FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente

AP1580-2023
Radicación n° 61960
Aprobado según acta n° 103

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil

veintitrés (2023).

I. ASUNTO

1. Se pronuncia la Corte sobre el recurso de apelación

interpuesto por el Fiscal 7º Delegado ante el Tribunal
Superior de Cartagena, contra el auto proferido el 23 de
mayo de 2022, por la Sala Penal de dicha Corporación, que
negó parcialmente la solicitud de preclusión de la indagación
seguida contra EVELIN DEL SOCORRO CABALLERO
AMADOR, por el delito de prevaricato por omisión.

II. HECHOS

2. El 17 de diciembre de 2009, el apoderado de

Asesorías Legales Ltda., formuló denuncia contra EVELIN
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Evelin del Socorro Caballero Amador

DEL SOCORRO CABALLERO AMADOR, Juez 4ª Civil del

Circuito de Cartagena, por el presunto delito de prevaricato
por omisión, cuyos supuestos fácticos se sintetizan en lo
siguiente:

2.1. Inversiones Henta Ltda., a través de abogado, el 26

de agosto de 2004, presentó demanda ejecutiva contra
Asesorías Legales Ltda., con el propósito de obtener el cobro
de la obligación contenida en el pagaré No. «P-75099404».

2.2. Asesorías Legales Ltda., al no poder ejercer su

derecho de contradicción, por la indebida notificación de la
demanda, el 18 de julio de 2008, presentó incidente de
nulidad ante el Juzgado 4º Civil del Circuito de Cartagena;
del que solo obtuvo pronunciamiento, el 23 de noviembre de
2009, a instancias de una acción de tutela que falló la Sala
Civil Familia del Tribunal de Cartagena, el 13 de noviembre
de 2009.

2.3. La Juez 4ª Civil del Circuito de Cartagena incurrió

en una «vía de hecho al no pronunciarse por más de un año de la
respectiva nulidad y además ahora en el momento en que lo hace,
no se pronuncia de fondo con respecto a lo solicitado».

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3. El conocimiento de la denuncia correspondió a la

Fiscalía 7ª Delegada ante el Tribunal Superior de
Cartagena; autoridad que el 9 de abril de 2022, elevó

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Evelin del Socorro Caballero Amador

petición de preclusión a favor de la indiciada EVELIN DEL

SOCORRO CABALLERO AMADOR, con fundamento en el
artículo 332 numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, por
imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción
penal, por prescripción.

4. La solicitud fue asignada al Magistrado Dr.

Francisco Antonio Pascuales Hernández de la Sala Penal
del Tribunal Superior del mencionado Distrito Judicial, y
la audiencia de sustentación se realizó el 23 de mayo de
2022, fecha en la que el Delegado Fiscal fundamentó su
pedimento, que se sintetiza así:

4.1. Transcurrió el término máximo de la pena previsto

por el legislador para que prescriba la acción penal derivada
del delito de prevaricato por omisión.

4.2. La presente indagación se adelanta en contra de

EVELIN DEL SOCORRO CABALLERO AMADOR, por el delito
de prevaricato por omisión, conducta que aparece descrita
en el artículo 414 del Código Penal, con una pena de 32 a
90 meses de prisión1; y, atendiendo la condición de
servidora pública -Juez 4ª Civil del Circuito de Cartagena-,
el lapso de prescripción se aumenta en una tercera parte,
acorde con el inciso 6º del artículo 83 de la Ley 599 de
2000, sin las modificaciones del canon 14 de la Ley 1474 de
20112; es decir, 30 meses, por lo que el término para el

1
Con la modificación introducida por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
2
Conforme los hechos en que se sustenta la imputación jurídica del delito de
prevaricato por omisión, éstos se materializaron el 23 de noviembre de 2009.

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fenecimiento de la acción penal en este asunto, es de 120

meses, o lo que es lo mismo 10 años.

4.3. El actuar de la indiciada cesó el 23 de noviembre

de 2009, cuando resolvió el incidente de nulidad que
presentó la sociedad denunciante dentro del proceso
ejecutivo adelantado en su contra. De manera que el
término prescriptivo se cumplió el 23 de noviembre de
2019.

4.4. En ese contexto, no puede continuarse con el

ejercicio de la acción penal, ante el decaimiento de la
facultad sancionadora del Estado; en consecuencia, se debe
decretar la preclusión de la investigación a favor de EVELIN
DEL SOCORRO CABALLERO AMADOR, en aplicación de lo
dispuesto en los artículos 83 del Código Penal, en
concordancia con el 332 numeral 1º de la Ley 906 de 2004.

5. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena,

mediante auto del 23 de mayo de 2022, negó la solicitud de
preclusión, al considerar que:

«… no hizo referencia a las razones jurídicas por las cuales

el ente investigador considera que el auto de fecha 23 de
noviembre de 2009, resolvió de fondo la nulidad planteada
el 18 de julio de 2008. Siendo ello fundamental en atención
a que el sustento de la denuncia parte del hecho medular de
que dicha providencia eludió resolver de fondo el
planteamiento nulitatorio; es decir, no explicó el fiscal por
qué pese a que la víctima consideró que mediante la

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providencia de fecha 23 de noviembre de 2009, se resolvió

su petición de manera ilegal al no pronunciarse de fondo
violando el derecho constitucional al debido proceso, esta
conducta no representa ningún interés para la fiscalía; y por
el contrario, constituyó el acto positivo de cese del
comportamiento omisivo. Siendo así las cosas, no se puede
considerar satisfecha la carga argumentativa que demanda
la figura de la preclusión respecto de un punto específico de
la fecha desde la cual se supone que cesó la omisión
endilgada a la funcionaria, puesto que no puede la Sala de
manera oficiosa entrar a auscultar en las consideraciones
de la providencia de fecha 23 de noviembre de 2009, las
razones que se echan de menos y que son fundamentales
para fijar más allá de toda duda razonable la fecha de
partida de contabilización del término prescriptivo.».

6. Contra esa decisión, el Fiscal interpuso y sustentó

recurso de reposición y en subsidio el de apelación, con
fundamento en lo siguiente:

6.1. Si bien en la denuncia el apoderado de Asesorías

Legales Ltda., se quejó de la forma superficial en que se
resolvió el incidente de nulidad, al no pronunciarse de fondo
sobre lo solicitado, este último supuesto de hecho no
estructura el delito de prevaricato; pues, se dio respuesta
adecuada a la solicitud del 18 de julio de 2009; tanto es así,
que el Tribunal Superior de Cartagena, al resolver el recurso
de apelación interpuesto por la empresa demandada en el
proceso civil, confirmó la negativa a la nulidad. Por ello, es a
partir del 23 de noviembre de 2009, fecha de la providencia
cuestionada, que se considera se encuentra concluida la

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omisión que llevó a investigar penalmente a la Juez 4ª Civil

del Circuito.

6.2. El hecho jurídicamente relevante para el

prevaricato por omisión, fue la presunta mora en que incurrió
la Juez al resolver el incidente de nulidad; y, el hecho de que
la decisión sea contraria a los intereses del denunciante,
insiste, no configura conducta punible.

6.3. Por lo anterior, solicitó revocar la providencia

impugnada, y en su lugar, precluir la investigación a favor
de EVELIN DEL SOCORRO CABALLERO AMADOR, al haber
operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción
penal.

7. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena,

repuso parcialmente su decisión, en el sentido de precluir la
investigación por los hechos relacionados con la tardanza en
la resolución del incidente de nulidad presentada el 18 de
julio de 2018, como quiera que en efecto, el término
prescriptivo inicial era de 90 meses, el cual por mandato del
inciso 6º del artículo 83 del Código Penal, sin las
modificaciones de la Ley 1474 de 2011, se aumenta en una
tercera parte por la condición de servidora pública de la
indiciada, para un total de 120 meses de prisión, los cuales
efectivamente fenecieron el 23 de noviembre del año 2019.

Sin embargo, advirtió que la investigación tenía que

continuar frente a los hechos relacionados con la supuesta
ilegalidad del auto del 23 de noviembre de 2009; providencia

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en la que nada se resolvió de fondo, como quiera que los

argumentos para solicitar la preclusión a favor de la Juez 4ª
Civil tienen que ver con la tipicidad de esta especifica
conducta; y no precisamente con el fenecimiento de la acción
penal, que fue la causal invocada por el fiscal, al afirmar que
no podía continuar el ejercicio de la potestad investigadora
del Estado.

Por lo anterior, concedió en el efecto suspensivo el

recurso subsidiario de apelación.

8. El delegado de la Fiscalía amplió sus argumentos

impugnatorios, en el sentido de indicar que jamás enfiló la
solicitud de preclusión por prescripción frente al
inconformismo del denunciante referido a que la juez omitió
resolver de fondo el incidente de nulidad; pues, ello no
constituye infracción penal.

Y en gracia de discusión, si ese supuesto configura

prevaricato por omisión, la conducta estaría igualmente
prescrita; pues, desde que la funcionaria judicial denegó lo
solicitado por la sociedad denunciante, 23 de noviembre de
2009, a la fecha (audiencia de preclusión), transcurrió el termino
máximo de la pena fijada en el artículo 414 del Código Penal;
y, por ende, debe decretarse igualmente la preclusión de la
investigación, en tanto el Estado ya perdió su facultad
sancionatoria.

IV. CONSIDERACIONES

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Competencia

9. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32,

numeral 3°, de la Ley 906 de 2004, corresponde a la Corte
resolver los recursos de apelación interpuestos contra autos
y sentencias proferidos en primera instancia por los
Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

Como en este caso el auto impugnado fue proferido

por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Cartagena, la competencia de la Sala para decidir sobre
la apelación no suscita ninguna controversia.

La preclusión de la investigación

10. De acuerdo con el artículo 250 de la Constitución

Política, cuyo desarrollo legal se aprecia en el artículo 200
de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía General de la Nación está
obligada a ejercitar la acción penal y a adelantar las
investigaciones de los hechos que lleguen a su conocimiento
que tengan las características de un delito, siempre que
medien suficientes motivos y circunstancias que indiquen la
probable existencia de la misma; sin que pueda renunciar,
interrumpir o suspender la persecución penal, salvo en los
casos que la ley establece para la aplicación del principio de
oportunidad.

11. Sin embargo, dado que existen determinados

eventos en los cuales no se satisfacen las exigencias legales

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para acusar, el legislador reguló en los artículos 331 a 335

de la Ley Procesal Penal, el trámite relacionado con la
preclusión; de modo que, es factible que en cualquier etapa
de la actuación3, el Fiscal solicite al juez de conocimiento
pronunciamiento en tal sentido, petición que de ser
aceptada conducirá a la terminación de la actuación con
efectos de cosa juzgada4.

12. Dada la trascendencia del decreto de la preclusión,

en el sentido de que hace tránsito a cosa juzgada, el órgano
competente para proferirla es el juez de conocimiento
(sentencias C-872 de 2003, C-591 de 2005 y C-920 de 2007), y su

pronunciamiento debe restringirse a la causal invocada por

la Fiscalía, el Ministerio Público o la defensa, según la
etapa procesal donde se presente la solicitud. De manera
que, por regla general, el juez no debe adoptar decisión
alguna en relación con causales no alegadas, so pena de
vulnerar el debido proceso establecido en la Ley 906 de
2004, para ese instituto jurídico.

13. De ahí que, el análisis y argumentación que

presente el fiscal para soportar su petición debe ser
específico y detallado, puntualizando no solo los elementos
que exige la causal invocada para su estructuración sino
los que hacen parte del tipo penal objeto de investigación,

3
La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-591 de 2005, por la cual fue
declarada inexequible la expresión “a partir de la formulación de imputación”-,
dispuso que “en cualquier momento, el fiscal solicitará al juez de conocimiento la
preclusión, si no existiere mérito para acusar”, lo cual habilitó la posibilidad de
formularla en la fase de indagación.
4
En la etapa de juzgamiento la petición puede ser elevada por la Fiscalía, el
Ministerio Público y el defensor, pero sólo cuando se trate de las causales previstas
en los numerales 1° y 3° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

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los cuales al ser evaluados permitan colegir la necesidad de

precluir.

El caso en examen.

14. Antes de abordar el análisis concreto de los

argumentos expuestos por el recurrente, se hacen
necesarias las siguientes precisiones:

15. En la denuncia presentada por el apoderado de

Asesorías Legales Ltda., conforme quedó precisado, se le
atribuyeron a la funcionaria investigada dos circunstancias
fácticas revestidas de características de delito, así:

i) La morosidad en resolver el incidente de nulidad

presentado el 18 de julio de 2008; y,

ii) Ilegalidad del auto proferido de 23 de noviembre de

2009, a través del cual se resolvió el incidente de nulidad,
al no existir pronunciamiento de fondo sobre lo solicitado.

16. Frente al primer supuesto de hecho, el Tribunal

accedió a la preclusión, por cuanto, efectivamente, desde
que la Juez 4ª Civil del Circuito, resolvió el incidente de
nulidad, (23 de noviembre de 2009), transcurrió el término
máximo de la pena fijada en el artículo 414 del Código
Penal, en concordancia con el inciso 6º del artículo 83
ibidem, esto es, 10 años.

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17. Sin embargo, respecto de la segunda circunstancia

supuestamente constitutiva de prevaricato es que existe
controversia. Precisamente, el Tribunal negó la preclusión
atinente a este tópico, por cuanto el Fiscal sustentó la
solicitud en componentes estructurales diferentes a la
causal 1ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 5, que
invocó; pues, no obstante, considerar que toda la conducta
había prescrito, finalmente dijo que debía accederse a la
preclusión por atipicidad de la aparente omisión
relacionada con la falta de análisis a fondo de los
planteamientos que formuló el apoderado de Asesorías
Legales Ltda., promotor del incidente de nulidad.

18. Aspectos frente a los cuales, efectivamente, la

Corte tiene trazada una línea jurisprudencial sólida en
torno a que el juez de conocimiento sólo puede autorizar la
preclusión por la causal invocada por el fiscal, Ministerio
Público o defensa, según la fase y circunstancias donde se
solicite, sin que le esté permitido apartarse de la misma,
salvo algunas excepciones, que corresponden a que, si bien,
se alega determinada causal, la argumentación fáctica,
jurídica y probatoria remita a una diferente, que es
declarada por el funcionario judicial si se demuestran
dichos factores6.

19. En consecuencia, hizo bien el Tribunal en no

precluir totalmente la investigación con fundamento en la
supuesta atipicidad de la conducta, en tanto dicha causal
5
Imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal.
6
CSJ AP6930-2016, Rad. 45851, reiterada en CSJ AP4924-2018, Rad. 52232; CSJ
AP127-2020, Rad. 53630; CSJ AP1093-2020, Rad. 54953;

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no fue sustentada por el Fiscal, ni mucho menos se

deducía de los planteamientos esbozados por él al
momento de formular la solicitud.

20. Sin embargo, acertados también resultan los

planteamientos del recurrente, referidos a que no se puede
continuar con el ejercicio de la acción penal; pues, la
conducta se encuentra prescrita; especialmente, cuando
no existe elemento de prueba que permita inferir la
configuración de un prevaricato por acción; tanto es así,
que el delegado fiscalía solicitó la preclusión por todos los
hechos denunciados, al considerar que el delito que
presuntamente materializó la 4ª Civil del Circuito de
Cartagena, fue el de prevaricato por omisión.

21. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83 del

Código Penal, durante la etapa de instrucción la acción
penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena
establecida en la ley para el delito endilgado, sin que dicho
término pueda en ningún caso ser inferior a 5 años ni
superior a 20.

22. Por su parte, el artículo 414 ídem, modificado por

el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, establece una pena
máxima de 90 meses7 para el delito de prevaricato por
omisión; monto que debe incrementarse en una tercera
parte por tratarse de un servidor público8, esto es, 30
meses, por lo que el término prescriptivo durante la
7
ARTÍCULO 414. PREVARICATO POR OMISIÓN. El servidor público que omita,
retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de
32 a 90 meses, multa de 13.33 a 75 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 80 meses

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indagación, para el referido injusto, es de 120 meses, o lo

que es lo mismo 10 años.

23. De acuerdo con los hechos en que se sustenta la

imputación jurídica, éstos sucedieron el 23 de noviembre
de 2009, pues fue allí donde la funcionaria judicial
investigada no concedió lo que le pidió el apoderado de
Asesorías Legales Ltda., esto es, la nulidad del proceso
ejecutivo.

24. Bajo los anteriores derroteros, el término

prescriptivo para la conducta descrita en el artículo 414 del
Código Penal, con el incremento como servidor público para
la fecha de los hechos, era de 10 años, antes de la
formulación de imputación.

25. Ahora, en las conductas punibles omisivas el

término de prescripción de la acción comienza a correr
cuando haya cesado el deber de actuar (inc. 3º art. 84 C.P.),
que para este caso sería el 23 de noviembre de 2009,
cuando la juez indiciada resolvió el incidente de nulidad y
no se pronunció de fondo sobre lo solicitado.

26. Así las cosas, para ese específico suceso, el

término de prescripción de la acción penal inició en la
referida calenda y culminó el 23 de noviembre de 2019,
sin que fuera objeto de interrupción con ocasión de la

8
Según el inciso 6º del artículo 83 del Código Penal, vigente para la época de los
hechos (sin la modificación del artículo 14 de la Ley 1474 de 2011).

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formulación de imputación9, dado que ese acto procesal no

se ha materializado en esta actuación.

27. Frente a esa realidad procesal, es imperioso

reconocer que sobrevino la prescripción extintiva de la
acción penal, en relación con el delito de prevaricato por
omisión (Artículo 414 del Código Penal), por lo que así
deberá declararse y consecuencialmente decretar la
extinción de la acción penal y la preclusión correspondiente
a dicha conducta, en aplicación de lo dispuesto en los
artículos 82-4 del Código Penal, en concordancia con el
332- 1 de la Ley 906 de 2004, pues el Estado dejó vencer el
plazo máximo con el que contaba para el ejercicio de la
acción penal por el referido comportamiento.

28. En consecuencia, se decreta la preclusión total a

favor de EVELIN DEL SOCORRO CABALLERO AMADOR,
indiciada por el presunto delito de prevaricato por omisión,
por imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción
penal por prescripción (art. 332.1 C.P.P.).

En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Penal,

9
Cfr. Artículo 292 de la Ley 906 de 2004, que prescribe: “La prescripción de la
acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación.
Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de
nuevo por un término igual a la mitad del previsto en el artículo 83 del Código
Penal. En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años.”

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V. RESUELVE

Primero. ADICIONAR el auto proferido el 23 de mayo

de 2022, por la Sala Penal del Tribunal Superior de
Cartagena, en el sentido de decretar la preclusión total a
favor de EVELIN DEL SOCORRO CABALLERO AMADOR, por
el presunto delito de prevaricato por omisión, dada la
imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal
por prescripción.

Segundo. Contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase.

HUGO QUINTERO BERNATE

Presidente

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

GERSON CHAVERRA CASTRO

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

FABIO OSPITIA GARZÓN

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

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