DESPLAZAMIENTO DE LA CARGA PROBATORIA

Luis Maximiliano zarazdga

Héctor Eduardo Rennella

Sumario: l. Antecedentes históricos. ll. Concepto de carga. lIT.

Carga probatoria. IV. Desplazamiento de la carga probatoria. V.
Conclusión.

I. Antecedentes históricos

En la antigüedad la prueba corría a cargo de quien la formulaba,

derivándose muchas veces al azar, a la fuerza, etcétera, o por mero arbitrio
del sacerdote.
En Egipto e Israel se ha encontrado -época del 1300 A.C.- que la carga
de la prueba era a cargo de quien afirmaba.
En cambio, en Grecia rigió el principio dispositivo, que distribuye
sobre las partes la carga de producir la prueba. De esta manera la carga
probatoria era a cargo de quien afirmaba los hechos discutidos, pero en
ciertos asuntos existía restricción de este principio.
En el Derecho Romano había dos principios fimdamentales: la carga de la
prueba corresponde al actor y la prueba es de libre apreciación del juez. Al
excepcionante le correspondía la prueba de los hechos alegados en su defensa
Enla últi.maetapadelDerecho Romano, se consagIÚelprincipio de que quien
afumaba debía probar, como así también se estableció que todo hecho creador,
extintivo o modificativo, debe ser probado por quien lo esgrime.
Por otra parte, el litigante estaba relevado de la prueba negativa, es
decir, quien negaba un hecho no necesitaba probarlo.
En cambio en el derecho canónico, antiguamente, se estableció que los
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DOCTRINA DESP~O DE LA CARGA PROBATORIA 103

hechos notorios no requerían prueba, que las cosas presumidas en laley tam-
poco y que los hechos ~econocidos por las partes están exentos de prueba (1);
el cargo de probar a qUIenafinna y si el aetorno prueba el reo es absuelto(2).
En la edad moderna se sostiene (3) que debe probar quien afinna y no
quien niega (4).
También se sostuvo que, en materia probatoria, las nonnas que
regulaban la carga de la'prueba debían ser establecidas por el C6dioo de
Procedimiento Civil. t>
e) La carga procesal como imperativo del propio interés; esta d~c~a
sostiene: "la diferenciq, entre el interés ajeno satisfecho con el cumpllmlen~~
de la obligación y el interés propio que se consolida al observar la carga .
Es decir que cuando se cumple con la carga procesal se está obrando por el
• • (9)
propio interés, por su converuencIa . . . .
f) La carga procesal bajo el aspecto de la IICl/udd~ l~ prueba mtegra ~l
ámbito de la libertad de obrar, vale decir que su cumplimIento es facultati-

Los autores modernos expusieron varios conceptos sobre noci6n de
c~rga probatoria: ~) La carga procesal como un cierto tipo de obligaci6n:
Zitelman, Azcarelh, Bruck y Messina sostienen "la carga no esmás que una
categorfa de obligación, respecto de la cual no se sanciona pena o
resarcimiento de daños, sino una mera decadencia" (S).
b) La carga de la prueba como un vfnculo jurfdico potestativo de interés
público: 'En esta teoría se sostiene que la carga probatoria es un vÚlculo
juñdico establecido para la protecci6n del interés público (6).
c) ~a carga de la prueba considerada como un deber libre,. estadoctrúla
es sosteruda por Pekelis y Brunetti, quienes dicen que no todas las reolas o
manfinda;~sjuñdicos deben necesariamente satisfacerse, pues al sujeto l~ guía
un . II. Concepto
d) ~a scarga procesal como un acto necesario o como acto debido.
Cm:nel~tti ~) so~v? que en ciertos casos hay carga procesal y en otros
obligacI~n Jurídica: las ~ar?as procesales son como deberes jurfdicos y al
acto debIdo como una sUjeción que se traduce en una impotencia de obrar
para determinar por uno mismo la propia conducta".
ro~ . .
g) La caroa como relación jurtdico procesal activa: DeVIS Ec~dfa
formula esta te~ría y sostiene: "la carga es una relación ju~fdica ~CtlV~, al
contrario de la obligación y el derecho que son relaCIOnes jurfdlCas
pasivas" (11). • .,
h) La carga como satisfqcción de un mterés jUrtdlco. Este ~s el
pensamiento de Normando E. Amaya que dice: "La carga procesal tiende
a satisfacer un interés jurfdico y, como tal, muchas veces se confunde con
. 'd'ICO"(12) .
deber, obediencia y hasta aUXI'1'10 jur'l
de carga
Como he~os sintetizado precedentemente, hace mucho tiempo distin-
.
tos autores han tratado de diferenciar la carga de otras nOCIOnesJU . rídi cas (13) .
Desde el interés (14) que las partes tienen en la ejecuci6n de actos procesales,
se ha establecido que, cuando para la parte es conveniente (15) a su interés la

(1) Canon 1747.

(2) Canon 1748. (9) Doctrina aceptada, entre otros, por Couture, en Estudios de derecho procesal,

(3) Devis Echandía, Tratado de derecho procesal civil, t. 1, p. 423.

t. n, p. 342 Y ss.; Eisner, Isidoro, La prueba en el proces~ civil, p. 50 Y ss. .
(10) Seguida entre otros por: Rosemberg,Michelli y Sentís Melendo,menc1onados
(4) Art 1315 del Código de Napoleón.
por Devis Echandía, ob. cit., p. 412.
(5) Devis Echandía, Teor(a general de lapruebajudicia/, tI, p. 396.
(11) Ob. cit., p. 415.
(6) Rose.mberg, lA carga de la prueba, p. 49 Y SS.; Michelli, La carga de la
prueba, p. 81, comente sostenida por el italiano Resta. (12) lA carga de la prueba, p. 42. .
. (13) Sentís Melendo, S., Estudios de derecho procesal, t. 1, p. 343; establece un
(7)liPekelis,Diritocomovolontáconstante '
p.l07yss . Brunetti' Dell.t c' .¡
., ,o IVI e,
P . 405 y ss. . d análisis de la elaboración doctrinaria sobre este concepto. .
pormenonza o 1 "1 I 598
(14) Gozaini, Osvaldo Alfredo, Derecho procesa ClVI ,t. ,p. . ~ ss.
. (8) ~ eor(a general del derecho NQ215 Yss. Esta teoría es seguida entre otros por
(15) Calamandrei, Il processocome giuoco, en Studi sul processo cmle, vol. VI,
Kisch, Augentí y Febnech, citado por Devis Echandía, ob. cit., p. 4()1.
p. 43 Y ss.
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DOCTRINA
DESPLAZAMIENTO DE LA CARGA PROBATORIA 105
ejecución de ciertos actos procesales estam
procesal. Como consecuencia. la ina~ti 'd dO~en presencia de una carga
perjuicio. VI a e la parte es asumida como funcionamiento de la carga probatoria en el proceso, nos adentramos al
problema del desplazamiento de ella
Entendemos que desplazar significa tanto como apartar; y referido a
la carga probatoria. detennina que la regla aplicable se aleja o aparta de la
III. Carga probatoria
normalidad para recaer, en el proceso, sobre la parte a quien no hubiera
correspondido de aplicarse la regla general. Es decir, entonces, que el
La actividad que las partes desarroll .
desplazamiento de la carga probatoria es alejarse de la regla general
cómo ocurrieron los hechos controvertid an en el proceso para averiguar
admitida, aplicándola en sentido inverso.
pretendido, ante el órgano jUrisdiccion os, qu: fundamentarán el derecho
Esta situación puede ser contemplada por la ley o bien convencional-
ria. Ante la inactividad, no se benefi~ ::uende co~o ~argaprobato-
mente por las partes.
contalcon fundamentos fácticos d. d adversano, SInOque, al no
el juzgador. e su erecho, no POdrá ser reconocido por El primer supuesto es el establecido en nonnas procesales referidas,
por ejemplo, a las controversias del derecho del Trabajo (18), cuando se trate
Esto se conoce como carga b .
del cumplimiento de obligaciones legales (19), convencionales o laudos; o al
a las partes para demostrar los he~~~s ~~~~~s decir la ~onducta impuesta
el derecho pretendido. a os, con mU"aS a fundamentar existir obligación de llevar libros, planillas u otra documentación no se la
exhiba; o se cuestione el monto de las retribuciones legales; ello en atención
A este concepto recurre el órgano .u' . .
a la desigualdad para acceder a los medios de prueba entre empleador y
no se han comprobado los hechos di !d nsdiCclOnal cuando en el proceso
CUtí empleado y, encontrándose los medios de prueba más próximos al primero
nes. Es decir que el juzgador ante lSa os ~ue fundamentan las pretensio-
Ó • ,ausenCIa de certez 1 . de los nombrados, recae sobre él la actividad de su comprobación. Es la ley,
c mo se prodUjeron los hechos debatid 1 a en a meCánica de
entonces, en determinados supuestos que ella misma fija, la que establece el
nonna jurídica alguna, por 10 que hace p:.~r las partes, no ~drfa aplicar
desplazamiento de la carga probatoria
1 e a as partes de su mactividad.
El segundo supuesto no ha sido legislado en los ordenamientos
procesales del país.
IV. Desplazamiento de la carga probatoria
Teniendo en cuenta que el derecho privado regula las relaciones de los
sujetos entre sí, cuando el derecho sustancial no prevea los medios de prueba
:Ante la ausencia o insufi~iencia de ca . que pueden ser usados por las partes, ellas pueden concertar no s610 sobre
debatidos en el proceso el . z ad . mprobaclón de los hechos
probatoria ,]U g or apliCará la regla sobre la carga los medios probatorios sino también sobre la cargaprobatoria. Entonces,

. Como hasta el presente no hay criterio e

salvar todos los problemas (17) g neral y absoluto que pennita
. . acerca de cuál es la g1 .
COntinuacIón, con independenCia de las di . re a aplicable, a
versas dOctrinas que explican el (18) En la provincia de Córdoba, ley 7987, arl 39.
(19) Sornaré, José l. y Mirolo René R, Comentario a la ley procesal del trabajo
de la provincia de Córdoba, Advocatus, p. 246. "La regla general. pues. es la de que en
todos aquellos casos en que una norma general sea legal o convencional. impone al
(16) COUture, Eduardo J FUlId empleador el cwnplimiento de obligaciones que consisten en documentar. ya sea enforma
p.121. .,. amentos del D. P Civil 21edi.6 D periódica o no. actos relativos a sus relaciones con sus depe1ÜJientes. cuando éstos
. , el n, epalma
(17)C1 . 1
reclanien su cumplimiento. corresponderá al empleador demandado la demostración en
aná Olmedo, Derecho procesal. t n, p. 170.
contrario y ello es 0$( por una razón lógica: él es quien está en condiciones de hacerlo. pues
está en posesión de los elementos idóneos a talfm".
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DOCTRINA

es posible que las partes dispongan sobre la carga probatoria, atendiendo

a que la ley no reglamenta a cuál de ellas le es pasible la actividad probatoria
sobre un hecho detenninado.
En este supuesto, las partes podrán disponer sobre la cargaprobatoria
únicamente, no sobre la meritaei6n de los medios o la fuerza probatoria que
tendrán detenninados acontecimientos en una controversia sobre el negocio
jurídico de que se trate (20), ya que esa actividad ha sido reservada al6rgano
jurisdiccional.
CID
v. Conclusi6n eontrato s
Habrá desplazamiento de la carga probatoria cuando legal o conven-
cionalmente, abandonando los principios generales, recaiga tal actividad en
la parte opuesta a la que correspondería por la"norma general.
ro o dernos
.
•• Jurispruden eia
civil y eomer elal
Comentarios criticos
~ Parte General
~ Obligaciones
~ Contratos
~ Derechos Reales
~ Faml lia
~ Sucesiones
~ Concursos y Segu ros
~ Socied ad es

(20) B acre, Alelo. Teor(ageneral delproceso, t.m,p. 53. cita a Rosemberg quien .. .,.. ..
en La carga de laprueba, p. 200, EJEA. Bs. As., 1956, ••... hace el distingo en/re aquel/os
.'
+ Mereo sur
cOn/ratosque restringen la apreclacron de la prueba por parte del juez, v.gr. al admitirse
sólo determinad!Js medios de prueba o excluirse otros, o fijarle determinada fuerza
probatoria a algunos, etcétera, de aquellos que exclusivamente se refzeren a la carga
probatoria arrojand!J a una u otra parte la responsabilidad por la incertidumbre de un
hecho. Los primeros Son nulos porque interfieren sobre una actividad exclusiva del
magistrado; en cambio, los segund!JsSon válidos porque sólrJtienden a dar aljuez pautas £fJiiJ RU8'NZAL.CU1Z0N'
cuando éste duda acerca de la existencia o inexistencia del hecho cOn/rovertida". .SI EDITORES