Unidad 16 (clase)

Potestad legislativa
¿Por qué hablamos de potestad legislativa del Poder Ejecutivo en un sistema como el nuestro, basado en el principio de
visión de poderes y donde además están tan acentuado esto, como oímos, a partir del diseño institucional norteamericano
de los frenos y contrapesos? Bueno, esto es un apartamiento muy notorio del constitucionalismo norteamericano que tiene
nuestra Constitución, que le asigna al presidente facultades reglamentarias que no tiene el presidente en la Constitución de
los Estados Unidos. Aquí, dicen los administrativistas, nos inspiramos más en la Constitución de Cádiz de 1812 y
fundamentalmente en la Constitución chilena de 1838. A partir de otorgarle potestades legislativas, esto es competencia
para dictar actos normativos de alcance general que se introducen en ordenamiento jurídico y que pasan a arreglar de
manera permanente y general situaciones las situaciones fácticas comprendidas en esas normas nuestro presidente va a
tener también entonces potestades legislativas. Vamos a estudiar ahora esas potestades legislativas porque esto no significa
que el presidente pueda simplemente dictar leyes de ninguna manera esa, pero es cierto que el presidente bajo determinadas
circunstancias participa de esa potestad de dictar actos de alcance general lo que podríamos identificar como lo hace el
profesor Midón con las potestades legislativas. Es una modalidad típica, Son las únicas facultades legislativas del presidente,
pues ya hemos estudiado alguna de ellas. El presidente acuérdense que coparticipa o participa del proceso de formación de
leyes, tiene iniciativa para enviar proyectos al final de la sanción del proyecto de ley acuérdense que el presidente también
puede vetar incluso puede vetar parcialmente y promulgar parcialmente todas estas son también potestades legislativas
porque significan que el presidente participa del proceso de formación de la ley. Luego también le incumbe la promulgación
y promulgación si es que no veta. Todas esas son potestades legislativas. Pero ahora vamos a ver ahora facultades
reglamentarias concretamente.
Esto es facultades a través de las cuales el presidente introduce normas en el ordenamiento jurídico. No solamente gobierna,
no solamente administra, sino que también dicta en determinadas circunstancias normas que pasan a integrar el
ordenamiento jurídico. Estas facultades son cuatro y son las que quiere que conozcan bien porque son el punto porque son
importantes y porque además son el punto revelado del examen. Los reglamentos ejecutivos, los reglamentos autónomos,
la legislación delegada y los decretos de necesidad y urgencia. De cada uno de estos vamos a hablar ahora, pero son cuatro
tipos de facultades reglamentarias que el presidente ejerce que hay que distinguirlas y conocerlas bien. Esto es un poco un
resumen de lo que acabo de decir. Los atributos legislativos del poder ejecutivo, iniciativa legislativa, promulgación de la
ley, rechazo de un salón parcial, las facultades reglamentarias que vamos a estudiar ahora y esta duplicidad de fuentes. Esto
significa que normativamente, no solamente el legislador va a dictar actos de alcance general, sino que también el presidente
de la nación por tanto, de nuestro presidencialismo. Da lugar a eso que el profesor Midón llama sistema de legislación.
va a tener una facultad reglamentaria. Esto es de dictar actos de alcance general. Empecemos con los reglamentos ejecutivos
o decretos reglamentarios.
Reciben por igual todos estos nombres. Hablando con precisión, habría que nombrarlos siguiendo la terminología que usa
la Constitución como reglamentos ejecutivos,porque el 99 inciso 2 no habla de decretos, sino habla de reglamentos. Si todos
van a la Constitución y al 99 inciso 2, facultades del poder ejecutivo, van a ver qué dice el presidente de la nación y del
presidente de la nación. El reglamento ejecutivo, según sus atribuciones, inciso 2, expide las instrucciones y reglamentos
que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones
reglamentarias.
Estos son los famosos reglamentos ejecutivos o decretos reglamentarios. Son actos de alcance general que están destinados
a reglar los pormenores de las leyes sancionadas por el Congreso. Esto significa que los reglamentos ejecutivos presuponen
siempre la existencia de una ley, entonces van a nacer recién cuando la ley está sancionada, promulgada, puesta en vigencia,
a partir de allí recién el presidente va a poder dictar estos reglamentos ejecutivos o decretos reglamentarios. Como su
nombre lo indica, los reglamentos ejecutivos o decretos reglamentarios están destinados a fijar los pormenores o detalles
de las leyes.
Esto significa cubrir los reglamentos ejecutivos, cubrir los aspectos necesarios para ponerlas en ejecución, para hacerlas
efectivas, aunque esto no siempre sea necesario. Por eso los reglamentos ejecutivos van a depender de cuánta precisión
tengan las leyes. Una ley que sea absolutamente precisa en su reglamentación, que prevea todos los detalles para su puesta
en vigencia, va a dar poco lugar o nulo lugar a la reglamentación por parte del ejecutivo. Entonces, no toda ley va a ser
susceptible de reglamentación, o va a quedar sujeta a reglamentación por el poder ejecutivo, solamente aquellas leyes que
necesitan esa reglamentación, y algunas incluso en las que el propio poder legislativo se ocupa de decir que estos aspectos
van a ser reglamentados por el poder ejecutivo.
¿Se entiende esto? Entonces, como primera caracterización, están destinados a arreglar los pormenores y detalles de una
ley para instrumentarla.
De esto también surge una primera reglamentación, que es la regla esencial que va a distinguir a los reglamentos ejecutivos
del resto de los decretos o reglamentos que vamos a ver. Necesitan de una ley del Congreso.
Sin ley del Congreso no hay potestad reglamentaria ejecutiva, en este caso, entonces el presidente no puede reglamentar
una ley que no existe o que no ha sido sancionada.
Solamente puede reglamentar una ley que ha sido puesta en vigencia, que ha terminado su proceso de formación y sanción.
Acuérdense también de la muy importante parte final del 99, inciso II, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones
reglamentarias. ¿Qué quiere decir esto?
Que la reglamentación está concebida y habilitada para permitir que la ley alcance su plena efectividad, pero no puede, con
el pretexto de reglamentarse una ley, alterarse, desnaturalizarse o desviarse ese espíritu. Esta es la finalidad que persigue
esa ley. No son, como segunda regla, no son válidos los decretos reglamentarios para cubrir lagunas que hacen al núcleo de
la ley. Entonces los silencios de la ley son silencios que el presidente no puede llenar con el pretexto de reglamentar la ley.
La reglamentación es accesoria de la ley, cumple la finalidad de potenciar aquellos aspectos centrales que están enunciados
en la ley. De ninguna manera el Poder Ejecutivo puede, mediante la invocación de la reglamentación, generar normas o
generar previsiones o enunciados que no están expresamente enunciados en la ley. ¿Se entiende esto?
Como tercera regla, los detalles del legislador obligan al Poder Ejecutivo, esto quiere decir que los detalles, las definiciones,
las precisiones que hace el legislador en la ley, obstaculizan, vedan toda posibilidad del presidente de fijar detalles de manera
diferente. Por eso decía yo al principio que cuanto más previsibles y más precisas es la ley, menos espacio hay para la
reglamentación.
El presidente a través de la reglamentación no debe fijar los detalles que ya han sido fijados por el legislador, debe fijar los
detalles no fijados por el legislador, pero que además sean necesarios para poner en ejecución esa ley.
No todas las leyes son susceptibles de reglamentación, ya lo dije, por esto de la precisión de la ley que va a determinar el
espacio que hay para la reglamentación, y una ley puede dejarse en efecto un decreto reglamentario, en tanto que el decreto
reglamentario es actualizado, es accesorio de la ley, sirve a la ley, su único objeto es permitir que esa ley alcance su plena
efectividad.
Si ese decreto reglamentario incumple el límite que le impone el 99, inciso 2, esto es, altera el espíritu por la excepción
reglamentaria, el legislador puede disponer la derogación de ese decreto. De la misma manera también hay que decir que si
la ley es derogada, el decreto reglamentario pierde también su ingreso, sin necesidad de que lo diga la ley, esto es, que se
derruba el decreto reglamentario, porque el decreto vive condicionado a la vigencia de la ley, solamente sirve a la ley que
reglamente. ¿Se entiende todo esto?
Algunas precisiones que surgen de la jurisprudencia de la Corte.
Los reglamentos ejecutivos son disposiciones reglamentarias que integran la ley, esto es, cuando hay una ley reglamentada
hay que entender que el conjunto normativo está integrado, esto es, la totalidad de las normas que hay que tener en cuenta
para aplicar esa ley están integradas por la ley y su decreto reglamentario o reglamento ejecutivo, todo eso en la ley, ¿tienen
estos decretos reglamentarios la misma fuerza imperativa que la ley? Porque en definitiva, su fuerza es de manera de la
Constitución, es la Constitución la que le ha dado al presidente la atribución de complementar la ley mediante su
reglamentación, son decisivos para su interpretación en el sentido que el presidente a través de la reglamentación ejecutiva
también, como está destinado a darle efectividad a la ley, puede precisar interpretaciones que tengan necesidad para, insisto,
hacer más efectiva la ley o permitir su efectividad.
Siempre el reglamento ejecutivo va a ser posterior a la ley, no puede haber reglamento ejecutivo de una ley que no ha sido
sancionada, el dictado del reglamento ejecutivo como su contenido respira la trama, es una atribución exclusiva del
presidente, es una atribución que solamente puede cumplir el presidente, no un ministro, no puede el presidente delegar
esta atribución que es exclusiva del presidente. Y en cuanto a la posición del decreto con relación a la ley, en primer lugar,
obviamente que el decreto reglamentario está subordinado a la ley, está la ley y está el decreto, aquí no hay una posición
igualitaria, por eso es que la ley puede derogar el decreto o eventualmente se puede declarar la inconstitucionalidad del
decreto que no... no es una reglamentación fiel de la ley o que desnaturaliza la opinión de la ley mediante la reglamentación,
el decreto está por debajo de la ley, depende el decreto, insisto, del espíritu de la ley, y por espíritu no hay que entender nada
metafísico, sino simplemente los objetivos, las finalidades que persigue el legislador mediante la sanción de esa ley, la recta
aplicación de la ley, su eficaz efectividad, eso es lo que tiene que buscar, para lograr un decreto reglamentario, para eso se
reglamenta una ley, y no puede afectar la sustancia de la ley, sus fines y su espíritu, esto es, cada palabra del legislador obliga
al ejecutivo a reglamentarla, en tanto que no puede desviarse de ese objetivo que persigue cada una de las normas
reglamentadas, debe perseguir exclusivamente su efectividad.
¿Se entiende esto? Entonces, ¿qué pasa si hay una colisión, esto es un choque entre la ley y el decreto que reglamenta?
Ya lo hemos resuelto cuando hablamos de la supremacía de la ley respecto al decreto reglamentario, si el decreto es
incompatible con la ley, supongamos que establece una reglamentación contraria a la ley expresa de la ley que reglamenta,
supongamos que llena un vacío que el legislador no estableció, no reguló, supongamos que desnaturaliza la ley para los fines
a los cuales estaba destinada. En cualquiera de esos casos debería prevalecer la ley, obviamente que eso va a requerir o
acción del Poder Legislativo, el propio Congreso deroga ese decreto que reglamenta desnaturalizando la ley que intentó
reglamentar, o bien su impugnación judicial y su consecuente declaración de inconstitucionalidad.
Desnaturalización de la ley excede el ámbito de la interpretación posible de la ley, la solución para la ley, entonces cada vez
que el Presidente a través de la reglamentación se sale de la ley, eso implica incurrir en esa prohibición de la última parte
del 99, inciso II, desnaturalizar mediante la reglamentación la ley, eso quiere decir que ese decreto es inconstitucional.
Piensen que aquí el Presidente no tiene la competencia de legislar, sino que su función es accesoria de la ley, acompaña a la
ley sancionada por el legislador con el fin de precisar detalles, detalles sobre cuestiones técnicas, cuestiones de complejidad
o de conveniencia, el legislador no ha precisado al momento de presionar la ley y que quedan sometidas por tanto a la
reglamentación posterior del Poder Ejecutivo. ¿Se entiende esto? Si el Presidente eventualmente mediante el decreto
reglamentario realiza previsiones no contenidas en la ley, llena vacíos que el legislador dejó expresamente, se va de los fines
de la ley, lo que está haciendo es invadir la competencia legislativa y por tanto eso supone una violación del principio de
separación de poderes y es inconstitucional. ¿Se entiende eso?
Desarrollar la ley es lo que tiene que hacer el Ejecutivo no legislar. Desarrollar la ley quiere decir quedarse dentro del
recuadro marcado por la ley con el fin de potenciar esa ley, de hacerla efectiva, pero de ninguna manera innovar. Esto es
establecer previsiones no establecidas en la ley. ¿Se entiende eso? Eso sería el decreto del Ejecutivo.
¿Alguna duda sobre el decreto del Ejecutivo? No veo el chat. Profesor, estaría... Buenas tardes.
¿Estaríamos en presencia de lo que se está exigiendo en este momento para a través de un decreto poder derogar la ley de
alquileres? No. ¿No?
No, no, no. El Presidente no puede mediante un decreto derogar una ley. Ok.
El decreto reglamentario solamente acompaña la ley sancionada. En el caso de la ley de alquileres, por ejemplo, podría el
Presidente dictar, y de hecho lo ha hecho, un decreto reglamentario, esto es precisando detalles de esa ley. Eso es el decreto
reglamentario. El Congreso dicta una ley y luego supócanse ley de alquileres y la ley dice el Poder Ejecutivo establecerá,
establecerá el mecanismo de actualización. Establecerá, publicará el índice mensual de actualización.
Esa es una reglamentación que le corresponde hacer luego al Poder Ejecutivo a través del decreto reglamentario. ¿Sí? O el
Poder Ejecutivo establecerá el organismo a través del cual y el procedimiento a través del cual se realizarán los arbitrajes
previstos en esta ley. Allí es el propio Poder Legislativo, a través de la ley sancionada, quien define la necesidad de la
reglamentación. Y esa es una habilitación expresa para que el Poder Ejecutivo ejerza esta competencia reglamentaria, pero
además es un deber, porque esa omisión puede llevar a generar la imposibilidad de aplicar la ley. ¿Se entiende? ¿Sigue? Sí,
sí, sí. Gracias.
Bien. ¿Otra pregunta? ¿No? Reglamentos autónomos. Esto es un poco más difícil de entender
porque no hay una norma expresa en la Constitución que le atribuya al presidente la competencia para dictar estos
reglamentos y hay una denominación expresa de esta manera sobre alguna referencia en los incisos 1 y 2 del artículo 100.
La competencia reglamentaria del Poder Ejecutivo también tiene un espacio que es propio, privativo, exclusivo, que tiene
que ver con las competencias que exclusivamente le ha atribuido la Constitución. De hecho, esta competencia reglamentaria
está reconocida implícitamente también en los otros poderes. Cuando vimos, por ejemplo, el caso de los reglamentos que
pueden dictarse las cámaras. Es una competencia expresamente reconocida por la Constitución, pero si aún no estuviera
expresamente reconocida, ciertamente que nadie dudaría que el Poder Legislativo puede dictar las normas para su
funcionamiento. ¿Se entiende esto? Bueno, esto es lo que también puede hacer el Ejecutivo, no surge explícito, pero sí hay
normas, como el viejo 86.1, hoy 99.1, que permite o da base a esta atribución de la competencia para dictar estos actos
reglamentarios, esto es reglamentación de las funciones exclusivas y privativas del Presidente. Algunos autores dicen, en
tanto y en cuanto no tenga efectos externos, el Presidente puede reglamentar.
Eso es casi imposible, porque siempre que el Presidente reglamenta una competencia que es exclusiva, eso va a tener efecto
externo, porque el particular que sea impactado por esa competencia va a quedar sujeto a esa reglamentación. Pero también
es cierto que el Presidente necesita este espacio reglamentario para poder actuar con autonomía y no quedar sujeto a las
regulaciones que le imponga el Poder Legislativo. Por tanto, los reglamentos autónomos son, aquellos actos que dicta el
Presidente para poner en ejecución y reglamentar competencias que son privativas y exclusivas. Insisto en que se ha
encontrado siempre implícitamente la autorización para dictarlos, en el hoy 99.1, cuando dice que el Presidente es el Jefe
Supremo de la Nación, Jefe del Gobierno y Responsable Político de la Administración General del país. En la atribución de la
Jefatura Suprema y en la atribución de la Jefatura del Gobierno surge la competencia del Presidente de poder reglamentar
las competencias que dentro de esa Suprema Jefatura y esa Jefatura de Gobierno le atribuye la Constitución. ¿Se entiende?
Luego vamos a ver que el artículo 100, en su inciso, referido al Jefe de Gabinete, en su inciso primero le atribuye al Jefe de
Gabinete que al ser la Administración del país, la Responsabilidad Política del Presidente, allí también surge una especie de
distribución de la competencia reglamentaria en lo que hace a la Administración General del país. Y luego, más claramente,
en el inciso dos, cuando dice respecto al Jefe de Gabinete, es pedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer
las facultades que le atribuye este artículo y aquellas que le delegue el Presidente de la Nación por el refrendo del Ministro
Secretario del Ramo al cual el acto o reglamento se refiere. Todo esto tiene que ver, como vamos a ver ahora, esto daría lugar
a cuatro tipos de reglamentos autónomos que vamos a ver ahora.
Pero, en cualquier caso, ya que lo ejercita el Presidente como titular de la Responsabilidad Política de la Administración del
país, como Jefe Supremo o como Jefe de Gobierno, o lo que es el Jefe de Gabinete, por referir a competencias propias o por
ser atribuciones que el Presidente le ha dado, en cualquier caso, siempre esto va a referir a la Administración. Esto son los
aspectos internos del Poder Ejecutivo, al ejercicio de las funciones privativas, a la organización interna del Poder Ejecutivo
donde claramente no puede el Congreso de la Nación reglamentarlo sin invadir esa esfera excluyente, privativa del Poder
Ejecutivo que también tiene su base en el principio de separación de poder. ¿Se entiende? Entonces, el Congreso no puede
por ley establecer cómo se deben organizar los procedimientos internos de la Administración Pública. Sí puede establecer
las reglas relativas a la defensa, al juicio del procedimiento administrativo, porque allí lo que está haciendo es reglamentar
derechos y no las competencias del Poder Ejecutivo, pero no puede de luego inmiscuirse más allá en la definición de la
organización interna del Poder Ejecutivo.
Eso queda incluido dentro de las competencias, o sea, del Poder Ejecutivo, para eso el Ejecutivo dicta reglamentos
autónomos. ¿Se entiende esto? No, profe, yo no lo estoy entendiendo.
Entonces, los reglamentos autónomos son los reglamentos que dicta el Ejecutivo para la organización de su poder, digamos,
del Poder Ejecutivo.
Para el ejercicio de las facultades privativas y excluyentes que corresponden al Poder Ejecutivo. Entonces, ¿cómo el
presidente va a ejercer, por ejemplo, la competencia de... Este es el reglamento autónomo más claro.
¿Cómo el presidente va a ejercer la competencia para nominar al juez, a un juez de la Corte Suprema? Es una competencia
privativa del presidente. El presidente puede decir, no le hago reglamento y cuando se me antoja, cuando hay una vacante,
respetando los requisitos previstos en la Constitución, nombro a quien quiero. Esa es una competencia exclusiva del
presidente.
Por eso no le puede decir usted cuando se haga una ley y establecer que el presidente es un juez. Para nominar a un juez de
la Corte tiene que hacer un procedimiento previo de publicación de antecedentes, de audiencia pública.
No se puede meter en una competencia que le ha atribuido expresamente la Constitución al presidente. Pero el presidente,
en cambio, puede dictar, como ha hecho, un reglamento autónomo.
Eso es el Decreto 222 del año 2003 que hemos estudiado y que vamos a volver a mencionar ahora. A través del cual el
presidente establece cómo va a ejercer esa competencia de proponer a un juez, para nominar a un juez, a un juez. Para ocupar
el cargo de juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. ¿Se entiende? Entonces, todo lo que tenga que ver con el ámbito
interno del ámbito. El presidente puede dictar un reglamento autónomo. ¿Se entiende?
Sí, sí, ahora sí, profesor. Gracias. No, por favor. Bien. ¿Cuál es la diferencia entre decretos autónomos y decretos ejecutivos?
Los primeros vertan sobre asuntos que hacen en el ámbito de la organización interna de la Administración. Entonces, los
reglamentos autónomos o reglamentos autónomos siempre van a referir a las facultades privativas del presidente al ámbito
interno de la Administración y nunca van a requerir una ley habilitante. Nunca podrían requerir ley habilitante porque se
tratan de competencias propias del Poder Ejecutivo. Aquí el presidente no necesita la autorización del Poder Ejecutivo para
establecer cómo va a ejercer estas competencias que son propias y exclusivas atribuidas por la Constitución. Por eso, existen
algunas faltas de ley previa. Y pueden tratar asuntos no tratados por la ley, obviamente.
Y es lo más probable que lo haga porque se trata de reglamentar facultades que son propias y exclusivas del presidente, por
lo cual, lo más probable es que nunca haya una ley respecto de estas facultades. Tres tipos de reglamentos autónomos
decíamos hoy. Los que dicta el presidente en virtud del artículo 99, inciso primero.
Esas joditas que me están haciendo últimamente cuando pongo así, me hacen el... David, los videos. Alguien me saca el... O si
no, me lee solo el Zoom, no sé. Pero hago así y me sale un... ¿No vieron?
Una reacción. Bueno. Los que dicta el Poder Ejecutivo en virtud del artículo 99, inciso primero. Esto es como jefe supremo
del Estado, como jefe de gobierno, como titular de la Administración General del país. Luego están los que dicta el jefe de
gabinete por delegación expresa del Poder Ejecutivo, en virtud del artículo 100, inciso segundo.
Y finalmente los que dicta el jefe de gabinete para ejercer las atribuciones propias. Estos son las que le atribuye el artículo
100 al jefe de gabinete. Son tres tipos de reglamentos autónomos.
En cualquier caso, obviamente que es el presidente, el titular supremo de la competencia y por tanto quien puede dejar sin
efecto los reglamentos autónomos dictados por el jefe de gabinete, sea ordenándole que lo modifique, que sea dejándolo sin
efecto como jefe supremo de la Administración. ¿Sobre esto alguna pregunta, duda, comentario?
Ya tenemos dos competencias o potestades reglamentarias, los decretos ejecutivos o reglamentos ejecutivos o decretos
reglamentarios, en cualquier caso se llaman así. las potestades reglamentarias, los famosos decretos de necesidad y urgencia.
Los decretos de necesidad y urgencia han sido incorporados a la Constitución en el año 1994. En la reforma de 1994. Antes
no estaban en la Constitución, pero de todas maneras eran utilizados, invocados.
Justamente esa es una de las razones que supuestamente motivó que el constituyente los incorpore en la Constitución para
evitar, de alguna manera, para contenerlos, encauzarlos, darles algún tipo de requisitos de garantía. Están, pero igualmente
antes, en el 94, digo, eran reconocidos.
Incluso fue reconocida su validez por la Corte Suprema de Justicia en el caso Peralta del año 90. Están en el artículo 99, inciso
III, esto es, dentro de las competencias dadas al presidente de la Nación. ¿Quién puede leer el 99, inciso III? El resto acompaña
con la Constitución. ¿Mmm?
Yo, profesor. Artículo 99. Por favor. Inciso III. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, la promulga
y la hace publicar.
El Poder Ejecutivo no podrá, en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter
legislativo, solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por
esta Constitución para la sanción de las leyes.
Y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos.
Podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdos general de ministros que
deberán refrendarlos, conjuntamente con el Jefe de Gabinete de Ministros. El Jefe de Gabinete de Ministros, personalmente
y dentro de la Constitución, entre los 10 días, someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente,
cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara.
Esta Comisión elevará su despacho en un plazo de 10 días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que
de inmediato considerarán las Cámaras, una ley especial sancionada con la mayoría de los diputados, y, si absoluta, de la
totalidad de los miembros de cada Cámara, regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso. Muchas gracias.
Entonces, tenemos en el 99, inciso II, los reglamentos ejecutivos o decretos reglamentarios. En el 99, inciso I, y en el 100,
inciso I y II, los reglamentos autónomos.
Y en el 99, inciso III, los decretos de necesidad y urgencia con esta regulación. Vamos a hablar de los caracteres tipificantes.
Esto es desde una instrucción general y después vamos a ir viendo los requisitos de forma, de fondo, que tiene la emisión de
los decretos de necesidad y urgencia.
Los DNU son, como bien explica el Maestro Mario Midón, una institución de emergencia de la Constitución. Entonces, quiere
decir que solamente sirve para circunstancias excepcionales.
Es un medio extraordinario previsto por la Constitución para atender circunstancias excepcionales. No podemos, pese a la
desnaturalización de los DNU, pese a su malversación, utilizarlos para cualquier cosa. La compañera hoy daba el ejemplo de
la Ley de Educaciones Urbanas, porque lo que se dice con un DNU, el presidente podría derogarla.
No, no están dadas allí las circunstancias habilitantes. Porque claramente no es algo extraordinario, no es algo excepcional.
Pensemos, por ejemplo, que la pandemia nos dio un ejemplo de una circunstancia excepcional, extraordinaria, grave, que
imposibilitaba, como marca el 99, inciso III, seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes.
Ese tipo de circunstancias son las que ha previsto el constituyente para que el presidente pueda quedar habilitado a dictar
estos decretos de necesidad y urgencia.
Entonces, primero lo encuadramos como una institución de emergencia, participando, por tanto, de todas las exigencias
propias de las emergencias que marca la Constitución, circunstancias extraordinarias, poder limitado, habilitación por el
Congreso, tiempo limitado para su duración y siempre control judicial sobre su razonabilidad y legitimidad. Entonces, tienen
que haber circunstancias excepcionales que son las que la propia Constitución define en el 99, inciso III. ¿Cuáles son esas
circunstancias excepcionales? La imposibilidad de seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las leyes.
Esa circunstancia, esa distribución de los hechos habitantes surge expresa en el 99, inciso III, cuando dice, en la medida en
que se hiciera imposible seguir los trámites, estos son los hechos que tienen que darse para que se pueda emitir un delego.
Que no se puedan seguir los trámites previstos, ordinarios, previstos para la sanción de las leyes.
Entonces, dice el Maestro Milón, un estado de necesidad, esto quiere decir esa circunstancia en la cual adopto un mal para
evitar un mal mayor. Un mal mayor que es inminente.
Ese estado de necesidad que es típico del derecho penal, cuando para superar una situación que me va a provocar un daño,
yo opto por un mal, incluso impingirle un mal a otro, pero eso está justificado a partir de que nadie está obligado a soportar
la aniquilación. Bueno, acá es igual.
El estado va a acudir a una herramienta excepcional para evitar su aniquilación o un mal mayor. Tiene que haber una
ponderación entre el mal mayor, que se intenta evitar, y el mal menor que supone, en este caso, dejar de lado el proceso de
formación y sanción de la ley, que es un principio de separación de poder. ¿Se entiende esto?
Además, esa situación excepcional que justifica acudir al delego, tiene que requerir el dictado de una norma. Entonces, si el
presidente tiene otro mecanismo para superar estas circunstancias extraordinarias, si lo puede hacer a través de un decreto,
si lo puede hacer aplicando una ley ya vigente, el DNU no es la medida. Tiene que el presidente preferir ese tipo de
mecanismos alternativos antes que acudir al DNU, que insisto, es excepcional. ¿Se entiende?
Es además una medida, la que adopta el presidente, que es competencia del Congreso. Obviamente que si no fuera, no haría
falta acudir al DNU, porque el presidente podría tomar esa atribución sin necesidad de acudir hasta por esta legislativa.
Luego, también tiene que darse que el Congreso no está en condiciones de discutir, ni de dar, ni de sancionar esa ley que el
presidente necesita para poder superar esa crisis. Siempre ha de ser transitorio, porque lo extraordinario tiene que ser
transitorio. Cuando lo extraordinario, esto es típico, también esto es caracterizante de las emergencias.
La emergencia es algo extraordinario, excepcional, súbito, que aparece y lo tenemos que atender porque nos aniquila. Eso,
cuando se vuelve lo ordinario, deja de ser una emergencia, deja de ser extraordinario, pasa a formar parte de nuestra vida
diaria, y por tanto ya los mecanismos de emergencia no pueden ser la solución.
Hay que atenderlos por los mecanismos ordinarios. En consecuencia, se supone que la emergencia en algún momento cesa,
pasa, y en esa transitoriedad solamente es que debe retirar el DNU, luego debe desaparecer.
Un juez federal acaba de declarar, por ejemplo, inconstitucional, el DNU que el presidente Fernández dictara, declarando
como servicio público el régimen, los servicios audiovisuales. Claro, allí no hay algo. No hay algo de emergencia transitorio.
Lo que hay en realidad es una sustitución de un régimen general permanente por la vía de un DNU, cuando en realidad el
DNU está destinado a ser transitorio. ¿Transitorio por qué?
Porque cubre la emergencia, luego debe desaparecer. ¿Entienden esto? Si el presidente lo que va a hacer al tener el DNU es
reglamentar una situación permanente, el caso de las naciones urbanas también, que se va a introducir en la regulación, en
la regulación de un régimen permanente, claramente el DNU no es la medida. No es la potestad legislativa autorizada por la
Constitución para intervenir.
Y finalmente es un acto complejo porque, como importa el ejercicio de una potestad propia del Congreso, la de legislar, el
Congreso no transfiere de ninguna manera esta competencia, ni siquiera en el caso de los DNU, sino que se reserva al control
político posterior. Por eso es complejo porque el presidente debe someter, inmediatamente de haber dictado al DNU, la
Constitución fija los plazos, 10 días para llevarlo a la Comisión y Caminada Permanente, 10 días para que la Comisión y
Caminada Permanente se pronuncie, inmediatamente deberán analizar ese pronunciamiento y ese DNU en las cámaras del
Congreso en su Pleno. En consecuencia, allí está la parte posterior del control político que está a cargo del Congreso, y esto
es lo que se va a hacer. Lo que lleva a que Estados Unidos hable de acto complejo, complejo en el sentido de que van a
intervenir dos órganos, el presidente y el Congreso. Por eso nunca va a transferir totalmente su competencia legislativa.
¿Quedó claro esto? ¿Dudas, preguntas? ¿Qué etapas en los DNU? Bueno, hay una etapa anterior a la reforma de 1994, cuando
los DNU no estaban establecidos en la Constitución, pero de todas maneras eran utilizados. La Corte los va a convalidar, los
va a reconocer expresamente, en el caso Peralta de 1990.
Peralta, acuérdense que lo vimos cuando hablamos del artigo 82 y la imposibilidad de que el silencio, de que se atribuya por
silencio o por circunstancias fictas un pronunciamiento a una voluntad del Congreso. En Peralta lo que la Corte dijo fue, en
primer lugar, que el Congreso no había, en el ejercicio de sus poderes propios, tomado una medida distinta a la tomada por
el Presidente, en este caso era el Plan Bónex, esto es, la conversión de los depósitos en plazos fijos, en deuda, en bonos del
Estado Nacional. Eso se hizo por vía de un decreto y el Presidente Menem hipopó allí la general, grave crisis social,
económica, que amenazaba con extinguir más o menos al Estado argentino.
Y lo segundo es eso, lo que toma en cuenta la Corte, ha mediado una situación de grave riesgo social frente a la cual existió
la necesidad de medidas súbitas del tipo de las instrumentadas en el decreto, cuya eficacia no parece concebible por medios
distintos. Esto es, el Congreso no hizo nada distinto, consintió esa medida tomada por el Presidente, en segundo lugar, la
grave crisis general.
Con esos argumentos, la Corte entonces convalidó la existencia de los DNU en el caso Peralta. ¿Se entiende? Luego va a venir
la reforma de 1929, 1934, la introducción del artículo 3 de la Constitución, el sentido que tiene la denominación de la palabra
decretoses que se trata de un acto tomado por el Presidente, trató de evitar aquí, para no rememorar a los decretos leyes de
la dictadura,trató de evitar esa mención a los decretos ley, porque en definitiva son decretos leyes, son actos dictados por el
Ejecutivo, de allí lo de decreto,pero su naturaleza e incluso su jerarquía en el orden jurídico es equivalente a la de una ley.
Pero para evitar entonces esa rémora de la dictadura que legislaba mediante decretos leyes, se prefirió hablar de decretos
de necesidad y urgencia.
Argumentos a favor y en contra de la constitucionalización. A ver, la doctrina está muy dividida junto a los DNU, la mayor
parte es crítica, sobre todo por su desarrollo posterior, la vista del insigir y el consumidor, pero se han dado argumentos a
favor de esta incorporación en la Constitución. En primer lugar, la ventaja de reglamentar lo que era una práctica igualmente
al margen de la Constitución, eso quiere decir para constitucional.
Era una práctica que corría al lado de la Constitución, aun cuando no estaba reglamentado, por eso era necesario
reglamentarlo para darle, digamos, un perfil definido, requisito.
En segundo lugar, y esto aunque parezca contradictorio, se pensó que reglamentar en la Constitución los DNU era una forma
de atenuar el presidencialismo. ¿De qué manera se conjuga esto con la atenuación?
Con la idea de que, estableciendo debidamente que el Congreso conserva la final decisión sobre la validez de esos DNU,
estableciendo un mecanismo de control político, se le restaba al presidente la hegemonía, digamos, al introducir un DNU,
porque el Congreso conserva la final decisión y no podía, insisto, al final de cuentas, al final del día, decir este DNU, eso no
vale.
En tercer lugar, para evitar la desnaturalización del Instituto, esto es, reglamentarlo, fijar sus requisitos, permitía, digamos,
encorsetarlo y de esa manera evitar que implementara o expandiera la competencia legislativa del presidente. Y en cuarto
lugar, frente a los cambios del mundo, en el sentido de la necesidad que había de reglamentar algunas cuestiones muy
complejas, muy técnicas, fuera del ámbito del Congreso, donde los trámites ordinarios, la deliberación tan amplia, sin la
participación de los técnicos, sin el auxilio de los organismos técnicos, podría llevar a complicar esa reglamentación. En
realidad, eso significaría prácticamente una liquidación de la función legislativa, como la conocemos, ¿no?, mediante
mecanismos representativos y directivos. Eso debería, en todo caso, originar otra discusión respecto del auxilio técnico que
pueden requerir el Congreso, las cámaras del Congreso, pero de ninguna manera transferir esa competencia técnica al Poder
Ejecutivo. Argumentos en contra.
En primer lugar, que los DNU son propios de los sistemas parlamentarios. Esto es, en el modelo de los DNU, entonces, al
rastrear, el origen de los órdenes de urgencia, dónde los encontramos, dónde hay legítimas leyes en el marco de sistemas
políticos democráticos, siempre son sistemas parlamentarios. Claro, pero los sistemas parlamentarios, como el primer
ministro, el jefe de gobierno, ha sido investido por el Parlamento, tiene un control político del Parlamento, su gabinete
integra al Parlamento, este puede emitir una especie de ley que, en definitiva, va a tener luego discusión y refrendo,
eventualmente, dentro del mismo Parlamento. Pero esto no sucede así en un sistema presidencial, donde las funciones están
bien separadas y no le corresponde al presidente dictar la ley, sino simplemente, o como mucho, vetarla o iniciarla, pero la
discusión y la sanción debe darse en el marco del Congreso.
Así que es una introducción bastante incompatible en un sistema presidencial. Por lo menos sin quebrar el sistema de
separación de poderes. En segundo lugar, se aparta, aparta de la tradición argentina, en el sentido de tener esta división
tajante entre funciones y el rol que le correspondía fundamentalmente al Congreso en el dictado de las leyes de emergencia.
Argentina ha tenido muchas emergencias y en muchos casos ha sido el Congreso que a través de leyes de emergencia ha
intervenido. Esta era nuestra tradición, no hacía falta transferir esa competencia al presidente.
En tercer lugar, porque flexibilizan la Constitución, al atenuar tan fuertemente el sistema de ajenos y contrapesos, el
principio de separación de poderes, claramente allí hay una desnaturalizaciónde los sistemas de controles y de la
organización del poder que tiene la Constitución, es como un incierto extraño a ese sistema o a ese diseño institucional, lo
de NU.
En cuarto lugar, porque institucionaliza un vicio sin controles, quiere decir esto que le da carta de ciudadanía a una
herramienta que está condenada al exceso,porque es muy difícil que el presidente se auto-restrinja, incluso es muy difícil
que tenga incentivos para buscar consenso cuando puede de un plumazo dictar un DNUy después luchar para que podamos
saber ahora aunque sea una de las cámaras le apruebe el DNU y que ningún juez luego oportunamente lo invalide. ¿Se
entiende esto?
Bueno, la regla general. Fíjense que en el 99, en el inciso III, en el segundo párrafo, y de modo muy contradictorio con lo que
va a decir a continuación, empieza diciendo que el Poder Constitutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta
e insanable emitir disposiciones de carácter legislativo. Entonces, ¿cómo puede decir esto y a continuación decir lo contrario
y es que el presidente podrá dictar DNU? Bueno, en primer lugar, más allá de lo cuestionable de la técnica legislativa que
también se aplica, como vamos a ver ahora, en los decretos delegados del Antiguo 76, lo cierto es que es una regla, una
directriz, un principio general al que tenemos que darle relevancia y tiene que servirnos como guía interpretativa del
carácter estricto o restrictivo que debe tener la emisión de los DNU. Esto es, la regla es que el presidente no puede dictar
actos de naturaleza legislativa, entre esos los DNU. No puede. Esa es la regla general. ¿Cuál es la excepción?
Que podrá dictar DNU cuando se dan las circunstancias habilitantes y bajo los requisitos de forma y fondo previstos en el
artículo 99, inciso III. ¿Se entiende esto?
Entonces, más que como contradicción, hay que tomarlo como una pauta general, como la regla, como una directriz, que nos
obliga luego a ser muy cautos, muy estrictos, muy rigurosos en la emisión de los DNU. Hay además una amenaza de nulidad,
con lo cual lo que está haciendo el constituyente es decir al presidente cuando usted invada las competencias legislativas,
cuando usted no encauce sus competencias legislativas por las vías previstas en la Constitución y cumpliendo debidamente
sus requisitos, lo que haga va a ser nulo. Porque nulo es todo aquello que no encauce por las competencias previstas en la
Constitución.
Acuérdense de la regla de las competencias que vimos en la unidad 1, ¿no? Todo lo que no está autorizado o facultado por la
Constitución a un poder no origina una facultad. Al contrario, significa que no tiene esa facultad.
Si igualmente el presidente la ejerce, lo que está haciendo es usurpando las competencias de otro poder, invadiendo las
competencias de otro poder, en este caso legislativo, y eso es nulo.
Quiere decir que no tiene ninguna validez ni eficacia. ¿Se entiende? No veo las preguntas, ¿eh? Así que si alguien me hace
una pregunta,me avisan porque no veo el chat. Y hablemos de los límites de fondo, en primer lugar. Los límites de fondo son,
siguiendo enteramente al profesor Millón en esto,los hechos habilitantes. Esto es la imposibilidad de seguir los trámites. Los
hechos habilitantes son límites de fondo en el sentido de que son condiciones que deben darsepara que el presidente pueda
emitir un DNU. Al lado de los hechos habilitantes vamos a ver una descripción no taxativa, esto es, no comprende todos los
supuestos,de aquellos que no pueden considerarse hechos habilitantes. Luego vamos a ver los límites sustanciales expresos
y los sustanciales implícitos. Eso, por supuesto, que surge de una análisis que hace el profesor Millón.
¿Cuáles son los hechos habilitantes? Los hechos habilitantes como límites expresos, ya lo hemos dicho, la Constitución dice
solamente cuando circunstancias excepcionaleshicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta
Constitución para la sanción de la justicia. Esas son las circunstancias que deben darse para que el presidente pueda dictar
un DNU.
Si eso no está, entonces no hay habilitación para que dicte un DNU, debe tramitarse por el trámite de formación ordinaria.
No hay habilitación para la sanción de la justicia por la sanción de las leyes.
Circunstancias excepcionales, dice el profesor Millón, son los motivos de necesidad y urgencia que justifican la adopción del
DNU para superar la situación de excepción y ante la imposibilidad del Congreso de atenderla propiamente.
No basta aquí lo urgente que pueda atenderse mediante la intervención del Congreso, hace falta esa situación excepcional
que impide que el Congreso se reúna.
Deben ser además causas ajenas las que impiden que el trámite de formación y sanción de la ley se lleven a cabo, ajenas al
Congreso.
Si tiene que ver esto, como vamos a ver ahora, con la simple imposibilidad de encontrar, de alcanzar las mayorías necesarias,
de alcanzar el quórum,eso es parte del funcionamiento ordinario del Congreso de la Nación, nunca podría ser una
circunstancia habilitante de un DNU porque allí no hay una imposibilidad ajena a lo ordinarioque impida el tratamiento de
esa ley. Trámites ordinarios, entonces, ¿cuáles son los trámites ordinarios a los que alude el 99.113?
Los que hemos visto para la formación y sanción de la ley que están previstos en la Constitución en los artículos 77 a 84. ¿Sí?
¿Se entiende esto? Dice el profesor Millón,el 99.113 ocupa dos fórmulas legislativas, es una mixtura entre un concepto
jurídico determinado y un concepto jurídico indeterminado. ¿Cuál es el concepto jurídico determinado?
Imposibilidad de seguir los trámites ordinarios previstos para la Constitución. Porque nadie puede tener duda de a qué se
refiere. Son los procedimientos previstos en la Constitución expresamente. ¿Cuál es el concepto jurídico indeterminado?
Lo excepcional. Y lo excepcional, la circunstancia de necesidad y urgencia. Allí hay un concepto jurídico indeterminado que
debe ser llenado,llenado a partir de esa valoración que tiene que hacer con el Congreso de que hay algo excepcional que
genera además urgencia en la necesidad de atender esa crisis. ¿Se entiende esto?
¿Seguro? No son hechos habilitantes, dice el profesor Millón con alguna cita de la Corte, la simple urgencia en contar con la
ley. Que al presidente le urja contar con una ley,eso no significa que puede prescindir el Congreso de dictar un DNU. La Corte
lo dijo expresamente en el caso de Rocky. Entonces la urgencia en contar con la leyno es una imposibilidad para tramitar la
ley. La mora del Congreso tampoco habilita al presidente a suplir esa mora mediante un DNU.
La mora del Congreso en todo caso debe entenderse como una imposibilidad de consensuar los términos de esa leyo
directamente un rechazo de la mayoría a sancionar esa ley. Pero no puede habilitar que el presidente prescinda del Congreso,
sustituya al Congreso y dicte un DNU.
De no ser así, el presidente podría siempre escaparse de las mayorías. ¿Para qué votaríamos si el presidente igual podría
prescindir del Congreso y dictar la ley que quisiera?
Tampoco el rechazo de una iniciativa. El rechazo de una iniciativa debe entenderse como la negativa del Congreso a legislar
en el sentido de elegir al presidente. Por tanto, no podría, luego del rechazo de una ley,el presidente dictar un DNU. Sería
inconstitucional. La falta de quórum, la falta de consenso, en cualquier caso, esto insisto, son parte del juego democráticode
cómo funciona el Congreso como plano representativo electoral. Por tanto, en ningún caso, estas circunstancias podrían
llevar a que el presidente reemplace la falta de quórum o sustituya la falta de consenso para llegar a aprobar una ley
mediante un DNU.
Límites sustanciales expresos, y esto, insisto, es una interpretación que hace el profesor Midón, no es que la Constitución
dice estos son los límites presenciales expresos, es una interpretación dogmática, doctrinaria, que el profesor Midón extrae
a partir de, no solamente del 99, inciso III, sino de toda la Constitución, que obviamente sitúa esta competencia, o se sitúa
esta competencia del presidente dentro de las reglas generales que hemos visto sobre cómo se organiza el poder a partir de
nuestra Constitución. Entonces, lo primero, el primer límite sustancial expreso es la excepcionalidad del atributo, y esto está
en el 99, inciso III, ¿no? Cuando dice que el presidente, bajo ningún caso, puede dictar, o bajo sanción de nulidad, no puede
dictar, no puede emitir disposición de carácter legislativo. Hay allí entonces una propia definición del constituyente de que
el atributo de dictar DNU es excepcional.
En segundo lugar, están limitados los DNU a las disposiciones de carácter legislativo. Esto es, solamente puede el presidente
por DNU ejercer una competencia legislativa del Congreso, no competencias de otro tipo, las que hemos estudiado, por
ejemplo, preconstituyente, por ejemplo, jurisdiccionales. Ninguna de esas competencias, porque no son legislativas, pueden
ser suplidas por DNU.
El presidente no podría, por un DNU, convocar a una reforma de la Constitución. ¿Se entiende esto? ¿Sí?
Sanción de nulidad. La sanción de nulidad surge también de esa segunda parte del segundo paro, el segundo paro fue posible
en el 99, eso es un tercero. Y el DNU va a ser nulo cuando falten los hechos habilitantes, esto es, cuando no estén dadas las
circunstancias de imposibilidades. La nulidad de seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes que prevé la
Constitución, cuando no se respeten estos límites de fondo que estamos viendo, o cuando se violen los requisitos o límites
de forma que vamos a ver a continuación.
Materias vedadas. El propio 99, inciso III, se ocupa de decir que estas materias nunca van a poder ser reguladas por DNU. La
materia penal, la materia tributaria, la electoral y la de partidos políticos. En el caso de la materia penal y tributaria, la
explicación es clara, son materias que exigen lo que se llama reserva de ley. ¿Qué es reserva de ley? Que solamente pueden
ser legisladas por ley y a través del órgano legislativo. Ley en sentido formal y en sentido material. En consecuencia, un DNU,
por ejemplo,
que pudiera, si esta prohibición expresa no existiera, un DNU que estableciera un delito, un tipo penal, sería considerado,
claramente, contrario al principio de legalidad de materia penal, que tiene un rango no solamente constitucional, sino
también convencional, forma parte de los derechos humanos a los que le hemos reconocido jerarquía junto a la constitución,
por lo tanto, podría ser eventualmente invalidado por la Corte Integral de Derechos Humanos. Con lo cual, aquí el
constituyente fue razonablemente previsor.
De ninguna manera una ley penal puede ser suplida por un DNU. Igualmente, en materia tributaria, acuérdense que uno de
los principios más antiguos del constitucionalismo es el de que no hay tributo sin representación. Entonces, solamente el
pueblo puede consentir las exacciones que acepta. Entonces, las contribuciones que van a recaer sobre su patrimonio.
Luego, la materia electoral y de partidos políticos tienen que ver con la necesidad de asegurar el juego democrático. Esto es,
que el presidente no pueda, por un simple plumazo a través de un DNU, modificar las reglas del juego electoral.
Obviamente, ninguna de esas modificaciones va a ser nunca para perjudicarse o para favorecer a la oposición. Van a ser, por
el contrario, para obstruir el cambio político. Por tanto, en defensa de la democracia,aquí el constituyente ha sido previsor
y ha impedido que alguna de estas materias sea regulada por DNU. ¿Qué quiere decir esto en la práctica? El presidente no
puede modificar la ley penal por DNU.
El presidente no puede modificar un impuesto o crear un impuesto por DNU. El presidente no puede modificar el sistema
electoral, el régimen electoral.
Tampoco puede modificar el régimen de partidos políticos por vía de un DNU. El presidente no podría suprimir las PASO
por DNU. ¿Se entiende? ¿Sí? Sustanciales e implícitos, y aquí fica ahí completa interpretación del profesor Midón.
En primer lugar, no se podría, por vía de DNU, restringir permanentemente declaraciones, derechos o garantías.
Esa restricción solamente se admite como reglamentación, como ustedes saben, en el ejercicio del poder de policía que surge
en el artículo 14 de la Constitución y está a cargo del Congreso.
El presidente no podría, por DNU, reglamentar de manera permanente derechos y garantías reconocidos en la Constitución.
Hay una segunda prohibición que surge de la Convención Americana de Derechos Humanos, que es la prohibición de
restringir determinados derechos y garantías que no se suspenden ni siquiera durante la emergencia y que están
enumerados en el artículo 27. Como el DNU es un Instituto de Emergencia, como el Estado de Sitio, o la Intervención Federal,
entonces aplica allí enteramente este artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que enumera los
derechos que nunca pueden quedar suspensos, ni siquiera en situaciones de emergencia. En cuarto lugar, las medidas
adoptadas por DNU están sujetas al control o al test de razonabilidad.
Esto es, deben ser idóneas, esto es, eficaces para alcanzar el fin que se proponen, necesarias en el sentido de que no deben
haber otras medidas menos lesivas de los derechos alcanzados o disponibles para su ejecución o adopción, y en tercer lugar,
deben ser proporcionales en el sentido estricto. Esto quiere decir que debe justificarse suficientemente la restricción de los
derechos que se retraen en virtud de la importancia o relevancia que tiene la atención de los derechos que se benefician en
virtud de esta decisión de emergencia. ¿Se entiende esto?
En quinto lugar, debe siempre el DNU ser transitorio, por esto digo que se descalifican todos los derechos, todos los DNU
que pretenden reglamentar de manera permanente en situaciones jurídicas.
El DNU debe ser transitorio y, por tanto, el profesor Millón dice que va a regir hasta el momento en que indique el propio
DNU, si no lo indica va a ser nulo porque va a ser definitivo y no transitorio, eventualmente hasta que el Congreso lo decida
o que el Poder Judicial lo declare. Y siempre que perduren va a poder regir mientras perduran las circunstancias o causas
que lo motivaron.
Y en segundo lugar, va a regir hasta que el Congreso lo rechace, esto es, hasta que el Congreso, a través del control político
que le corresponde ejercer, lo considere inválido, inconstitucional o nulo, o bien superada las circunstancias que le dieron
causa, como puede suceder. Y finalmente, y esto es obviamente un límite que rige para cualquier tipo de acto público o
privado, debe respetar la supremacía de la Constitución y el orden de revelación normativa. ¿Se entiende esto? Límites de
forma. ¿Cuál es el procedimiento que deben observar los órganos competentes para dictar o convalidar un DNU? Está
reglamentado esto por la Ley 26.122 y en definitiva debe entenderse como un control de tipo político.
Esto es, a partir del reconocimiento que es una competencia exclusiva del Poder Legislativo, el Presidente la va a ejercer en
circunstancias excepcionales, temporalmente, para superar una emergencia, la competencia sigue siendo del Congreso y el
Congreso, por tanto, va a controlar que el Presidente haya ejercido esa competencia dentro de los límites que corresponde.
Hay una primera etapa ejecutiva, esto es, etapa ejecutiva quiere decir que transcurre exclusivamente en el ámbito del Poder
Ejecutivo, allí el Presidente emite el DNU, aquí no hace falta una Ley del Congreso, el Presidente va a decir, no, bueno,
necesitamos esta decisión que debe ser tomada por Ley del Congreso, el Congreso no se puede reunir, hay una emergencia,
entonces, emito un DNU.
Ese DNU debe adoptarse en Acuerdo General de Ministros y contar con el refrendo, esto es, con la firma de todos los
ministros de este gabinete. En Acuerdo General de Ministros significaría que debería debatirse esa decisión con todo el
gabinete, esto obviamente no sucede y se reemplaza simplemente por el refrendo, pero es un requisito formal de validez.
Que, faltante, supone la invalidez del acto, entonces, todos los ministros del Poder Ejecutivo, el Presidente y el Jefe de
Gabinete deben firmar ese DNU.
Y finalmente, como parte de la etapa ejecutiva, le corresponde al Jefe de Gabinete llevar ese DNU, no es que lo lleve
personalmente, pero la oficina del Jefe de Gabinete corre con la carga de llevar ese DNU a la Comisión Cameral Permanente
dentro del plazo de 10 días, notificarla, para que esa comisión, en un plazo también de 10 días, como vamos a ver ahora, se
pronuncie. Una vez que el Jefe de Gabinete ha llevado o ha presentado este DNU a la Comisión Cameral Permanente, entra
la etapa legislativa.
¿Qué es la Comisión Cameral Permanente? Es un órgano, como su nombre lo indica, de carácter permanente del Congreso,
integrado por diputados y por senadores. La composición no está definida en la Constitución, sino sus pautas generales, ¿no?
Bicameral y permanente quiere decir que es un órgano permanente, creado por la Constitución, no sujeto a la
reglamentación de las cámaras.
Bicameral quiere decir integrado por diputados y por senadores. Y luego también da otra pauta, el 99, inciso III, cuando dice
que deberá respetarse la proporción de la integración de cada una de las cámaras.
Esto es lo que más o menos hace la Ley 26.122, que reglamenta a los DNU, en virtud también de lo que marca el 99, inciso
III, que manda al Congreso a dictar esa ley que insiste en una mayoría calificada. Allí se establece que la Comisión Bicameral
Permanente, que va a cumplir este rol de control político, de asesoramiento del Congreso, antes de que las cámaras del
Congreso se pronuncien, estará integrada por ocho diputados y ocho senadores. Ocho diputados y ocho senadores que son
designados por los presidentes de las cámaras, y en cuya designación, obviamente, debe respetarse la proporción de la
representación partidaria dentro de cada una de las cámaras. Esta Comisión Bicameral Permanente, es la que una vez que
recibe ese DNU, debe emitir un dictamen en un plazo de diez días, y en ese dictamen esta Comisión debería aconsejar la
aprobación, es decir, se reúnen todos los requisitos previstos en la Constitución, cámaras, aconsejamos esa prueba,
dictaminar por su rechazo, es decir, no hay circunstancias habilitantes o han desaparecido, deben retrasarse, establecer o
dictaminar la nulidad. La nulidad significa la inexistencia. La diferencia que hay acá entre el rechazo y la nulidad, es que si
se rechaza, todos los efectos cumplidos por ese DNU van a quedar firmes, consolidados, no se van a modificar ni extinguir,
desde que se emitió hasta que es rechazado, pero en cambio, si se declara nulo, deben desaparecer, deben retrotraerse todos
los efectos. Por eso, entre dictaminar el rechazo o la nulidad, hay una diferencia en cuanto al alcance de los efectos que
derivan de esa decisión. Y finalmente, puede no pronunciarse. ¿Cuándo no se pronuncia? Cuando vence el plazo de 10 días
y a partir del día en consecuencia, las cámaras quedan rehabilitadas para tratar en pleno, esto es, unidas las cámaras por
separado, obviamente, este DNU. Luego, el plenario de ambas cámaras debe aprobar o retrasar ese DNU, obviamente que
aquí cada cámara funciona por separado, considerando ese dictamen, y finalmente, hay que tener en cuenta que la ley
reglamentaria, como vamos a ver ahora, establece que esto es una trampa, es claramente contra el artículo 82, y para
rechazar un DNU, el Congreso debe contar con ambas cámaras. Entonces, ambas las podrán, con lo cual, con que una cámara
apruebe y el otro rechace es suficiente para mantener la validez y eficacia del DNU
¿Cómo dijo que con una parte que se rechace y la otra, se mantendría la vigencia? Fíjese el artículo 24 de la ley reglamentaria
de los DNU, dice, el rechazo por ambas cámaras del Congreso del decreto del que se trate, implica su derogación de acuerdo
a lo que establece el artículo 2 del Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia. Es una trampa
muy, muy perfecta. Muy hábil. Porque claro, si la ley exige el rechazo por ambas cámaras para dejar sin efecto al decreto,
significa que si solamente una cámara rechaza, el DNU se mantiene. ¿Se entiende? Eso es por supuesto, y lo hemos visto
cuando hablamos del 82, contrario al artículo 82 que dice que al Congreso no se le pueda atribuir una voluntad tácita o ficta.
Esto significa atribuirle una voluntad ficta, porque si no rechazan ambas, significa o se presume que se aprueba.
En realidad no es así. Si ambas cámaras no aprueban, significa que se rechaza. ¿Se entiende esto? Así que ese artículo de la
Ley 2622 es claramente inconstitucional, pero sí diligente hasta que algún juez se anime a declararla inconstitucional.
Profesor, entonces la comisión bicameral no es que rechaza, sino que dictamina el rechazo a nada más y ahí pasa a ambas
cámaras. No es que esa sugerencia se... No, el dictamen no es vinculante, entonces no obliga a las cámaras, pero es un paso
previsto por la Constitución que tiene que darse. Ahora, tiene que darse en un plazo determinado que son 10 días y que
recibe el DNU, porque si dentro de 10 días la comisión no dictamina, las cámaras quedan habilitadas para tratar, y ahí
empieza esta etapa que estamos hablando, que estamos por ver ahora. La Constitución no dice dentro de 10 días las cámaras
deben considerar, pero dice de forma inmediata.
¿Inmediata a qué? Inmediata al vencimiento de los 10 días que tiene la Comisión Bicameral Permanente para pronunciarse
sobre ese DNU. Entonces dentro de 10 días la Comisión Bicameral Permanente emite su dictamen o no lo emite, igualmente
las cámaras deben considerar ese DNU y allí es donde definitivamente las cámaras podrán decir que el caso a nulo no me
produce.
La nulidad provoca el efecto extum, extum quiere decir en el momento el dictado del acto, el acto desaparece, deben por
tanto retrotraerse todos los efectos, si es que ambas cámaras dicen este DNU es nulo, nunca pasó. En segundo lugar pueden
simplemente rechazar, allí el efecto es extum, extum quiere decir que los efectos se van a computar recientemente desde el
momento del rechazo, van a quedar por tanto todos los efectos cumplidos desde el momento en que el presidente emitió el
DNU hasta el momento en que la Cámara rechazó, todo eso va a quedar consolidado, no se va a retrotraer. Y en tercer lugar
hay que ver si la extinción tiene que hacerse por derogación del Congreso o por decisión del Poder Ejecutivo, y esto es una
pregunta. La derogación de un DNU solamente puede hacerse por ley del Congreso, el presidente no puede, a través de un
DNU, dejar sin efecto un DNU. Porque una vez que un DNU ha sido aprobado eso tiene rango legal, rango de ley, solamente
el Congreso puede derogar por tanto un DNU que ha sido aprobado. En tercer lugar, bueno, en otro orden de cosas, señalo
la imposibilidad de vetar el rechazo, el presidente no puede ante el rechazo del Congreso vetarlo, porque aquí no es una
facultad legislativa del Congreso, se trata de una facultad propia de control político atribuida aquí exclusivamente al
Congreso por la Constitución que obviamente no podría ser finalmente anulada por el Poder Ejecutivo.
Esto sería desnaturalizar totalmente la reglamentación constitucional del control político asentada en el principio de que la
competencia del Poder Legislativo por tanto que debe tener la última palabra sobre si es o no válido lo que hizo el Poder
Ejecutivo ocupando competencia del Congreso es el Congreso de la Nación. ¿Se entiende esto? Sí. Para clarificar entonces, si
va a comisión bicameral, si la comisión bicameral no se expide, ¿el Congreso se ve obligado a expedirse o puede también no
expedirse y sigue en curso el decreto como vale? ¿La obligación de expedirse? Los plazos expresos de la Constitución son
dos. Diez días para que el Jefe de Gabinete lleve el DNU a la Comisión Bicameral Permanente luego de su emisión. Diez días
tiene la Comisión Bicameral Permanente que recibe para pronunciarse. Y luego la directriz que da la Constitución es genérica
dice luego en forma inmediata las cámaras deberán considerarlo. En forma inmediata significa bueno, apúrense, pero no hay
un tema generalmente fijado para ello ni tampoco hay una consecuencia o sanción derivada de ese incumplimiento. Quiere
decir eso que si eventualmente el Congreso no lo trata
el DNU sigue rigiendo, sigue rigiendo, sigue rigiendo. Líneas jurisprudenciales, el control judicial.
La Corte admitió el control judicial sobre los DNU en el caso Videoclub Drin. Aquí la Corte abrió la posibilidad de revisar las
circunstancias habilitantes incluso del DNU. Luego también en Berroqui hizo una distinción. A ver, Berroqui tiene como
positivo que la Corte dijo, mire, la mera urgencia no es un hecho habilitante. Como negativo, algo por lo menos señalado
como negativo por el profesor Midón, que yo comparto, y es que la Corte desdobla los hechos habilitantes como si fueran
dos hechos distintos que el profesor Midón los consideraba acumulados en uno solo. Entonces la Corte va a decir en Berroqui
hay dos circunstancias que habilitan el Estado del DNU. En primer lugar, que sea imposible dictar la ley mediante el trámite
ordinario previsto por la Constitución. Vale decir que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de
fuerza mayor que lo inspira, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que infligiesen su reunión o
el traslado de los legisladores a la capital federal. Imposible prever en el 99 la pandemia del 2020. Dos, y aquí es donde viene
el añadido que hace la Corte que expande enormemente las posibilidades del DNU, fuera de las previsiones de la
Constitución, según el profesor Midón, que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba
ser solucionada inmediatamente en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de la ley. Esto no es una
inferencia que pueda considerarse lógica en el texto del 99, sino que es una expansión muy importante de los supuestos en
los cuales se podría dictar un DNU, no solamente cuando el Congreso no puede seguir el trámite ordinario, sino cuando
además hay urgencia en contar con esa ley y no hay posibilidad de conseguir ese estado de ley.
Aquí la Corte dijo, mire, aquí no hay tal urgencia, pero dijo, si hubiera urgencia habría habilitación para que usted viera el
DNU.
Luego vamos a ver un control más intenso sobre la razonabilidad de la medida de emergencia en el caso de Smith. En Smith
lo que la Corte hizo fue considerar inconstitucional el famoso 2.14 del año 2002, el decreto que especificaba y permitía
perdón, el decreto que establecía Rosalito, esto es que impedía el retiro de los dólares de los depósitos bancarios. Aquí hubo
un control sustantivo de la Corte como pocas veces se vio, porque consideró que la medida era violatoria al derecho de
propiedad se metió en los límites de fondos implícitos, como dice el profesor Medón, y por tanto lo declaró inconstitucional.
Y luego en la provincia de San Luis que también tenía que ver con los depósitos, en este caso el depósito de la provincia de
San Luis o la pendencia en dólares de la provincia de San Luis hizo una distinción muy importante estableció una regla muy
importante en cuanto que no puede al mismo tiempo el presidente dictar DNU cuando está habilitada su competencia
legislativa mediante la legislación delegada, como vamos a ver ahora. Esto es, y esto sucede muchas veces un decreto de
necesidad de urgencia donde el presidente dice el presidente se dicta en virtud del decreto de las facultades del 99, el piso
3 y del artículo 76 y eso es redactado por un estudiante de hecho un oficial que no estudió debidamente los cuatro tipos de
hipotecarios reglamentarios. De ninguna manera, usted o hace una limonada o hace una sangría, pero son cosas distintas
pero puede acumular todo y decir, bueno, esto es un cóctel de ninguna manera son competencias distintas, tienen sus
puestos distintos los requisitos distintos por tanto, de ninguna manera puede el presidente cuando está habilitado mediante
una legislación legislativa, emitir un DNU ¿se entiende? Son incompatibles y finalmente una directriz muy importante
establecida en consumidores argentinos en el año 2010 en el sentido de que quien invoca la atribución excepcional sea
decreto de necesidad o urgencia sea decreto de delegado corre con la carga de acreditar que es una medida tomada
legítimamente conforme a los requisitos previstos por la constitución significa esto de que cuando yo impugno un DNU, le
corresponde o se traslada al Poder Ejecutivo una carta de argumentación mayor porque tiene que defender la
responsabilidad de esa medida excepcional que ha adoptado ¿se entiende esto?
Finalmente, la conversión de lo excepcional en ordinario, dice el profesor Mirón fíjense como la cantidad de DNU que se han
dictado desde el año 1983 a la fecha contados en DNU por mes, el que más ha dictado DNU ha sido el presidente Dualde
teniendo en cuenta la cantidad de meses que estuvo en la gestión y los que emitió 9,29 por mes luego le sigue el presidente
hoy Alberto Fernández y luego el presidente Néstor Kirchner último está Alfonsín Carlos Menem pareciera haber dictado
fue el que más DNU dictó hasta ahora por supuesto, 545 pero claro, el que más meses de gestión tuvo ¿se entiende? como
fuera en general los presidentes lo que han hecho es desnaturalizar la excepcionalidad del DNU convertirlo en una
herramienta más para saltear al Congreso que para atender las circunstancias excepcionales previstas por la Constitución,
así que esperemos que esto vaya remediándose ¿cuál sería el remedio?
y el remedio está en los controles tanto en el control político del Congreso que debe hacerse más efectivo empezando por la
modificación de la Ley 26.122 en el punto de que una sola Cámara puede convalidar un DNU piensen que como está
redactada hoy la Ley 26.122 el presidente con contar con mayoría en una Cámara o con poder de bloqueo que es mucho
menor que mayoría en una Cámara podría ya conseguir que esa Cámara nunca se pronuncie según DNU y de esa manera
mantener ese DNU y luego el control judicial el control político del Congreso tendría que robustecerse y hacerse más efectivo
en el segundo lugar el control judicial y también debe hacerse más oportuno en general fíjense por ejemplo ahora el fallo
que
acaba de recaer sobre la constitucionalidad de un DNU refiere a uno de los primeros DNU del presidente Fernández hace
tres años y medio el presidente Fernández dictó un DNU le decían hoy al fin de su mandato en su caso un juez animal una
sentencia que lo invalida el control sobre los DNU debería hacerse también por una cuestión de seguridad jurídica entonces
evitar que una norma nula o inválida produzca efectos que luego difícilmente puedan derrotarse debería hacerse de una
manera contemporánea meses después de dictado el DNU ya debería haber un pronunciamiento judicial que de alguna
manera hiciera una revisión sobre todos estos requisitos que hemos visto que deben cumplir los DNU y allí terminamos DNU
preguntas, dudas? no profesor siguiendo con el power que tenemos en el aula virtual no es necesario utilizar con el power
que usted está pasando ahora verdad? a modo de referencia lo que usted mostró recién con respecto a las fechas y todo eso
creo que cambié el cuadrito pero si no hace falta simplemente para esto lo actualicé traje los últimos datos pero no hace falta
bien finalmente ¿cuál es la causa? legislación de LEA el artículo 76 ¿quién puede leer el artículo 76? leo profesor por favor
se prohíbe la delegación legislativa en el poder ejecutivo salvo en materias determinadas de administración o de emergencia
pública con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el congreso establezca la caducidad
resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas
al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la legislación perdón de la delegación legislativa muchas gracias bien
¿qué es la delegación legislativa? a ver significa esto que el congreso transfiere de alguna manera la competencia para dictar
actos que tienen naturaleza rango, forma de ley en el poder ejecutivo la corte había dicho en un viejo precedente del fino de
la década del 30, 1997 década del 20 que había que distinguir entre la delegación propia y la impropia la delegación propia
estaba prohibida la impropia no ¿qué sería la delegación propia? la competencia legislativa del poder legislativo al poder
ejecutivo eso estaba vedado lo que si admitía la corte de hecho de esa manera se venía haciendo hasta la reforma del 94 es
lo que se conocía como delegación impropia que era en realidad el ejercicio encubierto de delegación propia bajo el ropaje
del decreto reglamentario o reglamento ejecutivo previsto antes en el 86 inciso 2 hoy 99. esto es, en realidad el presidente
estaba ejerciendo delegación, estaba dictando una ley que no tenía ningún tipo de antecedente habilitante por parte del
congreso pero la corte decía no, esto es en realidad ejercicio del decreto reglamentario de la reglamentación ejecutiva
sustantiva o si de esa manera se distinguiera de la reglamentación adjetiva propiamente dicha esto fue insisto, superado en
el 94 cuando expresamente se reconoció que el presidente puede dictar, que el congreso mejor dicho puede delegar en el
poder ejecutivo parte de su competencia sin llegar a la delegación propia porque fíjense, vamos a ver ahora en detalle las
reglas que le impone el 76 en primer lugar, materia determinada solamente de administración y de emergencia pública por
un tiempo determinado por un plazo determinado que el congreso fija y finalmente sobre las directrices, las bases
legislativas que fija el congreso esto es, no hay una transferencia total, no es que el presidente puede legislar, autorizamos
al presidente a legislar dentro de los seis meses, no autorizamos al presidente a dictar a ejercer legislación delegada en esta
materia de administración que se debe denunciar o por esta situación de emergencia pública sobre estas directrices que
fijamos, estas condiciones que fijamos y por este plazo determinado todo esto es lo que acabo de explicar ¿qué materias
están excluidas? bueno, esto es un problema porque el 76 no excluye ninguna materia claramente si se tratan de facultades
legislativas del congreso no podemos en consecuencia considerar incluidas aquí las competencias para ejercer otro tipo de
competencias como señalan las preconstituyentes o las jurisdiccionales pero luego no hay restricción como en el caso del
DNU donde hay cuatro materias puntuales expresamente excluidas del DNU alguna doctrina entre esa resolución sostiene
que hay que aplicar analógicamente el DNU, perdón, las materias restrictivas del DNU, significa esto que tampoco en materia
de decretos delegados o de inclinación se podría delegar en materia de penal, tributaria electoral o de partidos políticos esa
interpretación tiene argumentos por supuesto, principalmente la exigencia de la reserva de ley, el principio de legalidad
tributaria, el principio de legalidad penal la cuestión de las mayorías calificadas con las que la constitución califica y agrava
la exigencia de las reformas en materia electoral y de partidos políticos sería una especie de interpretación oblicua, esto es
mire, usted no puede delegar esta materia para evitarse las mayorías calificadas que le exige la constitución de esa manera
no se podría encontrar por interpretación prohibiciones yo comparto esas prohibiciones bajo esa interpretación, pero lo
cierto es que esto no surge expresamente en el 76 ¿entendiendo? y finalmente el plazo perdón las materias deben ser aunque
vamos a ver un poco más de esto ahora las materias deben ser de administración no de emergencia pública administración
es cualquier cosa que quiera que sea administración en efectiva la administración es en sentido muy lato el gobierno, la
dirección política y en sentido más estricto la administración de bienes y recursos todo eso podría ser delegado a un
presidente con la carga así de definir cuál es la materia de administración que se le delega supongamos renegociación de los
contratos públicos supongamos.