CLASE 2: FUENTES DEL

DERECHO. RELEVANCIA Felipe Vega G. /

Octavio Kehr C.

DE SU ENTENDIMIENTO
Estos apuntes tienen fines meramente académicos, por lo que los autores
no pretenden atribuirse propiedad intelectual sobre su contenido.
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1. Panorámica
La norma jurídica es la respuesta a una realidad social que está compuesta por fuerzas culturales
y económicas, por tradiciones y por concepciones morales e ideológicas. Todas ellas influyen en
el régimen jurídico que recibe una sociedad determinada y por ello hablamos de fuentes
materiales del derecho positivo.
Pero lo que nos interesa aquí no son las fuentes materiales, sino las fuentes formales del derecho.
Es decir, estudiar los modos a través de los cuales el derecho llega a constituir una norma
positiva, vinculante y sancionada dentro de la sociedad.
La ley no es la fuente originaria del derecho. Este nace a través de la solución de conflictos que
efectúa el soberano investido del poder total; o bien, como en Roma, del fallo de casos
contenciosos de la vida práctica que efectúan funcionarios o jurisconsultos. Por lo tanto, el
verdadero origen del derecho no es la ley sino la sentencia.
La ley aparece más tarde como un proceso de racionalización. Es un fenómeno mucho más
moderno, porque presupone la existencia del Estado y un esfuerzo de abstracción y generalidad
que sólo se alcanzan en un período de desarrollo avanzado de la mentalidad jurídica.
Pero, desde que aparece la ley, y sobre todo a partir de la Revolución Francesa y del Código Civil
de Napoleón, la ley adquiere una preponderancia casi exclusiva frente a las demás fuentes
formales del derecho. Pasa a ser así la fuente principal primaria.
Las otras posibles fuentes formales: la costumbre, los principios generales del derecho, la
equidad, la jurisprudencia, pierden teóricamente casi todo su valor. Pero como estas otras fuentes
formales no tienen la rigidez de la ley y se adaptan y conforman permanentemente a los cambios
del medio social, se produce entre ellas y la ley un estado de tensión que aparece más o menos
presente en el trasfondo de todo conflicto jurídico. Entre nosotros la fuente fundamental del
derecho es la ley. La equidad constituye un elemento de integración de la ley. Cabe señalar
también que los particulares, a través de los actos jurídicos, pueden establecer normas de valor
jurídico que no son de aplicación general, sino que afectan exclusivamente a los que han
intervenido como partes en ellos. Lo anterior lo señala claramente nuestro Código Civil al
expresar en el artículo 1545 que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes.

2. Ley como fuente de derecho

En general, podemos decir que ley es una fórmula precisa dictada por órganos soberanos
especiales. En forma más concreta, que es un mandato expreso que proviene de la voluntad del
legislador formulado en palabras determinadas y a través de un procedimiento preestablecido.
La Constitución de 1980 regula la formación de las leyes hasta su promulgación y publicación.
A diferencia de la Constitución de 1925, en que cualquiera materia podía ser regulada por una
ley pero señalando determinados tópicos que sólo podían serlo por medio de ella, la Constitución
actual establece que sólo serán materia de ley las que dicha disposición establece. El sistema
actual es que sólo pueden ser objeto de una ley las materias que señala directa o indirectamente

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la Constitución. En realidad lo anterior restringe muy poco el ámbito de aplicación de la ley

porque las materias que la Constitución le reserva son tan amplias y variadas que cubren
prácticamente casi la totalidad del ordenamiento jurídico.
Pero la Constitución, que constituye la ley fundamental, no sólo regula la materia y formación
de las leyes sino que al mismo tiempo limita su alcance.
Definición del Código Civil. Nuestro Código Civil en su artículo 1° dice: “La ley es una declaración
de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda,
prohíbe o permite”.
Esta definición ha sido criticada en cuanto a su forma y en cuanto a su fondo. En cuanto a la
forma, porque se señala que la redacción es poco feliz, ya que la ley parece mandar, prohibir o
permitir, por haber sido manifestada en la forma prescrita en la Constitución y no por ser la
voluntad soberana. En cuanto al fondo, porque no señala las características específicas de la ley.
En especial se aduce que al dar a la ley una validez solamente formal, no se señala que debe
ajustarse a ciertos principios de justicia natural, a ciertas formas consideradas válidas en
cualquiera sociedad.
Debemos señalar que, aunque existe siempre un concepto social de justicia, éste es uno para cada
sociedad y en un momento determinado; no hay preceptos inmutables y eternos anteriores y
superiores a cualquiera sociedad. Los principios generales de justicia, válidos y admitidos en un
momento social determinado se consignan en la Constitución y se imponen al legislador a través
de ella. Si una ley no los respeta, el individuo tiene el recurso de atacar la constitucionalidad de
la ley, pero antes de que esta inconstitucionalidad se declare, no puede sustraerse al cumplimiento
de la ley.
El ciudadano no puede invocar los principios generales de justicia para sustraerse a la aplicación
de normas positivas concretas. En la aplicación del derecho a las relaciones jurídicas específicas
no debe acudirse a más normas que las suministradas por el derecho positivo. Si llegara a
admitirse que ciertas normas no son aplicables por ser injustas, o no propender al bien común o
cualquier otro argumento analógico, el orden social llegaría a su fin.
Diversas variedades de leyes y su jerarquía. La ley fundamental está constituida por la Constitución que
regula la forma de gobierno y los atributos de los diversos poderes públicos. A este respecto
señala quiénes y en qué forma desempeñan la función legislativa, en quiénes se radican las
funciones administrativas y a quiénes corresponde la función judicial.
Es ley fundamental, no sólo porque establece la forma en que deben dictarse las leyes, sino
también porque, como lo hemos señalado, establece límites a la discrecionalidad legislativa.
Las leyes deben dictarse no sólo conforme a la Constitución sino que además no pueden
contravenir sustantivamente los preceptos constitucionales.
Fuera de la Constitución, o ley constitucional misma, existen diversas variedades de leyes, de
distinta jerarquía, dentro de la unidad de concepto que hemos señalado, y que están establecidas
en el propio texto constitucional. En primer término, las leyes orgánicas constitucionales, cuyo
carácter no se define, pero que corresponden a determinadas materias que el texto de la

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Constitución indica expresamente. En ella se señalan trece leyes orgánicas constitucionales, entre
las cuales se encuentran las que regulan el Tribunal Constitucional, la organización y atribuciones
de los Tribunales de Justicia, de la Contraloría General de la República, del Banco Central, etc.
Estas leyes requieren para su aprobación, modificación o derogación de un quórum de cuatro
séptimos de los diputados y senadores en ejercicio. Además, el Tribunal Constitucional debe
ejercer el control de su constitucionalidad antes de su promulgación.
En segundo término podemos señalar las leyes interpretativas de la Constitución que requieren
para su aprobación, modificación o derogación de las tres quintas partes de los diputados y
senadores en ejercicio, y del control de constitucionalidad del Tribunal Constitucional.
En tercer lugar tenemos las que la Constitución denomina leyes de quórum calificado, las que
requerirán para su aprobación, modificación o derogación de la mayoría absoluta de los
diputados y senadores en ejercicio. Hay aproximadamente once materias en que se exige este
tipo de ley. Entre ellas, la pérdida de la nacionalidad, los abusos de publicidad y las limitaciones
para adquirir el dominio de ciertos bienes.
Una cuarta categoría la constituyen las leyes que podríamos llamar corrientes, en el sentido
tradicional, y que se refieren a todas aquellas materias no comprendidas en las clases anteriores,
y que la Constitución dice expresamente que deben ser materia de ley.
En último término tenemos las leyes de base, ya que podrán no regular las materias en su
integridad, sino fijar solamente las bases esenciales del ordenamiento respectivo, permitiendo
que la potestad reglamentaria autónoma complete el contenido de la ley.
Se denomina potestad reglamentaria la facultad de ciertas autoridades administrativas para dictar
reglas obligatorias, más o menos generales, para el cumplimiento de la ley o el establecimiento
de normas administrativas.
Esta potestad reglamentaria la tienen el Presidente de la República, los Intendentes y
Gobernadores, los Alcaldes y ciertos funcionarios. Los decretos que emanan del Presidente de
la República, para distinguirlos de los decretos de otras autoridades, se denominan Decretos
Supremos.
- Decretos con Fuerza de Ley: la potestad reglamentaria puede extenderse a materias propias de
una ley cuando el legislador, en un texto legal, ha delegado en el Presidente de la República la
facultad de legislar sobre una materia determinada. Tal decreto es lo que se llama un “decreto
con fuerza de ley”.
Ellos constituyen una verdadera ley y mientras los decretos corrientes pueden ser modificados
por otro decreto, los decretos con fuerza de ley sólo pueden serlo por una disposición de
jerarquía legal.
- Decretos Leyes: durante las situaciones de emergencia que ha vivido el país, en las cuales se ha
interrumpido el funcionamiento normal del poder legislador, la facultad legislativa ha sido
ejercida por el ejecutivo por medio de disposiciones legales que se han denominado decretos-
leyes.

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Clasificación de las leyes. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° del Código Civil las leyes
pueden dividirse en imperativas, prohibitivas y permisivas.
Las leyes imperativas son las que imponen la obligación de hacer algo o el cumplimiento de un
requisito.
Las leyes prohibitivas contienen el mandato de no hacer algo y no lo permiten en ninguna
circunstancia. En realidad, ley prohibitiva y acto prohibido por la ley son una misma cosa.
Las leyes permisivas confieren un derecho que queda entregado al arbitrio del titular. Las demás
personas deben respetar este derecho y pueden, en caso necesario, ser forzadas a ello o a
indemnizar los perjuicios resultantes para el titular si no lo hacen.
Efectos de la ley: promulgación y publicación. La ley rige desde su promulgación y publicación. Ellas
están reglamentadas en los arts. 6°, 7° y 82 del Código Civil. La promulgación tiene por objeto
dar existencia a la ley y fijar su texto; la publicación tiende a dar a conocer la ley.
La promulgación se efectúa mediante la dictación del Decreto promulgatorio y corresponde al
Presidente de la República.
La publicación se realiza mediante la inserción de la ley en el Diario Oficial. De acuerdo con lo
dispuesto en el inciso 2° del art. 7° del Código Civil “para todos los efectos legales, la fecha de
la ley será la de su publicación en el Diario Oficial”. Sin embargo, agrega el inciso 3, en
“cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o
fechas en que haya de entrar en vigencia”.
La derogación de la ley corresponde al legislador. Quien tiene la facultad para dictar las leyes
tiene también la facultad de dejarlas sin efecto, no así los otros poderes del Estado.
De acuerdo con el art. 52 del Código Civil la derogación de las leyes puede ser expresa o tácita.
Es expresa cuando la nueva ley dice taxativamente que deroga la antigua. Es tácita cuando la
nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.

3. La costumbre como fuente de derecho

Concepto y elementos. De acuerdo con la concepción dominante, de origen romano-canónico,
costumbre es la repetición de una determinada conducta realizada por la generalidad de los
miembros de un grupo social, de manera constante y uniforme y con la convicción de cumplir
un imperativo jurídico. En forma más breve, también se ha dicho que costumbre es un uso
implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio.
Elementos objetivos, materiales o externos de la costumbre son la generalidad, la constancia y la
uniformidad de los actos en que se traduce la conducta mencionada, y elemento interno,
psicológico o espiritual es la convicción de cumplir un imperativo o necesidad jurídica (opinio
iuris seu necessitatis).
a) Generalidad: General es la repetición de los actos cuando éstos se llevan a cabo por la gran
mayoría de los componentes del grupo o núcleo social que se considera, como ser la de los

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habitantes del país o de una ciudad, o la de los comerciantes o arrendatarios de toda la República
o de una determinada región o localidad, etc. Las disidencias no menoscaban la generalidad si
ellas se valoran como violaciones de la conducta mayoritaria o se califican de insignificantes
excepciones.
b) Constancia: La repetición del acto es constante cuando, concurriendo las mismas
circunstancias, no deja de realizarse una serie de actos uniformes. Si la cadena se interrumpe en
algún período más o menos largo en que existan esas circunstancias, los actos no pueden fundar
costumbre; ésta repugna de los interregnos apreciables.
Por lo que hace al número de actos y a la extensión del tiempo en que la repetición de éstos debe
cumplirse, son puntos muy relativos. Depende de los casos. Si las circunstancias capaces de
originar costumbre se presentan de tarde en tarde, se precisará de un mayor espacio de tiempo
y de un menor número de actos para constituir la norma consuetudinaria; en cambio, si las
circunstancias vienen con gran frecuencia, se necesitará un mayor número de actos, pero bastará
un lapso menor.
c) Uniformidad: Llámase uniforme la repetición de los actos que traducen el acatamiento a un
mismo principio o regla. Los actos pueden ser o no materialmente iguales; nada importa: lo que
cuenta es la igualdad de su significado.
d) Convicción de obedecer a un imperativo jurídico: Este elemento quiere decir que los que
realizan los actos lo hagan movidos por la convicción de obedecer a un imperativo jurídico, de
cumplir un deber de esta especie, por una necesidad ineludible de derecho y no por mera
voluntad espontánea. Y así, por ejemplo, falta la opinio necessitatis en la práctica de hacer regalos
a los amigos en el día de su onomástico; todos saben que esas donaciones obedecen a voces
sentimentales y no a una necesidad jurídica, y por eso no constituyen costumbre en el mundo
del Derecho.
Clasificación. La costumbre admite diversas clasificaciones, según sea el punto de vista a que se
atienda.
Tomando como base el factor territorial en que impera, puede dividirse en general (la que rige
en todo el territorio de un Estado), y local (la que se observa en determinado lugar).
De acuerdo con el país en que se practique, la costumbre es nacional o extranjera.
Según sea su relación con la ley, la costumbre es contra la ley (contra legem), fuera de la ley
(praeter legem) y según la ley (secundum legem).
Valor y fuerza en materia civil y comercial. La costumbre, dice el Código Civil, no constituye derecho
sino en los casos en que la ley se remite a ella (artículo 2º).
Que la costumbre no constituye derecho significa que no es norma juridica, que no tiene fuerza
de ley, pues en tal acepción está tomada la palabra derecho. Pero, de acuerdo con la última parte
del artículo, la costumbre adquiere fuerza de ley cuando ésta se remite a aquélla.
Podemos decir, en consecuencia, que nuestro legislador civil reconoce la costumbre “según la
ley”.

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El Código hubo de considerar la norma consuetudinaria, pues se dio cuenta que la legislación,
por más general o casuista que sea, no puede llegar a comprender todas las modalidades que
adoptan las relaciones de los hombres.
Numerosos son los casos en que la ley se remite a la costumbre. Por ejemplo, declara que si nada
se ha estipulado sobre el tiempo del pago del arrendamiento de un predio rústico, se observará
la costumbre del departamento (art. 1986); la referencia debe entenderse a la comuna, pues la
Ley Nº 18.776, de 18 de enero de 1989, que dispone la adecuación del Poder Judicial a la
regionalización del país, en todas sus disposiciones reemplazó el antiguo departamento por la
comuna. A dicha ley se le escapó sustituir en el art. 1986 departamento por comuna, pero la
división territorial comuna es la que hoy impera. Veamos otro caso. Nuestro Código Civil
entiende por “reparaciones locativas”, entre otras, las que según la costumbre del país son de
cargo del arrendatario (art. 1940, inc. 2º); dice que la remuneración del mandatario es
determinada por la convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la
costumbre o el juez (art. 2117).
Nuestro Código Civil de Comercio acepta la costumbre fuera de la ley. Dice que las costumbres
mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando concurren los requisitos que señala (art. 4º). Es
de notar, para evitar confusiones, que más adelante se refiere a los usos contractuales,
llamándolos también costumbres mercantiles; en efecto, dispone que éstas servirán de regla para
determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o
convenciones mercantiles (art. 6º). La doctrina nacional concluye que estas costumbres
mercantiles interpretativas no quedan sometidas a las limitaciones de la prueba que establece el
Código de Comercio para las costumbres mercantiles normativas.

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