Querella Concepto 29445 (23-09-08)

República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
SISTEMA ACUSATORIO
CASACIÓN No. 29445
KAROLL ALEXA MOYA DUARTE
Proceso No 39445
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 272
Bogotá D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil ocho

(2008).
VISTOS
Mediante sentencia del 5 de octubre de 2007, el Juzgado

Primero Promiscuo Municipal de Barbosa (Santander) condenó a
KAROLLL ALEXA MOYA DUARTE, en calidad de autora por el delito
de hurto agravado por la confianza, a la pena de veinticuatro (24)
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meses de prisión, a inhabilitación de derechos y funciones públicas por

mismo lapso; y le concedió el subrogado de la suspensión condicional
de la ejecución de la pena.
Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor,

con fallo del 21 de noviembre de 2007, el Tribunal Superior de San Gil
(Santander) confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia,
con la modificación consistente en declarar que KAROLL ALEXA
MOYA DUARTE quedaba condenada por el punible de abuso de
confianza, a la pena de diecinueve (19) meses de prisión y al pago de
multa por valor de tres (3) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
En esta oportunidad, la Sala califica los aspectos lógico formales

de la demanda de casación presentada por el defensor de la
procesada, con el fin de verificar si reúne los requisitos que
condicionan su admisión, con arreglo a las disposiciones del sistema
acusatorio, Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).
HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE
1. Los acontecimientos que originaron la investigación penal

fueron relatados de la siguiente manera por el Tribunal Superior de
San Gil, en el fallo de segundo grado:
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“De lo probado en el juicio se extrae que el 5 de junio de 2006 la

mujer Karol (sic) Alexa Moya Duarte fue contratada como empleada
del almacén Mauros Jeans de Barbosa, por parte de la señora Carmen
Mercedes Guerrero Suárez, esposa del propietario del establecimiento,
quien le asignó funciones de vendedora de las prendas de vestir que allí
se comercializaban, algunas de ellas con carácter de exclusividad en
esa municipalidad, como era la marca Pigmenton.
A los pocos días y en virtud de la confianza generada por su buen

desempeño se le nombró administradora del negocio, para lo cual
Carmen Mercedes Guerrero le hizo un inventario informal de
mercancía encargándola de cuidar y responder por lo que allí se
encontraba, de lo cual se informó a las otras empleadas.
Aprovechando esa particular situación y en atención a que los dueños

del almacén tuvieron que salir fuera (sic) de la ciudad, Karoll Alexa
Moya comenzó a apropiarse de diferentes prendas, las que sin ningún
reparo se ponía y dejaba para sí, mientras otras, en particular 4
camisas de la exclusiva marca Pigmenton, se las regaló a su novio
Deiber Rodríguez Camacho. Del mismo modo, se apropió de $
955.000 en efectivo producto de las ventas correspondientes a los días
17, 18, 19 y 20 de junio. Al detectarse el faltante la empleada aceptó
en presencia de la señora Guerrero, de su esposo, y de Deiber
Rodríguez que se había apropiado del dinero porque lo necesitaba
para pagárselo a una señora de la ciudad de Tunja.”
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2. Con base en la denuncia instaurada por el señor Oscar

Mauricio Velosa Pulido, propietario del almacén Mauros Jeans, la
Unidad Local de Fiscalías de Barbosa (Santander) colectó elementos
materiales probatorios y evidencias suficientes que le permitieron
inferir que KAROLL ALEXA DUARTE MOYA era presuntamente
autora del ilícito contra la propiedad.
Entonces, el Fiscal Primera Local de Barbosa promovió la

audiencia preliminar, realizada el 2 de marzo de 2007, en el Juzgado
Segundo Promiscuo Municipal de la misma ciudad –en Función de
Control de Garantías-, en cuyo desarrollo imputó a KAROLL ALEXA
MOYA DUARTE el delito de abuso de confianza, tipificado en el
artículo 249 del Código Penal (Ley 599 de 2000), que ella no aceptó; y no
le fue impuesta ninguna medida de aseguramiento.
3. Adelantada la investigación, la Fiscalía Primera Local de

Barbosa, el 26 de marzo de 2007, presentó escrito de acusación
contra la implicada, ante la Juez Promiscuo Municipal, por el delito de
abuso de confianza, previsto en el artículo 249 del Código Penal (Ley
599 de 2000); y anexó una relación de los medios probatorios con la
pretensión de hacerlos valer en el juicio. (Folio 4 carpeta anexa)
4. La audiencia de formulación de acusación se realizó el 11 de

abril de 2006, en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Barbosa,
en los términos del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal.
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En esta oportunidad, se reconoció como víctima a Oscar

Mauricio Velosa Pulido, por ser propietario del almacén Mauros Jeans;
y se adicionó el escrito de acusación, en el sentido de incorporar a los
anexos dos documentos: i) la querella instaurada por el mencionado
señor y ii) una acta de conciliación suscrita entre aquél y KAROLL
ALEXA MOYA DUARTE. No hubo objeción por parte de los
intervinientes. (Folio 12 carpeta anexa)
5. El 24 de mayo de 2007, en el Juzgado Primero Promiscuo

Municipal de Barbosa (Santander) en Funciones de Conocimiento, se
instaló la audiencia preparatoria. Sin embargo, ésta diligencia no se
desarrolló en las condiciones de los artículos 355 a 359 de la Ley 906
de 2004, por cuanto la Fiscal delegada solicitó se declarara la nulidad
de lo actuado, a partir de la formulación de imputación, aduciendo que
existía un error en la calificación jurídica de la conducta, puesto que no
se trataba de abuso de confianza, sino de hurto agravado por la
confianza, en los términos de los artículos 239 y 241 numeral 2° del
Código Penal (Ley 599 de 2000).
El mencionado Juez de conocimiento accedió parcialmente a la

petición de la Fiscalía; y en auto de la misma fecha decretó la nulidad
de lo actuado, pero no a partir de la formulación de imputación, sino a
partir de la audiencia de acusación.
6. El defensor de KAROLL ALEXA MOYA DUARTE interpuso el

recurso de apelación contra la providencia anterior.
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Al resolverlo, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con

Funciones de Conocimiento de Vélez (Santander) 1, con auto del 14 de
junio de 2007, revocó la decisión impugnada y dispuso que continuara
el trámite del juzgamiento –por el delito de abuso de confianza-.
El Juez de segunda instancia sostuvo que la oportunidad

establecida legalmente para solicitar nulidades era la audiencia de
formulación de acusación (artículo 339 de la Ley 906 de 2004) , y no la
audiencia preparatoria (artículo 356 ibídem); y, de otra parte, que en este
caso, como aún no se conocían las pruebas -por no haberse realizado
el juicio oral- la nueva calificación de la conducta se hacía depender
de un mero criterio de la Fiscalía, cuestión ésta que no se erige en
causal de nulidad ni da lugar a ella.
7. Acatando tal determinación, el 28 de junio de 2007, en el

Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Barbosa (Santander)
continuó la etapa de juzgamiento, en concreto con la audiencia
preparatoria, donde la Fiscalía y la defensa enunciaron las pruebas
que harían valer en el juicio oral. No hubo estipulaciones probatorias.
8. El juicio oral se realizó en los días 8 y 22 de agosto de 2007.

En el alegato de apertura, la Fiscalía esbozó su teoría del caso bajo el
supuesto que la implicada era responsable del ilícito de hurto
agravado por la confianza; culminó el debate probatorio, la Fiscalía
solicitó condena por éste delito; y la defensa se opuso a la variación
1
En virtud de la cláusula residual prevista en el numeral 2° del artículo 36 de la Ley 906 de 2004,
los Jueces Penales del Circuito conocen de los recursos de apelación contra los autos proferidos
por los Jueces Penales Municipales cuando ejerzan funciones de conocimiento.
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de la calificación jurídica, dado que a la implicada se le acusó por el

ilícito de abuso de confianza, y pretendió que KAROLL ALEXA fuera
absuelta, tras aseverar que no se demostró que hubiese incurrido en
algún ilícito.
Sin embargo, el Juez de conocimiento anunció el sentido del

fallo –condenatorio- por el delito de hurto agravado por la confianza; y
no se adelantó incidente de reparación integral, pues hubo conciliación
entre de la víctima y la implicada.
9. Fue así como, mediante sentencia del 5 de octubre de 2007,

el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Barbosa (Santander)
condenó a KAROLL ALEXA MOYA DUARTE por el ilícito de hurto
agravado por la confianza, tras sostener que esta modalidad delictiva
fue la demostrada con las pruebas practicadas, a la pena de
veinticuatro (24) meses de prisión y adoptó las otras determinaciones
indicadas en la parte inicial de esta providencia.
10. El defensor interpuso el recurso de apelación, aduciendo en

esencia que la implicada es inocente y que al modificar la calificación
jurídica de la conducta contenida en la acusación se afectaba el
principio de congruencia, como aconteció en este asunto.
Al desatar la alzada, con fallo del 21 de septiembre de 2007, el

Tribunal Superior de San Gil (Santander) confirmó la sentencia de
primer grado, con la modificación consistente en declarar que KAROLL
ALEXA MOYA DUARTE era responsable de abuso de confianza (y no
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de hurto agravado por la confianza) , la condenó a la pena de diecinueve
(19) meses de prisión y al pago de multa por el equivalente a de tres

(3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Con relación al principio de congruencia, el Ad-quem observó

que en modo evidente fue vulnerado por el Juez de primer grado, pues
el escrito de acusación y en la audiencia para este fin, se endilgó a
KAROLL ALEXA el delito de abuso de confianza y, no empece, en el
A-quo culminó condenándola por hurto agravado por la confianza, en
contravía de la Ley 906 de 2004, cuya hermenéutica, en materia de
variación de la calificación jurídica, fue condensada en la
jurisprudencia de la Sala de Casación Penal vertida en la Sentencia
del 27 de julio de 2007 (radicación 26468).
11. Inconforme también con la condena por el delito de abuso de

confianza, el defensor de la implicada interpuso el recurso
extraordinario de casación, cuya admisibilidad se analiza.
LA DEMANDA
Un cargo postula el defensor de KAROLL ALEXA MOYA

DUARTE contra el fallo del Tribunal Superior de San Gil, con
fundamento en la causal segunda de casación prevista en artículo 181
de la Ley 906 de 2004, que aplica cuando se vulneran derechos o
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prerrogativas fundamentales por “desconocimiento del debido proceso

por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a
cualquiera de las partes.”
A decir del libelista, el fallo fue emitido en un juicio viciado de

nulidad, porque el Juez de primera instancia permitió que se variara la
calificación jurídica de la conducta, con lo cual trasgredió el principio
de congruencia y sorprendió con una imputación distinta para la cual la
defensa no se encontraba preparada.
Explica que tanto en la imputación como en la acusación se

endilgó a KAROLL ALEXA MOYA DUARTE el delito de abuso de
confianza, que es querellable y que en la audiencia preparatoria no se
descubrió la querella, entre las pruebas que haría valer la Fiscalía. Por
lo tanto, cuando en el juicio oral cambió la calificación jurídica por el
delito de hurto agravado por la confianza, se alteró inopinadamente la
estrategia de la defensa, porque el punible fue convertido en
perseguible de oficio, “se perdió –la querella- como requisito de
procesabilidad” y se esfumó la posibilidad de controvertir el contenido
de lo denunciado por el querellante legítimo, dueño del almacén, quien
dijo cosas completamente distintas a las probadas en el juicio.
Agrega que en el juicio oral sólo se recaudó el testimonio de la

esposa del dueño del almacén, quien no era la querellante legítima.
Solicita a la Corte unificar la jurisprudencia relacionada con la

variación de la calificación jurídica de la conducta y el principio de
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congruencia; casar el fallo impugnado, para absolver a la implicada del

cargo por abuso de confianza que le fue endilgado y, en subsidio,
declarar la nulidad de lo actuado “desde el inicio de la audiencia del
juicio oral”, para que se pueda introducir y controvertir la querella.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La demanda presentada por el defensor de KAROLL ALEXA

MOYA DUARTE será inadmitida por las siguientes razones: i) no
satisface los requisitos formales ni materiales establecidos en el
artículo 184 del Código de procedimiento Penal, Ley 906 de 2004; ii) la
Sala de Casación Penal no advierte vulneración alguna de las
garantías fundamentales de que son titulares los intervinientes, que la
Corte debiera proteger, así fuere oficiosamente, en los términos del
artículo 180 (fines de la casación) ibídem2, y del artículo 29 (debido
proceso) de la Constitución Política; y iii) no se precisa emitir un nuevo
fallo de fondo, por lo cual no es necesario superar los defectos de la

demanda en atención a los fines de la casación, la fundamentación de
los cargos, la posición del impugnante dentro del proceso, ni por la
índole de la controversia planteada.
El libelo se circunscribe básicamente en la causal segunda de

casación, prevista en el artículo 181 del Código de Procedimiento
Penal (Ley 906 de 2004), por “desconocimiento del debido proceso por
2
El artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, señala que la casación tiene
por finalidades la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes,
la reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia.
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afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a

cualquiera de las partes”; aún cuando impropiamente culmina
solicitando se absuelva a la implicada y sólo subsidiariamente, que se
decrete la nulidad de lo actuado desde el inicio de la fase de
juzgamiento.
1. SOBRE LA NULIDAD
1.1 El recurso de casación inherente al sistema acusatorio

colombiano regido por la Ley 906 de 2004, se concibió como un medio
de impugnación extraordinario, inescindiblemente vinculado a las fines
constitucionales y legales del mismo 3. Entre esas finalidades de la
casación se encuentran la efectividad del derecho material, el respeto
de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios
inferidos a éstos.
Por tanto, quien interpone el recurso extraordinario no sólo debe

acreditar el interés jurídico procesal (legitimidad, oportunidad y
procedencia de la casación), sino que, además, tiene que expresar
claramente cuál es el propósito que le asiste, en el sentido de que se
le restaure algún derecho fundamental vulnerado o se disponga la
reparación de un agravio inferido y que no debía soportar, al punto de
tornar inadmisible la demanda cuando los motivos invocados no
demuestran la vulneración o el agravio.
3
Sala de Casación Penal. Auto del 12 de diciembre de 2005. Radicación 24193.
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1.2 Se ha reiterado que la causal segunda de casación del

artículo 181 de la Ley 906 de 2004, contiene las diversas
eventualidades a través de las cuales es factible invalidar lo actuado
por vía de nulidad.
Así, en Sentencia del 24 de noviembre de 2005 (radicación 24323),

esta Sala de la Corte expresó:
“8.2. Causal segunda (artículo 181.2 de la Ley 906 de 2004), referida

a los defectos sustanciales de garantía o de estructura aptos para
invalidar las actuaciones, lo cual implica que la sentencia se haya
dictado en juicio viciado, con la prevención que no cualquier
irregularidad conspira contra la vigencia del proceso pues la
afectación debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para
socavar algún derecho fundamental de los sujetos procesales, y si bien
la demanda correspondiente no exige formas específicas para su
proposición, sustentación y desarrollo, tampoco es un escrito de libre
factura porque igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos
parámetros lógicos de modo que se comprenda con claridad y
precisión los motivos de ataque, las irregularidades sustanciales
alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se
afectan las garantías de los intervinientes.
Los motivos que generan esta causal son específicos, como lo señala el
principio de taxatividad (art. 458), y son: la nulidad derivada de la
prueba ilícita y la cláusula de exclusión (arts. 23 y 455); la nulidad por
incompetencia del juez (art. 456); y, la nulidad por violación a
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garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en

aspectos sustanciales (art. 457).”
1.3 En punto de esta causal, corresponde también al recurrente

demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del
proceso e inadvertida en el fallo incide de tal manera, que para
remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las
diligencias; y, por ello, quien así alega debe indicar con precisión el
momento procesal al que han de retrotraerse las actuaciones, una vez
excluidas las alcanzadas por los vicios.
1.4 Bajo los anteriores parámetros y de acuerdo con la reseña de

la actuación procesal, se evidencia que el libelista carece de interés
jurídico, en cuanto pretende la nulidad de lo actuado, a consecuencia
de la indebida variación de la calificación jurídica, porque, finalmente,
la implicada no padeció ningún agravio.
Como se recuerda, en la formulación de imputación, en el escrito

de acusación y en la audiencia de acusación se endilgó a KAROLL
ALEXA MOYA DUARTE el delito de abuso de confianza.
En el juicio oral la Fiscalía cambió su postura y solicitó condena

por el ilícito de hurto agravado por la confianza. El Juez de primer
grado accedió a la última pretensión de la delegada.
Sin embargo, en virtud del recurso de apelación interpuesto por

la defensa, el Tribunal Superior de San Gil enmendó el yerro que
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irrogaba el perjuicio a la implicada, pues confirmó la decisión de

primera instancia, con la modificación consistente en declarar que
KAROLL ALEXA quedaba condenada por el delito de abuso de
confianza, el mismo que se le había sido endilgado en el escrito y en
la audiencia de acusación.
De otra parte, el casacionista no demuestra la existencia de

algún remanente de agravio, que por la pretendida variación de la
calificación jurídica de la conducta hubiese padecido la implicada,
realidad que corrobora una vez más la ausencia de interés jurídico en
sede extraordinaria.
2. SOBRE LA UNIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA
El censor sugiere unificar la jurisprudencia con relación a la

variación de la calificación jurídica de la conducta, en el procedimiento
penal acusatorio.
2.1 Aún cuando la unificación de la jurisprudencia es uno de los

fines de la casación, estipulado en el artículo 180 de la Ley 906 de
2004, no es suficiente que el casacionista haga una insinuación
escueta e inmotivada en tal sentido, como si se tratara de una simple
invitación a que la Corte Suprema de Justicia analice una vez más
alguno de los temas controvertidos.
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Por el contrario, es preciso que el libelista agregue a la solicitud

el correlativo respaldo argumentativo, que debe incluir los siguientes
aspectos: i) identificar cuáles son los institutos jurídicos que reclaman
estudio integral de la Sala de Casación Penal; ii) indicar si lo
pretendido es fijar el alcance interpretativo de alguna disposición, o la
unificación de posiciones disímiles de la Corte, o el pronunciamiento
sobre un punto concreto que jurisprudencialmente no ha sido
desarrollado aún, o la actualización de la doctrina, al tenor de las
nuevas realidades fácticas y jurídicas; y iii) resaltar la incidencia
favorable de la pretensión doctrinaria frente al caso y la ayuda que
prestaría a la actividad judicial, por trazar derroteros de interpretación
auxiliares de dicha actividad.4
2.2 En el caso que se examina, el censor simplemente alude a la

unificación de la jurisprudencia con el fin llenar vacíos en torno de la
posibilidad de variar la calificación jurídica de la conducta en el
sistema acusatorio. No empece, omitió cualquier explicación
relacionada con tópicos que actualmente ofrezcan dificultad y aún no
haya analizado la Corte Suprema de Justicia, guardó silencio respecto
de los aspectos antes señalados y, en particular, nada dijo acerca de
la manera como específicamente su defendida KAROLL ALEXA
MORA DUARTE se beneficiaría si la Sala de Casación Penal
ahondara en alguna de sus líneas jurisprudenciales o estableciera los
hitos para iniciar una nueva.
4
Sala de Casación Penal. Auto del 26 de septiembre de 2006. Radicación 22755.
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2.3 Amén de lo anterior, esta colegiatura pone de presente que

en la actualidad no se precisa una nueva conceptualización
jurisprudencial con relación a la viabilidad jurídica de variar la
calificación de la conducta endilgada en la acusación, toda vez que
dicha problemática fue abordada y estudiada de manera integral en la
Sentencia del 26 de julio de 2007 (radicación 26468), que cimentó la
línea jurisprudencial vigente, adecuadamente invocada por el Tribunal
Superior, y que una vez más se reitera.
Entre otros plurales postulados, en la citada providencia esta

Sala de la Corte expresó:
“Dado que el juicio oral representa la oportunidad para que la defensa

ponga a prueba la consistencia de la acusación, entiende la Sala que la
propia dinámica que es inherente al trámite acusatorio, rechazaría una
variación de la calificación en desarrollo de la intervención en el juicio
oral por parte de la Fiscalía con desmedro para el imputado, toda vez
que ello implicaría en principio una indebida restricción defensiva,
como que ya efectuado el descubrimiento de los elementos probatorios
por el Fiscal y la defensa, así como enunciadas la totalidad de pruebas
que se van a hacer valer, por ministerio de la ley, el juez solamente ha
de decretar la práctica de aquellas que se refieran a “los hechos de la
acusación”, en forma tal que cualquier variación de los cargos que
implique la presencia de una agravante no imputada o un nuevo delito,
sorprendería a la defensa haciendo inoperante el ejercicio real del
contradictorio que encuentra su mayor aptitud de confrontación a
través de las pruebas, lo cual, desde luego, no tendría ya cabida en el
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juicio, máxime si se toma en cuenta que el deber de la Fiscalía cuando

es su turno para alegar es exponer los argumentos relacionados con el
análisis de las pruebas, tipificando en forma circunstanciada “la
conducta por la cual ha presentado la acusación”.
Para destacar esta postura, basta simplemente con evocar diversas

hipótesis en las cuales pese a ser respetuoso con el presupuesto de
identidad fáctica o de los hechos, propiciar la posibilidad de que la
Fiscalía modifique los cargos en pleno juicio oral podría ver avocado
al procesado a ser sorprendido con conductas punibles de mayor
gravedad y en relación con las cuales, desde luego, dada la
oportunidad en que se produce la variación, ya no podría ejercer el
contradictorio, lo que sucede por antonomasia en el sistema acusatorio
en el juicio a través de las pruebas en que se sustenta la defensa.
(…)
La Corte ha tenido oportunidad de señalar, inclusive, que no obstante
tratarse de delitos pertenecientes a un mismo capítulo, existir identidad
en el bien jurídico tutelado y de la sanción punitiva, como quiera que
los argumentos defensivos se encaminan a desvirtuar los presupuestos
que la descripción típica del delito imputado contiene, una variación en
torno de ella que suponga la existencia de elementos delictivos
diversos, de contenido jurídico, o extrajurídico y en relación con los
cuales, en todo caso, no se habría ocupado de ser desvirtuados a través
de las pruebas con dicho cometido solicitadas en el juicio, dado que no
hacían parte de la acusación, es incuestionable la vulneración del
derecho de defensa que en estos casos se presenta, como sucedió en la
sentencia 19.628, al casar el fallo toda vez que la acusación lo había
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sido por contrato sin cumplimiento de requisitos legales y la condena lo

fue, sin embargo, por interés ilícito en la celebración de contratos.
No obstante, es muy claro que así como la Fiscalía carece de

disponibilidad de la acusación, en el entendido de que le sea dable
desistir de la misma o retirarla -pues solicitar la absolución está dentro
de sus facultades y deberes pero configura un supuesto evidentemente
distinto-, encuentra la Corte que nada de ello se opone a que bien
pueda solicitar condena por un delito de igual género pero diverso a
aquél formulado en la acusación –siempre, claro está, de menor
entidad-, o pedir que se excluyan circunstancias de agravación,
siempre y cuando -en ello la apertura no implica una regresión a
métodos de juzgamiento anteriores- la nueva tipicidad imputada
guarde identidad con el núcleo básico de la imputación, esto es, con el
fundamento fáctico de la misma, pero además, que no implique
desmedro para los derechos de todos los sujetos intervinientes.
Clarificado dentro del esquema del Código de Procedimiento Penal

vigente y por consiguiente, bajo los principios orientadores del modelo
de juzgamiento acusatorio con la fisonomía y características que ha
recogido la Ley 906 de 2.004 y la preponderancia otorgada al
principio de legalidad que siempre está en manos del juez, no sería
jurídicamente válido que se exacerbara su rol y que al propio tiempo
quedara desligado de los términos de la acusación -aún dentro de la
fluctuación o variabilidad reconocida por parte de la Fiscalía- para
entrar a declarar la culpabilidad del imputado por hechos que no
consten en la acusación o, con el alcance fijado, por delitos por los
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cuales no se ha solicitado condena, pues existe una limitante estricta en

la regulación que sobre el particular previó el artículo 448 del Código
de Procedimiento Penal, estableciendo un concepto de consonancia
estricto -apenas consecuente con el sistema de enjuiciamiento
adoptado-, en forma tal que, desde luego, está dentro de las facultades
del juez, por ejemplo, reconocer cualquier clase de atenuante, genérica
o específica, el delito complejo en lugar de un concurso delictivo, la
tentativa, la ira o intenso dolor, etc., entre tanto respete la
intangibilidad límite de la acusación, con la variación a que se ha
hecho referencia, estándole vedado, desde luego, suprimir atenuantes
reconocidas al procesado, adicionar agravantes y en general, hacer
más gravosa su situación.”
En ese orden de ideas, dicho sendero jurisprudencial conduce a

recordar una vez más la imposibilidad de que la Fiscalía varíe la
calificación de la conducta endilgada en la acusación, en perjuicio del
implicado.
Frente a la solidez de esa doctrina, el libelista no ofrece

explicación alguna que motive a la colegiatura a modular su criterio y,
por ello, el cargo no será admitido.
3. SOBRE LA QUERELLA
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El demandante se queja porque el irregular cambio de

calificación jurídica de abuso de confianza a hurto calificado por la
confianza aparejó varios problemas, que podrían interpretarse así:
El delito originalmente endilgado, hasta en la audiencia de

acusación inclusive, era el de abuso de confianza, el cual exige
querella como requisito de procesabilidad, según el artículo 74 de la
Ley 906 de 2004; debido a que en el juicio la Fiscalía no presentó
prueba de la querella, no era factible continuar adelante con las
actuaciones; sin embargo, cuando en el juicio oral la Fiscalía se
trasladó hacia el delito por hurto agravado por la confianza, como esta
conducta es perseguible de oficio, se obvió la discusión jurídica que
comportaba la ausencia de la querella como requisito para poner en
movimiento el sistema represor del Estado; y tampoco pudo
controvertirse el contenido de la declaración del querellante legítimo,
quien suministró información distinta a la comprobada en el juicio.
Según lo insinuado por el censor, todo ello resultó irregular, pues

finalmente KAROLL ALEXA MOYA DUARTE fue condenada en
segunda instancia por el delito de abuso de confianza, que exige
querella de parte como requisito de procesabilidad.
3.1 En la revisión de la carpeta anexa y de los registros

audiovisuales se constata lo siguiente:
-. El señor Oscar Mauricio Velosa Pulido, propietario del almacén

Mauros Jeans, compareció a la Unidad Local de Fiscalías de Barbosa
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(Santander) con el fin de denunciar los hechos que dieron origen a la

acción penal.
-. Fue con base en dicha denuncia que la Fiscalía adelantó la

averiguación preliminar y la investigación donde KAROLL ALEXA
DUARTE MOYA tuvo las calidades subsiguientes de indiciada,
imputada y acusada, por el delito de abuso de confianza.
-. En la audiencia de formulación de acusación, por el ilícito de

abuso de confianza, se reconoció como víctima al denunciante, Oscar
Mauricio Velosa Pulido, por ser propietario del almacén Mauros Jeans;
y se adicionó el escrito de acusación, en el sentido de incorporar la
querella instaurada por el mencionado señor y una acta de conciliación
suscrita entre aquél y KAROLL ALEXA MOYA DUARTE. Al respecto,
los intervinientes no sentaron ninguna protesta.
-. En la audiencia preparatoria se verificó el descubrimiento

probatorio; la Fiscalía no enunció la querella de parte entre los medios
que harían valer en el juicio oral; y no hubo estipulaciones probatorias.
-. En el juicio oral la Fiscalía presentó su teoría del caso, según

la cual la implicada era responsable del ilícito de hurto agravado por la
confianza; y finalizado el debate, en la alegación final argumentó en el
mismo sentido.
- En desarrollo del juicio oral, el defensor se refirió a la querella,

para destacar que, si bien ésta no fue introducida como prueba por la
SISTEMA ACUSATORIO
CASACIÓN No. 29445
Fiscalía, debe ser objeto de valoración, pues en ella, el propietario del

almacén Mauros, legítimo querellante, explica en modo diáfano que
KAROLL ALEXA MOYA DUARTE era esencialmente la administradora
del establecimiento comercial, que también tenía funciones de
vendedora; y explicó que él mismo recuperó la mercancía cuando
ingresó irregularmente a la casa de su ex empleada.
A partir del análisis de la querella, la defensa extrajo varias

conclusiones, vertidas en su alegato final: i) por ser KAROLL ALEXA la
administradora del almacén, podría tratarse de un abuso de confianza;
ii) como el dueño del almacén recuperó la mercancía, no se produjo
lesión y no se verifica la antijuridicidad material; y iii) esa realidad
aunada a la restante crítica probatoria, deben conducir a la absolución
de la implicada, en virtud del principio in dubio pro reo, porque, desde
su punto de vista, ningún delito fue demostrado en todos sus
extremos.
-. Con relación a la querella, en la sentencia de primera instancia

se expresó:
“Argumenta la defensa que la querella no se introdujo al juicio pero

que debe ser valorada, porque supuestamente allí se narra que en
incursión a la casa de la acusada, por parte de la víctima y su esposa
recuperaron las prendas, violando entonces los derechos
fundamentales de KAROLL ALEXA, al respecto, tenemos que la fiscalía
tiene la libertad de introducir o no los elementos que quiera al juicio, y
tratándose de un delito de hurto agravado –que no es querellable-, no
SISTEMA ACUSATORIO
CASACIÓN No. 29445
resulta indispensable su introducción, pues éste simplemente es un

requisito de procesabilidad en materia de delitos querellables, sin
embargo ha de resaltarse que la querella le fue descubierta a la
defensa a su solicitud y éste si consideraba que era un elemento
favorable para su asistida, pudo pedir su inclusión a través del
respectivo testigo de acreditación pero no lo hizo…”
-. En el recurso de apelación contra la sentencia de primera

instancia, el defensor no hizo una impugnación específica atinente a la
querella; por lo mismo, el Tribunal Superior tampoco destino un
acápite a dicho tópico. No obstante, concediendo la razón a la
defensa, en cuanto había alegado incongruencia, emitió el fallo de
segundo grado por el delito de abuso de confianza.
3.2 En esta oportunidad el censor tampoco desarrolla con

suficiencia el cargo que postula, pues aún cuando en relación con la
querella es factible discutir pluralidad de aspectos (entre ellos, su
existencia, la legitimidad de quien la presenta, caducidad y si es necesario o
potestativo introducirla como prueba en el juicio) , la protesta se reduce a los
asertos conclusivos mencionados en el resumen de la demanda,

relacionados con el hecho de que la querella no fue elevada a la
categoría de prueba ni debatida en el juicio oral, cuestiones en torno
de las cuales no discierne, sin importar que era imprescindible la
argumentación condigna a un reproche de esta naturaleza.
Con todo, a partir de lo verificado al estudiar la actuación

procesal, se concluye que no es necesario superar los defectos de la
SISTEMA ACUSATORIO
CASACIÓN No. 29445
demanda, porque no se precisa un nuevo fallo ante la inexistencia de

algún menoscabo a las garantías fundamentales de la implicada.
3.3 El señor Oscar Mauricio Velosa Pulido, propietario del

Almacén Mauros Jeans, acudió a la Fiscalía con el fin de denunciar la
pérdida de mercancía y cierta cantidad de dinero, de lo cual sindicaba
a la empleada KAROLL ALEXA MOYA DUARTE.
No cabe duda que el denunciante tiene calidad de querellante

legítimo y tal aspecto no fue discutido por la defensa en ningún estadio
procesal ni lo controvierte ahora el casacionista. Sin embargo, el
censor protesta porque la querella no fue introducida como prueba en
el juicio.
Sin que se trate de emitir una respuesta de fondo, pues ya se

dijo que no se precisaba la emisión de un nuevo fallo, con el fin de
redundar en claridad acerca de las razones adicionales por las cuales
se indamite la demanda, se estima oportuno formular algunos
interrogantes que sintetizan los problemas jurídicos que podrían
derivar de un planteamiento como el que hace el censor y que, es
necesario dilucidar:
i) ¿Qué se entiende por querella?
ii) ¿Qué significa, en términos jurídico procesales, que la querella sea

una condición de procesabilidad?
SISTEMA ACUSATORIO
CASACIÓN No. 29445
iii) ¿En tratándose de un presunto delito querellable, es necesario que

la Fiscalía establezca con antelación la existencia de la querella, antes
de desplegar cualquier averiguación preliminar?
iv) ¿Tiene alguna función específica el Juez de Control de Garantías,

en el sentido de verificar la legitimidad de la querella, en la audiencia
de formulación de imputación?
v) ¿A través de qué medios y en cuál estadio procesal la defensa puede

controvertir lo atinente a la querella como requisito de procesabilidad?
vi) ¿Es necesario, para la validez del juicio oral, que la Fiscalía erija
la querella en prueba de la existencia de esa condición de
procesabilidad?
A continuación la respuesta a cada uno de los interrogantes

planteados.
i) ¿Qué se entiende por querella?
La querella no es precisamente un documento, declaración, un

testimonio, o medio probatorio de otra naturaleza, sino una acción que
el Estado otorga al sujeto pasivo de ciertos delitos y a quienes tengan
legitimidad para ejercerla en nombre de aquél, según el artículo 71 de
la Ley 906 de 2004.
SISTEMA ACUSATORIO
CASACIÓN No. 29445
La querella, como acción que es, se ejerce cuando “el perjudicado

(o quienes se encuentran legalmente autorizados para representarlo)
acuden a las autoridades competentes para poner en conocimiento la
conducta por cuyo medio resultó lesionado o puesto en peligro el bien
jurídico del cual es titular, caso en el cual el Estado asume las
correspondientes labores de investigación, acusación y juzgamiento,
pues tal ha sido la voluntad del querellante”.5
Suele confundirse la querella con el documento que generalmente

la contiene. Este error lleva a no pocos equívocos y malos entendidos.
Si la querella fuera una prueba, sin importar el medio donde se
plasme, recoja o manifieste, no caducaría, porque las pruebas no
caducan. En cambio, por tratarse de una acción, respecto de ella
opera el fenómeno de la caducidad, si no se ejerce dentro de los
términos que establece el artículo 73 ibídem.
Por supuesto, si la querella se presenta a través de una

denuncia instaurada con los requisitos legales (artículo 69 ibídem) ésta
es válida para cumplir la necesidad de aquella. Y es evidente que ese
acto, el de comparecer ante la autoridad competente a colocar la
denuncia satisface la exigencia de la querella, toda vez que, de
acuerdo con lo establecido en el citado artículo 69, la denuncia, la
querella y la petición, tienen los mismos requisitos, esto es, cualquiera
de ellas “se hará, verbalmente, o por escrito, o por cualquier medio
técnico que permita la identificación del autor, dejando constancia del
5
Sala de Casación Penal. Auto del 23 de mayo de 2007. Radicación 26831.
SISTEMA ACUSATORIO
CASACIÓN No. 29445
día y hora de su presentación y contendrá una relación detallada de

los hechos que conozca el denunciante.”
El hecho de que generalmente en los formatos disponibles en la

Fiscalía o en las unidades de policía judicial, el encabezamiento de la
diligencia lleve un rótulo preestablecido de “denuncia”, en lugar del
título de “querella”, carece de relevancia, cuando lo cierto es que quien
tiene el interés jurídico comparece ante la autoridad competente y
hace una relación detallada de los hechos, con el fin de que se
adelanten las investigaciones a que haya lugar.
El artículo 69 de la Ley 906 de 2004, es explicito al establecer los

requisitos de la denuncia, de la querella o la petición, entre los cuales
no se encuentra que para manifestar su interés de ejercer la acción
penal, el denunciante o el querellante utilice expresiones tales como
“quiero que el Estado investigue”, o “es mi deseo que se sancione al
responsable”, o “solicito que se haga justicia”, u otras similares a
éstas; de donde se infiere que basta la relación detallada de los
hechos que conozca el interesado.
Par supuesto, la denuncia a través de la cual se materializa la

querella podrá elevarse a la categoría de prueba, no solo de la
existencia y legitimidad de la misma, sino también de su contenido,
para los efectos que a bien tenga la parte que quiera hacerla valer,
siguiendo las reglas el procedimiento común que gobierna la materia
probatoria.
SISTEMA ACUSATORIO
CASACIÓN No. 29445
ii) ¿Qué significa, en términos jurídico procesales, que la

querella sea una condición de procesabilidad?
Antes de responder la cuestión principal, es preciso comprender

qué se entiende por procesabilidad.
La palabra procesabilidad no se encuentra definida en el

Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, ni en los
jurídicos usuales. No empece, es fácil entender que alude a la
posibilidad jurídica de adelantar un proceso penal.
Surge de inmediato una nueva cuestión: ¿Qué es proceso

penal?
No se desconoce que, desde un punto de vista funcional, por

proceso penal se entiende toda la actividad regulada en el Código de
Procedimiento Penal, que despliegan a partir de la noticia criminis, a
su turno, la policía judicial, la Fiscalía General de la Nación y los
Jueces de la República, lo cual incluye indagación, investigación,
juzgamiento y, por supuesto, las funciones de control de garantías y
de ejecución de penas y medidas de seguridad, si a ello hubiere lugar.
No obstante, desde una perspectiva distinta, que no choca con la

anterior y sin adentrarse en disquisiciones de escasa utilidad práctica,
es factible determinar que la querella como condición de
procesabilidad a que alude el artículo 70 de la Ley 906 de 2004, dice
SISTEMA ACUSATORIO
CASACIÓN No. 29445
relación con un requisito insoslayable del que depende la posibilidad

de vincular al proceso penal a una persona específica, identificada o
individualizada, a quien se sindica de la comisión de un delito no
investigable de oficio.
En ese sentido, puede afirmarse que para cada implicado en

concreto, el proceso penal acusatorio empieza con la formulación de
imputación, pues en este momento se vincula al indiciado a la
investigación, quien adquiere la calidad de imputado, y a partir de ahí
la defensa “puede preparar en modo eficaz su actividad procesal”,
según los artículos 126 y 290 de la Ley 906 de 2004.
Lo anterior no significa que “el presunto implicado” no pueda

contar con un abogado desde antes, pues es claro el artículo 119
ibídem al disponer que “el presunto implicado en una investigación
podrá designar defensor desde la comunicación que de esa situación
le haga la fiscalía.”
Bajo los anteriores presupuestos, que la querella sea una

condición de procesabilidad significa que la Fiscalía podrá formular
imputación por un delito querellable, siempre y cuando su actividad
previa se ampare o justifique en una querella legítimamente formulada
dentro del término o antes que ocurra la caducidad.
Dicho de otro modo, si ya se estableció que el presunto delito es

querellable y la Fiscalía no cuenta con la querella legítimamente
presentada dentro del término legal, no deberá formular imputación,
SISTEMA ACUSATORIO
CASACIÓN No. 29445
aún cuando haya logrado acreditar las otras exigencias contenidas en

el artículo 287 de la Ley 906 de 2004.
En síntesis, si se trata de un delito no investigable de oficio, con

la querella legítimamente formulada antes de operar el fenómeno de la
caducidad, y la identificación o por lo menos la individualización de la
persona implicada, el Fiscal hará la imputación, cuando los elementos
materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente
obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o
partícipe del punible que se investiga. (Artículo 287 Ley 906 de 200).
El artículo 76 de la Ley 906 de 2004, que regula el desistimiento

de la querella, corrobora lo antedicho, pues si el querellante desiste
antes de la formulación de imputación, ésta diligencia es improcedente
y la Fiscalía archivará las diligencias; y cuando el desistimiento ocurre
con posterioridad a la formulación de imputación, corresponde al Juez
de conocimiento decidir sobre su aceptación.
De este modo lo indicó la Corte Constitucional en la Senencia

C-591 de 2005:
“Por último, el desistimiento de la querella consiste en una

manifestación verbal o escrita de la voluntad del querellante de no
continuar con el proceso. Si al momento de presentarse no se ha
formulado imputación, el fiscal deberá verificar que aquél sea
voluntario, libre e informado, antes de proceder a aceptarlo y archivar
las diligencias. Por el contrario, si ya se formuló la imputación, el juez
SISTEMA ACUSATORIO
CASACIÓN No. 29445
de conocimiento, luego de escuchar el parecer de la Fiscalía,

determinará si acepta o no el desistimiento. En cualquier caso el
desistimiento se hará extensivo a todos los autores y partícipes del
delito investigado, y una vez aceptado, no admitirá retractación.”
Se precisa aclarar que si –antes de formular imputación- la

Fiscalía dispone el archivo de las diligencias, por desistimiento de la
querella, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 906 de
2004, ese archivo no es una decisión jurisdiccional y no hace tránsito a
cosa juzgada.
En cambio, si de lo que se trata es de la caducidad de la

querella, o del desistimiento, con pretensiones de extinguir la acción
penal, según lo establecido en el artículo 77 ibídem, en todo caso,
celebrada o no la audiencia de imputación, la determinación que deba
adoptarse es de carácter jurisdiccional y por ello, el Fiscal deberá
solicitar al Juez de conocimiento que declare extinta la acción penal, lo
cual, de producirse, genera como efecto sustancial el tránsito a cosa
juzgada.
De este modo lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-

591 de 2005, donde declaró inexequibles las expresiones del artículo
78 de la Ley 906 de 2004, que autorizaban a la Fiscalía a declarar
extinguida la acción penal:
“Sin lugar a dudas, la decisión de archivar unas actuaciones con

efectos de cosa juzgada no puede ser considerada un mero trámite sino
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que se trata de un asunto de carácter sustancial. De allí que no sea de

recibo la distinción que estableció el legislador en el sentido de que si
el hecho generador de la extinción de la acción tiene lugar antes de la
imputación de cargos el fiscal pueda motuo proprio decretarla; en
tanto que si la misma se produce con posterioridad a la mencionada
audiencia, únicamente lo pueda hacer el juez de conocimiento, previo
requerimiento de la Fiscalía. De tal suerte que la decisión sobre la
extinción de la acción penal, con efectos de cosa juzgada, es de
competencia exclusiva del juez de conocimiento, para lo cual el
correspondiente fiscal solicitará la preclusión.”
iii) ¿En tratándose de un presunto delito querellable, es

necesario que la Fiscalía establezca con antelación la
existencia de la querella, antes de desplegar cualquier
indagación preliminar?
Obtenida la noticia criminal por cualquier medio (denuncia,

informe o de oficio), la Fiscalía no puede permanecer inerte so
pretexto de que no cuenta aún con la querella, sino que, en
cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, a través de
la policía judicial debe desarrollar una fase de indagación, si a ello
hubiere lugar.
En concreto, corresponde a la policía judicial realizar actividades

“tendientes a establecer la existencia de los hechos concretos de esa
noticia y determinar si constituyen o no una conducta punible, e
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CASACIÓN No. 29445
identificar o por lo menos individualizar a los presuntos autores o

participes de la infracción penal, y asegurar medios de convicción que
permitan ejercer debidamente la percusión penal del Estado.”6
Así las cosas, obtenida la noticia de la ocurrencia de un presunto

delito querellable, la ausencia de ésta no impide que la Fiscalía y la
policía judicial lleven a cabo actividades urgentes en la fase de
indagación. La Fiscalía debe moverse de inmediato, no sólo en orden
a asegurar la prueba, sino también, precisamente, para determinar o
descartar la existencia de la querella.
La afirmación anterior se dirige en el mismo sentido del artículo

205 de la Ley 906 de 2004, relativo a la “actividad de la policía judicial
en la indagación e investigación”, en cuanto estipula que la policía
judicial que reciba denuncia, querella o informes de otra clase, de los
cuales se infiera la posible comisión de un delito “realizarán de
inmediato todos los actos urgentes”, lo cual incluye inspección en el
lugar del hecho, entrevistas, interrogatorios, recolección y embalaje
técnico de evidencia física y elementos materiales probatorios; de lo
cual harán un reporte de iniciación y luego un informe ejecutivo al
Fiscal competente, para que asuma la coordinación y control de la
investigación.
Así pues, se insiste, la ausencia de querella no impide que la

Fiscalía y la policía judicial empiecen a ejercer sus funciones,
6
COMISIÓN INTERINSTITUCIONAL PARA LA IMPLEMENTACIÓN DEL SISTEMA
ACUSATORIO. Técnicas del Proceso Oral en el Sistema Acusatorio. USAID. Ingeniería Gráfica.
Bogotá, 2005. P. 27.
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CASACIÓN No. 29445
especialmente las correlativas a los actos urgentes; pero de

vislumbrarse en modo razonable la comisión de un delito querellable,
sólo podrá formularse la imputación, cuando la Fiscalía cuente con la
querella presentada antes de su caducidad por quien tenga legitimidad
para hacerlo.
iv) ¿Cumple alguna función específica el Juez de Control de

Garantías, en el sentido de verificar la legitimidad de la
querella, en la audiencia de formulación de imputación?
Para el ejercicio de la función constitucional de control de

garantías, la Ley 906 de 2004 no confeccionó una enumeración
cerrada, dado que el Juez de esa especialidad debe intervenir a
solicitud de parte en audiencia preliminar, siempre que sea necesario
verificar la legalidad de la actuación y garantizar o restablecer la
vigencia de los derechos fundamentales, especialmente de la persona
investigada, ante los actos de la Fiscalía y de los órganos de policía
judicial que tiendan a limitar esas prerrogativas.
De acuerdo con el artículo 286 de la Ley 906 de 2004, la

formulación de imputación es un acto a través del cual la Fiscalía
General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado,
en audiencia que se llevará a cabo ante el Juez de Control de
Garantías.
SISTEMA ACUSATORIO
CASACIÓN No. 29445
Si bien, esa audiencia es considerada como de trámite, no

significa que en su desarrollo el Juez de Control de Garantías no deba
desplegar su función constitucional para preservar los derechos del
imputado.
Dicho funcionario judicial debe velar por: i) la correcta

individualización del implicado, los datos para identificarlo y el domicilio
para las citaciones; iii) se haga al imputado una relación clara y sucinta
de los hechos jurídicamente relevantes; iii) se explique al investigado
la posibilidad de allanarse a la imputación y el derecho a obtener las
rebajas de pena que fueren procedentes; y iv) la asesoría permanente
del defensor. (Artículo 288 Ley 906 de 2004).
Como de la imputación se derivan verdaderas consecuencias

sustanciales y no de mero trámite, cuando se trata de un delito
querellable, corresponde al Juez de Control de Garantías, además,
verificar que la Fiscalía cuenta con la querella instaurada por quien
tiene legitimidad para hacerlo y que no haya ocurrido la caducidad.
De no existir la querella, o si ésta ya ha caducado, el Juez de

Control de Garantías deberá oponerse a la formulación de imputación,
en particular porque la comparecencia del sujeto pasivo del delito, o
querellante legítimo en las voces del artículo 71 de la Ley 906 de
2004, a incitar el ejercicio de la acción penal dentro del término
legalmente establecido, es uno de los “hechos jurídicamente
relevantes” que el imputado y su defensor tienen derecho a conocer,
por la trascendencia misma que involucra.
SISTEMA ACUSATORIO
CASACIÓN No. 29445
Tan es así, que sin la querella presentada dentro del término por
quien tiene legitimidad para hacerlo, carece de validez la formulación
de imputación, el proceso penal no debe surgir a la vida jurídica y, por
supuesto, el indiciado no adquiere la calidad de imputado, no será
viable el allanamiento a cargos ni se interrumpe la prescripción de la
acción penal.
v) ¿A través de qué medios y en cuál estadio procesal la

defensa puede controvertir lo atinente a la querella como
requisito de procesabilidad?
No existe un único momento procesal para que la defensa pueda

cuestionar la existencia de la querella instaurada antes de la
caducidad, por la persona que tiene legitimidad para hacerlo.
-. Si, como lo prevé el artículo 119 de la Ley 906 de 2004, la

Fiscalía comunica al “presunto implicado” que está adelantando una
investigación que lo involucra y éste designa defensor, si enterado del
asunto, el profesional del derecho encuentra argumentos para
sostener que no existe querella o que ya acaeció la caducidad, puede
solicitar a la Fiscalía que se abstenga de promover audiencia de
formulación de imputación.
Si la Fiscalía persiste, no es factible controvertir tal

determinación autónoma a través de los recursos ordinarios, pues sólo
SISTEMA ACUSATORIO
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pueden impugnarse los autos y las sentencias emitidos por los Jueces
de la República al interior del proceso penal.
-. Cuando la Fiscalía crea haber reunido los elementos

necesarios y solicita audiencia de formulación de imputación, esta
diligencia es el escenario propicio para que el defensor cuestione lo
relacionado con la legitimidad de la querella y la caducidad, ante el
Juez de Control de Garantías, quien, en caso de conflicto decidirá a
través de auto motivado susceptible de los recursos ordinarios.
Lo ideal es que la temática que involucra la querella se resuelva

en la audiencia de formulación de imputación, para que en adelante el
proceso se desarrolle sin contratiempos surgidos de controversias en
torno de ese requisito de procesabilidad.
-. Si eventualmente, avanzado el proceso, la Fiscalía concluye

que no existe mérito para acusar, porque verifica problemas en la
legitimidad de la querella o de caducidad, debe solicitar al Juez de
conocimiento preclusión de la investigación, siguiendo los lineamientos
del artículo 78 de la Ley 906 de 2004, como quedó reducido después
de la declaratoria de inexequibilidad de algunas expresiones de su
contenido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-591 de 2005,
en armonía con el numeral 10° del artículo 114 del mismo régimen
procedimental. El auto que profiera el funcionario judicial es pasible de
los recursos ordinarios de reposición y apelación.
SISTEMA ACUSATORIO
CASACIÓN No. 29445
-. Como la realidad supera las previsiones normales del

legislador, sin ingresar en contradicción con lo hasta ahora expuesto,
no puede descartarse de plano que las discusiones sobre la querella
trasciendan a la etapa de juzgamiento.
En la facticiad cotidiana, así ocurra excepcionalmente, también

es posible que en la fase del juicio la defensa cuestione la legitimidad
de la querella o su caducidad, si tiene argumentos razonables para
sostener una pretensión de tal naturaleza. No obstante, la controversia
no puede cimentarse únicamente en la visión particular que el
abogado conciba del asunto, sino, esencialmente, a través de medios
de prueba.
Para el efecto, la materia probatoria sigue las reglas comunes

que aplican a todos los casos, esto es, por lo general, descubrimiento
en la audiencia de formulación de acusación y/o en la preparatoria,
solicitud y decreto en la audiencia preparatoria, práctica y controversia
por los intervinientes en el juicio oral; y valoración por el Juez de
conocimiento.
La decisión se difiere a la sentencia, contra la cual puede

interponerse el recurso de apelación y luego el extraordinario de
casación y, si fuere el caso, la acción de revisión.
vi) ¿Es necesario, para la validez del juicio oral, que la

Fiscalía erija la querella en prueba de la existencia de esa
condición de procesabilidad?
SISTEMA ACUSATORIO
CASACIÓN No. 29445
Se dijo con antelación que la querella debe acreditarse en la

audiencia de formulación de imputación del delito querellable; por ello,
en adelante, sólo esporádicamente se presentarán controversias al
respecto.
Por manera que, cuando se llega al juicio oral, no es necesario ni

obligatorio que la Fiscalía presente prueba de la querella, dado que si
a ese estadio procesal se avanza es por que la satisfacción del
requisito de procesabilidad se verificó cuando era oportuno, esto es,
en la audiencia preparatoria.
Cosa distinta es que a la Fiscalía interese introducir en calidad

de prueba la denuncia o la querella, porque su contenido coadyuva a
la demostración de su teoría del caso. En esta hipótesis el asunto se
torna de naturaleza probatoria y no de procesabilidad.
De igual manera, si el defensor cree conveniente hacer valer

como prueba la denuncia o la querella por su contenido, así deberá
manifestarlo oportunamente y solicitar que la Fiscalía haga el
descubrimiento de ese medio, si es que no lo hizo espontáneamente, y
luego procurar la práctica de la prueba para facilitar su controversia.
3.4 Retornando al caso que se examina, es claro que existió

querella de parte como condición de procesabilidad, pues el mismo
señor Oscar Mauricio Velosa Pulido, propietario del Almacén Mauros
Jean, denunció ante la Fiscalía el atentado contra la propiedad de que
SISTEMA ACUSATORIO
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fue víctima; en la audiencia de imputación se hizo referencia al inició

de la gestión investigativa a partir de esa noticia y la querella fue
introducida como elemento anexo al escrito de acusación.
En el anterior orden de ideas, no era necesario ni obligatorio que

en el juicio oral, la Fiscalía adujera como prueba la querella instaurada
por el señor Velosa Pulido, pues el requisito de procesabilidad quedó
demostrado en la audiencia de imputación, cuando se comunicó a
KAROLL ALEXA MOYA DUARTE que era investigada por el delito de
abuso de confianza.
Ahora bien, si la defensa contaba con argumentos para afirmar

que no se había cumplido el requisito de procesabilidad que comporta
la querella, debió solicitar la práctica de las pruebas que servían de
soporte a tal controversia; y si lo que pretendía era sacar partido o
servirse del contenido de la denuncia instaurada por el querellante
legítimo, de igual manera debió solicitar se practicara como prueba el
testimonio del propietario del almacén Mauros Jean o, cuando menos,
se incorporara en tal calidad el documento que contenía la narración
que de los hechos delictivos hizo el señor Oscar Mauricio Velosa
Pulido.
Sin una gestión previa de ese talante, no es aceptable como

argumento en sede casacional, la aislada afirmación del demandante
en el sentido que no pudo controvertir en contenido de la querella,
porque el documento que contiene la denuncia no fue elevado a la
SISTEMA ACUSATORIO
CASACIÓN No. 29445
categoría de prueba por la Fiscalía delegada. En tales condiciones, el

cargo no será admitido.
4. SOBRE LA ABSOLUCIÓN
Nos correcto desde la perspectiva lógica, solicitar la absolución

para la implicado, cuando el cargo se postula por vía de nulidad; pues,
de prosperar ésta, por lo general, la solución consiste en invalidar las
actuaciones irregulares con la finalidad de que se rehagan con
acatamiento del debido proceso. En cambio, la absolución se impone
cuando la presunción de inocencia no fue desvirtuada más allá de la
duda razonable.
De tal manera, para pregonar la inocencia de KAROLL ALEXA

MOYA DUARTE, no es suficiente la insinuación que el casacionista
hace en tal sentido, pues, mediando sentencia condenatoria de
segunda instancia, para fundamentar la solicitud de absolución debió
demostrar que el Tribunal Superior incurrió en errores en la estimación
probatoria, ya que fue el análisis integral de las pruebas practicadas
en el juicio oral, lo que permitió declarar que aquella es responsable
por el delito de abuso de confianza.
Todo ello significa que, sin verificarse la incursión en falso juicios

existencia (omisión o suposición de prueba) o falso juicio de identidad
(tergiversación, recorte o adición de la prueba) o en falso raciocinio
(distanciamiento de los parámetros de la sana crítica: lógica, experiencia y
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CASACIÓN No. 29445
ciencias), como en el presente caso, la discrepancia de la defensa con
la valoración otorgada por el Tribunal Superior a algunos medios

probatorios no es discutible en casación, a la manera de un falso juicio
de convicción, simple y llanamente porque no existe un parámetro
legal o tarifa de persuasión que pueda haber sido transgredida en la
sentencia que se impugna.
5. En síntesis, el análisis del presente asunto a la luz de los fines

constitucionales y legales de la casación permite concluir que el libelo
no puede admitirse, al no satisfacer las exigencias que reclama el
artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004 y
por no ser preciso que la Corte intervenga oficiosamente, ya que no se
observa la vulneración de ninguna garantía fundamental y tampoco se
requiere un nuevo fallo para desarrollar la jurisprudencia sobre temas
de derecho controvertido.
EL MECANISMO DE INSISTENCIA
De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004,

contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia,
cuyo trámite no fue desarrollado en la legislación procesal penal. No
obstante, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para
su aplicación7, como a continuación se precisa:
7
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto del 15 de diciembre de 2005.
Radicación 24322.
SISTEMA ACUSATORIO
CASACIÓN No. 29445
1. La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser

promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a
la notificación de la providencia por medio de la cual la Sala decide
inadmitir o no seleccionar la demanda de casación, con el fin de
provocar que ésta reconsidere lo decidido. También podrá ser
provocado oficiosamente, en el mismo término, por alguno de los
Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal, a menos que
el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial, el
Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los
debates y suscrito la providencia inadmisoria.
2. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio

Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, salvo que
el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior fuese el
casacionista; o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto
en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno
de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
3. Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino

en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se
formula la insistencia optar por someter el asunto a consideración de
la Sala o no presentarlo para su revisión. En este último evento
informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
4. El auto a través del cual se indamite la demanda de casación

trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda
SISTEMA ACUSATORIO
CASACIÓN No. 29445
instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la

insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de

KAROLL ALEXA MOYA DUARTE.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906

de 2004, es facultad de los demandantes elevar petición de insistencia,
según lo indicado en la parte motiva de este auto.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

SISTEMA ACUSATORIO
CASACIÓN No. 29445
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

Querella Concepto 29445 (23-09-08)

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República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Bogotá D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil ocho

Mediante sentencia del 5 de octubre de 2007, el Juzgado

Corte Suprema de Justicia

meses de prisión, a inhabilitación de derechos y funciones públicas por

Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor,

En esta oportunidad, la Sala califica los aspectos lógico formales

HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE

1. Los acontecimientos que originaron la investigación penal

Corte Suprema de Justicia

“De lo probado en el juicio se extrae que el 5 de junio de 2006 la

A los pocos días y en virtud de la confianza generada por su buen

Aprovechando esa particular situación y en atención a que los dueños

Corte Suprema de Justicia

2. Con base en la denuncia instaurada por el señor Oscar

Entonces, el Fiscal Primera Local de Barbosa promovió la

3. Adelantada la investigación, la Fiscalía Primera Local de

pretensión de hacerlos valer en el juicio. (Folio 4 carpeta anexa)

4. La audiencia de formulación de acusación se realizó el 11 de

Corte Suprema de Justicia

En esta oportunidad, se reconoció como víctima a Oscar

5. El 24 de mayo de 2007, en el Juzgado Primero Promiscuo

El mencionado Juez de conocimiento accedió parcialmente a la

6. El defensor de KAROLL ALEXA MOYA DUARTE interpuso el

Corte Suprema de Justicia

Al resolverlo, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con

El Juez de segunda instancia sostuvo que la oportunidad

7. Acatando tal determinación, el 28 de junio de 2007, en el

8. El juicio oral se realizó en los días 8 y 22 de agosto de 2007.

Corte Suprema de Justicia

de la calificación jurídica, dado que a la implicada se le acusó por el

Sin embargo, el Juez de conocimiento anunció el sentido del

9. Fue así como, mediante sentencia del 5 de octubre de 2007,

10. El defensor interpuso el recurso de apelación, aduciendo en

Al desatar la alzada, con fallo del 21 de septiembre de 2007, el

Corte Suprema de Justicia

de hurto agravado por la confianza) , la condenó a la pena de diecinueve

(19) meses de prisión y al pago de multa por el equivalente a de tres

Con relación al principio de congruencia, el Ad-quem observó

11. Inconforme también con la condena por el delito de abuso de

Un cargo postula el defensor de KAROLL ALEXA MOYA

Corte Suprema de Justicia

prerrogativas fundamentales por “desconocimiento del debido proceso

A decir del libelista, el fallo fue emitido en un juicio viciado de

Explica que tanto en la imputación como en la acusación se

Agrega que en el juicio oral sólo se recaudó el testimonio de la

Solicita a la Corte unificar la jurisprudencia relacionada con la

Corte Suprema de Justicia

congruencia; casar el fallo impugnado, para absolver a la implicada del

La demanda presentada por el defensor de KAROLL ALEXA

fallo de fondo, por lo cual no es necesario superar los defectos de la

El libelo se circunscribe básicamente en la causal segunda de

Corte Suprema de Justicia

afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a

1.1 El recurso de casación inherente al sistema acusatorio

Por tanto, quien interpone el recurso extraordinario no sólo debe

Corte Suprema de Justicia

1.2 Se ha reiterado que la causal segunda de casación del

Así, en Sentencia del 24 de noviembre de 2005 (radicación 24323),

“8.2. Causal segunda (artículo 181.2 de la Ley 906 de 2004), referida

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