LA MEDIACIÓN EN TRANSFORMACIÓN:

HACIA UNA CONCILIACIÓN-MEDIACIÓN

“VALORATIVA” (LA LEY BONAERENSE
13.951, DE 2009)
por Roberto Omar Berizonce

Ninguna institución se encuentra en estado

de reposo, ni puede regodearse de constituir
un esquema perfecto e inmodificable.

Augusto Mario Morello*

Sumario: I. La justicia “conciliatoria” y sus ajustes pendientes. II. El modelo de la

justicia de paz, su recreación como justicia de pequeñas causas y su paralelismo con
la justicia “conciliatoria”. 1. Experiencia histórica de la justicia de paz. 2. Justicia
vecinal o de pequeñas causas. 3. Los medios alternativos como eje central de la
justicia de paz y de la justicia de vecindad. III. Los modos alternativos y la justa
y equitativa composición de los conflictos. IV. Legislaciones que adoptan el modelo
de mediación-conciliación “valorativa” o de justicia intrínseca. V. Otra modalidad
superadora: las soluciones autocompuestas en la etapa preliminar al proceso civil.
VI. La evolución de la mediación hacia un régimen mixto de mediación-conci-
liación (ley 13.951, de 2009, de la Provincia de Buenos Aires). VII. Conclusiones.

I. La justicia “conciliatoria” y sus ajustes pendientes

En la última mitad del siglo pasado comenzó a delinearse un vasto
y complejo movimiento tendencial, notorio en la legislación comparada,
de perfiles todavía no definitivamente acotados, que frente a una in-
negable situación de crisis e insuficiencia funcional de los esquemas

* Estudios de Derecho Procesal. Nuevas demandas. Nuevas respuestas, Platen-

se–Abeledo-Perrot, 1998, vol. II, p. 1031.

241
Doctrina

jurisdiccionales tradicionales para abastecer las complejas cuestiones

que se suscitan en las sociedades de masas contemporáneas, particu-
larmente las que se originan en las relaciones de “coexistencialidad”,
de vecindad, de familia, de menor cuantía y de los consumidores,
postula, en general, la consagración de mecanismos alternativos más
acordes y adaptados para la solución eficaz de aquellos conflictos1.
Diversas experiencias in fieri proponen sea la actuación de orga-
nismos administrativos en un área extendida más allá de su competencia
natural y comprensiva de materias antes propias de la jurisdicción
judicial, ya con el auspicio y estímulo de las formas arbitrales y au-
tocompositivas de los diferendos, en sus diversas modalidades. El auge,
en suma, de una nueva justicia que se ha dado en denominar, genéri-
camente, como “conciliatoria”.
Bajo las consignas de deslegalizar, desprofesionalizar, descentrali-
zar, desacralizar, desdramatizar, que son los postulados fundantes, emer-
gió un inmenso movimiento de ideas, que se resume en una justicia
“coexistencial”, que desde entonces se prueba y florece por doquier.
La proliferación de los instrumentos alternativos de composición de
las controversias constituye al presente una tendencia irreversible en
todos los sistemas; de ahí que sea objeto de una atención impensable
años atrás2.
1 Para la bibliografía fundacional sobre estas cuestiones: CAPPELLETTI, M. y

GARTH, B., El acceso a la justicia, trad. de Amaral S., Colegio de Abogados de La

Plata, La Plata, 1983, ps. 94-98; CAPPELLETTI, M., Giudici laici: alcune ragioni
attuali per una lora maggiore utilizzazione in Italia, en Rivista di Diritto Processuale,
Nº 4, Nueva serie, 1979, vol. XXXIV, p. 698; Appunti su conciliatore e conciliazione,
en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedure Civile, Nº 1, año XXXV, 1981, p. 49;
Giudice non professionali: una nota crítica sul dibattito in Italia, en Giurisprudenza
italiana, 1980, disp. 8ª y 9ª, parte IV; Acceso a la justicia, en Revista del Colegio
de Abogados de La Plata, 41, p. 153; DENTI, V., I procedimenti non giudiciali di
conciliazione come istituzioni alternative, en Rivista di Diritto Processuale, 1980,
p. 410; VESCOVI, E., La justicia conciliatoria, en Revista Uruguaya de Derecho
Procesal, Nº 2, 1982, p. 161; DENTI, V. y VIGORITI, V., Le ròle de la conciliation
comme moyen d’èviter le procès et de résoudre le conflit; HABSCHEID, W. J., Effekti-
ver Rechtsschutz und verfassungsmäbige Ordnung, Gieseking, Würzburg, 1983,
ps. 345 y ss. Entre nosotros: HITTERS, J. C., La justicia conciliatoria y los conci-
liadores, en La justicia entre dos épocas, Platense, La Plata, 1983, p. 159.
2 VIGORITI, V., Giustizia e futuro: conciliazione e “class action”, en Revista de

Processo, RePro, Nº 181, São Paulo, 2010, ps. 297 y 299.

242
 La mediación en transformación

Las razones que se encuentran en la base del fenómeno de la ex-

pansión explosiva en la mayoría de las legislaciones se reconocen,
entre otros factores, en el surgimiento en los años 60 y 70 en los
Estados Unidos de una suerte de cultura “alternativa”, en contraposición
a la cultura judicial “de los derechos”, especialmente para la solución
de los conflictos de menor cuantía, que afectaban a las capas más
desfavorecidas de la población, concibiéndose como una especie de
justicia “coexistencial” superadora de los conflictos y que posibilitaría
el acceso más amplio a la justicia. Estos aspectos –como se ha seña-
lado3– terminaron entrelazándose con ideologías neoprivativistas en
boga que alientan la desconfianza hacia la justicia del Estado propi-
ciando la conveniencia de servirse de medios privados que garantizan
la libre autonomía de los individuos, sin interferencias de los jueces
y sin los costos y disfuncionalidades de la justicia pública. A lo cual
se suma la inoperancia e incapacidad del legislador para resolver los
problemas que aquejan a esta última, lo que lo ha llevado a buscar
desviar la atención de los conflictos en general hacia otras vías que
permitan a las partes encontrar al menos “alguna solución” más simple.
De donde ha podido afirmarse con razón que el éxito de los medios
alternativos es directamente proporcional a la ineficiencia de la justicia
estatal4. Claro que las críticas formuladas en general a los medios
alternativos no empecen al reconocimiento de su utilidad para la so-
lución de ciertos conflictos especiales: los de menor cuantía, los que
involucran a las familias y los menores, los que se derivan de ciertas
relaciones de coexistencialidad.
Ha operado un fenómeno social notorio, que se ha dado en deno-
minar “fuga del proceso”5, producto de una serie compleja de factores,
ya aludidos. La fuga del proceso genera una multiplicidad de respuestas
que pueden ser reducidas a dos propuestas diversas: los modos alter-
nativos de solución de controversias (conciliación, mediación) y el

3 TARUFFO, M., Una alternativa a las alternativas..., en Páginas sobre justicia

civil, trad. de M. Aramburo Calle, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires,

2009, ps. 114-115.
4 Ob. cit., ps. 115-116.
5 BIAVATI, P., Tendencias recientes de la justicia civil en Europa, en Revista de

Derecho Procesal, Nº 2008-1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 533-534.

243
Doctrina

arbitraje privado. Mientras el arbitraje implica la fuga de la organi-

zación judicial del Estado, los medios alternativos supondrían al menos
en el modelo teórico la fuga del Derecho y la justicia, en tanto la
solución del conflicto estaría basada exclusivamente en la conjugación
de los intereses6.
No son pocas ni insustanciales, sin embargo, las cuestiones todavía
pendientes de esclarecimiento definitivo o de demostración empírica.
Baste consignar aquellas que se discuten desde siempre acerca de asun-
tos tan esenciales como la juridización o desjuridización; la coexistencia
o la oposición con la justicia tradicional (profesional y de Derecho)
y, desde luego, los cotos de reserva de cada una. U otras generadas
más recientemente, en relación con los singulares sistemas de media-
ción, en particular respecto a sus bondades, a menudo puestas en cues-
tión, respecto al objetivo de la justa composición de los conflictos.
Hemos de limitar nuestro propósito, en este aporte, a analizar la
justicia “conciliatoria” y, en particular, la mediación en la forma en
que está regulada por nuestras leyes, como medio alternativo de so-
lución verdaderamente justa y equitativa de los diferendos, propiciando
en su caso los ajustes y las técnicas procesales adecuadas para el logro
de ese objetivo esencial. Para ello, hemos de comenzar por ubicar el
cuadro de tales medios alternativos en el esquema abarcador, la ver-
dadera y propia matriz en que aquéllos se desarrollan en la modernidad
de nuestro siglo XIX, cual es el de la tradicional justicia de paz lega;
y al cabo, en los odres del modelo más evolucionado de la actual
justicia de vecindad.

II. El modelo de la justicia de paz, su recreación

como justicia de pequeñas causas y su
paralelismo con la justicia “conciliatoria”
Bucear en los orígenes modernos –en relación con la modernidad
inaugurada a partir de la Revolución Francesa de 1789– de los medios
alternativos de solución de conflictos persigue verificar el enlace y
emparentamiento que se les adjudica con la vieja institución de la
justicia de paz lega.
6 Ob. cit., p. 534.

244
 La mediación en transformación

Como es sabido, nuestra justicia de paz, cuyo origen remonta a

1821, por inspiración del genio creador de Bernardino Rivadavia, nació
y se desarrolló –al igual que en otros países de América de realidades
similares7– bajo la influencia teórica del modelo francés de la ley
revolucionaria del 24 de agosto de 17908. En la esencia misma del
sistema, trasunta la idea de instituir jueces pacificadores que buscaran
la solución de conflictos por el avenimiento y la conciliación de las
partes; como reacción contra la ya corriente complejidad y artificiosidad
de los pleitos, cargados de argucias leguleyescas, se perseguía el regreso
a la simplicidad formal, que se apoyaba en una fe optimista en la
razón individual, el sentido común y el instinto natural. Al dogma de
la infalibilidad de la ley inspirada en la razón se unía la proverbial
desconfianza hacia los jueces de profesión; de ahí la prédica que la
decisión de los conflictos se debía confiar a los hombres de bien, al
buen vecino, que habría de prevenirlos por su consejo antes que zan-
jarlos con sus decisiones. La paz, la concordia y la armonía entre los
vecinos serían el valor fundamental a tutelar, y entonces se privilegiaría
el avenimiento de los litigantes como forma compositiva fundamental,
donde la franqueza, la buena fe y el candor, la indulgencia, y lo que
hoy llamamos solidaridad, resplandecerían para que la justicia, en de-
finitiva, pudiera reinar.
Fuera de que el devenir histórico ha evidenciado la candidez de
muchas de esas ideas, no puede dejar de admitirse su valor intrínseco
y su permanencia como nobles postulados que abastecen en todos los
tiempos y latitudes el ideal de una justicia mejor. Tan exacto es este
aserto que si se repasan las premisas en las que –dos siglos después–
se apoya la actual tendencia hacia la instauración de una justicia “coe-
xistencial”, se ha de encontrar un notable y manifiesto paralelo: ¿Qué

7 Así, en Uruguay, como lo señalara COUTURE, El procedimiento verbal ante

los jueces de paz, en Estudios de Derecho Procesal Civil, 2ª ed., Depalma, Buenos
Aires, 1978, vol. III, ps. 485-489.
8 BAÑOS, H. A., La justicia de Paz en la Provincia de Buenos Aires, en Revista

del Colegio de Abogados de La Plata, Nº 14, ps. 34, 35 y 36 y sus citas de fuente
francesa. Sobre las reformas judiciales de 1821: NOGUEIRA, C. A., El bicentenario
de la literatura procesal argentina, en Revista de Derecho Procesal, Número extraor-
dinario conmemorativo del Bicentenario, El Derecho Procesal en vísperas del Bicen-
tenario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 36.

245
Doctrina

otra cosa plantean, acaso, las proposiciones de “deslegalizar”, “des-

profesionalizar”, “desdramatizar”, “desformalizar”? Quizá habría que
afirmar que no son sino nuevos y remozados frutos y desarrollos de
aquellas viejas y lozanas ideas.

1. Experiencia histórica de la justicia de paz

Es bien sabido que en los albores fundacionales la ley de 1821, que
disolviera los cabildos coloniales, mandaba sucintamente juzgar de las
demandas que la ley y la práctica declaraban verbales y arbitrar las
diferencias. Sustento teórico fiel al modelo francés pero que –como
muchas otras instituciones patrias en este período preorganizacional– no
pudo articularse en la práctica sino precariamente y degeneró pronto en
una autoridad poderosa y casi siempre arbitraria, que acumulaba en la
campaña, junto a las facultades judiciales, otras militares, policiales,
administrativas, municipales y hasta políticas y electorales9. También
son conocidas sus sucesivas etapas de desarrollo, hasta su definitiva
supresión. El largo lapso de su vigencia confirma la bondad de sus
premisas, más allá de las críticas que recibiera, principalmente fundadas
en el sobreviniente cambio de las circunstancias históricas antes que en
defectos que pudieran achacarse a los propios ordenamientos10.

2. Justicia vecinal o de pequeñas causas

Es en un estadio superior de la evolución de la justicia de paz que
se inscribe la denominada justicia vecinal o de pequeñas causas. Desde
una remozada perspectiva se enfatiza la necesidad de atender más pun-
tualmente y de un modo particular a los problemas que, por su propia
naturaleza, aquejan precisamente a ciertas franjas urbanas de la po-
blación –las de mayores carencias culturales y menores recursos eco-
nómicos– y que, por lo general, no encuentran adecuada solución para
sus conflictos en los carriles ordinarios de la justicia tradicional. La

9 IBAÑEZ FROCHAM, M., La organización judicial argentina, La Facultad, La

Plata, 1938, ps. 180 y ss.; DÍAZ, B., Juzgados de Paz de campaña de la Provincia
de Buenos Aires, Universidad Nacional de La Plata, 1959, ps. 9 y ss.
10 MORELLO, A. M., La Justicia de Paz en la Provincia de Buenos Aires. Ne-

cesidad de su reforma, en J. A. 1965-III-27, sec. doct., y La reforma procesal civil

en Buenos Aires, Platense, 1967, p. 513; BAÑOS, ob. cit., p. 33.

246
 La mediación en transformación

igualación en concreto que se postula para todos los ciudadanos implica

el acceso irrestricto y, desde luego, igualitario, a la Justicia. No sólo
para la solución de los conflictos “mayores” sino, también, de las
pequeñas controversias, en que tales litigantes arriesgan, casi siempre,
sus “grandes derechos”11.
Los litigios derivados de relaciones o situaciones de continuidad
y permanencia –verbigracia, los generados por el urbanismo y la ve-
cindad, locativas, en la familia o en grupos de pertenencia, barriales,
asociativos, y aun las más genéricas que provienen de las relaciones
del trabajo, o del consumo de bienes de escaso monto– requieren de
formas de justicia diversificadas, que rechazan un encuadramiento tra-
dicional. Son las propias relaciones en cuestión –típicas de la “coe-
xistencialidad”12– las que caracterizan y dan vida a un nuevo y dife-
renciado modelo de justicia, para cuyo servicio se han concebido, en
la mayoría de los sistemas, los denominados genéricamente tribunales
de vecindad o de pequeñas causas 13.
Es en el marco de esas ideas que resurgió entre nosotros el interés
por el tema de la justicia vecinal14, alentado particularmente por la

11 CAPPELLETTI y GARTH, El acceso a la justicia cit., ps. 105-134. Como

enseña Gelsi Bidart, no hay “pequeñas causas” sino, en todo caso, causas de mayor
o menor significación o importancia para el asistido (Conciliación y conflictos de
vecindad, en Hacia una justicia más efectiva, XVII Congreso Nacional de Derecho
Procesal, La Ley, 1996, p. 34).
12 CAPPELLETTI, M., Acceso a la justicia (como programa de reformas y

como método de pensamiento), en Revista del Colegio de Abogados, La Plata, 1981,

Nº 41, p. 165.
13 Para un amplio cuadro de la legislación comparada: CAPPELLETTI y GARTH,

ob. cit., ps. 109 y ss. El análisis comparativo enseña que han existido históricamente,
y existen, varias culturas de la mediación. Una de ellas, la más cercana a nosotros,
deriva de la tradición francesa que en los últimos dos siglos se ha centrado en la
figura del juez de paz como juez conciliador (TARUFFO, M., Consideraciones dis-
persas entre mediación y derechos, en Páginas sobre justicia civil cit., p. 140. Sobre
las distintas culturas, algunas ancestrales: ps. 141-142).
14 MORELLO, A. M., El arreglo de las disputas sin llegar a una sentencia final

(El Tribunal de Pequeñas Causas de Brasil), en J. A. 1985-III-743 y ss.; íd., Estudios

de Derecho Procesal, Platense–Abeledo-Perrot, vol. I, ps. 527, 547, 554 y ss.; MAR-
TÍNEZ, O. J., El acceso a la justicia. Protección privilegiada de los derechos y
procesos de menor cuantía, en E. D. 113-903; OTEIZA, E., Los tribunales de menor
cuantía, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1987-I, p. 39; íd., La justicia de

247
Doctrina

experiencia brasileña recogida a partir de la ley 7424, de 198415. Ul-

teriormente la ley 9099/95 instituyó en su reemplazo los Juzgados
Especiales Civiles y Criminales y por ley 10.259/2001 se crearon los
Juzgados Especiales federales, que mantienen los principios básicos
del proceso, orientado por los criterios de oralidad, simplicidad, in-
formalidad, economía procesal y celeridad, buscando, siempre que sea
posible, la conciliación o la transacción (art. 2º, ley 9099/95) 16. Asi-
mismo, la ley 9307/96 creó los Centros de Arbitraje, en los que se
experimentó la mediación cultivada también por mediadores inde-
pendientes, todo lo cual ha generado un paulatino avance y perfeccio-
namiento de los medios alternativos17.
El Estatuto Organizativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
de 199618, tanto como la reforma constitucional bonaerense de 199419,
recogieron genéricamente la propuesta que, sin embargo, no ha logrado
concretarse hasta el presente. En la Provincia de Buenos Aires, la ley
vigente 10.571, de 1987 (y modif.) no responde a la concepción de

menor cuantía como propuesta de modificación de la Justicia de Paz en la Provincia

de Buenos Aires, en J. A. 1987-I-806.
15 Para el análisis de la legislación brasileña: Juizado Especial de pequenas causas,

coordinado por K. Watanabe, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1985; DINAMARCO,
C. R., Manual das pequenas causas, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1986; PE-
LLEGRINI GRINOVER, A., Novas tendências do Direito Processual, F. U., São
Paulo, 1990, p. 175.
16 MARINONI, L. G. y ARENHART, S. C., Manual do processo de conhecimento,

Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, ps. 649 y ss.; ARRUDA ALVIM, E., Direito
Processual Civil, 2ª ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 2008, ps. 573 y ss.
17 PELLEGRINI GRINOVER, A., Cambios estructurales en el proceso civil bra-

sileño, en Proceso Civil. Hacia una nueva justicia civil, coords. por A. de la Oliva
Santos y D. I. Palomo Vélez, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, ps. 651 y
ss.; CALMON, P., Fundamentos da mediação e da conciliação, Rio de Janeiro, Forense,
2007, ps. 221 y ss.
18 La cláusula transitoria decimosegunda establece que la Legislatura creará los

Tribunales de Vecindad en cada Comuna, que estarán integrados por tres jueces, no
pudiendo ser todos del mismo sexo. Sin perjuicio de la competencia que la ley de-
termine, deberá entender en materias de vecindad, medianería, propiedad horizontal,
locaciones, cuestiones civiles y comerciales hasta el monto que la ley establezca,
prevención en materia de violencia familiar y protección de personas.
19 La ley establecerá, para las causas de menor cuantía y vecinales, un procedimiento

predominantemente oral que garantice la inmediatez, informalidad, celeridad, accesibi-

lidad y economía procesal. Se procurará, con preferencia, la conciliación (art. 174).

248
 La mediación en transformación

la justicia vecinal sino que instala a los jueces de paz letrados en

verdaderos y propios jueces comunes, dejando sin respuesta a los pe-
queños asuntos del conurbano20.

3. Los medios alternativos como eje central de

la justicia de paz y de la justicia de vecindad
Como conclusión parcial de todo lo hasta aquí expuesto, queda
claro que los más recientes medios alternativos de solución de conflictos
–mediación, conciliación– constituyen el soporte fundamental en que
se asientan, sin perjuicio de sus singularidades, tanto la tradicional
justicia de paz, de origen francés, cuanto la remozada versión con-
temporánea de la justicia de pequeñas causas.
En el eje de las coincidencias, la nota central está dada, sin duda,
por la búsqueda de las soluciones autocompuestas. Si en la justicia de
paz tradicional pasaba por la misión del juez propiciar la conciliación,
en el modo informal del trámite y la decisión de fondo “a verdad
sabida y buena fe guardada”, la encomienda al juez barrial no es sus-
tancialmente diferente en cuanto al deber de privilegiar las soluciones
alternativas plurales –conciliación, mediación, derivación a árbitros u
otras–. El común denominador, en uno u otro sistema, radica en que
el objetivo principal no es la decisión jurisdiccional (trancher), sino
la solución amigable del diferendo: la “justicia conciliatoria”. Aquélla
se articula, no obstante, como finalidad residual, el desemboque no
querido de la jurisdicción.
Claro que las soluciones por conducto de tales vías “conciliatorias”
no pueden sustentar una respuesta jurisdiccional “de segunda”, light,
desentendida de la justa y equitativa composición del conflicto. De
esta cuestión visceral pasamos a ocuparnos a continuación.

III. Los modos alternativos y la justa y equitativa

composición de los conflictos
a) En el modelo teórico ortodoxo de la mediación (ADR en el
20 MORELLO, A. M., La Justicia de Paz Letrada de la Provincia de Buenos

Aires. La nueva ley 10.571, en J. A. 1987-IV-933; íd., en Estudios de Derecho Procesal

cit., vol. I, ps. 549-550.

249
Doctrina

acrónimo inglés), el conflicto se resuelve con prescindencia de la apli-

cación del Derecho, y en atención tan sólo de los intereses en pugna
y cuyo balance se propugna, induciendo a las partes enfrentadas a
arribar, por sí mismas, a una solución autocompuesta. La fuga del
proceso no significa salir de la jurisdicción judicial –como en el so-
metimiento a árbitros–, sino lisa y llanamente salir de la justicia mis-
ma21, desentenderse de la justa y equitativa composición del conflicto.
En buen romance, tanto como contentarse con una justicia “de segun-
da”, un pobre sustituto de la resolución judicial y, más aún, una retirada
de la jurisdicción22.
En contraposición, los fines públicos del proceso judicial y conse-
cuentemente la misión de los jueces –como afirma Fiss23– es hacer
justicia, dando fuerza y haciendo realidad los valores contenidos en
la Constitución y la ley. En la conciliación, en cambio, aunque los
contendientes crean indeliberadamente que el acuerdo satisface sus
expectativas, bien podrían haber arribado al mismo sin que con ello
se hubiere hecho justicia.
b) La teoría de la resolución de conflictos que subyace en los medios
alternativos presupone que entre los contendientes existe una relación
de igualdad; la conciliación de intereses se concibe como una antici-
pación del resultado del juicio, asumiéndose que sus términos son
simplemente el producto de las predicciones de las partes acerca de
ese resultado. Sin embargo –señala acertadamente O. Fiss24–, la aludida
conciliación de los intereses está en realidad en función de los recursos
en general de que dispone cada parte por asumir el proceso, los cuales,
con frecuencia, están distribuidos en manera desigual. Ello afectará
inevitablemente el proceso de negociación, por la situación de desi-
gualdad de la parte menos favorecida, por la menor capacidad para
obtener y analizar la información necesaria, sea por la urgencia que

BIAVATI, Tendencias recientes de la justicia civil en Europa cit., p. 534; VI-

21

GORITI, ob. cit., ps. 300-301.

22 FISS, O., Contra la conciliación, en El derecho como razón pública, trad.

de E. Restrepo Saldarriaga, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2007,

p. 144.
23 FISS, ob. cit., ps. 140-142.
24 FISS, ob. cit., ps. 131-133.

250
 La mediación en transformación

pueda traer consigo su reclamo, ya por la imposibilidad de costear un

proceso judicial. Y, si bien la desigualdad de las partes también puede
distorsionar el propio proceso judicial, en éste queda siempre la po-
sibilidad de que la intervención del juez contribuya a disminuir, uti-
lizando las diversas técnicas procesales, el impacto de aquellas desi-
gualdades.
En realidad, la creciente utilización de los medios alternativos cons-
tituye un indicador elocuente de la tendencia a la privatización de la
justicia estatal 25.
El problema central que plantea la mediación es el de la insuficiencia
absoluta como medio de resolución de las disputas para llevar a cabo
una adecuada tutela de los derechos involucrados. No sólo porque por
definición el acuerdo entre las partes implica siempre una renuncia de
derechos –el derecho debe “permanecer tras la puerta”–, sino además
desde que el método no está en capacidad para eliminar, o al menos
reducir, las consecuencias de la desigualdad que de común traen entre
sí los contendientes. El principio de la “neutralidad” de los mediadores,
esencial al objetivo de que las partes y sólo ellas alcancen, en cualquier
caso, sea como fuere, el acuerdo, conduce inevitablemente a que se
arribe, a menudo, a soluciones injustas, no sólo porque no se tiene en
cuenta la dimensión jurídica del conflicto, sino también porque se
posibilita que la parte más fuerte termine imponiendo los términos del
acuerdo26. Lo que es peor, nadie será responsable de la pérdida de los
derechos o de las chances de la parte desfavorecida en la relación; ya
no están los jueces ni el Estado para responder por defectos de la
prestación servicial.
c) Aun partiendo del rechazo, por las tantas razones analizadas, de
la mediación ortodoxa, no debe menospreciarse la idea de la búsqueda
de la solución consensuada y autocompuesta del conflicto. Lo que no
puede admitirse es el modelo de la mediación puramente “facilitadora”,
en la que el mediador se limita a impulsar y facilitar el diálogo entre
las partes, dejando exclusivamente a éstas el logro del acuerdo “de

25 GILLES, P., Civil Justice Sistems and Civil Procedures in conversión..., en

RePro, Nº 173, 2009, ps. 334-335.

26 TARUFFO, Una alternativa a las alternativas... cit., ps. 116-118.

251
Doctrina

espaldas al Derecho”. Pero es rescatable la idea de una mediación-

conciliación “valorativa”, en la cual el mediador-conciliador asume
un papel propositivo activo y expresa juicios y valoraciones sobre la
controversia27.
d) De lo que se trata es de articular formas de mediación superadoras
del modelo ortodoxo puramente “facilitador”, insuficiente para asegurar
soluciones satisfactorias y equitativas de los derechos en conflicto;
tributaria de un procedimiento carente de transparencia y de garantías.
Un nuevo modelo aceptable que permita alcanzar ese incanjeable ob-
jetivo presupone básicamente:
1º) El sujeto que desempeña la misión, que, por su alcance y fina-
lidades, podría denominarse conciliador-mediador, asume fun-
ciones cercanas a las del juez, en la conciliación judicial; es
experto en Derecho y, al mismo tiempo, aplica técnicas propias
de la mediación y la negociación. Actuará, cuando fuere nece-
sario, asistido por profesionales de otras disciplinas28. Natural-
mente, se requiere una adecuada preparación profesional que
incluya competencias jurídicas y, además, conocimientos espe-
cíficos de técnicas de mediación.
2º) El procedimiento de conciliación-mediación debe ser público,
en el sentido de visible y transparente, asegurando condiciones
procedimentales mínimas a que habrá de ajustarse el concilia-
dor-mediador; verbigracia, la posibilidad de las partes de pre-
sentar sus peticiones y pruebas, la igualdad sustancial en el
trato procesal sin perjuicio de la informalidad del procedimien-
to29. Tanto como la potestad de levantar una instrucción sumaria
siquiera superficial sobre los hechos de base. En el acta final
debe dejarse constancia sucinta de las posturas de las partes,
especialmente cuando el intento de solución autocompuesta hu-

27TARUFFO, Consideraciones dispersas... cit., p. 144.

28Así funciona el modelo instaurado por la ley 11.453 de la Prov. de Buenos
Aires, que regula la actuación de los Consejeros de Familia en la etapa previa de
los procesos familiares (BERIZONCE, R. O.; BERMEJO, S. P. y AMENDOLARA,
Z., Tribunales y proceso de familia, Platense, La Plata, 2001, ps. 22 y ss., 109 y
ss., 135 y ss.).
29 TARUFFO, Consideraciones dispersas... cit., p. 149.

252
 La mediación en transformación

biere fracasado; se trata de atestaciones esenciales para evaluar

el comportamiento y la buena fe que se requiere de las partes.
En su caso, se impondrán las costas en el ulterior proceso ju-
dicial cuando la sentencia, aun siendo favorable, acordare a
quien resultó responsable de la frustración del intento el mismo
importe, o uno inferior, al ofrecido por la contraria en la nego-
ciación30.
3º) El resultado de la conciliación-mediación no puede prescindir
del Derecho aplicable, que debe ser tenido en especial consi-
deración, como marco de referencia o contexto dentro del cual
se va a buscar el acuerdo, eventualmente enriquecido desde la
equidad. Esta premisa es esencial, porque la conciliación-me-
diación persigue el logro de una solución justa y equitativa, no
una solución cualquiera.
A condición de que se conjuguen los tres requisitos menciona-
dos, pueden admitirse distintos medios alternativos, adoptando
cualquiera de las modalidades que se ofrecen en la legislación
comparada.

IV. Legislaciones que adoptan el modelo

de mediación-conciliación “valorativa”
o de justicia intrínseca
De entre la amplísima gama de modelos que se brindan actualmente
en las legislaciones, y entre otros encaminados a superar la mediación
puramente “facilitadora”, podemos resaltar ciertas experiencias que nos
parecen representativas de esta tendencia.
a) Un modelo que se adecua a esos parámetros es el de Inglaterra,
con resultados altamente satisfactorios en tanto la transacción es el
epílogo más frecuente de las controversias, gracias a una política pú-

30 En el Derecho portugués, el decreto-ley 34/2008, modificatorio del art. 447 del

CPC, establece que el actor, que pudiendo recurrir a medios alternativos opte por el
proceso judicial, deberá soportar las costas de parte con independencia del resultado
de la litis (TEIXEIRA DE SOUSA, M., Um novo processo civil português: a la
recherche du temps perdu?, en RePro, Nº 161, 2008, p. 208).

253
Doctrina

blica de promoción de la cultura de las soluciones autocompuestas,

que se refleja en diversos momentos. Ya en la fase preprocesal, los
pre-action protocols regulan las tratativas encaminadas al logro de la
transacción, como uno de sus objetivos principales. Fracasado el intento
e iniciado el proceso, el Código Procesal de 1998 enfatiza la necesidad
de que tanto el juez como los abogados impulsen una transacción. Los
deberes del tribunal incluyen la obligación, propia del case manage-
ment, de asistir a las partes a esos fines, pudiendo además derivar el
asunto a alguno de los medios alternativos específicos (ADR), inclu-
yendo la intervención a solicitud de parte de un tercero neutral (early
neutral evaluation). Para forzar a las partes remisas a la utilización
de esos mecanismos, cuando el juez los considera como la alternativa
más propicia, se admite la postergación en su caso del trámite del
proceso. De todos modos –como se ha sostenido– resulta fundamental
comprender que la conciliación no ha de tener lugar “a la sombra del
Derecho”31, que es tanto como decir que su resultado no puede ser
injusto a la vista del Derecho.
b) También es ponderable la reciente ley italiana 69/2009 que
establece las bases de la delegación al gobierno de la disciplina de
la mediación, y que se concretara en el decreto del 28 de octubre
de 2009. Al margen de algunas críticas que hacen pie en la Directiva
de la Unión Europea del 21 de mayo de 2008, supuestamente infringida
por aquélla32 , el régimen que se estatuye pone el acento en la com-
probación fáctica de los derechos que invocan las partes, admite la
presentación de documentos (art. 3º, inc. 3º; art. 17, inc. 2º) y otras
pruebas, especialmente las periciales, incluyendo las comprobaciones
especializadas. Prevé asimismo el nombramiento de mediadores au-
xiliares (art. 8º, inc. 4º). En suma, un sistema que se aleja palmaria-
mente de la mediación “facilitadora”33, introduciendo diversos ele-
mentos característicos de una visión superadora que rescata el objetivo
de esencia, cual es la justicia intrínseca del resultado a que pueda
arribarse.

ANDREWS, N., Controversie colettive, tranzacione e conciliazione in Inghil-

31

terra, en RePro, Nº 169, 2009, ps. 81 y ss.

32 VIGORITI, ob. cit., ps. 300-301.
33 VIGORITI, ob. cit., p. 301.

254
 La mediación en transformación

V. Otra modalidad superadora: las soluciones

autocompuestas en la etapa preliminar al
proceso civil
a) Siempre tras la búsqueda de técnicas procesales superadoras,
existe una tendencia a visualizar los medios alternativos como parte
integrante de la etapa preliminar al proceso civil. Sin clarificación de
los hechos, aun en grado de verosimilitud y superficialidad, la nego-
ciación “pedalea en el aire”, es algo así como un vuelo a ciegas. De
ahí que se propugne ensamblar apropiadamente ambas actividades, de
modo de poder llegar al acuerdo amistoso con conocimiento de causa,
que supone una evaluación fundada de las circunstancias de hecho y
de derecho que particularizan el caso.
b) En el Derecho Comparado en general, se denota una marcada
tendencia a acentuar la importancia de la instrucción preliminar de las
causas, articulando los procedimiento de pre-action, es decir los que
anteceden al desemboque en la acción judicial y que, precisamente,
tienden a eliminar el conflicto en esa etapa temprana, a partir del
convencimiento de que se trata de la respuesta más eficiente para su-
perar el fenómeno universal del abarrotamiento de las causas en los
tribunales34.
Así, en el Derecho alemán, la reforma de 1991 a la ZPO introdujo
un nuevo texto al § 485, en cuya virtud puede solicitarse prueba pericial
anticipada sobre el estado de una persona o el estado o valor de una
cosa, la causa de un daño a personas, a una cosa o vicio de ésta; el
costo de la reparación del daño. El interés jurídico se tiene por existente
cuando el dictamen puede ayudar a evitar un proceso35.
Al mismo objetivo apunta la reforma italiana del decreto-ley de
2005, al ampliar las formas de obtención preventiva de las pruebas,
introduciendo la consulenza técnica anterior al proceso, con función
conciliatoria. Según el artículo 696 bis del CPC, las partes, antes de
34 BIAVATI, Tendencias recientes de la justicia civil en Europa cit., p. 525; VILLA,

P. S., La etapa preliminar al proceso civil..., en XXV Congreso Nacional de Derecho

Procesal... Ponencias generales..., Fac. de Derecho, UBA-AADP, Buenos Aires, 2009,
ps. 390 y ss.
35 LEIBLE, S., Proceso civil alemán, en Bib. Jur. Dike, K. Adenauer S., Bogotá,

1999, ps. 269 y ss.

255
Doctrina

comenzar una causa, pueden solicitar que el juez designe un experto

para que presente un informe orientado a comprobar y determinar los
créditos derivados del incumplimiento contractual, o por hechos ilícitos,
intentando, al mismo tiempo, la conciliación de la litis36. Se persigue
allegar una valoración técnica objetiva que permita a las partes em-
barcarse en una negociación fructífera, tan pronto como queda iden-
tificado el conflicto, desempeñando una función reductiva en relación
con el sistema de justicia, dirigida a evitar el pleito37; además del
efecto eventual de la formación de prueba temprana para el futuro
proceso38.

VI. La evolución de la mediación hacia un régimen

mixto de mediación-conciliación (ley 13.951, de
2009, de la Provincia de Buenos Aires)
Interesa finalmente analizar el novedoso régimen que ha instituido
la ley 13.951 de la Provincia de Buenos Aires, de 2009, que implica
una significativa evolución respecto del modelo de la ley nacio-
nal 24.573, reafirmado este último con la sanción de la ley 26.589,
de 2010.
En la ley bonaerense se regulan dos tipos de mediación: 1) la
mediación previa de carácter obligatorio (judicial), aplicable a todo
tipo de conflictos (art. 2º), con las conocidas excepciones (art. 4º),
que se desarrolla con intervención de mediador matriculado y conforme
al procedimiento estatuido por los artículos 22 a 24, similar al de la
ley nacional. 2) La mediación voluntaria, que se “sustanciará” por los
Colegios profesionales –no sólo los Colegios de Abogados, sino todos
aquellos creados por ley–, que cumplan los requisitos de la reglamen-
tación (art. 38), y es previa a la instancia de mediación obligatoria
(art. 3º).
La novedad singular que trae el régimen de la ley provincial consiste
36
BIAVATI, ob. cit., ps. 526-527.
MAGGI, F. y CARLETTI, F., I provvedimenti di istruzione preventiva, en Il
37

processo cautelare, 3ª ed., a cura di G. Tarzia e A. Saletti, Cedam, 2008, ps. 159
y ss.
38 BIAVATI, P., Tutela cautelar, anticipatoria y sumaria en la reforma italiana, en

Revista de Derecho Procesal, Nº 2009-2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 507 y ss.

256
 La mediación en transformación

en que si bien la “mediación” se estructura bajo las características

conocidas de neutralidad, imparcialidad y confidencialidad, empero,
el artículo 1º incorpora un nuevo y singular elemento característico:
el “consentimiento informado”, que trae reminiscencias de la autori-
zación del paciente en los actos médicos. Ahora bien, tal requisito
entronca con la intervención del juez en la homologación del acuerdo
arribado por las partes con asistencia del mediador (arts. 19, 20 y 21),
de cuya conjunción se deriva una suerte de mediación-conciliación
atípica, sui generis.
En efecto, si el acuerdo se debe someter a la homologación del
juzgador interviniente, “el que la otorgará cuando entienda que el mis-
mo representa una justa composición de los intereses de las partes”
(art. 19), pudiendo mediante resolución fundada homologarlo o recha-
zarlo (art. 20), o bien formular observaciones al acuerdo, devolviendo
las actuaciones al mediador para que en plazo perentorio “intente lograr
un nuevo acuerdo que contenga las observaciones señaladas” (art. 21),
resulta evidente que ya no se trata de la mediación típica “facilitadora”
de la ley nacional, sino de un mecanismo diverso y singular de solución
de conflictos. Porque a las notas características de la mediación agrega
otras, diversas, aunque de todos modos compatibles, que son más pro-
pias de la conciliación ante el juez, a quien compete la potestad de
verificar la existencia de una justa composición del conflicto39, ingre-
diente esencialmente “valorativo”.
Pues bien, semejante mutación del esquema originario de la me-
diación atiende a ciertas críticas de fondo: en la forma como está
estructurada –en el modelo de las leyes nacionales–, por causas di-
versas, a menudo el acuerdo solutorio no satisface el objetivo de la
justa composición del conflicto, porque se deja de lado en pos de una
solución cualquiera fuere ésta –la búsqueda a ultranzas de un resultado
por el resultado mismo–. Y a ello contribuyen, entre otros factores,
la defectuosa capacitación jurídica de los mediadores, tanto como la

39 Como ha señalado el alto tribunal bonaerense, la conciliación presupone que

los acuerdos han sido celebrados por las partes ante el juez (art. 309, CPC), cuya
homologación le confiere autoridad de cosa juzgada. La homologación efectuada en
juicio supone, a su vez, la verificación por el juez de la existencia de una justa
composición del litigio (SCJBA, D. J. B. A. 119-678).

257
Doctrina

desinformación –amén de las desigualdades de base– con la que a

menudo llegan las partes al acuerdo. Claro que la imposición del “con-
sentimiento informado” no pasará de constituir una pausible expresión
de deseos, mientras no se afronte el problema de fondo que radica en
la adecuada formación jurídica de los mediadores.
Sea como fuere, en definitiva, el novedoso sistema de la ley 13.951
implica un avance notorio que puede resultar significativo en aras de
acercarse al objetivo de la composición amistosa de los conflictos en
términos de justicia intrínseca40, sin la cual mal puede asegurarse la
paz social. Es cierto, sin embargo, que resulta necesario integrar el
esquema legal con otras previsiones: reglas básicas del procedimiento,
incluyendo una instrucción probatoria, siquiera superficial, pero al fin
conducente a la formación en los interesados de una voluntad “infor-
mada”, imprescindible para conformar el “consentimiento informado”
que, como principio básico, se recoge en la ley. Bien que, a falta de
un texto expreso41, tales ingredientes han de considerarse, en vía de
interpretación, implícitos y operantes. Simplemente, porque es el ca-
mino insorteable para satisfacer aquel principio legal fundante del “con-
sentimiento informado”.

VII. Conclusiones
La ponderación de los antecedentes y razones múltiples y complejas
que sustentan la actual explosión de los medios alternativos de solución

40
Por tal razón, los acuerdos conciliatorios a que puedan arribar las partes en los
procesos colectivos sobre derechos de consumidores requieren para su validez la ho-
mologación judicial mediante resolución fundada (art. 54, LDC, texto ley 26.361).
41 En el remozado régimen de la mediación estatuido por la ley nacional 26.589,

de 2010, se prevé la actuación en calidad de asistentes, y bajo la dirección y respon-

sabilidad del mediador, de otros “profesionales formados en disciplinas afines con el
conflicto que sea materia de mediación, y cuyas especialidades se establecerán por
vía reglamentaria” (art. 10). El precepto autoriza a considerar que se introduce para
el mediador –si bien con carácter facultativo y sujeto a la previa conformidad de las
partes– un elemento que, en esos casos, permitiría superar el estrecho modelo de la
conciliación, que ya no se desentiende de la comprobación de los hechos en cuestión.
Una previsión similar se contenía en el proyecto para la Provincia de Buenos Aires,
de 1996 (art. 9º). Conf.: BERIZONCE, R. O., Derecho Procesal Civil actual, p. 606.

258
 La mediación en transformación

de conflictos conduce a esbozar algunas conclusiones y, al mismo

tiempo, apuntar lo que parecerían ser sus proyecciones, al menos en
cuanto a ciertas modalidades de la “justicia conciliatoria”, que cabe
resumir así:
1. Las múltiples instituciones desarrolladas en las últimas décadas
y ahora de hecho expandidas universalmente, en el marco de
una verdadera cultura alternativa contrapuesta a la cultura ju-
dicial del litigio, enraízan entre nosotros en el viejo modelo de
la justicia de paz lega de las fuentes revolucionarias francesas
de 1789, que en su desenvolvimiento, y en coincidencia con su
ocaso a partir de la segunda mitad del siglo anterior, terminó
por enlazarse con las ideas renovadoras que brindan ahora sus-
tento a la denominada justicia vecinal o de pequeñas causas.
2. Sin embargo, mientras el ideario de la originaria justicia de paz
y la renovadora justicia vecinal entronca con la cultura judicial
de “los derechos”, en el sentido de que, aun desde la idea central
de procedimientos sustancialmente informales y la instrucción
simplificada y superficial de las causas, la decisión siempre se
reserva en última instancia a un juez, aun lego, que se pronuncia
con sustento en las reglas jurídicas y la equidad; en cambio, en
ciertos métodos de la justicia “coexistencial” –en especial, en
la mediación– la solución del conflicto se persigue en “fuga de
la justicia”, en el sentido de que mientras el Derecho queda “de
espaldas, tras la puerta”, el método se agota en una función
puramente “facilitadora”, que a menudo conduce a acuerdos
solutorios injustos o inequitativos.
3. Frente a la alternativa de un método de mediación “facilitadora”,
como el que se recoge en la mayoría de las legislaciones –y
entre nosotros, en la ley nacional 26.589 de 2010–, se alza ahora
la idea superadora de articular una suerte de mediación-conci-
liación “valorativa”, sustentada sobre los principios básicos de
la publicidad del procedimiento informal, la instrucción super-
ficial y la decisión justa y equitativa, y que se perfila tenden-
cialmente en la legislación comparada.
4. La ley 13.951, de 2009, de la Provincia de Buenos Aires, al
consagrar los principios de la intervención activa del juez en

259
Doctrina

la homologación del acuerdo arribado por las partes, y del “con-

sentimiento informado” como requisito de validez del procedi-
miento y del acuerdo, ha introducido una cuña fundamental que
permite sostener que se ha operado un saludable cambio de
paradigma en el modelo de la mediación, a favor de la justicia
intrínseca de las soluciones autocompuestas, imprescindible para
preservar el imperativo de paz con justicia.

260