FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente

AP2006-2023
Radicación n° 62782
Aprobado según acta n° 127

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil veintitrés

(2023).

ASUNTO

Se inadmitirá la demanda de casación presentada por el

defensor de LUIS GONZALO CANO VARGAS contra la sentencia
de segunda instancia proferida el 11 de julio de 2022 por el
Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la decisión de
condenar al acusado como autor del delito de peculado por
apropiación agravado. (Ley 600 de 2000).

ANTECEDENTES
 CUI 11001-3104-056-23016-00366-01
LUIS GONZALO CANO VARGAS
CASACIÓN 62782

1. Fácticos

El 22 de junio de 1996, la Caja de Compensación Familiar

ASFAMILIAS, representada por Juan José Botero Ángel, celebró
contrato de administración compartida de servicios y recursos del
régimen subsidiado de salud, con Cano Ríos y Asociados Ltda.,
cuyo representante era Dicson Ríos Garavito, reemplazado unos
meses después por LUIS GONZALO CANO VARGAS cuando la
compañía varió su razón social a Cano Outsourcing Ltda.

Por sus aportes, según la cláusula tercera del pacto, el

contratista recibiría, de una parte, cada mes un 5% del valor de
las Unidades de Pago por Capitación (UPC) una vez que las
entidades territoriales las pagaran a ASFAMILIAS; y, de la otra,
un 30% de los rendimientos que eventualmente produjere la
actividad durante cada semestre y que serían pagados «en la
medida en que ingresen efectivamente».

Por la vía de cobros de «anticipos» que recaían sobre

ingresos no recibidos por concepto de UPC o utilidades
inexistentes y de la no asunción de pérdidas; LUIS GONZALO
CANO VARGAS se apropió de Dos Mil Ochocientos Ochenta y
Tres Millones Quinientos Sesenta Mil Ochocientos Sesenta y Un
pesos ($2.883.560.861) de los recursos de la salud que
coadministraba, así:

i.- Por porcentajes de UPC no pagadas a la Caja:

Quinientos Cuarenta y Siete Millones Trescientos Noventa y

2
 CUI 11001-3104-056-23016-00366-01
LUIS GONZALO CANO VARGAS
CASACIÓN 62782

Cinco Mil Novecientos Cincuenta y Tres Pesos con noventa y

nueve centavos ($547.395.953.99).

ii.- Por porcentajes de rendimientos o utilidades

inexistentes: Un Mil Cuatrocientos Cuarenta y Ocho Millones
Seiscientos Setenta y Siete Mil Quinientos Veinte pesos
($1.448.677.520).

iii. Y, por pérdidas que debió asumir y no lo hizo:

Ochocientos Ochenta y Siete Millones Cuatrocientos Ochenta y
Siete Mil Trescientos Ochenta y Nueve pesos ($887.487.389).

Desde el 27 de abril de 1998, Héctor Delgar Vargas

Rodríguez cumplió funciones como auditor, contralor y contador
de ASFAMILIAS.

2. Procesales

2.1 Por tales hechos, el 7 de julio de 2000 el representante

legal de ASFAMILIAS formuló denuncia.

2.2 Luego de una investigación preliminar; el 27 de

octubre de 2000, la Fiscalía ordenó la apertura de instrucción.

2.3 Mediante sendas diligencias de indagatoria LUIS

GONZALO CANO VARGAS (dic. 1 y 14/2000, may. 7 y 18/2001),
Héctor Delgar Vargas Rodríguez (dic. 7/2000 y jun. 12/2001), Juan
José Botero Ángel (may. 9/2001) y Dicson Ríos Garavito (ago. 1 y
3
 CUI 11001-3104-056-23016-00366-01
LUIS GONZALO CANO VARGAS
CASACIÓN 62782

13/2001), fueron vinculados al proceso. A los 2 últimos se les

precluyó la investigación por muerte.

2.4 El 13 de marzo de 2001 se admitió la demanda de

constitución de parte civil presentada por un apoderado de la
Caja de Compensación Familiar ASFAMILIAS.

2.5 El 31 de julio de 2006 se resolvió la situación jurídica de

LUIS GONZALO CANO VARGAS y Héctor Delgar Vargas
Rodríguez sin imponerles medida de aseguramiento. Tal
determinación fue confirmada en sede de reposición (28 de
agosto de 2006) y de apelación (11 de agosto de 2008).

2.6 E 23 de marzo de 2010, ya clausurada la investigación,

la Fiscalía dictó resolución de acusación contra LUIS GONZALO
CANO VARGAS y Héctor Delgar Vargas Rodríguez como
coautores de peculado por apropiación -en provecho propio y de
terceros-. Esa decisión fue confirmada, en primera instancia el
29 de abril de 2010 y en segunda el 15 de abril de 2011.

2.7 Celebradas las audiencias preparatoria y de juicio, el

Juzgado 56 Penal del Circuito de Bogotá (Ley 600/2000) dictó
sentencia condenatoria el 14 de mayo de 2021, que impuso a
LUIS GONZALO CANO VARGAS las penas de prisión por 75
meses -sin suspensión condicional ni sustitución por
domiciliaria, por lo que ordenó la captura-, multa de
$2.883.560.861.oo y la accesoria de inhabilitación de derechos
y funciones públicas por un término igual a la prisión.

4
 CUI 11001-3104-056-23016-00366-01
LUIS GONZALO CANO VARGAS
CASACIÓN 62782

2.8 Las sanciones dispuestas para el otro acusado fueron

iguales con excepción de la multa tasada en $500.000.000.oo.

2.9 Los titulares de la defensa técnica interpusieron

recurso de apelación.

2.10 El 30 de junio de 2021, el juzgado de primera

instancia, de manera oficiosa, decretó la prescripción de la
acción penal; sin embargo, revocó dicho auto el 31 de enero del
año siguiente en atención al recurso de reposición que
interpuso la Fiscalía.

2.11 Contra esta última decisión, los defensores también

formularon apelación.

2.12 El 11 de julio de 2022, al resolver las apelaciones

pendientes, el Tribunal Superior de Bogotá: (i) revocó el auto del
31 de enero de 2021 para declarar extinguida la acción penal,
por prescripción, en favor de Héctor Delgar Vargas Rodríguez; y,
(ii) confirmó lo resuelto tanto en aquel como en la sentencia
frente a LUIS GONZALO CANO VARGAS.

2.13 El representante técnico del condenado interpuso y

sustentó el recurso extraordinario de casación.

LA DEMANDA
5
 CUI 11001-3104-056-23016-00366-01
LUIS GONZALO CANO VARGAS
CASACIÓN 62782

3. Formula 2 cargos contra la sentencia de segunda

instancia:

3.1 Cargo principal: juicio viciado de nulidad.

La sentencia fue proferida después de acaecida la

prescripción de la acción de la acción penal, situación que,
conforme a los principios de instrumentación de las formas,
trascendencia, protección, convalidación, residualidad y
taxatividad, determinan la anulación del proceso.

Los hechos juzgados ocurrieron entre 1996 y el 31 de

enero de 2000, época en que regían las normas sustantivas del
anteriores a las leyes 599 y 600 que solo iniciaron vigencia el 24
de julio de 2001. Según las reglas contempladas en el Código
Penal de 1980 (arts. 80. 82 y 84), aplicables por virtud de los
principios de favorabilidad, legalidad, igualdad y debido
proceso; la prescripción de la acción frente a delitos de
funcionarios ocurre, como máximo, después de 10 años de la
ejecutoria de la acusación, los que, en el presente asunto, se
cumplieron antes de la sentencia de segunda instancia.

El Tribunal de segunda instancia invocó decisiones de la

Corte Suprema adoptadas a partir del auto 39611 del 21 de
octubre de 2013; sin embargo, por mucho tiempo esta había
sostenido que el tiempo en que prescribía la acción en la etapa
de juicio no podía exceder de los 10 años (segunda instancia

6
 CUI 11001-3104-056-23016-00366-01
LUIS GONZALO CANO VARGAS
CASACIÓN 62782

15131 del 27.09.2002, casación 14673 del 16.07.2022, entre

otras). Además, la providencia del año 2013 interpretó el
régimen penal -sustantivo y procedimental- vigente desde el
2001 -no el anterior- y reconoce el tratamiento jurisprudencial
que hasta ese momento venía dándose al fenómeno prescriptivo.

Lo procedente, entonces, es declarar la nulidad de la

sentencia condenatoria y la extinción de la acción penal por
prescripción.

3.2 Cargo subsidiario: error de hecho por falso juicio de

identidad.

La decisión condenatoria tiene como único fundamento

«una serie de dictámenes practicados por funcionarios del CTI, …
contradictorios, inexactos y sin base contable que los respalde,
…, presentados por partes, por pedazos …, cercenándolos y
tergiversándolos, para concluir lo que no concluyen, …». Así:

- Del estudio contable G.C.J. 411 del 17 de octubre de

2000 cita el «valor por justificar» ($2.747.737.000) como si este
equivaliera o indicara apropiación de dineros. Además, son
omitidos estos contenidos: (i) que, sin justificación alguna, en
ASFAMILIAS no reposaban los estados de resultados y otros
documentos contables del año 1996; (ii) que los balances
generales, estados de ingreso y egreso y otros informes
radicados en la Superintendencia de Subsidio presentan
diferencias con los entregados por la Caja; (iii) que «valores por
justificar» son los «susceptibles de transformación en el evento

7
 CUI 11001-3104-056-23016-00366-01
LUIS GONZALO CANO VARGAS
CASACIÓN 62782

que futuras pruebas documentales así lo permitan»; (iv) que el

concepto de «anticipos de utilidades» es incorrecto porque estas
solo se conocen al cierre del ejercicio contable.

- En el dictamen G.C.J. No 475 del 29 de noviembre de

2000 se ignoró: (i) que las diferencias en el número de afiliados
cobrados por el acusado «fueron ajustadas en su totalidad al
término del contrato, evidenciándose en el Acta de Liquidación
Final …», (ii) que reiteró el sentido de la expresión «valores por
justificar», (iii) que en el acta de liquidación, ASFAMILIAS y
CANO OUTSOURCING reconocieron que el convenio cumplió los
objetivos y fue beneficioso para ambos, (iv) que todas las
operaciones facturadas por el contratista estuvieron sujetas a la
retención en la fuente.

- En el informe 404 del 29 de agosto de 2001, la sentencia

solo tuvo en cuenta un contenido impertinente: lo relativo a
«establecer los recursos obtenidos por ASFAMILIAS y
provenientes de las Secretarías de Salud de los distintos
departamentos y de Bogotá, …».

- Del dictamen G.C.J. 587 del 30 de noviembre de 2001, la

sentencia tomó la diferencia entre el valor que ASFAMILIAS
certificó haber recibido de la Secretaría de Salud de Bogotá y lo
que esta acreditó que efectivamente le pagó, cuando tal
anomalía no incumbe al procesado.

- Del dictamen G.C.J. 453 del 6 de febrero de 2003

(objetado) se trascriben algunas partes sin tener en cuenta «las

8
 CUI 11001-3104-056-23016-00366-01
LUIS GONZALO CANO VARGAS
CASACIÓN 62782

graves contradicciones e inexactitudes, como … referirse a que se

dispusieron de dineros del porcentaje del gasto de salud, lo cual
es … mentiroso y así fue debidamente demostrado …, pero
aceptando en otra parte de su exposición los pagos hechos como
provenientes del porcentaje de administración, además de
apoyarse en cifras mentirosas, en suposiciones personales … y
tener como base una documentación recortada …».

- Del dictamen UAP 227 del 15 de septiembre de 2003, el

juzgador solo exaltó el valor a justificar por el contratista
($2.400.185.190,65 más 547.395.952,99) omitiendo así la
observación de que «los gastos realizados no se refieren a la
cuenta de salud sino a la cuenta de gastos de administración …,
ni a los supuestos gastos a justificar por parte de Cano, que
difieren sustancialmente de otros datos sobre tales sumas
entregados en dictámenes anteriores, ni a la ausencia para el
estudio de la contabilidad de ASFAMILIAS …».

- Por último, al valorarse el informe pericial UAP 005 del 7

de enero de 2004 no se tuvo en cuenta «la ausencia de la
contabilidad completa de ASFAMILIAS … no permite sacar unas
conclusiones … confiables, …». Los peritos reconocieron que no
pudieron realizar la evaluación solicitada porque «los Estados
Financieros definitivos aportados por ASFAMILIAS, no muestran
de manera segregada los resultados obtenidos por cada uno de
los Centros de Costos y por tanto no existen parámetros que
permitan comparar de manera técnica las cifras obtenidas en
nuestro dictamen con los resultados contables. (…).».

9
 CUI 11001-3104-056-23016-00366-01
LUIS GONZALO CANO VARGAS
CASACIÓN 62782

En general, la condena se funda en pericias «sin base

contable completa» que, además, presentan conclusiones
contradictorias y datos sesgados; como lo indicó el informe de
policía judicial 1-878066 del 13 de noviembre de 2020, por la
insuficiencia de la información evaluada no es posible
«establecer si la administración del proyecto administrado por
Cano Outsourcing, produjo utilidad o pérdida …». De otra parte,
Mario Enríquez Cabrera, contador de ASFAMILIAS, certificó que
para el 31 de diciembre de 1999 existía una provisión de
$4.576.222.391 y en similar sentido declaró Marco Gómez
Albornoz, miembro del Consejo Directivo.

Así, el acusado no se apoderó de dineros de la salud o, por

lo menos, existe una duda insalvable y la sentencia
condenatoria es el resultado de la violación indirecta de la ley
por la valoración fraccionada y distorsionada de las pruebas
periciales; en consecuencia, tal decisión debe reemplazarse por
una absolutoria.

CONSIDERACIONES

4. La Corte examina la demanda de casación formulada

por el defensor de LUIS GONZALO CANO VARGAS con el objeto
de determinar su admisibilidad, lo cual dependerá de la pena
máxima imponible a los delitos involucrados, la existencia de
interés para impugnar y el cumplimiento de los demás
requisitos legales, en especial «la enunciación de la causal y la

10
 CUI 11001-3104-056-23016-00366-01
LUIS GONZALO CANO VARGAS
CASACIÓN 62782

formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus

fundamentos…». (art. 213 C.P.P./2000)

5. Por regla general, el recurso extraordinario de casación

es procedente contra las sentencias proferidas en segunda
instancia por los tribunales superiores de distrito judicial -y por
el Tribunal Penal Militar y Policial-, en los procesos adelantados
por delitos cuya pena sea de prisión con un máximo legal que
exceda de 8 años (art. 205-1 C.P.P./2000).

Dicha exigencia se cumple en el caso bajo examen porque

la sentencia fue dictada por el Tribunal Superior de Bogotá en
segunda instancia y declaró responsabilidad por el delito de
peculado por apropiación agravado cuya pena es hasta de 22.5
años (art. 397-2 C.P.).

6. La condición de sujeto procesal del defensor le otorga

legitimidad para recurrir en casación (art. 209 C.P.P./2000);
además, el desacuerdo frente al término de prescripción de la
acción penal y a la valoración probatoria ya había sido
planteada por aquel en la apelación del fallo de primera
instancia

7. Sin embargo, la demanda de casación es inadmisible

porque no sustenta el supuesto de los errores denunciados.

8. El cargo principal, con base en la causal tercera de

casación (art. 207.3), denuncia que el juicio está viciado de
nulidad.

11
 CUI 11001-3104-056-23016-00366-01
LUIS GONZALO CANO VARGAS
CASACIÓN 62782

8.1 Conforme a los principios de esa forma de ineficacia

(art. 310), la sustentación de un vicio debe identificar el acto
procesal constituido con violación de las formas legales y,
además, enseñar que aquel: afectó garantías fundamentales o
las bases del proceso (trascendencia); no cumplió su finalidad o se
obtuvo con indefensión (instrumentalidad); no fue coadyuvado por
quien pretende favorecerse, salvo que se trate de falta de
defensa (protección); no ha sido ratificado por el perjudicado
(convalidación); y, no puede ser reparado por otro mecanismo
(subsidiariedad). En todo caso, la irregularidad debe estar definida
en la ley como causal de nulidad (taxatividad).

8.2 Según el demandante, al momento de proferirse la

sentencia de segunda instancia ya la acción penal se
encontraba prescrita pues habían transcurrido más de 10 años
desde la ejecutoria de la resolución de acusación, siendo este el
término máximo de prescripción frente a delitos de servidores
públicos porque la tesis sostenida por esta Corte a partir del
auto AP, oct. 21/2013, rad. 39611 resulta inaplicable por virtud
del principio de favorabilidad.

En el caso juzgado, recuérdese, la providencia acusatoria

adquirió firmeza el 15 de abril de 2011 cuando fue confirmada
en sede de apelación. Y, el Tribunal Superior de Bogotá dictó la
sentencia de segunda instancia 11 de julio de 2022; o sea,
ciertamente después de más de una década del primer
momento procesal.

12
 CUI 11001-3104-056-23016-00366-01
LUIS GONZALO CANO VARGAS
CASACIÓN 62782

8.3 Sin embargo, como lo reconoce el defensor, a partir de

la decisión antes identificada y de manera uniforme hasta la
fecha1, la Sala de Casación Penal interpreta la regla de
prescripción que rige en la etapa de juzgamiento así:

Producida la interrupción del término prescriptivo en tales eventos

(ya sea por la resolución de acusación en firme o por la formulación
de la imputación, dependiendo del sistema procesal), éste correrá de
nuevo por un tiempo equivalente a la mitad del anteriormente
señalado, sin que el término pueda ser inferior a seis (6) años y
ocho (8) meses ni superar trece (13) años y cuatro (4) meses (es
decir, los diez -10- años a que alude el inciso 2º del artículo 86
de la Ley 599 de 2000, incrementados en una tercera parte), o
menor a siete (7) años y seis (6) meses ni mayor de quince (15) años
(en los casos en los cuales ya rija el artículo 14 de la Ley 1474 de
2011).

Lo anterior implica que la prohibición del último inciso del artículo

83 del Código Penal (“cuando se aumente el término de prescripción,
no se excederá el límite máximo fijado”) sólo abarca los topes
máximos previstos en esa misma norma, esto es, los de veinte (20)
años (inciso 1º del artículo 83), treinta (30) años (inciso 2º) y veinte
(20) años contados a partir del momento en el cual el sujeto pasivo
de la conducta alcanza la mayoría de edad (inciso 3º, adicionado por
la Ley 1154 de 2007). Pero no se aplica para el límite superior de
diez (10) años previsto en el inciso 2º del artículo 86 de la Ley 599 de
2000.

Según esa regla, en el proceso seguido por el delito de

peculado por apropiación agravado contra LUIS GONZALO CANO
VARGAS, particular asimilado a servidor público porque
cumplió transitoriamente la función de administrar recursos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud (art. 20 C.P.); la
acción penal solo prescribiría en 13 años y 4 meses después de
ejecutoriada la acusación teniendo en cuenta que la pena
máxima legal de aquel es de 22.5 años (la mitad es superior a 10
años), lapso que se cumpliría el 15 de agosto de 2024.

1
Ver: SP7135-2014, jun. 5, rad. 35113; SP1039-2019, mar. 27, rad. 40098; y
AP2552-2021, jun. 23, rad. 59597.
13
 CUI 11001-3104-056-23016-00366-01
LUIS GONZALO CANO VARGAS
CASACIÓN 62782

8.4 Es de advertir que la situación fáctica debatida en el

auto AP, oct. 21/2013, rad. 39611, era similar al caso presente
en el sentido de que se trataba de hechos ocurridos bajo la
vigencia del Código Penal de 1980, pero que fueron juzgados por
el procedimiento establecido en la Ley 600/2000. O sea que, la
interpretación allí establecida cobijó las reglas de prescripción
contempladas tanto en la legislación sustantiva de 1980
(Decreto-Ley 100) como en la aprobada en el año 2000 (Ley
599).

Inclusive, el auto del 21 de octubre de 2013 advirtió que el

primero de tales estatutos ni siquiera existía la dificultad que
significaba la fijación de un límite máximo después de ocurrida
la interrupción de la prescripción, como sí lo hacía la legislación
posterior:

Al contrario del actual estatuto sustantivo, el Decreto Ley 100 de

1980 no estipulaba un tope máximo para limitar el cálculo de la
prescripción después de la interrupción del término inicialmente
contemplado en el artículo 80 del Código Penal anterior (actual
artículo 83 de la Ley 599 de 2000). En efecto, el artículo 84 de aquel
ordenamiento señalaba lo siguiente:

Artículo 84-. [Decreto Ley 100 de 1980] Interrupción del término

prescriptivo de la acción. La prescripción de la acción penal se
interrumpe por el auto de proceder, o su equivalente, debidamente
ejecutoriado.

Interrumpida la prescripción, principiará a correr de nuevo por tiempo

igual a la mitad del señalado en el artículo 80. En este caso, el
término no podrá ser inferior a cinco (5) años.

Lo importante, en todo caso, es que la Corte le aplicaba, a este límite

de cinco (5) años, el aumento contemplado en el artículo 82 del
Código Penal anterior:

14
 CUI 11001-3104-056-23016-00366-01
LUIS GONZALO CANO VARGAS
CASACIÓN 62782

Artículo 82-. Prescripción de delito cometido por empleado oficial. El

término de prescripción señalado en el artículo 80 se aumentará en
una tercera parte, sin exceder el máximo allí fijado, si el delito fuere
cometido en el país por empleado oficial en ejercicio de sus funciones,
de su cargo o con ocasión de ellos.

8.5 Ahora bien, es indiscutible que la sentencia de segunda

instancia aquí impugnada respetó las directrices de la línea
jurisprudencial iniciada en 2013 y, además, esta justificó la
inviabilidad de la pretensión de su inaplicación por cuenta del
principio de favorabilidad en estos términos:

…, resulta dable traer aquí a colación lo expresado por la citada

Colegiatura en CSJ AP2512 del 30 de septiembre de 2020, rad. 55886:

“La favorabilidad del criterio jurisprudencial, interpretando la anterior

norma, no tiene como referente la época de los hechos y ni siquiera
aquella en la cual se hubiere producido el acto procesal cuyos efectos
sustanciales se persiguen. El parámetro de aplicación supone la
existencia de una sentencia de condena, luego de la cual adviene un
criterio jurídico favorable y diverso del que le sirvió de sustento tanto
en punto de responsabilidad como de punibilidad. En otras palabras,
el criterio jurídico novedoso y favorable al procesado opera sólo en
cuanto surja con posterioridad al fallo de condena, nada de lo cual
ocurre en este asunto toda vez que luego de la sentencia del ad quem
no ha emergido criterio jurídico alguno que, emitido por la Corte,
favorezca la situación del procesado”.

Considerar el concepto de temporalidad del criterio jurisprudencial

para efectos de su aplicación, sin duda, vedaría la función de
unificación de los criterios interpretativos encomendada a la Corte
Suprema de Justicia como tribunal de cierre de nuestra jurisdicción,
pues claro resulta que la valoración de dicha Corporación, para cada
caso, se hace a posteriori. Ciertamente, aceptar la propuesta del
extremo censor conduciría al absurdo de pretender la inaplicación de
la regla jurisprudencial en el caso en que ésta es emitida.

8.6 En la censura, el recurrente se limitó a reiterar su tesis

de aplicación ultractiva de la jurisprudencia más favorable, sin
rebatir los fundamentos de la negativa dada por el Tribunal, los

15
 CUI 11001-3104-056-23016-00366-01
LUIS GONZALO CANO VARGAS
CASACIÓN 62782

que, por demás se advierten razonables porque, efectivamente,

en múltiples decisiones la Sala de Casación Penal ha
considerado improcedente el ejercicio hermenéutico propuesto.
En efecto, la sentencia SP2061-2022, jun. 15, rad. 55605, que
reiteró lo dicho en el auto AP4700-2021, oct. 6, rad. 58374,
indicó:

La Sala sostiene invariablemente que el principio de favorabilidad no

opera frente a la sucesión de precedentes judiciales en el curso del
proceso, toda vez que los mismos surgen de criterios elaborados a
partir de la labor interpretativa de la ley, susceptibles de
modificación frente a nuevas razones y argumentos fundados aún en
vigencia de del mismo texto legal, y no de su aplicación originada en
el tránsito de leyes.

8.7 Así las cosas, el cargo no sustentó el supuesto medular

de una nulidad (la irregular expedición de la sentencia de
segunda instancia) y ni siquiera refutó los argumentos
esbozados por el Tribunal para negar igual pretensión. Por
tanto, se inadmitirá.

9. En segundo lugar, a título de cargo subsidiario, el

recurrente denunció la violación indirecta de la ley sustancial
(art. 207.1 C.P.P./2000).

9.1 Tal causal de casación de la sentencia cobija las

hipótesis de errores de hecho (existencia, identidad o raciocinio) o
de derecho (legalidad o convicción), que sean manifiestos o
perceptibles con relativa facilidad y, además, trascendentes por
tener la virtualidad de modificar la decisión sobre la
responsabilidad penal y/o sus consecuencias.

16
 CUI 11001-3104-056-23016-00366-01
LUIS GONZALO CANO VARGAS
CASACIÓN 62782

En ese ámbito, asegura la demanda de casación que la

sentencia condenatoria está determinada por falsos juicios de
identidad. En este error de hecho, recuérdese, incurre el juzgador
cuando adiciona, cercena o distorsiona el contenido objetivo de la
prueba; de manera que, existirá una diferencia ostensible entre
este último y el que le atribuye la sentencia. Por supuesto, según
lo que antes se explicó, el demandante tiene la carga adicional de
enseñar la trascendencia del vicio de identidad.

9.2 El cargo, se anuncia desde ya, es inadmisible porque

alega la mutilación y tergiversación de pruebas; sin embargo,
nunca sustenta la segunda hipótesis y frente a la primera: (i) en
algunos eventos señala un medio probatorio sin indicar las
partes que le fueron quitadas, (ii) en otros sí las identifica, pero
falta al principio de corrección material u omite por completo
justificar su trascendencia.

9.2.1 En algunos casos, el defensor pretermite el específico

contenido probatorio cercenado y, en su lugar, simplemente
destaca los que sí fueron apreciados o formula críticas a las
conclusiones del análisis probatorio de los juzgadores:

i.- Estima cercenados los informes periciales 404 del 29 de

agosto de 2001 y G.C.J. 587 del 30 de noviembre de 2001; pero,
de manera contradictoria, limita la sustentación a enseñar las
fracciones que de los mismos expresamente fueron valoradas por
la sentencia condenatoria: en el primero, los recursos pagados
por distintas entidades territoriales a ASFAMILIAS, y en el
segundo, la diferencia entre lo que esta informó haber recibido de

17
 CUI 11001-3104-056-23016-00366-01
LUIS GONZALO CANO VARGAS
CASACIÓN 62782

la Secretaría de Salud de Bogotá y lo que, por el mismo concepto,

esta certificó.

Por si fuera poco, el defensor deja entrever que tales

supuestos probatorios son impertinentes para establecer la
responsabilidad de LUIS GONZALO CANO VARGAS, aseveración
que descartaría cualquier trascendencia de su reparo.

ii.- Otro argumento de sustentación afirma que del

dictamen G.C.J. 453 del 6 de febrero de 2003 no se tuvieron en
cuenta «las graves contradicciones e inexactitudes … es …
mentiroso y así fue debidamente demostrado …, además de
apoyarse en cifras mentirosas, en suposiciones personales … y
tener como base una documentación recortada …».

Obsérvese que tales aseveraciones constituyen meras

descalificaciones u opiniones adversas a la eficacia del informe
pericial en mención; nunca la precisión de contenidos
objetivamente omitidos por la sentencia, que es el supuesto
fáctico de un falso juicio de identidad por cercenamiento.

iii.- Alega el defensor que en el dictamen UAP 227 del 15

de septiembre de 2003 se omitió la observación de que «los
gastos realizados no se refieren a la cuenta de salud sino a la
cuenta de gastos de administración».

Sin embargo, a más de que realiza una cita genérica de la

prueba porque no indica a cuál de los distintos rubros objeto de

18
 CUI 11001-3104-056-23016-00366-01
LUIS GONZALO CANO VARGAS
CASACIÓN 62782

peculados se refiere, tal alegato no enseña una mutilación de

aquella sino la oposición frontal a una de las principales
conclusiones de la sentencia basada, entre otras pruebas, en el
dictamen G.C.J. 053, presentado el 6 de febrero de 2003. Véase
lo pertinente del examen judicial:

Sin embargo, el dictamen G.C.J. 053, presentado el 6 de febrero de

2003 por Guillermo Acosta, determina que desde 1996 y hasta 2000,
siendo la única excepción 1998, ASFAMILIAS operó en pérdidas y,
pese a esto, Cano Vargas solicitó, sin mayor justificación, el pago de
anticipos sobre utilidades inexistentes, desconociendo la naturaleza
jurídica y financiera de ese concepto, destacándose en la pericia que
“no se tenía conocimiento del resultado de la operación contable…. y
aún así se cancelaban dineros a favor de CANO a título de utilidad
del 30%” y anotándose, además, que varios de los pagos realizados
a la empresa representada por el sentenciado se cargaron a la
cuenta denominada “costos de salud”, llegando a un total de
$1.163.630.833 de afectación a dicho rubro.2

9.2.2 En otros argumentos, el recurrente desconoció que los

juzgadores, o en la sentencia de primera instancia o en la de
segunda que conforman una unidad inescindible por tener un
mismo sentido, sí valoraron partes de las pruebas periciales que
señaló como pretermitidos, en los siguientes eventos:

i.- La aclaración manifestada en los dictámenes periciales

G.C.J. 475 del 29 de noviembre de 2000 y G.C.J. 411 del 17 de
octubre de 2000, sobre la expresión «valor a justificar», fue citada
del primero en su exacta literalidad:

(…). Como se mencionó en el estudio anteriormente presentado,

nuevamente aclaramos que, al decir valores por justificar,
simplemente estamos diciendo que pueden ser susceptibles de

2
Sentencia de segunda instancia, págs. 24-25.
19
 CUI 11001-3104-056-23016-00366-01
LUIS GONZALO CANO VARGAS
CASACIÓN 62782

transformación en el evento que futuras pruebas documentales así lo

permitan.3

ii.- El faltante de algunos registros y/o informes contables

en ASFAMILIAS fue un hecho sopesado; inclusive, tenido como
un indicador de las irregularidades en la administración de los
recursos de la salud:

Empero, la ausencia de información contable o, al menos, parte de

ella, en ASFAMILIAS no se traduce en el surgimiento de algún tipo de
incertidumbre en punto a la ocurrencia de la conducta, como quiere
hacerlo ver el recurrente. Por el contrario, el hecho de no tenerse
claridad frente a aspectos tan esenciales como los ingresos de una
institución contratada por el Estado para la prestación del servicio de
salud a las comunidades más vulnerables, resulta sumamente
revelador.4

En este mismo ámbito, reprochó el defensor que se omitiera

que en el informe UAP del 7 de enero de 2004 los peritos
manifestaron que no pudieron realizar la evaluación en los
estrictos términos en que les fue solicitada debido a las falencias
de la contabilidad de ASFAMILIAS. Sin embargo, el análisis
judicial sí tuvo en cuenta las dificultades investigativas
ocasionadas por la inexistencia de algunos registros contables de
la referida Caja de Compensación:

Huelga entonces recordar que parte de las razones por las cuales la
investigación de esta clase de delitos resulta compleja, es la facilidad
con la que quienes administran dineros públicos pueden utilizar su
propia investidura para entorpecer el proceso de recolección de
información.5

3
Sentencia de primera instancia, pág. 29.
4
Sentencia de segunda instancia, pág. 24.
5
Ibídem, págs. 25-26.
20
 CUI 11001-3104-056-23016-00366-01
LUIS GONZALO CANO VARGAS
CASACIÓN 62782

iii.- La explicación que brindó el informe G.C.J. 411 del 17

de octubre de 2000 sobre la incorrección del concepto «anticipo
de utilidades» fue atendido por los jueces:

En este dictamen los investigadores definen las utilidades como el

resultado positivo obtenido por la entidad, como consecuencia de las
operaciones realizadas durante el período y respecto a los anticipos de
las utilidades afirman que las utilidades se obtienen del cierre del
ejercicio contable, resultando imposible conocer antes del cierre
respectivo en monto de las mismas.6

(…).

Del texto del contrato y de las conclusiones a las que arribaron los
peritos, se concluye que para que ASFAMILIAS pudiera realizar el pago
de anticipos de utilidades se debían realizar los respectivos cierres o
cortes para determinar si hubo pérdidas o ganancias, es decir, que sin
esos cierres no se podían establecer las utilidades y por tanto no había
lugar a pagar el 30% de las mismas de manera anticipada como lo
hizo la Caja de Compensación Familiar a favor de Cano y Ríos
Asociados y/o Outsourcing Ltda., en una cuantía que asciende a Mil
Millones Cuatrocientos Cuarenta y Ocho Mil seiscientos Setenta y
Siete Mil Quinientos Veinte Pesos ($1.448.677.520) determinada en el
último dictamen practicado es decir el N° U.A.P. 005 del 7 de enero de
2004.7

iv.- El cumplimiento de las normas tributarias sobre

retención en la fuente es un hecho apreciado y sobre el cual la
sentencia no arribó a conclusión contraria:

Afirmó Cano Vargas, en indagatoria rendida el 18 de mayo de 2001,

que el pago de los anticipos se implementó como una herramienta
para, sobre la base de unas “cifras estimadas”, poder “obtener el flujo
correspondiente para garantizar la operación hasta tanto se lograra la
liquidación correspondiente…”. Y aclaró, además, que al momento de
solicitarse el anticipo, “sin factura específica”, por disposición de la
DIAN, no había lugar a hacer la retención en la fuente, la cual
realmente se efectuaba una vez el valor correspondiente al presunto

6
Sentencia de primera instancia, pág. 29.
7
Ibidem, pág. 31.
21
 CUI 11001-3104-056-23016-00366-01
LUIS GONZALO CANO VARGAS
CASACIÓN 62782

adelanto era consolidado para cada período y se cruzaba la

información para el término en el cual se aplicara el pago.8

9.2.3 La demanda de casación señaló algunos datos que,

aunque no mencionados expresamente en la sentencia, no
revelan trascendencia y aquella, en todo caso, omitió en forma
absoluta cualquier argumento que permitiera vislumbrarla. Entre
aquellos:

i.- Que, según el informe G.C.J. del 17 de octubre de 2020,

existían diferencias entre la información consignada en los
documentos contables entregados por ASFAMILIAS y los que esta
registró ante la Superintendencia de Subsidio.

ii.- Que el dictamen G.C.J. No 475 del 29 de noviembre de

2000 estableció que las divergencias en el número de afiliados
cobrados por el acusado fueron conciliadas a la terminación del
contrato y que en el acta de liquidación de este las partes
(ASFAMILIAS y Cano Outsourcing) declararon que alcanzaron
los objetivos propuestos.

9.2.4 Aunado a lo anterior, la decisión de condenar a LUIS

GONZALO CANO VARGAS como autor de peculado por
apropiación agravado, se fundó en pruebas distintas a las
periciales cuya valoración no fue cuestionada por el recurrente;
situación que termina de excluir cualquier vestigio de
trascendencia del cargo por falso juicio de identidad. Así, por
ejemplo, la sentencia de segunda instancia tuvo como pruebas de
la existencia de la conducta punible y de la responsabilidad del
acusado unos documentos:

8
Sentencia de segunda instancia, pág. 22.
22
 CUI 11001-3104-056-23016-00366-01
LUIS GONZALO CANO VARGAS
CASACIÓN 62782

Pues bien, de acuerdo con los comprobantes de egreso allegados como

anexo a la denuncia, se tiene que una vez suscrito el contrato, el 25 de
noviembre de 1996 Luis Gonzalo Cano Vargas radicó ante
ASFAMILIAS documento relacionando “el anticipo de ingresos
correspondientes a [ese mes]”, indicando como total a pagar
$17.225.707, valor que se encuentra incluido en el comprobante de
egreso 896694 del 27 de noviembre de esa anualidad. Luego, el 9 de
diciembre de 1996, el ya aludido ciudadano presentó una nueva
liquidación de “anticipo de ingresos”, esta vez por $31.248.951,
guarismo contenido en el comprobante de egreso número 8906 del 11
de diciembre. Cano Vargas pediría el pago de los anticipos de enero de
1997 ($42.875.066), de conformidad con factura de venta número
0001 del 17 de esa mensualidad, y nuevamente en febrero
($44.503.833), marzo ($42.504.982), abril ($45.700.618) y mayo
(43.291.798), así como solicitudes de autorización para lo que en el
documento se denominó “periodo fiscal de 1997”, cada una de estas
atendida mediante el correspondiente comprobante de egreso de
ASFAMILIAS.9

9.2.5 Por último, la demanda de casación mencionó

algunos contenidos probatorios, aunque sin tacharlos como
desconocidos. De todos modos, si se entendiera que ese fue el
querer del recurrente, tampoco frente a ellos asumió la carga de
acreditar que tenían potencialidad para variar la sentencia de
condenatoria a absolutoria o para morigerar alguna de sus
consecuencias, y la misma no se observa.

De una parte, exaltó que Mario Enríquez Cabrera,

contador de ASFAMILIAS, certificó que para el 31 de diciembre
de 1999 existía una provisión de $4.576.222.391 y que en
similar sentido declaró Marco Gómez Albornoz, miembro del
Consejo Directivo de esa Caja de Compensación.

Y, de la otra, que el informe de policía judicial 1-878066

del 13 de noviembre de 2020 manifestó una especie de

9
Ibidem, págs. 20-21.
23
 CUI 11001-3104-056-23016-00366-01
LUIS GONZALO CANO VARGAS
CASACIÓN 62782

imposibilidad de «establecer si la administración del proyecto

administrado por Cano Outsourcing, produjo utilidad o pérdida
…». A más de que este dato, en caso de ser verídico, no excluye
el hecho de apropiación de dineros públicos por el que se
profirió condena; olvida que los informes en mención no tienen
la condición de prueba sino de criterios orientadores de la
investigación, según lo dispone el artículo 314 del C.P.P./2000.

9.2.6 En fin, el cargo por falso juicio de identidad es

inadmisible porque no sustenta una hipótesis de tergiversación
de la prueba y en las que denuncia como constitutivas de
cercenamiento viola el principio de corrección material o
pretermite cualquier argumentación sobre la trascendencia

10. Por contera, se inadmitirá la demanda de casación

presentada por el defensor de LUIS GONZALO CANO VARGAS,
porque no sustenta un reparo atendible en sede del recurso
extraordinario y tampoco demuestra la necesidad de un fallo en
esta sede para lograr uno de los fines del control constitucional,
la que tampoco es advertida por la Corte.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación presentada por el

defensor de LUIS GONZALO CANO VARGAS.

24
 CUI 11001-3104-056-23016-00366-01
LUIS GONZALO CANO VARGAS
CASACIÓN 62782

Contra esta decisión no proceden recursos.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

HUGO QUINTERO BERNATE

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

GERSON CHAVERRA CASTRO

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

FABIO OSPITIA GARZÓN

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

25