ANO XCVIi ABRIL DE 1949 Num. 4 SEGUNDA EPOCA.—Tomo XVII (185 de la coleccién) REVISTA GENERAL LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA LA MOTIVACION MORAL EN EL DERECHO PENAL (PROBLEMATICA DE LA NUEVA ATENUACION POR MOTI- VOS MORALES, ALTRUISTAS O PATRIOTICOS, 7.° DEL AR- TICULO 9.° DEL CODIGO PENAL) Al referirme, en otro lugar, con la parquedad que el mé- todo exegético imponia (1), a la trascendental innovacién que en nuestro Derecho penal positivo supone la nueva circuns- tancia atenuante 7.* del articulo 9.° del Cédigo de 1944, es- bocé el rico venero de problematica que la misma implica. Es mi propésito actual el de insistir sobre este acuciante asun- to sin tantas premuras de espacio. Porque la cuestién rebasa con mucho las inmediateces de la practica forense, aunque en este terreno también los problemas abundan —como en seguida se veré— para expandirse a las mas encumbradas ci- mas de la especulacion filosdfica. La expresa introduccién de la relevancia del motivo en el acto criminal, dando trascen- dencia definitiva a la etiologia ética sobre la de la causalidad logica, es, en efecto, una novedad que justifica no slo una glo- sa o un articulo, sino hasta una monografia, como las varias (1) Quintano Rirottés, Comentarios al Cédigo penal, Madrid, 1946, I, pag. 185. Tomo 185 5304 REVISTA DE LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA que ya de antiguo existen en el extranjero sobre la materia: las de THOMSEN y FriepricH, en Alemania, y las de TancREDO Garr, en Italia, las mas valiosas de todas (2). Para mayor claridad en la exposicién creo util examinar el tema de la motivacién moral criminal desde los puntos de vista siguientes : a), el de la filosofia juridico-penal; b), el de la técnica doctrinal de las escuelas penales, y ¢), el de la legislacién positiva espaiola. a) EL MOTIVO MORAL EN LA FILOSOFIA JURIDICO-PENAL Sobre las bases del intelectualismo ideal de Sécrates y PLaTO6N, pero ya con ciertas concesiones al practicismo hu- manista, la filosofia moral de ARISTOTELES inicié la dupli- cidad de los valores éticos al hacer la distincién, tan rica en consecuencias, entre las por él Ilamadas virtudes cdianoé- ticasy de «sabiduriay (cogta) y las «fronésicas» de «pruden- cian (gpsvqotc). En el Libro VI de su Etica a Nicomaco, trata de esa forma nueva de la Moral, la «frénesis», enun- ciando el principio de cémo la «prudenciay o habilidad sélo es laudable si el fin es bueno, y vituperable si malo. Con ello puede ser considerado Arist6TELES como el fundador de la tan asendereada doctrina de la justificacién de los he- chos por los motivos o fines, que, andando el tiempo, iba a ser tan reprochada, bien injustamente por cierto, a los jesuitas por su gran contradictor Pasca. Aunque, como tan a menudo acontece en los debates apa- sionados, fuese dable hallar en ciertos casuistas, como Es- copar, Hurtapo o Lessius, algunas proposiciones extrava- gantes de las que tan crudamente hace befa en sus Provin- ciales, como aquellas famosas del P. AMY y CARAMUEL sobre (2) THomsen, Untersuchungen iiber den Begriff des Verbrechens- motivs, Lp2., 1902; Frieprict, Die Bestrafung der Motive und die Mo- tive der Bestrafung, 1910; Tancrevo Gartt, I moventi del reato nella scienza del Diritto penale, e I moventi del reato nell Diritto positivo, Ferrara, 1927.LA MOTIVACION MORAL EN EL DERECHO PENAL 395 la pretendida licitud de dar muerte a los jansenistas, lo cier- to es que, contemplada la cuestién con la debida perspectiva histérica, parece evidente que pueda y deba resolverse en favor de las tesis de los casuistas. Privandolas de la viru- lencia ocasional y de los oropeles del barroquismo propios del siglo XVII en que surgieron, queda como mérito suyo irrecusable el de haber encauzado la filosofia moral por el. terreno del practicismo conforme a las primeras ensefianizas del Estagirita. El casuismo, tan vilipendiado en su tiempo, supone un avance real y efectivo por lo que tiene de huma- no y de personal frente a lo puramente especulativo de la ética tradicional de estirpe platénica, de la que quiso eri- girse en arbitro y campeén el genio geometrizante y abstrac- to en demasia de Pascal. Y es natural que el casuismo (en- tendido como cuestién moral aplicada al hombre dado) sur- giese y Megase a florecer con sin igual lozania precisamente en Espafia —ya, bien consideradas las cosas, desde San Rat- MuNDO DE PeNaFortT—, por ser éste un pais constantemente aferrado a Jo real y a lo humano, En este sentido el casuis- mo es tan entrafiablemente espafiol como puedan serlo la mis- tica clasica o la escultura policroma, pongo por ejemplo, de genuidad creadora del espiritu patrio. En lugar de las frias normas de la ética tradicional, basada en abstracciones pla- tonicas, profundizé en los casos vivos de la experiencia hu- mana y cotidiana, hasta Iegar a ser una como autopsia mo- ral del hombre, del de «carne y hueso», que diria UNAMUNO. Por lo mismo, no es poco significative que haya sido un fi- sidlogo precisamente, el profesor PauL Bert (3), el Hamado a reivindicar el gran valor revolucionario de este gran ha- lazgo del pensamiento filosdfico hispanico, sosteniendo que en toda Ja literatura viva y realista desempefié el casuismo jesuistico espafiol un papel estético y humano de primeri- simo orden, en SHAKESPEARE como en CALDERON, y hasta en el Vicror Huco de Los miserables. Por lo demas, Ja doctrina de que el fin 0 los motivos pue- den, en ciertos casos, no siempre, justificar los medios, tie- (3) Paut Bert, La morale des Jesuites, Paris, 1880.396 REVISTA DE LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA ne firmes apoyos en la Patristica, abundando los textos en San JuAN Criséstomo, San Acustin, SAN BUENAVENTURA y Sanro TomAs DE AQUINO (en este ultimo indirectamente al combatir la tesis de Duns Scotr en la querella de las «accio- nes indiferentes en sip que el doctor Subtilis propugnaba). Por el contrario, dentro del caudal filoséfico. jesuita, no abundan menos las terminantes posiciones adversas al relati- vismo moral, como las de Gury y CaTHREIN de que cjamas esta permitido hacer el mal en vista del bien» (4). Prescindiendo de toda discusién ideolégica y de las mu- chas cuestiones histéricas y de toda indole que plantearia, es un hecho incuestionablé el de que en el mundo moderno se halla en crisis el moralismo intelectualista, tanto en su for- ma socratico-platénica: de abstraccién ideal, como en la kan- tiana del absolutismo categérico. Al intelectualismo en mo- ral, se ha sustituido el psicologismo que, en el fondo, respon- de a la tendencia realista y personalista que nuestros clasi- cos casuistas defendieron. Por lo que no anduvo lejos de la realidad SCHOPENHAUER, cuando en la introduccién a su tra- duccién alemana de Gracian («Hand-orakel» u «Oraculo ma- nual») hizo la observacién de que el «esprit jesuite» era ac- tualmente el de toda la humanidad. El motivo, en el sentido de fuerza psicolégico-moral in- tegrante de la genética de Ja volicién es, pues, un dato capi- talisimo en cada juicio valorativo. Lo es todavia mas en la doctrina de las «idées forces» de Fourie, quien combatié con denuedo y eficacia la artificiosidad de la disociacién de lo intelectual y lo afectivo. Distinguir, en efecto, entre «mo- tivon —como fuerza légica intelectual—, y «mévil» —como fuerza afectiva—, no deja de ser una sutileza mas propia para oscurecer las cuestiones que para aclararlas. A lo que un poco abusivamente pudiera denominarse «mo- ral Iégica» (la de PLat6én y Kant) va sustituyendo en el mundo moderno la «moral psicolégicay, presidida ésta por la ‘doctrina de los motives 0 los méviles, como lo estuvo (4) Sobre el asunto, véase Fiitor Mier, Macht und Geheimnis der Jesuiten, Lpz, 1932, I, 4.* parte, con copiosa bibliografia.LA MOTIVACION MORAL EN EL DERECHO PENAL 397 aquélla por la de las ideas y la razén. Las doctrinas relati- vistas y las vitalistas, con sus diversas denominaciones y ma- tices, convergen casi undnimemente en este preciso punto. A veces, las colisiones son inevitables, aunque no se acepte como categérico el agudo aforismo de Mavraux de que «la Psicologia es una perpetua lucha contra la Légicay. El predominio del psicologismo en la Moral no es, sin embargo, tan absoluto que deje de tener contradictores, Le disputa modernamente el terreno, desde Wunpvt, la denomi- nada «moral socioldgicay, para la cual la conducta es una imposicién del medio social sobre el individuo. Pretende ser, pues, la Etica una ciencia normativa, muy propia para ade- cuarse en disciplina tan eminentemente formal como es el Derecho. En el privativo terreno de la filosofia juridica, el proble- ma se plantea en términos absolutamente apremiantes desde que la discriminacién entre Religién, Moral y Derecho fué definitivamente consumada. Imutil seria volver sobre el fon- do de la cuestién, tan ardua y debatida, y que tan riquisima bibliografia ha originado. Quiérase que no, y cualesquiera que sean las opiniones personales y los deseos de cada uno y de cada escuela acerca del asunto, la separacién es un hecho con el que es menester contar en el ciclo cultural e histéri- co en que vivimos y en el que el Derecho vivo tiene efecti- va realidad. Con todo, y aun respetando el «facto» evidente, creo que cabe en la consumada separacién un intento de cooperacién y conexién, que sdlo ventajas puede reportar. En lugar de profundizar la deplorable escisidn hacia el apartamiento o la disyuncién, el Derecho puede y debe buscar afanosamen- te los puntos de contacto posibles, atendiendo a que, como dice W. Sauer, cReligién», «Moral», «Costumbre» y Dere- cho» afectan tanto al querer como al obrar, aunque el cen- tro de gravedad radique en las dos primeras en el querer. mientras que en los dos iiltimos en el obrar (5). (5) Sauer (W.), Filosofia juridica y social, trad. esp. de Legaz La- cambra, Barcelona, 1933, parr. 32-II-2.398 REVISTA DE LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA La tentativa més generosamente ambiciosa de superar el secesionismo y aun de integrar lo filoséfico y lo juridico en un todo coherente, sigue siendo la del «jusnaturalismoy de signo escolastico, con su férmula perenne del «jus naturale est id quod justum est ex ipsa natura rei». Precisamente es en Espafia donde una nueva generacién de juristas, Luo Pena, Ruiz Jiménez, Eustaquio GALAN y TRUYOL, entre otros, trabaja con admirable asiduidad y entusiasmo en esta direc- cién (6). Las nuevas filosofias de Hussert (fenomenologismo), de HewecceR (existencialismo) y de ORTEGA (racio-vitalismo), pueden ser también itiles instrumentos para Iegar a una armonizacién mas o menos perfecta de las esencias juridicas, éticas y psicolégicas, siendo no angosto el campo de investiga- cién que para ello ofrecen. Hasta quiz pudieran un dia ori- ginar en su seno ese «desiderétum» de un nuevo Derecho na- tural, por el que tantas mentes préceres del mundo contem- poraneo anhelan, siquiera fuese ese «Derecho natural dina- mico», con el que se conformaba el neoescolastico aleman Ps- TRASCHEK (7). Circunscribiéndome, por el momento, a la filosofia del De- recho penal, estimo que la introduccién en él de elementos éticos y psiquicos, aun a expensas de los logisticos, que du- rante tanto tiempo ejercieron la dictadura, es tarea de las mas urgentes e inexcusables. Las tltimas concepciones formales y logisticas en materia de filosofia penal fueron las de Binpinc y BELING, que se co- rresponden intimamente con la de SraMMLER en la filosofia juridica en general y, en ultimo término, con la de Kant. En (6) Resumiendo lo logrado, Gatin, Concepto y misién de la filo- sofia juridica, Madrid, 1944. En parecido sentido unitario los discur- sos de apertura de los Tribunales de los afios 1946 y 1947 por su Pre- sidente, Exemo. Sr. D. José Castin Tonefas. (1) Perrascuex, System des Philosophie des States und des Vél. kerrecht, Zurich-Leipzig, 1938. En sentido armonizante, CanraL pe Mon- capa, A caminho de un novo Direito natural, Lisboa, 1945. Véase mi recensién Al margen de una conferencia, en Rev. ve Lec. y JurisPRu- DENCIA, marzo de 1946. .LA MOTIVACION MORAL EN EL DERECHO PENAL 399 definitiva vieron estas tendencias al Derecho penal cual una construccién a base de lucubraciones Idgicas, en la que no se ofrecia otra vida que la del juego casi mecanico de normas y proposiciones totalmente dislocadas de lo humano. Ultima- mente, el propio BELING parece volver a un terreno de con- cordia con lo psicolégico, lo ético y lo social, propugnado en una especie de neopositivismo que se anuncia como fértil en magnificas realidades juridicas (8). El maximo riesgo, sin em- bargo, que se corre al abandonar el predominio de la légica racionalista en lo juridico penal —gravisimo en verdad— es el de que, en su ausencia, se ensefiorease una vez mas la barba- rie en su forma de arbitrariedad. Es lo que ocurrié ultima- mente con las extremas posiciones de los Hamados juristas de la escuela de Kiel, Daum y ScHArFsTEIN, en lo penal, de La- RENZ, SCHOFELD y GERBER, en lo juridico en general, restau- rando las consabidas argumentaciones del viejo hegelianismo, remozadas con las auras del vitalismo irracionalista en boga. Tales artificios, fueran de signo hegeliano o irracionalista, pues para el caso es igual, sélo conducen a apartarse de las raices humanas del Derecho, tanto o mas que las logisticas kantianas, por las que una filosofia digna del nuevo huma- nismo que por doquier apunta, esta en la obligacién de lu- char. Hay que humanizar el Derecho en general, y muy espe- cialmente el penal, crearlo o recrearlo a imagen y semejanza del hombre dado y conereto, con contenido ético y psicold- gico profundo, aunque sea a trueque de sacrificar apotegmas de pura légica formal. La mas completa «deshumanizacién» logistica del Derecho penal, la hallamos, sin duda, en la época del integral clasicis- mo de la Revolucién francesa. Entonces se instala en él, como en los templos mas venerados, el idolo soberbio de la diosa Razon, y el delito Iega a ser un esquema matemiatico resuel- to por formulas exactas, cual si de un teorema se tratase, Aquel primer eédigo penal de la Convencién del 25 de septiembre de 1791, inspirado en el «Contrato social» de Rousseau, con (8) Bexinc (E.), Von Positivismus-zum Naturrecht und zurriick (en Festschrift de Rumelin, Heck, Schmidt, 1931).400 KEVISTA DE LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA sus penas fijas y su ausencia de circunstancias modificativas, fué el colmo del formalismo aritmético racionalista y logisti- co. Pese a todos los esfuerzos y entusiasmos, sus resultados no tardaron en acreditarse tan deplorables, por lo menos, como los del arbitrismo mas desenfrenado, contra el que tan elo- cuentemente tronaron los mejores pensadores del tiempo sin hallar un sustitutivo adecuado. El racionalista que se arbitré por los legisladores revolucionarios fué inservible por deste- rrar con rigor absoluto Jos valores de la Psicologia y de la Mo- ral, teniendo éstos que abdicar sus fueros ante los omnipoten- tes de la Légica divinizada. Sin Iegar a tales extremos de fanatismo, la escuela clasica de Derecho penal simpatizé siempre con el formalismo juri- dico mas o menos estricto. Carrara defendié el «absolutismo de las leyes penales en sus principios cardinales», aunque aceptase su relatividad en las formas de aplicacién tan sélo (9). Inchuso el maestro del neoclasicismo, MANZINI, man- tiene el principio de que «cuando un sujeto llega a cometer un delito, importa poco conocer sus méviles, ya que la eje- cucién voluntaria indica en el agente un grado de rebelién contra la disciplina social» (10). Al clasicismo interesa me- ramente la objetividad del bien juridico lesionado, y si lo ético entra en el Derecho, es tan sélo por el portillo de la Légica, para acreditar la efectividad del principio de causa- lidad moral o el de la libertad de la voluntad. Fué precisa la doble revulsién del antropologismo y del sociologismo para que el pensamiento filosdfico penal se des- plazase hacia los valores subjetivos del delincuente. Y fué Ferri, en su obra juvenil, Teoria de la imputabilidad (1878), quien Iamé la atencién, dentro del marco de Ja delincuen- cia pasional, hacia la entidad cualitativa de Ja pasién, pues- to que los clasicos sélo de lo cuantitativo se ocuparon. Mas tarde, en la famosa Sociologia criminal, ese interés por lo cualitativo se plasma en la propuesta de discriminacién de motivos determinantes en relacién con Jo social: los moti- (9) En los prolegémenos al «Programa», pag. 13 de la ed. espafiola. (10) Manzint, Tratatto, 2.* ed., nim. 250.LA MOTIVACION MORAL EN EL DERECHO PENAL 401 vos «sociales» y los cantisocialesy. A pesar de las protestas del autor, cuya conciencia positivista se sublevaba ante toda concesién al espiritualismo tradicional, no parece dificil ver en tal distincién una propincuidad hacia lo moral. Pienso que tenia no poca razén Dorapo Montero, en su critica de Ja doctrina del maestro (11), al estimar que al hacer su in- quisicién sobre los méviles revivia en cl fondo las tradicio- nales doctrinas de la culpa moral. Y aunque esto pudo pa- recer escandaloso en el fin de siglo, cuando estos postula- dos se hallaban tan en crisis, hoy, en los tiempos de restau: racién humanista que corren, resultan nuevamente de ma- ximo valor. También Von Burt (12) censuré acremente este insospechado aspecto, pretendidamente «reaccionarioy, del positivismo italiano, estimando que el delito leve puede ser determinado por gravisimos motivos, en tanto que otro grave puede serlo por los de mas infima entidad. Con esta critica olvidaba el penalista aleman el menosprecio que FERRI hizo siempre de lo cuantitativo, premisa de valoracién racionalis- ta inseparable de la dogmatica clasicista. En el panorama del pensamiento penal contemporaneo, al que he de referirme saltando etapas de sobra conocidas, para no hacer interminable este trabajo, la doctrina de la motivacién moral, ya dandola este franco nombre sin nece- sidad de los subterfugios ferrianos, sigue abriéndose cami- no por todas partes. CARNELUTTI considera el motivo como cactor de un interés activo prevalente» y dice que si el in- terés perseguido por el agente es tal que el Derecho garan- tiza su prevalencia sobre el interés lesionado, la violacién no constituye delito (casos de legitima defensa, necesidad. obediencia, etc.) (13). Esto es exacto, y lo fué en rigor siem- pre, aun en los tiempos de predominio legalista y formal més absoluto, pero no basta. CARNELUTTI se aproxima aqui a las tendencias pragmaticas y a la doctrina alemana de la (11) Doravo Montero, La antropologia criminal en Italia, Madrid, 1890, pag. 32. (12) Von Burt, Problemi della imputabilité, en Rev. Penale, abril de 1898. (13) Carneturtt, Teoria general del delito, ed. esp., pag. 109.402 REVISTA DE LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA «Jurisprudencia de interesesy (Interessenjurisprudenz) que tanta aceptacién logré en el campo del Derecho civil como positivismo renovado (BinveR, Franzen, WALZ...), pero la formula no sirve para acudir a situaciones de hecho en las que no se disputen precisamente las jerarquias de valores di- versos. No afectando, en ultimo término, la cuestién de la moti- vacién moral a la tipologia del delito estatico, sino mas bien a su concreta dindmica, no es de utilidad volver sobre las en- conadas disputas en torno a aquellos temas conceptuales, por lo demas tan bien disefiados por el profesor DEL Rosat en una valiosa monografia (14). La motivacién moral ha de te- ner prevalencia en la periferia del tipo, al margen de su ge- nética especificamente juridica, constituyendo tan sdélo una parte integrante definidora de la culpabilidad, como con tan- to acierto sefialara Mezcrr. Para dicho autor es innegable la importancia de la motivacién en la integracién de la culpa- bilidad, rebasando en ocasiones su valor al de lo psicolégi- co (15). También: para M. E. Mayer lo definitivo no reposa siempre en lo psiquico, afectante a la voluntad, sino en la motivacién censurable, que Iega a constituir una especie de puente entre la Voluntad y Ja Representacién (16). También estimo que debe ser valorada como una ideolo- gia propicia al psicologismo y al moralismo la del «finalis- mo», de Hans Wetzer, m&xime que desde Srammuer (17), «motivo» y «finalidad» vienen a ser sustancialmente lo mis- mo. El cfinalismo» welzeliano pretende superar el naturalis- mo informante del concepto tradicional de la accién crimi- nal —cuya tinica preocupacién era la causalidad volunta- via—, sustituyéndola por la idea de que sdlo el proceso exter- no hacia una meta es accion. Como tal deja ésta de ser un (14) Det Rosat, Acerca del pensamiento penal espafiol, Vallado- lid, 1942. (15) Mrzcer, Trat. de Derecho penal, Ed. Rev. Der. Privado, I, parrafo 36. (16) Maver (M, E.), Schuldhafte Handlung, 141-42. (17) Stammusr, Tratado de Filosofia del Derecho, ed. esp., pag. 76, nota 1.LA MOTIVACION MORAL EN EL DERECHO PENAL 403 acontecimiento causal» para constituir un «acontecimiento final», en nueva «causalidad vidente» finalista, que reempla- za a la «ciega» causalidad de los clasicos. Presupone la ac- cién asi concebida un propésito interior prevalente y una comunidad juridica exterior que valore dichos propésitos o fines, que sdlo en caso de divergencia aparecen como crimi- nales (18). En todas estas concepciones, mas o menos declaradamente eticistas, la dificultad maxima —excusado es decirlo— estriba en la referencia ultima a la norma moral de definitiva valo- racién. No se puede sustituir, en absoluto, la norma juridica escrita legalista, con lo que el Derecho se degradaria inevita- blemente a la arbitrariedad y barbarie al dejar de ser una vo- luntad racional, autarquica e inviolable. E] motivo o fin mo- rales pueden rebasar la antijuridicidad, deformarla acaso, pero jams destruirla, por lo que, de existir, deben ser coloca- dos, no en la realidad misma del tipo, sino en su periferia, no en lo esencial, sino en lo circunstancial. Cuando hay prevalen- cia absoluta del valor moral sobre el legal —en la ya citada te- sis de CARNELUTTI—, se destruye la imputabilidad o la anti- juridicidad (estado de necesidad, legitima defensa, obedien- cia, etc...), pero semejante posibilidad debe estar precisamente prevista por la norma. La trascendencia de la motivacién pe- nal no puede ser tanta —sin precepto previo que la apoye—, conformandose con influir en la mensuracién de la culpabili- dad. Materia es ésta, empero, que pertenece ya de Ileno a la técnica penal y que ha sido y puede ser resuelta de diversas maneras, (18) Werzex, Das Grundgefiige der verbrecherische Handlung (en Zeitscrift fiir die gesammt, Strafr. wissenschaft, 1938); y Der allgemei- ne Terl des deut. Strafrecht, 1940. Exposicidn en el trabajo de Ropri- cusz MuSoz, La accién finalista en Derecho penal (Rev. Jus, marzo- abril de 1944).404 REVISTA DE LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA b) La morivaci6n MORAL EN LA TECNICA DOCTRINAL DE LAS ESCUELAS Cémo ha de Hevarse a efecto, en un sistema juridico penal de morfologia legalista, la recepcién del principio de la mo- tivacién moral, es cuestién delicada, si las hay, susceptible de suscitar enconadas polémicas de escuela. Desde un punto de vista de estricto clasicismo, la valora- cién ética admisible debe ser incorporada previamente a la norma juridica escrita, definida y como enviscerada en ella. La motivacién viene a ser asj parte integrante caracterolégica de la tipicidad, sin que lo moral Ilegue a alcanzar relevancia alguna al margen de la norma. Es este el tecnicismo adopta- do por la mayoria de las legislaciones positivas por razones de oportunismo procesal a la vez que por atendibles con- sideraciones de politica criminal. E] Code Napoleén lo am- paré dando al sistema wna resonancia universal, y en nuestros Cédigos todos, ha sido el procedimiento tmico de valora- cién juridico-moral, al menos hasta la reforma de 1944. El] mecanismo de la técnica tradicional se pone de mani- fiesto, con toda su injusta nitidez, en cualquier ejemplo de los que tanto abundan en los eédigos «racionalistasn de es- tirpe napoleénica. El art. 407 del nuestro —pongo por caso de tipificacién concisa y formalista tradicional—, define y sanciona el homicidio: «El que matare a otro sera casti- gado como homicida, con la pena de reclusién menor». Pre- supuestas la voluntariedad y la ausencia de sircunstancias de justificacién o inimputabilidad, si el caso surge, la cons- truccién del delito, chomicidio», en su aspecto formalistico de tipicidad y antijuridicidad, es perfecta. Vienen, sin em- bargo, los eventos concretos, con su dindmica psicologia y moral tan diversa, y la medida racionalista y uniforme no tarda en revelarse insuficiente. Hay quien «mata a otro» para heredarle, y hay quien, igualmente, en tipicidad y an- tijuricidad formales, «mata a otro» a quien ama, con el uni- co fin de liberarle de una inevitable agonia dolorosisima. Cualesquiera que sea la opinién que se sustente acerca deLA MOTIVACION MORAL EN EL DERECHO PENAL, 405 la eutanasia, y prescindiendo de los problemas de toda in- dole que tal forma homicida plantea, es elemental recono- cer que uno y otro caso, en los ejemplos aducidos, no deben ser hermanados en la artificiosidad de una norma inflexi- ble. En la periferia del tipo debe haber alguna elasticidad que permita un libre juego de responsabilidades, «ue no puede ser otro, en una técnica legalista, que el de la moti- vacién moral. Tan obvio es esto que de antiguo los cédigos han intro- ducido en su texto motivaciones aprioristicas que constitu yen otras tantas tipificaciones morales y psicoldgicas. No otra cosa son, aparte de Jas circunstancias de justificacién ya aludidas, los tipos de infanticidio, de aborto «honoris causay y de uxoricidio, por no hablar sino de los més sefia- ladas y tradicionales. Con todo y con eso, la motivacién mo- ral no es de por si materia muy apta para las consteuccio- nes «a priori», antes bien, éstas suelen ser propicias para en- gendrar arbitrariedades e injusticias dificilmente soslayables. El marido que sorprende en adulterio a su mujer y Ja mata © lesiona, aprovechandose de la especie de excusa ubsoluto- via del art. 428 del Cédigo penal, puede hacerlo, en efec- to, por altos motivos de honorabilidad, que es Io que la ley presupone, pero cabe que lo haga también paxa conseguir una sucesién hereditaria o para libertarse del vinculo matr monial. La legalidad fracasa pues al querer introducit pre- viamente la motivacién moral definida en supuestos dados, y ésta es la fala principal del uxoricidio «honorable» prede- terminado. Lo mismo puede decirse del infanticidio o del aborto, por parte de mujeres solteras, que pueden Ilevar a cabo sus actos criminales por imperativos honorables o por otros egoistas y hasta bajamente crematisticos. No resulta, pues, satisfactoria la solucién de incorporar pura y simplemente Ja valoracién moral de los motivos a las tipificaciones legalistas. En consecuencia, la técnica juridi- co-penal ha buscado otras soluciones, vinculadas todas ellas al ejercicio del arbitrio judicial, cuyo papel va adquiriendo tan formidable cotizacién en el pensamiento contempordaneo, y cuyos paladines son los profesores SAUER, en Alemania;406 REVISTA DE LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA CALAMANDREI, en Italia, y SILVA MELERO, entre nosotros (19). E] Juez, sin embargo, aun pudiendo y debiendo valorar lo moral en el acto de la individualizacién judicial de la responsabilidad, no suele tener, por regla general, otro mar- gen de posibilidades que el que le otorga el mds o menos elastico de la extensién legalista de la pena. Y esto, en la mayoria de las ocasiones, resulta en verdad harto insufi- ciente. Se hace urgente proveerlo de una técnica que le per- mita en todo caso rebasar ese margen fatal, aun fuera de los supuestos en que las circunstancias modificativas de la responsabilidad no aparecieren especificamente determinadas. IMPALLOMENI, en nombre de la «Terza Seuolay (ecléctica entre el clasicismo y el positivismo), abandoné el riguroso formalismo manziniano reconociendo que «el examen de los motivos de una accién es de importancia capital en el De- recho penal», y proponiendo la técnica tripartita de los mo- tivos «agravantes», «discriminantes» y «atenuantesy (20). Tie- ne esta distincién un alto valor nosolégico muy superior al de otras mucho més complicadas, e incluso de mayor inte- rés psicolégico descriptivo, tales como las de Von Listz (mo- tivos de negligencia, amor, compasién, defensa personal, se- xualidad, pasién, ambicién, gloria, vanidad, envidia, fana- tismo, afan de lucro y avaricia) (21) o de Ka Srooss (bajeza de caracter, perversidad, brutalidad, engaiio, venganza, lu- cro, placer del mal, placer criminal) (22). También son pro- picias al confusionismo las distinciones en que tanto hinca- pié hizo FroriAn, entre la «voluntad» del acto en si, la «in- tencién», coordinada al fin inmediato, el «motivo psicoldé- gico», o determinante de la querencia del hecho y Ia «cons- ciencia» de la ilicitud juridica (23). Motivo e intencién se asimilan practicamente en lo que en la nomenclatura de (19) Suva Meteno, En torno a la funcién del Juez en el Estado mo- derno, Oviedo 1944. (20) Impattoment: IL omicido. Turin, 1899, 412.43. (21) Liszr (V.), Die psycholog. Grundlage der Kriminalpolitik (Zeit. fiir Strafrecht. Wissenschaft, XVI, 479). (22) Srooss, Protej de code penal suisse, 1893, suprimido luego. (23) Froniin, Tratatto, 3.% ed., 1926, I, 414.LA MOTIVACION MORAL EN EL DERECHO PENAL 407 WELzEL se denominada con mayor eficiencia «fuerza finalis- tican («zweckmissige Leitung»). Una fusién de las téenicas de Impattoment y WELZEL es lo que més ventajas efectivas pudiera reportar, especialmente si se procura, y esto es ca- pitalisimo, vincular lo ético a lo psicoldgico. La consecuencia practica de todas estas disquisiciones, el procedimiento para integrar la motivacién moral en la ca- ‘lificacién legal de los delitos, es considerado y resulté en la técnica penal moderna de dos maneras distintas, aparte de la tradicional, ya mencionada, de tipificarla en las diversas definiciones. Una es la de las «penas paralelas», con su du- plicidad de «presidios» y «prisiones» (creclusionen y «de- tenzionen de los cédigos italianos y «Zuchthausy y «Gefiing- nis» de los germnicos). Conocida desde los tiempos de BEN- THAM y tan elocuentemente defendida como medida ideal de individualizacion legal por SALEILLES, su utilidad se da por inconcusa, a condi mn, claro esta, de que no sea letra muerta ni rutina legalista (como acontece, desgraciadamente, con nuestras escalas penales del art. 73 del Cédigo), y de que exista una posibilidad de que el Juez clija la escala a aplicar, como en el paragrafo 81 del Proyecto alemén de 1909 y en el art. 49 del suizo, este ultimo notablemente limitado, por cierto, en el 65 del Cédigo promulgado el 21 de diciembre de 1937. La otra solucién, mds moderna y trascendental, puesto que afecta no sélo a la técnica penitenciaria sino a la medida de la responsabilidad, es la del reconocimiento de la rele- vancia del motivo moral como circunstancia modificativa. Fué en el Proyecto Ferri de 192] donde este tecnicismo se llevé a cabo con mayor rigor. En él se consideré circunstancia agravante, es decir, denotadora de mayor peligrosidad, la 5.* del art. 21, enunciada asi: «el haber procedido por mo- tivos fitiles e innobles». Y atenuante, indicadora de una menor peligrosidad, la 2.* del art. 22, cel haber actuado por motivos excusables o de interés publico». La técnica ferriana pasé a casi todos los modernos Cédi- gos que siguieron la plausible tendencia aludida sin preocu- parse tanto de la penalidad proporcional al delito como de408 REVISTA DE LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA las condiciones subjetivas de la responsabilidad, conforme al voto undnime del Congreso de la Asociacién Internacional de Derecho penal de Bruselas de julio de 1926. Los proyectos de Alemania, Austria, Suecia, Polonia, Grecia y Yugoesla- via, y los Cédigos de Rusia (art. 48-d) e Italia (art. 62), aco- gieron con mayor o menor amplitud la motivacién moral agravatoria y atenuatoria. El de Suiza, en su art. 64, se que- da, por decirlo asi, en la mitad del camino. Admite la ate- nuacién «por motives dignos de aprecioy («aus achtungswer- ten Beweggriinden»), pero en cambio, en el articulo siguien- te, no incluye entre las agravantes la correlativa del mévil inmoral o innoble. La sistemAtica del Cédigo helvético, seguida como a conti- nuacién se vera por el nuestro de 1944, aunque aparentemente menos armoniosa que la ferriana y soviética, tiene su justi- ficacién en la consideracién de que, al fin y al cabo, lo in- noble y egoista ha de ser la regla general en la normal ti- pificacién media de los diversos delitos del libro segundo, y que lo excepcional, y digno pues de justipreciarse a su mar- gen, es precisamente lo moral y lo noble. c) LA MOTIVACION MORAL, ALTRUISTA Y PATRIGTICA EN NUESTRO CODIGO De lo hasta ahora dicho se infiere que la introduccién de la nueva circunstancia atenuante del nim. 7.° del art. 9.°, en ocasién de la reforma de 1944, es en principio digna de todo elogio. La tradicional existencia de las penalidades parale- las, las cuatro escalas del art. 73 (conocida antes que ningiin otro Cédigo europeo en los nuestros desde el de 1848-50), era a todas luces insuficiente para las mds elementales necesida- des de la individualizacién penal: El juzgador no tiene op- cién alguna, por lo que la presunta individualizacién resulta ciega, y por otra parte, la separacién entre presidios y pri- siones es poco menos que letra muerta en la legislacién pe- nitenciaria vigente. El nuevo num. 7.° del art. 9.°, en la forma suiza de sim-LA MOTIVACION MORAL EN EL DERECHO PENAL 409 ple atenuacion, sin paralelismo simétrico de agravacién «a contra sensu», es perfectamente aceptable por las razones més arriba apuntadas. Su redaccién, sin embargo, no deja de plantear ciertas dificultades doctrinales y practicas que paso a examinar, aparte las de indole general a que se hizo referencia. En el texto se hace mencién disyuntiva a una triplicidad de motivaciones operantes al hablarse de motivos «morales», «altruistas» o «patriéticos». Al mismo tiempo tiénese en cuen- ta el criterio valorativo y cuantitativo con la férmula inme- diata «de notoria importanciay. Se han preferido estas ex- presiones concretas a las consagradas por Ja terminologia fe- rriana de motivaciones «sociales» y cantisociales», 0 a la mas amplia de «moral» simplemente, y ello puede quiza dar lu- gar a cierto confusionismo. Hubiera sido, a mi modo de ver, mas expeditivo y practico, mencionar como el precitado ar- ticulo 64 del Cédigo suizo los «motivos dignos de aprecia- cién», o de «notoria importanciay, ahorrandose discutibles referencias a conceptos filosdficos harto vagos y controver- tibles. Sin poner en tela de juicio, aunque muchas veces se haya puesto, la efectividad de una perenne idea de morali- dad, no hay que desconocer que son muchas y prestigiosas las escuelas filoséficas que la niegan, hasta el punto de que, como dice EUcKEN, una vez rota la conviccién religiosa que en otro tiempo sujeté a la Moral, es ésta, en la actualidad, una de’ las cuestiones mas plenas de incertidumbre (24). En- tre la moral de un NierzscHE y la de un Don Bosco, aun dentro de un mismo ciclo cultural y temporal, el abismo es innegable, para no hablar de disparidades todavia mas evi- dentes a lo largo de los avatares histéricos de Ja humanidad. La férmula de lo «socialy y cantisocialy que Ferri pro- pugnara, no era ciertamente de mayor utilidad, como no lo es tampoco la de «egoismo» y «altruismo», a que otros au- (24) Eucken, Les grands courants de la pensée contemporaine, Pa- cis, 1912, 4 a). Tomo 185 26