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Una historia de dos sistemas legales:

ley común y ley estatutaria
July 5, 2022 - 3:06 AMUgo Stornaiolo S. [1]
Topics:
Law [2]

Era la mejor de las leyes, era la peor de las leyes, estaba

construida sobre la libertad, estaba construida sobre el poder,
era el orden espontáneo de las instituciones sociales orgánicas,
era el orden deliberado de la ideología y la coerción, era una
corriente de jurisprudencia que nos guiaba a la justicia, era una
maraña de estatutos que nos empujaba a la restricción.

En definitiva, la ley, ya sea la jurisprudencia o la legislación,

sólo puede entenderse por comparación, y adaptando la
introducción de Historia de dos ciudades [3], vemos dos
sistemas, la ley común y la ley civil, y lagunas de libertad entre
ellos.

Para entender qué hace que la ley civil sea menos libre que la
ley común, debemos comenzar con los «Two Concepts of
Liberty [4]» de Isaiah Berlin, que definió su comprensión de la
libertad negativa y positiva.
Berlin define la libertad negativa como «simplemente el área
dentro de la cual un hombre puede actuar sin ser obstaculizado
por otros», lo que significa que si a alguien se le impide actuar
por otros, entonces no es libre. Por supuesto, la intervención
externa contra la libertad de acción del hombre es coerción, ya
que incorpora violencia real o potencial, como señalaron tanto
Murray Rothbard como F.A. Hayek [5], y como tal, la libertad
negativa no necesita ser aplicada, sino simplemente respetada,
ya que el abuso de la coerción degenera en opresión, y

el criterio de la opresión es la parte ... que

desempeñan otros seres humanos, directa o
indirectamente, con o sin intención de hacerlo, para
frustrar mis deseos. Por ser libre en este sentido me
refiero a no ser interferido por otros. Cuanto más
amplia sea la zona de no interferencia, más amplia
será mi libertad.

Por el contrario, la libertad positiva proviene «del deseo del

individuo de ser su propio dueño... al no impedírsele elegir», de
forma similar a la libertad negativa, pero significando que «se
puede hacer que la libertad signifique lo que el manipulador
desee», ya sea «la abnegación para alcanzar la
independencia», es decir, la disciplina, o «la autorrealización, o
la autoidentificación total con un principio o ideal específico
para alcanzar el mismo fin», es decir, lo que Hayek denominó
racionalismo constructivista [6], ampliando la propia concepción
de la libertad mediante la imposición política.

Estas definiciones orientan los fines de ambos sistemas

legales, que, como conjuntos de normas de cooperación social
[7], determinan las limitaciones del hombre en la sociedad en el
uso de los escasos recursos de que dispone. En la ley común y
en otros sistemas basados en la jurisprudencia, la libertad
negativa es, en efecto, la base sobre la que los sujetos
individuales se vinculan a las normas, ya que sus acciones son,
en principio, libres, siempre que no interfieran en las de otros, y
cuando lo hacen, el conflicto subsiguiente que surge de la
colisión de las percepciones subjetivas de las libertades
negativas debe ser resuelto por un tercero imparcial: los jueces.

En el austrolibertarianismo, la ley natural es una pauta

preexistente [8] para la interacción social, de la que los
individuos racionales derivan sus derechos de propiedad
extendiendo el razonamiento de su autoposesión corporal a los
recursos que encuentran, que poseen y que transforman en
capital y bienes de consumo a través de su trabajo.

En este marco, los individuos razonables, implicados en un

conflicto, pueden discutir [9] y poner fin a sus conflictos mediante
entendimientos mutuos o acuerdos voluntarios que sólo
necesitan la aplicación voluntaria externa de un juez en caso de
que uno de ellos no respete el acuerdo. O como dice David
Dürr [10]

La ley da respuestas aunque no haya estatutos o no

haya precedentes, y ... la «fuente» final de la ley es
el conflicto en cuya ocasión se recurre a la ley.... El
conflicto crea su propia solución legal.

Este es el punto de vista que prevalece desde la ley romana

hasta la ley anglosajona: la ley, descubierta a través de la
resolución de conflictos, es una institución evolutiva en la que
quienes resuelven las disputas, como los jueces, derivan los
principios legales mediante el razonamiento a través de los
hechos y aplican las normas previamente discernidas en un
proceso similar a la formación de la tradición [11], que implica la
acumulación de conocimientos útiles del pasado, lo que hace
que la jurisprudencia sea lo que Carl Menger y F.A. Hayek
consideraban el resultado del libre florecimiento humano, es
decir, una institución social orgánica [12] o un ejemplo de orden
espontáneo [13].

Sin embargo, esto no podría decirse de la legislación, que

utiliza el poder político para diseñar la sociedad, expandiendo
las concepciones caprichosas de la libertad positiva sobre toda
la política, o como dice Frédéric Bastiat en The Law [14]:

Los hombres, por tanto, no son más que materia

prima. No les corresponde a ellos querer su propia
mejora. No son capaces de hacerlo... sólo lo es el
legislador. Los hombres deben ser simplemente lo
que él quiere que sean ... el legislador debe
comenzar por asignar el objetivo de las instituciones
de la nación. Después de esto, el Gobierno sólo
tiene que dirigir todas sus fuerzas físicas y morales
hacia este fin. Durante todo este tiempo, la propia
nación debe permanecer perfectamente pasiva... no
debe tener prejuicios, afectos ni deseos, sino los
autorizados por el legislador.

La legislación, como ley civil o estatutaria, se basa en el

positivismo legal [15], que postula que las normas sólo son
ejecutables cuando se establecen en un código escrito
fácilmente disponible para el público en general y producido por
el soberano, que tiene poder sobre la sociedad.

Esta filosofía, legitimada bajo diversas fórmulas políticas [16],

como la teoría del contrato social, faculta al Estado a restringir
la libertad mediante normas y a construir estructuras de saqueo
con violencia institucionalizada.

Frank van Dun, en «The Logic of Law [17]», explica que la

legislación, bajo la teoría del contrato social,
 exige que cada persona que entra en el Estado
entregue todos sus bienes, todos sus derechos,
incluso a sí mismo, a todas las demás partes del
contrato ... que la naturaleza humana debe ser
cambiada, porque una colectividad autónoma
formada por personas humanas naturales sería
inevitablemente una hobbesiana «guerra de todos
contra todos». Para cumplir esa condición, era
necesario que un genio político (el «legislador» de
Rousseau) lograra convertir («educar») a los
hombres y mujeres naturales en ciudadanos
artificiales del tipo adecuado ... hechos para
identificarse plenamente con el Estado.

Bajo estas premisas, el Estado utiliza la concepción berlinesa

de la libertad positiva, dirigiendo su coacción con los estatutos
a la consecución de unos objetivos concretos para la
comunidad y los individuos que la componen que desea
dominar plenamente, creando una diferencia clave entre el
desarrollo de la ley común (descubrimiento de normas como
soluciones a los conflictos) y de la ley civil y estatutario
(legislación impuesta), descrito por Bruno Leoni [18] de la
siguiente manera:

La libertad individual en todos los países de

Occidente se ha ido reduciendo paulatinamente en
los últimos cien años no sólo, o no principalmente, a
causa de las usurpaciones e invasiones por parte de
los funcionarios que actúan en contra de la ley, sino
también por el hecho de que la ley, es decir, la ley
estatutaria, autorizaba a los funcionarios a
comportarse de una manera que, según la ley
anterior, habría sido juzgada como usurpación de
poder e invasión de la libertad individual de los
ciudadanos.
Leoni también señala que los funcionarios del Estado
aumentan sus poderes mediante la promulgación de leyes por
parte del poder legislativo, que está legitimado en su función
por

las creencias políticas profundamente arraigadas de

nuestra época de que, dado que la legislación es
aprobada por los parlamentos y dado que los
parlamentos son elegidos por el pueblo, el pueblo
es la fuente del proceso legislativo y que la voluntad
del pueblo, o al menos la parte del pueblo
identificable con el electorado, prevalecerá en última
instancia en todos los temas que determine el
gobierno.

En otro ensayo, Stephan Kinsella añade [19]:

Cuando se piensa en la legislación como fuente

primaria de la ley, los ciudadanos se acostumbran a
seguir órdenes y, por tanto, se vuelven más dóciles,
serviles y menos independientes. Una vez que la
gente pierde su espíritu rebelde, es más fácil y
probable que el gobierno se vuelva tiránico.

La afirmación de Kinsella nos recuerda que la legislación y la

fórmula del contrato social dividen a la sociedad [20] entre los
que legislan y los que están sujetos a la legislación, aunque da
a entender que los sistemas basados en la legislación podrían
proporcionar más seguridad que la jurisprudencia en lo que
respecta a las normas de cooperación social, ya que
teóricamente ofrecen planes abstractos para el futuro. Esto
recuerda a la racionalización de Hans-Hermann Hoppe sobre la
existencia de las reglas [21], pero Kinsella rápidamente rechaza
este argumento al afirmar:
 La legislación tiende a interferir con los acuerdos
que los tribunales habrían aplicado de otro modo y,
por lo tanto, hace que las partes de los contratos
estén menos seguras de que el contrato se aplicará
en última instancia.

Sin embargo, la legislación no debe ser ridiculizada por no ser

ley, como también señala Kinsella [22], ya que «la idea básica
del positivismo legal—que es posible identificar algo como ley,
aunque sea injusto—parece... obviamente correcta», porque
«para determinar lo que es la ley, hay que ver qué normas se
aplican», lo que pone de manifiesto la naturaleza de imposición
de la legislación, ya que sigue siendo ley, aunque no sea
voluntaria y, por tanto, no sea especialmente justa. La justicia,
en lugar de «rendir a cada uno su derecho», como la definió
Ulpiano y luego Tomás de Aquino [23], es una construcción de
base de poder, sujeta también a las mismas incertidumbres de
otras interacciones sociales, con elementos añadidos de miedo
y conflicto constantes para mantenerla.

Por último, los puntos principales del ensayo de Carlo Lottieri

«Ley natural clásica y teoría libertaria [8]», también nos ayudan
a distinguir diferentes niveles de libertad en la ley
jurisprudencial y en la legislación. La ley jurisprudencial, que
reacciona ante los conflictos, se basa en la realidad fáctica y su
desarrollo construye un conocimiento histórico a partir de
experiencias pasadas, de las que se derivan principios legales
que pueden aplicarse a casos presentes en contingencias
análogas, conduciendo a soluciones similares, en un proceso
empírico que Ludwig von Mises denominó timología [24] (lo que
significa que es la solución más realista encontrada para un
conflicto). La legislación, impuesta políticamente con la
tecnología social [25], se crea, en cambio, a partir de la voluntad
de la élite gobernante, fijada para lograr resultados de acuerdo
con los intereses que diluyen para las máses con fórmulas de
justificación del poder.

Así, la ley civil, al igual que la ley estatutaria y la regulación

administrativa, no se relaciona con las realidades prácticas,
sino que es lo que Hayek llamó un orden deliberado [26],
dispuesto para guiar las relaciones sociales hacia objetivos
particulares, pero que no pertenece al mismo orden que los
contratos o los procesos judiciales, que existen por la voluntad
de las partes y su acuerdo de estar sujetos a la ejecución
externa. Sin embargo, en su forma actual (reivindicando La
defensa de Rothbard del desarrollo orgánico de la ley
consuetudinaria histórica [27]), la ley civil sólo puede
considerarse ley, ya que regula la conducta para la existencia
social, no para su equidad.

La legislación se opone a la ley jurisprudencial, ya que la

primera se impone de arriba a abajo, desde la clase dirigente al
pueblo, mientras que el segundo se construye de abajo a
arriba, a partir de los individuos que resuelven libremente los
conflictos, deduciendo razonablemente los derechos en
soluciones de hecho para hacer cumplir los acuerdos y para
llevar un registro de las soluciones pasadas para volver a
aplicarlas en el futuro.

Para Lottieri, la «creencia en una ley viva» es «la interacción

continua y estrecha con la realidad», lo que significa que «el
ordenamiento legal tiene algunos elementos “esenciales”, pero
cambia a lo largo del tiempo, y por ello requiere un trabajo
constante y desafiante para ajustar las normas y el
comportamiento». La ley viva describe la jurisprudencia, en la
que las decisiones pasadas pueden ser utilizadas siglos
después, y luego ser anuladas por otras nuevas que deduzcan
mejores reglas a partir de interpretaciones de hechos más
razonables.
En resumen, la jurisprudencia se define como el hombre que
razona libremente las reglas naturales de la cooperación social
a través del ensayo y el error, y la legislación, fundada en el
positivismo legal, que necesita invariablemente del poder del
Estado, sólo puede definirse como la «voluntad del soberano
[28]» de Jeremy Bentham, que se expande a medida que el

Estado crece en tamaño y poder, disminuyendo la libertad de la

sociedad civil y de los individuos [29] hasta que se encuentran
bajo el poder del Leviatán.

Y a diferencia de lo que piensan juristas como Adrian Vermeule

o Cass Sunstein, que creen [30] que el Leviatán, con sus
numerosas leyes estatutarias y reglamentos administrativos,
puede ser redimido a través de las enseñanzas morales
católicas o la democracia liberal, deberíamos saber que no lo
hará, ya que «Cthulhu puede nadar lentamente. Pero sólo nada
hacia la izquierda [31]».

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Links
[1] https://mises.org/profile/ugo-stornaiolo-s [2] https://mises.org/topics/law [3]
https://www.gutenberg.org/files/98/98-h/98-h.htm#link2H_4_0002 [4]
https://cactus.utahtech.edu/green/B_Readings/I_Berlin%20Two%20Concpets%20
[5] https://mises.org/es/library/fa-hayek-y-el-concepto-de-coaccion [6]
https://mises.org/library/fa-hayek-constructivism-and-ethics [7]
https://mises.org/library/ludwig-von-mises-social-rationalist/html/c/587 [8]
https://mises.org/es/library/ley-natural-clasica-y-teoria-libertaria [9]
https://mises.org/es/wire/una-guia-sobre-la-etica-de-la-argumentacion-de-
hoppe [10] https://mises.org/es/library/la-ineludibilidad-de-la-ley-y-de-mises-
rothbard-y-hoppe [11]
https://web.law.columbia.edu/sites/default/files/microsites/gender-
sexuality/Law%20as%20Tradition.pdf [12] https://mises.org/es/library/el-
legado-de-la-teoria-de-las-instituciones-sociales-de-menger [13]
https://libsa.files.wordpress.com/2015/01/hayek-law-legislation-and-liberty.pdf
[14] https://cdn.mises.org/thelaw.pdf [15]
https://plato.stanford.edu/entries/legal-positivism/ [16]
http://www.ijpl.eu/assets/files/pdf/2009_volume_1/Martinelli%20-
%20Mosca%20Theories.pdf [17] https://mises.org/library/logic-law [18]
https://mises.org/library/freedom-and-legislation [19]
https://mises.org/library/legislation-and-law-free-society [20]
https://mises.org/es/library/los-que-imponen-y-los-que-se-impone [21]
https://mises.org/es/library/la-idea-de-una-sociedad-de-ley-privada [22]
https://mises.org/wire/natural-law-positive-law-tax-evasion-rituals-and-
incantations [23]
https://www.degruyter.com/document/doi/10.1515/9781400828715-003/html
[24] https://mises.org/library/theory-and-history-interpretation-social-and-
economic-evolution [25]
https://digitalcommons.law.ggu.edu/cgi/viewcontent.cgi?
article=1126&context=annlsurvey [26]
https://oll.libertyfund.org/page/hayek-on-kinds-of-order-in-society [27]
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https://www.unqualified-reservations.org/2009/01/gentle-introduction-to-
unqualified/