KARL LARENZ

METODOLOGIA
DE LA CIENCIA
DEL DERECHO
Traducción y revisión de
MARCELINO RODRÍGUEZ MOLINERO
C a te d rá tic o d e la F a c u lta d d e D e re c h o
d e la U n iv e rsid a d d e S a lam a n c a

í Reg. N° O (r>
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| «J. C at. 3 ^ 0» U ___ __
2 - iz ? 9 . ___

j Fecha:

| Proc.:

ED ITO RIAL ARIEL, S. A.

BARCELONA
226 PARTE SISTEMÁTICA

5. La importancia de la Jurisprudencia para la praxis jurídica

Que la Jurisprudencia intenta cumplir especialmente una tarea práctica

es algo que nunca debiera ser discutido. En países con Derecho codificado,
esta tarea resulta de que las leyes no sólo precisan continuamente interpre­
tación, sino que también precisan “ colmar lagunas” y adecuarse a las va­
riables situaciones; asimismo resulta de la creciente necesidad —cop com­
plejidad progresiva— de claridad y de una sintonización de las normas en­
tre sí; finalmente resulta de la exigencia de eludir contradicciones de
valoración, lo que, a su vez, resulta del principio de “igual medida”, es de­
cir: de la idea de justicia. La Jurisprudencia está empeñada en conseguir,
empleando según corresponde el material que le es dado en las leyes y reso­
luciones judiciales, criterios precisos para solucionar cuestiones jurídicas y
casos jurídicos y, por cierto, en el marco del Derecho concretamente vi­
gente y de sus valoraciones fundamentales. Si antes dijimos que la Jurispru­
dencia hace enunciados sobre el Derecho vigente, ahora hay que añadir
que para ella se trata particularmente de aquellos enunciados de los que se
consiguen criterios de decisión que pueden llevar a la resolución de casos
jurídicos. Con esto quiere prestar ayuda al práctico, particularmente al juez
y al funcionario administrativo, que tienen que encontrar resoluciones en
situaciones concretas que estén en consonancia con el orden jurídico. La
obligación de resolución a que el juez está sometido no le permite retardar
su resolución hasta que una cuestión haya sido plenamente discutida por la
Dogmática y haya encontrado una solución convincente. Tiene que
“ arriesgar” una resolución, aun cuando no sea capaz de apuntalarla plena­
mente con razones; en cuanto tal, su resolución contiene ineludiblemente
un trozo de “ decisión”. P ero él debe fundamentar su resolución, al menos
tanto como le sea posible, con argumentos jurídicos —esto lo exige su vin­
culación constitucional a la “ Ley y al Derecho”—. Lo cual, por otra parte,
incluye que el juez, en la interpretación y complemento de las leyes, se sirve
de los conocimientos que la Jurisprudencia le suministra y de los métodos
jurisprudenciales reconocidos.112 De ello se sigue, de otro lado, para la Ju­
risprudencia como ciencia la exigencia de que fundamente y asegure sus
enunciados con métodos hermenéuticamente admisibles de pensamiento
orientado a valores, y que, en cambio, se abstenga de juicios de valor y de­
cisiones no fundamentabas. El dogmático, que no está sometido como el
práctico a una obligación de resolución,113 no sólo está autorizado, sino
también, dado el caso, obligado á conceder que el Derecho vigente, según

112. C fr. m i articulo sobre “ La vinculación del ju ez a ia ley com o p roblem a herm enéutico". en el
FvuscUr¡fi J iir E. K. H aber. 1973. p. ss.
1 13. BaÜweg desconoce esta distinción c u an d o califica (Jb R S o z R T h , I, II, p. 45) el m odo de p ensar de )a
Jurisprudencia c o m o de sim plem ente a c u ñ ad o p o r la obligación de decisión.
 CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LA JURISPRUDENCIA 227

el estado actual del conocimiento, no permite una solución satisfactoria; y

esto lo hace siempre que propone una modificación de la regulación legal
debido a una deficiencia no subsanable de otro modo.
La relación entre Jurisprudencia “teórica” y Dogmática jurídica, de
una parte, y la praxis, particularmente de los tribunales, de otra, es reci­
proca en peculiar manera. De un lado la Dogmática pone en manos de la
praxis criterios de resolución, que ésta no raramente acoge, muchas veces
modifica y muchas otras también entiende mal. De otro lado, también la
jurisprudencia de ios tribunales suministra por su parte a la Dogmática, en
amplia medida, el “ material” del que ésta intenta obtener nuevos criterios.
La jurisprudencia de los tribunales está, por su naturaleza, referida al caso
particular en mayor medida que la Dogmática; su aspiración se guía mu-
* cho más por una posible mejor medida de “justicia del caso”. El dogmático
mira con más intensidad a lo general, a lo típico de los casos. No obstante,
el juez sabe también que las máximas, conforme a las cuales resuelve un
caso, tienen que pretender validez para todos los casos similares. No siem­
pre, sin embargo, se destaca inmediatamente la máxima de decisión puesta
como fundamento de la resolución, ni se destaca su importancia y alcance
en la resolución. Con frecuencia es preciso, primeramente, un análisis mi­
nucioso de la fundamentación dada, o la comparación de un gran número
de resoluciones, para conocer qué consideraciones han dado el golpe deci­
sivo, qué dirección ha tomado la jurisprudencia de los tribunales. Aquí se
inserta la labor de la Dogmática. Al efecto se hará, casi siempre sin decla­
rarlo, la presuposición de que el tribunal, incluso cuando su fundamenta­
ción es todavía deficiente, ha querido expresar, no obstante, algo recto, que
la resolución como resultado es “racional” y (también por ello) fundamen­
t a r e según el Derecho positivo. Esta presuposición, que se ha de tomar
como hipótesis de trabajo, no siempre se confirma, pero sí con la frecuen­
cia suficiente para poder, por de pronto, trabajar con ella. Ciertamente, la
Dogmática tampoco escatima la acerba critica a la jurisprudencia de los
tribunales, en lo que, de vez en cuando, la sabihondez y la presunción des­
graciadamente abundan demasiado. Pero, en conjunto, existe la disposi­
ción, presente hoy con mayor intensidad que antes, de aprender unos de
otros. De hecho el desarrollo o desenvolvimiento de toda una serie de con­
ceptos jurídicos y máximas de decisión, que hoy pertenecen a la “ consis­
tencia firme” del Derecho vigente, se basan en la cooperación de Dog­
mática jurídica y jurisprudencia de los tribunales.
Asi la jurisprudencia de los tribunales ha aceptado muy pronto la doc­
trina de Staub acerca del “incumplimiento positivo del crédito” y la ha
mantenido hasta hoy. También ha aceptado y desarrollado la doctrina de
la culpa in contrahendo, que a su vez fue ulteriormente elaborada por la
Dogmática no en último término bajo la familiarización con la jurispruden­
cia de los tribunales. También la jurisprudencia de los tribunales ha acep­
228 PARTE SISTEMÁTICA

tado el derecho en.^xpectativa, el contrato con efecto beneficioso para ter­

cero, la nueva doctrina del enriquecimiento (prioridad de la condición de
prestación),114 la reducción teleológica del S 181 del BGB. En la jurispru­
dencia de los tribunales han tenido su punto de partida la pauta objetivo-ti-
pificadora de la negligencia en el Derecho civil y el pleno poder aparente.
Éstos han sido entretanto aceptados y desarrollados por la Dogmática. Es
importante que nuestros más altos tribunales se ponen continuamente de
acuerdo al fundamentar sus sentencias con los resultados del trabajo dog­
mático, incluso cuando en definitiva resuelven de otro modo. Así se llega
continuamente a un diálogo recíproco.
La importancia de la Jurisprudencia teórica para la praxis jurídica no
se agota, sin embargo, en la ayuda que presta a la jurisprudencia de los tri­
bunales. Una de sus tareas más importantes consiste en que descubre pro­
blemas jurídicos que haüta ahora no han encontrado solución en el Dere­
cho vigente y, de este modo, sugiere un cambio o de la jurisprudencia de los
tribunales o de la legislación. Los"nuevos problemas jurídicos surgen por­
que nuevos hechos sociales sobrevinientes exigen una regulación bajo los
puntos de vista de la justicia distributiva, de la protección de la parte social­
mente más débil o de la prevención de peligros. Los problemas jurídicos,
que a causa de ello resultan, no siempre se manifiestan de inmediato; con
frecuencia aparecen durante largo tiempo bajo un punto de vista valorativo
que falsea su peculiaridad. Así, las primeras configuraciones de la respon­
sabilidad por riesgo se han visto durante largo tiempo bajo el punto de vista
de una supuesta culpa, hasta que se impuso la idea de que se trata de una
forma especial de imputs.ción de ciertos riesgos de daño. La jurisprudencia
de los tribunales intenta prevenir los grandes peligros de la civilización téc­
nica, en primer lugar, mediante la imposición de nuevos “deberes de garan­
tizar la seguridad en el tráfico”, mediante la limitación de la posibilidad de
la “ prueba de descargo” conforme al i 83 del BGB, mediante la modifica­
ción de la carga de la prueba en el proceso de indemnización por daños (re­
parto de la carga de la prueba según los sectores de riesgo); en segundo lu­
gar, con la extensión de la responsabilidad contractual (deberes de aclara­
ción y protección contractual y precontractual, contrato con efecto benefi­
cioso para tercero). Las amplias medidas que deben servir para garantizar
que el perjudicado reciba indemnización, como la introducción de un se­
guro obligatorio o especiales medidas de garantía, precisan una regulación
legal. Cada vez con más claridad se ha puesto de manifiesto que sólo con
los medios tradicionales: el principio de culpabilidad y el principio de plena
compensación de daños (“ principio del todo o nada”), no se han de conse­
guir soluciones satisfactorias. Para la confección de nuevas soluciones, es
precisa la cooperación de la Jurisprudencia. Recientemente ha pasado a
114, T uvieron especial influencia aquí los tra b a jo s de Von C aem m erer; cfr. sus G esum m ehe S c h rijie n .
1968. i. 1. p. 209 ss.
 CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LA JURISPRUDENCIA 229

primer plano especialmente la cuestión de la responsabilidad de los produc­

tores. Se trata de si el usuario, que ha sufrido un daño en su salud o en
otros bienes jurídicos por una deficiencia, no conocible por él, de la cosa
por él adquirida, puede exigir inmediatamente del fabricante indemnización
por su daño, incluso si no está en una relación contractual con él, ni está en
situación de poder probar una culpa del fabricante o de sus auxiliares. Aun
cuando las discusiones sobre esto 115 no han conducido todavía a una solu­
ción definitiva, han aclarado, no obstante, la problemática como tal. Se
trata, en primer lugar, de la sustitución del principio de culpabilidad por el
de una imputación de riesgo; además, de la cuestión de quién debe ser te­
nido por “fabricante”, de la responsabilidad solidaria del abastecedor, de la
cuestión de una limitación del riesgo de responsabilidad y del círculo de
personas protegido. Sólo la dilucidación de la problemática en todas sus ra­
mificaciones crea la posibilidad de una solución por el legislador.
La tarea de la Jurisprudencia en la preparación de la legislación es tri­
ple: en primer lugar, tiene que poner en claro, como problemas jurídicos,
los problemas1que se presenten, con todas las implicaciones que de ello re­
sulten; en segundo lugar —en conexión con otras ciencias, sobre todo con
la Sociología del Derecho empírica—, tiene que elaborar propuestas de so­
lución que se ajusten al Derecho vigente y posibiliten alternativas al legisla­
dor; 1,6 en tercer lugar, tiene que servir de ayuda a la formulación. En la
elaboración de propuestas de solución desempeña un papel cada vez más
importante sobre todo el Derecho comparado. Las reformas en aquellos .
sectores, como el del Derecho general de indemnización por daños, la pro­
tección del usuario, la protección general de la esfera de la personalidad,
sobre todo en aquellas materias que hoy tienen que ser reguladas en un
marco supranacional, como el Derecho de las sociedades mercantiles, el
Derecho sobre valores transferibles, el derecho de autor, ya no son pensa-
bles sin una investigación jurídico-comparada. Por justificada que esté la
exigencia de una investigación de las repercusiones fácticas, de la inserción,
por tanto, de la investigación social empírica, así como de investigaciones
“juridico-fácticas” , sigue siendo indispensable la cooperación de la Juris­
prudencia. Ésta nunca se ha considerado a sí misma sólo como “ Ciencia de
la Administración de justicia”, sino que también se ha considerado siempre
como una ciencia, a cuya misión pertenece dar expresión a las exigencias
juridico-políticas y elaborar nuevas propuestas de legislación.111 De ello da

i 15. L a cuestión fue o bjeto de tas deliberaciones del 47. D eutscher Ju riste n ta g , 1968, así c o m o del “ F o ro
d e Karlsruhe'* de 1963. U n a visión de c o n ju n to so b re t\ estad o de la discusión y sobre la lite ra tu ra , en m¡ Lehr-
buch des Schutdrechíy II.* ed., t. II. S 4 i a. p. 68 ss.
116. C o m o ejem plo de u na investigación jurídico-politica, puesta en claro c o m o tal en p ro b lem as jurídicos,
pa ra cuyo enjuiciam iento se m o strará n a ltern ativ as y pu n to s de vista, puede cita rse la de W alter Low e sobre la
protección ai usuario frente a las condiciones generales del negocio, en el F estsch rift / ü r K. L a r e n z %p. 373.
i 17. Por ello considero polém icam ente ex ag erad o el título del articulo de P. Noli " D e la C ien cia ju risp ru ­
dencial a la C iencia de la L egislación" (en el J b R S o z R T h , t. II. p. 524). L a antítesis a firm ad a n o existe de
ese modo.
230 PARTE SISTEMÁTICA

testimonio la larga serie de dictámenes e informes preparados para el

“ Deutscher Juristentag”.
Es usual que el jurista distinga rigurosamente entre enunciados “de lege
data” y “ de lege ferenda”. Esta distinción debe mantenerse. No todo lo que
puede ser deseable jurídico-políticamente puede realizarse en el marco de
ias leyes vigentes con los medios de interpretación y desarrollo del Derecho
garantizados metódicamente. Existen, además, cuestiones que son de im­
portancia tan trascendental para las más diferentes esferas de vida, que
sólo el legislador, que ha podido conseguir la necesaria perspectiva, está
llamado a su solución. El juez no debia quitar al legislador las decisiones
por él exigidas. Sin embargo, la consideración de puntos de vista jurídico-
politicos es legitima, dentro de ciertos límites, en la interpretación y desa­
rrollo interpretativo del Derecho vigente. Sirva como ejemplo, una vez más,
la responsabilidad de los productores. La jurisprudencia de los tribunales,
en mi opinión con razón, se ha distanciado, por la vía del desarrollo judicial
del Derecho —por ejemplo, de una analogía ampliamente entendida—, de
considerar Derecho ya vigente una responsabilidad por riesgo o responsa­
bilidad objetiva de dimensión y repercusiones económicas generales sólo
difícilmente previsibles para todos los productores de mercancías. Pero se
ha aproximado mucho 118 a la meta de una amplia protección del usuario
.por medio del, si así se quiere, “ artificio” de una inversión de la carga de la
prueba, para la que había suficientes puntos de enlace en la jurisprudencia
de los tribunales de hasta entonces. Interpretación y desarrollo interpreta­
tivo del Derecho dejan a los tribunales una cierta medida de libertad, como
veremos repetidamente. Al rellenar los “ márgenes” concedidos por esta
causa, pueden también emplearse consideraciones jurídico-politicas, presu­
puesto que éstas se puedan fundamentar en el marco de los principios y de
las bases de valoración de todo el orden jurídico.119
La cooperación de la Jurisprudencia teórica al desenvolvimiento de la
jurisprudencia de los tribunales no sería superflua de por si, si ésta, en el fu­
turo, fuera en gran parte agenciada por computadoras. En efecto, en tanto
las leyes sean redactadas en el lenguaje usual, que precisa interpretación, al
ser traducidas al lenguaje de la computadora tendría que transmitirse a ésta
juntam ente la interpretación respectiva. Pero, puesto que no pueden pre­
verse todas las configuraciones del caso, en las que la interpretación de una
disposición puede ser dudosa de nuevo, surgiría constantemente la necesi­
dad de instruir de nuevo a la com putadora.120 La tarea de la interpretación
no habría de desaparecer, sino que, en todo caso, sería desplazada a otro

118. En la sentencia B G H Z , Si, 91 (“ caso d e la p este de gallinas").

1 19. C on respecto a los limites de este d esarro llo judicial del D erecho, ir\frat cap. 5, 4 d.
120. O bserva a certad am en te A. K aufm ann (F estsch rift f ü r K. L a r e n z, 1973, p. 371), que u n a co m p u ta ­
d o ra ju risp ru d en cial que "só lo se p ro g ram ara una única vez per saecuia saeculorum ” , habría “ de infundir h o rro r
al positivista m ás im pávido".
 CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LA JURISPRUDENCIA 231

lugar. Tampóco podría ser posible, por cierto, que la computadora de por
sí pudiera constatar “lagunas”, establecer reglas que faltan —es decir, aque­
llas que no le fueron suministradas—. Pero incluso si fuera posible redactar
todas las leyes, en lugar de en el lenguaje usual, en el exacto lenguaje de sig­
nos de la computadora, es decir, emplear sólo los conceptos en él definidos
y, de este modo, hacer superflua la interpretación, no obstante, la exposi­
ción de hechos de las partes del proceso, las declaraciones de los testigos y
de otros participantes en el proceso, seguirían estando en el lenguaje usual.
En la traducción del hecho constatado por el tribunal desde el lenguaje
usual al de la computadora habría de surgir de nuevo el problema de la in­
terpretación. Pues la descripción del hecho habría de contener variantes
que no habrían podido aprehenderse plenamente sin más con la limitada
provisión de sigilos de la computadora. Precisamente, la amplitud de varia­
ciones del hecho, condensado constantemente de forma distinta, es lo que
hace necesario examinar continuamente la anterior interpretación de una
norma, corregirla y desarrollarla. En ese caso, el empleo de computadoras
no habría de cambiar nada en el plano más inferior: el de la pura subsun-
ción. En todo caso, cuando se trate de sucesos masivos que sobrevienen
homogéneamente, cuando las circunstancias particulares del caso, los ma­
tices, las transiciones graduables y las constelaciones no previstas de casos
no desempeñan papel alguno, el juez que resuelve en el caso particular
puede ser sustituido por la computadora previamente instruida para todos
los casos. Pero, junto al dilatado campo de tales sucesos, existirá siempre
un gran número de otros que exigen un enjuiciamiento, no sólo generaliza­
d o s sino también individualizador y tipificador (no: generalizador). Desa­
rrollar pautas para ellos, que posibiliten un enjuiciamiento elástico, orien­
tado a puntos de vista valorativos y principios trascendentes, pero, al
mismo tiempo, referido al caso o al tipo, sigue siendo tarea de la Jurispru­
dencia.

6. La aportación cognoscitiva de la Jurisprudencia

Que la Jurisprudencia, o también su plasmación no inmediatamente re­

ferida al caso en la denominada Dogmática jurídica, es capaz de propor­
cionar una aportación cognoscitiva, es puesto en tela de juicio de un lado
por todos aquellos que sólo esperan tal aportación de las Ciencias cientifi-
cistas; pero, de otro lado, también por parte de la amplia mayoría de los ju­
ristas existentes, que ven la misión de la Jurisprudencia exclusivamente en
su utilidad para la praxis. Los trabajos “puramente teóricos”, que no pare­
cen ofrecer ninguna utilidad inmediata para la praxis, también encuentran
hoy reserva en las Universidades, cuando no decidido rechazo. Según una
opinión muy extendida, sólo los trabajos lógico-jurídicos, sociológico-ju-
232 PARTE SISTEMÁTICA

ridicos e histórico^jurídicos son apropiados para ampliar nuestro conoci­

miento, pero no los dogmático-jurídicos. La misión de la Dogmática se ve
exclusivamente en su influencia en la praxis jurídica. Esta opinión procede
especialmente de Heck. La “ Ciencia práctica del Derecho”, dice éste, que
tradicionalmente se denomina “ Ciencia ‘dogmática’ del Derecho”, explora
“ las vías hacia una meta final única, a la influencia en la vida”, y no sirve a
“ una segunda meta, separada, por ejemplo puramente teórica”.121 Por
cierto que algo similar puede decirse también de extensas partes de las
Ciencias naturales y de la Medicina; sin embargo, apenas se pondría en tela
de juicio que éstas aportan conocimientos, aun desde el punto de vista
práctico. Si esto se sigue disputando respecto a la Jurisprudencia es porque
se cree que sólo se pueden obtener conocimientos en la esfera de pensa­
miento que está libre de valores, la de métodos cuantificadores. Precisa­
mente la idea de que la j urisprudencia no es “trabajo conceptual neutral a
la valoración”, que no es “ Dogmática” en el sentido peyorativo (a saber, en
el sentido de derivación (Je premisas mayores fijas), sino que es, particular­
mente, pensamiento orientado a valores, se opone también al reconoci­
miento de una aportación cognoscitiva de la Jurisprudencia. Se piensa que
si ésta no está en situación de hacer enunciados sobre su objeto, el Derecho
positivo, que puedan ser calificados de “ acertados” o “ desacertados” , en­
tonces es un mero “conglomerado de opiniones”,122 al que, por cierto, co­
rresponde una función de comprensión, pero ninguna clase de función cog­
noscitiva. Pues las “ opiniones”, a diferencia de los “ conocimientos”, ni son
verificables ni falseables; son, por tanto, discrecionales.
Por lo menos desde Max Weber parece un dogma irrefutable a la
mayoría que sólo puede tier científico un “pensamiento libre de valor”.123 El
reverso de este dogma es una peculiar resignación respecto a la posibilidad
de obtener conocimientos en el amplio campo en que se trata del valor o
desvalor de los modos do comportamiento humano, de las metas, de los fi­
nes, de las creaciones humanas (como la técnica), del “ recto” uso de los
medios y fuerzas que están a disposición del hombre. Nadie puede hoy afir­
mar todavía seriamente que estas cuestiones sean de importancia secunda­
ria para la humanidad. No sin razón observa Gadamer 124 que aqui —a sa­
ber, en “ el ciego decisionismo respecto a los fines últimos”— “ el realismo
metódico” termina “ en un crudo irracionalismo”. “ Pero, ¿se tiene que
subscribir —pregunta Perelmann—123 la concepción de la razón y del pensa-

12!. Philipp H eck, D as P roblem der R e c h lsg ew in n u n g u n d andere S c h rtfte n (Studien und Texte zur Thco-
fie und M ethodofogíe des R echts, t. 11), p. 146 s.
122. Asi O. Ballweg, en Jb R S p z R T h , l. II» p. 4 5 s.
123. W eber, opina Loos {Z u r W ert- u n d R ech tsleh re M a x W ebers, p. 49), estuvo con tai firm eza c lara­
m ente convencido “ de que la esfera d i valores e stá s u b stra íd a a la ratio ” , que " n i una sola vez reflexionó1’ sobre
la necesidad de p robar esta concepción.
124. IVahrheii u n d M ethode, 3.‘ ed., p. 522. D e m o d o sim ilar tam bién R yfiel, Rechissoziologie, p. 195.
125. Perelm ann, Über die G e n c h tig k e tt, p. 134 s.
 CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LA JURISPRUDENCIA 233

miento racionalmente fundamentado, al que nos tiene acostumbrados la

Lógica moderna? ¿Es verdad que las únicas pruebas aceptables resultan de
operaciones deductivas y de generalizaciones inductivas, y que es imposible
reflexionar sobre valores?” Antes de suscribir las tesis del positivismo so­
bre los valores, se debería “ acometer un nuevo esfuerzo para elaborar una
Lógica de los juicios de valor” y, por cierto, “ acompañada de una detallada
investigación sobre la clase y modo como los hombres razonan sobre valo­
res”.
Puede ser que no sea posible hacer enunciados sobre “ valores últimos”
que sean convincentes para todos, que puedan quedar fuera de duda; es po­
sible, como prueba el “ hecho” de la Jurisprudencia, aclarar, hacer practica­
bles y desarrollar ulteriormente, por la vía de su interpretación y concreti-
zación con respecto a casos “representativos”, pautas de valoración que no
son dadas de cualquier modo —justamente en un Derecho positivo, en una
Moral positiva—. El que las interpretaciones y las consecuencias en ellas
fundadas no alcancen el grado de exactitud y rigor lógico de las medicio­
nes, cuentas y operaciones mentales puramente lógicas, no es, por sí solo,
ninguna razón para negarles todo valor. Por cierto que los enunciados ju­
risprudenciales frecuentemente no pueden ser plenamente verificables, por­
que con frecuencia queda un cierto margen de arbitrio judicial, donde han
de “sopesarse” unos con otros diferentes valores y bienes, o la integración
en la esfera de sentido de un tipo o de una pauta queda dudosa en el caso
particular. Sin embargo, muchos enunciados se pueden al menos falsear, y
esto no sería posible si se tratara sólo de “ opiniones” .126 N o se deben justa­
mente equiparar “ valores” en el sentido de tomas de posición puramente
personales —como todavía sigue ocurriendo— con “ pensamiento orientado
a valores”, cuyo destierro de la ciencia habría de significar no otra cosa
que una declaración de bancarrota de la razón humana de cara a la mayor
parte de los problemas de la vida humana.127 La Jurisprudencia, en todo
caso, no tiene ninguna razón para suscribir una tal declaración de banca­
rrota. Ella ha creado —aun cuando esto no es conocido en absoluto por la
mayoría de los juristas— métodos de pensamiento orientado a valores, que
han de ser equiparados enteramente a los de otras ciencias en principio “li­
bres de valores”.
Una segunda razón; por la que no raramente se niega valor cognosci­
tivo a la Jurisprudencia, es la, ya resaltada por Kirchmann, fugacidad de su
objeto, del Derecho positivo. Su veredicto es gustosamente citado: “Tres
palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en

i 26. Asi se puede deducir del S 306, en conexión c o n el fi 275, ap. 2, del B G B, m edíante un “ arg um entum e
c o n tra rio " fundam entadle irrefutablem ente {cfr. in fra t p. 384), que la insolvencia inicial del d e u d o r resp ecto a la
prestación n o hace nulo el c o n tra to según el D erech o del BC B . La afirm ació n c o n tra ria seria falsa.
127. Sobre la cuestión relativa al c a rá c te r racio n al de los juicios d e valor éticos, cfr. C oing, G ru n d zü g e d er
R echtsphilosophie, p. 112 ss.
234 PARTE SISTEMÁTICA

maculatura”. Pero también aquí se debiera ser cauto. Muchos problemas

jurídicos están, ciertamente, condicionados por el tiempo y la situación.
Aparecen y de nuevo desaparecen, porque han dejado de existir los presu­
puestos bajo los cuales podían tener importancia. Pero esto en modo al­
guno vale para todos los problemas; muchos retornan constantemente va­
riando un poco la forma. A modo de ejemplo, allí donde existan contratos,
surgen constantemente preguntas como las de quién puede celebrar contra­
tos (cuestión de la capacidad negocial); cómo se concluyen (cuestión de la
forma, del “ acceso” a las declaraciones de voluntad, del “ consenso” y “di­
senso”); si las partes están ligadas al contrato en todas las circunstancias
(cuestiones de los presupuestos de validez, de la influencia de un error o de
la total variación de las circunstancias presupuestas o cumplimiento defi­
ciente del contrato), y otras más. Órdenes jurídicos diferentes podrían con­
testarlas de modo diferente en diferentes épocas; como problemas se plan­
tean constantemente. Lo mismo vale, por ejemplo, respecto al problema del
error o del “ estado de necesidad supralegal” en el Derecho penal. Una
época cree haberlos resuelto, pero la solución fue conseguida debido a cual­
quier defecto y, por ello, no se mantiene. Esta observación permite en ver­
dad la constatación de: que ao^i se trata de problemas referentes a la “cosa
Derecho”, o, aún más generalmente, de que esta “cosa” existe.128
El fallo de Kirchmann y de todos los “ positivistas” es que sólo conside­
ran las regulaciones legales en su pura positividad, como “ puestas”, pero
no como posibles respuestas a problemas jurídicos, esto es, a problemas
que constantemente surgen de las posibilidades y presiones de las relacio­
nes interhumanas bajo la idea directiva de un orden jurídico “justo” de es­
tas relaciones que, al mismo tiempo, garantiza seguridad. Con esto no
quiere decirse que la Jurisprudencia sea únicamente una ciencia de proble­
mas jurídicos. Pues estos problemas no pueden aislarse de las respuestas
dadas a ellos, de modo que, con total independencia de esto, pudieran ser
objeto de una ciencia propia. Muchos de estos problemas resultan de la res­
puesta a otro. Es decisivo, no obstante, que la Jurisprudencia, tras los pro­
blemas y tras las respuestas que da a ellos el Derecho positivo, conozca las
ideas jurídicas específicas (las “ rationes tegis”) y los principios jurídicos di­
rectivos que fundamentan (en el sentido de “justificar”) estas respuestas o
que reclaman nuevas respuestas. Sin la Ciencia jurídica del siglo xix no hu­
biera sido posible llenar de contenido la idea de “ Estado de Derecho” tal
como hoy nos es familiar. Por mucho que hoy, en cualquier parte, un dicta­
dor suspenda “de un plumazo” en su país las instituciones y las garantías
de un Estado de Derecho, no por ello dejará de tener valor el saber acerca
de ellos conseguido. Es también ciertamente un progreso del conocimiento,
que al menos en parte hay que agradecer a la Jurisprudencia, que hoy ten-

i 28. R especto a esto H rusch k a, D a s Verstehea vott ¡Recfusiexiea. p. 56 ss.

 CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LA JURISPRUDENCIA 235

gamos ideas mucho más claras acerca de los requisitos de un Estado de

Derecho que en épocas anteriores.
Los enunciados de la Jurisprudencia se refieren inmediatamente por
cierto al Derecho vigente aqui y ahora. Pero éste da una respuesta a cues­
tiones que no sólo se plantean a esta comunidad jurídica sino también, de
modo similar, a otras. No son sólo problemas de este orden jurídico preci­
samente, sino que son, más o menos, problemas jurídicos generales. Por
ello, el Derecho comparado, no sólo puede y quiere proporcionar conoci­
mientos sobre órdenes jurídicos ajenos, sino también obtener conocimien­
tos sobre posibles soluciones de problemas jurídicos y su diferente valor.129
Toda ocupación seria con un problema jurídico, sobre todo si éste opera
no sólo en el marco y con los medios de pensamiento de un único orden
jurídico positivo, es por tanto muy apropiada para ampliar nuestro conoci­
miento sobre la “ cosa Derecho”.
Heck tiene ciertamente razón en punto a que la Jurisprudencia no per­
sigue, al lado de su misión práctica —fomentar la aplicación y desarrollo
del Derecho vigente— y separada de ella, una segunda meta “ puramente
teórica”. Todos sus conocimientos deben también, en definitiva, redundar
en beneficio del desarrollo del Derecho. Pero su valor para la praxis seria
también sumamente escaso si no estuviera en situación de obtener conoci­
mientos que sean apropiados para originar una mejor comprensión del De­
recho vigente, de los problemas jurídicos en absoluto y de sus posibilidades
de solución. En esto no se trata únicamente de la estructura formal —aun­
que también ésta se ha de atender—, sino también del contenido material de
justicia de las normas, de los institutos jurídicos y de las máximas de deci­
sión que afloran en la jurisprudencia de los tribunales. La “ vinculación” de
la Jurisprudencia a las decisiones fundamentales del Derecho vigente no
debería verse en esto sólo como una limitación, ser valorada sólo negativa­
mente. Puesto que no nos ha sido dado un “ Derecho natural” válido para
todos los tiempos, sólo tenemos acceso a problemas jurídicos concretos y a
posibilidades de solución calificables de “justas” a través del medio de un
Derecho positivo. Si éste sólo nos posibilita siempre respuestas provisiona­
les, tiene también, frente a todas las especulaciones ampliamente entendi­
das, la ventaja nada despreciable de ser “practicable” dentro de ciertos
límites —y ésta es evidentemente la razón por la que constantemente se ha
estimado valiosa una preocupación cientifica—.

129. Zw cigert y K otz (Eii¡führung in d ie Rechtsvergleichutig^ p. 14) califican la o b ten ció n de conocim iento
d e "función prim aria de Ja c o m paració n ju ríd ic a ”.