Nuevos mecanismos de participación democrática

Demián Zayat
1. Introducción

La reforma de la Constitución de 1994 introdujo dos nuevos mecanismos de

participación ciudadana: la iniciativa popular en el artículo 39 y la consulta popular en el
40. Estas reformas podrían entenderse como una apertura a la participación ciudadana en
la toma de decisiones, de modo directo.
Estas ideas de mayor participación popular en la toma de decisiones y de permitir
mayores controles ciudadanos no estuvieron incluidas en la Constitución de 1853, que
adoptó una postura restrictiva de la participación directa de modo expreso, por ejemplo en
el artículo 22. En aquél momento, fueron las ideas radicales quienes habían propuesto
una mayor participación ciudadana en la toma de decisiones, frente a posturas liberales y
conservadoras –que resultaron triunfantes– que desconfiaban de lo que pudieran hacer
las mayorías1.
Sin embargo, las sucesivas crisis políticas que sufrió nuestro país, sumado al
fracaso político de la última dictadura militar, impulsaron a que los partidos políticos
mayoritarios se comprometieran con una agenda de democratización institucional, que
promoviera el acercamiento entre representantes y representados, y la participación
directa de la ciudadanía. Por ejemplo, el Consejo para la Consolidación de la Democracia,
bajo la coordinación de Carlos Nino, propuso en su dictamen preliminar para la reforma
constitucional, de 1986, la incorporación de mecanismos de participación ciudadana. Allí
se aconsejaba la incorporación de formas semidirectas como el plebiscito, el referéndum,
la consulta e iniciativa popular, como un modo de ampliar la participación de los
ciudadanos en el proceso político. Estas medidas son las que se vieron reflejadas en los
artículos 39 y 40 de la Constitución.
Carlos Nino señala que hay dos maneras de entender la representación: como un
mecanismo valioso o como un mal necesario. A su vez, hay dos maneras de entender la
participación ciudadana: como un fenómeno indeseable, o como algo deseable pero
extremadamente difícil de materializar2. Una perspectiva desde la democracia

1
Para un desarrollo de este tema, y de la formación de una alianza liberal-conservadora, contraria al ideal
radical de mayor participación ciudadana, véase Roberto Gargarella, La sala de máquinas de la
constitución. Dos siglos de constitucionalismo en América Latina, Buenos Aires, Ed. Katz, 2014, capítulo
2.
2
Carlos Nino, Fundamentos de Derecho Constitucional, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 605.

1
deliberativa, sin dudas, entiende la participación como algo deseable, y la representación
como un mal necesario. De este modo, si respetamos la autonomía personal y asumimos
que cada persona es el mejor juez de sus decisiones, de la deliberación entre todos los
posibles afectados por una decisión saldrá por consenso la mejor solución. La democracia
es valiosa desde una perspectiva epistémica, ya que permite la deliberación moral entre
todos los posibles afectados por una decisión y de este modo adoptar la solución correcta.
La representación –necesaria en virtud de la imposibilidad de discutir cara a cara todos
los asuntos políticos-- consistiría en una delegación para continuar con la discusión que
los ciudadanos han comenzado3.
Fue bajo esta perspectiva que la Convención Constituyente de 1994 amplió los
modos de participación política de modo directo de la ciudadanía y, entre otras medidas,
incorporó los mecanismos semidirectos de participación de los artículos 39 y 40: la
iniciativa popular y la consulta popular vinculante y no vinculante.
Sin embargo, al igual que sucedió en el período de formación constitucional, estas
ideas radicales de apertura a la participación ciudadana, son objeto de dos amenazas
principales: la desconfianza en la verdadera participación, y los intentos para manipular la
discusión y legitimar decisiones adoptadas sin participación. En lo que sigue, analizaré
estos mecanismos de participación, haciendo referencia a estas dos amenazas.

2. La iniciativa popular

El artículo 39 establece que “los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para

presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados”. De este modo, si se junta una
cantidad suficiente de personas, podrá presentarse un proyecto de ley, al que “el
Congreso deberá darle expreso tratamiento dentro del término de doce meses.” Así, este
mecanismo permitirá a un grupo de ciudadanos proponer un tema para su discusión en el
Congreso, incorporándolo a la agenda pública, aún, o justamente, cuando los
representantes no estén interesados en su discusión. Será un mecanismo de participación
que permite la discusión de una agenda fijada por la ciudadanía, ante la falta, o aún en
contra, de la consideración de los representantes. Este es el objetivo de la iniciativa
popular, en tanto mecanismo de participación4.

3
Carlos Nino, La constitución de la democracia deliberativa, Ed. Gedisa, 1997, p. 205
4
Félix Loñ lo ha definido como “el ejercicio de una función pública no estatal de naturaleza prelegislativa
que configura una forma de peticionar a las autoridades consistente en presentar ante ellas un proyecto

2
 Sin embargo, la Convención Constituyente dejó gran parte de la definición del
mecanismo a la ley reglamentaria, requiriendo que fuera aprobada por la mayoría
absoluta del total de cada Cámara, y estableciendo únicamente un techo de la cantidad
de ciudadanos que deben suscribir la iniciativa en el 3% del padrón, lo que resultaría un
tope muy alto. Al mismo tiempo, la Constitución estableció una limitación sobre los temas
de la consulta: “No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma
constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal”. De este
modo, la Constitución, al incorporar la iniciativa popular, excluyó los temas más
importantes de la vida institucional del país.
Esta exclusión muestra como la amenaza de la desconfianza en la participación de
la ciudadanía llevó a que se lograse un acuerdo en abrir la participación, sólo si la
apertura no era para los temas más sensibles. No existe demasiada justificación sobre por
qué limitar estos temas, sobre todo cuando la iniciativa no es una muestra final de la
voluntad, sino que aún lograda la cantidad de firmas requeridas, el asunto tiene que ser
tratado por el Congreso, que podría rechazarlo sin mayores inconvenientes.
De este modo, el pueblo no podrá tener iniciativa en materia de reforma
constitucional, que fija los derechos y las bases del funcionamiento de las instituciones.
Tampoco para discutir si debería aprobarse o rechazarse determinado tratado5. No podrá
hacerlo sobre tributos --aún en contra del lema de la revolución nortearmericana “no
taxation without representation”-- ya que se temía que las pasiones de la multitud
actuando irresponsablemente desfinancien al Estado. Algo similar ocurre con el
presupuesto, la “ley de leyes”: la ciudadanía no podrá decidir en qué se gastan los
recursos6. Y finalmente, la materia penal, ya que habría que alejar el Código Penal de las

de ley para lograr la sanción, modificación o derogación de una norma jurídica, pudiendo comprender la
reforma de la Constitución, con el objeto de lograr su tratamiento por la legislatura, la que podrá
expedirse rechazando, aprobando o modificando la iniciativa o elaborando un contra proyecto.” Luego
aclara que el modelo adoptado por nuestra Constitución no permite la iniciativa para reformar la
Constitución. Véase Loñ, Félix, “La iniciativa Popular”, JA 1997-II-1010, Abeledo Perrot 0003/001065.
5
Este fue el único punto que el miembro informante de la Comisión de Participación Democrática de la
Convención Constituyente, Vicente Brusca, justificó, diciendo que “el solo hecho de que se estén
juntando firmas en número importante dentro de la Nación, generaría una reacción en los países con los
cuales tenemos relaciones exteriores, que no sabemos qué efecto puede producir. Entendemos que la
conducción de Relaciones Exteriores tiene que estar regida, tal como está en este momento, en la
a
Constitución Nacional.” (Véase Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, 17
reunión, 26 de julio de 1994).
6
En muchos municipios del país se encuentra en funcionamiento el “presupuesto participativo”, donde un
porcentaje del gasto público es decidido de modo directo por la ciudadanía, a través de instancias
participativas. Ver la Red Argentina de Presupuesto Participativo (www.rapp.gov.ar, accedido 24/08/14),
dependiente del Programa Nacional de Presupuesto Participativo (www.pnpp.gob.ar, accedido
24/08/14).

3
pasiones circunstanciales de la población, aunque no varíen en mucho de las pasiones de
los legisladores.
Entonces la Constitución estableció un derecho de iniciativa popular, que el propio
texto limitó a la temática sin alta relevancia institucional, e impuso un techo del 3% del
padrón, lo que resulta bastante alto. La ley reglamentaria podría bajar este tope, y de
hecho la ley 24.7477 estableció como requisito una cantidad de firmas no inferior al 1,5%
del padrón electoral, en al menos 6 distritos electorales. Según los datos de las elecciones
presidenciales de 2015, en el padrón nacional había 32.063.409 electores habilitados 8,
por lo que para presentar un proyecto de ley por iniciativa popular se requiere al menos
480.951 firmas. Esto aún es un número demasiado alto de firmas.
La ley 24.747 también impone una serie de restricciones al financiamiento de la
campaña de recolección de firmas. Así, se restringen las contribuciones superiores a los
$30.000 pesos, y no se contempla ningún tipo de financiamiento estatal. Previo a la
recolección de las firmas, el grupo promotor debe redactar un proyecto de ley, con una
exposición de motivos fundada, y el Defensor del Pueblo de la Nación deberá analizar que
las planillas contengan un resumen adecuado del proyecto. Una vez recolectadas las
firmas, la justicia nacional electoral deberá acreditar su autenticidad. Para ello, deberá
realizar un muestreo no inferior al 0,5% de las firmas (2405 firmas con los datos del 2015),
y si más del 5% (120 aproximadamente) fueran falsas o tuvieran algún dato incorrecto, se
desestimará el proyecto.
Satisfecha la autenticidad de las firmas, el proyecto ingresa a la Cámara de
Diputados, y la Comisión de Asuntos Constitucionales debe expedirse sobre su
admisibilidad formal9. Luego se girará a las comisiones correspondientes, en donde los
promotores podrán tener participación sin voto. Admitido el proyecto de ley, el Congreso
deberá darle expreso tratamiento dentro del término de doce meses. Sin embargo, no
queda claro qué sucedería si esto no se cumpliese. No hay ningún mecanismo
reglamentario que, por ejemplo, incorpore el proyecto al plan de labor del plenario del
cuerpo en la primera sesión una vez vencido el plazo constitucional.

7
Sancionada el 27 de noviembre de 1996, publicada en el Boletín Oficial del 24 de diciembre de 1996,
nueve meses después de los 18 meses fijados como plazo máximo para su sanción por la Disposición
Transitoria tercera.
8
Datos de la Dirección Nacional Electoral, disponibles en www.resultados.gov.ar (acceso 1/11/15).
9
Por ejemplo, en la Orden del día 1999-13 la Comisión de Asuntos Constitucionales rechazó una
iniciativa popular promovida por la CGT sobre modificación del régimen de asignaciones familiares, en
virtud de que no se había dado intervención de modo previo al Defensor del Pueblo, perdiendo validez,
de este modo, todas las firmas recolectadas.

4
 En las discusiones de la ley reglamentaria, el debate más importante estaba
referido a qué hacer en caso de que el Congreso no lograse dar tratamiento al proyecto
en el término de doce meses. Las posturas más favorables a la apertura de la
participación proponían que en caso de no obtener el tratamiento en el plazo indicado, la
iniciativa sería sometida a una consulta popular vinculante. En cambio las posturas menos
dispuestas a la apertura a la participación consideraban que la única sanción posible en
caso de la inactividad, sería política. En el debate parlamentario, apoyando esta última
posición, el senador Eduardo Menem sostuvo que:
“[el plazo para el tratamiento] tiene que ver con la responsabilidad política del cuerpo.
No podemos establecer otra sanción, porque ¿cuál es la sanción que estamos
teniendo hoy por sancionar este proyecto de ley mucho tiempo después del
establecido por la Constitución Nacional? ¿Qué sanción tenemos? ... ¿Qué sanción
tenemos por no haber sancionado el proyecto de ley sobre el Consejo de la
Magistratura en término? [M]ucho menos podríamos hablar de sanciones por no tratar
un proyecto de ley de mucha menor jerarquía del que estamos hablando, que se trata
de una ley constitucional. Por eso, creo que esto hace a nuestra responsabilidad: la
sanción la tendremos con la crítica de la opinión pública y también con el voto en
ocasión de poner en consideración nuestra postulación para ocupar nuevamente una
10
banca en el caso que corresponda...”

Así, la iniciativa popular no podrá ser sobre los temas de mayor relevancia
institucional, la ley estableció un trámite que exige juntar el 1,5% de firmas del padrón,
repartidos en al menos seis provincias, y con fuertes restricciones al modo de financiar la
campaña. Una vez logrado todo esto, si el Congreso decidiera no tratarlo no habrá
ninguna consecuencia, más allá de la crítica general que pueda hacerse por el
desempeño de los representantes (similar a la que podría haberse realizado por no haber
iniciado la discusión sobre el tema). Desde ya que el tema podría judicializarse, y sería un
buen supuesto donde el Poder Judicial podría intentar destrabar el funcionamiento del
sistema democrático.
Vimos que la desconfianza en la participación terminó triunfando sobre la
participación de modo directo. Al mismo tiempo, al ser tan exigentes los requisitos se cae
también en la otra amenaza, referida utilizar a la ciudadanía para legitimar una postura
adoptada sin mayor debate. Es muy difícil juntar casi medio millón de firmas, y si alguien
tiene la capacidad de hacerlo, mucho más fácilmente lograría conseguir un diputado o

10
Ver Diario de Sesiones del H. Senado de la Nación, 04/09/1996.

5
diputada que firme un proyecto de ley, sin tanto esfuerzo participativo. Entonces, según
esta regulación, la iniciativa popular no tendría por objeto poner en debate público cierto
tema de agenda que los representantes no estaban tomando, sino que su objetivo será
darle mayor legitimidad a una postura ya existente en el debate. Y lo que puede suceder
es que en la discusión sobre la propuesta la iniciativa termine legitimando una posición de
un grupo de poder, que no necesariamente sea el mayoritario.
Con esta reglamentación, que por un lado desconfía de la participación e impone
requisitos super exigentes, lo que –por el otro-- provoca que únicamente puedan
superarlo los grandes grupos de presión, no es de extrañar que desde la sanción de la ley
24.747, únicamente haya tenido trámite un sólo proyecto parlamentario presentado en
base al artículo 39 de la Constitución.11
Iniciativas como la ley de trastornos alimentarios (promovida por el programa de
televisión “Cuestión de peso”), la ley de fertilización asistida (promovida por varias ONGs),
la ley de jubilaciones de privilegio (promovida por el periodista Luis Majul y el diario La
Nación) , la de listas sábanas (promovida por un particular), e incluso la de radiodifusión
(promovida por el Sindicato Argentino de TV), nunca llegaron a cumplimentar los
requisitos super exigentes que establece la Constitución y la reglamentación. Las únicas
que sí lo han logrado, aunque luego caducaron el en Congreso, o fueron rechazadas por
cuestiones formales, fueron las realizadas por la CGT, quien siempre contó, a su vez, con
diputados del espacio sindical que podrían haber llevado sus propuestas al Congreso.
Entonces, lamentablemente, más allá de la promesa radical de la incorporación de
la iniciativa popular a la Constitución como modo de fomentar la participación y pluralizar
el debate, la desconfianza en la mayoría hizo que se terminase dificultando
excesivamente la participación, y que en caso de poder superarla, no se amplíe la
participación, sino el poder de algún grupo de interés.

11
Es el proyecto 190-P-98, presentado por la CGT el 19/05/98, referido a derechos de los trabajadores. El
28/09/98 (orden del día 1050/98) los presentantes fueron intimados a que acreditasen las firmas en la
Justicia Electoral. El 7 de febrero de 2001 ingresó el expediente 438-OV-00 por el cuál la justicia
electoral tuvo por acreditadas las firmas correspondientes, lo que fue asentido el 23-05-01. Empero,
este proyecto caducó al no haberse tratado en los plazos fijados por la ley 13.640. Fue tenido en cuenta
cuando la diputada Stolbizer presentó su proyecto 1812-D-01, que también caducó, y fue representado
por el expediente 586-D-02, que obtuvo media sanción el 4/12/03. No ha obtenido del Senado.
Información brindada por la Dirección de Información Parlamentaria del Congreso de la Nación. Por su
parte, la CTA en 1998 presentó dos proyectos por iniciativa popular, proponiendo la declaración de la
emergencia ocupacional, educativa, sanitaria y social; y por otro lado la emergencia previsional. Estos
proyectos también caducaron según la ley 13.640. Véase al respecto Galvagni y otros, “Iniciativas
populares ingresadas al Congreso Nacional, ¿qué ocurrió con ellas?” en EDCO, 2010-757.

6
3. La Consulta Popular

El artículo 40 establece otros mecanismos de participación ciudadana: la consulta

popular vinculante y la consulta popular no vinculante. En la consulta popular vinculante,
el Congreso –a iniciativa de la Cámara de Diputados-- somete a consulta un proyecto de
ley, y el voto afirmativo de la ciudadanía lo convierte en ley, que no podrá ser vetada por
el Poder Ejecutivo. En esta consulta, el voto es obligatorio. De este modo, la ciudadanía
vota sobre aprobar o rechazar un proyecto de ley a propuesta del Congreso. Es decir, el
Congreso no resuelve un tema en el que entiende que la ciudadanía está dividida y
consulta directamente al pueblo, sobre la solución que prefiere. El voto mayoritario lo
convierte en ley.
Aquí la participación directa se impone sobre la indirecta, pero para ello, debe ser
convocado por la mayoría legislativa que aprueba la ley de convocatoria. La mayoría
legislativa debe convocar –a través de una ley-- a la ciudadanía para que vote sobre un
proyecto de ley. Sin embargo los legisladores no suelen tener incentivos para convocar a
la ciudadanía, por lo que, a menos que exista una gran presión popular por la
convocatoria, difícilmente sea convocada una. De hecho, en nuestra historia
constitucional nunca se utilizó esta herramienta.
Por su parte, la consulta popular no vinculante, puede ser convocada tanto por el
Congreso como por el Poder Ejecutivo. Aquí, la votación no será obligatoria para el
electorado, y la consulta no tiene que tener forma de ley, pero la respuesta de la
ciudadanía no es vinculante, ello es, la solución no debe ser adoptada necesariamente
por quien convoca. Sin embargo, será muy difícil para un cuerpo mayoritario justificar el
apartamiento de lo que indique la mayoría consultada.
En 1984, antes de la incorporación del instituto a la Constitución, se utilizó la
consulta no vinculante a nivel nacional, sometiendo a consulta popular los términos del
arreglo de los límites con Chile en la zona del Canal de Beagle. La consulta fue
convocada por el Poder Ejecutivo, y su resultado fue seguido por el Presidente para la
firma del tratado12. Sin embargo, no se utilizó en ninguna otra oportunidad.

12
La convocatoria fue cuestionada judicialmente por vulnerar lo dispuesto en el artículo 22 de la
Constitución. El caso llegó a la Corte Suprema, que resolvió la causa “Baeza, Anibal Roque c. Estado
Nacional” resuelta el 28 de agosto de 1984 (Fallos 306:1125). Allí, la mayoría del tribunal (Genaro
Carrió, Severo Cavallero, Enrique Petrachi) entendió que no había un agravio concreto, un caso, que
amerite la intervención judicial. La disidencia de Carlos Fayt y la de Augusto Belluscio entendieron que
al ser una consulta popular no vinculante, no se trataba de un acto de decisión a través del pueblo, por
lo que no se alteraba el principio establecido por el artículo 22.

7
 La ley reglamentaria 25.432 del 23 de mayo de 2001, aprobada por mayoría
especial, estableció algunas limitaciones más a la consulta popular. Por un lado, no puede
ser utilizada para leyes que requieran una mayoría especial o que deban tener inicio en
alguna cámara en particular. Esto deja afuera, por ejemplo, a las leyes tributarias, de
coparticipación, leyes electorales, de partidos políticos, reglamentarias de las formas
semidirectas de participación, del consejo de la magistratura, y de reforma de la
Constitución. Sin embargo, la restricción más importante proviene del artículo 14 de la ley,
que establece que la consulta popular no podrá coincidir con otro acto electoral. Esta
restricción, sin una mayor justificación, elevó sustancialmente los costos de realizar una
consulta popular, y produjo que en la práctica nunca se hubiera intentado alguna.
En muchos países la consulta popular es usada frecuentemente. Para que no
resulte un mecanismo excesivamente oneroso (organizar una elección insume muchos
recursos), se incluyen diversas consultas a ser respondidas por la ciudadanía en el mismo
acto en el que vota cargos electivos. Es cierto que quizás el debate electoral no gire en
torno a la propuesta consultada, y sí sobre las ideas de los candidatos, pero lo cierto es
que de este modo el costo de la consulta es mucho menor, y sí justifica la realización de
una consulta determinada.
La experiencia del FRENAPO (Frente Nacional contra la Pobreza) de la Central de
Trabajadores de la Argentina (CTA) muestra como este requisito constituye un freno a la
utilización de la consulta popular. En el 2001, el FRENAPO pidió a la justicia electoral que
permitiera realizar una consulta popular no vinculante acerca del establecimiento de una
asignación universal de 380 pesos por familia más otra asignación dependiente de la
cantidad de hijos, para el 14 de octubre de 2001, el mismo día que las elecciones
legislativas intermedias. Sin embargo, este pedido fue denegado en virtud del artículo 14
de la ley reglamentaria que se había aprobado meses antes. La central de trabajadores
realizó la consulta, por fuera de los canales institucionales, los días 14, 15 y 16 de
diciembre de 2001, teniendo una respuesta favorable de casi tres millones de personas.
Este fue un mensaje muy fuerte que dio la ciudadanía, pero debió realizarse al margen de
las instituciones13.
A nivel provincial, la consulta popular produjo resultados importantes. En el año
2003, la población de Esquel votó en contra de la instalación del proyecto minero de la

13
Tres días después, el 20/12 renunció el presidente De la Rúa, y finalmente el presidente interino E.
Duhalde implementó el programa “Jefes y Jefas de hogar”, de 150 pesos por familia desocupada, que
congeló la propuesta.

8
empresa Meridian Gold, aún en contra de lo pretendido por el Gobernador de la provincia
y el intendente de la Ciudad. Para lograr el llamado a consulta popular, se llevaron a cabo
dos marchas multitudinarias bajo el lema “no a la mina”. El Consejo Deliberante,
finalmente, llamó a consulta popular, y el “no” obtuvo el 81% de los votos.
Sin embargo, en el caso de la consulta popular, la amenaza de manipular la
discusión y legitimar decisiones sin verdadera participación es muy grande. Muchas veces
se pretende recurrir a la consulta popular, sin una discusión previa, o sin que la
ciudadanía cuente con información completa, con una propaganda parcializada para
adoptar una determinada decisión, o en contra de cierta minoría.
Esto es lo que pasó, por ejemplo, en la provincia de Salta, que en el marco de una
denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por parte de la
comunidad indígena Lakha Honhat en reclamo de tierras que tradicionalmente ocupa, se
llamó a una consulta popular para que la ciudadanía decida el destino de las tierras 14. La
Corte Suprema declinó de intervenir en el caso15.
A su vez, en numerosas oportunidades, la convocatoria a una consulta popular se
realiza para presionar políticamente a la oposición sobre determinada decisión. Por
ejemplo, a través del decreto 2181/93 el entonces presidente Menem convocó a una
consulta popular sobre la reforma constitucional, que luego fue dejada sin efecto en virtud
de haberse acordado el “pacto de Olivos”. También, la consulta popular, ha sido
convocada para cambiar un tribunal electoral. Así, la Municipalidad de San Luis había
organizado elecciones municipales bajo el control de un tribunal electoral municipal. Pero
la Provincia convocó a una consulta popular sobre la “ley del cine” para la misma fecha,
con el objeto de centralizar en el tribunal electoral provincial ambas elecciones. La
Municipalidad cambió de fecha sus elecciones, y la Provincia también la modificó para
que volviera a coincidir. Finalmente intervino la Corte Suprema para impedir la
superposición16.
Por todo esto vemos que las dos amenazas mencionadas son particularmente
serias en la consulta popular. Por un lado, el artículo 14 de la ley 25.432 que impide que la
consulta coincida con otra elección, dificulta enormemente que se lleven adelante
convocatorias a consultas. Lo mismo ocurre con el requisito de ley para convocar a la

14
Véase Carrasco, Morita y Zimmerman, Silvina “El caso Lakha Honhat”, informe IWGIA, IWGIA-CELS,
2006.
15
CSJN, “Asociación de Comunidades Aborígenes Lhaka Honhat c/ Salta, Provincia de y otro s/ acción
declarativa de certeza”, sentencia del 27/09/05, Fallos 328:3555.
16
CSJN, “Municipalidad de San Luis c/ San Luis, Provincia de s/ acción declarativa de certeza.”, sentencia
del 11/07/07, Fallos 330:3126

9
consulta vinculante, donde no existen incentivos para que los legisladores de la mayoría
convoquen al electorado para tomar una decisión que pueden adoptar ellos mismos. Para
destrabar esta situación se requiere presión popular. Asimismo, hubiera sido un buen
mecanismo combinar la iniciativa popular con la consulta vinculante, para el caso de que
el Congreso no tratase la iniciativa en el término de doce meses. De este modo, la
consulta popular vinculante podría ser convocada aún si los legisladores no estuviesen de
acuerdo con la propuesta.
Al mismo tiempo la amenaza de la manipulación, y de una deliberación previa
incompleta, puede llevar a pretender utilizar la consulta popular con fines ajenos a la
participación. Vulnerar derechos de minorías puede ser una tentación grande, que –
aunque después la ley quede sujeta al control judicial de constitucionalidad-- habrá que
evitar procurando que todos los aspectos de la decisión salgan al debate público. No hay
que olvidar que en la consulta popular, la ciudadanía responde a determinada pregunta
únicamente con un monosílabo: “sí” o “no”.
Aún cuando los riesgos sean altos, y las amenazas de manipulación y captación
estén presentes, no hay que menoscabar las ventajas de la participación directa de la
población. Muchas veces se subestima lo que una elección puede significar, y aunque en
estos casos la deliberación es difícil17, este mecanismo permite una mayor legitimidad en
la toma de decisiones.

4. Otros mecanismos participativos

Habrá que pensar también en otro tipo de mecanismos de participación, que

permitan una interacción mayor de la ciudadanía y no únicamente un monosílavo frente a
una pregunta cerrada. Las audiencias públicas y los procesos participativos en la toma de
decisiones pueden ser mecanismos participativos donde el papel de la ciudadanía es más
activo, o al menos, donde puede hablar. Si bien estos mecanismos no tuvieron recepción
constitucional, algunas leyes y reglamentos internos las han adoptado, y la participación
pudo canalizarse por estas instituciones.
En el trámite de selección de jueces, por ejemplo, el Senado estableció una
audiencia pública con los candidatos, donde cualquier persona puede inscribirse,
manifestar su punto de vista y realizar las preguntas que considere oportuno. Algo similar

17
Véase Nino, Carlos Santiago, La Constitución de la democracia deliberativa, Gedisa, 1997, p. 210.

10
ocurrió con los ascensos a militares, donde a su vez, el Senado, previo al acuerdo,
consulta a ONGs de derechos humanos para ver si existen antecedentes del candidato
sobre violaciones a los derechos humanos, y realiza una audiencia pública en la
Comisión18.
Las audiencias públicas también son requeridas ante modificaciones tarifarias o de
prestaciones de servicios públicos (de acuerdo a cada régimen regulatorio), o ante
decisiones administrativas de grave trascendencia social19. Por su parte, la Corte
Suprema también convoca audiencias públicas cuando debate casos de trascendencia
social, pero en esos casos solo pueden participar las partes, y aquellos terceros que se
hayan presentado como amicus curiae. Estas audiencias se transmiten en vivo por
televisión y redes sociales para que la mayor cantidad de personas pueda seguir las
discusiones20.
Por otro lado, los procesos participativos también pueden incluir otros mecanismos
como someter una decisión a consulta ciudadana, o a procesos de elaboración
participativa. Así, por ejemplo, antes de adoptar una decisión, la Administración pone a
disposición el proyecto para recabar opiniones de la ciudadanía. Esto es lo que estableció
el decreto 222/03 y el 588/03, donde previo a solicitar acuerdo para algún magistrado del
Poder Judicial, el Poder Ejecutivo publica los antecedentes y los somete a consulta
ciudadana por el plazo de 15 días. Esta modificación al trámite de selección logró
legitimar las siguientes designaciones judiciales, y evitar que candidatos con malos
antecedentes llegasen a ser postulados. Otros proyectos también fueron sometidos a una
elaboración participativa, en donde en la realización de un proyecto de ley se nutre de las
opiniones de las personas que quieran participar o tengan algo que aportar, de acuerdo al
artículo 3 del decreto 1172/2003. A su vez, las provincias y municipios suelen tener
mecanismos participativos más amplios y eficaces.

18
Las comisiones pueden llamar a audiencia pública en cualquier caso que lo consideren necesario. El
artículo 99 del Reglamento del Senado establece que “Las comisiones pueden convocar a audiencia
pública cuando deban considerar proyectos o asuntos de trascendencia pública. A los efectos de este
reglamento, se considera como audiencia pública a aquella instancia de participación de la ciudadanía
en el proceso de toma de decisión legislativa, en la cual se habilita un espacio para que todas las
personas u organismos no gubernamentales que puedan verse afectados, o tengan un interés particular,
expresen su opinión. Esta instancia servirá para que la comisión encargada del estudio de un asunto o
proyecto acceda a las distintas opiniones sobre el tema, en forma simultánea y en pie de igualdad, a
través del contacto directo con los interesados. En los casos en que lo consideren necesario, las
comisiones pueden recurrir a expertos en los temas a tratar para que éstos faciliten la comprensión,
desarrollo y evaluación de los mismos.”
19
Véase Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Fundación Derecho Administrativo, cap XI.
20
Véase Lorenzetti, Ricardo, “Las audiencias públicas y la Corte Suprema”, en Gargarella (comp), Por una
Justicia dialógica, Ed. Siglo XXI, Buenos Aires, 2014, p 345 y ss.

11
 Al no estar reglamentadas constitucionalmente, habrá que controlar que las
restricciones reglamentarias que se impongan no vayan en contra del princio de
participación –establecido en el artículo 37 de la Constitución Nacional, y el 23 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, el 25 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, y el 20 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes
del Hombre-- y respeten el principio de igualdad y no discriminación. Para esto, no solo es
necesario que se establezcan los mecanismos, sino que debe garantizarse su pleno
ejercicio por parte de todas las personas, o grupos sociales21.
Esto no sucede, por ejemplo, cuando se convoca a una audiencia pública para el
mismo día que un partido de fútbol de la selección Argentina 22, o en horarios o lugares
inaccesibles, etc. Tampoco cuando las opiniones volcadas en un proceso participativo son
llanamente ignoradas, sin ser ni confirmadas o refutadas por la autoridad convocante.
Este tipo de restricciones muestra, nuevamente, como las amenazas tanto de la
desconfianza en la participación, y en los intentos de manipulación para legitimar
decisiones sin participación están siempre presentes en el funcionamiento de estos
mecanismos. Esto quizas explique por qué han tenido tan baja efectividad en todos estos
años.

21
Véase al respecto el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “Yatama vs Nicaragua”,
sentencia del 23 de junio de 2005, parágrafo 201.
22
La Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires convocó y realizó una audiencia pública para analizar
acuerdos a candidatos a magistrados del Poder Judicial, para el mismo día y hora en la que jugaba
Argentina vs. Nigeria, en el mundial de Brasil 2014.

12