública mal realizada?

¿Qué otras consecuencias trae una contratación pública

mal realizada?
CONCESIONES
Concesiones
✓La concesión de servicio público es un procedimiento por el cual una
persona pública, llamada concedente, confía a una persona jurídica,
llamada concesionario, el cuidado de manejar un servicio público, bajo
el control de la autoridad concedente, mediante una remuneración que
consiste habitualmente en las cuotas que el concesionario percibirá de
los usuarios del servicio.
✓Las concesiones son un mecanismo o técnica a través de los cuales el
Estado permite a particulares el ejercicio de atribuciones de cuya
titularidad aquel goza, conforme al ordenamiento jurídico.
✓Si bien la concesión puede transferir facultades o derechos, el titular
siempre será el Estado, por esto tienen la característica de la
temporalidad.
Concesiones
Características
1. Su objeto consiste en la operación de un servicio público;
2. Es a riesgo y aventura del concesionario;
3. La remuneración consiste en el cobro a los usuarios de una cuota
por el uso del servicio;
4. Su duración, en principio, debe prolongarse lo suficiente como para
recuperar la inversión;
5. Queda sujeto a un régimen jurídico dentro del derecho privado.
Modalidades
✓A Título Oneroso.- El concesionario paga una contribución en dinero o
una participación sobre los beneficios.
✓A Título Gratuito.- No hay contraprestación
✓Cofinanciada.- El Estado realiza una entrega inicial durante la etapa de
construcción o con entregas en la etapa de explotación, reintegrables o
no.
✓Mixta.- Cuando concurren más de una de las tres modalidades
desarrolladas.
 Concesión de bienes
Mecanismo a través del cual el Estado concede la administración de un bien a la actividad
privada.
Se formaliza contractualmente.
Puede darse en concesión bienes estatales (como las empresas públicas) o bienes de
dominio público, como las carreteras.
Ejemplo: gestión de infraestructura de transporte público, como son carreteras, puertos,
aeropuertos y ferrocarriles
El Art. 73 de la Constitución establece que los bienes de dominio público son inalienables e
imprescriptibles, razón por la cual no pueden transferirse a los particulares por estar fuera
del mercado. Sin embargo, dicha norma preceptúa que los bienes de uso público pueden
ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico.
Formas de concesión de bienes públicos: (i) Tenemos la concesión de bien público por la
cual se entrega el bien para su administración y explotación, únicamente. (ii) Tenemos la
concesión de obra pública, por la cual se entrega el bien para ser explotado, con la
obligación adicional de invertir en la infraestructura. En ambos casos, esta modalidad de
concesión constituye una forma de asociación público privada.

64
Concesión de Servicios
Públicos
Este modo de gestión es conocido también como gestión indirecta,
aludiendo a la concepción del Estado como titular del servicio público.
Ahora bien, la privatización de actividades estatales puede entenderse
también como la transferencia de infraestructura estatal a manos
privadas, en especial la empleada para la prestación de servicios
públicos, transferencia que puede efectuarse a través de
concesiones. Ambas situaciones pueden darse juntas, o por separado.
De hecho, la privatización de determinados servicios públicos ha ido
acompañada de la privatización o concesión de la infraestructura
empleada por el Estado para prestarlo, como ocurrió en el caso de la
privatización de los servicios públicos de telecomunicaciones, pero ello
no necesariamente ocurre en todos los casos.
Tenemos el caso de la concesión de infraestructura, en especial
hospitales, en materia de salud pública.

65
Concesión de Recursos
Naturales
Mecanismo a través del cual el Estado permite a los particulares la
explotación de dicho recursos.
Por ejemplo, la concesión minera o la concesión forestal. La norma
establece que constituyen bienes incorporales registrables y confieren
el uso y disfrute del recurso concedido.
La Constitución preceptúa en su Art. 66 que los recursos naturales,
renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación.
La norma establece además que el Estado es soberano en su
aprovechamiento. Así, se regula además que por ley orgánica se fijan las
condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares.

66
Concesión de Recursos
Naturales
El artículo 4° de la Ley N.° 26821, Ley Orgánica para el aprovechamiento
sostenible de los recursos naturales, establece que los recursos
naturales mantenidos en su fuente, sean éstos renovables o no
renovables, son Patrimonio de la Nación. Sin embargo, los frutos y
productos de los recursos naturales, obtenidos en la forma establecida
en la referida norma son del dominio de los titulares de los derechos
concedidos sobre ellos.
En consecuencia, el Estado no es propietario de los recursos naturales,
los cuales son de propiedad del concesionario una vez que han sido
extraídas de su fuente; siendo que incluso el Estado requiere de
concesión para explotar recursos naturales, lo cual a su vez se
encuentra seriamente limitado en aplicación del principio de
subsidiaridad empresarial.

67
Concesiones
Garantías.
✓Cláusula de indemnización.- En caso se suspenda, resuelva o
modifique la concesión sin que medie causal de caducidad o fuerza
mayor.
✓Cláusula arbitral.- Nacional o internacional.
✓Revisión sistema de asignación de ingresos.- Las bases establecerán la
forma y el plazo en el que el concesionario podrá solicitar la revisión del
sistema de tarifas, precios, peajes u otros sistemas de recuperación de
inversiones y la fórmula de reajuste por causas sobrevinientes
Concesiones
Como se otorga la Concesión?
➢A través de Licitación Pública Especial o a Concurso de Proyectos Integrales
nacional o internacional.
➢La concesión se otorga a la mejor propuesta técnica y económica
considerando:
a) Las condiciones técnicas;
b) El nivel tarifario y su estructura;
c) El plazo de otorgamiento de la concesión;
d) La oferta financiera;
e) Los ingresos garantizados por el Estado;
f) El compromiso de riesgo asumido por el oferente, costo proyecto / riesgos
en explotación;
g) Pagos que realizará el concesionario a favor del Estado;
h) La fórmula de reajuste de tarifas y sistema de revisión;
i) Consideraciones ambientales y ecológicas;
Concesiones
Caducidad de la Concesión
1. Vencimiento del plazo;
2. Incumplimiento de obligaciones tipificada expresamente como
causal de caducidad;
3. Mutuo Acuerdo;
4. Destrucción total de la obra; y
5. Otras causales que se estipulen en el contrato
OUTSOURCING
 Outsourcing
➢OUT (Exterior, Fuera) y SOURCE (Fuente, Recurso u Origen) cuya
traducción al español es de tercerización y externalización.
➢DANIEL ECHAIZ: la mayoría de definiciones del contrato de outsourcing,
suelen darse desde un punto de vista económico, resaltando su utilidad
como herramienta de gestión; sin perjuicio de ello, desde una perspectiva
jurídica, puede entenderse como “[…] aquel acuerdo de voluntades
mediante la cual una empresa cliente encarga al outsourcer la prestación
de servicios especializados, en forma autónoma y duradera, que le
permitirán avocarse a la realización de su core business.
➢Perú: 8 de cada 10 empresas optan por la tercerización, y al hacerlo, el
90% de ellas se vuelve más productiva, de acuerdo con la Asociación de
Empresas de Tercerización y Trabajo Temporal del Perú (AETT- Perú).

72
 Outsourcing
➢Ley 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, señala en su
artículo 2 que: “se entiende por tercerización la contratación de empresas
para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que
aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten
con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean
responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores
estén bajo su exclusiva subordinación”.

73
 Outsourcing
Outsorcing – Tercerización Laboral
➢Ley 29245 – Regula los Servicios de Tercerización

➢D. Leg. 1038 Que Precisa los Servicios de Tercerización

➢D.S. 006-2008-TR – Reglamento

➢D.S. 001-2022-TR Precisa alcances del Reglamento

Es un tipo de contratación civil (subcontratación) y supone que las
empresas cuenten con trabajadores de otros empleadores para que
desarrollen actividades especializadas u obras.

74
 Características
a) Nominado: En tanto se le reconoce con la denominación outsourcing,
tercerización de servicios o externalización de servicios.
b) Principal: por cuanto su existencia no depende de otro contrato.
c) Bilateral: ello en cuanto crea relaciones jurídicas entre las partes que
establecen tanto obligaciones como derechos de manera recíproca.
d) De ejecución sucesiva: Por cuanto el contrato de outsourcing no se
agota con el simple intercambio de prestaciones, sino que la relación
es continuada ya que durante la vigencia del contrato las obligaciones
asumidas por cada una de las partes se cumplen a cada instante,
periódica y continuamente.

75
 Características
e) Interempresario y de colaboración empresarial: puesto que implica,
básicamente, un método de colaboración entre empresas distintas e
independientes.
f) Oneroso: toda vez que debe tener una expectativa de beneficio o lucro
económico para la empresa que presta el servicio.
g) Intuito personae: pues se desarrolla en consideración a las cualidades
personales de los contratantes, que en este caso está relacionado con el
grado de especialidad con la que cuente el outsoucer en un área o un
servicio determinado.
h) Consensual: se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, es
decir, para que sus efectos propios se produzcan basta que los
contratantes manifiesten recíprocamente su voluntad.
i) Conmutativo: debido a que las partes, desde la celebración misma del
contrato, conocen el real alcance de las obligaciones y derechos surgidos.

76
 Partes
➢La empresa principal o cliente: Empresa que encarga o
delega el desarrollo de una o más partes de su actividad
principal a una empresa tercerizadora.
➢La empresa tercerizadora o outsoucer: Que lleva a cabo el
servicio u obra contratado por la empresa principal, a través
de sus trabajadores.

77
 Outsourcing
➢Objeto del contrato de outsourcing consiste en la
realización de los servicios, actividades, cometidos,
áreas funcionales o partes de su ciclo productivo que
la empresa cliente externaliza a cargo del outsourcer.

78
 Derechos de empresa cliente
➢Definir el objeto del outsourcing.
➢Supervisar al outsourcer.
➢Ejercer sus derechos de propiedad intelectual.
➢Exigir la exclusividad del outsourcer.
➢Mantener la propiedad de los bienes trasladados al outsourcer.
➢Exigir la confidencialidad de la información proporcionada al
outsourcer.
➢Coordinar la estrategia del negocio sin que esto cree una relación
de subordinación del outsourcer respecto a la empresa cliente.
➢Obtener los resultados en los términos pactados
79
 Obligaciones de empresa cliente
➢Determinar los alcances de la delegación de la actividad que
realizará el outsourcer.
➢Proporcionar la información necesaria al outsourcer para el
cumplimiento de su prestación, teniendo que enviarle de forma
oportuna las instrucciones para la realización del servicio, y en el
supuesto de que no las reciba a tiempo, éste podrá ejecutar el
outsourcing obrando como lo haría en negocio propio y conforme
al uso del comercio en casos semejantes.
➢Supervisar el cumplimiento de la actividad en los plazos pactados.
➢Retribuir al outsourcer; es decir pagar los servicios prestados por
el oursourcer.
➢Cumplir con las demás cláusulas pactadas en el contrato.
➢Actuar de buena fe para con el outsourcer en la ejecución del
contrato.

80
 Derechos del outsourcer
➢Gozar de autonomía jurídica, económica y administrativa.
➢No subordinarse a la dirección de la empresa cliente.
➢Realizar negocios con otras empresas en tanto no viole el
pacto de exclusividad.
➢Recibir la información necesaria de la empresa cliente para
el cumplimiento de su prestación.
➢Ser retribuido.

81
 Obligaciones del outsourcer
➢Cumplir con la prestación y lograr los resultados en los términos pactados,
asumiendo el riesgo de tales; lo cual lleva aparejados unos deberes de
diligencia, ciertos mecanismos de control establecidos contractualmente y
sanciones económicas ante posibles deficiencias en el mismo.
➢Contratar personal capacitado para la realización del outsourcing; el
outsourcer debe actuar siempre en interés de la empresa cliente, tratando de
obtener la mayor ventaja para ésta, es por ello que, debe contar con personal
capacitado para lograr los fines pactados.
➢Respetar los derechos de propiedad intelectual de la empresa cliente.
➢Mantener la exclusividad y la confidencialidad a favor de la empresa cliente.
➢Responsabilizarse por la pérdida de bienes o documentos de la empresa
cliente.
➢Rendir cuentas de forma detallada y justificada, en los plazos establecidos, de
todos los servicios y actividades subcontratados.
➢Cumplir con las demás cláusulas pactadas en el contrato de outsourcing.
➢Actuar con buena fe para con la empresa cliente.
82
 Outsourcing
➢La Tercerizadora asume los servicios prestados por su cuenta y
riesgo; cuenta con sus propios recursos financieros, técnicos o
materiales; es responsable por los resultados de sus actividades y
sus trabajadores están bajo su exclusiva subordinación.
➢Deben tener pluralidad de clientes, equipamiento, la inversión de
capital y la retribución por obra o servicio. NO es sólo provisión de
personal.
➢ Las Tercerizadoras se inscriben en un Registro Nacional de
Empresas Tercerizadoras a cargo del MTPE.
➢Si se verifica la desnaturalización de la tercerización, la inspección
del trabajo debe imputar las relaciones laborales a la empresa
principal.
83
 Beneficios
➢Focalización en el núcleo del negocio, por cuanto al
transferirse parte del proceso productivo al outsourcer, la
empresa cliente puede centrarse en su core business.
➢Mayor efectividad en las operaciones.
➢Optimización de la calidad, por cuanto el outsoucer es una
empresa especializada en las actividades que se le delegan.
➢Transferencia del riesgo al outsoucer por la realización de
sus actividades.
➢Reducción de costos.
➢Acceso a nuevas tecnologías y conocimientos especializados
a través de la externalización de actividades.
84
 Beneficios
➢La tecnología de la información es el área más grande del
outsourcing, representa el 40% del total.
➢Luego de ello, viene administración de la logística y
administración

85
 Desventajas
➢Puede generar dependencia de terceros.
➢Pérdida de control sobre parte del proceso productivo, en
tanto fundamentalmente se puede controlar el resultado de
las actividades del outsoucer pero no tanto su proceso.
➢Riesgos vinculados con la transferencia de información
comercial.

86
 Cláusulas comunes
➢Objeto: Cláusula esencial del contrato en la cual se indicará la
actividad que realizará la empresa tercerizadora o outsoucer,
durante la vigencia del contrato.
➢Responsabilidades: Por lo general el outsoucer se obliga a obtener
un resultado determinado, se indicarán los estándares a los que
tiene que responder dicho resultado, así como los plazos en los que
se tendrá que cumplir determinadas tareas.
➢Plazo: Referido al plazo de duración del contrato.
➢Conocimientos que se transfieren: Al tratarse de un contrato
mediante el cual la empresa outsourcer realizará una parte del
negocio de la empresa cliente, por lo general, esta última tendrá
que transferirle parte de su conocimiento del negocio, por lo que
en esta cláusula se especificará que conocimiento está
transfiriéndose; información que será importante al momento de
pactar la cláusula de confidencialidad.
87
 Cláusulas comunes
➢Exclusividad: no vendrá significar que ambas partes se
comprometen a realizar negocios únicamente entre ellos, sino que
está enfocada a que el outsourcer no realice la misma labor para
competidores directos de la empresa cliente, y ello como una
manera de proteger el Know-how que se le hubiese transferido en
virtud de la cláusula anterior.
➢Bienes: Referida a los bienes de la empresa cliente que el
outsoucer necesitará para la realización de la tarea encomendada,
en caso se haya pactado que esta se los proveerá.
➢Capacitación: En determinados casos, sobre todo cuando están
involucradas las tecnologías de la información, se suele pactar que
el outsoucer brinde capacitación a los trabajadores de la empresa
cliente, ello a fin de que el contrato también sirva para la mejora de
la empresa.

88
 Cláusulas comunes
➢Traspaso de personal técnico: Dependiendo de lo acordado entre
las partes, estas pueden pactar que los trabajadores de la empresa
cliente que tengan conocimiento especializado en el área del
negocio que se delega al outsoucer, puedan trabajar
conjuntamente en ambas empresas.
➢Retribución: Donde se identificará cual será la retribución del
outsoucer, así como los plazos y la forma del pago de esta.
➢No subordinación: las partes especificarán que no existe relación
de subordinación del outsoucer respecto a la empresa cliente ni
viceversa.
➢Confidencialidad: recomendable pactar la obligación del outsoucer
de guardar confidencialidad acerca de la información que recibe de
la empresa cliente respecto de su negocio.
89
 Outsourcing
➢No puede ser utilizada con la intención de limitar o perjudicar la
libertad sindical, negociación colectiva, sustituir trabajadores en
huelga o afectar la situación laboral de los dirigentes.
➢Al iniciar la ejecución del contrato, la tercerizadora tiene la
obligación de informar por escrito a los trabajadores, así como a las
organizaciones sindicales y a los trabajadores de la principal:
a) La identidad de la empresa principal.
b) Las actividades que son objeto del contrato celebrado con la
principal.
c) El lugar donde se ejecutarán las actividades.

90
 Outsourcing
➢La empresa principal es solidariamente responsable por el pago de
los derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de
seguridad social por el tiempo en que el trabajador estuvo
desplazado. Se extiende por 01 año posterior a la culminación de su
desplazamiento.
➢Si se verificara una simulación, fraude u ocultamiento de un real y
simple destaque de mano de obra o mera provisión de personal,
nos encontramos ante un caso de desnaturalización de la
tercerización y los trabajadores desplazados se deben considerar
como trabajadores de la Principal, desde el momento en que se
produce.

91
 Outsourcing
➢Los trabajadores tienen los siguientes derechos:
a) Con contrato de trabajo sujeto a modalidad tienen iguales
derechos que los trabajadores contratados a tiempo
indeterminado.
b) Tienen todos los derechos laborales individuales y colectivos.
c) No están sujetos a subordinación por la empresa principal.
d) Pueden recurrir a la Autoridad Administrativa de Trabajo o al
Poder Judicial, para solicitar la protección de sus derechos
colectivos, para la verificación de la naturaleza de los contratos
de trabajo sujetos a modalidad y obtener, su reposición en el
puesto de trabajo, su reconocimiento como trabajador de la
empresa principal, así como las indemnizaciones.
92
 EJEMPLO
NIKE INC
➢Es la mayor proveedora de calzado
deportivo del mundo.
➢Usa outsourcing para la totalidad
de producción de calzado y solo
fabrica los componentes técnicos
clave de sus sistema “nike air”.

93
 EJEMPLO
APPLE
➢Fabricante de computadoras.
➢Utiliza outsourcing para el 70% de
sus costes de fabricación y de sus
componentes

94
 Extinción
Principales causales de extinción del contrato de outsourcing,
que son las siguientes:
➢Por vencimiento del plazo establecido.
➢Por mutuo acuerdo.
➢Por resolución (artículo 1371 del Código Civil).
➢Por disolución y liquidación de alguna de las partes.

95
 Diferencia con Locación de Servicios
➢El art. 1764 del CC: “por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar
subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo
determinado, a cambio de una retribución”; en este sentido, se distingue del
outsourcing, en tanto este último es un contrato de tracto sucesivo, un contrato de
duración cuyas prestaciones se extienden en el tiempo para la realización de las
actividades delegadas; no obstante ello, cabe aclararse que un contrato de locación de
servicios también puede ser de tracto sucesivo dependiendo del servicio que se preste,
y de igual forma puede tener como objeto prestaciones que se extienden en el tiempo,
como podría ser la contratación de un abogado para que represente al cliente en un
proceso judicial.
➢El art. 1766 del CC, la regla general en la locación de servicios es que la obligación
tiene carácter personal y excepcionalmente, si está pactado o así lo indican los usos y
costumbres y no es incompatible con la naturaleza de la prestación, el locador puede
valerse, bajo su propia dirección y responsabilidad, de auxiliares y sustitutos, mientras
que en el outsourcing, la tercerizadora será una empresa especializada que realizará las
actividades delegadas a través de su personal técnico; sin embargo, ante ello se podría
argumentar que la naturaleza personal de la obligación en el caso de las personas
jurídicas, implica precisamente que será la empresa la que realizará el servicio a través
de su personal.
➢En el contrato de locación de servicios el locador puede ser una persona natural o una
persona jurídica, mientras que en el outsourcing se caracteriza por ser un contrato
entre personas jurídicas.

96
 Diferencia con Contrato de Obra
➢El art. 1771 del CC: “por el contrato de obra el contratista se
obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle
una retribución”, en este sentido, se suele diferenciar la figura
del outsourcing, en que este último no se restringe a una obra
determinada, sino a la prestación de servicios especializados
en el tiempo; no obstante ello, también se podría argumentar
que estos servicios especializados pueden consistir en la
producción de obras concretas, ya sea objetos materiales o
inmateriales, obligándose el outsoucer a entregar
periódicamente un determinado resultado, simple o
complejo, que pueda ser considerado como una obra.

97
 Diferencia con Intermediación Laboral
➢Jorge Tovar: existe cierto riesgo de que un contrato de outsourcing pueda
ser interpretado y calificado como actos de intermediación laboral, por lo
cual, resulta esencial actuar con un cuidado especial al momento de
redactar el contrato y ejecutarlo.
➢La intermediación laboral se entiende como “el destaque o cesión de
mano de obra por parte de una entidad intermediadora hacia una
empresa usuaria, existiendo vínculo laboral entre la entidad
intermediadora y el personal destacado”.
➢La confusión entre ambos contratos, surge a partir del hecho de que
mediante el outsourcing, en determinados casos, la empresa
tercerizadora puede destacar mano de obra de forma continua para
realizar las actividades delegadas a esta en las instalaciones de la empresa
cliente; y este riesgo de confundirlos se vuelve más tangible cuando se
acude a la Ley 27626 (Ley que regula la actividad de las empresas
especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores), que en su
artículo 11.3, haciendo referencia a las empresas que prestan servicios de
intermediación laboral, señala lo siguiente:
98
 Diferencia con Intermediación Laboral
“Las empresas de servicios especializados son aquellas personas
jurídicas que brindan servicios de alta especialización en relación a la
empresa usuaria que las contrata. En este supuesto la empresa
usuaria carece de facultad de dirección respecto de las tareas que
ejecuta el personal destacado por la empresa de servicios
especializados”.
➢Sin embargo, mientras en la intermediación laboral, la empresa que
brinda tal servicio se limita a destacar trabajadores especializados para el
cumplimiento de labores complementarias, temporales o especializadas,
en el outsourcing es algo más que el simple destaque de personal
especializado, ya que es la misma empresa tercerizadora la que se
encargará de realizar parte integral del proceso productivo de la empresa
cliente, brindando una serie de elementos distintos al personal como
programas, equipos, y demás factores de producción.
➢En la intermediación laboral, la empresa de servicios cede parte de su
poder de dirección a la empresa usuaria, aunque manteniendo el poder
disciplinario, mientras que, en el outsourcing, la empresa tercerizadora
asume íntegramente el poder de dirección y sus trabajadores están bajo
su exclusiva subordinación.

99
 Diferencia con Intermediación Laboral
➢Las actividades de intermediación pueden ser de carácter
temporal, especializado o complementario sin estar
relacionadas directamente con el core business de la empresa
usuaria, mientras que en el outsourcing se presta un servicio
integral, que resulta ser parte de la cadena productiva de la
empresa usuaria.
➢En la intermediación la empresa que solicita el servicio tiene
facultades de fiscalización y dirección sobre su proveedor. En
caso contrario, en el outsourcing la relación es meramente
comercial, solo puede haber coordinación y la empresa
usuaria no tiene poder alguno sobre el personal del tercero
(dirección, fiscalización, mucho menos sanción), aquí solo
existe un control de calidad o satisfacción del servicio
100
 Diferencia con Intermediación Laboral
➢En el outsourcing, el contratista es responsable por los
resultados de los servicios prestados. En la intermediación
importa el desarrollo del servicio; existe una preocupación
claro está por la calidad e idoneidad en el servicio.
➢El outsourcing permite reducir y controlar los costes del
proceso o función que se externalice. Mientras que la
intermediación laboral, aunque trate de hacerse por un tema
económico, por el tipo de servicios más usuales, es difícil
controlarlo en virtud a los cambios en la legislación laboral, lo
que impacta directamente la estructura de coste

101
INTERMEDIACION LABORAL
 Intermediación Laboral
➢Es una forma de descentralizar las actividades de la
empresa. Tal como lo señala Toyama, supone dos elementos
claves: i) se verifica un destaque exclusivamente de
trabajadores al centro de trabajo —o el radio de acción— de
la empresa usuaria; y ii) los trabajadores laborarán bajo las
órdenes de los jefes y supervisores de la empresa usuaria, es
ella la que definirá el contenido de la prestación personal*
* TOYAMA, Miyagusuku. El Derecho inidividual del trabajo en el Perú: Un enfoque teórico-práctico. Lima: Gaceta Jurídica, 2020.

➢La intermediación laboral o “Services”, es el contrato de

descentralización laboral entre una empresa (usuaria) que
contrata a una empresa (entidad de intermediación) para que
destaque personal que realiza trabajos temporales,
complementarios o de alta especialización.

103
 Intermediación Laboral
Es un servicio prestado en el cual intervienen 3 actores:
➢La empresa intermediadora (proveedora del servicio).
➢La empresa usuaria (cliente).
➢Trabajadores (prestadores del servicio en el centro de operaciones
del cliente).
Consiste en proporcionar a la empresa usuaria, personal para la
atención de necesidades transitorias, especializadas y/o
complementarias a su giro de negocio.
Básicamente, no existen limitaciones respecto al tipo de compañía o
empresa cliente para solicitar la intermediación laboral.

104
 Intermediación Laboral
Base Legal:
➢Ley 27626 - Ley que regula la actividad de Empresas
Especiales de Servicios y Cooperativas de Trabajadores.
➢D.S. 003-2002-TR - Establecen disposiciones para la
aplicación de las Leyes 27626 y 27696, que regulan la
Actividad de Empresas Especiales de Servicios y Cooperativas
de Trabajadores.

105
 Intermediación Laboral
➢Actividad principal: Aquélla que es consustancial al giro del
negocio. Las diferentes etapas del proceso productivo de
bienes y de prestación de servicios: exploración, explotación,
transformación, producción, organización, administración,
comercialización y toda actividad sin cuya ejecución se
afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de
la empresa.
➢Actividad complementaria: Aquella que es de carácter
auxiliar, no vinculada a la actividad principal, y cuya ausencia
o falta de ejecución no interrumpe la continuidad y ejecución
de la actividad empresarial, tal como las actividades de
vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajería externa y
limpieza.

106
 Intermediación Laboral
➢Supone dos elementos:
a) Un destaque exclusivamente de trabajadores al centro de
trabajo o el radio de acción de la empresa usuaria; y
b)Los trabajadores laborarán bajo las órdenes de los jefes y
supervisores de la usuaria, es ella la que definirá el
contenido de la prestación personal.
➢Los trabajadores destacados a una empresa usuaria no
pueden prestar servicios que impliquen la ejecución
permanente de la actividad principal de dicha empresa.
107
Intermediación Laboral
➢Sólo puede prestarse por Empresas de Servicios constituidas
como Personas Jurídicas (servicios temporales, complementarios
y especializados) o como Cooperativas (Cooperativas de trabajo
temporal, y Cooperativas de trabajo y fomento del empleo para
actividades complementarias y de alta especialización).
➢Deben tener un capital social suscrito y pagado no menor a 45
UIT.
➢RENEEIL (Registro Nacional de Empresas y Entidades que
Realizan Actividades de Intermediación Laboral) a cargo de la
Dirección de Empleo y Formación Profesional Mintra.

108
 Intermediación Laboral
➢No se registra a empresas contratistas o subcontratistas
dedicadas a actividades de construcción civil, minería y
petróleo
➢Las entidades de intermediación están obligadas a registrar
los contratos suscritos con las empresas usuarias y presentar
los contratos de los trabajadores destacados.
➢El número de trabajadores que pueden prestar servicios,
bajo modalidad temporal, no podrá exceder del 20% del total
de trabajadores de la usuaria.

109
 Intermediación Laboral
➢Los derechos y beneficios laborales de los trabajadores de empresas de
intermediación se emulan a aquellos que se otorgan en la empresa usuaria.
➢Las remuneraciones y condiciones de trabajo que la usuaria otorga a sus
trabajadores se extienden a los trabajadores destacados cuando son de alcance
general, de acuerdo con la categoría ocupacional o función desempeñada,
mientras dure el destaque.
➢No son extensivos los que sean otorgados por la existencia de una situación
especial objetiva, inherentes a calificaciones personales, desarrollo de actividades
específicas, particularidades del puesto o el cumplimiento de condiciones
específicas.
➢Entre los derechos en común corresponde señalar a la compensación por tiempo
de servicios, gratificaciones, vacaciones, utilidades, entre otros.
➢No procede la extensión de derechos y beneficios cuando las labores
desarrolladas por los trabajadores destacados no son efectuadas por ningún
trabajador de la empresa usuaria.

110
Intermediación Laboral
➢ Clases de intermediación:
a) De servicios temporales: Para colaborar temporalmente
mediante el destaque de trabajadores para desarrollar
labores correspondientes a contratos de naturaleza ocasional
y de suplencia.
b) De servicios complementarios: Para desarrollar actividades
accesorias o no vinculadas al giro del negocio de éstas.
c) De servicios especializados: Servicios de alta especialización.
La usuaria carece de facultad de dirección respecto de las
tareas que ejecuta el personal destacado.

111
 Intermediación Laboral
Desnaturalización:
Se declarará de manera expresa en los casos siguientes:
– El exceso de los porcentajes limitativos establecidos para la
intermediación de servicios temporales.
– La intermediación para servicios temporales distintos de los que pueden
ser cubiertos por los contratos de naturaleza ocasional o de suplencia,
regulados en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
– La intermediación para labores distintas de las reguladas en los Artículos
11 y 12 de la Ley (empresas de servicios y cooperativas de trabajadores).
– La reiterancia del incumplimiento regulada en el primer párrafo del
Artículo 13 del reglamento. Se verifica la reiterancia cuando persiste el
incumplimiento y se constata en la visita de reinspección o cuando se
constata que en un procedimiento de inspección anterior la empresa
usuaria realiza tal incumplimiento.
112
 Actualidad
Decreto Supremo N° 001-2022-TR: modificación del Reglamento de la Ley de Tercerización, lo que
restringe los supuestos en los que puede utilizarse la tercerización; tal como se detalla a
continuación:
1. Se prohíbe la tercerización de actividades que pertenecen al "núcleo del negocio"
La norma introduce el concepto de "núcleo del negocio", prohibiendo la tercerización de las
actividades que forman parte de este. Para identificar el núcleo del negocio en cada caso concreto,
se debe observar los siguientes 5 criterios, respecto de la empresa principal:
- El objeto social.
- Lo que identifica a la empresa frente a sus clientes finales.
- El elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus
actividades.
- Las actividades que generan un valor añadido para sus clientes.
- La actividad que suele reportarle mayores ingresos.
2. Actividades no afectadas por la restricción
Pueden encargarse a terceros los servicios que no implican desplazamiento continuo o que
califican como actividades complementarias al giro del negocio. También pueden continuar
tercerizándose las actividades principales que no forman parte del núcleo del negocio (por
ejemplo, servicios de back office) y califican como actividades especializadas u obras.
Actividad especializada: actividades que exigen un nivel de conocimientos técnicos, científicos o
particularmente calificados.
Obra: ejecución de un encargo concreto debidamente especificado en el contrato suscrito entre las
partes.
113
 Actualidad
3. Nuevas causales de desnaturalización de la tercerización
Se agrega a las causales de desnaturalización, las siguientes:
Cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora no tiene por objeto desarrollar
actividades principales.
Cuando se desplaza trabajadores para realizar actividades que forman parte del núcleo del negocio.
Si se desnaturaliza la tercerización la empresa principal será considerada el empleador de los trabajadores desplazados,
desde el inicio el desplazamiento, salvo prueba en contrario respecto al momento en que se produjo la desnaturalización.
Se ha concedido a SUNAFIL la facultad de declarar la existencia de una relación laboral directa con la empresa principal.

4. Plazo de adecuación y prohibición de despedir

Se ha establecido un plazo de adecuación a la nueva norma de 180 días calendario, contados desde el 24 de febrero de
2022, y que vence el 22 de agosto de 2022.

Durante el plazo de adecuación las empresas tercerizadoras no pueden extinguir los contratos de trabajo de los
trabajadores que hubieran sido desplazados para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, por
causas vinculadas con la adecuación a que se refiere la presente disposición, salvo que la empresa principal contrate
directamente a dichos trabajadores.

Si las relaciones de colaboración empresarial no se adecuan dentro del plazo previsto a las modificaciones introducidas, la
tercerización se considerará como desnaturalizada.

114
ENGINEERING
 Concepto
➢Esta ligado a la concepción y construcción de una unidad
industrial al menor costo, en plazos rápidos y calidad más
elaborada.
➢Es un contrato para el estudio, la fabricación, la entrega y la
instalación bien sea de edificios o maquinarías mecánicas o
eléctrica.
➢Operación mediante la cual, una empresa especializada en la
materia traspasa a cambio de una remuneración, en favor de
un adquiriente, ciertos conocimientos técnicos para elaborar
un proyecto de estudio, o hace algunos suministros y, a veces,
se encarga de la ejecución misma de la obra o instalación
industrial.

116
 Características
➢Atípico: no regulado.
➢Consensual: perfecciona por consentimiento de partes.
➢Bilateral: obligaciones ambas partes.
➢Conmutativo: están determinan las contraprestaciones.
➢Puede tener como objeto prestaciones intelectuales:
conocimiento contenidos en planos, esquemas o dibujos.
➢Oneroso.

117
 Formas de ejecución
➢Sistema del contrato de llave en mano:
Se conviene con un contratista único para que cumpla con
todas las obligaciones para terminar todas las instalaciones
(transferencia de tecnología, el suministro de diseño, el
equipo, los materiales del equipo y otras obligaciones
relacionadas con la construcción, tales como las obras de
ingeniería civil y la edificación; este sistema requiere que el
contratista por principio responda por toda la demora en la
terminación de la construcción o por defectos en las
instalaciones).
➢Implica que la empresa de engineering efectué todas las
operaciones técnicas necesarias para la construcción del
establecimiento o instalación industrial y la entregue con
plena capacidad de funcionamiento.
118
 Formas de ejecución
➢Sistema del contrato de producto en mano:
Además de las obligaciones del sistema llave en mano, puede
comprometerse a garantizar que después de terminadas las
instalaciones, el personal del adquiriente podría hacerla
funcionar y alcanzar los objetivos de producción convenidos,
utilizando las materias primas e insumos indicados en
contrato.
Se puede establecer la transmisión al personal del adquiriente
de los conocimientos técnicos y administrativos necesarios
para hacer funcionar correctamente las instalaciones. El
contratista debe garantizar la eficacia de la capacitación que
imparte.

119
 Formas de ejecución
➢Sistema del contrato mercado en mano:
Empresa proyecta, construye y vende una empresa totalmente
terminada y en funcionamiento, garantizando además una
proporción de mercado regional, nacional e internacional.

120
 Engineering
➢En cualquiera de los sistemas la empresa contrae 3 tipos de
obligaciones:
1. Elaborar el proyecto y suministrar los bienes corporales
necesarios para la construcción de la instalación.
2. Traspasar la tecnología requerida y la facultad de usar los
derechos propiedad industrial del caso.
3. Garantizar el resultado, consistente en el correcto
funcionamiento de la empresa, calidad del producto o
acceso al mercado promedio.

121