Módulo 3: Aplicación técnica del derecho

Introducción
En el presente módulo nos ocuparemos del análisis de las relaciones humanas conflictivas y sus
posibles soluciones a través del empleo de métodos de solución creados a lo largo de la historia.
Nos ocuparemos además del estudio de los métodos modernos de resolución de controversias.

Contemplaremos a la sentencia judicial y las diferentes fuentes del derecho persiguiendo explicar
cómo entendieron a las mismas las diferentes escuelas jurídicas.

Objetivos del módulo

1- Percibir la existencia de relaciones jurídicas conflictivas;

2- Precisar los métodos antiguos de solución de conflictos;
3- Reconocer los métodos modernos de solución de conflictos;
4- Diferenciar las distintas acepciones de la expresión sentencia judicial;
5- Evaluar el proceso de evolución de las fuentes del derecho;
6- Diferenciar y explicar la concepción sobre las fuentes del derecho de las distintas escuelas;
7- Precisar el grado de obligatoriedad de las fuentes del derecho;
8- Contemplar la función de las fuentes del derecho.

La búsqueda de soluciones posibles nos lleva a estudiar los métodos empleados a lo largo de la
historia para luego ocuparnos de los métodos modernos, persiguiendo diferenciar las técnicas
autónomas de las heterónomas.

Contenidos de la unidad

1- Conflictos humanos, su solución a lo largo de la historia.

2- Métodos modernos de resolución de controversias.
3- La sentencia judicial.

¿Qué es un conflicto desde el punto de vista

jurídico?
Identificar los conflictos humanos es el tema que nos ocupa. La búsqueda de soluciones posibles
nos lleva a estudiar los métodos empleados a lo largo de la historia para luego ocuparnos de los
métodos modernos, persiguiendo diferenciar las técnicas autónomas de las heterónomas.

En éste video nos convertiremos en testigos presenciales de una audiencia de mediación, una de las
técnicas de resolución de conflictos. Nuestro objetivo es tomar contacto con la implementación
práctica del método para que podamos analizarla con un espíritu crítico.
Relaciones jurídicas conflictivas
El ser humano es simultáneamente un ser social y antisocial que necesita vivir en comunidad
para realizarse plenamente, pero con frecuencia no ejerce sus funciones propias, no cumple con
sus deberes, y entra en controversias y pugnas con aquellos con los que convive. Cuando a
causa de las disputas las personas se sienten desprotegidas e inseguras frente al mundo,
contrariadas en sus relaciones personales y ajenas al proyecto común, la sociedad para poder
seguir funcionando, debe igualar las posibilidades para que todas las personas puedan vivir
dignamente, inculcando ciertos patrones de conducta y procurando que todos colaboren para
alcanzar los fines sociales.

Conflicto
Un conflicto es una relación jurídica que posee un sentido disvalioso y un significado normativo claramente
ilícito o al menos controvertido. Se trata de un tramo de conducta compartida que, habiendo comenzado
sobre la base de una buena avenencia y entendimiento, se torna luego conflictivo. En toda desavenencia las
partes vivencian directamente la injusticia, por la discordia y falta de paz, al tiempo que reclaman el
ejercicio del poder que lo solucione.

A ese tramo de conducta compartida con valor negativo las normas le proveen su significado jurídico
objetivo, aunque no siempre con absoluta precisión y claridad.
A lo largo de la historia se fueron buscando distintas formas de dar solución a los conflictos referidos.

En la antigüedad los conflictos se resolvieron mediante la venganza privada. Por este método
primitivo el agredido, o su grupo de pertenencia, devolvían la agresión al victimario. Este sistema de
resolución de conflictos presenta más inconvenientes que ventajas. En general la víctima
exacerbada, suele devolver una agresión mayor que la padecida, de esta forma pasa a ser victimario
de su agresor quien, más exaltado todavía, intenta retribuirle una agresión aún superior, generando
de esta forma una escalada de violencia que en vez de resolver el conflicto lo agrava.

La venganza privada en vez de solucionar las desavenencias las profundiza, por eso los pueblos
antiguos prescribieron el talión como limite al ejercicio de la justicia salvaje. La ley del talión se
basaba en el principio de que al delincuente se le debía inferir el mismo mal que él le había causado
a la víctima. Este sistema al introducir el concepto de proporcionalidad de la pena, supuso un avance
frente a la venganza incontrolada, aunque su aplicación continúo estando en las manos del ofendido
y no en las de un juez.

Casi todos los pueblos antiguos acotaron la venganza al agravio padecido.

Por ejemplo, en Israel este límite lo encontramos en el libro del Éxodo (21, 23 a 25). Por otra parte,
la persona que padeció la agresión y sus allegados muchas veces no tienen la certeza de quién fue el
victimario, y dirigen su venganza justiciera contra aquellos que creen que son los culpables. Es
sabido que en las multitudes el sentimiento se suma y el pensamiento se resta. Una turba enardecida
que la emprende contra quien considera responsable, no es más que un grupo humano masificado
que no brinda ninguna garantía de justicia y, con frecuencia, las consecuencias las padecen personas
totalmente inocentes que terminan muertas por un linchamiento.

En la venganza privada no prima la fuerza de la razón sino la razón de la fuerza, por eso los pueblos
antiguos primero la limitaron mediante el talión y luego la abandonaron, delegando entonces la tarea
de resolver los conflictos más graves en una persona o grupo de personas que gozaban de prestigio
social –generalmente el jefe de la comunidad, el pater familias romano, el rey, o un consejo de
ancianos–, manteniendo la autonomía de la voluntad de los damnificados sólo para solucionar las
contiendas menores.
Métodos modernos de resolución de controversias
Actualmente existen formas más evolucionadas de resolver los conflictos. Algunas dependen
totalmente de la voluntad negociadora y conciliadora de las partes en pugna; otras consisten en
acatar una solución impuesta por un árbitro elegido libremente por los contendientes; y si las partes
ni siquiera pudieran ponerse de acuerdo para elegir quién va a resolver su disputa, la tarea recae
entonces en los órganos jurisdiccionales del Estado que para restaurar la paz ejercen el poder
estableciendo normas individuales y coactivas llamadas sentencias.

a) La negociación como técnica autónoma

Negociar significa etimológicamente negar el ocio, ponerse en actividad asumiendo personalmente la tarea
de solucionar el conflicto creando, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, una norma particular de
carácter contractual. Podrán negociarse todos aquellos casos que pueden ser objeto de transacción.
El art. 1641 del CCyC dice que “La transacción es un contrato por el cual las partes, para evitar un litigio, o
ponerle fin, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones dudosas o litigiosas”.

Los acuerdos transaccionales a los que arriban libremente las partes para solucionar sus conflictos poseen:

a) el efecto de cosa juzgada en razón de los dispuesto por el art. 1642 del CCyC, lo que significa que las
convenciones pactadas en el acuerdo transaccional no pueden volver a discutirse por las partes; y,
b) la fuerza ejecutoria derivada de su carácter contractual en virtud de lo dispone el art. 959 del mismo
cuerpo legal, por la que el Estado pone a disposición de cualquiera de las partes la fuerza pública que
monopoliza para obligar a la otra a cumplir lo convenido.

En la práctica podemos distinguir tres tipos de negociaciones:

- directa,
- indirecta o
- asistida, también conocida como mediación

Según nuestro parecer no hay diferencias técnicas sustanciales entre la mediación y la conciliación, por
eso a ésta última la asimilamos a la primera.

Negociación directa es la que se da cuando las partes en conflicto logran arribar a una transacción
que soluciona el problema de forma satisfactoria para todos los contendientes. La denominamos
técnica autónoma porque depende de la autonomía de voluntad, la facultad de señorío de los
sujetos en pugna que, mediante el diálogo y haciéndose recíprocas concesiones, logran poner fin a la
desavenencia creando una norma particular de carácter contractual. Así, si una persona al realizar
reformas en su propiedad provoca daños en la del vecino, pero ambos logran establecer un dialogo,
negociar y convenir una forma para que el damnificado sea resarcido, el conflicto queda
solucionado merced al acuerdo transaccional al que autónomamente las partes han arribado.

Negociación indirecta se da cuando una o varias de las partes en conflicto, por imposibilidad o
incapacidad para negociar, no pueden arribar por si solas a una transacción y recurren a un tercero
para que los represente y solucione satisfactoriamente su disputa. También es una técnica
autónoma porque depende de la voluntad de los sujetos en pugna comisionar a alguien idóneo –
generalmente un abogado– para que actuando por ellos, exija y haga las concesiones necesarias
para arribar a una transacción. En el ejemplo anterior si una o las dos partes por razones de edad,
falta de instrucción o simplemente ausencia, no pudieran negociar personalmente podrían encargar
esta tarea a terceros que solucionen por ellos el conflicto mediante un contrato de transacción.
Negociación asistida o mediación se da cuando las partes en conflicto, imposibilitadas para
negociar personalmente o por medio de sus representantes, solicitan la colaboración de un tercero
neutral técnicamente entrenado para ayudarlos a arribar a una transacción satisfactoria. También
aquí estamos en presencia de un método autónomo porque, aunque medie un tercero que coadyuva
a la negociación, en última instancia la solución del conflicto depende de la autonomía de la
voluntad de las partes en pugna. En el ejemplo anterior, si los vecinos no pudieran negociar pero
tuvieran al menos el interés de hacerlo, podrían ponerse de acuerdo para solicitar la colaboración de
un experto en negociación llamado mediador para que los ayude a arribar a un contrato de
transacción.

b) El arbitraje como técnica parcialmente autónoma

El arbitraje es una técnica de solución de controversias mediante la cual, para ciertos supuestos la
ley autoriza a la partes a elegir a un tercero para que, ejerciendo una jurisdicción limitada, entienda
en el problema y ponga fin a la contienda creando una norma particular llamada laudo. La
denominamos técnica parcialmente autónoma porque la controversia la resuelve un juez
elegido por las partes, denominado árbitro para distinguirlo de los órganos jurisdiccionales del
Estado que gozan de una jurisdicción plena.

El árbitro recibe sus facultades directamente de las partes y sólo con relación a ellas reviste el
carácter de juez, no pudiendo pronunciarse más que sobre las cuestiones propuestas.

Pueden someterse a arbitraje todas las cuestiones que pueden ser objeto de transacción, la que sólo
es permitida respecto de intereses pecuniarios. Según lo establecido por el art. 1651 del CCyC
“Quedan excluidas del contrato de arbitraje las siguientes materias:

 las que se refieren al estado civil o la capacidad de las personas;

 las cuestiones de familia;
 las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores;
 los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto;
 las derivadas de relaciones laborales
 controversias en que sean parte los Estados nacional o local

Según el art. 1652 el arbitraje puede ser:

1) de derecho que es aquel en que el árbitro, actuando como órgano competente, siguiendo los
procedimientos y respetando los contenidos previstos por las leyes, emite una norma particular
válida y ejecutable mediante el auxilio jurisdiccional denominada laudo arbitral; y

2) de amigables componedores es aquel en que los árbitros no están sujetos a las normas
procesales y resuelven según su leal saber y entender. A pesar de la mayor libertad y
discrecionalidad que poseen en la búsqueda de la solución del conflicto, igualmente deben respetar
las normas constitucionales del debido proceso legal.

Los distintos tipos de arbitraje que mencionados corresponden a lo que se denomina el arbitraje
interno o doméstico. Pero cuando la controversia excede los límites de un Estado se la resuelve
mediante un arbitraje internacional. Por ejemplo, cuando las partes al tiempo de la celebración del
acuerdo tuvieran sus establecimientos o domicilios en Estados diferentes, o también cuando el
cumplimiento de un parte sustancial de las obligaciones excediera los límites de un Estado
(Leonardi de Herbón y Feldstein de Cardenas, 1994:28).

El proceso judicial como técnica heterónoma

Denominamos heterónoma a esta técnica porque la controversia la resuelve un órgano
jurisdiccional del Estado especialmente instituido para esta tarea. Es el juez o un tribunal el
que, siguiendo los procedimientos y respetando los contenidos de las normas superiores, conoce
y valora los hechos y aplicando el derecho crea una norma individual denominada sentencia.

La imposición jurisdiccional de esta norma particular es el acto por el cual el Estado resuelve
con carácter definitivo un conflicto, para ello la sentencia está investida de la autoridad de la
cosa juzgada y de fuerza ejecutoria. Por la primera las decisiones de los jueces no pueden
volver a discutirse por las partes y, por la segunda el Estado pone la fuerza pública que
monopoliza a disposición del vencedor para obligar al perdedor a cumplir el fallo (Alsina, 1963,
I:32).

Al órgano jurisdiccional se puede acudir:

a) directamente para resolver disputas –salvo en los casos de mediación o conciliación previa
obligatoria–;
b) después que hayan fracasado una o varias de las técnicas autónomas de resolución de las
controversias;
c) para exigir el cumplimiento forzado de los acuerdos contractuales o laudos arbitrales
incumplidos; y,
d) en aquellos supuestos para los que la ley sólo prevé como medio para resolver el conflicto la
instauración de un proceso judicial.

La sentencia judicial
Las leyes son establecidas y las costumbres generadas para ser aplicadas a los casos concretos.
Como la primera posibilidad que se le presenta a cada persona es la de cumplir con su propio deber,
lo habitual, lo que sucede en la inmensa mayoría de los casos, es que esa aplicación se produzca
espontáneamente, que la prestación sea voluntariamente realizada por el sujeto obligado. Pero para
el caso en que éste no cumpla con su deber, el titular del derecho subjetivo dispone de la facultad
para accionar provocando la intervención de los órganos jurisdiccionales para que se haga justicia.
Debemos aclarar que estamos empleando el término acción no con el significado de mínimo tramo de
conducta, sino con el sentido de modo de hacer valer los derechos, una acepción técnica que, originada en la
actio del Derecho romano, mantiene plena vigencia en el Derecho procesal. “La acción –decía el jurista
Celso– no es otra cosa más que el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe” (D. 44.7.51).
Como consecuencia de la prohibición de hacerse justicia por propia mano y de haber asumido el Estado la
función jurisdiccional, la acción es el derecho subjetivo que faculta a una persona a requerir la intervención
del Estado al efecto de efectivizar su pretensión jurídica.
 A-La sentencia es un acto procesal:
La sentencia como acto jurídico procesal consiste en la aplicación de una norma general, llevada a
cabo por un órgano jurisdiccional del Estado, declarando la protección que aquella le acuerda a un
determinado derecho subjetivo, cuando existen intereses en actual o potencial conflicto.

En un sentido amplio la palabra sentencia designa genéricamente todo acto de aplicación del
derecho objetivo mediante la cual un juez o tribunal competente resuelve las peticiones de las partes
o dispone medidas procesales. De acuerdo al contenido de la decisión esa actividad jurisdiccional
puede resolver una cuestión incidental planteada durante la tramitación del proceso –sentencia
interlocutoria– o dirimir el conflicto poniendo fin al juicio –sentencia definitiva–.

La sentencia, cuando es definitiva pone fin al conflicto dirimiendo las cuestiones debatidas, en
consecuencia es un modo de conclusión del proceso judicial.

B-La sentencia es un documento:

La sentencia como documento, es un instrumento público otorgado por un funcionario competente –un juez
o tribunal–, cumpliendo las formalidades prescriptas por las leyes, en el cual consigna el acto procesal de
aplicación del derecho objetivo.

Las formalidades prescriptas por las leyes se dividen en:

1. extrínsecas, que son todos los requisitos externos que no se refieren a las cuestiones de fondo
controvertidas en el proceso; y,

2. intrínsecas, llamadas también elementos de la sentencia, que son las partes donde se tratan los temas
disputados, cuyo desarrollo y exposición debe responder a reglas uniformes exigidas por la leyes
procesales.

Formalidades extrínsecas

La sentencia como documento está destinada a constatar la expresión del juicio del magistrado sobre la
cuestión sometida a su decisión, y como tal reviste los caracteres de un instrumento público, pues se trata de
un acto otorgado por un funcionario público en ejercicio de sus atribuciones y en la forma que las leyes
prescriben (art. 290 del Código civil y comercial).

En este sentido toda sentencia para ser válida debe estar instrumentada por escrito, debe consignar la fecha
de su emisión y debe estar firmada por el juez o los jueces otorgantes.
 1
Instrumentación: tanto en los procesos escritos como en los orales la sentencia debe expresarse por escrito,
en idioma castellano, por medios informáticos o mecánicos, en los mismos autos, con transcripción
cronológica en un protocolo especial, rubricado y foliado, llevado al efecto por el secretario, de donde se
podrán extraer luego los testimonios que sean necesarios.
 2
Fecha: debe indicar con exactitud el día, mes y año en que fue dictada. La indicación completa de la fecha
permite verificar si fue emitida dentro del plazo fijado al juez para pronunciarse, y si el día que emitió la
sentencia era hábil o inhábil, ya que las actuaciones procesales, salvo excepciones, deben efectuarse en día
hábil bajo pena de nulidad.
 3
Firma: debe llevar la firma completa del juez o los jueces que la pronunciaron, algunas leyes exigen además
que contenga la firma del secretario. Si falta la firma del juez, aunque la sentencia esté suscripta por el
secretario, carece de fuerza normativa. Esta omisión no puede ser subsanada por un tribunal superior.

C-Formalidades intrínsecas

Aunque muchas veces los tres elementos no se presenten claramente perfilados, toda sentencia debe
contener: resultandos, que sinteticen los hechos probados en autos; considerandos técnico jurídicos, que
son la expresión de la comprensión e interpretación objetiva de los hechos probados; y, fallo dispositivo de
la cuestión sometida a juicio.
 1
1- Resultandos: es la primera parte de la sentencia donde se exponen los hechos, en ella se consigna
todo lo que resulta de los documentos y escritos que recogen las actuaciones de un procedimiento
judicial. El juez resume la demanda, la contestación, y todo el trámite del expediente, detallando: la
designación de las partes, el objeto del litigio, las distintas versiones de los hechos, la causa de la
pretensión, el fundamento jurídico, y la relación de todo el tramite probatorio.
 2

2- Considerandos: es la parte donde el juez debe exponer la motivación de su decisión, las razones que
lo llevan a adoptar una determinada solución. Dentro de los considerandos podemos distinguir: a) el
examen de la prueba que detalla lo que resulta acreditado respecto de los hechos alegados por las
partes; b) la determinación de la norma aplicable con citación expresa de las leyes correspondientes,
debiendo integrarse la norma legal en caso de laguna; y, c) el examen de las condiciones de la acción
para determinar su procedencia (derecho: normas que amparan el caso; calidad de las partes:
legitimación activa y pasiva; y, en materia de derecho privado, el interés: requisito necesario para
poner en movimiento la actividad jurisdiccional, ya que sin interés no hay acción).

Dentro de los considerandos debemos distinguir entre:

- los argumentos esenciales denominados ratio decidendi,
- de lo dicho de paso llamados obiter dictum.

RATIO DECIDENDI: Los primeros son la razón para decidir, los argumentos que constituyen la base de la
decisión del tribunal, la motivación principal de la sentencia entendida como la formulación de la norma o
principio general que constituye su fundamentación necesaria, y que puede llegar a tener fuerza vinculante
más allá del caso (art. 3 del CCyC).

OBITER DICTUM: Los segundos son los razonamientos que corroboran la decisión principal, pero
carecen de poder vinculante, pues su naturaleza es meramente complementaria y son un simple criterio de
interpretación que sólo poseen fuerza persuasiva en función del prestigio y jerarquía del tribunal del que
emanan.
 3

3- Fallo: es el pronunciamiento definitivo en un proceso judicial, la parte dispositiva de la sentencia

condenando o absolviendo al demandado, y resolviendo todos los puntos litigiosos que hayan sido
 objeto de debate. La norma expresa y puntual sobre el contenido de la pretensión deducida, que pone
fin al pleito y produce los efectos de la cosa juzgada y la fuerza ejecutoria.

Debemos aclarar que toda sentencia debe contener necesariamente todas las formalidades extrínsecas e
intrínsecas consignadas. Sin embargo, aun cuando ninguno de los tres elementos pueda estar ausente,
muchas veces se presentan de manera indiferenciada. Así, mientras en las sentencias de primera instancia los
resultandos y considerandos aparecen claramente escindidos, con frecuencia no lo están en las sentencias de
los tribunales superiores que, redactadas de una manera más sintética, suelen remitirse a los resultandos de la
sentencia que motivó el recurso.

D-La sentencia como norma

El Código civil y comercial en su art. 3° prescribe “El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a
su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.” El acto procesal documentado por escrito
mediante el cual el juez aplica la ley o la costumbre a un caso particular es, al mismo tiempo, un acto de
creación normativa. De esta forma los jueces al crear la norma individual que pone fin al conflicto están
cumpliendo “…la función propia que les toca al completar la creación escalonada del derecho” (Cossio,
1964:179; Recaséns Siches, 1956:209).
La sentencia constituye una norma distinta de la ley que aplica y del derecho que reconoce o acuerda ; es una
norma nueva que se incorpora al ordenamiento jurídico creando para las partes la obligación de acatarla.

La sentencia es una norma jurídica individual, válida y legítima, dictada por un juez competente, con
el fin de resolver tras el debido proceso, un caso conflictivo o controvertido.

De ésta definición podemos extraer los siguientes caracteres:

Norma jurídica
La sentencia es una norma ética, una regla de conducta proyectiva que prescribe lo que debe ser. Dentro de
las normas éticas pertenece a la especie de las normas jurídicas, es decir, a aquella categoría de normas
bilaterales que no sólo imponen un deber a un sujeto, sino que al mismo tiempo autorizan a otro a exigirle
coactivamente el cumplimiento de lo que la regla prescribe. La sentencia como norma jurídica posee una
estructura lógica disyuntiva. Basándose en un conjunto de antecedentes consignados en los resultandos y
considerandos, prescribe un proceder como debido en el fallo que absuelve o condena y, expresa o
implícitamente, otro modo de actuar para el caso de incumplimiento –apercibimiento–.

Individual
A diferencia de las normas generales que prescriben lo que debe ser aludiendo a los sujetos destinatarios de
sus regulaciones como arquetipos y a sus conductas como categorías, la sentencia prescribe el proceder
concreto de las partes en juicio, es decir, referido personalmente a ellas y circunstanciado en tiempo y
lugar. Sin embargo, más adelante veremos como una sentencia, en la medida en que se torna ejemplar,
sienta jurisprudencia y adquiere cierto grado de generalidad.
Mientras la ley se refiere al locador y al locatario y prescribe que vencido el contrato de locación éste último
debe restituir el bien alquilado al primero, la sentencia condena en concreto a Juan a restituir a Pedro en el
plazo de diez días, el bien ubicado en la calle Magallanes 132, bajo apercibimiento de emplear la fuerza
pública para desalojarlo en caso de incumplimiento.

Válida y legítima
Al definir la equidad como el desempeño de la función propia del órgano jurisdiccional, explicamos que
consiste en resolver con justicia el caso particular aplicando para ello la norma general. Luego vimos
que la validez de toda norma, incluidas las sentencias, depende de su adecuada fundamentación en una
norma superior (art. 3° del CCyC). Por fin, establecimos que toda sentencia que no fuera el resultado de una
adecuada aplicación de la norma general, que no estuviera “razonablemente fundada”, podía ser recurrida
por arbitrariedad.
Si bien es necesario que toda sentencia esté formal y materialmente fundamentada en una o más normas
generales obligatorias –ley, costumbre y jurisprudencia–, ello no es suficiente ya que además debe ser
legítima, debe expresar un sentido axiológico de justicia de acuerdo con los valores sociales vigentes.
Dicho en otras palabras, los jueces no sólo deben cumplir con los requisitos previstos en las normas
superiores para crear normas individuales válidas, sino que además, con ello deben cumplir la expectativa
constitucional de “afianzar la justicia”.

Proviene del juez

Por juez debe entenderse el órgano jurisdiccional competente, que puede ser unipersonal –un juez
propiamente dicho– o colegiado –una cámara o corte). Según el órgano jurisdiccional que emite la sentencia,
ésta puede ser de primera instancia, de segunda instancia (o alzada), y aun superior, en los casos que el
ordenamiento jurídico lo permite.
La pretensión de los interesados de que se revise una sentencia se llama recurso. La sentencia que no puede
ser objeto de recurso alguno, porque los interesados no lo han interpuesto en término o porque el
ordenamiento jurídico no lo admite, se llama sentencia firme, o también sentencia pasada en autoridad de
cosa juzgada. La cosa juzgada es el principal efecto de la sentencia y constituye un resorte esencial del
sistema normativo por lo que será explicada en detalle en el siguiente punto.

Debido proceso

La sentencia que resuelve el conflicto debe estar precedida del debido proceso, deben haberse cumplido
todos los trámites prescriptos por las leyes con el fin de asegurar la inviolabilidad del derecho de defensa en
juicio garantizado por el art. 18 de la Constitución Nacional. La determinación de cuáles son los actos que
deben llevar adelante los operadores jurídicos para garantizar este derecho corresponde al Derecho procesal.
Excepcionalmente las leyes autorizan a los órganos jurisdiccionales a emitir decisiones de oficio, esto es, a
emitir resoluciones por propia iniciativa. Este proceder, sin embargo, no afecta la garantía que estudiamos,
porque en tales supuestos ese es el debido proceso. Obviamente, que cuando la sentencia queda firme ya no
puede válidamente revisarse si se ha cumplido con este requisito.

Referida al caso
La facultad de los jueces de emitir normas jurídicas se diferencia de los demás órganos estatales.

Los órganos estatales poseen libertad para valorar la oportunidad, el alcance y el contenido de las normas
generales que establecen, respetando siempre las normas superiores que regulan sus funciones.

Los jueces, en cambio, deben aguardar a que se produzca el caso, y sólo entonces podrán decidir dentro de
los límites determinados por éste.

El legislador cumpliendo los requisitos previstos en la Constitución para la creación de las leyes puede
establecer una norma general que prescriba que el deudor debe pagar lo debido al acreedor.

Pero el juez debe esperar a que una persona determinada accione; recién cuando José demande a Luis por el
cobro de cien mil pesos, el juez podrá emitir su sentencia rechazando la demanda o condenando Luis a
pagarle a José cualquier suma de dinero que no supere los mil pesos; sin embargo, no podrá condenar a Luis
a pagarle a otra persona, ni a pagar una suma mayor, ni tampoco podrá condenar a un tercero a pagarle esa
deuda a José.
Efectos de la sentencia
Cuando las personas que tienen un conflicto entablan un proceso judicial pretenden obtener del
órgano jurisdiccional una sentencia que decida definitivamente el litigio, de modo tal que la
cuestión no pueda volver a discutirse en el mismo juicio, ni en ningún otro posterior –non bis in
idem–, y que en caso de contener una condena, ésta pueda ser ejecutada sin nuevas revisiones.

A la irrevocabilidad de la sentencia se la llama cosa juzgada y a la posibilidad de hacerla efectiva

sin más dilaciones se la denomina fuerza ejecutoria (Alsina, 1961, IV:123).

Cosa juzgada
La expresión latina res iudicata significa cosa juzgada o juicio dado sobre la litis, y constituye el efecto
más importante de la sentencia: su validez y estabilidad definitivas respecto de las partes en litigio y con
relación a la concreta situación de hecho juzgada.

Explica Alsina “Por eso se dice que la cosa juzgada es el principal efecto de la sentencia: otorga a ésta la
autoridad de la ley, que se extiende no sólo a los mismos jueces, sino a todos los órganos del Estado; el
legislador no puede dictar una ley desconociendo el derecho que una sentencia admite, ni puede el Poder
ejecutivo negar su auxilio para su cumplimiento” (1961, IV:134).

La cosa juzgada se traduce en dos consecuencias prácticas:

1ª) una negativa para la parte condenada, o para aquél cuya demanda ha sido rechazada, ya que no podrá
volver a discutir la cuestión decidida en ese juicio, ni en ningún otro posterior; y,

2ª) una positiva para la parte cuyo derecho ha sido reconocido ya que le permite obrar en justicia sin que a
ningún juez o a otra autoridad le sea permitido desconocer la decisión tomada (Alsina, 1961, IV:123 y 124).

Para los romanos la cosa juzgada se fundamentaba en la exigencia práctica de asegurar la certidumbre en el
goce de los bienes.

En el medioevo se sostuvo que constituía una presunción de verdad.

Savigny, contra esa presunción, afirmó que la fuerza legal de la sentencia se fundaba en una ficción de
verdad creada para dar estabilidad a las relaciones jurídicas.

Desde entonces se han enunciado diversas teorías para fundamentar éste efecto de la sentencia, aunque
consideramos que la más acertada es la que sostiene que responde a “la necesidad de seguridad jurídica a
fin de dar estabilidad a las relaciones de derecho…” (D. 44, 2; 1879:166; Alsina, 1961, IV:130 y ss.).

Cuando la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada se la considera la solución jurídica que corresponde
al caso y la se tiene por verdadera –res iudicata pro veritate habetur–. La opinión que considere que una
sentencia firme es contra legem, por muy razonable que sea, constituye tan sólo un criterio particular de
quien lo emite. La realidad jurídica es que esa sentencia ha quedado incorporada al ordenamiento normativo
y que, de allí en más, prevalece jurídicamente frente a la opinión de cualquiera que la critique.
Según el grado de estabilidad que adquiera la sentencia podemos distinguir:

- la cosa juzgada formal: La primera se refiere a la imposibilidad de volver a discutir el asunto

en el mismo juicio, por haber consentido la sentencia o por haber agotado los recursos, aunque el
caso pueda ser revisado en un juicio ulterior. Así, una sentencia irrecurrible dictada en un juicio de
ejecución de un pagaré, tiene fuerza de cosa juzgada formal que permite su ejecución pero, como no
constituye cosa juzgada material el condenado conserva el derecho de promover un juicio ordinario
posterior sobre el mismo tema.

- la cosa juzgada material: La cosa juzgada material, en cambio, se produce cuando a la

irrecurribilidad se le agrega la inmutabilidad de la decisión. La sentencia no sólo es inapelable,
sino que además no puede ser reconsiderada ni cambiada en un juicio posterior.

En la práctica puede haber cosa juzgada formal sin cosa juzgada material, pero no a la inversa,
porque la cosa juzgada material tiene como presupuesto la cosa juzgada formal. Así, una sentencia
definitiva dictada en juicio ordinario de daños y perjuicios que queda firme, produce cosa juzgada material
porque supone la inadmisibilidad de todo recurso –irrecurribilidad– y acarrea además la imposibilidad de
que esa decisión sea modificada –inmutabilidad–.

Fuerza ejecutoria
El objeto de la función jurisdiccional es ejercer el poder para mantener la paz en la coexistencia vinculada.
Por eso las personas que tienen un conflicto no deben hacer justicia por propia mano, sino que deben acudir
al órgano judicial competente para obtener una sentencia que decida la controversia.

Esta constituye una norma individual que lleva implícita una sanción, lo que supone, llegado el caso, la
posibilidad del empleo de la fuerza para lograr su aplicación.

De ahí que el juez no sólo tenga la facultad de conocer el litigio –notio–, y de resolverlo –iudicium–, sino
también de hacer cumplir lo decidido en la sentencia –executio–.

La fuerza ejecutoria es un efecto conexo al de la res iudicata, ya que sólo podrá exigirse coactivamente el
cumplimiento de las sentencias que tienen autoridad de cosa juzgada. En otras palabras, sólo podrá ser
forzado el cumplimiento de las sentencias que previamente hayan alcanzado estabilidad definitiva. Esta
característica se traduce en la fuerza que el derecho objetivo atribuye a los resultados del proceso
judicial, vale decir, en el respeto y subordinación exigidos por lo decidido en el juicio.

“Es hora de que comprendamos con toda claridad –decía Recaséns Siches– que, en definitiva, la expresión
última y máxima de lo jurídico es siempre la sentencia ejecutoria” (1985:172).

Debemos aclarar que no todas las sentencias que resuelven controversias son de condena. Las hay
meramente declarativas que contienen sólo un reconocimiento que alcanza por sí mismo para satisfacer los
intereses del beneficiario. Así, la sentencia que reconoce la filiación de una persona es simplemente
declarativa, su eficacia no depende de ningún procedimiento posterior y, aun cuando las leyes prescriban
ciertas formalidades como condición para extender sus efectos a terceros –p. e. su inscripción en algún
registro–, su omisión no la priva de los efectos de la cosa juzgada. Lo mismo ocurre con las sentencias
constitutivas de estado o derechos, que proyectan sus efectos hacia el futuro y resultan meramente
declarativas en cuanto al pasado (Alsina, 1961, V:24).

La tutela jurídica a cargo del Estado no siempre se agota con la constatación de la situación de hecho –
notio– y la consiguiente declaración del derecho –iudicium–; una nueva actividad puede ser necesaria si el
condenado no acata voluntariamente la sanción prescripta en la sentencia.

Para asegurar el acabado cumplimiento de la decisión judicial, aún contra la voluntad del condenado, el
órgano jurisdiccional dispone de la fuerza estatal –executio–. Dicho en otras palabras, cuando una
sentencia condenatoria que ha alcanzado la firmeza de cosa juzgada no es espontáneamente cumplida, se
puede lograr su acatamiento forzado mediante una nueva intervención del órgano jurisdiccional.

De lo contrario ¿de qué le valdría al locador obtener una sentencia judicial que condena al locatario a
restituirle la propiedad por haberse vencido el plazo de la locación, si una vez firme esa decisión no pudiera
hacerla efectiva, si no dispusiera de los medios jurídicos para lograr que el inquilino desocupe el inmueble?
De igual modo, ¿qué beneficio le reportaría al trabajador lograr una sentencia judicial que condena al
empleador a pagarle una indemnización por despido injustificado, si una vez estable dicha decisión judicial
no pudiera lograr el cobro efectivo del dinero que le deben?

"Un conflicto es una relación jurídica que posee un sentido disvalioso y un significado
normativo claramente ilícito o al menos controvertido. Se trata de un tramo de conducta
compartida que habiendo comenzado sobre la base de una buena aveniencia y
entendimiento se torna luego conflictivo". (Ricardo Ginés García)

Fuentes del Derecho

La expresión jurídica “fuentes del derecho”, de uso tan frecuente en todas las ciencias jurídicas
particulares –civil, penal, comercial, etcétera–, posee diversas acepciones que dependen de las
distintas concepciones iusfilosóficas. Por esta razón, el tema se ha tornado uno de los más
complejos de nuestra materia, generando importantes polémicas entre juristas y filósofos del
derecho. El carácter polisémico de la palabra “fuente” le traslada toda su equivocidad a la expresión
jurídica “fuentes del derecho” dificultando su correcta comprensión (Legaz y Lacambra, 1953:51;
Cueto Rúa, 1971:13).

En el estudio de los hechos jurídicos se abordará a los hechos como causa de la relación jurídica y
no como un hecho objeto de prestación.

Contenidos de la unidad
 1
1- Origen y evolución histórica de las fuentes.
2- Las fuentes del derecho según las distintas escuelas.
3- Propuesta integrativa
4- El orden jerárquico de las fuentes, obligatoriedad de las fuentes. Panorama de las fuentes desde el
punto de vista de los operadores jurídicos.
5- Reglas de aplicación judicial del derecho. Objetividad y arbitrariedad.
¿Qué son las fuentes del derecho?
Con la expresión fuentes del derecho se intenta dar respuesta a varios interrogantes. Comenzando
por aquellos que poseen el común denominador de entender al derecho como un sistema de normas
válidas, las preguntas más frecuentes son:
¿cuál es el origen del derecho?;
¿cómo se manifiesta el derecho?;
¿quién tiene autoridad para crear el derecho?;
¿cuándo el derecho es válido?
Otras preguntas también habituales son:
¿de dónde obtiene el legislador el contenido de las leyes?;
¿cómo accede el historiador al conocimiento de un derecho antiguo?;
¿cuál es el origen de las obligaciones?

Veamos cómo se responden cada uno de estos interrogantes:

¿Cuál es el origen del derecho? Esta pregunta intenta descubrir las causas que han creado el
derecho en una comunidad, vale decir, los hechos de la vida social con fuerza para generar normas.
Sociólogos y etnólogos han propuesto a la naturaleza humana, al sentimiento jurídico del
pueblo, o a la economía, como fuentes que originan el derecho.

¿Cómo se manifiesta el derecho? Esta pregunta pretende descubrir cómo se expresa culturalmente
una entidad tan difícil de aprehender como es el derecho. Leyes, costumbres, precedentes
jurisprudenciales y doctrinas científicas serían las fuentes de manifestación del derecho.

Quién tiene autoridad para crear el derecho? Esta pregunta trata de descubrir quiénes son los
sujetos facultados para establecer normas válidas en una sociedad. Según las épocas y los países han
existido distintas personas con esta potestad. Modernamente los legisladores y otros órganos
competentes del Estado serían las fuentes porque de ellos emanan las normas.

¿Cuándo el derecho es válido? Esta pregunta pretende identificar el fundamento de validez de una
norma jurídica. En este sentido, las fuentes del derecho serían las normas jurídicas superiores,
en tanto que prescriben los requisitos que deberán cumplirse para que las inferiores sean válidas.

¿De dónde obtiene el legislador el contenido de las leyes? Esta pregunta trata de descubrir los
fenómenos jurídicos y extrajurídicos que emplea el legislador para determinar el contenido de las
normas legales. En este sentido son fuentes de las leyes las costumbres sociales, las doctrinas
jurídicas, el derecho comparado, los postulados filosóficos, las enseñanzas religiosas, los
valores sociales vigentes, y las leyes y documentos jurídicos antiguos.

¿Cómo accede el historiador al conocimiento de un derecho antiguo? Esta pregunta pretende

identificar los documentos jurídicos y extrajurídicos necesarios para lograr el conocimiento de un
derecho que ya no está socialmente vigente. En este sentido, son fuentes del conocimiento
histórico del derecho los códices, papiros, inscripciones epigráficas, los textos legales,
judiciales y doctrinarios antiguos, e incluso las obras literarias de la época.

¿Cuál es el origen de las obligaciones? En un sentido mucho más técnico, esta pregunta intenta
descubrir los hechos naturales y humanos capaces de generar una relación jurídica obligacional,
también denominada relación jurídica del derecho de crédito. Por tradición que viene del Derecho
romano se habla de fuentes de las obligaciones.

Fuentes del derecho en el Common Law y el

sistema continental
El mundo jurídico contemporáneo está dividido en dos grandes áreas de influencia jurídica que
conciben al derecho, su evolución y sus funciones técnicas, y hasta su propia enseñanza académica,
de manera distinta.

En este apartado comenzaremos por comentar brevemente el funcionamiento de las:

- fuentes en el sistema anglosajón, también llamado del common law,

- fuentes en el sistema jurídica propio del continente europeo, también llamado continental,
al cual pertenece nuestro país, y cuyos orígenes se remontan sin solución de continuidad
hasta el antiguo Derecho romano.

a) Evolución de las fuentes en el sistema del Common Law

Habiendo sido romana durante muchos siglos, al producirse la disgregación de la parte occidental del
imperio, Inglaterra se retrotrajo a un estadio consuetudinario, evolucionando de allí para conformar un
sistema jurídico distinto que se extendió a los países que formaron parte del Imperio Británico.

En sus orígenes los jueces se basaron en las costumbres para sentenciar los litigios, pero como sus
decisiones tenían el valor de precedentes obligatorios para los futuros casos, lentamente la costumbre fue
reemplazada por la jurisprudencia.

Tradicionalmente el fundamento de la obligatoriedad del precedente judicial se sustentaba en la costumbre,

de forma tal que la jurisprudencia era su forma de exteriorización, y se acudía a ella tan sólo para comprobar
la existencia de la costumbre. De esta forma, la evolución de la jurisprudencia manifestaba los cambios de la
costumbre en que las sentencias se sustentaban. Durante mucho tiempo la costumbre fue la fuente
principal de este sistema, sin embargo, la jurisprudencia gradualmente la ha ido desplazando y
actualmente ocupa el lugar central.

Comparten esta concepción del derecho Gran Bretaña y todos los países que
recibieron la influencia jurídica anglosajona, como por ejemplo, Australia, Nueva
Zelanda, Pakistán y Malasia. Cabe destacar sin embargo, que los Estados Unidos
de Norteamérica y Canadá, aunque suelen señalarse como formando parte de
esta concepción, en realidad poseen un sistema mixto con constitución federal
escrita, y estados particulares –como Louisiana y Québec–, que mantuvieron la
preeminencia del derecho escrito.
b) Evolución histórica de las fuentes en la tradición romanista

A la tradición llamada por su origen romanista y por su desarrollo designada también como continental o
de derecho escrito, pertenecen la República Argentina, los países iberoamericanos, los del continente
europeo, y muchos otros estados que, sin pertenecer directamente a nuestra cultura jurídica, la han adoptado
por su valor técnico. Entre los más distantes podemos mencionar al derecho chino y al japonés.

El Derecho no permanece inmóvil sino que se desarrolla y modifica. Las normas jurídicas están sujetas a
una continua mutación, quedan en vigor por algún tiempo y después son sustituidas por otras. Esta constante
renovación obedece, ante todo, a que el Derecho objetivo es un producto del espíritu humano y en la misma
medida en que éste se desarrolla aquél también evoluciona (Del Vecchio, 1936:236).

La costumbre ha sido considerada siempre como la primera fuente del derecho de nuestro sistema.
Definida por muchos como “conducta repetida con convicción de obligatoriedad”, nos preguntamos ¿la
conducta es obligatoria porque se la repite, o se la repite por ser obligatoria? Hemos expuesto en el XVI
Encuentro Nacional de Profesores de Derecho Romano, que la conducta se repite porque es obligatoria. Pero
entonces surge un nuevo interrogante ¿por qué son obligatorias ciertas conductas? Ese carácter proviene del
valor que la sociedad le asigna a determinados acciones, y cuyo fundamento originario está en el sentido
ejemplar del obrar de los arquetipos míticos. De donde podemos concluir entonces, que la primera fuente
son los valores sociales vigentes (García, 2003).

En su evolución histórica el derecho evidencia un grado creciente de objetivación. Las investigaciones

sociológicas y antropológicas han confirmado que el origen del derecho como primera significación objetiva
ha sido consuetudinario, pero con el progreso de los pueblos, la costumbre de origen espontáneo, irreflexivo
e inconsciente no fue suficiente garantía para asegurar el desarrollo armónico de la vida social. Fue
necesario en ese momento, fijar las reglas de convivencia de manera deliberada y consciente. Aparecieron
entonces, individuos a los que las distintas comunidades les reconocieron la facultad de crear las leyes.

La actividad legislativa fue acrecentándose en extensión e importancia. En efecto, los órganos legislativos
que comenzaron por interpretar, compilar y redactar las costumbres preexistentes, muy pronto empezaron a
innovar y modificar el Derecho consuetudinario. Casi todas las leyes primitivas son recopilaciones de
costumbres ancestrales, pero las normas legales rápidamente adquirieron independencia, llegando a
convertirse en el medio más apto para desarrollar, reformar o abolir las normas precedentes.

Este proceso culmina cuando la ley se ubica como la fuente principal y comienza el estudio dogmático
del derecho.

En el sistema romanista se pueden destacar de manera muy simplificada cuatro momentos en la

evolución histórica de las fuentes:
 1
1- la descentralización en la creación y aplicación de las normas: aparición costumbre general;
2- la centralización en la aplicación de las normas: aparición de la jurisprudencia;
3- la centralización en la creación de las normas: aparición de la ley;
4- constitución de la ciencia dogmática del derecho: aparición de la doctrina. (Aftalion-Vilanova,
1992:651 a 653, 694 a 700 y 722 a 723; Del Vecchio, 1964:411).
 1- Descentralización en la creación y aplicación de las normas: aparición de la costumbre general

En un sistema jurídico primitivo impera la descentralización porque no hay órganos específicamente

encargados de crear las normas. El derecho objetivo se manifiesta como una espontánea creación de la
inmensa mayoría de los miembros de la comunidad y recibe el nombre de costumbre. Las normas
consuetudinarias surgen del comportamiento colectivo, directamente creadas por la comunidad, es el
acatamiento general el que les confiere su validez, la que resulta renovada por la repetición de cada nuevo
acto.
Al mismo tiempo, en un Estado descentralizado la coacción no ha sido monopolizada por determinados
individuos, y es también la inmensa mayoría de los miembros de la comunidad la que actúa como órgano
jurisdiccional. Un resabio de esta actuación de todo el grupo en la administración de justicia es, por ejemplo,
la lapidación, forma de ejecución en la que toma parte todo el pueblo.

2- Centralización en la aplicación de las normas: aparición de la jurisprudencia

El primer paso hacia la centralización se da con la aparición de los órganos jurisdiccionales.

Generalmente en los primitivos grupos clánicos o gentilicios, el individuo que cumplía el ministerio
sacerdotal, por la posición de prestigio que detentaba, asumía simultáneamente la función de jefe
guerrero y comenzó a actuar como juez en la resolución de los casos conflictivos y, poco a poco, su
acción se fue haciendo exclusiva y quedó como único órgano encargado de administrar justicia. Tal lo
acontecido con el pater en la gens romana.
El establecimiento de un órgano jurisdiccional permanente y diferenciado, se hace también, sobre la base de
un generalizado consentimiento comunitario, y este mecanismo es igual al que le confiere validez y
legitimidad a las normas consuetudinarias. En el momento de la centralización jurisdiccional, la costumbre
sigue imperando en forma indiscutida, pero ésta se manifiesta desdoblada en dos aspectos: a) determinando
formalmente quien será el encargado de dirimir los conflictos que se presenten en la comunidad; y, b)
determinando materialmente que debe decidir el órgano jurisdiccional. Con el paso del tiempo, y en la
medida en que los órganos jurisdiccionales tienden a resolver los casos similares de una manera
análoga, surge una nueva forma de costumbre acotada al ámbito judicial, que en el lenguaje de
nuestro país se conoce como jurisprudencia. Si bien los órganos jurisdiccionales no están expresamente
facultados para introducir normas consuetudinarias, a partir del acatamiento general de la comunidad se les
reconoce tal facultad y se convalida su obra normativa.

3- Centralización en la creación de las normas: aparición de la ley

El tránsito de la costumbre a la legislación, se produce cuando la comunidad delega la función legislativa en

órganos permanentes y diferenciados. Una vez más el acatamiento general funciona como sustento de dicha
autoridad. La costumbre delegante –norma fundamental concreta– determina quién es el encargado de
establecer las normas generales escritas, reconoce la calidad de legisladores a ciertos individuos de la
sociedad, al tiempo que deja indeterminado el contenido de las leyes que van a establecer.
Esta etapa marca el paso de la prehistoria del derecho, a la historia del derecho. De la costumbre como un
derecho inorgánico que se transmite oralmente, a la ley como un derecho nuevo deliberadamente
puesto por escrito, que por su carácter textualizado se presenta mucho más estable, facilitando su
divulgación, y brindando seguridad y certidumbre del contenido sus prescripciones. Estamos en el
punto culminante de la objetivación, en el cual la ley se descubre como una racionalización jurídica
deliberadamente establecida. En la historia del Derecho romano esto ocurrió al sancionarse la Ley de las
XII Tablas.
A pesar de las innegables ventajas que la ley posee, la costumbre y la jurisprudencia nunca van a
desaparecer. La deliberada creación de normas escritas –leyes– va a la zaga de la evolución social, cuando
los legisladores no proveen las leyes que la sociedad necesita, ésta se las procura espontáneamente por
medio de usos sociales que, en la medida en que adquieren convicción de obligatoriedad, se convierten en
costumbre jurídica. Por otra parte, las normas legales por su carácter general siempre necesitan ser
especificadas por los órganos jurisdiccionales encargados de su aplicación, generando de esta forma la
costumbre judicial que llamamos jurisprudencia.

4- Constitución de la ciencia dogmática del derecho: aparición de la doctrina

Después que surgen las tres fuentes que poseen un carácter esencialmente normativo –costumbre,
jurisprudencia y ley–, están dadas las condiciones para la constitución de la ciencia jurídica. En efecto,
siendo la ciencia del derecho dogmática, es decir normativa, sólo puede desarrollarse si existen previamente
normas jurídicas que estudiar, coordinar y sistematizar con vistas a su aplicación práctica . Por eso, la
doctrina, entendida como resultado de la actividad científica de los juristas, es la última fuente del
derecho en aparecer y no posee carácter obligatorio.
En honor a la vocación jurídica descollante de los romanos nos vemos obligados a reconocer que la
doctrina –llamada por ellos iurisprudentia–, surgió como fuente antes de que establecieran la ley
decenviral por la actividad del Colegio de los Pontífices, llegando incluso, en época del Principado, a
adquirir carácter vinculante cuando los jurisconsultos ejercían el ius publicae respondendi como facultad
delegada del príncipe. Pero salvo en ésta circunstancia histórica excepcional, el desarrollo de la ciencia del
derecho y el surgimiento de la doctrina como producto intelectual, requieren de cierto grado de civilización
que no se verifica en los primitivos pueblos ágrafos.

Las fuentes del derecho según las distintas escuelas

Las fuentes del derecho surgieron como el resultado de un largo proceso de evolución histórica. Sin
embargo, como las distintas escuelas jurídicas entienden el derecho de manera diversa, le asignan a
la expresión “fuentes del derecho” significados distintos. Por esta razón, no todas las concepciones
jurídicas coinciden en reconocer las fuentes reseñadas. Veamos algunas de las concepciones más
influyentes:

A- Para las escuelas iusnaturalistas el Derecho natural es el fundamento indispensable del

Derecho positivo. Aunque aquél consista únicamente en unas simples directrices generales para la
elaboración del derecho positivo, y no sea suficiente por sí sólo para regular la convivencia social,
constituye sin embargo la fuente originaria de todo el derecho creado por los hombres.

B- Para la Escuela de la exégesis no hay más derecho que la ley establecida por el Estado.
Esta corriente de pensamiento asume un positivismo estatal y legalista que descalifica a la
costumbre como fuente. Desconoce además el valor de la doctrina y le niega toda posibilidad
creativa al juez, obligándolo a aplicar la ley por vía de un razonamiento deductivo denominado
silogismo judicial. Esta postura influyó decididamente en la redacción del primer Código civil
argentino y en los estudios doctrinarios iniciales de sus normas.

C- Para la Escuela histórica el derecho, lejos de ser una creación arbitraria del Estado, es una
manifestación del “espíritu del pueblo” cuya expresión social inmediata es la costumbre.
Reconoce sin embargo, que esta manifestación jurídica espontánea debe ser estudiada y
sistematizada por los juristas para que llegado el momento oportuno, el derecho consuetudinario
doctrinariamente esclarecido se integre como contenido de las leyes. De esta forma Savigny
reconoció la existencia de otras fuentes distintas de la ley.

D- Dentro de la Escuela científica francesa la propuesta de, François Gény significó un avance
en relación al legalismo imperante. Así, frente a la insuficiencia de la ley para resolver un caso,
sostuvo la necesidad de acudir a otras fuentes formales: primero a la costumbre, luego a la
autoridad –jurisprudencia y doctrina modernas–, después a la tradición –jurisprudencia y
doctrina antiguas–, y si todas estas fueran insuficientes, a las fuentes no formales reveladas por la
libre investigación científica.

Propuesta integrativa: fuentes de sentidos

jurídicos generales
La diversidad de enfoques en torno al tema de las fuentes del derecho provocó durante años que los
desorientados estudiantes preguntaran “¿qué definición es la correcta?” Lamentablemente nuestra respuesta
era “todas son correctas siempre que se las interprete en el contexto de la corriente de pensamiento que las
generó”. Por esa razón hace algunos años encaramos la tarea de compatibilizar las principales concepciones,
con vistas a integrarlas de una manera útil y accesible para quienes inician sus estudios jurídicos. Como
nuestra propuesta incorpora elementos de varias escuelas la hemos denominado propuesta integrativa.

Herrera Figueroa distingue: “Sentido y significación son algo que escalonan el ser y saber jurídico. El
primero... atiende la esfera valorativa como gajo de la conducta- existencia en que el derecho consiste...
apunta una dirección tempo-espacial estructurada axiológicamente, la significación apunta al conocimiento
del sentido. ...es algo que se objetiva, que trasciende el mundo de lo cognoscente, se cosifica en alguna
forma...” (1955:115).
Siguiendo esta distinción le asignamos a la expresión “fuentes del derecho” un alcance distinto y más amplio
del habitual. De hecho preferimos la denominación de “fuentes de sentidos jurídicos generales”, de forma tal
de englobar, no sólo los sentidos jurídicos estructurados como significados en las normas consuetudinarias,
jurisprudenciales y legales, sino también los sentidos jurídicos doctrinarios surgidos de la sistematización de
las normas en las obras científicas, e incluso los sentidos jurídicos no estructurados como normas o
doctrinas, pero que también expresan un núcleo estimativo idéntico en la multiplicidad de vivencias
individuales.

Las fuentes de sentidos jurídicos generales son criterios de objetividad que emplean los operadores
jurídicos para dar fuerza de convicción a sus interpretaciones.

Las fuentes les asignan a las acciones compartidas un sentido axiológico y un significado normativo.

Ellas son empleadas por los juristas prácticos cuando intervienen en los juicios arbitrales de derecho y en los
procesos judiciales, como herramientas técnicas para convencer a los demás operadores jurídicos y a la
sociedad, de que sus interpretaciones de los casos concretos son objetivas, vale decir, compartidas por la
comunidad de la que forman parte.

Afirma Cossio que “La fuerza de convicción también camina mediante dos
piernas, el contenido axiológico y la estructura normativa…”; y

Cueto Rúa concluye “no basta que la sentencia sea lógicamente impecable. Debe
también realizar positivamente los valores jurídicos. Para que una sentencia
tenga fuerza de convicción, ella debe convencer a los demás. Y a los demás se los
convence cuando se procede con justicia” (1964:179 y 1971:19).

a) Fuentes de producción

Los sentidos jurídicos de las acciones humanas se originan en las vivencias compartidas de toda comunidad
y constituyen su núcleo estimativo. La propia sociedad es la que produce o genera estos sentidos jurídicos
generales, desde sus expresiones más inmanentes en los valores sociales vigentes, pasando por sus
manifestaciones normativas más espontáneas en la costumbre y la jurisprudencia, hasta llegar a sus formas
normativas y científicas más conscientes en la legislación y la doctrina.

Las fuentes de producción son los hechos sociales que expresan los ideales reales de una comunidad,
vale decir, que denotan la existencia de sentidos jurídicos generales.

Por orden aparición histórica tenemos:

 1
Los valores sociales que son la expresión más espontánea e inconsciente de los sentidos jurídicos generales.
Estos ideales reales vivenciados colectivamente son anteriores a cualquier expresión normativa, y pueden
considerarse como la manifestación de un Derecho natural previo a cualquier positivización normativa.
 2
La costumbre general, tomada desde el punto de vista de la conducta social repetida por la inmensa
mayoría de los miembros de una comunidad que actúan con la generalizada convicción de que su obrar es
obligatorio, refleja también los valores sociales vigentes e introduce espontáneamente en la sociedad normas
jurídicas consuetudinarias.
 3
La jurisprudencia considerada desde el punto de vista de la actuación de los órganos jurisdiccionales,
manifiesta también los valores sociales vigentes introduciendo en la sociedad, de una manera menos
espontánea, una verdadera costumbre judicial.
 4
La legislación enfocada desde el punto de vista del hecho legislativo también refleja los valores sociales
vigentes que, mediante la actuación consciente y deliberada del órgano legislador, establece las normas
generales obligatorias destinadas a regir la convivencia social.
 5
La doctrina entendida como la actividad científica que estudia y sistematiza, con miras a su aplicación
práctica, las normas introducidas espontáneamente por toda la sociedad, o deliberadamente por sus órganos
legislativos y jurisdiccionales.

b) Fuentes del conocimiento

Los sentidos jurídicos originados en la comunidad se manifiestan

 como fuentes inmediatas en las normas generales –ley, costumbre y jurisprudencia– que nos
permiten tener un acceso directo a su conocimiento;
 como fuentes mediatas en las doctrinas científicas que nos permiten aprehender de manera indirecta
estos sentidos; y,
 como fuentes remotas en los valores e ideales sociales vigentes en la comunidad que, no estando
positivizados en normas o doctrinas, sólo nos permiten un conocimiento distante de estos sentidos a
través de ese núcleo estimativo idéntico en la multiplicidad de vivencias individuales.
Fuentes inmediatas
La ley, la costumbre y la jurisprudencia son fuentes inmediatas porque nos brindan un acceso
directo al conocimiento de los sentidos jurídicos de las acciones humanas. Estas tres fuentes son una
significación objetiva de lo axiológico expresada en normas jurídicas generales dotadas de cierto
grado de obligatoriedad. En nuestro sistema la ley es la fuente más obligatoria, casi con la misma
fuerza le sigue la costumbre, y con un grado mucho menor la simple jurisprudencia.
En las fuentes inmediatas los sentidos jurídicos se nos presentan como estructuras de sentido común
de primer grado originadas a partir de la conducta repetida de la comunidad –costumbre–, o como
resultado de la actividad de sus representantes, expresa o tácitamente facultados para crear normas
generales –ley y jurisprudencia–.

Las tres son expresiones del Derecho objetivo porque los sentidos se encuentran estructurados como
normas generales, y son Derecho positivo por ser normas puestas, vale decir, creadas por el hombre
en un tiempo y lugar determinado.

Estas fuentes no solamente son una representación de los valores sociales vigentes, sino que también
estructuran esos sentidos axiológicos comunitarios como normas generales, por eso, siguiendo la
concepción egológica, son fuentes materiales y formales.

Son materiales porque expresan los valores de la comunidad, y son formales porque estructuran
objetivamente esos valores en normas generales obligatorias, que formalizan los sentidos axiológicos
como significados normativos.

Fuentes mediatas
Las doctrinas científicas son fuentes mediatas porque nos brindan un acceso indirecto al
conocimiento de los sentidos jurídicos de las acciones humanas. Estas fuentes son una significación
de lo axiológico que se manifiesta a través de las obras literarias de los científicos del derecho. Las
doctrinas jurídicas no poseen carácter normativo pero, como la ciencia que las genera es dogmática,
presuponen la existencia de las normas legales, consuetudinarias y jurisprudenciales. Tratándose de
una producción científica basada en las normas su desarrollo metódico y exposición literaria se
expresa bajo la forma de estructuras de sentido común de segundo grado.

Las fuentes mediatas no son normas positivas y carecen por completo de obligatoriedad. Sin
embargo, si tomamos la palabra “positivo” y le restituimos su sentido etimológico que viene del latín
positum, que significa poner, colocar y disponer, pronto advertimos que, así como son dispuestas las
leyes, las costumbres y la jurisprudencia, también son puestas las doctrinas. Por eso, en un sentido
más amplio que el habitual, como las doctrinas también son creaciones humanas, proponemos
considerarlas expresiones del derecho que sin ser objetivas, son positivas.

Estas fuentes no solamente son una representación de los ideales reales vigentes en una sociedad,
sino que también estructuran los sentidos axiológicos comunitarios en obras científicas, por eso,
siguiendo la concepción egológica, son fuentes materiales y formales.
Son materiales porque expresan los valores de la comunidad, y son formales porque, partiendo de
los contenidos dogmáticos de las fuentes inmediatas, estructuran metódicamente en obras científicas
esos valores significados por las normas.

El establecimiento de un órgano jurisdiccional permanente y diferenciado, se hace también, sobre la

base de un generalizado consentimiento comunitario, y este mecanismo es igual al que le confiere
validez y legitimidad a las normas consuetudinarias. En el momento de la centralización
jurisdiccional, la costumbre sigue imperando en forma indiscutida, pero ésta se manifiesta
desdoblada en dos aspectos:

a) determinando formalmente quien será el encargado de dirimir los conflictos que se presenten en la
comunidad; y,
b) determinando materialmente que debe decidir el órgano jurisdiccional. Con el paso del tiempo, y
en la medida en que los órganos jurisdiccionales tienden a resolver los casos similares de una manera
análoga, surge una nueva forma de costumbre acotada al ámbito judicial, que en el lenguaje de
nuestro país se conoce como jurisprudencia.

Si bien los órganos jurisdiccionales no están expresamente facultados para introducir normas
consuetudinarias, a partir del acatamiento general de la comunidad se les reconoce tal facultad y se
convalida su obra normativa.

Fuentes remotas
Los valores e ideales sociales vigentes en una comunidad son llamados fuentes remotas porque sólo
nos permiten conocer de una manera distante los sentidos jurídicos de las acciones humanas.

En estas fuentes los sentidos axiológicos se manifiestan únicamente como estándares valorativos
carentes de formulación normativa o de estructuración científica. Se trata simplemente de un núcleo
idéntico en la multiplicidad de vivencias individuales que carece de fuerza obligatoria y que, en
ocasiones, puede traducir inconscientemente principios generales del Derecho natural.

Estas fuentes señalan la existencia de las valoraciones sociales vigentes que no se encuentran
estructurados en normas generales ni en doctrinas científicas, por eso, siguiendo la concepción
egológica, son fuentes puramente materiales. Dada su falta de expresión formal es necesario rastrear
su manifestación en las vivencias valorativas imperantes en una comunidad y, a pesar de que estas
fuentes presentan un carácter difuso, vago e impreciso que las priva de objetividad y positividad,
igualmente tienen incidencia en el momento de resolver las controversias.

El orden jerárquico de las fuentes en el derecho

argentino
No existe entre las fuentes un orden de prelación rígido e invariable.

Su orden jerárquico depende del sistema jurídico que estemos estudiando –continental de
origen romanista o angloamericano también llamado del comman law–.

En la tradición romanística propia de los países latinos, germánicos y de muchos otros

africanos y asiáticos que adoptaron el mismo sistema, se privilegia a la ley, en cambio, en
los países de cultura anglosajona tiene mucha importancia el precedente judicial.

Sin embargo, en ambos sistemas prevalecen la normas dictadas por el Estado, El derecho
legislado o statute law, por sobre todas las demás fuentes.
 Por otra parte, la mayor o menor gravitación de la fuentes depende también, de las circunstancias
históricas y de la específica actividad que desarrollan los sujetos que las emplean. Así, en la historia
romana la doctrina científica llegó a tener carácter vinculante mediante el ius publicae respondendi.

En la actualidad resulta frecuente que el legislador sea más sensible a la influencia de la

costumbre, de la jurisprudencia y de la doctrina, en tanto que el juzgador sea más proclive a
emplear la ley.

Circunscribiéndonos al ámbito del sistema de derecho de origen romanista, al que pertenece nuestro
país, las fuentes se ordenan jerárquicamente ubicándose:

 en el nivel superior la ley,

 casi a la misma altura encontramos la costumbre,
 en una grada inferior le sigue la jurisprudencia,
 por debajo se ubica la doctrina, y
 finalmente los valores sociales vigentes.

Obligatoriedad de las fuentes

La obligatoriedad es una característica de algunas fuentes, pero de ninguna manera resulta ser
una cualidad esencial.

Por eso, reservar la palabra fuente de manera exclusiva para aquellas que son obligatorias, es un
error frecuente que acota su espectro a las que revisten el carácter de normas jurídicas, a las
denominadas fuentes inmediatas o del derecho objetivo.

Por otra parte la obligatoriedad no es una característica que pueda determinarse tajantemente,
de forma tal que nos permitiera saber de antemano que fuentes son obligatorias y cuales no
(Aftalión-Vilanova, 1992:642).

Sobre esta cuestión resulta importante la posición de Aftalión y Vilanova cuando afirman “Dentro
de este tema tenemos que dejar bien claro que no hay ninguna fuente absolutamente obligatoria,
ni siquiera la ley”. La norma legislada tiene cierto grado preeminencia en cuanto a su
obligatoriedad, sobre todo si tenemos en cuenta que el propio juez recibe su calidad de tal de ella,
y por esa razón su sometimiento a esta fuente es muy grande. Sin embargo, esta circunstancia en
modo alguno hace de la ley una fuente absolutamente obligatoria (1992:642).

Asimismo la costumbre, que es una norma general espontáneamente creada por los miembros de
la sociedad, se presenta tan obligatoria como la ley aunque ésta, por sus desarrollo cuantitativo y
por sus ventajas técnicas prevalezca en los casos de conflicto, salvo en la hipótesis de la
desuetudo.

La simple jurisprudencia, originada en la costumbre judicial, por la índole de sus funciones propias
–especificar y aplicar la ley, asegurar la coherencia normativa, mantener la plenitud del
ordenamiento jurídico e interpretar las costumbres–, resulta ser una norma menos general
subordinada a la ley y la costumbre y, por esta razón, goza de un grado inferior de obligatoriedad
(1991:102). Por su parte la doctrina, como producto de la actividad científica de los juristas,
carece totalmente de obligatoriedad.

Los operadores jurídicos suelen emplear aquellas doctrinas que les resultan convenientes, al
tiempo que dejan de lado las que no les sirven. Podría pensarse entonces, que esta fuente no
tiene importancia, pero si tenemos en cuenta que la formación de los profesionales del derecho
se sustenta en gran medida sobre la base del estudio de textos doctrinarios –tratados, manuales,
compendios, comentarios a los códigos, etcétera–, es muy frecuente que recurran a ella, aunque
no de manera autónoma sino conjuntamente con una o varias de las fuentes inmediatas.

Por fin los valores e ideales vigentes en una comunidad, aunque sólo sean pautas estimativas
subyacentes a la realidad, inciden de manera efectiva al momento de resolver los casos
conflictivos.

Sin embargo, como se trata de estándares valorativos aceptados por la sociedad pero que no han
sido positivizados como normas ni estructurados como doctrinas, carecen por completo de
obligatoriedad, lo que no impide que se los emplee conjuntamente con otras fuentes como un
criterio más de objetividad que coadyuva a dar fuerza de convicción a las interpretaciones.

Objetividad y arbitrariedad

A las fuentes acuden el juez y los demás juristas prácticos buscando en ellas sustentar la
objetividad de sus interpretaciones. Si estas fueran sólo consideraciones subjetivas, o
caprichosos argumentos de una retórica vacía sustentada en la voluntad del intérprete, no
convencerían a nadie. Por eso, sostenemos genéricamente que los operadores jurídicos emplean
las fuentes como criterios de objetividad para dar fuerza de convicción a sus interpretaciones de
los casos conflictivos, y particularmente que los órganos jurisdiccionales buscan además en ellas
el fundamento de validez de sus sentencias (art. 3° in fine del C.c.c.).

Todos tratan de ser objetivos para alcanzar la fuerza de convicción que necesitan en el proceso,
pero el juez pretende además crear una norma individual válida que solucione el conflicto con
justicia. Cuando un operador jurídico que no es el juez plantea sus interpretaciones de manera
caprichosa basta con demostrar su subjetividad para descalificarlas e incluso decir que son
arbitrarias. Pero cuando es el propio juez el que resuelve el conflicto caprichosamente “porque sí,
porque me da la gana, porque así se me antoja”, estará emitiendo una sentencia arbitraria o
discrecionalcarente de fundamento de validez (Recaséns Siches, 1985:108 y 109; Gadamer,
1999, I:402).

Fuentes del derecho es un término con diversas acepciones, y elegir un significado depende de la
concepción iusfilosófica que adoptemos. Es decir, que el mismo término puede ser utilizado para
responder ¿cuál es el origen del derecho?, ¿Cómo se manifiesta el derecho?, ¿Quién tiene
autoridad para crear el derecho? cómo se accede al conocimiento del derecho?, ¿cuándo el
derecho es válido?, etc.

¿En qué consiste la aplicación heterónoma del

derecho?
La aplicación del derecho es heterónoma cuando recae en órganos calificados del Estado, jueces y
tribunales de justicia, que están obligados a dictar una resolución conforme a un procedimiento
establecido por el Derecho Objetivo. La aplicación heterónoma procede cuando la resolución privada de
conflictos humanos no es posible.
Contenidos de la unidad
 1
1. Aplicación. Interpretación. Integración.

2. Interpretación de las fuentes del conocimiento.

3. Interpretación de la ley: breve reseña de los métodos y las escuelas tradicionales.

4. Los problemas de interpretación del lenguaje legal.

5. Interpretación de la costumbre

6. Interpretación de la jurisprudencia.

7. Interpretación de la doctrina científica.

8. Interpretación de los valores sociales vigentes.

9. Análisis estático del método jurisprudencial de interpretación, integración y aplicación. Propuesta

integrativa: síntesis dinámica del método jurisdiccional.

Título: La interpretación integradora, la integración del contrato y las pautas legalesAutor:

Gregorini Clusellas, Eduardo L. Publicado en: LA LEY1998-B, 1260Cita Online:
AR/DOC/8632/2001Sumario: SUMARIO: I. Interpretación en general. -II. Breve referencia
histórica. -III. La interpretación integradora y la integración del derecho. Lagunas normativas. -
IV. La cuestión en nuestro derecho. -V. Conclusiones.

I. Interpretación en general

Interpretar supone desentrañar el sentido o significado de un acto jurídico dado.

Cuando el objeto es un contrato implica la tarea de precisar el sentido o alcance de esa
voluntad común destinada a reglar los derechos de las partes (art. 1137, Cód. Civil),
determinando sus efectos jurídicos. Interpretar puede consistir en un quehacer
imperceptible, casi mecánico y relativamente sencillo cuando la situación está
claramente contemplada y coinciden las partes, o bien una tarea compleja cuando
existan cláusulas oscuras o contradictorias o la situación que se presenta no fue
prevista. Todo contrato deberá interpretarse, pero la relevancia se destacará cuando
las normas contractuales admitan más de una solución; en los casos de las
lagunas normativas, y particularmente cuando discrepen las partes o determinada norma
imperativa modifique lo acordado. Para interpretar se requiere precisar qué se
interpreta, quién interpreta y cómo lo hace. Al abordar estas precisiones aparecen los
distintos criterios de la doctrina. El objeto de interpretación es en nuestro caso el
contrato, pero deberán serlo también la ley aplicable y la conducta de los
contratantes que expresará el contrato; plasmado en una declaración de voluntad
común establecida por las partes para regirlas. Deberá tenerse en cuenta que esa norma
especial quedará subsumida en la norma general imperativa o supletoria que es la ley, y
que la norma tanto general como especial tendrá por objeto regir conductas humanas en
interferencia intersubjetiva. En consecuencia objeto de interpretación será el contrato
mismo como declaración de voluntad, pero lo son también las normas jurídicas que
le son aplicables convalidantes, supletorias o rectificativas, que a su vez forman parte de
un ordenamiento jurídico, y la conducta de las partes en relación al contrato, que es
también expresión de voluntad. En cuanto al intérprete o sujeto que realiza la
interpretación ésta puede ser: a) auténtica: realizada por las mismas partes. En el
caso de la ley es la que realiza el mismo legislador. b) judicial: realizada por los jueces o
por árbitros a quienes se confiera la facultad de dirimir un diferendo y c) doctrinal:
realizada por los juristas. Se polemiza sobre quién es intérprete natural del contrato si
las partes o los jueces, tema sobre el que nos inclinamos por considerar a las partes como
destinatarias directas de la tarea interpretativa y a los jueces como intérpretes supletorios
necesarios en caso de discrepancia. Las partes interpretan al negociar, al acordar y al
ejecutar, pues en toda negociación tendrán en mente todo el "iter negocial", que en la
mayoría de los casos felizmente se agotará sin otro intérprete que ellas mismas. Los
casos excepcionales de discrepancias que los contratantes no puedan resolver
requerirán la interpretación del juez o de otros terceros a través de distintos
métodos alternativos de solución de controversias, pero siempre se requerirá una
interpretación. La materia interpretativa es por otra parte una cuestión de hecho propia de
la instancia ordinaria, insusceptible, salvo excepciones como las de arbitrariedad, del
recurso extraordinario tanto provincial como federal(1).En cuanto a los métodos
interpretativos que son varios, cabe distinguir entre los siguientes: a) gramatical: que actúa
sobre la base del texto escrito de la ley o la norma particular que es el contrato, sus
palabras y su significado. Es probablemente el método más antiguo; b) lógico: que
pretende desentrañar a través del razonamiento la voluntad común real plasmada
en el contrato y c) dogmático: que considera al texto normativo con sustento
objetivo desprendido de su autor, que encierra dentro de sí la posibilidad de brindar como
sistema, una solución a cada situación que se presente. Los dogmáticos consideran a la
costumbre fuente primaria del derecho. En materia de interpretación de las leyes se ha
considerado que los procedimientos de interpretación son: a) gramatical, (significado del
texto escrito); b) lógico, (a través del razonamiento llegar al sentido auténtico). c)
histórico (evaluación de los precedentes inmediatos y mediatos) y d) sistemático,
(interrelación de la norma con las que integran la misma institución jurídica y de ésta
con otras instituciones análogas, determinando los fundamentales del sistema jurídico).
Lo cierto es que los métodos interpretativos son complementarios, no excluyentes y todos
ellos deben coadyuvar en una buena tarea interpretativa. A su vez en cuanto a sus
alcances, la interpretación podrá ser: a) declarativa, b) restrictiva o c) extensiva. Se
agrega también la correctiva, pero entendemos que tanto la restrictiva como la
extensiva lo son. Si la rectificación resultante fuese absoluta llegaríamos a una
interpretación abrogatoria.Goldschmidt (2), desde el punto de vista de los alcances de la
interpretación de una norma jurídica afirma que la misma puede ser restrictiva,
extensiva o sustitutiva con relación a la voluntad del autor, para concluir
sosteniendo que el objeto último de la interpretación es bidimensional, comprensiva de
norma y conducta, pero su funcionamiento es tridimensional pues en la operatividad no
puede prescindirse del contenido dikelógico. Si la norma colisiona con la justicia,
corresponderá integrarla rectificativamente, y este criterio que resume con afán superador
los aportes de las escuelas normativa y sociológica(3), es en la práctica receptado
por nuestra legislación para casos como los de interpretación de contratos de
consumo (art. 3º, ley 24.240 -Adla, LIII-D, 4125(*)-). Antes de su sanción legislativa la
jurisprudencia y doctrina ya habían consagrado la máxima romana "in dubbio contra
proeferentum", para interpretar los contratos de adhesión en general, y esta
consagración legislativa no es más que la concreción especial para la relación de consumo
de un principio general de trabajosa elaboración.

II. Breve referencia histórica

Para llegar a la interpretación integradora y la integración del contrato, interesa una breve
referencia histórica de los métodos interpretativos para desembocar finalmente en la
 realidad actual. La expresión "interpretatio" romana proviene de "inter" y "pars".
Intérprete era el que mediaba entre las partes y para hacerlo necesariamente debería
interpretar o aclarar el derecho que les asistía. Lo cierto es que en Roma los jurisconsultos
que enla época republicana sucedieron a los colegios pontificales en la tarea de
interpretar, realizaron una verdadera creación de "ius civile" por oposición al derecho
legislado. Esa "interpretatio prudentium" de los jurisconsultos fue una extraordinaria
obra creativa llevada a cabo por los pontífices primero y los juristas después,
formulando y desarrollando el "ius civile". La "interpretatio" de las épocas preclásica y
clásica constituyó la evolución normal del derecho, por ello mucho más ambiciosa que la
simple operación interpretativa de indagar el sentido de algo previamente dado(4). Un
cambio drástico se produce en la época postclásica, en que una Constitución de
Constantino reserva la interpretación de las normas, cuando fuere necesario,
exclusivamente al emperador. La creatividad se cercenó a partir de entonces pero la
gran obra estaba en buena parte hecha (5).La causa "curiana" es un ejemplo de
interpretación integradora de un acto de última voluntad llevada a cabo en Roma por el
Tribunal Centumviral. El razonamiento para elaborar el decisorio consistió en
presuponer la intención real subyacente que determinó la disposición testamentaria e
interpretarla en consecuencia. El causante no tenía hijos y había testado poco antes
de fallecer, convencido de que su esposa estaba encinta, designando heredero al
hijo por nacer y sustituto pupilar a Curius como segundo heredero. El embarazo
resultó falso y al fallecer el causante se disputaron la herencia entre Coponius el pariente
más próximo y Curius como heredero testamentario. Coponio sostenía no se había
cumplido la condición de la que dependía el derecho de Curius,y este último fundamentó
su pretensión argumentando que por encima de la expresión literal y formal del
testamento, la voluntad real del testador lo prefería sobre cualquier heredero. Prevaleció el
criterio de Curius. Los romanistas alemanes al explicar la causa curiana aplican la tesis de
la presuposición, "voraussetzung", para referirse a la real intención testamentaria. Este es
el mismo fundamento que aplican al caso de la alteración de las circunstancias supuestas
en materia contractual y el "rebus sicstantibus" como condición de vigencia de las
prestaciones obligacionales. Si supongo como real algo inexacto, y sobre esa base me
obligo, el intérprete podrá inducir cual habrá sido mi voluntad; si hubiese conocido la
verdad. A través de este enfoque se sienta el precedente para introducir las
soluciones fundadas en la equidad(6), que en Roma tuvieron un fecundo desarrollo.En el
Derecho inglés las palabras "interpretation" y "construction" aparecen empleadas
conjuntamente y autores como Schiller(7), señalan que buena parte de la doctrina
moderna las usa como sinónimos,destacando que cuando lo que se hace es descubrir el
sentido auténtico de las palabras se dice "interpretation" y cuando se arriban a
conclusiones que están más allá del texto expreso de la norma se dice "construction".

III. La interpretación integradora y la integración del derecho.

Lagunas normativas distingue generalmente entre interpretación integradora e integración

del contrato. La primera procura establecer el sentido y alcance de las convenciones
escudriñando en la búsqueda de elementos de su contenido, de los cuales el negocio es
virtualmente capaz aunque no lo diga expresamente. La interpretación integradora no
atribuye a los contratantes una voluntad común más extensa de la realmente
formulada, sino que para llenar lagunas de la voluntad expresada, se procura descubrir
cual hubiese sido esa voluntad de haber sido declarada. Mediante la integración en cambio se
descubre y agrega aquello que por voluntad extraña pero inderogable debe considerarse
incluido automáticamente en el negocio. Sería el caso de las condiciones impuestas
por el orden público (art. 21, Cód. Civil), que operan en reemplazo de provisiones
contractuales expresas derogándolas, (el caso de un transportista que pretenda excluirse de
la responsabilidad del art. 184 del Cód. de Comercio, o de un contrato de locación de
inmuebles en que el locador pretenda imponer plazos mínimos de vigencia acordados pero
inferiores a los de ley (art. 2º, ley 23.091 -Adla, XLIV-D, 3712-), o en otro orden, el caso de las
cláusulas de uso comercial que deben interpretarse insertas supletoriamente salvo
derogación expresa (art. 218 inc. 6º y art. 219, Cód. de Comercio).Según Messineo(8), la
integración en general es la actividad conducente a suplir y completar las llamadas
lagunas del contrato, aquellas situaciones imprevistas o sencillamente no contempladas pero
que requieren ser resueltas por estar comprendidas dentro de los efectos del negocio.
La integración en particular se ejercita en consecuencia, no tanto sobre el contenido como
sobre los efectos del contrato. La integración va más allá de la interpretación propiamente
dicha y mediante la misma se atribuyen efectos que no resultarían de la mera
interpretación, aunque fuese integradora. La voluntad de la ley impone una solución aún
frente a negocios más oscuros o llenos de imprevisiones, pues "los jueces no pueden dejar de
juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes" (art. 15, Cód. Civil). Si
no pueden abstenerse ante la oscuridad de la norma legal, obviamente tampoco podrán
hacerlo ante la misma situación ofrecida por la norma especial que es el contrato. Por otra
parte la admisión de casos irresueltos por insuficiencia de las previsiones agredería
lisa y llanamente la seguridad jurídica.El enfoque de las llamadas lagunas o vacíos de
regulación tiene diferente enfoque en el derecho continental, al cual el nuestro se adscribe,
que en el antiguo derecho romano o en los países del "common law". En elderecho
continental las lagunas aparecen como un problema o una anomalía que requiere un enfoque
particular, un método de aproximación especial, en cambio tanto el derecho romano
como el common law que en ello muestran su aproximación, consideran las lagunas
como algo natural propio del sistema, que no requiere un enfoque particular. Los
juristas romanos entendían que el derecho no consistía en un sistema cerrado con
todas las respuestas, las que debían surgir del caso particular y su análisis
pormenorizado. Cada situación resuelta judicialmente será un nuevo eslabón en la cadena
interminable de formación del derecho que así se realimenta y renueva
permanentemente(9).Hoy, la mayoría de las legislaciones contienen previsiones sobre
interpretación contractual. Algunas lo hacen siguiendo el criterio de la teoría subjetiva, es
decir procurando descubrir la verdadera intención de los contratantes, es el enfoque de
los Códigos Civiles francés, español e italiano(10), y otros como el Código Civil alemán siguen
la denominada teoría objetiva, que busca en las declaraciones expresadas de las partes la
voluntad vigente(11). Sostienen que la intención real es algo que sólo ellas conocen.También
se discute si las normas o pautas de interpretación tienen carácter imperativo o sólo
implican consejos o pautas dirigidas al intérprete, de las cuales éste puede apartarse. El
primer criterio es seguido por la doctrina alemana e italiana que las considera normas
positivas imperativas y que entre nosotros tiene seguidores como Masnatta yVidela Escalada
y el segundo criterio es seguido por la Corte de Casación Francesa y la doctrina Gala,
reconociendo adeptos en nuestro país como Lafaille y Mosset Iturraspe(12).En el common
law el criterio interpretativo es amplio y las facultades del intérprete extensas. Para referirse a
las lagunas o pozos de regulación, se habla indistintamente de "gaps"; "unprovided
cases" o "cases of first impression"; enfocándose el tema como natural y propio del sistema
cuya existencia se tiene por supuesto. Así se afirma que el common law es un derecho de
"gaps" cuya base son los precedentes judiciales que a través de su elaboración van
conformando progresivamente un cuerpo de normas de posible sistematización(13). Así
las sentencias judiciales son la expresión de la costumbre vigente del reino y ante
situaciones imprevistas el juez "obtendrá" o "producirá" la norma sentencial derivándola
lógicamente de las precedentes decisiones judiciales sobre casos análogos.

IV. La cuestión en nuestro derecho

Vélez Sársfield no consideró pertinente establecer en el Código Civil un sistema de

normas sobre interpretación de los contratos. Tal vez lo hizo así, más allá de algunas
disposiciones específicas sobre contratos particulares, por no querer interferir en el imperio
de la autonomía de la voluntad que tanto valoró, por no querer incorporar al código meras
pautas o consejos, o bien por considerar que las normas específicas del Código de
Comercio (arts. 217/220), supletorias para todos los negocios (art. 16, Cód. Civil),
armonizando con los principios generales establecidos sistematizaban adecuadamente la
interpretación. Lo cierto es que hoy, luego de un fecundo proceso doctrinal y
jurisprudencial, podemos operar sobre pautas claras de interpretación a partir del principio
rector de la buena fe, que si bien imperaba desde la sanción original del Código
Civil, tuvo una explícita consagración con la reforma del art. 1198 por la ley
17.711(14). Allí se expresó que "los contratos deberán celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o
debieron entender obrando con cuidado y previsión..." Este texto sustituyó al que rezaba:
"Los contratos obligan no sólo a lo que está formalmente expresado en ellos sino a todas
las consecuencias que puedan considerarse que hubiesen sido virtualmente
comprendidas en ellos". Estas expresiones no se consideraron abrogadas sino
ampliadas y perfeccionadas, y su mantenimiento hubiera sido posible consagrando
expresamente la buena fe, sin que el espíritu de la norma cambiara. En su momento Vélez
se apartó del criterio prevaleciente de la época y de sus fuentes, pues el Código Civil
francés dedicó una sección a la interpretación (arts. 1156 a 1164), y Freitas en su Esbozo
consagró en forma más acotada la buena fe como criterio rector (art. 1954), pero no
prescindió del tema.La buena fe es el principio central y rector en materia de interpretación
actual y a nuestro entender antes de su consagración expresa se lo consideró un
implícito sobreentendido en las relaciones negociales. En materia contractual se
afirma que tiene una doble proyección, que no es otra cosa que distinguir distintas
manifestaciones de un mismo principio. La buena fe objetiva es sinónimo de lealtad y
probidad y la buena fe subjetiva, que es sinónimo de creencia o confianza y adquiere
relevancia para proteger al contratante que obra sobre la confianza que suscita un derecho
aparente.La directiva de buena fe opera en armonía complementándose con el
principio "pacta sunt servanda" y la consagración de la convención-ley establecida por
el art. 1197 del Cód. Civil según el cual, "las convenciones hechas en los contratos forman
para las partes una regla a la que deben someterse como la ley misma".Ante la necesidad
de interpretar un negocio jurídico, "los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de
silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes" (art. 15, Cód. Civil). Así operará la
doble remisión entre los Códigos Civil y de Comercio, que de por sí son
argumentos por la unificación, de la cual resulta un sistema interpretativo para toda la
materia negocial. La remisión del Código de Comercio al Civil a través del art. 207 y título
preliminar art. 1º; y el reenvío que el art. 16 del Cód. Civil hace para cuando una materia
no pueda resolverse por las letras ni por el espíritu de la ley, de acudir a los
"principios de leyes análogas". Para el caso de la interpretación, ellas no son otras
que las normas de los arts. 217 a 220 del Cód. de Comercio. Ellas provienen de los
Códigos de Comercio francés y español, han sido adoptadas por las legislaciones de
buena parte de los países de América y contienen criterios inobjetables. El art. 217
establece que las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el
sentido que les da el uso general (en su sentido usual), aunque el obligado pretenda que
las ha entendido de otro modo. El art. 218 establece para la interpretación las bases
siguientes: 1º) La prevalencia de la intención común de las partes por encima de la
literalidad de los términos en aso de ambigüedad de las palabras. Este precepto proviene
del Derecho Romano, de un texto de Papiniano y llega a nuestro derecho a través del Cód.
Napoleón y de Pottier y fue receptado también por el Cód. Civil Italiano(15). 2º) La
directiva de interpretación contextual: Las cláusulas equívocas o ambiguas deben
interpretarse por medio de los términos claros y precisos empleados en otra parte del
mismo escrito, cuidando de darles no tanto el significado que en general les pudiera
convenir cuanto el que corresponde por el contexto general. 3º) El principio de
conservación del contrato y supletoriamente la naturaleza contractual y la equidad: Las
cláusulas susceptibles de dos sentidos, del unode los cuales resultaría la validez y del otro
la nulidad del acto deben entenderse en el primero. Si ambos dieran igualmente validez al
acto, deben tomarse en el sentido que convenga a la naturaleza de los contratos y a las de
la equidad. Esta última considerada como la justicia aplicada al caso concreto, tuvo desde
los orígenes de nuestra codificación un rol muy superior al de ser un elemento
interpretativo supletorio. Juega roles específicos en materias como la determinación de
la excesiva onerosidad sobreviniente del art. 1198 del Cód. Civil, o en la fijación de
la retribución al locador de obra (art. 1638, Cód. Civil), así como para morigerar deudas de
juego (art. 2056, Cód. Civil), o fijar la reparación por hechos involuntarios (art. 907,
Cód. Civil). Los precedentes son simplemente algunos ejemplos, pero
fundamentalmente la equidad es parte del orden positivo y estará en la valoración
del intérprete en todos los casos, siendo elemento integrador ante lagunas o
insuficiencias. 4º) La conducta delos contratantes como pautas de interpretación: los
hechos de los contratantes y subsiguientes al contrato (entendemos también los
anteriores o concomitantes con su celebración)(16), que tengan relación con lo que se
discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el
contrato. 5º) La onerosidad de los actos comerciales: Los actos de los comerciantes nunca
se presumen gratuitos, no así los actos civiles en que habrá de indagarse la
naturaleza del negocio. 6º) Los usos y costumbres comerciales: El uso y práctica
generalmente observados en el comercio en casos de igual naturaleza, y especialmente la
costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato, prevalecerán sobre cualquier
inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras. 7º) El principio del "favor
debitoris". En los casos dudosos, que no puedan resolverse según las bases establecidas,
las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, o sea en el
sentido de su liberación. Esta máxima fue erróneamente confundida con la presunción "in
dubio contra stipulatorem" pero la distinción es clara pues la duda en favor del deudor
opera en general y la presunción contra el estipulante operará en particular ante las
cláusulas oscuras de los contratos predispuestos propios de la contratación masiva. El art.
219 del Cód. de Comercio contiene una directiva expresa de interpretación del contrato,
integrándola a través de los usos y prácticas comerciales de su lugar de ejecución.
Dispone que cuando se omitiese en un contrato alguna cláusula necesaria para su
ejecución y hubiese discrepancias entre las partes en cuanto al verdadero sentido del
compromiso, se presume que se han sujetado a lo que es de uso y práctica en
tales casos, entre los comerciantes en el lugar de ejecución del contrato. Borda critica
este criterio sosteniendo que debió sostenerse la vigencia de los usos del lugar de
celebración seguramente conocido por los contratantes, por encima del de ejecución
que podría serles desconocido(17).El art. 220 otorga relevancia a los usos de los contratos
de igual naturaleza para identificar el tipo de moneda o unidad de peso o de medida,
cuando se hubieran empleado términos y genéricos que puedan aplicarse a valores o
cantidades diferentes. A través de la integración el juez sigue un procedimiento
especial de creación de derecho y el mismo fue establecido como directiva en el
abortado proyecto de unificación civil y comercial de 1987, cuyo art. 1155 establecía
que "El contenido del contrato se integra con: a) las normas imperativas, que se aplicarán
en sustitución de las cláusulas que fuesen incompatibles con ellas; b) las normas
supletorias y c) los usos y costumbres del lugar de celebración en cuanto fuesen
aplicables". Asimismo en dicho proyecto (art. 1157), se establecieron expresas reglas de
interpretación abrogatoria (integración negativa), respecto de los contratos con cláusulas
predispuestas, las que se tendrían por no convenidas: a) cuando desnaturalicen las
obligaciones, limiten la responsabilidad del predisponente por daños corporales o la limiten
por daños materiales sin una adecuada equivalencia económica: b) cuando importen
renuncia o restricción a sus derechos (los del adherente), o amplían derechos del
predisponente que resulten de normas supletorias, salvo en ambos casos, que
conforme a las circunstancias el destinatario "haya conocido, o usando la debida
diligencia, debido conocer estas cláusulas antes de cumplir el contrato y las haya
aprobado expresa o especialmente por escrito". Se exigía para todos los casos como
condición de validez la redacción en idioma nacional, completa, clara y fácilmente legible.

V. Conclusiones

En síntesis la interpretación corresponde a las partes en primer lugar, pero cuando

ellas no se pongan de acuerdo será el juez o el encargado de dirimir o terciar en
la controversia, a través de alguno de los métodos alternativos, quien lo haga. El
objeto de interpretación será tanto el contrato (ley particular), como las normas del
ordenamiento jurídico aplicables, y la conducta de las partes como expresión de su
voluntad. El sentido dekelógico no podrá estar ajeno a la tarea del intérprete cuyo límite
será la ley, de la que no podrá apartarse(18), pero dentro del ordenamiento procurará
lograr el valor justicia, que tiene rango constitucional (Preámbulo de la Nacional), y hacia
cuya consecución la directiva de buena fe lo encamina.En el procedimiento interpretativo
del contrato comenzaremos con determinar su naturaleza jurídica real, más allá y por
encima de la calificación que los propios contratantes asignen al negocio(19). Ello
nos permitirá identificar las normas del ordenamiento aplicables según sea el contrato
típico o atípico (art. 1143 Cód.Civil), a esa declaración de voluntad "destinada a reglar
sus derechos" (art. 1137 Cód. Civil). Dicha voluntad será la acordada, resultante de
una criatura nueva llamada contrato, a la cual sus progenitores, las partes, habrán dado
vida, pero que no será la de ninguna de ellas sino una específica para el caso.
Generalmente receptará parte, no todo, de lo que los contratantes querían del negocio,
pero será la concreción de lo que ellos estuvieron libremente dispuestos a aceptar para
regirse, y esta exigencia de ser expresión de lo querido, con discernimiento, intención y
libertad, será esencial.Expresada válidamente la voluntad común, quedará consagrada
como convención-ley particular, será la expresión de la autonomía de la voluntad, y
formará "para las partes una regla a la cual deben someterse como la ley misma" (art.
1197, Cód. Civil tomado del 1134 del Cód. francés). Principio casi absoluto en su
tiempo, reconoció sin embargo importantes limitaciones generales como las de los arts. 21
y 953 con los que la doctrina y jurisprudencia elaboraron los frenos al abuso y otras
limitaciones más específicas que expresaron la relatividad de los derechos y la necesidad
de su ejercicio funcional. Dispusieron consagraciones particulares el art. 507 sobre veda a
la dispensa del dolo, el art. 531 sobre nulidad de condiciones vejatorias, el art. 621
disponía la libertad de intereses, que la jurisprudencia morigeró, el art. 1364 sobre
compraventa, los arts. 1505 y 1507 sobre locación y sus plazos, el art. 1800 sobre
donación, el art. 184, Cód. de Comercio sobre inderogabilidad de la responsabilidad del
transportista, ley 20.744 sobre contratos de trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B,
1175) y su interpretación "pro operario" (art. 9º), y en definitiva los múltiples
supuestosen que aparecen involucradas la moral y el orden público como frenos de la
autonomía de la voluntad(20).Párrafo aparte merece la contratación masiva como
expresión prevaleciente de la relación negocial de nuestros días. Constituye un
insustituible recurso del tráfico pero de las particularidades de su elaboración unilateral, en
que más que consentimiento cabe hablar de asentimiento; resultarán los criterios de
interpretación consecuentes.Pensamos se tratan sin embargo de auténticos contratos, con
un especial "iter negocial", a los que no puede desconocerse su validez sino simplemente
incorporar el principio rector de buena fe y rectificar el sentido cuando el mismo sea la
expresión abusiva de una posición dominante. En los demás casos si la expresión es
clara, ¡qué sencillo parece!, esa voluntad común consentida o asentida, si se quiere, será
plena ley para las partes. Ante la duda, oscuridad o contradicción se interpretará contra el
predisponente, y el deudor o consumidor según el caso, será protegido del abuso(21).Al
final de este largo camino llegamos a principios que no son más que expresiones
actuales de aquellas máximas romanas que enseñaron universalmente que "el derecho
es el arte de lo bueno y lo equitativo" jus ars boni et aequi", "la justicia consiste en dar a
cada uno lo suyo, (suum cuique tribuere"), y en todos los actos, no dañar a otro es
directiva de conducta ("naeminem laedere alterum"). Ulpiano las resume expresando:
"honeste vivere, alterum non laedere; suum cuique tribuere" (Digesto 1, 2, 10, 1)
(22). Estas directivas no fueron meras expresiones retóricas ni manifestaciones
académicas sin concreción práctica sino que vivenciaron la interpretación que a la
vez conformó el derecho justo, equitativo y regulador de relaciones negociales de buena
fe.Pues bien, qué otra cosa se verificó en el derecho continental a través de la
interpretación del famoso caso "Zbidi Hamida Ben Mahmoud c. Cía. Gral.
Trasatlántica" del Tribunal de Casación de Francia de noviembre de 1911(23),
considerada generadora y "leading case" de la obligación de seguridad. En un contrato de
transporte, la obligación no escrita de conducir al pasajero sano y salvo a destino se
consideró tácita e implícita a cargo del transportista por imperio de la buena fe(24), y
esta integración por vía interpretativa, en la que vemos gran semejanza con la
"interpretatio" romana permitió luego expandir a un amplio espectro de relaciones
contractuales la obligación de seguridad(25).Como colofón diremos que el intérprete
interpretará si desentraña el sentido y alcance expreso del contrato, hará interpretación
integradora ante los silencios, obscuridades o contradicciones rectoras, las llamadas
lagunas normativas, en cuyo caso recurrirá a las normas supletorias, usos y costumbres y
la voluntad no expresada pero virtual del contrato. Si la cuestión no puede resolverse
ni por las palabras ni por el espíritu de la ley (o del ), se atenderá a los principios de
leyes análogas (contratos afines), y si aún la cuestión fuere dudosa se resolverá por los
principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso
(art. 16, Cód. Civil).A su vez integrará el contrato con todos aquellos principios rectores de
orden público e inderogables que las partes hubiesen contradicho o simplemente
omitido pero que más allá de su voluntad las deberán regir. Reconocemos que no es
pacífica en la doctrina la conceptualización de los términos integración e interpretación
integradora pues a partir de la distinción entre interpretación propiamente dicha, que
apunta a establecer el sentido y alcance de lo declarado, e integración para resolver
lo imprevisto o defectuosamente previsto, se llega a los conceptos interpretación
integradora e integración, pero en nuestro criterio resulta clara la distinción: La
interpretación aún integradora es una búsqueda dentro de lo que las partes
quisieron o debieron querer y la solución sale del contrato o de su virtualidad propia, la
integración excede esos límites e incorpora el imperio de la ley agregando elementos
nuevos a la voluntad contractual que operan sobre sus efectos. De todos modos
coincidimos con Puig Brutau(26), en cuanto afirma sobre el particular que "la diferencia es
tan clara sobre el papel como confusa en la realidad".La subjetividad del intérprete no será
ajena al producto interpretación, pues si de una norma mayor como es la constitución un
juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos llegó a decir que ella dice lo
que los jueces expresan a través de sus sentencias, con más razón habrá subjetividad en
la interpretación de esa norma particular que es el contrato, sin duda de rango inferior al
texto supremo constitucional. Esa subjetividad también requerirá buena fe del intérprete
quien desde esa óptica la verificará de las partes y aportará equidad al negocio en la
medida de lo posible, sea ésta meramente interpretativa o integradora. Vemos así
que en definitiva la llamada globalización es también un fenómeno cultural y jurídico, por
el cual con más fuerza que nunca se aproximan las diferencias entre el derecho
continental y el del "common law".Así el "Derecho Universal", que reconoce sus
fuentes en el Derecho Romano, actualiza en materia de interpretación los principios
de Aristóteles y de Cicerón(27), sobre el rol omnipresente de la equidad, la cual junto con
la buena fe conforman los principios rectores del sentido interpretativo que debe darse a la
relación negocial.Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
 La aplicación del derecho es heterónoma cuando recae en órganos calificados del Estado,
jueces y tribunales de justicia, que están obligados a dictar una resolución conforme a un
procedimiento establecido por el Derecho Objetivo.

La aplicación heterónoma procede cuando la resolución privada de conflictos humanos no es

posible.

Módulo 4: Conceptos del derecho: Reseña de las

ideas jurídicas
Nos ocuparemos en éste módulo de contemplar una forma de reflexión sobre lo jurídico originada
en la antigüedad denominada “iusnaturalismo”. Nos proponemos lograr caracterizar al Derecho
Natural, ocupándonos de esclarecer sus aportes, aspiraciones y funciones, logrando diferenciarlo
del derecho positivo. Debemos esclarecer los orígenes del positivismo y precisar sus
características. Por último, abordaremos el estudio de las diversas escuelas teorías y
concepciones jurídicas.

Objetivos del módulo

 1
 Caracterizar el Derecho Natural;
 2
 Identificar los aportes del Derecho Natural;
 3
 Evaluar las funciones del Derecho Natural;
 4
 Valorar las aspiraciones del Positivismo;
 5
 Comparar el origen del positivismo y del sociologismo jurídico;
 6
 Reconocer las características de todas las escuelas positivistas;
 7
 Discriminar los principios acerca del derecho de las diferentes escuelas;
 8
 Diferenciar las teorías y concepciones jurídicas

¿Qué es el Derecho Natural? ¿Qué es

el positivismo jurídico?
En el estudio de los hechos jurídicos se abordará a los hechos como causa de la relación jurídica y
no como un hecho objeto de prestación.
Contenidos de la unidad
 1
 Iusnaturalismo individualista.
 2
 Positivismo iusnaturalista.
 3
 Iusnaturalismo positivista.

Derecho Natural (VER VIDEO)

“…El Derecho Natural estaría fundado en algo superior y ajeno al ser humano, razón por la cual los
hombres no podrían modificarlo, siendo sus contenidos válidos para todo tiempo y lugar y
permaneciendo independientes de cualquier cambio histórico…” (Recasens Siches, 1934:58).

Positivismo Jurídico (VER VIDEO)

Y el positivismo jurídico surge inspirado en el positivismo filosófico- que proyectó sobre la
filosofía los métodos científicos-, al conjuro de la ideología surgida a partir de la Revolución
Francesa y en coincidencia con el auge de las grandes codificaciones que pretendían asegurar los
valores orden, seguridad y paz para establecer las nuevas políticas liberales.

La escuela de Viena y la Teoría Pura

del Derecho de Hans Kelsen
Contenidos de la unidad
 1
 ¿Por qué Kelsen?
 2
 Viena a principios del siglo XX.
 3
 La pureza metódica.
 4
 Los Hauptprobleme de 1911.
 5
 La hipótesis fundamental: la norma coactiva.
  6
 Desarrollos teóricos ulteriores de Kelsen.

HANS Kelsen
APORTACIONES TEÓRICAS DE LA TEORÍA PURA DEL
DERECHO
* Ulises Schmill Ordóñez ITAM (México)
RESUMEN.
La finalidad fundamental es la de presentar brevemente las aportaciones de Kelsen a diversos
campos del pensamiento jurídico y filosófico. Por ello, se expone tanto el concepto de la pureza
metódica como la construcción conceptual en los «Problemas Capitales» de la norma coactiva y
de la imputación (Sollen). Se expone la tesis de la identidad del Derecho y el Estado y se indica
cómo se plantean y resuelven jurídicamente los problemas relativos al Estado. Dentro de la
Dinámica Jurídica se analizan escuetamente las formas de Estado y sus relaciones con las
concepciones del mundo. Se hace mención a la primera edición de la Teoría pura del Derecho y
de la publicación de la Teoría general del Derecho y del Estado. Se presentan las aportaciones a
la teoría de la constitución y del Derecho internacional y se enumeran todos los ensayos sobre la
filosofía de Platón y sobre el origen de la ley de causalidad a partir de conceptos normativos, en
especial el principio de retribución, así como las críticas a la teoría política y jurídica del marxismo
y del comunismo. Palabras clave: Kelsen, pureza metódica, orden coactivo, elementos del
Estado, formas de Estado y concepción del mundo, Derecho internacional, Derecho
constitucional, Platón, Derecho natural, causalidad y retribución.
¿POR QUÉ Kelsen?
L a pregunta de este epígrafe es importante contestarla, pues de ello depende el sentido histórico
de una teoría y su potencia o fuerza explicativa (si se me permite la utilización de estas
metáforas) a la problemática relativa al Derecho. Lo que me importa en este lugar es presentar el
presupuesto y decisión metodológica fundamental de Kelsen para abordar el estudio del Derecho,
o lo que es lo mismo, del Estado. Dice en el primer apartado de su gran libro Teoría general del
Estado: «En la exposición de la Teoría general del Estado, lo que interesa es más bien
establecer, mediante al análisis de los problemas corrientemente tratados en esta disciplina,
aquel concepto de Estado en torno al cual giran todos o algunos, los más importantes, de
aquellos problemas, es decir, el concepto de Estado que presuponen la doctrina del poder, del
territorio, del pueblo, de la Constitución, de la forma, de los órganos, de las uniones entre
Estados, etcétera» 1 . Este párrafo establece una exigencia metodológica fundamental sobre la
completitud de la operancia explicativa de la tesis que se proponga. A continuación Kelsen se
pregunta sobre el objeto y la ciencia del Estado. Intenta contestar cómo se determina el objeto
desde el punto de vista de la ciencia. Veamos sus palabras: «Se trata de establecer el concepto
de Estado propio de la Teoría general del Estado; y esto no es posible más que a condición de
aceptar el hecho de esta ciencia en cuanto tal, de considerar esta ciencia como la unidad de un
determinado complejo de problemas, tal como históricamente ha venido desarrollándose; dando
como resultado el que tan sólo se eleva a concepto aquella significación verbal más adecuada
precisamente a este complejo de problemas históricamente dado» 2 . El objeto de una ciencia no
es un objeto dado, ya constituido de antemano, de manera que la teoría sólo tuviera que
reproducir los caracteres observables del objeto presente con todas sus cualidades y
características. La ciencia no es un espejo de los objetos. El objeto de conocimiento es un
conjunto de problemas y soluciones parciales a los mismos, históricamente dados. Pero hay una
exigencia fundamental para la construcción de la ciencia de un objeto: la hipótesis que se
construya, la conjetura que se imagine (para emplear la terminología de K. R. Popper) ha de
poder resolver esa problemática históricamente planteada de manera lo más completa posible.
Una teoría que resuelve la totalidad de la problemática en el tiempo t1 es preferible a otra teoría
que resuelve un número menor de problemas en el mismo tiempo t1 o en un tiempo t2 posterior.
Debe aceptarse para establecer la preferabilidad de una teoría sobre otras el criterio cuantitativo
del número de problemas tratados y resueltos y, también, la economía en las soluciones
correspondientes. En esta plática intentaré describir brevemente la problemática a la que se
enfrentó Kelsen y la solución unitaria que postuló. 1 H. Kelsen, Teoría general del Estado, trad.
Luis Legaz Lacambra, México, Editora Nacional, 1975, 6. 2 Ibid. 01-SCHMILL.indd 18 15/7/11
17:08:52 Hans Kelsen. Aportaciones teóricas de la teoría pura del Derecho 19
2. VIENA A PRINCIPIOS DEL SIGLO XX
Es conveniente bosquejar, en este lugar, el ambiente social y cultural de donde surgió la teoría
pura del Derecho, con el objeto de colocarla en su contexto histórico y, con ello, poner las
condiciones mínimas necesarias para su exacta caracterización. En Viena, la capital del imperio
austro-húngaro, se desarrolló una notable sociedad, dentro de la que floreció una cultura brillante,
que ha constituido la base fundamental de la cultura del siglo xx. Por sus rendimientos culturales,
puede considerársele la Atenas del siglo xx o la Florencia del Renacimiento, por más que su
trasfondo social y económico tenga una siniestra fisonomía totalmente distinta, en contraste
radical con la brillantez de sus aportaciones en las diversas ramas de la cultura. Ahí se dieron la
escuela psicoanalítica de Freud y sus discípulos S. Ferenczy, O. Rank, E. Jung y otros; la música
dodecafónica de A. Schönberg, A. Berg y A. Webern, así como G. Mahler; el positivismo lógico de
M. Schlick, O. Neurath, R. Carnap y, de algún modo también, K. R. Popper; L. Wittgenstein era
austriaco; la jurisprudencia pura de H. Kelsen, A. Merkl, A. Verdross, F. Weyr, F. Sander, J. L.
Kunz, L. Pitamic y R. A. Métall, entre otros que sería prolijo enumerar; la termodinámica
estadística de Boltzman; en literatura A. Schnitzler, R. M. Rilke y H. von Hoffmannstal; la pintura
del Jugendstil de G. Klimt, E. Schiele y O. Kokoschka, así como el movimiento de secesión;
igualmente aparecen los precursores de la escuela de arquitectura del Bauhaus con A. Loos y O.
Wagner, independientemente de figuras tan ilustres como, predominantemente, K. Kraus, F.
Mauthner, O. Weininger, R. Musil, H. Broch, el gran físico E. Mach, la escuela austriaca de
economistas de L. von Mises, Bohm-Bawerk y Menger. Esta sociedad burguesa y conservadora,
era barroca, cortesana, hipócrita, musical, a veces de opereta, constituyendo el objeto contra el
que lucharon las corrientes culturales mencionadas 3 . En este juego de espejos, de incesante
influencia mutua, que reproducían formas de vida y lenguajes, en diversos perfiles y aspectos, la
comunicación resultaba difícil y compleja. F. Mauthner, al que Kelsen describe como «ingenioso
autor» en el inicio de su Teoría general del Estado, teórico poco conocido, coloca el problema del
lenguaje y la teoría del conocimiento en primer plano, problemática que retomará L. Wittgenstein
posteriormente, así como los miembros del Círculo de Viena, con lo que se inicia el «giro
lingüístico», según expresión acuñada por Richard Rorty, para describir la transformación del
sentido de la filosofía en el siglo xx. Dice Mauthner: «La filosofía es teoría del conocimiento y la
teoría del conocimiento es crítica del lenguaje» 4 . Este planteamiento ha determinado la casi
totalidad del pensamiento filosófico del siglo xx. 3 Cfr. S. Zweig, Die Welt von Gestern (hay
traducción castellana: El mundo de ayer. Memorias de un europeo, trad. J. Fontcuberta y A.
Arzeszek, Barcelona, El Acantilado, 2002), y A. Janik y S. Toulmin, Wittgenstein’s Viena,
Weidenfield and Nicolson, 1973. 4 Janik y Toulmin, op. cit., 122. 01-SCHMILL.indd 19 15/7/11
17:08:52 20 ulises schmill Ordóñez

3. LA PUREZA METÓDICA
Kelsen es un producto típico de su época. No podría ser de otra manera. Aunque es muy
conocido el concepto de la «pureza metódica» es conveniente en este momento presentarla
brevemente. La preocupación central de Kelsen consistió en librar a la ciencia jurídica de
elementos ajenos, ideológicos, ético-políticos y sociológicos. En uno de los primeros párrafos de
la Teoría pura del Derecho de 1934, al exponer las razones por las que califica de «pura» a su
teoría jurídica, se encuentra claramente expresada la tensión histórico-sociológica y
epistemológica de la Viena de principios del siglo xx, tal como se presentaba en el campo de la
jurisprudencia, la que era un espejo de la cultura de la Viena finisecular y de principios del siglo
pasado. Dice que: «[...] si ella se califica como teoría “pura” del Derecho, es porque pretende
garantizar un conocimiento dirigido solamente hacia el Derecho, y porque pretende eliminar de
este conocimiento todo lo que no pertenece al objeto exactamente señalado como Derecho. Es
decir: quiere librar a la ciencia jurídica de todos los elementos extraños» 5 . La pureza metódica
informa toda la labor jurisprudencial de Kelsen. Es necesario reconocer que el concepto
fundamental de su teoría aparece en su primera obra de 1911, los Hauptprobleme (HP)
(Problemas Capitales de la Teoría Jurídica del Estado, desarrollados con base en la doctrina de la
proposición jurídica).
4. LOS HAUPTPROBLEME DE 1911
«Si se toman las obras de Kelsen como obras separadas, creo que de todas ellas, la de 1911 es
aún hoy la más genial. Como Pallas Atenea de la cabeza de Zeus, así apareció en esta obra la
Teoría pura del Derecho con rasgos geniales y en su aspecto fundamental. Ya está allí
claramente delineada, en verdad, la Teoría pura del Derecho. Hallamos la base filosófica
kantiana, la estricta separación entre los mundos del ser y del deber ser, entre las ciencias
naturales y las ciencias normativas, entre causalidad e imputación jurídica, entre ciencia del
Derecho y sociología, entre ley causal y norma. Vemos la concentración de la teoría en el
concepto de la norma jurídica. En verdad, el título completo de la obra es: Problemas capitales de
la teoría jurídica del Estado, desarrollados con base en la doctrina de la proposición jurídica. Ya
encontramos allí: la comprensión de la norma jurídica como juicio hipotético; el Derecho como
sistema de normas; la doctrina de la personalidad jurídica como punto final de imputación jurídica,
como personificación de un orden jurídico parcial; la idea de la norma básica; los primeros
comienzos de la doctrina de la identidad del Estado y el orden jurídico nacional» 6 . Tiene razón
Kunz. En esta primera obra de Kelsen, publicada cuando tenía treinta años, se establecen los
fundamentos de toda su obra posterior. En realidad, puede irse más allá de lo dicho por Kunz,
pues sus afirmaciones no presentan la totalidad de los temas de importancia teórica que
aparecen en esta obra: las relaciones o el paralelismo entre la teoría jurídica y la teología, el
surgimiento de la ley de causalidad a partir del principio de retribución, el análisis de las doctrinas
del Derecho penal y civil en lo que se refiere al concepto de la voluntad, la crítica definitiva al
postulado de que 5 H. Kelsen, La teoría pura del Derecho, trad. J. G. Tejerina, Buenos Aires,
Losada, 1941, 25. 6 J. L. Kunz, op. cit, supra nota 3, 18. 01-SCHMILL.indd 20 15/7/11 17:08:52
Hans Kelsen. Aportaciones teóricas de la teoría pura del Derecho 21 la relación teleológica
constituye la ley explicativa de la normatividad, la teoría de la interpretación jurídica, etcétera.
5. LA HIPÓTESIS FUNDAMENTAL: LA NORMA COACTIVA
Podría exponer de manera muy breve y sucinta la tesis central de la teoría kelseniana: el Derecho
entendido como un orden coactivo de la conducta humana. Con esta oración ya está dado el
concepto del Derecho en la teoría pura. Sin embargo, una formulación escueta no logra
desarrollar los conceptos implícitos en tal formulación y exponer el camino, a menudo tortuoso y
siempre difícil, de los razonamientos para llegar a tal formulación. A partir de un análisis muy
detallado del concepto psicológico de la voluntad, Kelsen lleva a cabo una caracterización de lo
que los juristas entienden por «voluntad jurídica», que constituye un concepto radicalmente
diferente del psicológico. El problema de la voluntad del Estado es un problema de carácter
jurídico, pues con ese concepto se intenta determinar cuáles son los actos que pueden imputarse
o referirse al Estado, i. e., cuáles son los actos estatales. «¿Qué quiere decir el que ciertos actos
realizados por determinadas personas físicas hayan de considerarse, desde el punto de vista
jurídico, no como actos de esas mismas personas, sino de otra, distinta de ella? Sencillamente,
que se trata de un caso especial de imputación [...] Los individuos cuyos actos dan base a esta
peculiar imputación son los órganos del Estado, y el punto común de confluencia de todas las
líneas de imputación que parten de los hechos cualificados como actos de los órganos, es la
voluntad del Estado. Ahora bien, si nos preguntamos cuál es el principio con arreglo al cual se
opera esta clase de imputación y cuáles son los hechos que se hallan sujetos a ella, en otras
palabras, qué actos son actos del Estado, la respuesta nos la dará la norma jurídica: es la ley —
entendida como el conjunto de normas jurídicas— la que establece expresamente cómo quiere
obrar el Estado y bajo qué condiciones obra, por medio de sus órganos» 7 . A continuación pasa
a estudiar lo que denomina «La forma lógica de la norma jurídica», capítulo de una importancia
fundamental, que ha condicionado la totalidad de su labor teórica y su aportación fundamental: el
Derecho entendido como orden coactivo de la conducta humana. Habiendo reconocido que la
voluntad del Estado se encuentra en las normas jurídicas, Kelsen se pregunta sobre el contenido
de esta voluntad estatal, lo que equivale a decir cuál es el contenido fundamental del Derecho. Si
la voluntad del Estado es una construcción que permite la imputación de ciertos actos de
determinados individuos al Estado, Kelsen afirma que el Estado sólo puede querer su propia
conducta, pues una conducta o comportamiento imputado es una conducta propia. «Un acto u
omisión se consideran como “ajenos” con respecto a una persona cuando no le son imputados a
esta persona, sino a otra» 8 . Rechaza que la imputación tenga su fundamento en cualquier ley
causal. La imputación es un problema normativo, lo que se hace patente tratándose de omisiones
imputadas, caso en el cual 7 H. Kelsen, Hauptprobleme (HP): 156-157. 8 H. Kelsen, HP: 163. 01-
SCHMILL.indd 21 15/7/11 17:08:52 22 ulises schmill Ordóñez no es posible ver operar a la ley de
causalidad, pues la no realización de una conducta no puede ser causa de efecto alguno. La
teoría jurídica tradicional sostiene que el contenido de la voluntad estatal no son los actos
«propios» del Estado, sino la conducta de los súbditos. Exponiendo esta doctrina Kelsen dice:
«[...] lo que el Estado “quiere” en la norma jurídica no es, ni mucho menos, su propio
comportamiento, sino un comportamiento de los otros sujetos de Derecho, y, concretamente, un
comportamiento a tono con el orden jurídico, es decir, una serie de actos u omisiones ajustados a
Derecho. Lo que el Estado “quiere” —tal como lo entiende el criterio general— es que sus
súbditos no roben, no estafen, no asesinen, restituyan las cantidades recibidas en préstamo,
paguen el precio convenido en concepto de compra, hagan efectivos los impuestos, cumplan el
servicio militar, etcétera» 9 . Si el contenido de la voluntad del Estado fuera la conducta positiva o
negativa de los súbditos, la norma jurídica sería concebida como un imperativo, cuyo contenido
sería la descripción de la conducta del súbdito querida por el Estado. «La voluntad dirigida sola y
exclusivamente a un comportamiento ajeno encuentra su expresión en la orden. A los ojos de la
doctrina dominante, la doctrina (sic: debe decir “la norma”) jurídica se manifiesta bajo la forma de
una orden o una prohibición. Y esta manera de concebir al Derecho objetivo se caracteriza,
generalmente, bajo el nombre de teoría imperativa» 10. Las investigaciones anteriores sobre el
concepto de la voluntad han conducido a afirmar que el contenido de toda voluntad sólo puede
ser la propia conducta. Por tanto, la norma jurídica tiene por contenido esencial la conducta del
Estado, su propia conducta, pues considerar que el contenido de la norma jurídica es la conducta
de un sujeto distinto, sólo señala el fin de la norma que regula la propia conducta. Pero este fin, la
conducta de los súbditos, sólo se puede lograr a través del proceso psicológico de la motivación
11, es decir, «provocando en aquellos individuos las causas que han de determinar una conducta
congruente, los motivos de la voluntad» 12. Para conseguir ello, hay que coordinar la conducta
propia del Estado con el fin consistente en la conducta de los súbditos. Éstos actúan siempre con
base en el principio del placer, satisfaciendo sus necesidades, obteniendo ventajas y evitando
perjuicios. La norma jurídica ha de tener por contenido la conducta propia del Estado, capaz de
mover a los súbditos a la conducta concorde con el fin de la norma. Obsérvese que el fin de la
norma, la conducta del súbdito, no es el contenido de la norma, el cual siempre es la conducta del
órgano del Estado. «El imperativo escueto dirigido al hombre y que no sea otra cosa que la
expresión directa de una voluntad enderezada al comportamiento ajeno jamás podrá provocar,
por sí mismo, ese proceso de motivación que acabamos de señalar» 13. 9 H. Kelsen, HP: 164. 10
Ibid. 11 H. Kelsen, HP: 174. 12 Ibid. 13 Ibid. 01-SCHMILL.indd 22 15/7/11 17:08:52 Hans Kelsen.
Aportaciones teóricas de la teoría pura del Derecho 23 La norma debe provocar en el súbdito el
interés de cumplir con el fin de la norma. Esto sólo es posible si el contenido de la norma contiene
los elementos motivadores de la conducta del súbdito. Esta garantía de la motivación debe estar
contenida en la norma misma. «Esta garantía es la sanción, que puede a su vez, adoptar dos
formas: la de la pena o la de la ejecución» 14. Éste es el contenido esencial de la norma jurídica
y, por tanto, el contenido de la voluntad estatal, que regula su propia conducta. Por ello, el
imperativo no puede provocar (motivar) la conducta que es el fin de la norma. Por ello, la forma de
la norma tiene carácter condicional: Si A (conducta del súbdito contraria al fin de la norma) debe
ser B (conducta coactiva del Estado). Esta relación es lo que con posterioridad Kelsen denominó
imputación periférica. Y con lo anterior arribó al concepto del Derecho como orden coactivo de la
conducta humana. Al proceso por el cual Kelsen llegó a la tesis del Derecho como orden coactivo
consistió en introducir dentro del concepto de la norma, a la sanción. A este proceso conceptual lo
denomino primera interiorización semántica.
6. DESARROLLOS TEÓRICOS ULTERIORES DE Kelsen
A continuación, reseñaremos brevemente los temas y problemas que abordó durante los años
posteriores a 1911, hasta su muerte acaecida el 19 de abril de 1973. Dividiré la temática en
diversos rubros.
6.1. Teoría general del Derecho
En 1925 aparece su Teoría general del Estado, que, según el propio Kelsen, contiene la
exposición completa y sistemática de su pensamiento. Puede mostrarse que el concepto del
Derecho como orden coactivo de la conducta humana constituye el concepto con el cual
desarrolla la totalidad de los temas históricamente planteados en esta disciplina. Como se ve, el
sistema de Kelsen deriva de la utilización sistemática del producto de la primera interiorización
semántica.
6.1.1. La estática jurídica
Esta obra de 1925 aparece dividida en dos grades secciones: la «estática jurídica» y la «dinámica
jurídica». En la primera se analizan y definen todos los conceptos jurídicos que se suscitan
sistemáticamente por haber realizado la primera interiorización semántica, es decir, la
interiorización del acto coactivo dentro de los enunciados descriptivos de las normas. En ella se
tratan los temas del concepto de Derecho, del Derecho subjetivo, del deber jurídico u obligación,
de la persona, la responsabilidad, el concepto del Estado y la distinción entre Derecho público y
privado. Pero al haberse alcanzado 14 H. Kelsen, HP: 177. 01-SCHMILL.indd 23 15/7/11 17:08:52
24 ulises schmill Ordóñez la identificación del Derecho con el Estado, en el sentido de tratar todos
los problemas relativos al Estado como problemas jurídicos, pues éste en el sentido metodológico
correcto de tal identidad resuelve los temas de la teoría general del Estado con base en
conceptos jurídicos. El poder del Estado es un problema relativo a la validez del orden jurídico
nacional; la soberanía constituye la cuestión de si el orden jurídico puede ser fundamentado en un
conjunto de normas superiores al Derecho positivo; por tanto, significa la positividad del Derecho
y ésta es entendida como la exclusividad de la validez de un orden jurídico positivo, con una
tendencia marcadamente antijusnaturalista. Sin embargo, ya que es posible comprobar
empíricamente la existencia de una pluralidad de Estados, surge la problemática relativa al
Derecho internacional, entendido como un orden jurídico coactivo que delimita los ámbitos de
validez de los órdenes jurídicos estatales y regula su conducta mutua. Los actos coactivos del
Derecho internacional los encuentra en las represalias y la guerra. Más adelante volveremos
sobre ello.
6.1.2. Elementos del Estado
Los demás elementos del Estado son considerados como problemas jurídicos y son resueltos
como tales, i. e., normativamente: el territorio del Estado es el ámbito espacial de validez del
orden jurídico, el pueblo es el ámbito personal de validez, el poder es la validez de las normas
jurídicas creadas con base en las disposiciones que establecen las facultades de los órganos
jurídicos. En relación con el primero de estos ámbitos, el espacial, Kelsen desarrolló su teoría de
la centralización y la descentralización de los órdenes normativos y de las uniones entre Estados,
ejemplificándola con un análisis municioso y exhaustivo del Estado federal y la confederación de
Estados, así como de las Uniones de Estados. Dice Kunz que: «Esta teoría auténticamente
jurídica reemplaza las exposiciones tradicionales y ambiguas, semipolíticas y semisociológicas,
sobre las “formas de organización” del Estado» 15.
6.1.3. La dinámica jurídica
Muy importante es señalar que Kelsen lleva a cabo una segunda interiorización semántica, al
considerar como parte de las normas que integran un orden jurídico aquellos contenidos que
establecen las facultades de los órganos, entendiendo este concepto de la facultad como aquel
contenido normativo que determina los procesos de creación de otras normas y, además, sus
contenidos. Hart copió de manera muy esquemática y pobre este concepto de la facultad con su
concepto de las normas secundarias. El antecedente de las normas llamadas constitutivas, como
se acostumbra mencionarlas, se encuentra en la teoría de Merkl-Kelsen del orden dinámico de
normas. El desarrollo de estos temas se encuentra en la parte que denomina la dinámica jurídica.
En esta parte de la obra de 1925 analiza la constitución del Estado y su órgano creador, el órgano
constituyente, discutiendo si el Derecho internacional, entendido como un 15 J. L. Kunz, Teoría
pura del Derecho, México, Imprenta Universitaria, 1948, 32. 01-SCHMILL.indd 24 15/7/11
17:08:52 Hans Kelsen. Aportaciones teóricas de la teoría pura del Derecho 25 orden supraestatal,
puede constituir su fundamento jurídico, o si debe considerarse al Derecho nacional como orden
soberano. Con base en esta teoría de la constitución se analizan los poderes del Estado y su
división, los cuales constituyen jurídicamente diversas funciones, creadoras y aplicadoras de las
normas, de diverso grado en la pirámide jurídica. Los procesos de creación y el concepto de
órgano del Estado son analizados pormenorizadamente, clasificándolos desde diversos puntos de
vista y estudiando sistemáticamente la composición de diversas funciones orgánicas de contenido
idéntico y de contenido diferente. Los problemas relativos a los funcionarios y a sus facultades y a
las relaciones de subordinación y coordinación de los órganos entre sí, son presentados en toda
su amplitud y complejidad, así como la teoría del órgano representativo, que adelanta muchos
temas del capítulo referente a las formas del Estado. Un capítulo especialmente importante lo
constituye el relativo a la posición del órgano en la jerarquía del orden jurídico, con base en el
cual puede desarrollarse todo un sistema sobre los discutidos temas de las nulidades y de los
procesos de control de legalidad y de la constitucionalidad de los actos de los órganos y de los
súbditos.
6.1.4. Formas de Estado
Finalmente, dentro de esta segunda interiorización semántica, se trata el problema de las formas
de Estado. Éstas son concebidas como los métodos de creación de las normas que forman el
orden estatal. El criterio de clasificación de las formas de Estado los proporciona el concepto de la
libertad política: políticamente libre es aquel sujeto que siendo súbdito sin embargo no se
encuentra sometido a otra voluntad que la suya propia. Esta aparente paradoja se resuelve de
manera jurídica si se considera que es libre políticamente aquel que participa en el proceso de
creación de la norma que lo va a obligar, si el orden jurídico extrae su contenido de la voluntad del
súbdito expresada en un procedimiento que siga el principio de la mayoría absoluta. En la
democracia, los súbditos participan en el proceso de creación de la norma jurídica (democracia
directa) o en la elección de los órganos respectivos (democracia indirecta). En la autocracia esta
participación no se presenta. Las otras clasificaciones de Estados se dejan derivar de esta
fundamental, como modalidades de la misma.
6.1.5. Forma de Estado y concepción del mundo
Hay un problema de gran interés interdisciplinario que, en esta materia, aborda Kelsen: el de la
relación entre la forma de Estado y la concepción del mundo, sosteniendo que la democracia se
coordina con una concepción científica y relativista, mientras que las autocracias se coordinan
con concepciones absolutistas y religiosas que rechazan toda afirmación distinta de la sostenida
por esa ideología. Es digno de señalar el hecho de que esta obra resume en sus primeros
capítulos los resultados de sus investigaciones anteriores, especialmente su libro El concepto
jurídico y el sociológico del Estado, libro que se enfrenta a muchas teorías sociológicas sobre el
Estado, como las de G. Simmel, L. von Wiese, M. Weber y otros. En su contenido se incluyen los
resultados de su obra El problema de la soberanía, donde por vez primera 01-SCHMILL.indd 25
15/7/11 17:08:52 26 ulises schmill Ordóñez presenta la teoría del orden graduado de normas y la
hipótesis de la norma fundamental o básica. Sobre esto, véase el prólogo a la segunda edición de
estos Hauptprobleme. La teoría pura del Derecho siguió evolucionando, hasta que en 1932
apareció Unrecht und Unrechtsfolge im Völkerrecht (Ilicitud y la consecuencia de la ilicitud en el
Derecho internacional), publicada en Zeitschrift fuer öffentliches Recht, t. 12, 1932, en donde
existe una exposición muy clara de los conceptos fundamentales de una teoría general del
Derecho basada en los procedimientos de interiorización que hemos reseñado anteriormente, que
constituye el antecedente mediato de la primera edición de la Teoría pura del Derecho, de 1934.
El antecedente inmediato de ella lo constituye la pequeña obra titulada Methode und Grundbegriff
der Reinen Rechtslehre, aparecida en 1933 en el tercer tomo de los Anales de la Filosofía Crítica
16. Los conceptos fundamentales de su teoría fueron aplicados a problemas de Derecho positivo
nacional e internacional, como veremos más adelante. En el libro Théorie Génerale de Droit
International Public. Probléme Choisis, aparecido en el Recueil de Cours de la Académie de Droit
International, t. 42, Paris, 1933, existe una exposición de estos conceptos.
6.1.6. Teoría pura del Derecho, primera edición El año de 1934 vio la aparición de la primera
edición de la Teoría pura del Derecho.
Ella contiene una exposición muy esquemática y exacta de sus principales conceptos y además
tiene un capítulo sobre la teoría de la interpretación jurídica, la cual es presentada como un
problema específico dentro de la concepción de la dinámica jurídica, i. e., dentro de la concepción
del Derecho como un orden jerárquico de normas. El problema de la interpretación jurídica se
presenta en todo caso en que ha de crearse una norma de grada inferior con base en una norma
de grada superior. ¿Qué contenido debe tener la norma inferior si ha de ser creada conforme al
contenido de la norma superior? La norma superior determina el procedimiento de creación de la
norma de grada inferior y también determina su contenido. Pues bien, la interpretación tiene por
objeto determinar cuál es el contenido que debe tener la norma inferior conforme con el contenido
que para ella establece la norma superior, cuando ésta se aplica a un caso concreto. La
interesante conclusión a la que arriba Kelsen es que «la norma a ejecutarse constituye sólo un
marco dentro del cual se dan varias posibilidades de ejecución, por lo que es regular todo acto
jurídico que se mantiene dentro de ese marco, llenándolo en algún sentido posible» 17. Con ello,
se rechaza la teoría jurídica tradicional que afirmaba la existencia de métodos específicos de
interpretación que garantizaban, supuestamente, una determinación completa, exacta y veraz del
contenido de la norma inferior. La ilusión de la seguridad jurídica es afirmada, en consecuencia.
Es decir, el Derecho sólo puede proporcionar una relativa seguridad, nunca una seguridad
absoluta, como es el deseo de la mayoría. 16 Existe traducción española de esta obra realizada
por Luis Legaz y Lacambra con el título La teoría pura del Derecho. Método y conceptos
fundamentales, publicada por la Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1933. 17 H.
Kelsen, La teoría pura del Derecho, trad. Jorge G. Tejerina, Buenos Aires, Losada, 1941, 131. 01-
SCHMILL.indd 26 15/7/11 17:08:52 Hans Kelsen. Aportaciones teóricas de la teoría pura del
Derecho 27
6.1.7. Teoría general del Derecho y del Estado
En 1945 apareció la Teoría general del Derecho y del Estado publicada por la Harvard University
Press, de la cual hay una pulcra traducción al español hecha por Eduardo García Máynez,
publicada por la UNAM. En ella Kelsen vuelve a exponer su teoría jurídica adaptando su
terminología a la jurisprudencia anglosajona y haciendo aplicación a los problemas planteados
por el common law. Asimismo, toma posición frente a la jurisprudencia analítica de John Austin,
con la cual tiene mucha similitud y en muchos puntos puede afirmarse que hay identidad. En esta
obra se establece con toda nitidez la distinción entre la «norma de Derecho» y la «regla de
Derecho», distinción que anteriormente no había sido expuesta con la claridad necesaria. La
ciencia del Derecho o jurisprudencia hace enunciados sobre las normas jurídicas, enunciados que
pueden ser verdaderos o falsos. En cambio, las normas jurídicas, sobre las que versan esos
enunciados, son válidas o no lo son, pero no puede predicarse de ellas su verdad o falsedad.
Simplemente, los predicados de verdad y falsedad no pueden, ser aplicados a las normas
jurídicas, las cuales sólo pueden ser válidas (i. e., existen) o no válidas (i. e., no existen). Mientras
que las reglas de Derecho son descriptivas del contenido de las normas jurídicas, éstas son
fundamentalmente prescriptivas, tomando esta expresión en su sentido más amplio, es decir,
comprendiendo todas las funciones que una norma puede tener: obligar, prohibir, permitir,
sancionar, facultar y derogar. Se trata, en el fondo, aunque Kelsen nunca lo haya expresado de
esta manera, de la distinción de dos clases de lenguajes: el lenguaje-objeto y el metalenguaje, en
sentido carnapiano. La hipótesis central que se propuso al inicio de esta introducción debe
entenderse en el sentido de que las dos interiorizaciones semánticas se llevan a cabo en la
proposición jurídica o regla del Derecho, pues es ésta la que expone el sentido y las funciones de
todas las normas positivas, independientemente de que adopten una forma lingüística o no, pues
una norma bien puede ser creada con un gesto o mecánicamente con una luz, etcétera.
6.1.8. El deber ser (Sollen)
Al final de su vida comienza a notarse un progresivo interés en los temas propios de la teoría
general del Derecho y, en especial, en los problemas propios de la lógica jurídica, como el de la
validez de los principios de la lógica formal en las normas jurídicas. Hay dos ensayos que tienen
una particular importancia: «Derogation» y «Recht und Logik», los cuales se encuentran
incorporados dentro de la obra que publicó el Hans Kelsen-Institut de Viena con el título
Allgemeine Theorie der Normen (Teoría general de las normas), aparecido póstumamente en
1978 18. Es ésta una obra que retoman todos los temas generales de la teoría pura del Derecho
relativos a una teoría general sobre las normas, sin referirse a ninguna norma, positiva o no. Con
esto queda comprobado que la tesis del dualismo radical y original del ser y del deber ser fue
afirmada por Kelsen en el transcurso de toda su labor teórica. Otras 18 H. Kelsen, Allgemeine
Theorie der Normen, Viena, Manz’che Verlag una Universitaetbuchhandiung, 1978. 01-
SCHMILL.indd 27 15/7/11 17:08:52 28 ulises schmill Ordóñez aportaciones de Kelsen sobre este
tema aparecen tanto en La teoría pura del Derecho de 1960 como en la Teoría general de las
normas; en especial me refiero a su doctrina del «sustrato modalmente indiferente» 19. En estas
dos obras se intenta explicitar el sentido del deber ser (sollen) haciendo referencia al «sentido
subjetivo» y al «sentido objetivo» de un acto de voluntad, tomando estos conceptos de la
sociología de M. Weber, y señalando adicionalmente que las funciones de las normas son las de
obligar, permitir, prohibir, facultar y derogar, funciones que, en principio, agotan el sentido del
deber ser: «Una norma no sólo puede ordenar cierta conducta, también puede facultar a una
cierta conducta; y puede finalmente levantar la validez de otra norma, i. e., derogar otra norma.
Pero también permitir puede ser vista como una función normativa» 20. Todas estas funciones o
conceptos normativos se dejan derivar sistemáticamente de la hipótesis fundamental de la Teoría:
el Derecho como orden coactivo de la conducta humana, descrito con el esquema del enunciado
normativo o proposición jurídica: Si A es debe ser B. Sobre el concepto de la «validez» de las
normas puede notarse que, conforme pasaba el tiempo, fue enfatizándose fuertemente en Kelsen
una concepción que pudiera calificarse de «pragmática», mejor que «expresiva» que es la
palabra que utilizan los autores argentinos Alchourrón y Bulygin, y que algunos consideran la
etapa irracional en el desarrollo de su teoría, lo cual no es correcto. Se trató de aplicar con todo
rigor las tesis de la Dinámica jurídica. Con ello quiero decir que comprendió a la norma unida
esencialmente con el acto de su producción. En este sentido, las tesis de Kelsen fueron cada vez
más enfáticamente positivistas. Niega la existencia de normas no positivas, i. e., normas no
establecidas por actos de voluntad de seres humanos. Esta postura le permitió caracterizar y
tomar posición frente a las doctrinas del Derecho natural, como veremos más adelante.
6.1.9. Lógica jurídica
En relación con la aplicabilidad de los principios lógico-formales a las normas, durante el curso de
su vida adoptó varias posturas, concluyendo, con base en su concepción positivista de las
normas, que dichos principios no son aplicables a las normas jurídicas. Éstas se entienden como
el sentido de ciertos y determinados actos humanos y, como es de suyo comprensible, la validez
de las normas no depende de las relaciones lógicas que guarden con otras normas, sino del
hecho histórico de que son el sentido subjetivo de ciertos actos temporal y espacialmente
determinables de manera empírica. Cierto, el contenido de diversas normas puede, en un plano
puramente abstracto, estar en contradicción mutua, pero esto no determina la validez o invalidez
de esas normas, como sí determinan la verdad o falsedad de los enunciados o juicios. 19 H.
Kelsen, op. cit., supra, nota 7, 18, y nota 6, 44. 20 H. Kelsen, op. cit., supra, nota 6, 77. 01-
SCHMILL.indd 28 15/7/11 17:08:53 Hans Kelsen. Aportaciones teóricas de la teoría pura del
Derecho 29
6.2. Teoría positiva del Derecho
6.2.1. Derecho constitucional
En este rubro seré muy breve, motivado no por la poca importancia de los trabajos kelsenianos,
sino porque su contenido no podría reseñarse en un resumen como el presente. «Los trabajos
teórico-jurídicos de Kelsen no han surgido, como lo afirma a veces la crítica incomprensiva, del
“aire”. Kelsen no ha perdido nunca el contacto con el Derecho positivo, de lo cual son testigos
elocuentes sus numerosas publicaciones, sobre todo en el campo del Derecho constitucional y
del Derecho internacional» 21. En materia de jurisprudencia positiva, su interés primero estuvo
orientado al Derecho electoral de la república austriaca. Más adelante hubieron de publicarse
varios ensayos sobre el Derecho federal y sus relaciones con los Derechos locales. Como
creador de la Constitución austriaca de 1920 publicó varios trabajos, unos dedicados a la
exposición histórica del desarrollo del Derecho constitucional austriaco. Es muy importante el
ensayo denominado La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional), que
constituye el antecedente de su famosa polémica con el jurista nazi C. Schmitt, quien sostenía
que el garante de la constitucionalidad debía ser el Führer y no un tribunal colegiado
constitucional.
6.2.2. Derecho internacional
Su labor en el campo del Derecho internacional fue muy abundante. La teoría pura del Derecho
es la única construcción doctrinal que ofrece una concepción unitaria del orden jurídico mundial,
entendiendo por esto una construcción conceptual que permite comprender cómo un único orden
normativo los derechos de cada Estado, en particular, en unión con el Derecho internacional. En
relación con este problema, Kelsen siempre sostuvo que era posible construir la unidad del
Derecho partiendo de dos hipótesis distintas, aunque, en su opinión, equivalentes: 1) la del
primado del orden jurídico internacional, y 2) la del primado del orden jurídico nacional. En la
primera hipótesis, el Derecho internacional se encuentra colocado en una posición de
supraordenación en relación con los órdenes jurídicos estatales, de la misma manera que la
constitución de un Estado federal se encuentra supraordenada a los órdenes parciales de la
federación y de los Estados locales miembros. El Derecho internacional se comprende con los
mismos conceptos jurídicos que se emplean para comprender el Derecho nacional. Si éste es un
orden coactivo, aquél también lo es. Las sanciones del Derecho internacional están constituidas
fundamentalmente por la guerra y las represalias, ejercitadas por los Estados miembros de la
comunidad internacional constituida por ese Derecho, pues es un orden jurídico primitivo, i. e.,
descentralizado. Los Estados miembros de la comunidad internacional son órdenes jurídicos
relativamente centralizados. La segunda hipótesis, i. e., el primado del orden jurídico nacional,
afirma que el fundamento del orden jurídico internacional se encuentra en 21 R. A. Metal, Hans
Kelsen. Vida y obra, trad. Javier Esquivel, México, UNAM, 1976, 112. 01-SCHMILL.indd 29
15/7/11 17:08:53 30 ulises schmill Ordóñez la constitución del Estado que tiene en consideración
el teórico del Derecho: generalmente es el Estado nacional en el que vive y al cual sirve. El
Derecho internacional debe, bajo este supuesto, colocarse en la pirámide jerárquica de las
normas, ya sea a la altura normativa de la propia constitución o en la grada inmediatamente
inferior a ella, como muchas constituciones estatales lo hacen, dependiendo una u otra de las
alternativas del contenido de la constitución en cuestión y si ésta se refiere o no al Derecho
internacional en su totalidad o sólo a una parte de él (el reconocido por los órganos del Estado o
del Derecho internacional convencional, los tratados). Kelsen en muchas ocasiones afirmó que la
construcción de la unidad del Derecho es posible desde cualquiera de estos dos puntos de vista y
que la decisión que se tome depende de consideraciones filosóficas. Merecen especial mención
sus libros Principles of International Law (1966), Théorie Générale de Droit International Public.
Problémes Choisis (1932), Die Technick des Völkerrechts und die Organization des Friedens
(1935, La técnica del Derecho internacional y la organización de la paz), La Transformation du
Droit International en Droit Interne (1936, La transformación de Derecho internacional en Derecho
interno), Théorie de Droit International Coutumier (1939, Teoría del Derecho internacional
consuetudinario). Kelsen tuvo una producción asombrosa por el número de ensayos sobre
diversos temas internacionales. Quizá la obra más impresionante en esta rama de la
jurisprudencia positiva sea la obra monumental de The Law of the United Nations (1951, El
Derecho de las Naciones Unidas), que constituye el modelo, el paradigma, de lo que es un trabajo
de jurisprudencia positiva. En total, pueden contarse más de treinta ensayos sobre diversos
temas del Derecho internacional.
6.3. Filosofía de Derecho
Quiero, en primer término, reseñar brevemente las publicaciones más importantes en esta
materia: — 1927/1928, Die Idee des Naturrechtes (La idea del Derecho natural). Naturrechts und
positives Recht. Eine Untersuchung ihres gegenseitige Verhältnisses (Derecho natural y Derecho
positivo. Una investigación sobre sus relaciones recíprocas). — 1928, Die Philosophischen
Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus (Los fundamentos filosóficos de la
Teoría del Derecho natural y del positivismo jurídico). — 1933, Die platonische Gerechtigkeit (La
justicia platónica). Die platonische Liebe (El amor platónico). Die hellenischmakedonische Politik
und die «Politik» des Aristóteles (La política helénico-macedónica y la «Política» de Aristóteles).
— 1947, The Metamorphoses of the Idea of Justice (La metamorfosis de la idea de justicia). —
1948, Absolutism and Relativism in Philosophy and Politics (Absolutismo y relativismo en Filosofía
y Política). — 1949, The Natural Law Doctrine before the Tribunal of Science (La doctrina del
Derecho natural ante el Tribunal de la Ciencia). 01-SCHMILL.indd 30 15/7/11 17:08:53 Hans
Kelsen. Aportaciones teóricas de la teoría pura del Derecho 31 — 1952, The Idea of Justice in the
Holy Scripture (La idea de la justicia en las Sagradas Escrituras). — 1953, Was ist Gerechtigkeit?
(¿Qué es la justicia?). Die Idee der Gerechtigkeit nach den Lebren der christlichen Theologie (La
idea de la justicia según la Teoría de la teología cristiana). — 1957, Platon und die
Naturrechtslebre (Platón y la Teoría del Derecho natural). — 1959, Justice et Droit Naturale
(Justicia y Derecho natural). — 1962, Die Grundlage der Naturrechtslebre (El fundamento del
Derecho natural).
6.3.1. El Derecho natural
La idea central de los trabajos sobre el Derecho natural consiste en afirmar su imposibilidad como
objeto de un conocimiento científico. La existencia de normas jurídicas no positivas, es decir, de
normas jurídicas que no han sido creadas por actos de voluntad humana, sino que se encuentran
en la naturaleza del hombre, de la razón, en la naturaleza misma, etc., constituye un dogma y, por
tanto, la ciencia no puede tener otra postura que su rechazo, pues normas no positivas no pueden
ser objeto de conocimiento empírico. La dualidad entre el ser y el deber ser no existiría si fuese
posible afirmar la existencia de normas que se encuentran contenidas en los acontecimientos que
forman la cadena del ser. Se trata de una teoría que afirma la existencia de normas naturales, i.e.,
que no son el producto de actos de voluntad empíricos. En el fondo, se trata de una doctrina que,
explícita o implícitamente, afirma la existencia de normas creadas por una voluntad divina, pues
no es extraño encontrar en estas doctrinas el concepto de que las leyes naturales son
manifestaciones de la voluntad divina. Un análisis comparativo del Derecho natural y del Derecho
positivo conduce a la afirmación de la imposibilidad del primero, pues no podría ejecutarse ni
aplicarse a situaciones reales concretas, i.e., individualizarse, de manera natural, sino sólo por
medio de actos volitivos humanos y, con ello, dejaría de ser un Derecho que opera en y dentro del
ser y se convertiría en Derecho positivo (cfr. La idea del Derecho natural). Muchos de sus trabajos
estuvieron dedicados a la elaboración de los supuestos filosóficos, mejor, epistemológicos, de la
doctrina del Derecho natural y del positivismo jurídico.
6.3.2. Platón
En sus libros sobre Platón, Kelsen por vez primera señala su absolutismo, su espartanismo y su
enemistad a la democracia y toda forma de vida que implique la tolerancia y la libertad,
exponiendo anticipadamente la tesis de K. R. Popper sobre Platón en su famoso libro La sociedad
abierta y sus enemigos, como un enemigo de la sociedad abierta, es decir, de la democracia. En
una visita que realicé a Popper, me dijo que la primera noticia que tuvo de un trabajo en que se
consideraba el absolutismo político de Platón fue el ensayo de Kelsen sobre El amor platónico, el
que, en su opinión, contenía una tesis muy radical. Platón es presentado como el filósofo del
absolutismo filosófico y político. Es más, demuestra que es un teólogo. En El amor platónico,
publicado en la revista Imago, editada por S. Freud, expone Kelsen que la 01-SCHMILL.indd 31
15/7/11 17:08:53 32 ulises schmill Ordóñez filosofía platónica es, en algunos aspectos, una
elaboración ideológica motivada por la situación en la que se encontraba en la Atenas clásica por
ser homosexual. Platón es el enemigo de la sofística y de la democracia ateniense del siglo de
Pericles. Vale la pena leer con atención el ensayo sobre La justicia platónica, pues constituye una
exposición muy lúcida sobre el camino que los grandes teóricos han recorrido, ansiosos de
obtener y ofrecer a la humanidad un concepto, si posible universal y eterno, de la justicia.
Póstumamente fue publicado un libro de 458 páginas, enteramente dedicado a la filosofía
platónica, con el título Die Illusion der Gerechtigkeit. Eine kritische Untersuchung der
Sozialphilosophie Platons (La ilusión de la justicia. Una investigación crítica sobre la filosofía
social de Platón). «En los ensayos dedicados al análisis del concepto sobre la justicia expone las
diversas doctrinas sobre ella y las critica, encontrando fundamentalmente que muchas de ellas no
son sino defensas o ataques al Derecho positivo, en el mejor de los casos, o simplemente vacuas
tautológicas».
6.4. Teoría política
6.4.1. La democracia
La pureza metódica, que condiciona todos los trabajos de Kelsen, determinó igualmente su
postura teórica ante las diversas teorías políticas. Aunque fue un apasionado defensor de la
democracia, en sus obras pueden encontrarse párrafos en los que desenmascara la ideología
incorporada en al teoría de la representación del pueblo por el parlamento elegido en las
democracias indirectas 22. Esto sólo puede ser entendido desde la perspectiva que determinó de
manera principal su vida: su amor por la verdad y la valentía de sostener lo que se cree ser cierto
en todas las circunstancias. En 1920 publicó su libro Esencia y valor de la democracia, el cual
encontró su complemento en 1925 con El problema del parlamentarismo. Anteriormente
transcribimos un párrafo en el que se ponían en relación mutua las formas de Estado con las
concepciones del mundo y de la vida. En esta misma categoría de investigaciones se ordena el
pequeño trabajo Forma del Estado y concepción del mundo, aparecido en 1933.

6.4.2. Teoría comunista del Derecho y del Estado

Es una tendencia general del pensamiento de Kelsen, observable en todas sus obras, la de
develar los motivos políticos que muchas veces se encuentran detrás de elaboradas doctrinas
jurídicas o políticas. Si eso puede señalarse en relación con la ideología de la democracia, con
mayor razón y con igual énfasis se encuentra en los 22 H. Kelsen, Teoría general del Estado,
trad. Luis Legaz Lacambra, Barcelona, Labor, S. A., 1934, 397 y ss. 01-SCHMILL.indd 32 15/7/11
17:08:53 Hans Kelsen. Aportaciones teóricas de la teoría pura del Derecho 33 análisis de las
ideologías totalitarias y dictatoriales. No sólo Platón y Aristóteles, en la antigüedad, son el objeto
de sus ataques contundentes, sino también Hegel, Marx, Lenin y muchos de los ideólogos
austriacos del marxismo de principios del siglo, como de los soviéticos de la era staliniana y
posteriores. En 1920 publicó Socialismo y Estado y Marx o Lasalle en 1924. En 1930 vio luz
pública la obra La teoría general del Derecho a la luz de la concepción materialista de la historia.
Por último, en 1955 publicó dos libros: La teoría comunista del Derecho y La teoría política del
bolchevismo. En todos ellos se intenta develar las ideologías, en el sentido peyorativo o marxista
de la palabra «ideología», de estas doctrinas políticas, demostrando que, en el fondo, no son otra
cosa que intentos enmascarados de presentar y defender intereses políticos con la terminología
de la ciencia. El fundamento de lo anterior se encuentra en el principio de la pureza metódica, el
cual se revela como el principio de la verdad en el campo de las ciencias jurídicas y políticas.
Weber mismo postuló la exclusión de los juicios de valor en la sociología.
6.5. Crítica de la ideología
El título de este apartado no describe con exactitud su contenido. Métall, su biógrafo, incluye en él
trabajos que comprenden investigaciones de carácter histórico, como las ya referidas sobre
Platón y sobre el jusnaturalismo. Nosotros incluiremos dentro de este apartado algunas
consideraciones sobre temas sociológicos. Hemos postulado más arriba el principio que puede
explicar unitariamente el pensamiento de Kelsen: las dos interiorizaciones o, como también las
hemos llamado, las semantizaciones de elementos pragmáticos. El dualismo de ser y del deber
ser no es uno que se dé originariamente en la conciencia humana; no es, de ninguna manera,
una idea innata cartesiana o chomskiana. Más bien, es el producto de una larga evolución
cultural, una adquisición tardía del ser humano, una construcción teórica muy elaborada surgida
en un estadio muy avanzado de la cultura occidental. Por tanto, a Kelsen, como el recreador de
este dualismo, se le presentó, surgiendo internamente de su doctrina, el problema de investigar
cómo se originó históricamente este dualismo y cuál de las dos legalidades apriorísticas, la
causalidad y la imputación, determinó a la otra, comprendiendo esta determinación en un sentido
rigurosamente temporal o ideológico, i. e., histórico. Dice Kelsen: «Pues el concepto de
causalidad es por completo ajeno a los pueblos primitivos que todavía hoy viven. Ellos interpretan
la naturaleza según otro esquema, distinto del causal; a saber, con arreglo a categorías sociales.
Para los primitivos no hay una naturaleza en el sentido de una cierta conexión de los elementos
regida por la ley de la causalidad y ajena a la sociedad. Lo que el civilizado entiende por
naturaleza es para el primitivo, con su percepción animista o, mejor dicho, personalista, sólo un
trozo de su sociedad dominado por las mismas leyes que ésta. El llamado hombre de naturaleza
—que en verdad es en todos los aspectos un hombre social— cree que la ordenación de su
sociedad, que es una ordenación jurídica, rige también para la naturaleza, y la interpreta según
los mismos postulados que determinan su relación con los compañeros de grupo. La norma
fundamental de la ordenación social primitiva es el principio de retribución, que domina por
completo la conciencia del hombre primitivo, Orientada en un sentido enteramente social. La in01-
SCHMILL.indd 33 15/7/11 17:08:53 34 ulises schmill Ordóñez terpretación de la naturaleza según
el principio de retribución se manifiesta en su efectiva conducta para con animales, plantas y
objetos inanimados, y sobre todo en su religión y sus mitos» 23. Con esta hipótesis fundamental,
Kelsen investiga en los mitos y en las religiones la operancia efectiva del principio de la
retribución y traza el surgimiento histórico del concepto de la causalidad en la atomística griega,
todavía muy lastrada de concepciones animistas y retributivas. El libro Sociedad y naturaleza 24
tiene por objeto desarrollar esta tesis en las concepción mitológicas de los pueblos, primitivos,
antiguos y modernos y en los griegos. En el ensayo mencionado más arriba relata la historia de la
filosofía griega desde la perspectiva proporcionada por la hipótesis del surgimiento de la
causalidad a partir del principio de retribución y cómo ello ha repercutido en muchas
concepciones de la filosofía moderna, hasta el abandono de la causalidad, en el siglo xx, con la
creación de la mecánica cuántica. La palabra «aítia» en griego clásico significa tanto causa como
culpa. El castigo es el efecto de la culpa. El pensamiento griego aún no distinguía ambos
conceptos. Cuando, por ejemplo, los primeros filósofos jónicos (Tales, Anaxímenes,
Anaximandro) buscaban el «origen» (αρχε ´) con arreglo al cual pudieran explicar el mundo y lo
encontraban en un elemento (el agua, el aire, lo ilimitado [α πειρον ´ ]) a este elemento lo
concebía con arreglo a categorías sociales, pues con él se constituía una «monarquía»: «la ley de
la αρχε ´ funda aquí una µοναρχ ´ ι α» 25. Por el contrario, cuando existe una distinción, aunque
sea relativa, entre la sociedad y la naturaleza surge el jusnaturalismo, si el deber ser se pretende
encontrar en el ámbito del ser. En los hechos se encuentran las normas, en el ser se descubre el
deber ser. Esto sólo es posible si se cree en una deidad que dicta sus normas al universo: las
leyes naturales son normas divinas, la naturaleza es un «reino», i. e., un Estado ordenado por los
mandatos de Dios. Los elementos surgen en cumplimiento de órdenes de la deidad: «¡Hágase la
luz!»; el imperativo divino, al ser cumplido, genera al mundo. En realidad, la naturaleza es
concebida como un Estado y a Dios como su monarca absoluto. En consecuencia, surge la
pregunta: ¿la problemática de la teología es similar a la de la teoría del Estado o son distintas?
Aquí se abre un nuevo capítulo de investigación: Dios y Estado. Si el Estado es la personificación
del orden jurídico, Dios es la personificación de la naturaleza. La teoría de la identidad del
Derecho y del Estado se corresponde con la teoría panteísta de Spinoza. Si lo anterior es cierto,
los problemas de la teología deben ser similares a los problemas de la teoría del Estado y las
soluciones aportadas por cada una de estas disciplinas deben ser similares. Dios, como
omnipotente, es el creador del mundo y, por ello, es distinto de él; sin embargo, debe estar
relacionado con el mundo, pues no pueden concebirse separados. De igual manera se afirma la
dualidad del Estado con el Derecho, considerando a aquél como poder, como creador de éste,
pero es una indiscutible relación. La teoría política afirma que el Estado crea el Derecho y luego
se somete al orden jurídico, de manera tal que todo acto estatal debe conceptuarse jurídicamente.
Es la teoría de la autolimitación del 23 H. Kelsen, «La aparición de la ley de causalidad a partir del
principio de retribución», trad. Francisco Ayala en op. cit., supra, nota 13, 56. 24 H. Kelsen,
Sociedad y naturaleza, trad. Jaime Perriaux, Buenos Aires, Depalma, 1945. 25 H. Kelsen, op. cit.,
supra, nota 15, 55. 01-SCHMILL.indd 34 15/7/11 17:08:53 Hans Kelsen. Aportaciones teóricas de
la teoría pura del Derecho 35 Estado. La encarnación de Dios es la solución teológica al problema
similar de establecer la relación entre Dios y el mundo: Dios crea a la naturaleza y luego se
somete a las leyes que él mismo ha dictado: Dios-padre se convierte en Dios-hijo y éste es un
hombre que se encuentra sometido a las leyes naturales a las que están sometidos todos los
demás hombres. En el problema de la teodicea se puede encontrar el paralelismo doctrinal que
hemos señalado. Si Dios es absolutamente bueno y omnipotente, ¿cómo puede explicarse el mal
en el mundo? De alguna manera, el mal debe ser querido por Dios y, por tanto, imputable a Dios,
pues de otra manera se rompería la unidad de conceptuación y tendría que afirmarse que algo
sucede en el mundo que no es querido por Dios y, con ello, se contradiría el concepto de la
omnipotencia divina; de igual manera, al Estado debe poder imputársele la antijuricidad, la
aparente negación de lo jurídico. La teología crea un reino del mal y afirma la existencia de un
ángel caído y, por tanto, como ángel, es creación de Dios; la teoría del Estado establece lo
antijurídico como condición del acto coactivo estatal. Dice Kelsen: «Por lo demás, la teología es
prisionera del dualismo de Dios y mundo. Y desde el momento que en el concepto del mundo se
representa el sistema de la naturaleza, de las leyes naturales, por tanto, adopta Dios —
considerado como poder de realizar milagros— la significación de un principio que, en ciertas
circunstancias, puede dirigirse contra la naturaleza, destruyendo sus leyes» 26. El Estado
similarmente aparece, en caso de necesidad, como un principio anulador del Derecho,
destruyendo la ley jurídica positiva. Por otra parte, la supremacía de Dios y su unicidad se
expresan en la teoría del Estado, en el concepto de la soberanía. Igualmente, el ateísmo se
corresponde con el anarquismo 27.
CONCLUSIÓN
De la esquemática reseña anterior puede concluirse que, en verdad, Kelsen es el jurista del siglo
xx. Consideramos que sus trabajos son una importante contribución teórica, ante la cual hay que
tomar posición. Quizá la actitud más conveniente, en este sentido, sea aquella que recomienda K.
R. Popper: la actitud crítica. Pero esto implica que debe entenderse la teoría pura del Derecho de
modo completo y sistemático, de buena fe, sin deformarla, sin imaginarla ni darle una fisonomía
que no tiene, hecha al tamaño especial del adversario. Sólo con esta base será posible poner un
orden racional y crítico a la rapsodia de teorías jurídicas actuales, que sin conciencia histórica
postulan hipótesis específicas para resolver problemas jurídicos particulares, no conectados
sistemáticamente en ningún sentido. Uno de los más grandes méritos de la teoría kelseniana es
precisamente el hecho de que proporciona un punto de vista unitario y sistemático para la
comprensión del Derecho, el cual es un objeto muy complejo de estudio y relacionado en muchas
y muy diferentes formas con otros objetos de estudio. 26 H. Kelsen, op. cit., supra, nota 14, 104.
27 H. Kelsen, Dios y Estado, Logos, t. 11, 1922/23. 01-SCHMILL.indd 35 15/7/11 17:08:53 36
ulises schmill Ordóñez Ciertamente nada nuevo se dice cuando se afirma que hay que entender a
Kelsen y tomar posición frente a la jurisprudencia pura. Pero a esto hay que agregar la siguiente
exigencia: las nuevas hipótesis jurisprudenciales que se postulen deben poder resolver los
problemas tratados en la teoría pura del Derecho y otros nuevos y distintos o, por lo menos,
depurar y desarrollar lo que ya se ha logrado. Debe exigirse una conciencia histórica a los
investigadores, porque sólo de este modo puede constituirse una ciencia del Derecho.

La teoría egológica de Carlos Cossio y

el tridimiensionalismo jurídico de
Miguel Reale
LA TEORÍA EGOLOGICA DE CARLOS COSSIO Y EL TRIDIMENSIONALISMO JURÍDICO DE
MIGUEL REALE
Marta Pisi de Cata Uní
Concepciones iusfilosóficas de mayor vigencia en Latinoamérica a mediados del Siglo XX.
Las ciencias humanas y sociales que se establecieron entre los siglos XVIII y XIX adoptaron a
imitación de las ciencias físico-matemáticas el principio de neutralidad axiológica como básico del
espíritu científico. La ciencia jurídica o los estudios que en forma genérica se pueden rotular bajo
ese título, no escaparon a esos designios. La preocupación por ¡a segundad y la certeza es tal en
el mundo jurídico que aún antes de que el pensamiento científico se encaminara hacia el principio
de neutralidad, el propio desarrollo del Derecho establece la necesaria distinción entre justicia y
legalidad. Por ser muchas ¡as opiniones acerca de la primera, no parecía posible fundar sobre
ella un orden de convivencia pacífica. Ya que la discusión sobie la justicia podía llegar a ser
intermí- 50 Marta Pisi de Catafira na ble. se hacía necesario para el poder social establecer con
seguridad y certeza la distinción entre lo que es Derecho y lo que es legal. "Si no puede fijarse lo
que es justo hay que establecer lo que es jurídico" (Radbruch). Por consiguiente, la resolución de
los problemas de valor especialmente ético-jurídico, se resuelven no en términos de validez
universal impuesto racionalmente a todos los individuos, como sucede con las verdades
científicas, sino en términos de entendimiento comunitario respecto de qué es lícito y qué ilícito.
La teoría del Derecho se encamina en busca de un nivel de mayor certeza al subordinar las
valoraciones contenidas en las normas de Derecho positivo a un aparato lógico-formal. Según
algunos teóricos del Derecho, hacia fines del siglo XIX, el sociologismo tributario de Comte intenta
someter al Derecho a las diferentes metodologías empíricas derivadas de la Sociología,
Psicología, Biología y hasta la historia natural, provocando un verdadero caos metodológico. Esta
tendencia involucró, además, al Derecho en una incongruencia metódica entre una actuación
normativa y una posición teórica causativa. La tarea desarrollada por Hans Kelsen puede ser
considerada en buena parte como una reacción a estas contradicciones epistemológicas y
metodológicas.

Hans Kelsen y la teoría pura del Derecho

Hacia la primera mitad de nuestro siglo, aparece su Teoría Pura del Derecho (1934), donde
Kelsen realiza un análisis crítico de la Ciencia Jurídica reflexionando sobre las formas propias del
pensamiento de los juristas, de suerte que sus indagaciones no tienen un carácter empírico, sino
lógico y metodológico. La teoría egofógtca y el trkfímensionatismo jurídico 51 "Al calificarse como
Teoría Pura, indica que entiende constituir una ciencia que tenga por único objeto el Derecho e
ignore todo lo que no corresponda estrictamente a su definición. El principio fundamental de su
método es pues eliminar de la Ciencia del Derecho todos los elementos que le son extraños... Sin
embargo, basta echar una ojeada sobre el desarrollo de la ciencia jurídica tradicional en el curso
de los siglos XIX y XX para comprobar hasta qué punto se ha ignorado tal principio metódico. Con
una falta total de sentido crítico la Ciencia del Derecho se ha ocupado de la Psicología y la
Biología, de la Moral y la Teología. Puede decirse que hoy no hay dominio científico en el cual el
jurista no se considere autorizado a penetrar, más aún, estima que su prestigio científico se
jerarquiza al tomar conocimiento de otras disciplinas. El resultado no puede ser otro que la ruina
de la verdadera ciencia jurídica . Es en este empeño de dotar al Derecho de una rigurosidad
metodológica, relegando lo extrajurídico, que Kelsen somete la temática tradicional de la
jurisprudencia a una doble purificación: la primera, purifica al Derecho de su relación estricta con
las demás ciencias llamadas "causativas": la Sociología y la Psicología. La segunda, elimina del
Derecho el aspecto éticovalorativo del ideal de justicia. Este último considerado como emocional y
extracientífico es desterrado a la Política, Etica y Filosofía de la Justicia como la denomina a la
Filosofía Jurídica. "Este residuo, es decir aquello que debe ser no por su intrínseco valor sino
porque constituye el contenido de las normas jurídicas, es el objeto de la Ciencia Jurídica Pura¿'2
De este modo, en posesión de la norma, residuo de las purificaciones, como su objeto, la
jurisprudencia será una ciencia normativa; pero no normativa al modo de la Filosofía del Derecho
natural, que designa una ciencia que da normas ya que de última, ésta sería una ciencia
valorativa. En sentido kelseniano, la Jurisprudencia debe ser una ciencia normativa no porque da
o prescribe normas, sino porque las describe 52 Marta fHsi de Catatini neutraJmente, las estudia,
las considera su objeto científico. Su objeto es únicamente la norma ya sea desde una
perspectiva estática, esto es, analizando la relación de las normas en un sistema coherente, ya
desde un punto de vista dinámico, en su producción y aplicación. Hasta aquí, en apretada
síntesis, los principios de la teoría kelseniana del Derecho, que influye decididamente en muchos
de nuestros teóricos jurídicos contemporáneos y mantiene su vigencia aún en la actualidad. Sin
embargo, la crítica al excesivo logicismo kelseniano, sin escapar a su influjo, es la nota más
persistente dentro de la Filosofía Jurídica de buena parte de nuestro siglo. Contribuyeron a
formular estas nuevas teorías la aparición entre otras, de la filosofía de Edmund Husserl. Tanto
entre los iusfilósofos brasileños como en nuestro país, se toma conocimiento del pensamiento
husserliano y es elemento fundamental en la constitución de la Teoría Egológica de Carlos Cossio
en nuestro país y del Tridimensionalismo Jurídico de Miguel Reale en Brasil.
La teoría egológica de Carlos Cossio
La Teoría Egológica de Carlos Cossio merece por su envergadura una explicitación especial pues
aparece como una tendencia fundamental de la Filosofía Jurídica argentina, con proyección
universal. En 1944 Carlos Cossio publica su obra fundamental: La Teoría Egológica del Derecho y
el concepto jurídico de libertad. Allí se enuncia el propósito de constituirse en una Filosofía de la
Ciencia del Derecho. Tal preocupación epistemológica se refleja en las dimensiones que integran
la Teoría Egológica del Derecho: Ontología Jurídica, Lógica Jurídica Formal, Lógica La teoría
egológica y el tridimensionalismo jurídico 53 Jurídica Trascendental y Axiología Jurídica Pura. La
primera se justifica como una indagación acerca del ser del Derecho. A su vez como la norma se
constituye en un "logos" especial para pensar la conducta en que consiste el Derecho, cabe una
lógica que tematice el estilo peculiar de pensamiento del jurista. Alrededor de estas categorías se
constituye la Lógica Jurídica Formal. Además toda vez que pensamiento para la Lógica es
conocimiento para la Gnoseología y a su vez mediante la norma efectuamos la "interpretación"
(conocimiento por comprensión) de la conducta, cabe una teoría especial del conocimiento
normativo: Lógica Jurídica Trascendental. Y por último, puesto que el dato elemental que ofrece
la Ciencia del Derecho es la "experiencia jurídica" y ésta no es otra cosa que experiencia
humana, conducta, cabe advertir cuál es la estructura de esa conducta. Esta investigación nos
conduce a señalar que toda conducta por el solo hecho de serlo se desarrolla valorando, su
existencia es un ser-estimativo. Es imprescindible por tanto el análisis del conocimientoaxiológico
de la conducta: Axiología Jurídica Pura. A su vez, como toda ciencia, la ciencia jurídica es
susceptible de descalificación como simple ideología. Por tanto, una Filosofía de la Ciencia del
Derecho debe contar con una teoría de la ideología que le permita distinguir la verdad científica
del error ideológico para poder asumirse como verdad y rechazar como ideologías las
concepciones jurídicas que se desarrollan como racionalización o justificación de los intereses
socialmente significativos. A tal fin, la teoría egológica se completará con una Gnoseología del
error que investigue el rol del error teórico en el Derecho. De este modo, la Teoría Egológica trata
de analizar el Derecho como una singular experiencia; el Derecho es un objeto cultural cuyo
conocimiento requiere una intuición (al modo husserliano), una comprensión y un pensamiento
normativo. Se opera entonces en la teorización jurídica un cambio profundo; 54 Marta Pisi de
Catalini la norma jurídica deja de estar en el centro de las preocupaciones jurídicas como objeto
lógico, cuyo conocimiento es susceptible de un procedimiento racional y, en su lugar, se instala la
experiencia concreta del Derecho en toda su complejidad gnoseológica-existencial-valorativa.
Según Julio Cueto Rúa: "...Cossio invita a estudiar la actividad judicial, a analizar la experiencia
jurídica, a identificar sus elementos componentes, a ver en los actos de los jueces en tanto tales,
un comportamiento normativo (las normas generales aplicables), un elemento empírico (los
hechos del caso) y un elemento axio/ógico (el valor del comportamiento del juez, de las partes, y
el valor implícito en la solución suministrada por las normas)".3
Ontología Jurídica
Cossio en la Ontología Jurídica, investiga la conducta jurídica utilizando la teoría husserliana de
las Ontologías regionales o teoría de los objetos. Si se entiende por objeto todo lo que según
Husserl "pueda ser motivo de una predicación verdadera mediante un juicio, se llega a ubicar el
Derecho en alguna de aquellas Ontologías regionales con solo servirse del procedimiento
fenomenológico de la descripción pura y ateniéndose a la intuición como principio fenomenológico
de todos los principios".4 Por otra parte, siguiendo la distinción de Dilthey y Rickert, de objeto
cultural como intrínsecamente valioso Cossio define el Derecho como objeto cultural y emplea la
comprensión como método de análisis de dicho objeto por estar compuesto de una estructura
dual de sustrato y sentido. La comprensión permite establecer una dialéctica yendo y viniendo del
sustrato al sentido para mostrar cómo tal sustrato alberga tal sentido, y viceversa. Sin embargo,
se precisa aún otra distinción: los objetos La teoría egoJógica y el tridimensionalismo jurídico 55
egológicos se constituyen a diferencia de los mundanales con un sustrato viviente, el propio
"ego", un momento de la vida humana o conducta. "Cuando la Teoría Egológica dice que la
conducta humana es el sustrato del Derecho dice que la conducta es el derecho en tanto que es
el objeto cuyo conocimiento formula el jurista al comprenderla en su sentido".5 Una de las
determinaciones de la conducta jurídica así delimitada se presenta como interferencia
intersubjetiva. Mi propia conducta puede relacionarse o interferir con otras conductas mías o con
las de otros sujetos. Si hay un "hacer" y un "omitir" conductas del mismo sujeto, la interferencia es
subjetiva y es objeto del conocimiento moral. "Pero hay otra manera posible de interferir una
acción con otra, necesariamente posible en cuanto la existencia humana es coexistencia y es en
relación con otro sujeto actuante, donde la ejecución de una acción queda contrapuesta al
impedimento de la misma que le opone o no la acción de otro sujeto; el 'hacer' se integra con el
'impedir'".6 Aquí estamos en presencia de la conducta jurídica. Avanzando algo más en la
comprensión de esta conducta jurídica, Cossio encuentra que el Derecho se define también como
un deber ser existencia!. La interferencia intersubjetiva de conductas en que el Derecho consiste,
tampoco puede existir sin sus peculiares valores, que son ios valores bilaterales que
consideraremos en su Axiología Jurídica. "Bajo esta luz resulta redundante articular la conducta a
un principio ético porque la valoración se muestra inmanente a la libertad, tan pronto como se le
pide a ésta que despeje su interioridad proyectándose en el futuro".7
Lógica Jurídica Formal
Es en este nivel donde Cossio valora la Teoría Pura del De- 56 Marta Pisi de Cataliru" recho de
Hans Kelsen, delimitándola como Lógica Jurídica Formal. La impugnación se funda en la pobreza
ontológica de la teoría kelseniana, pues restringe el Derecho a la norma, reduciendo la conducta
jurídica sólo a un tercio de su realidad, tal como lo considera la teoría egológica. De hecho, para
quien acepte la Ontología egológica y la evidencia de que el Derecho es conducta humana y
como tal un objeto cultural de tipo egológico, la intención kelseniana de basar una teoría general
del Derecho sobre la identificación con la norma, resulta insuficiente. Si la norma es un juicio, una
teoría de este peculiar objeto lógico, construido con la cópula del deber ser, no puede ser sino
una lógica también peculiar: la lógica del deber ser "Así pues la Teoría Egológica advierte que
esta pureza metódica constituida sobre el nexo lógico de imputación, sólo es una Lógica Jurídica
Formal. En contra de lo que se cree, con la Teoría de Kelsen no está directamente interesado el
Dere cho, sino el pensamiento jurídico que lo mienta... La enseñanza definitiva de la fuerza
metódica, es que sin estructura normativa, ningún pensamiento jurídico vale como tal
pensamiento jurídico. Pero nada más".8 En ayuda de la interpretación logicista de la Teoría Pura,
Cossio se apoya en los siguientes argumentos desarrollados en su famosa respuesta al Prof.
Kelsen.9 a) Los temas de Kelsen son netamente lógicos: la norma como estructura de
conocimiento, esto es como JUICIO, el descubrimiento de la cópula "debe ser" (dado A debe ser
B) como contrapuesta a las leyes naturales (dado A es B), es decir, que "la cópula jurídica no
enuncia o predica sino que imputa un término a otro en la proposición jurídica" El problema básico
de Kelsen es el problema de la validez conceptual del Derecho, con lo cual demuestra no ir más
allá del ámbito de la Lógica Jurídica b) En la teoría de Kelsen la relación entre norma y conducta
es interpretativa en cuanto que la norma aparece como un esque- La teoría egológica y el
tridimensJonalismo jurídico 57 ma de interpretación del "hecho" que es la conducta. Aunque su
autor la considere como una "Teoría General del Derecho", la teoría de la norma jurídica se
queda en el plano de la Lógica Formal, en cuanto ha abstraído el "factum" (en la primera
purificación) que la norma pretende interpretar, c) El espacio y el tiempo son para Kelsen, como lo
eran para Kant, ámbitos de validez; en este caso, de los conceptos imputativos en que consisten
las normas; por lo tanto, se mueve también en el ámbito de la Lógica Jurídica. Resumiendo: "La
Teoría Egológica ha destacado que en la vasta producción kelseniana hay un conjunto de temas
que se derivan directamente de la noción de normatividad entendida como mera cópula lógica
que se expresa con el verbo "deber ser"... La Teoría Egológica hace notar que aquel punto de
partida concierne a una nueva cópula proposicional, que desde allí avanza hacia los otros tópicos
por simple derivación deductiva y que en todo ello las cosas se presentan con directa eviden cía
en la medida en que los temas mismos consienten una patente formalización. Estos son hechos
que cualquier jurista los puede verificar por propia cuenta. Y todo ello argumenta de por sí con la
fuerza de los hechos, que la contribución creadora de Kelsen se mueve dentro del ámbito
específico de la Lógica Formal. Así se justifica la consigna egológica de recoger todo lo que haya
de descubrimiento en Kelsen y rechazar todo io que haya en él de construcción Así se puede
hablar con térm< nos absolutamente inequívocos de una lógica del "deber ser' que aparece como
una Lógica Jurídica Formal en el campo de la ciencia dogmática del Derecho" 10 Sin embargo, la
Teoría Egológica hace contribuciones a la Lógica Jurídica Formal. Una de ellas es la identificación
ya sostenida por Kelsen de la norma como un juicio, pues, si la norma no fuera juicio sino
imperativo u orden, no sería posible la integración de una Lógica Jurídica (toda Lógica se
construye con conceptos o juicios y no con órdenes o imperativos). Estas y otras conclusiones se
derivan del seminario público llevado 58 Marta Pisi de Cata*™ a cabo por Cossio en Buenos
Aires (1950-1951), con el estudio de las "Meditaciones Lógicas" de Husserl encaradas con actitud
crítica y donde el análisis fenomenológico descubre fas distinciones entre norma e imperativo. En
el plano de la vivencia o "noético", Cossio concluye su análisis al establecer como criterio intuitivo
esencial entre las diferentes vivencias del imperativo por un lado, y la norma o juicio por otra, la
circunstancia de que en el juicio siempre hay un equivalente nominal; ello se da también en la
norma pero no en el imperativo. Puedo mostrar en el juicio: "Este hombre es inteligente", su
equivalente nominal (hombre inteligente); pero no puedo hacerlo igualmente con la orden: "Cierra
la puerta". Trasladando el mismo análisis al plano "noemático" del ser, Cossio explícita otras
distinciones entre norma y juicio. Así la reducción eidética de la orden o imperativo se obtiene del
mismo modo que cualquier esencia material de alguna situación objetiva. "Por su mera forma
expresiva no se puede decir si hay o no un imperativo. Aquí la esencia está en un problema
material de sentido. Así puedo usar la forma: "Te ruego que no sigas hablando así" y ser una
amenaza o una orden según los casos . De este modo, el juicio y la norma tienen una expresión
formalizable, en tanto que el imperativo por ser una esencia material, solamente admite la
abstracción ideatoria de la generalización pero no una fórmula. Otra contribución importante de la
Teoría Egológica se da en lo que Cossio denomina la analítica efe las partes, es decir, el análisis
de la estructura de la norma jurídica aislada. Para Kelsen la norma se expresa lógicamente en un
juicio hipotético. Para Cossio la norma se estructura a través de un juicio disyuntivo: "Dada una
situación vital como hecho antecedente, debe ser la prestación por alguien obligado frente a
alguien titular; o dado el entuerto debe ser la sanción a cargo de un La teoría egológica y el
tridimensionalismo jurídico 59 funcionario obligado por la comunidad pretensora". En posesión de
la estructura disyuntiva, Cossio puede mejor aún que Kelsen ordenar el conjunto de las normas
dentro de lo que llama analítica del todo. La Teoría Egológica hace ver que el ordenamiento
jurídico presupone el principio de que "todo lo que no está prohibido está jurídicamente
permitido". Lo lógico, al igual que en el concepto de Derecho, se ontologiza. Aquel postulado
denominado Axioma ortológico, no puede ser convertido en "lo que no está jurídicamente
permitido está jurídicamente prohibido", y esto es así porque deriva de la misma condición
ontoiógica del Derecho que al ser conducta, es libertad jurídica fenomenalizada y como tal no
susceptible de una determinación absoluta. Se sostiene la libertad como un "prius" del Derecho.
"El objeto que mientan las normas, que es la conducta, resiste ónticamente ser enunciada bajo la
forma 'todo lo que no está permitido está jurídicamente prohibido'".12
Lógica Jurídica Trascendental
Si en la Lógica Formal el centro temático es el pensamiento considerado en sí mismo,
prescindiendo de los objetos, en la Lógica Jurídica Trascendental el tema específico es la relación
gnoseológica entre el pensamiento y los diferentes tipos de objetos; es en este sentido que se
plantea el problema del conocimiento jurídico. Es en este plano que aparece la norma como un
concepto que piensa la conducta en su libertad fenomenalizada o sea como "deber ser
existencial". Pero, ¿cómo es que la norma aparece como juicio en la Lógica Jurídica Formal y
aquí como concepto? En Husserl se afirma que hay juicio si se "dice algo acerca de algo". Si la
norma dice algo respecto de algo como juicio que es, el algo que ella predica es la conducta,
puesto 60 Marta Pisi de Catalini que solo un deber ser lógico puede conceptualizar el deber ser
existencia! en que la conducta consiste. "Si la norma... es un concepto, entre norma y conducta
existe sencillamente la relación de concepto a objeto"... "La importancia general del verbo "deber
ser" cobra con esto un alcance insospechado; la libertad que define al ser humano pensada con
el verbo "ser" es una libertad petrificada o codificada; es la libertad muerta de la Historia o de la
Sociología. El verbo ser, verbo del ente inmóvil de ia identidad, no es apto para conceptualizar la
libertad porque la libertad no es algo que esté hecho sino que está haciéndose; es creación,
huidiza presencia... Otra cosa ocurre con el verbo "deber ser"; mediante él es posible conceptuar
la conducta en su viviente libertad, es decir, referirnos a la conducta como conducta, mediante
conceptos... Esto significa la posibilidad de una ciencia acerca de la conducta misma; y por eso la
Teoría Egológica presenta la Ciencia del Derecho como una ciencia de la plenaria vida
humana...".13 Específicamente nos dice Cossio que es propio de la Lógica Jurídica Trascendental
tematizar la positividad del Derecho. Como para la Teoría Egológica, el Derecho no es norma sino
conducta, y en tanto que existencia es positividad, eficacia o vigencia; todo Derecho positivo tiene
vigencia. Sólo accidentalmente la vigencia y la positividad divergen: en cuanto que "Derecho
vigente" se opone a "Derecho histórico" y "Derecho positivo" a "Derecho ideal o natural", pero el
punto común de ambos es el mismo: la existencia o realidad del dato jurídico como vida humana
plenaria. Los problemas planteados en este nivel por Cossio como antinomias de la ciencia
jurídica tradicional tiene que ver con la positividad. Son ellas: la antinomia de la personalidad, de
la libertad y de la vigencia. En la primera se admite como tesis que "hay hombres que son
personas"; como antítesis, "hay personas que no son hombres" (persona jurídica) y como La
teoría egológica y el tridt'mensionafis/no Jurídico 61 segunda antítesis "hombres que no son
personas" (esclavos). La Teoría Egológica afirma la esencialidad de la tesis en contra de la
primera antítesis, puesto que, si bien en el aspecto normativo hay personas jurídicas, sin
embargo, existencialmente son los hombres los que en realidad ejercen los derechos y cumplen
los deberes. Respecto de la segunda antítesis es evidente que aún en el esclavo, hay una
imposibilidad ontológica de la especificación de la conducta en su totalidad, de modo que siempre
queda un resquicio para ejercer su libertad, como por ejemplo el derecho de cumplir su deber. La
segunda antinomia de la libertad fue creada por la disociación entre libertad y licitud. Así se
obtiene una tesis de una "libertad que es licitud" (ejercicio de una facultad como el derecho
subjetivo o el derecho a la vida), una antítesis de "libertad que no es licitud" (entuerto) y de una
"licitud que no es libertad" (cumplimiento de una obligación). La Teoría Egológica demuestra la
esencialidad conjunta de las tres afirmaciones y en todas ellas la conducta es libertad metafísica
fenomenalizada. Sólo que en la tesis esa libertad asume el modo de una facultad; en la primera
antítesis esa misma libertad se da en el modo del entuerto y en la última en el modo de una
prestación o deber. Todas ellas constituyen modos esenciales de ser de la conducta en
interferencia intersubjetiva. En la tercera antinomia la tesis habla de una validez que tiene
vigencia (fallos que sientan jurisprudencia) y las antítesis de una validez que no tiene vigencia
(leyes en desuso) y de una vigencia que no tiene validez (sentencia contra ley, en una
revolución). La Teoría Egológica demuestra la esencialidad de la tesis y sostiene que sólo una
norma verdadera es una verdadera norma, como consecuencia de lo cual al identificar
ontológieamente en el objeto del Derecho (conducta) la vigencia y validez, reduce la segunda
antítesis y descalifica la antítesis en que se apoyaba la ciencia jurídica tradicional. Además, de
toda esta temática aparece analizada en la 62 Marta Pisi de Catalini Lógica Jurídica
Trascendental el problema hermenéutico. De hecho, tradicionalmente se ha admitido que la
norma es el objeto de la hermenéutica jurídica. Cossio, coherente con su ontología jurídica,
postulará la interpretación jurídica de la conducta mediante la norma y no de la norma. "La Teoría
Egológica no olvida la norma ni la conducta: por eso sostiene que no se interpreta la ley sino la
conducta humana mediante la ley... De esto resulta que la teoría egológica pone las cosas aquí
sobre una hermenéutica existencial: la ciencia jurídica es una ciencia interpretativa pero
interpretativa de la conducta, que es plenaria vida humana...".14 Cossio encuadra la ciencia
jurídica como ciencia de la conducta fundada en los análisis filosóficos de Dilthey según el cual la
"comprensión" es el acto gnoseológico propio del conocimiento cultural; concibe la
"interpretación" como un conocimiento por comprensión. "El jurista trata con el significado que
tienen los actos que realizan los hombres. Para él los actos humanos no son hechos naturales
cuya existencia fuera la cuestión a explicar, sino que esos actos son la expresión de algo, que es
lo que hay que establecer el jurista esclarece el sentido de los actos humanos en interferencia
intersubjetiva. Sólo que lleva cabo esta tarea mediante las normas jurídicas, porque el
conocimiento que formula de la conducta no es el de una comprensión libremente emocional, sino
el de una comprensión conceptualmente emocional " '6 Como conocimiento conceptual es aquel
que puede ser transmitido, el juez pondrá el máximo de empeño en objetivar su conocimiento y su
valoración jurídica y esa es la función que han de cumplir las fuentes, las que se nos presentan
entonces como las instancias de la intersubjetividad, que es la objetividad que cabe en Derecho.
Por otra parte, Cossio explícita la fuerza de convicción que ha de tener la opinión del jurista que
debe apoyarse a la par en la norma y en la conducta y por eso puede determinarlo de un La
teoría egológica y el tridimensionalismo jurídico 63 modo negativo, como vivencia de
contradicción si el jurista tuviera el convencimiento de que la ley que aplica al caso no es la que
debería aplicar, porque el caso mencionado por la norma legal no es el mismo caso dado a la
intuición. Sin embargo, no basta la adscripción a una norma genérica para que haya fuerza de
convicción. Se hace necesario emplear un criterio positivo para la verdad jurídica toda vez que si
el criterio negativo y formal es suficiente para evitar la arbitrariedad como ilegalidad, no lo es para
evitar la arbitrariedad como injusticia. Aquí aparece el criterio valorativo y axiológico. "La fuerza de
convicción... va determinada positivamente por los valores bilaterales de la conducta en juego,
cuya mejor realización da al intérprete el criterio de la interpretación debida".16

Axiología Jurídica Pura

Así como toda ciencia empírica tiene en su base una correspondiente Ciencia Eidética, así
también toda Ciencia Jurídica se fundamenta en una Ontología jurídica como estimativa positiva y
una Axiología Jurídica como estimativa pura. La ciencia dogmática como Axiología positiva se
maneja con la realidad socio-cultural que existe en cada momento histórico, trabaja con las
valoraciones propias de cada época. La Axiología Jurídica Pura investiga cómo esos valores
constituyen ideales verdaderos. La indagación pertenece a la metafísica existencial y es en el
análisis de la existencia humana que se sitúa la posibilidad de pasar del "ser" al "deber ser". La
conducta humana aparece definiéndose como "siendo" en la medida en que "debe ser", pues se
piensa la existencia como un ser para la muerte. "El tránsito del ser entitativo al valor es
ininteligible: lo que es, nada nos dice sobre lo que debe ser y a la inversa. En cambio, no es
ininteligible para la libertad el tránsito al valor, por- 64 Marta Pisi de Catafira que la libertad no es
escueta espontaneidad o ciego 'poder ser', sino que es espontaneidad proyectada en el proyecto
vital del futuro inmediato, en razón de la anticipación del futuro contenida en el presente
existencia!. La libertad no queda bien descrita como un 'ser' sino como un 'deber ser existencia!',
'deber ser', porque al estar proyectada en el proyecto vital del futuro inmediato siempre es un
poder ser dirigido y existencia! porque algo 'es' al ser siempre de presencia".17 Sin embargo, algo
más implica la existencia: es la muerte la que cierra el futuro indeterminado del tiempo existencia!
y es desde ella que se ilumina el sentido ontológico de la vida humana. La estructura de la muerte
es la que pone nuestro ser en el modo del 'ser' aniquilando el modo del 'estar' en que aquel
consiste. "Se destaca que sólo la amenaza de la muerte es capaz de impulsar a la vida humana
hasta las regiones más elevadas de una existencia auténtica... Es necesario haber avanzado
(hasta la muerte) para ver la radicalidad definitiva con que nos transmuta del 'estar' al 'ser'".
Dentro de esta metafísica de base existencial, los valores son "categorías ontológicas de
futuridad". Se plantea entonces la cuestión de que, si siendo los valores inmanentes a la
existencia, no existirán también valores específicos de interferencia intersubjetiva. Es decir, ¿cuál
es la especificidad de los valores jurídicos? La Teoría Egológica explora la dimensión axiológica
de ta conducta jurídica tomando el descubrimiento de la analítica existencial que presenta en el
ser del hombre tres dimensiones existenciales: el mundo objetivo, la persona y la sociedad. De tal
manera que los valores jurídicos se van a conformar en un plexo axiológico distribuyéndose en
tres pares de valores, uno de autonomía y otro de heteronomía, con sus correspondientes
disvalores y coincidiendo con aquellas tres dimensiones apuntadas. Se trata de valores
bilaterales: en efecto el orden y seguridad aparecen como valores del mundo por su exterioridad;
a su vez el poder y la paz, se encuentran como valores de exis- La teoría egológica y el
tridimensionafísmo jurídico 65 tencia por su personalización; por último la cooperación y la
solidaridad son propiamente valores de coexistencia. Sin embargo, este plexo axiológico no está
completo si no nos referimos a aquel valor que confiere armonía y totaliza a todos los otros: la
justicia. Dentro de la Teoría Egológica la justicia carece de un contenido material específico pero
acompaña a cada uno de los otros valores como su sombra, de suerte que si por ejemplo las
exigencias del valor "orden", de ineludible realización en la vida comunitaria, cercenara a
solidaridad, parcializaría a la justicia. Además de la influencia platónica en este aspecto, Cossio
considera, como Aristóteles, que la Justicia tiene una nota específica: la de su alteridad, es decir
está concebida como principio social. Por otra parte, la Teoría Egológica se apropia de la
apreciación tomista de Justicia social atento a que "no hay que atomizar para conocer sino
totalizar para comprender", con lo que se superan las distinciones entre justicia conmutativa y
distributiva. La Justicia como justicia social se corresponde ontológicamente al entendimiento
comunitario, expresión positiva del proyecto colectivo, en el cual las soluciones institucionales
pueden ser vividas como un "peor" o un "mejor". Oponiéndose al relativismo que sustenta la
imposibilidad de la determinación de la verdadera justicia, la Teoría Egológica se pregunta,
apoyándose en el existencialismo heideggeriano, por los tres modos de razón suficiente aplicados
a la Justicia. ¿Cuál es la razón de existencia de la Justicia, o sea, lo que la hace ser de cuerpo
presente? Responde que el fundamento de la Justicia es la libertad, porque eso es el hombre
radical e intimamente. ¿Cuál es la razón de esencia de la Justicia? El fundamento de la esencia
de la Justicia es la creación, porque en eso se distingue la libertad, del ser inmóvil del ente. ¿Cuál
es la razón de verdad de la Justicia, es decir, aquello que le otorga fuerza de convicción y
validez? es la razón, pues, ai desarrollarse como identidad puede señalar lo igual. Pero 66 Marta
Pisi de Catalini aquí igualdad es entendida como igualación, en un perpetuo movimiento de
creación de igualaciones de libertad. "Lo suyo de cada cual es lo que a cada uno le falta para
estar en iguales condiciones de libertad con quien lo interfiere, en el momento de la interferencia
de las conductas. En vez de dar más en proporción al que tiene más mérito, como afirmaba
Aristóteles, la verdadera justicia consiste en dar más a losque están más abajo para igualar el
punto de partida en el presente vital".18 Con la Axiología Jurídica Pura concluye la parte
sistemática de la Filosofía de la Ciencia Jurídica elaborada por la Teoría Egológica.
Miguel Reale y el Tridimensionalismo Jurídico
Si necesitáramos de una delimitación doctrinaria para designar el movimiento intelectual que
resume las tendencias iusteoréticas del Brasil de mediados de siglo, escogeríamos el
Culturalismo. Bajo esta denominación se resumen las tratativas de superación del Positivismo del
siglo XIX incluyendo las vertientes derivadas, desde el Idealismo neokantiano a la Filosofía de la
existencia. El Culturalismo brasileño tiene su mejor exponente en Miguel Reale, catedrático de
Filosofía del Derecho de la Universidad de San Pablo y Presidente del Instituto Brasileño de
Filosofía, fundado en 1949 y que reúne en torno de la Revista Brasileña de Filosofía a filósofos y
teóricos del Derecho. Están presentes en esta corriente el historicismo idealista italiano, el
raciovitalismo ortegueano, la fenomenología, el egologismo existencial y las tendencias
tradicionales del iusnaturalismo actualizadas por la filosofía contemporánea. Reale es autor de
obras sobre teoría del Estado, ensayos La teoría egológica y el tridimensionaüsmo jurídico 67
políticos, historia de las ideas y lo que nos interesa destacar en nuestro trabajo, de Filosofía del
Derecho. Su obra de teórico del Derecho se inicia con su tesis de concurso sobre los
Fundamentos del Derecho (1940) como teoría bidimensional y no tridimensional, como es hoy
conocida. "El Derecho sólo puede ser comprendido como síntesis de ser y deber ser. Es una
realidad bidimensional de sustrato sociológico y de forma técnico jurídica. No es pues un puro
Derecho o pura norma sino el hecho social en la forma que le da una norma racionalmente
promulgada por una autoridad competente según un orden de valores".19 Su principal obra en la
que expone de modo sistemático su filosofía jurídica es Filosofía del Derecho, publicada en 1953.
En este mismo ámbito escribe Teoría Tridimensional del Derecho, donde compendia los ensayos
surgidos por las controversias suscitadas por la divulgación internacional de su concepción
filosófico-jurídica, donde señala el carácter dinámico y específico de su Tridimensionahsmo
Jurídico, por oposición al estático y genérico de sus precursores, así como la peculiar dialéctica
de implicación-polaridad que dmamiza a las tres dimensiones, fáctica, normativa y axiológica en
que consiste la experiencia jurídica. Se señala también en esta obra las vinculaciones de su
Tridimensionalismo Jurídico con su concepción general de la cultura y de la Historia, rotulado
como histoncismo axiológico. Otra sene de ensayos se encuentra en £7 Derecho como
Experiencia caracterizado como una introducción a la epistemología jurídica. Si bien hay
antecedentes de Tridimenstonalismo Jurídico como los de Radbruch en Alemania, Jerome Hall en
Estados Unidos, Norberto Bobbio en Italia, además de la influencia en Recasens Siches en
México, sin embargo, en el pensador brasileño asume la condición de un sistema integrado de
interpretación del Derecho. El propio Reale lo señala al clasificar las 68 Marta Ptsi de Catalini
concepciones trivalentes en Tridimensionalismo genérico o transistemático (Radbruch-Lank) y
Tridimensionalismo específico o intrasistemático, donde sitúa su propia obra. Asumiendo una
posición ontognoseológica, como el mismo Reale la denomina, incluye necesariamente un
estudio del Derecho tanto subjetivo como objetivo, lo que determina que sea a partir de la
experiencia aunque a través de procesos que reconocen la función sintética del Espíritu. Reale,
como queda expresado, concibe al Derecho como la implicación dialéctica de hecho, valor y
norma. Toda conducta ética es en último análisis, la realización de un valor mediante una norma.
Reale separa el ámbito jurídico, de la Moral, analizando el modo de valoración del acto, de la
forma, del objeto y contenido de la Moral y del Derecho. Respecto de la valoración del acto, el
Derecho es bilateralatributivo por apuntar a la exteriorización del acto, aunque partiendo de la
intencionalidad; en cambio, la Moral es unilateral porque se dirige a la intención, aunque a partir
de la exteriorización del acto. En cuanto a la forma, el Derecho es definido como heterónomo,
coercible y específicamente predeterminado y cierto, además de objetivamente certificable, al
paso que la Moral nunca es heterónoma, es incoercible y no presenta igual predeterminación
tipológica. Según el contenido, el Derecho se distingue de la Moral por apuntar de manera
inmediata y prevalente al bien social y a los valores de convivencia objetivados, al par que la
Moral al bien individual y a los valores personales. Estas caracterizaciones pertenecen al ámbito
de la Ontología y Gnoseología Jurídica que constituyen la parte general de su Filosofía Jurídica;
le siguen los capítulos especiales: Epistemología, Deontología y Culturología Jurídica que
completan su obra sistemática. A partir de la estructura tridimensional del Derecho, Reale La
teoría egológica y el tridimensionalismo jurídico 69 hace derivar tanto esta división de las partes
especiales de la Filosofía Jurídica como las diversas ciencias culturales que se ocupan del
análisis empírico o científico del Derecho como peculiar objeto cultural. De este modo, el estudio
predominantemente normativo de la realidad jurídica, es la tarea empírica de la Jurisprudencia
dogmática o Ciencia Jurídica; el estudio fundamentalmente táctico es de incumbencia de la
Sociología, Etnología e Historia Jurídica; el estudio esencialmente deontológico será el objeto de
la Política del Derecho, en cuanto es susceptible de un desarrollo a la vez científico y axiológico.
Toda esta visión sistemática del Derecho está ligada a una teoría de la cultura que caracteriza a
cualquier bien cultural como un puente entre el ser y el deber ser, o mejor, cuyo ser es su deber
ser, coincidiendo de este modo con Cossio que caracteriza el ser del hombre como un deber ser
existencial. "Si el ser del hombre es su deber ser es señal que siente en su finitud algo que la
trasciende, que su valor y su actualizarse como persona implican el reconocimiento de un 'valor
absoluto, que es razón de ser de su experiencia estimativa, valor absoluto que él no puede
conocer sino como búsqueda, tentativa, renovadas actualizaciones en el plano de la historia, mas
sin la cual la historia no sería sino una dramaturgia de alternativas e irremediables perplejidades.
El problema del valor se correlaciona pues con la conciencia que tiene el hombre de su finitud;
con el sentido de carencia propia de todo ser humano que lo impele a trascenderse en una faena
histórica renovada, reflejada en las 'intencionalidades objetivadas' que constituyen el mundo de la
cultura".20
El análisis de la experiencia jurídica según Reale.
En la teoría de Reale adquieren un sentido nuclear las contribuciones de filosofías
contemporáneas como la Fenomenología de Husserl, de Merleau-Ponty y N. Hartmann.
Sintetizan- 70 Marta Pisi de Catalini do (o esencial de estas tres posturas Reale escribe: "No se
puede hablar de un retorno a la teoría clásica del ser como si de modo general se reconociese la
existencia de una previa y plena realidad 'sustante por sí misma' aceptada como punto de partida
de la gnoseología: lo que ocurre es más bien la tendencia hacia una teoría del conocimiento que
sea al mismo tiempo e inseparablemente, una teoría del sujeto y del objeto teniendo en cuenta la
correlación esencial y dinámica entre el sujeto pensante y algo problemáticamente
cognoscible".21 En la terminología empleada por Reale el punto de partida consiste en una
ontognoseología. Dentro de este ámbito la experiencia jurídica se inserta como problema a
dilucidar respecto de las condiciones objetivas y subjetivas que la hacen posible. De acuerdo con
la teoría de Reale, la experiencia jurídica aparece como un objeto en principio no coincidente con
las perspectivas del filósofo y la del jurista, pues éste debe situarla en el campo de las
"realidades" necesariamente circunscritas y recibirla como un "dato" objetivamente válido. La
aparición de teorías sobre la experiencia jurídica se debió a una multiplicidad de factores, entre
los cuales no es posible desdeñar el hecho de que aparece una innegable inadecuación entre las
leyes y los hechos sociales; lo que reclama una urgente revisión de los postulados del Derecho
natural por una parte, y por otro, plantearse la solución en términos de contenido axiológico. Sin
embargo, esta cuestión no queda sólo aislada en el ámbito histórico-cultural que le dio origen,
pues si estuviésemos ligados a una configuración definitiva, plasmada históricamente, la
experiencia jurídica, según Reale, dejaría de ser un problema epistemológico fundamental en la
teoría del Derecho, para valer como simple categoría histórica destinada a la comprensión de
aquellas circunstancias. De algún modo Reale recoge los dos órdenes de intereses que se
integran, para poner en su tiempo a la experiencia jurídica como imprescindible temática de
análisis iusfilosófico: a) los La teoría egológica y ef tridimensionalismo jurídico 71 estudios
fenomenológicos que permitieron una fundamentación filosófica más adecuada de la experiencia
en el ámbito de las ciencias histórico-culturales. b) la tendencia análoga de ir "a las cosas
mismas" en el ámbito de la Teoría de la cultura, de la Sociología y de la Antropología, retomando
las contribuciones epistemológicas de Dilthey sobre las categorías propias del mundo histórico y
de las ciencias que lo investigan. Bajo estas influencias Reale describe una noción de
"experiencia" y "experiencia jurídica" que de algún modo es comparable a la definición y
descripción de Cossio sobre la conducta jurídica como interferencia intersubjetiva. En ambas la
deuda con la fenomenología husserliana es evidente, aunque como veremos, Reale completa la
influencia husserliana con ios principios culturalistas que profesa, en orden a integrar en el
análisis del fenómeno de la experiencia jurídica, las perspectivas axiológicas e históricas. Según
estima Reale, para Husserl el nuevo concepto de trascendental, superada la concepción kantiana,
no traduce la mera búsqueda de formas lógicas puras, sino un retorno a las fuentes últimas de
todas las formas cognoscitivas, de reflexión, por parte del sujeto cognoscente sobre sí mismo y
sobre toda su vida cognoscitiva. No se trata de admitir un "yo puro" como subjetividad ordenadora
de lo real o mero sujeto lógico, sino de remontarse hasta las fuentes del yo mismo con toda mi
vida cognoscitiva real y posible, y en fin, con mi vida real y concreta, al ego y al mundo del que él
es conciente. Encuentra Reale que el pensamiento de Husserl es fecundo en tanto que no
excluye "a prion" ningún dato para la comprensión de la realidad; no son menos esenciales que
las formas lógicas, las formas prelógicas y las manifestaciones espontáneas del vivir en común,
pues lo que cuenta es la "apnondad" misma de la relación yo-mundo. Sin duda, el aporte de
Husserl dei cual no puede prescindir la consideración de la experiencia ética o jurídica, es la
descripción de la experiencia comprensiva de la existencia del "otro". 72 Marta Pisi de Catatini en
el cual el "otro" también se pone como sujeto personal en un mundo de comunicación, siendo la
persona centro de ese mundo circundante, pleno de significado. Es el mundo de las objetividades
intersubjetivamente constituidas, cuya ley fundamental es la motivación o causalidad
motivacional. Sin embargo, a pesar de estas distinciones, reflexiona Reale, falta a las
investigaciones husserlianas una más acabada compresión de la experiencia del "otro" como
esencialmente axiológica e histórica. En cierto modo la categoría histórica como constitutiva de la
dimensión del hombre aparece con Heidegger: al analizar la historicidad del ser del hombre trata
de mostrar que éste no es temporal porque está en la historia, sino al contrario, sólo puede existir
históricamente por ser temporal Por otra parte, las mismas consideraciones hechas respecto de la
experiencia se extienden también a la concepción husseríiana de ías ciencias cuíturaíes Fafta en
eíías una comprensión más acabada de su "objetividad propia" de orden axiológico e histórico. Y
al referirse a las ciencias culturales, se designa entre ellas a la ciencia jurídica, a la que
determinará Reale teniendo presente su constitución temporal-axiológica. "Es imprescindible pues
determinar la realidad históncocultural, de la cual la jurídica es una de las expresiones más
relevantes, teniendo en cuenta su constitución temporal-axiológica sin perder de vista, antes bien
manteniendo vivas las previas enseñanzas de Husserl sobre la necesidad de 'ir a las cosas
mismas' en la experiencia inmediata ya sea individual, social o comunitaria y las motivaciones que
componen el mundo del Derecho en el cuadro de las 'intencionalidades objetivas'". 2 2 De
acuerdo con estas consideraciones previas que fundamentan filosóficamente su concepción
jurídica, la experiencia jurídica será analizada desde la perspectiva de su concreción histónco-
axiológica, en su tipicidad, diferenciándose de las otras experiencias sociales, fundamentalmente
por la dialecti- La teoría egológica y el tridimensionalismo Jurídico 73 cidad que le es esencial;
como experiencia pre-categorial y en su objetivación científica. Experiencia jurídica en su
concreción histórico-axiológica. A la luz de su concepción de lo trascendental y de lo "a priori",
Reale sienta nuevas bases para situar la experiencia ética en general y jurídica en particular,
teniendo presente no sólo una dimensión lógica, sino también histórico-axiológica reconocida por
el yo que siente, piensa y quiere. Es decir que la categoría lógica de posibilidad pasa a ser
comprendida concretamente en función de las categorías de finalidad y temporalidad en el plano
de la "praxis" y de la historia. Y en este tema es necesario hacer precisiones, pues Reale cuando
se refiere a lo "trascendental" indica a un yo conciencia común, no en sentido de algo puesto por
encima de las conciencias individuales, sino en el sentido de que hay algo universalmente
idéntico en toda conciencia humana en cuanto a un yo que piensa. Es propio de la conciencia, por
el carácter "intencional"que le es inherente, reconocer distinto de sí, aquello que ella asume en sí
misma; lo que equivale a decir que en el acto de conocer o actuar no es el sujeto quien de
manera absoluta constituye las leyes naturales o las normas de acción. Si la relación cognoscitiva
o volitiva sólo se da en la medida en que se conoce algo o se quiere algo, está presupuesta "a
priori" la correlación de lo que se conoce o quiere con el sujeto cognoscente y agente, y esto es
propiamente lo que denomina Reale el proceso ontognoseológico. Se trata no sólo de un "a priori"
lógico o formal, sino también de un "a priori" material, con lo que ubicamos a esa experiencia en
el campo pre-judicial. 74 Marta Ptsi de Catalini Reconociendo el aporte de Hegel, Reale completa
el "a priori" formal del "yo pienso" kantiano, atribuyéndole una historicidad de la que antes
carecía. Sin embargo, va más allá aun, intentando superar lo que denomina el "dualismo
kantiano" de una subjetividad que se impone al objeto y del "monismo hegeliano", que supera la
aporía en cuanto lo destruye. "... Lo que se impone es comprender la relación sujetoobjeto o
trascendentalidad-experiencia en su concreta interrelación y funcionalidad; de este modo, ni el "a
priori" se vacía y se agota en una gnoseología formal ni se destruye en el acto mismo que la
gnoseología se convierte en ontología; más bien, traduce antes la condición de una previa
correlación necesariamente subjetiva-objetiva de acuerdo a lo que denomino
Ontognoseología".23 Del mismo modo que Cossio puede ubicar al Derecho valiéndose de la
distinción husserliana de las ontologías regionales, también Reale se apoya en dicha teoría para
determinar qué tipo de ciencia es el Derecho, a qué experiencia está referida y cuáles son sus
métodos propios. En principio, la experiencia jurídica se constituiría en el enlace dialéctico entre la
experiencia natural y la experiencia ética. Tal conexión es posible si admitimos la inexorable
valoración que el espíritu proyecta sobre la naturaleza, convirtiéndola en cultura, tanto como la
cualidad inagotable de la naturaleza, como objeto de conocimiento. Del mismo modo que en la
teoría de Cossio, los métodos con que se analiza la experiencia jurídica constituyen las formas de
comprensión a través de enlaces valorativos que se determinan como objetivas conexiones de
sentido. No se trata de investigar sólo con la intuición, sino de elevarnos hacia una racionalización
comprensiva-axiológica. Por otra parte, en la búsqueda de interpretar la experiencia jurídica Reale
encuentra que en toda creación humana, incluida el Derecho, debemos indagar la
"intencionalidad objetiva" del acto creador, objetivado a su vez en obras o bienes culturales. La
teoría egológica y el tridimensionalismo jurídico 75 Estos poseen un sentido o mejor son en
cuanto deben significar algo para alguien. Partiendo de estas observaciones iniciales, Reale
concluye en un historicismo axio/ógico que fundamenta en la triple función desempeñada por el
valor en la historia: una función ontológica en cuanto los bienes culturales son en tanto que valen
y valen en tanto que son; una función gnoseológica en cuanto sólo a través del valor podemos
captar el sentido de la experiencia cultural; una función deontológica, pues de cada valor se
origina un deber ser susceptible de ser expresado racionalmente como un fin. La razón de estas
funciones primordiales equivalentes a verdaderos agentes motores de la historia, están dadas por
el espíritu humano, fuente de donde emanan todos los valores. El hombre, al objetivar en bienes
las proyecciones de su intencionalidad, enriquece su propia subjetividad. Pero es aquí' donde se
inserta la libertad. Valor y libertad se autoimplican, pues, para que algo valga, es preciso que se
pueda optar entre lo valioso y lo disvalioso, y al mismo tiempo para que la libertad sea efectiva, es
menester que el valor sea el motivo constitutivo de la acción. La tensión dialéctica entre ellos
constituye la vida misma del espíritu, según la teoría que analizamos. "Libertad y valor son pues
el espíritu mismo en la plenitud de sí y de sus formas desde el momento originario instaurador del
más rudimentario de los bienes culturales hasta las más altas determinaciones objetivas de la
especie humana a través de la historia... es entre esas formas de realidades, en que se sitúa el
Derecho, sólo auténticamente válido en cuanto efectivamente 'experimentado' y 'vivido'".24 El
Derecho se constituye en un complejo de valoraciones y comportamientos que los hombres
realizan en el "vivir en común", atribuyéndoles un significado susceptible de calificación jurídica en
el plano teorético. La experiencia jurídica no es el Derecho propiamente, sino la comprensión del
Derecho "en acto"; es esencialmente la 76 Marta Pisi de Catalini vivencia actual del Derecho; la
correspondencia de las formas de juridicidad en el sentir, en el querer, y en las valoraciones de la
comunidad. El Derecho aquí debe ser interpretado pues, como un real proceso de contraste de
los hechos con sus objetivas conexiones de sentido. La experiencia jurídica y las experiencias
sociales. Su dialecticidad esencial. La experiencia del Derecho nunca se puede reducir a las
diversas experiencias sociales, según Reale, pues de ellas extrae el sentido normativo del
"hecho" pero no el contenido del hecho en su especificidad. El jurista contrapone una tipología es
tructural respecto de las otras experiencias sociales, teniendo en cuenta la aphcabihdad de una
disciplina normativa A esta tipicidad normativa se debe que la experiencia del Derecho convierta
en jurídico todo lo que se inserte en su proceso. De este modo, cuando el Derecho parece
aprovechar conceptos psicológicos o económicos, él los asimila insertándolos en el proceso
normativo. Es pues inherente a la experiencia jurídica la co-implicación de la estructura formal o
tipología y la función normativa que resulta objetivamente de un proceso complejo de valoración
de los hechos. Justamente es por esa complejidad que la experiencia jurídica se desenvuelve en
una permanente tensión dialéctica, que supera a las concepciones tradicionales del Derecho
como un orden inmutable y formalmente cierto, cuando en realidad la vida jurídica, siendo una
renovada sucesión de estimativas y de opciones a veces dramáticas, es al mismo tiempo
estructura y evento; estabilidad y movimiento; adecuación al hecho particular y
concomitantemente exigencia universal de certeza; es problemática como todo lo que se liga a las
alternativas de libertad y de justicia, mas necesariamente se inclina a ordenar en síntesis unitarias
La teoría egológica y el tridimensionaJismo jurídico 77 o en sistemas predeterminado, los
conflictos de intereses. "La complejidad de la Jurisprudencia resulta de que en toda sociedad hay
dos órdenes de aspiraciones permanentes que con esfuerzo se concilian en un estado que se
podría clasificar de equilibrio inestable, por ser una conjugación de estabilidad y movimiento. En
la experiencia jurídica esa tensión se refleja en toda su fuerza dado el contraste entre la
problematicidad de la libertad y de la justicia con las exigencias ordenadoras de certeza".25 La
experiencia jurídica pre-categoriai. Tal vez como reacción al exacerbado formalismo jurídico
reinante, Reale se inclina por considerar a la experiencia jurídica como experiencia originaria,
entendida como una proyección inmediata de las fuentes de vida, anterior a cualquier elaboración
conceptual en el estado espontáneo inmediato y no reflexivo de experiencia pre-categorial.
Teniendo como punto de partida la teoría de la conciencia intencional, la experiencia jurídica es
considerada superando tanto el conocimiento empírico-descriptivo cuanto el intuicionismo
adverso a las formas ordenadoras de la razón, evitándose la pérdida de rigor de toda tarea
científica. Además, la comprensión fenomenológica u ontognoseológica reconociendo el "a priori"
material que condiciona eJ acto cognoscitivo, posibilita la recepción integral de los datos de lo real
evitando mutilarla con explicaciones cuantitativas o causales o reducirlas a intuiciones
fragmentarias, particulares o heterogéneas. Tomándola concepciónhusserliana de Lebenswelto
"mundo de la vida", Reale explícita la experiencia jurídica como obedeciendo a presupuestos
críticos relativos a las condiciones humanas de posibilidad desde los cuales emerge cada
experiencia según los fines que le son propios. Es en la experiencia jurídica espontánea e
inmediata donde 78 Marta Pisi de Cataliru se revelan como momentos de una única realidad, la
ordenación objetiva de las voluntades y la preservación de las subjetividades, que se concretarán
jurídicamente en la temática del llamado Derecho objetivo y Derecho subjetivo. Es en este sentido
de experiencia de "un mundo en común" o "mundo de la vida", donde Reale encuentra el surgir
de modalidades de acción o de conducta como "conducta jurídica", según plexos axiológicos y
enlaces normativos vividos en espontánea inmediatez, sin subordinarse a cítenos científicos. Aquí
Reale se apoya en los aportes de Georg Lukacs en el sentido de que la vida cotidiana posee
objetivaciones como formas iniciales de ordenación, aunque la constitución heterónoma de las
objetivaciones científicas o de las instituciones sociales o jurídicas no clausuran a las
experiencias inmediatas, más bien ambas formas coexisten, se complementan y se dialectizan.
La experiencia pre-categonal de "vivir en común" es la base común o fundamentación existencial
que condiciona las realizaciones de orden científico o institucional, pudiendo decir que éstas se
integran o se desenvuelven en razón de ella, como expresión de la correlación trascendental "yo-
mundo". El estudio fenomenológico de la acción o conducta demuestra que siempre implica una
dirección intencional para "algo" según cierto fin y cierto orden. Esta "exigencia de orden" debe
tenerse presente cuando se trata de la experiencia jurídica, pues el Derecho es para Reale una
expresión natural de orden del pensamiento, como orden de voluntades coexistentes, orden que
se perfecciona gracias a las categonzaciones científicas como realización organizada y
garantizada de la convivencia humana según valores de altendad De lo expuesto resulta que la
experiencia jurídica precategonal es una constante que no desaparece con la constitución de
formas de conocimiento científico a partir de la jurisprudencia. La teoría egológica y el
tridimensionalismo jurídico 79 Experiencia jurídica como objetivación científica. Siguiendo con el
análisis de la experiencia jurídica a la luz de una filosofía que valoriza la cotidianeidad y el mundo
de la vida, Reale supera la aparente aporía de una experiencia jurídica que se objetiva en
instituciones formales, detrás de una caracterización científica pero que entra en conflicto con el
fluir de la vida cotidiana. Tal hiato está presente en el Derecho si nos atenemos a la relación
aparentemente contradictoria entre forma y contenido, entre el todo y la parte, etc. La respuesta
se vuelve inconciliable si se absolutizan ambos extremos conceptuales, abstrayéndolos del
proceso concreto y dinámico que es la vida del Derecho. La experiencia jurídica está siempre
abierta a nuevas actualizaciones valorativas que convierten el contenido de hoy en la forma
condicionante de mañana. Por otra parte, y como ya vimos, la experiencia jurídica, por ser fruto
de una exigencia fundamental de orden, envuelve cierta medida o proporción, esto es, una ratio,
es decir, cálculo, método, regla, diseño o causa. Y en los dominios de la ciencia de la cultura, la
razón comprende y ordena el material de la intuición axiológica emergente de la praxis, dándonos
el sentido de totalidad. En consecuencia, aquello que se presentaba como opuestos
irreconciliables (subjetivo-objetivo, teórico-práctico) son compatibilizados en la dialéctica de
complementaríedad. actualizados en la experiencia histórica: "...obedecen a un proyecto común
de la especie humana, como proyección del valor universal de la persona... y que se torna posible
por la subjetividad trascendental dadora de sentido, apuntando a subordinar la naturaleza a sus
fines, a través de formas que constituyen renovadas tentativas de componer y armonizar el
espíritu y el mundo" ..."lo que importa es no olvidar que las objetivaciones científicas del Derecho,
incomprensibles sin sus referencias a las formas espontáneas de ordenación inherentes al 'vivir
en 80 Marta Pisi de Catalini común' son a su vez ingredientes de la experiencia jurídica filtrándose
sus soluciones tipológicas hasta tas capas subyacentes de la vida cotidiana, para determinar
nuevas exigencias normativas".26 Las estructuras fundamentales del sistema jurídico. Una vez
delimitada la experiencia jurídica en los fundamentos que la hacen posible y en posesión del
núcleo esencial de su Filosofía del Derecho, Reale constituye un sistema jurídico ordenado y
coherente, clasificando las diversas ciencias que tienen a la experiencia jurídica como su objeto.
Este intento a su vez plantea una nueva problemática, como es el de la metodología adecuada a
tal fin y cuál sea el punto de partida más conveniente. "No será erróneo decir que muchas de las
confusiones reinantes pueden ser superadas si partimos de un riguroso análisis de los elementos
de la juridicidad... Esa "descripción objetiva" del Derecho sólo puede ser rigurosamente realizada
mediante el empleo del "método fenomenológico" que nos permite afirmar que todo fenómeno
jurídico se reduce a un "fato" (hecho) económico, geográfico, demográfico, etc., ordenado
normativamente, según determinados valores".27 Sin embargo, fiel a sus presupuestos
culturalistas, agrega a este estudio fenomenológico la perspectiva de la comprensión histórica.
Según Reale, la investigación fenomenológica no debe reflejarse en la subjetividad trascendental,
sino, al contrario, reflejarse en el desenvolvimiento histórico de las ideas. Las doctrinas jurídicas
señalan a través de su encadenamiento histórico, la comprensión de la subjetividad universal de
los problemas del Derecho: valen como experiencias reflejas, u objetivaciones de las
intencionalidades humanas. Ateniéndose a este análisis fenomenológico-históricoaxiológico,
Reale encuentra aquellas tres dimensiones (hecho- La teoría egológica y el trídimensionatísmo
jurídico 81 valor-norma) de la experiencia jurídica. Define pues al Derecho como realidad
histérico-cultural, tridimensional, de naturaleza bilateral-atributiva. La Ontognoseología Jurídica
aparece en su sistema jurídico como fundamento filosófico y estructurador de los demás
elementos del sistema Reale explícita este predominio en función de la distinción entre filosófico y
científico-positivo de la realidad jurídica. En este sentido, la ciencia positiva parte del presupuesto
metodológico de la autonomía del objeto como dato empírico, cuyas leyes invariables trata de
descubrir y explicar. La ciencia jurídica como tal comparte el mismo presupuesto. Es distinta la
perspectiva de la Filosofía desde la cual el objeto se presenta como momento de un proceso
ontognoseológico que es único. Es pues una postura crítica respecto de los supuestos de la
ciencia Reale escoge esta problemática dual- delimita el ámbito filosófico en su Ontognoseología,
y el científico-positivo en su Teoría General del Derecho. En la Ontognoseología analizará el
Derecho desde el sujeto y desde el objeto, a través de una funcionalidad dialéctica de
implicación-polaridad. De allí que no pueda determinarse el concepto del Derecho sin
determinarse al mismo tiempo su consistencia. Tndimensionalmente concebido, el Derecho se
desenvolverá en tres ámbitos de estudio: la Deontología Jurídica que estudia los presupuestos
axiológicos; la Culturología Jurídica que se aboca a los presupuestos ónticos; y la Epistemología
Jurídica que trata los presupuestos lógicos, momentos que se integran necesariamente en la
visión global ontognoseológica y dialéctica del Derecho. La Ontognoseología, como ya se ha
considerado, suministra conceptos universales válidos para cualquier Derecho posible y en esto,
según Reale, consiste su carácter de trascendentalidad; es decir, que la Ontognoseología
Jurídica tiene como fin determinar la fundamentación cognoscitiva del Dere- 82 Marta Pisi de
Catalini cho en su integralidad, e indaga su consistencia "óntica" y su correlativa estructura lógica,
esto es, dos presupuestos universales, al mismo tiempo subjetivo-objetivos de ia realidad jurídica
y de su comprensión conceptual, en la unidad integrante de sus elementos constitutivos (valor-
norma-hecho), implicando perspectivas prevalentemente ético-lógicas o históricoculturales. La
Teoría General del Derecho, por su parte, es un sistema de conocimientos generales, ordenados
en el plano empírico, válido para un determinado tipo de ordenamiento jurídico positivo y elabora
conceptos de validez genérica y contingente. También es necesario determinar en el plano
empírico tres campos especiales de investigación que se ligan a la problemática del hecho
jurídico (Sociología Jurídica), a la de las reglas del Derecho (Ciencia Jurídica o Jurisprudencia) y
a la problemática de los valores jurídicos (Política Jurídica). Las doctrinas que Reale denomina
tridimensionalistas abstractas transforman cada uno de esos factores, pues los aislan y convierten
en objeto de tres ciencias distintas. No es el caso de Reale pues considera que el hecho, el valor
y la norma son dimensiones ónticas del Derecho, el cual no es susceptible de ser partido en
trozos, bajo pena de comprometerse la naturaleza específicamente jurídica de la investigación.
"No basta descubrir en el Derecho tres elementos o factores, ni asimismo considerarlos
"dimensiones" distintas de una única realidad, porque la tridimensionalidad jurídica puede asumir
formas diversas, desde un tipo abstracto y estático a uno dinámico y concreto... Cualquier
conocimiento del Derecho es necesariamente tridimensional y en cada ciencia particular lo que se
verifica es un predominio de investigación de uno de los tres elementos señalados,
distinguiéndose la investigación por el sentido de su desenvolvimiento respectivo".28 Si el
Derecho es por lo tanto una ordenación normativa de la realidad social según ciertos valores, es
posible considerarlo objeto de las ciencias empíricas ya señaladas. La teoría egológica y el
tridimensionaíismo jurídico 83 La Ciencia del Derecho o Jurisprudencia es dialéctica y
concretamente normativa, en el sentido de que el jurista como tal piensa "sub-especie regulativa",
pues subordina hechos y valoraciones a la medida integrante que se contiene en las reglas del
Derecho. Cuando el poder estatal o social da nacimiento a una norma legal, en cierto orden de
valores resulta consagrado y obliga: la norma no es así un "objeto ideal" sino una realidad
cultural, inseparable de las circunstancias de hecho y del complejo de estimaciones que
condicionan su creación y desenvolvimiento. En cuanto a la Sociología Jurídica, está
predominantemente volcada hacia el elemento de eficacia o efectividad del Derecho. El sociólogo
del Derecho no puede analizar cualquier hecho como jurídico a no ser mediante referencias a
valores y a reglas: si así no fuese su estudio no sería sociológico-jurídico; un hecho social sólo
puede ser considerado jurídico por presentar algo de específico: la especificidad del hecho
jurídico deviene de su calificación normativa de los nexos de imputabilidad y de su
correspondencia con intereses y valores. ~ La efectividad o eficiencia del Derecho como conducta
empíricamente observable envuelve una correspondencia ineludible con la vigencia (cualidad
técnico-formal de la norma jurídica) y con el fundamento (cualidad axiológica de la norma
jurídica). De la misma forma, aún en el plano empírico surge la necesidad de determinar el ámbito
de la Política Jurídica. Representa éste la conexión entre la Ciencia Política y la Ciencia del
Derecho. Aquí prevalece el análisis de las "conveniencias axiológicas" en función de las que el
poder es llevado a optar, por ejemplo, por un determinado proyecto eliminando de la esfera de la
normatividad todas las otras propuestas. El teórico de Política del Derecho no analiza pues
valores en el plano trascendental, sino valoraciones en la esfera empírico-positiva realizando un
trabajo de inserción de las directivas axiológicas en función de las posibilidades políticas. 84
Marta Pisi de Catauro Es preciso pues insistir en que el estudio de los valores como "condiciones
trascendentales" de la experiencia jurídica es distinto de la indagación de los valores "actuales", o
sea. de la vivencia psicológico-social de los valores en la condicionalidad empírica en que se
coloca el legislador. Esta última perspectiva es la propia de la Política Jurídica. En este panorama
no exhaustivo aunque sí suficientemente demostrativo del sistema jurídico de Reale, hemos
puesto en evidencia cómo desde la experiencia jurídica, con las notas esenciales que le son
propias, se ha vertebrado una ordenación epistemológico -jurídica que cuestiona la consideración
parcial de una concepción del Derecho entendida sólo en su perspectiva normativa. Corolario
Hemos analizado a la luz de las fuentes citadas dos concepciones iusf ilosóf icas que han
significado verdaderas innovaciones, fundamentalmente porque han visto un "más allá" del
normativismo jurídico, aunque sin desechar muchos de sus logros. Son teorías aparecidas en una
circunstancia histórica en donde reinaba el escepticismo respecto de la función del Derecho. La
Teoría Egológica del Prof. Carlos Cossio y el Tridimensionalismo Jurídico del Prof. Miguel Reale
han ofrecido nueva sistemática de la Filosofía del Derecho, imponiendo lazos más relevantes
entre la Filosofía y la Ciencia del Derecho. Es importante destacar también, lo que no es menor
mérito, que la calidad original de estas iusfilosofías aparecen en Latinoamérica cuando la Ciencia
del Derecho se encuentra radicada en el mundo de la cultura europea. Por último, y no por ello
menos destacable, en ambas teorías hay un intento de acercar la problemática jurídica, más allá
La teoría egológica y el trídimensionafísmo jurídico 85 de sus aportes ciertos sobre una nueva
visión científica del Derecho, a la actividad concreta de juristas, jueces y abogados. De allí la
insuficiencia que ambos encuentran en un enfoque puramente conceptual, ajeno a la realidad de
la vida social y desconectado de los valores de la conducta y experiencia cotidiana. Todo lo dicho
logra expresión más precisa a través de sus propios autores. Dice Miguel Reale: "El Derecho no
es sólo experiencia pero sí puede ser comprendido como experiencia; no se trada de un problema
ligado a razones históricas contingentes sino de una cuestión epistemológica fundamental... Ei
Derecho es una de las ciencias fundamentales de la experiencia humana, en una época en que
parece sólo haber ojos extasiados para la tecnología como si ésta pudiera significar algo
divorciado del problema ético esencial del hombre..." "Reconocida la posibilidad de una
experiencia ética o axiológica, marcada por las sucesivas tomas de posición del espíritu delante
de la naturaleza y por ininterrumpida producción de objetos culturales, como fruto del poder de
síntesis y de libertad que caracterizan a la conciencia humana, resulta claro que el Derecho no es
sino una expresión de la experiencia social e histórica, cuya dramaticidad refleja aspectos
esenciales de la imagen totaJ del hombre... En virtud de su capacidad de componer en síntesis
superadora los productos de la experiencia, el hombre se pone en el plano de la temporalidad
como "valorfuente", coloreando axiológicamente el mundo de la naturaleza... y convirtiendo, cual
nuevo rey Midas, en valores (significaciones humanas) todo lo que toca". 2 9 Por su parte afirma
Carlos-Gossio: "con la Teoría Egológica se despliega en forma absolutamente rigurosa, por
primera vez, la problemática del conocimiento jurídico; y para ello reclama simplemente el juego
concordante de una intuición y una significación, es decir, reclama la conducta que es el objeto
óntico y ontológicamente intuible y reclama la norma que es la significación intelectualmente
mencionada".30 86 Marta Pisi de Catalini "E! jurista sabe lo que jurídicamente dice merced al
código que aprendió o a lo que los precedentes le enseñaron; pero podría decir todo cuanto
quisiera sobre esa base sin que haya en ello ningún conocimiento jurídico, si lo que estuviere
diciendo no lo es acerca de algo que estando dado, podría confirmar o desmentir su afirmación.
Este algo es lo que el jurista así conoce o pretende conocer; siempre es alguna conducta
compartida...". "La Teoría Egológica le hace ver al juez que cuando dicta su sentencia, no es
neutral porque de hecho no puede serlo. Le hace ver también que no puede ser indiferente
porque está viviendo una preferencia. La Teoría Egológica le desoculta al juez la naturaleza
ineludible de su compromiso vital, en la sola forma que esto no se refuta, a saber: haciéndole
temático lo que él vive en sus sentencias, lo empuja a definir su destino en io que le tocare hacer,
es decir, que lo llama a vivir con autenticidad".31 NOTAS 1 . KELSEN, Hans. Teoría Pura del
Derecho, Introducción a la Ciencia del Derecho. Buenos Aires, EUDEBA. 1963 . 2. Ibid. 3.
CUETO RÚA, Julio. "Carlos Cossio: el Derecho como experiencia". En: Anuario de Filosofía
Jurídica y Social. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1987 , v.7. 4 . COSSIO, Carlos. La Teoría
Egológica del Derecho y el concepto jurídico de libertad. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1964 . 5.
COSSIO, Carlos. Panorama de la Teoría Egológica del Derecho. Buenos Aires. Instituto de
Filosofía del Derecho y Sociología, Publicación n° 1 , 1949 . 6. Ibid. La teoría egológica y el
tridimensionafísmo jurídico 87 7. Ibidem. 8. Ibidem. 9. COSSIO, Carlos. "La polémica anti-
egológica" En: Revista La Ley. Buenos Aires, 1954, t.76 , pp. 740-760 . 10. COSSIO, Carlos.
Panorama de la Teoría..., op.cit. 1 1 . COSSIO, Carlos. "Las posibilidades de la Lógica Jurídica
según la Logice de Husserl". En. Revista del Instituto de filosofía del Derecho y Sociología,
Buenos Aires, 1951 , n° 23. 12 COSSIO, Carlos. Panorama de la Teoría..., op.cit 13. Ibidem. 14.
Ibidem. 15. Ibidem. 16. Ibidem. 17. Ibidem. 18. Ibidem. 19. REALE, Miguel. O Direito como
Experiencia. San Pablo, Saraiva, 1968, p. 24 . 2 0. REALE, Miguel. Pluralismo e Libertada. San
Pablo, Saraiva, 1963 . 2 1 . REALE, Miguel. "Sentido do pensar de nosso tempo" En. Revista
Brasileira de Filosofía. 25(100); out -dez.,1975 2 2 . REALE, Miguel. O Direito..., op.cit., p. 35 . 23.
Ibidem., p. 42 . 24. Ibidem., p. 53. 25. Ibidem., p. 61 . 26. Ibidem., p. 64 . 27. Ibidem., p. 72 .

La teoría trialista del mundo jurídico

según Werner Goldschmidt
LA TEORÍA TRIALISTA DEL MUNDO JURÍDICO SEGÚN WERNER GOLDSCHMIDT
 Por GERMÁN J. BIDART CAMPOS SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. — II. EL ORDEN DE
REPARTOS. — III. EL ORDEN DE NORMAS. — IV. EL VALOR JUSTICIA. — V. SÍNTESIS. —
VI. VALORACIÓN FINAL DE LA TEORÍA.

I. INTRODUCCIÓN 1- La teoría trialista que GOLDSCHMIDT ha llevado a su culminación en

la 3* edición de la Introducción al Derecho (La teoría trialista del mundo jurídico y sus horizontes),
(Ed. Depalma, Buenos Aires, 1967) completa en forma que podemos juzgar como definitiva, todos
sus anticipos de las dos anteriores ediciones, y de La Ciencia de la Justicia (Ed. Aguilar, Madrid,
1958). 2- Como la voz "derecho" sigue provocando múltiples controversias, hasta el punto de que
con la misma palabra los autores designan a veces objetos diferentes (por ej.: la escuela
egológica mienta con ella a la conducta humana en interferencia intersubjetiva, y la escuela de
KELSEN a las normas), GOLDSCHMIDT, utiliza en su reemplazo la locución "mundo jurídico",
con la que designa al fenómeno jurídico en la totalidad de sus tres elementos: conductas, normas
y valor. Desde ya podemos anticipar que las conductas son comportamientos humanos; las
normas son descripciones y captaciones lógicas de las conductas; y el valor justicia —como valor
que es— se realiza a través de los hombres en el mundo jurídico, y nos permite valorar las
conductas y las normas. Es usual, dice GOLDSCHMIDT, designar al mundo jurídico mediante la
voz "derecho", con la que significamos la totalidad de ese mundo en cuanto orden de conductas,
ordenamiento normativo y justicia. Pero también la voz "derecho" ha poseído siempre un sentido
de valor sublime, por lo que conviene reservarla para significar los criterios de justicia
descubiertos en un momento pasado determinado (debiendo advertirse que, entonces, la palabra
"derecho" ya no debe utilizarse para señalar los criterios de justicia que nos son
contemporáneamente actuales, porque en tal caso los conceptos de derecho y justicia se
identifican). Tenemos, de esta manera, que a los regímenes pasados los podemos calificar como
regímenes de derecho si realizaron los criterios de justicia que conocían los hombres de su
época, aunque no hayan realizado los que conocemos hoy; en tanto a los regímenes presentes
los valoramos con nuestros criterios de justicia actuales, denominándolos regímenes de derecho
y de justicia (porque ambos conceptos se identifican ahora) si realizan los criterios de justicia que
conocemos actualmente. Es difícil que regímenes pasados hayan realizado los criterios de justicia
hoy conocidos, dado el creciente progreso humano para descubrir y realizar nuevos criterios de
justicia, de manera que aplicando retroactivamente a aquellos regímenes nuestros criterios de
justicia contemporáneos, hallaremos que no fueron realizados; y por eso a tales regímenes les
reservamos el título de regímenes de derecho (en cuanto realizaron los criterios de justicia
conocidos en su época), pero no los llamamos regímenes de justicia (porque no realizaron los
criterios de justicia todavía no descubiertos entonces, pero conocidos ahora).
II.EL ORDEN DE REPARTOS 3- Las conductas que, como comportamientos, cumplen los
hombres, realizan lo que GOLDSCHMIDT llama un "reparto". Todo reparto es promovido por
hombres, y consiste en adjudicar "potencia" e "impotencia". La potencia significa un beneficio
para quien la recibe; la impotencia significa un perjuicio o una carga (1).Así, por ej.: el juez que en
su sentencia ordena a Juan abonar su deuda a Pedro, efectúa un reparto en el que adjudica
potencia a Pedro (recipiendario del pago) e impotencia a Juan (que debe efectuar ese pago a
Pedro). Igualmente, el legislador que establece un impuesto adjudica a los contribuyentes la
impotencia de tener que tributarlo, y al fisco la potencia de recaudarlo. El locador y el locatario se
adjudican recíprocamente potencia e impotencia: el locador se adjudica la impotencia de
entregarla cosa, y la potencia de cobrar el alquiler, en tanto el locatario se adjudica la potencia de
recibir y usar la cosa, y la impotencia de pagar su precio. El reparto viene a constituirse, así, en la
realidad fundamental del fenómeno jurídico. Sin aislarse de la integralidad tridimensional del
mundo jurídico, podemos decir que compone su núcleo o meollo, desde que las normas son
descripciones de repartos —proyectados o realizados— y la justicia toma al reparto como material
u objeto de valoración para predicar del mismo reparto su justicia o su injusticia. Con todo, el
aspecto normativo y el aspecto dikelógico (2) se compenetran en la realidad de modo indisoluble.
4- Las conductas de reparto forman un orden de repartos. Por un lado, verticalmente, los
repartidores supremos —que son siempre hombres ("los que mandan", dice GOLDCHMIDT)
articulan los criterios rectores del reparto que componen un plan de gobierno. Por otro lado,
funciona la ejemplaridad de los repartos: los repartos que se reputan ejemplares son imitados a
través del seguimiento; un reparto "modelo" suscita reiteración en otros repartos semejantes en
situaciones análogas. Los repartos que no son tenidos como ejemplares, están fuera del orden de
repartos, o sea, constituyen lo ilícito dentro de ese régimen. El reparto es siempre llevado a cabo
por hombres, a quienes denominamos repartidores. En cambio, los recipiendarios que reciben
potencia o impotencia en el reparto pueden ser también —según GOLDSCHMIDT— animales o
cosas (3); pero, por supuesto, los recipiendarios fundamentales son, asimismo, los hombres. Lo
que se reparte (objeto del reparto) es siempre potencia e impotencia, que no debemos confundir
con los objetos materiales sobre los cuales se ejerce la potencia o la impotencia. El reparto
presenta dos categorías o clases. Un reparto es "autoritario" cuando su autor lo lleva a cabo sin
preocuparse del consentimiento de los recipiendarios. Un reparto es "autónomo" cuando se
realiza mediante el acuerdo de sus protagonistas; tal acuerdo no exige un encuentro positivo de
declaraciones de voluntad, sino únicamente una coexistencia de conductas coincidentes. Ninguno
de ambos repartos es de por sí injusto; la injusticia o la justicia dependen del reparto en sí mismo,
sea ese reparto autoritario o autónomo; lo que ocurre es que en el reparto autónomo los
repartidores están justificados, porque precisamente el acuerdo entre ellos hace que actúen
justamente como repartidores, en tanto en el repartoautoritario es menester justificar al repartidor,
con prescindencia del contenido del reparto. 6- El orden de repartos, como ya puede apreciarse,
pertenece a la realidad social, y tiene naturaleza temporal. El orden de repartos ha sido (pasado),
es (presente), o será (futuro). A tal realidad temporal se la suele llamar positividad, y por eso
decimos que un derecho fue positivo, o es positivo, pudiendo también predecirse —pero con
falibilidad— que será positivo (por ej.: el derecho interplanetario). Con todo, la nota de positividad
suele reservarse al derecho actual o presente (el pasado o el futuro fue o será, pero no "es" aquí
y ahora). 7- Todo reparto autoritario ordenancista (o sea, el reparto que se realiza al hilo de
"ordenanzaobediencia", en oposición al que se lleva a cabo directamente mediante la fuerza o la
violencia) contiene un deber ser real, o sea, un deber ser que "es". El repartidor que manda pagar
una deuda o un impuesto, crea un deber ser real; tal deber ser real se produce por el mero hecho
de que el repartidor pide algo a alguien, convirtiendo a ese "algo" como debido. En cambio, en el
reparto autoritario directo (que es el que se ejecuta mediante la violencia o la fuerza —por ej.: el
ladrón que arrebata un objeto, o el juez que remata un bien del deudor—), y en el reparto
autónomo, no existe un deber ser real.
III. EL ORDEN DE NORMAS 8- El orden de repartos se refleja en el orden de normas, y se
compenetra con él. El ordenamiento normativo se compone de normas, así como el orden de
repartos se compone de repartos. GOLDSCHMIDT elabora su teoría de la norma en forma clara y
persuasiva. La norma es la captación lógica de un reparto por parte de un tercero neutral. La
norma describe el reparto, es decir, la voluntad del autor del reparto, por lo cual decimos que el
ordenamiento normativo posee una función descriptiva. Pero desde ya conviene advertir que al
hablar de norma no debemos pensar tan sólo en la norma escrita, que tiene una expresión
lingüística, sino también en la norma no escrita que carece de esa formulación. Si la norma es la
captación lógica de un reparto por parte de un tercero, nos encontramos con las siguientes
afirmaciones: a) que tanto los repartos autoritarios como los autónomos son captados como
normas que los describen; b) que la captación lógica con forma normativa que hace el tercero,
tiene lugar tanto cuando el tercero es realmente ajeno al reparto, como cuando se coloca
imaginaria o hipotéticamente como espectador neutral. La función descriptiva que cumplen las
normas se desdobla a su vez: a) en una descripción del contenido de la voluntad del autor de la
norma, o sea, una descripción del pasado; b) en una descripción del cumplimiento de esa
voluntad, o sea, una descripción anticipada a modo de pronóstico. Cuando, en lo referente al
primer aspecto, la norma describe fielmente la voluntad de su autor, hablamos de norma fiel; es
decir, reproduce literalmente lo que quiso ese autor; de lo contrario, la norma es infiel, y ello
puede ocurrir si la norma expresa más de lo que quiso el autor, como si expresa menos. En orden
al segundo aspecto, la norma es exacta en caso de eficacia, es decir, cuando asegura el
cumplimiento de la voluntad del autor. 9- Pero además de la captación lógica que en forma
normativa hacen los terceros de un reparto, hay otra captación lógica efectuada, no por terceros
ajenos (reales o imaginarios) sino por los protagonistas del reparto. Esta captación lógica es el
imperativo, que sólo se encuentra en el reparto autoritario ordenancista. En efecto, como enseña
GOLDSCHMIDT, el deber ser real de un reparto de este tipo es captado lógicamente por sus
protagonistas (autores y destinatarios, repartidores y recipiendarios) como deber ser lógico, con lo
que el deber ser lógico no se da en la norma, sino en el imperativo. Y dándose sólo con respecto
al reparto autoritario ordenancista, tenemos otra diferencia con las normas: éstas son captaciones
lógicas de todo tipo de reparto (autoritario y autónomo), mientras el imperativo es captación lógica
del reparto autoritario ordenancista por sus protagonistas, que no se da, entonces, en el reparto
autoritario directo ni en el reparto autónomo. IV. EL VALOR JUSTICIA 10- Y así como hemos
hablado de un deber ser real en el reparto, y de un deber ser lógico en el imperativo, abordamos
ahora el deber ser dikelógico, propio del valor. La justicia, como todo valor, posee intrínsecamente
un deber ser ideal, propio de su valencia. El valor vale, y vale aunque no esté realizado. La no
realización, o la realización humanas del valor en nada afectan —ni en menos ni en más— la
valencia íntima del valor. Pero el valor no realizado nos permite deducir del deber ser ideal un
deber ser actual: es el deber ser actual de que la injusticia cese; y de él, a su vez, surge un deber
actuar para que, siendo posible la realización del valor, se realice; o, lo que es lo mismo, un deber
de actuar para que la injusticia cese efectivamente. Cada vez que es hacedero abolir la injusticia,
el deber actuar acompaña al deber ser actual. He aquí la gran faena del mundo jurídico: realizar
el valor justicia a través del orden de repartos. 11- El valor justicia es absoluto, y tiene una función
pantónoma: abarca todos los repartos habidos y por haber. Pero como humanamente es
imposible el cumplimiento de esa función pantónoma, los hombres realizamos la justicia de modo
fraccionado. Las causas del fraccionamiento provienen de obstáculos que derivan del porvenir,
del pasado y del presente. 12- En los tres despliegues del valor justicia, GOLDSCHMIDT añade al
ya señalado de la valencia de la justicia, la valoración y la orientación. El valor vale, el valor
valora, y el valor orienta. La justicia sirve para valorar; lo valorado se llama material estimativo.
Pero la justicia también orienta, porque al hilo de las valoraciones los hombres inducimos criterios
de valor. En el orden del conocimiento (gno-seológico), primero valoramos y después
componemos los .criterios de valor; en el orden del ser (ontológico) los criterios de valor son
anteriores a las valoraciones, de forma que con las valoraciones tan sólo "descubrimos" los
criterios de valor. Por fin GOLDSCHMIDT elabora una axiología dikelógica, que contempla la
estructura formal de la justicia, y una axiosofía dikelógica, que enfoca su contenido. V. SÍNTESIS
13- No se nos escapa que nuestro enfoque, a título de brevísimo panorama, peca de
insuficiencia. Mucho, muchísimo, queda sin referir o siquiera insinuar. La obra es en sí tan densa,
que imposibilita materializar el esfuerzo de ofrecer una síntesis. Con todo, nuestro modesto
propósito de familiarizar al lector con el pensamiento y la terminología de GOLDSCHMIDT puede
quedar satisfecho si llega a proporcionar una visión de lo que significa la estructura trialista del
mundo jurídico. A modo de recapitulación final, y pese a la insistencia, queremos reiterar a) Que
el orden de conductas de reparto muestra la realidad de una adjudicación huma na de potencia e
impotencia; b) Que el reparto autoritario ordenancista (o sea, excluido el reparto autoritario directo
por la violencia o la fuerza) contiene un deber ser real que definimos como un "deber ser que es",
que establece algo como debido; c) El reparto es captado lógicamente como norma por terceros
neutrales; d) El reparto autoritario ordenancista es captado lógicamente como imperativo por los
protagonistas del reparto (repartidores y recipiendarios); e) El deber ser lógico es propio del
imperativo, y no de la norma; f) La norma describe todo tipo de repartos, en tanto el imperativo es
la forma lógica de captación del reparto autoritario ordenancista por sus protagonistas; g) El deber
ser dikelógico es propio del valor justicia. El deber ser ideal de la justicia genera el deber ser
actual de suprimir la injusticia, y el deber de actuar si es hacedero y posible el cese de esa
injusticia; h) El deber ser ideal puro del valor justicia no padece por la falta de realización del
mismo valor; i) El valor justicia nos permite valorar el material estimativo, y nos orienta con los
criterios de valor que inducimos gnoseológica-mente de las valoraciones efectuadas.
VI. VALORACIÓN FINAL DE LA TEORÍA 14- La tesis de GOLDSCHMIDT supera en mucho a
todas las perspectivas iusfilosóficas intentadas por otros autores, tanto enrolados en la
tridimensionalidad como en la uni o en la bidi-mensionalidad. Se trata de un iusnaturalismo
moderno, compaginado con la teoría de los valores, que sin apartarse de la línea tradicional del
derecho natural, lo fortalece y lo vivifica con un acercamiento a la realidad que llega a culminar en
la inserción plena y cabal de la justicia dentro del mundo jurídico. Diríamos que el derecho natural
ha quedado depurado del idealismo y del racionalismo que fueron su descrédito, para acoplarse
al fenómeno jurídico tal como real y sociológicamente lo vivimos y lo aprehendemos.
Descartadas, asimismo, las polémicas sobre imperativismo, coactividad y positividad del derecho,
la norma se nos aparece como captación lógica y descripción de los repartos, en una función
integradora del orden de conductas. Y por fin, el deslinde entre deber ser real, deber ser lógico, y
deber ser dikelógico, completa el aporte significativo del trialismo, sin confusiones ni divorcios
entre los tres ámbitos u órdenes del mundo jurídico. 15- GOLDSCHMIDT expone en su obra tres
horizontes del mundo jurídico, que son como otras tantas proyecciones del universo jurídico. La
Jurística Sociológica, que se ocupa del material estimativo del valor justicia —o sea, de los
repartos— tiene su horizonte en la Sociología Jurídica* que analiza los efectos de las
agrupaciones sociales sobre el derecho. La Jurística Normológica, que se ocupa de la captación
lógica de los repartos y de sus conjuntos, halla su horizonte en la Lógica y Metodología jurídicas.
Y la Jurística Dikelógica, que se ocupa de valorar los repartos y —de modo derivado— las
normas, encuentra su horizonte en la Filosofía de la Justicia (4). Por último, el autor se detiene en
las partes especiales del mundo jurídico, pero no al modo como lo hace la llamada Enciclopedia
Jurídica —para brindar el panorama de cada rama del derecho—, sino aplicando a ellas la
estructura trialista. Pasa, así, revista al Derecho Internacional Público, al Derecho Canónico, al
Derecho Constitucional, al Derecho Administrativo, al Derecho Penal, al Derecho Procesal, al
Derecho Privado y al Derecho Internacional Privado, en los que aborda el orden de repartos, el
normativo, y la justicia. 16- Por todo este saldo provechoso, la doctrina de GOLDSCHMIDT está
llamada a cubrir proficuamente los esfuerzos docentes, emplazándose en el cauce aconsejado
para la enseñanza del derecho por las Primeras Jornadas Nacionales de Ética de la Abogacía,
realizadas en Rosario en octubre de 1967, cuya conclusión X del Tema I9 reza así: "El deber ético
del profesor de derecho de impartir a sus alumnos una noción auténtica de su disciplina, supone
una enseñanza dinámica que tome en cuenta no sólo la norma jurídica, sino también su inserción
y perspectivas vitales, que se mantenga actualizada, que muestre a los alumnos la problemática
del acontecer jurídico, que forme en ellos un agudo sentido crítico para descubrir la solución justa
con base jurídico-científica y ética, y, en fin, que les inculque una honda fe en el derecho; en
suma, el verdadero maestro de derecho enseñará no sólo normas, sino también experiencias y
valores". GOLDSCHMIDT puede titularse, con creces, verdadero maestro. Y nosotros,
procurando serlo con toda humildad y sinceridad, acogemos su elaboración para aplicarla a ese
sector del mundo jurídico que llamamos el Derecho Constitucional. Notas: (1) Con respecto a
recipiendarios animados, y sobre todo a hombres —dice GOLDSCHMIDT —, el valor rector
dentro de la convivencia a fin de enjuiciar lo que debe estimarse potencia y cuanto ha de
estimarse impotencia, es la vida en su plenitud. Potencia es todo cuanto segura, enaltece y
prolonga la vida: salud, libertad, educación, seguridad, independencia económica, política y
cultural, etc. Impotencia es lo contrario de todo ello (Introducción al Derecho, 3^ ed., cit.i>. 50). (2)
La voz "dikelógico", así como su originaria "dikelogía", provienen de la griega "dike" = justicia.
Dikelogía es la ciencia de la justicia. Dikelógico, lo que se relaciona con la justicia. (3) Ver
GOLDSCHMIDT, ob. cit., ps. 48/9, donde señala que los animales pueden ser recipiendarios de
potencia e impotencia. De potencia cuando —por ejemplo— se los protege en la legislación
prohibitiva de la crueldad; de impotencia cuando —por ejemplo— se carnean las reses. Con
respecto a cosas inanimadas, cabe atribución de potencia e impotencia en el caso de respetar o
dar a la cosa su idoneidad de cumplir positivamente algún valor (ser útil, hermosa, poderosa), o
de respetarla o darle la idoneidad de cumplir algún valor negativamente (ser inútil, fea,
enclenque). (4) La innovación que introduce GOLDSCHMIDT en esta 3* ed. es importante,
porque supone el esfuerzo de arribar a la pureza de la ciencia jurídica sin incurrir en mutilaciones
«por razón de método. Mientras se ha creído que el método crea su objeto, se ha afirmado que
una ciencia tiene nada más que un método —el "suyo"—. Pero GOLDSCHMIDT muestra que una
sola ciencia puede usar métodos diversos -para captar un mismo objeto, cuyo carácter es
gnoseológicame ítem inagotable. Los tres horizontes vienen a comprobar que la Sociología
Jurídica, la Lógica Jurídica y la Filosofía de la Justicia, con ser ciencias afines a la Juristica
sociológica, normológica y dikelógica, son ciencias distintas

Latinoamérica, su diversidad y su
historia común
INTEGRATIVISMO JURIDICO DE PEDRO DAVID
1.- Desde la crisis del Derecho a una propuesta de superación integrativista1 La obra de Pedro
David se ocupa centralmente, a lo largo de toda su trayectoria, de construir la relación del
Derecho y las Ciencias Sociales, para construir un espacio a una criminología integrativista.
Siendo sensible a un Derecho que está jaqueado por cambios de tipo cultural, social y
económico, afronta permanentemente el desafío de llevar adelante la 1 El subtítulo es nuestro.
programación de nuevos modos de cooperación, solidaridad y orden, que según su
consideración, son los valores jurídicos a los que necesariamente tiene que responder. La
perspectiva denominada “Integrativismo” desarrollada por diferentes filósofos y sociólogos del
Derecho, entre ellos: Miguel Reale de Brasil, Herrera Figueroa y Werner Goldshmidth de
Argentina, Jerome Hall de Estados Unidos, Luis Recaséns Siches y Eduardo García Máynez de
México, entre otros. El Integrativismo postula una integración muy estrecha de los tres elementos
- hecho, valor y norma- en la reflexión jurídica. Miguel Reale sostiene que los tres elementos son
momentos de una dialéctica de implicación y complementariedad, considerando que la norma
jurídica es siempre una tensión entre un acontecimiento histórico concreto y un valor
determinado. Para Hall, el objeto del Derecho no puede ser ni precepto jurídico ni hecho o
conducta, sino simplemente una conducta que realiza valores. La norma, el valor y el hecho se
dan siempre indisolublemente unidos y únicamente por una síntesis se puede lograr un estudio
fructífero del Derecho. Presentaremos la perspectiva desarrollada por el autor a través de sus
palabras en la obra “Criminología y Sociedad” (2005), libro posterior a la Sexta Edición
Actualizada de “Sociología criminal juvenil” (2003), en donde el autor desde su primer edición (en
tiempo en que fui su alumna en el curso de Sociología de primer año de la Licenciatura en
Psicología) abogaba por la puesta en marcha de una política criminal innovadora y humanista,
orientada a la inclusión social y a sostener vigorosamente la dignidad de la persona, más aún en
sus estadios formativos, la niñez, la adolescencia y la juventud. En su análisis del delito, volcado
en términos de cultura, personalidad y estructura social, nos lleva a la más honda raíz plenaria del
hombre por ende de aquél que delinque: la de un ser social. Se trata de hacer patente que sólo la
mostración concreta del origen y génesis del delito ofrece la única posibilidad de fundamentación.
La sociología jurídica criminal presentada por el autor indaga por el derecho viviente, en una
sociedad con la impronta de a hora presente y se abre, desde la tradición hasta la captación de
nuestro tiempo, en la Argentina y en el mundo del que somos parte. Partiendo de los enfoques y
posturas reseñadas así como de la amplia experiencia que sus investigaciones le han dejado,
David se lanza, a través de la sociología del derecho, a formular una visión integradora del
hombre y sus instituciones, enfatizando que las motivaciones, el lenguaje, la comunicación y los
procesos de socialización son polos en la constitución de actitudes, valores y normas jurídicas.
Postula que la conducta jurídica forma parte de la estructura empírica, de la estructura
personalitaria y de la estructura cultural sociojurídica, dado que la sociedad elabora padrones
adoptados por la mayoría de los actores, considera que la función de las normas es definir las
mutuas expectativas. Procede a escudriñar la realidad socio-jurídica en argentina y Latinoamérica
mediante la utilización de un enfoque teórico, empírico y dialéctico. En Argentina, por ejemplo,
percibe la contradicción entre las estructuras jurídicas formales y la realidad social. “Las
instituciones jurídicas, dice, poseen un peso asfixiante sobre la trama espontánea de las
relaciones sociales, desde que aquéllas se manejan en el área de la lógica mientras que la
realidad e encuentra preñada de contradicciones” (1970, p.7). Pedro David como consejero
interregional de Prevención del Delito y Justicia Penal de las Naciones Unidas (en Viena, Austria)
fue testigo y actor en los problemas de prevención y de victimización de niños y jóvenes en todas
las latitudes. En 137 misiones en los países miembros de Naciones Unidas, y 110 visitas a países
latinoamericanos, pudo constatar los problemas del delito en la niñez, la adolescencia y la
juventud eran parte de un vasto especto de situaciones que incluían la prostitución infantil, la
inequidad social, la pobreza crítica, la instrumentación en actividades delictivas por parte del
delito organizado, el desquiciamiento de las instituciones básicas, el narcotráfico, el terrorismo, la
utilización en guerras civiles e internacionales, la migración y el éxodo de los refugiados, los niños
en cárceles de adultos y la violación sistemática de sus derechos fundamentales. Estas son las
experiencias que se reflejan en sus obras, no solamente desde la mundialización y globalización
de esos problemas, sino también desde la perspectiva regional latinoamericana y la situación de
nuestro país. Insiste el autor en la prevención del delito en un sistema democrático, basada en un
profundo respeto por los derechos humanos y tratando de compatibilizar con armonía los
intereses individuales y sociales desde una perspectiva integradora. Considera que en la
prevención debe tenerse muy en claro el funcionamiento de las instituciones del sistema
sociojurídico tanto en su faz normativa, como en su aspecto valorativo y fáctico, respondiendo a
las necesidades concretas de una sociedad más equitativa. Nos detendremos en la obra
Criminología y sociedad (2005), a modo de reseña ofrecemos numerosas citas del autor, pues su
fundamentación, su fuerza, su franqueza, su modo directo, nos parecen inigualables, y no
queremos correr los riesgos de se desdibujen en nuestros comentarios. Por supuesto, la lectura
es selectiva, imposible de otro modo, pues transcribiremos aquellas consideraciones que nos han
impactado desde la labor relativo a nuestro rasgo investigativo. Es absolutamente palpable cómo
los profundos cambios sociales, ideológicos, políticos y económicos de la última parte del siglo
XX, han traído consigo la necesidad de llevar a cabo una renovación, también profunda, en las
conceptuaciones prevalentes de la Criminología tradicional […]. También de qué forma la
disciplina Criminológica ha respondido a ellos mediante profundas modificaciones en sus modos
tradicionales de enfocar la sociedad, del delincuente y el crimen. (2005) Pedro David, pionero de
la orientación integrativista en Derecho y Ciencias Sociales, desarrolla un fecundo enfoque
considerando que lo cognoscitivo, lo axiológico y lo fáctico están organizados en una totalizante
unidad, considerando que la influencia sobre la Criminología puede aspirar a superar las barreras
impuestas por una concepción normativista jurídica que […] aisló al Derecho permanentemente
del entramado social […] Ese enfoque permite a la Criminología ligarse históricamente a los
valores centrales de un pueblo de una época, y además, haciendo hincapié en los valores, tomar
contacto con la profunda crisis espiritual de nuestro tiempo. (2005, p.XVII)2 . La Criminología
integrativista trata de superar el unilateralismo de enfoques biológicos y conductistas y de
tradicionales perspectivas jurídicas enclaustradas. Propone integrar la relación de los hechos
delictivos con la normatividad y con el valor, incentivando el desarrollo de la “vocación de
innovación del pensamiento criminológico latinoamericano” (2005, p.XVIII)3 . Para el autor, todo
intento de criminología integradora debe redundar, necesariamente, en un ahodamiento de las
perspectivas humanistas, preocupándose por el modo en que el hombre está inmerso en su
comunidad y también en la forma en que la comunidad le permite al hombre la realización de su
destino desde el ejercicio de sus derechos. Considera que son los valores de un humanismo
integrado los que deben prevalecer. Es destacada la preocupación, continua en la larga labor de
David, por la labor de las instituciones penitenciarias, respecto que las mismas tengan como
objetivo principal restituir al hombre a su plenitud interior y educarle de forma tal que le abra una
perspectiva de autorrealización. Conocedor de que los postulados de la Criminología integrativista
pueden ser tomados por utópicos o excesivamente amplios, no tiene dudas que solo un enfoque
interdisciplinario, que ponga en diálogo el Derecho con otras perspectivas de las ciencias del
hombre, puede lograr unidad y validez para una labor criminológica, en una sociedad que
auspicie el mejoramiento de las 2 Ibíd., Introducción. Pág. XVII. 3 El subrayado es nuestro.
condiciones de vida del hombre de acuerdo con la Declaración Universal de los Derecho del
Hombre, preguntándose por los problemas capitales de nuestro tiempo, sin perder la vista la meta
de los valores: “in omnibus justitia, in omnibus libertas” (por la plenitud de la justicia, a la plenitud
de la libertad). 2.- Latinoamérica, su diversidad y su historia común Pedro David, si bien reconoce
la diversidad de sus culturas, sus estados socioeconómicos, sistemas de valores, y de los
impactos históricos en la trama de su formación cultural y social, en vez de remarcar las
diferencias, señala las similitudes básicas: “semejanzas básicas de hombre, sociedad y cultura
que nos permiten legítimamente apuntar hacia el futuro de una idea unívoca, la de América”
(David, 2003, p.167). Destaca como similitud en Latinoamérica, que sus habitantes, antes de
encontrarse frente al europeo, tienen un pasado dado por la experiencia primera de las razas
autóctonas establecidas antes de la llegada del español a sus tierras. Cualquiera que haya sido la
adaptación de ese hombre a su entorno, sus civilizaciones habían manejado con éxito el paisaje,
la naturaleza y la sociedad. Destaca el autor: Hoy, a cinco siglos del oficial descubrimiento de
América por la historia del hombre europeo, esas culturas que se han tejido con lo autóctono de
América, están presentes en todos los países y su presencia ya no es muda, sino que constituye
un interrogante a la pregunta por la síntesis del hombre americano, de la síntesis d su pasado, de
su presente y de su futuro. (2003, p.167) Luego del descubrimiento europeo, los pueblos “nuevos”
“se independizan” y “nuevas fronteras los separan”, “asistimos al disgregamiento de esa unidad
originaria del individuo autóctono, entre cultura, paisaje y naturaleza” (2003, p.167) El hombre
americano adopta luego de la colonización nacionalidades políticas, que aún hasta el presente,
han rechazado esa unidad originaria. Hoy, que la técnica, los medios de comunicación de masas
y el acelerado cambio tecnológico y social (…) están borrando las fronteras geográficas entre los
países, amenazan paradójicamente con incrementar las fronteras culturales y socioeconómicas.
(…) Este desafío del gran cambio tecnológico y social ha creado problemas de tensiones y
violencia que se dan en el continente americano como una unidad, y al mismo tiempo, este gran
cambio tecnológico y social pone en crisis las concepciones tradicionales, políticas y económicas
(…) Creo que todos los pueblos en este momento muy especial de la historia están sacudidos por
comunes contradicciones (…) problemas que se relacionan con la desaparición de esquemas de
vida y estructuras que viven y llenan el cuerpo social. (pp.168-169) Se trata de una crisis de una
crisis del orden jurídico social, no solamente de la crisis del orden jurídico político. La colonización
impuso nuevas actitudes y perspectivas, y las conformidades preestablecidas fueron
cuestionadas desde su raíz por la mentalidad del colonizador. Comenta David: “no es por azar,
que sean los jóvenes en todos los pueblos de nuestra América los que de forma casi frontal y sin
planes claros para el futuro, hayan comenzado la rebelión contra el orden jurídico social actual”
(p.169). Y continúa advirtiendo: En esa rebelión que encabezan los jóvenes al cuerpo social total
podemos advertir un profunda deseo de remodelación de las normas para ponerlas a tono con su
vida […] el viejo formalismo se ven como profundamente injustos y las sociedades aspiran a una
justicia y a una paz más real. (p.169) El autor considera que las actitudes de rebelión y violencia,
se tratan de una forma de manifestación de desconfianza hacia el sistema jurídico social, y una
solicitud de reconocimiento a la dignidad. Se observa en todos los países latinoamericanos, más
allá de sus diferencias. Es como si de una manera infusa, pero real, una nueva justicia se va
haciendo patenta, una justicia que no es solamente permiso que da una clase o grupo a otra para
ejercitar sus derechos y su tipo de vida, sino fundamentalmente el reconocimiento de nuevas
dignidades. (p.169) Señala el autor que toda América Latina sufre de la enorme discrepancia
entre los recursos y las posibilidades de algunos sectores, frente a la increíble imposibilidad y
desvalimiento de otros. Refiere: Hoy, ofrece América, lugar para el hombre poseedor
ilimitadamente de los recursos de la cultura y de la técnica, y ara el hombre ilimitadamente
transeúnte de su miseria económicosocial y cultural (…) La técnica y la civilización han puesto
paradójicamente de relieve los grandes problemas morales y sociales del hombre de nuestro
tiempo, y cuando en el corazón de la Puna desolada o cuando los vientos del sur de la Tierra del
Fuego (…) hay un hombre, un hombre de América que confusamente presiente que existe un
mundo que le ofrece más apoyo, pero al cual él no puede llegar de ninguna forma. (p.170) Pedro
David interpreta que la juventud se ha “convertido en escenario de actos teñidos de toda
violencia” (p.171) como un modo de construir una aproximación mayor entre la letra de los
preceptos, los valores a los que esos mandatos apuntan, y las conductas reales y efectivas. Son
expresiones de violencia de un mundo emergente. El autor, en un último capítulo titulado “Ideas
para una nueva América” del libro que comentamos (Criminología y sociedad), termina realizando
una petición a los pueblos latinoamericanos. Nos dice: Las aspiraciones de la justicia van a
envolver más estrechamente todas las naciones y culturas latinoamericanas. (…) la síntesis de
esa cultura está expresándose en la aspiración del mundo nuevo, un universo que si bien
considera esenciales los logros económicos, valora igualmente la espiritualidad, donde las formas
por sí solas, no agotan la riqueza de la realidad (…) son esenciales los puntos de acuerdo y de
desacuerdo cuando la honestidad preside la conversación, cuando el mismo sentido de
generosidad minimiza diferencias de lenguaje, de geografía, incluso las socioeconómicas. Cada
nación aporta así su presencia espiritual y civilizadora (…) Esta nueva Latinoamérica tendrá que
reflejar inevitablemente esa diversidad; mucho más rica será la vida espiritual con esa síntesis,
que permitirá a cualquier habitante de nuestros países desplazarse por la diversidad maravillosa
de nuestras regiones. Mi propósito es destacar como la crisis actual de nuestros pueblos, es nada
más que el advenimiento de nuestro tiempo. Para que ese período se realice, tenemos que darle
inserción en nuestra vida personales y sociales, debemos tener el coraje de luchar por verdades
menos parcializadoras y no por eso menos verdaderas. Estrechar una hermandad social con
todos los sectores de nuestros pueblos y la aceptación de una vocación de reforma profunda.
Cada uno de nosotros y todos en su totalidad, Homs los actores, protagonistas, apasionados
partícipes de esta idea multiforme de una nueva América, que va inaugurando una nueva
esperanza. Los modos de lograr esa unidad de perspectivas para dar vida a esa nueva idea de
Latinoamérica, no deben consistir solamente en los infinitos modos de la cooperación técnica,
económica y científica, sino que básicamente deben estar inspirados en una participación, en una
comprensión primaria de las características espirituales de nuestros pueblos. Hay en primer
término, que desprenderse de la influencia negativa de estereotipos y prejuicios que han estado
dividiendo y separando a los pueblos para alanzar una realista unión latinoamericana. (…)
adentrarnos en la verdad histórica, espiritual y social de cada uno de los pueblos. Esto no podrá
lograrse sin dar un impulso a lo que considero la prioridad esencial en los esfuerzos de
comprensión: un proceso de integración educativa, a todos los niveles, de los diversos poblados
de Latinoamérica, no solamente desde el punto de vista de sus universidades y entidades
educativas oficiales, sino desde entes no oficiales o privadas, y también por medio de la
participación directa de sus comunidades (…) El conocimiento de la idea de una nueva
Latinoamérica sólo podrá lograrse comprendiendo a los pueblos hermanos a través de sus
diversidades de todo orden, no solo desde la perspectiva de la historia, de las costumbres y de
los modos de vida personales, sino abrazando con generosidad la comprensión de las raíces de
cada país en su propio contexto histórico (…) De esa manera evitaremos juicios negativos de
unos a otros; de ese modo podremos cooperar y solidarizarnos en busca de una unidad mayor
que nos englobe y nos afiance, y de esa forma tejeremos la nueva narración de una
Latinoamérica, en este momento específico de la historia del mundo. La síntesis instalada en
Latinoamérica será como un nuevo tipo de vida en que la técnica y la vida espiritual estén
profundamente ligadas; en el que la moral y las formas jurídicas protejan la creatividad y la
innovación para un mayor mejoramiento colectivo e individual, y sobre todo, para que a lo largo
de nuestros pueblos se destaque una nueva dignidad del hombre latinoamericano (…) Si estas
ideas para una nueva América llevan entretejidas, junto a su realidad, algunas esperanzas para el
futuro, aceptemos que hemos querido cambiar aquí la idea de un futuro, que aunque hoy utópico,
será realidad sólo en la medida en que contribuyamos con nuestro esfuerzo a esta gran causa
latinoamericana. Esto implica una nueva toma de postura frente a nosotros mismos, ante el
contexto de nuestra realidad y desde allí frente a los valores permanentes. (p.174) Es importante
mencionar que sobre el tema relativo a la falta de cumplimiento de la Convención Internacional
sobre los Derechos del Hombre y la Declaración Internacional sobre los Derecho del Niño, entre
otras denuncias, el autor advirtió sobre sus consecuencias en el sentido de la violencia y presento
mucha documentación y estadísticas al respecto en su libro Globalización, prevención del delito y
justicia penal (1999)4 . En esta obra, en uno de sus capítulos, trabaja sobre “La prevención y las
respuestas globales”, y señala la 4 David. Pedro. Globalización, prevención del delito y justicia
penal. Zavalía. Bs.As. 1999. falta de cooperación internacional respecto de un organismo
especializado que emplee una metodología apropiada para fiscalizar el cumplimiento de las
mismas. Comenta que en 1961 los países firmantes alcanzaron a 144, a las cuales se agregaron,
146 en 1971 y 9 en 1988, y que Austria, Bélgica y Suiza no lo hicieron hasta 1994. No obstante,
luchas de las previsiones de la Convención de 1988 no fueron adoptadas por las legislaciones
nacionales (referencia realizada en 1999). Refiere: El problema del desarrollo alternativo para los
países productores era más que la mera sustitución de cultivos. A nivel internacional no hay
precios para los productos agrícolas provenientes de los países productores de drogas. Por otro
lado, no se habían logrado, por parte de los países consumidores, estrategias integradas de
prevención. Muy por en contrario, la cárcel, como respuesta única, había agravado la situación A
su vez, los países consumidores que enfrentaban el problema desde hacia décadas, no hacía uso
de una política social del fortalecimiento de las instituciones básicas para enforcar seriamente el
tema. Por ejemplo, el problema de los niños y la droga y su incorporación al delito organizado. No
se trata sólo de los niños sicarios de Medellín, sino de los cientos de miles que en todo el mundo
son utilizados como instrumentos para la venta y distribución de drogas y el asesinato, siendo
ellos también víctimas. (…) Mientras en los enfoques tradicionales de la criminalidad se habla de
la inserción en el delito a partir del nivel de la situación individual del niño y su desamparo, en la
actualidad las organizaciones los reclutan tanto en forma masiva como selectivamente, desde los
barrios más acomodados, donde viven generalmente los narcotraficantes, hasta en aquellos
donde viven los niños de y en la calle (…) Prevenir es difícil, pero es la única posibilidad, el delito
se previene en la sociedad más equitativa, aunque las tendencias presentes apuntan en todas
partes a incrementar la polarización, mas allá de los logros económicos globales. Véase, sino, el
panorama de la desocupación, la discriminación social, y las carencias básicas para paliar el dolor
que aquéllas provocan, el imperio del delito organizado que maneja sumas enormes (…) el delito
organizado lava 85 billones de dólares por año sólo en Europa y Nueva York. Una prestigiosa
firma de abogados, Spencer-Weining &Hirsch, lavaron entre 70y 100 millones de dólares entre
1983 y1995 (…), se confiscaron a la mafia 500 millones de dólares en Italia. El problema, desde
luego, está vinculado a los terribles efectos de la corrupción e sus diversas formas y
manifestaciones (…) En San Pablo, estadísticas policiales muestran que el 14% de los muertos
por conflictos entre bandas del narcotráfico promedian las edades entre 16 y 17 años. Hay en San
Pablo aproximadamente 300.000 niños de y en la calle. (1999, pp.57- 58). David considera que la
amenaza cotidiana de los delitos transnacionales como el terrorismo, el tráfico ilícito de drogas, el
contrabando, los delitos contra el ambiente, los delitos de tráfico de mujeres y niños y la
corrupción que los acompaña, son planeados y ejecutados a través de una vasta y compleja red
intencional, y que los Estados “conviven simbióticamente con el delito organizado transnacional”
(1999, p.25). También nos recuerda que se ha estimado que en el siglo XX han perecido cerca de
130 millones de personas a manos de estos regímenes, mientras las dos Guerras Mundiales
dejaron un saldo luctuoso de 36 millones (…) No hay ya conciencia colectiva firme a nivel
nacional sino una conciencia de consistencia esponjosa, como la espuma de las márgenes
maricas. Y eso implica de entrada no tener un centro fijo y contornos definidos sino, como la
espuma, un límite que avanza y retrocede con la marea de la moralidad del día. Frente a este
fenómeno, el derecho penal, los jueces y funcionarios que o corporizan tienen un aire de
anacronismo (…) Hoy también, como el rostro del Dios Jano, representan la duda de la
legitimidad incomprensible de esta moralidad colectiva cambiante y frágil. (1999, p.26 Pedro
David considera que la globalización no consiste en una homogeneización del mundo alrededor
de parámetros comunes sino la reconstitución de espacios signados como centrales, marginales
o grises, tratándose de un nuevo tribalismo, organizándose en redes idénticas, tanto para las
actividades lícitas como para las ilícitas. El autor sigue a Maillard que distingue dos movimientos
fundamentales respecto de la globalización: una de expansión de la red de facilitaciones entre los
Estados superpoderosos y otros de conmuters, esto es, de periferias suburbanas a los Estados
centrales. Se trata de un nuevo paradigma de características internacionales en beneficio de los
sectores dominantes, pero existen zonas grises, “donde moran los empresarios de la prostitución,
las guerrillas, las drogas, y cuyos producidos van también a engrosas, directa o indirectamente, el
patrimonio financiero de los superpoderosos” (1999, p.28). Para concluir, nos parece importante
considerar las opiniones del autor respecto de las universidades en general, y en particular las
facultades de Derecho. Refiere: en las universidades, en los organismos de estudio, no se trata
de investigar de manera abstracta el delito sino de ver en qué forma esas investigaciones pueden
servir para mejorar las políticas concretas de acción. Es decir, investigaciones ordenadas haca la
prevención del delito (…) Las facultades de derecho aún no han captado en toda su dimensión la
problemática de los delitos, por ejemplo, los fraudes por computación, cómo hacer para prevenir
el lavado de dinero, qué acuerdos bancarios a nivel internacional son necesarios (…) (1999,
p.110) Para el autor, los problemas de la delincuencia actual están ligados a la industrialización
particular denominada globalización que victimizan a grandes masas de la población y “lo que se
llama delincuencia juvenil encubre en el fondo la enorme victimización” (1999, p.110) que implica.
Para Pedro David, la prevención del delito solo es posible con el cumplimiento de los derechos
humanos, con el cumplimiento de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (1999,
p.111) como “instrumento efectivo de justicia social que establezca una relación armónica de
promoción espiritual y material entre Estado y sociedad, los diversos sectores sociales y
económicos, permitiendo el disfrute de derechos y libertades fundamentales” (p.213) . 3.- Un
llamado a la innovación integrativista del Derecho Penal y los fenómenos de violencia Pedro
David desarrolla un Derecho Integrativista suponiendo una posibilidad innovadora para la ciencia
jurídica, para el juez, y para los sistemas sociales en general. Nadie puede ignorar las
condiciones por las que estamos pasando en esta parte del mundo (Latinoamérica). Nuestras
normas jurídicas han sido siempre concebidas como si fueran autosuficientes. Ehrlich ya había
dicho en el siglo pasado, que el Derecho que vive en la conducta, inmediatamente que se
codifica, se rigidiza y se hace histórico, y, en alguna forma, antihistórico. No hay ninguna
posibilidad de innovar y remodelar en el Derecho si uno no tiene la historia real metida en la trama
de la reflexión jurídica. (1999, P.5) Desde la consideración relativa a que hay defectos de
estructura en el sistema legal y jurídico porque el mismo no toma en cuenta las condiciones de la
realidad, señalando un divorcio entre los expertos de las Ciencias Sociales y del Derecho, y
denunciando que los códigos penales se elaboran sin los previos estudios criminológicos
necesarios para averiguar el comportamiento de la realidad, comenta: “sería otra la suerte de la
vida social latinoamericana si se lograra superar esta situación” (1999, P.6). Varias preguntas
ponen en trabajo en su basto trayecto de vida como jurista: ¿Cómo se puede estudiar a estructura
social si no se le da al Derecho un análisis primordial? ¿Cómo puede estudiarse el Derecho si no
se concibe que él vive en la conducta concreta? ¿Por qué el Derecho, las normas jurídicas y la
realidad social están n divorcio? ¿Por qué el Derecho no marcha al unísono con la realidad
social? ¿Qué hacer para que la realidad social sea realidad jurídica? Para nuestro jurista, el
Derecho no es sólo el del código, es aquél que está en el proceso de socialización de las
personas, las familias, las escuelas. Preocupado por la situación del Derecho reducido al código,
sobre todo en Latinoamérica, comenta: Nos encontramos en el caso de normas jurídicas que
penalizan a los pueblos, como el caso de los códigos penales latinoamericanos, que en términos
generales ignoran las realidades indígenas en gran medida, con algunas pequeñas excepciones,
y por otra parte ignoran las condiciones de cambio social y cultural que han hecho variar
realmente las estructura de captación del Derecho Penal. Por ejemplo, tomando concretamente
ya un aspecto criminológico, los desafíos enormes que ha puesto frente al Derecho Penal la
circunstancia de la población, de cambio social y cultural, de crecimiento de los sectores juveniles
en esta parte del mundo. Mientras en las ciudades crece y se transforma la delincuencia
cambiando del tipo individual al de la figura grupal, siguen todavía lo códigos penales tratando al
delincuente, o al menor delincuente, con absoluta ignorancia de las posibilidades de una
prevención realista, hecha no desde las instituciones, que generalmente son escuelas de
delincuencia, sino desde la comunidad misma. (1999, PP5-6) El autor denuncia
fundamentadamente, luego de haber visitado cerca de 110 países, a pedido de éstos y para
proveerles asesoramiento técnico y programas de reforma, que el Derecho está en crisis. Nos
referiremos directamente a sus palabras, por su fortaleza inigualable en considerar el problema.
Refiere: creo que hoy como nunca en todos los pueblos, sin distinción de los sistemas de
gobierno, hay un escepticismo creciente en torno a los sistemas jurídicos, y también lo hay por la
contradicción permanente de las normas del código con la realidad social histórica. Es que,
evidentemente, muchas de las normas de nuestra legislación son calcas perfectas de doctrinas o
tratados de otras circunstancias o acontecimientos pasados, y no el resultado de la reflexión de
nuestra propia figura, sobre nuestro propio cuerpo y sobre nuestros propios valores. (1999, P.6) A
modo de ejemplificar el divorcio entre el derecho penal articulado en el plano racional, pero
absolutamente divorciado de la realidad social propia, David comenta cuestiones relacionadas
con el matrimonio de prueba incaico o el duelo criollo. Desde la época incaica existe el
matrimonio de prueba, que se llama sirvinacuy, que consistía en que el padre daba a su hija en
matrimonio a cualquier edad, después de los 12 o 13 años; luego de un año la mujer podría ser
devuelta a su padre, indemnizándolo adecuadamente. Comenta David: al copiar los legisladores
peruanos el Código Penal e la República Argentina, el contacto carnal con una menor de 15 años
se convierte en delito de estupro, con lo que el padre descontento, ante una magra
indemnización, puede denunciar al ex esposo de su hija; así se crea una posibilidad adicional de
violar costumbres básicas, sin aceptación ni ajuste previo, dificultando el control de la población
indígena al destruir sus instituciones. (1999, P.27) En muchas provincias argentinas, existe el
duelo criollo, así llamado por ser reflejo de la cultura del hombre rural, “que al no ser receptado
dentro de las disposiciones privilegiadas del Código Penal (Libro II, Título I, Capítulo V) que se
limita l duelo a la europea, es homicidio simple” (1999, p.28). Es evidente que si no modificamos
la enseñanza del Derecho, si no hacemos un esfuerzo profundo para volver a la realidad, no de la
ley, sino de la sociedad y el código juntos, si no estudiamos de qué manera los valores de la
legislación están contradiciendo el aspecto axiológico de la realidad, el camino de la legislación es
indudablemente, en esta forma, una senda de violencia, y cuando me refiero a una senda de
violencia señalo el desarrollo creciente que no es solamente escepticismo lo que el hombre
latinoamericano siente por su legislación, sino que el individuo comienza a desafiar y a rebelarse
contra los regímenes jurídicos en un modo total, radical y absoluto (…). (1999, p.6) Propone con
pasión y lógica suficiente que si el divorcio entre el Derecho y la realidad no se supera, vamos a ir
creando cada vez más una disparidad permanente en el Derecho, que tiene que ser el distribuidor
de justicia y no de desorden, distribuidor de paz y seguridad y no de violencia, distribuidor de
solidaridad y cooperación y no de conflicto y anarquía. En el fondo, lo que estoy sugiriendo es que
la innovación jurídica sea un requisito básico de todo régimen jurídico – social, y quienes estamos
en la línea integrativista creemos que debemos ser tan innovadores como algunas culturas lo
fueran. (1999, p.7) Sus estudios denuncian datos relevantes, entre ellos, que en Latinoamérica el
25% de la población menor de 20 años es analfabeta, y se pregunta: “¿Cuál es el derecho que
vive en la conducta de ese 25% de iletrados de la población latinoamericana, y de qué forma son
penalizados por una legislación que no entiende, no comprende, a ellos y a sus propios valores?”
(1999, p.7) Aclara con firmeza radical: El hecho de que los centros de reclusión estén llenos de
pobres, no significa que sea la pobreza la causa del delito, sino de aquellos que no pueden
defenderse por carecer de recursos socioeconómicos y que reciben inexorablemente la condena;
y en cambio, los delitos de cuello blanco, los de alta delincuencia económica, pasan
desapercibidos porque los buenos abogados están a su servicio. De tal forma que no se cumplen
los requisitos de una justicia distributiva, sino de una justicia sectorial. (1999, p.8) Pedro David
realiza a través de toda su labor, clases magistrales, conferencias, artículos científicos, reportajes
periodísticos, libros, un llamamiento perentorio a la necesidad de retrotraer el Derecho y las
ciencias sociales a una incorporación de valores jurídicos para todos los sectores de la vida
latinoamericana. Cree que la justicia es un mínimo de orden, de paz, de seguridad, de solidaridad,
de cooperación para todos los sectores sociales, y que en la medida en que haya sectores
sociales discriminados, y ellos no están recogidos en innovaciones inmediatas en el sistema
jurídico, “seguiremos asistiendo en nuestros países al fenómeno de la violencia que, cualesquiera
que sean sus causas, así está siendo fomentada por una inequitativa distribución de los recursos
y por un inequitativo régimen jurídico” (1999, p.8) Llamando a la reflexión, sugiere que las
ciencias sociales y los juristas deben unirse para reestructurar de nuevo la unidad originaria que
ya se conoció, por ejemplo, en los tratados de Aristóteles. Considera que no se puede segmentar
el funcionamiento del Derecho y creer que “nos expresamos sobre él cuando hablamos de la
norma jurídica, o cuando nos referimos a los procedimientos judiciales” (1999, p.8), pues en su
posición tomada desde su experiencia y amplios conocimientos teóricos y pragmáticos, previo a
la norma jurídica están los valores de las conductas efectivas. El autor dice con fortaleza y
energía: “en realidad, las constituciones de un pueblo no son las escritas, sino las que viven en la
conducta” (1999. p.8). Todo esto, para Pedro David, significa retomar el camino de una ciencia
social integrativa. Y, sus reflexiones sobre la sociedad latinoamericana vienen de la circunstancia
de su trabajo como sociólogo del Derecho, tarea que lo lleva a plantear que no se puede pensar
el Derecho sin tener en cuenta los valores de la estructura social, para evitar que el Derecho siga
siendo “la condena de los muertos sobe los vivos” (1999, p.8).5 En su libro, ocupa un comentario
extenso, el modo en que los códigos, generalmente centenarios, pasan a la legislación civil
latinoamericana. 5 El autor menciona a Ehrlich como autor de esta frase. Ejemplifica en relación
al Código Civil francés de 1806, que es retomado por las legislaciones de Latinoamérica,
estableciendo instituciones fantasmas que en realidad y en larga medida han sido dejadas de
lado por la historia. Enfáticamente realiza un llamamiento a los especialistas trabajadores del
tema: “Pretendo así incitar a que los estudios del Derecho retornen a las Ciencias Sociales en los
niveles adecuados, y que se reintegren a la Criminología con el entusiasmo y la jerarquía de
verdaderas disciplinas científicas” (1999, p.9) Concibe que las facultades de Derecho no
solamente deban preparar a los abogados en la profesión estudiando las normas, sino como
hombres conocedores de la circunstancia histórica de su país. Destaca que tanto el abogado
profesional en el ejercicio privado, como el juez, deben interesarse por la integración de la
realidad fáctica y los valores de una ciudadanía, entendida en su historia y en su presente, para
realizar con justicia su trabajo. Para convertir a la ciencia del Derecho en algo digno de su
nombre, hay que aunarla con otras disciplinas (…) la Sociología Jurídica, la Criminología, la
reflexión filosófica, la psicología, para un replanteamiento epistemológico de todo el orden jurídico
(…) Miguel Reale (…) habla de Sociología del Derecho, Psicología del Derecho, Etnología
jurídica, Historia legal, Axiología lógica formal, Teoría general del Derecho (…) Culturología
jurídica. (1999, p.13, 21) También destaca la importancia del estudio de la Economía Política
como central en la reflexión socio-jurídica, así como también todas las ciencias relacionadas con
el comportamiento humano (1999, p.21). Respecto del trabajo de abogados y jueces, nuestro
autor, con valentía, señala: “es importante saber de qué clase social proviene el juez y cual es su
ideología”. Comenta con realismo: (…) los fallos judiciales no son lo que la Constitución dice, sino
lo que los jueces interpretan del contenido de la Constitución o de las leyes (…) debemos
abandonar la concepción equivocada de los jueces, que son discos que repiten la ley en una
forma de silogismo articulado y hablemos de la teoría progresiva del juez. Ella resulta adecuada
porque en la realidad el juez es un permanente creador del Derecho, como en realidad el
abogado también lo es, y el sociólogo, en alguna medida, tiene que contribuir necesariamente a la
creación de un Derecho donde la justicia sea la circunstancia principal. (1999, p.9)
Puntualizaremos los temas más destacados en el capítulo referido a la crisis del Derecho,
siempre con los riesgos de que nuestras puntuaciones sean parcializadas por los intereses de
nuestro rasgo investigativo: 1. La crisis del Derecho radica en el divorcio entre la norma y la
realidad fáctica, entre la realidad de la norma y la realidad social. 2. El Derecho no se reduce a la
norma, sino que va más allá del precepto: propone una interacción entre realidad social y norma
(problema entre lo formal y lo fáctico). “El Derecho necesita primero, y principalmente, interpretar
las normas y los valores de un país determinado, ser expresión de una circunstancia histórica
concreta y sobre todo, hacer justicia social mayoritaria” (1999, p. 28) 3. El ser del Derecho no es
un ser exclusivamente normativo, sino que es también conducta social. 4. La realidad jurídica no
es, exclusivamente, la norma y la conducta de los individuos a los cuales se refiere la misma.
También influye concreta y precisamente, el nivel de conciencia de la ciudadanía, como punto
radical para la determinación de la realidad jurídica. 5. El Derecho es el que los jueces aplican. El
juez es el que se encarga realmente de materializar el Derecho, y es importante su formación
integrativista, para auxiliarlo en la construcción de su interpretación de las leyes, que siempre es
subjetiva, y la influencia que su ideología pueda determinar. 6. El concepto científico de Derecho
tiene que surgir a partir del Derecho efectivamente aplicado en un país, sino la realidad jurídica
está falseada. 7. No se puede prescindir en el Derecho de la tradición cultural y del momento
fáctico. 8. La causa del divorcio entre el Derecho y la realidad social, “no se trata de un fenómeno
simplemente de falta de acuerdo; la causa está en otras relaciones verdaderamente
fundamentales, que son las de la Economía Política. (…) para que exista un verdadero
matrimonio, es necesario que las desigualdades sociales-económicas desaparezcan (…) A veces
se dan normas perfectas, leyes sapientísimas, pero a la hora de cumplirse las tuerce la
Economía. (1999, pp.14-15). 9. La crisis del Derecho es “la falta de ética” (1999, p. 15). Se debe
estudiar cuál es la postura del jurista y sus renuncias éticas como legislador, como juez y como
consultor. a.- Como legislador: “el jurista está al servicio del interés que logra predominar en las
cámaras (…) El voto mayoritario se obtiene a veces por la influencia de los grupos de presión
que, con sus inmensos recursos aprovechan de la falta de ética de los hombres de leyes para
ponerlos a su servicio incondicional”. (1999, p.16) b.- Como juez: “inclina muchas veces la
balanza al servicio de los grandes intereses, fundamentalmente carentes de ética (1999, p.16) c.-
Como consultor: “el jurista consultor, ubicado desde la Presidencia de un país, hasta el último
despacho oficial o privado, el interés es complaces las demandas –muchas veces egoístasde
grupos, de personas, del funcionario, haciendo abstracción de la realidad social de ese pueblo a
que está destinada la norma”. (1999, p.16) 10. Un punto de crisis del Derecho importante es la
situación de los menores en Latinoamérica “poniendo de relieve la contradicciones que se dan
entre el Derecho de Menores y las circunstancias de salubridad, de vivienda, de educación. Hay
13 países en nuestro continente donde los niños tienen menos calorías de las que pueden
necesitar para poder sobrevivir, hay una mortalidad infantil rampante, las condiciones de vivienda
precaria han crecido tanto que, en este momento, necesitamos en América millones de viviendas
para poder dar solución a las villas de emergencia en las zonas rurales y urbanas. Esas
condiciones han inundado de miseria y destrozo ético y vital el panorama psicológico y ecológico
de la vida latinoamericana, planteando dudas acerca de la efectividad de esa legislación.
Referencias David, P. (1999). Globalización, prevención y justicia penal. Buenos Aires: Zavalia.
Davidi, P. (2005). Criminología y sociedad. México: Instituto Nacional de Ciencias Penales

Cuestionario de Autoevaluación Módulo 3

La costumbre ha sido considerada siempre como la primera fuente del derecho de nuestro sistema.

Circunscribiéndonos al ámbito del sistema de derecho de origen romanista, al que pertenece nuestro
país, las fuentes se ordenan jerárquicamente ubicándose:

 en el nivel superior la ley,

 casi a la misma altura encontramos la costumbre,
 en una grada inferior le sigue la jurisprudencia,
 por debajo se ubica la doctrina, y
 finalmente los valores sociales vigentes.
b) El arbitraje como técnica parcialmente autónoma:
El arbitraje es una técnica de solución de controversias mediante la cual, para ciertos supuestos la
ley autoriza a la partes a elegir a un tercero para que, ejerciendo una jurisdicción limitada, entienda
en el problema y ponga fin a la contienda creando una norma particular llamada laudo. La
denominamos técnica parcialmente autónoma porque la controversia la resuelve un juez elegido por
las partes, denominado árbitro para distinguirlo de los órganos jurisdiccionales del Estado que
gozan de una jurisdicción plena.

Un conflicto es una relación jurídica que posee un sentido disvalioso y un significado normativo
claramente ilícito o al menos controvertido.

La sentencia es una norma jurídica individual, válida y legítima, dictada por un juez competente,
con el fin de resolver tras el debido proceso, un caso conflictivo o controvertido.
Según el grado de estabilidad que adquiera la sentencia podemos distinguir la cosa juzgada formal, de la cosa
juzgada material.

La sentencia es un acto procesal:

La sentencia como acto jurídico procesal consiste en la aplicación de una norma general, llevada a
cabo por un órgano jurisdiccional del Estado, declarando la protección que aquella le acuerda a un
determinado derecho subjetivo, cuando existen intereses en actual o potencial conflicto.

Negociación asistida o mediación

Se da cuando las partes en conflicto, imposibilitadas para negociar personalmente o por medio de
sus representantes, solicitan la colaboración de un tercero neutral técnicamente entrenado para
ayudarlos a arribar a una transacción satisfactoria. También aquí estamos en presencia de un método
autónomo porque, aunque medie un tercero que coadyuva a la negociación, en última instancia la
solución del conflicto depende de la autonomía de la voluntad de las partes en pugna.
La sentencia es un acto procesal:

La sentencia como acto jurídico procesal consiste en la aplicación de una norma general, llevada a
cabo por un órgano jurisdiccional del Estado, declarando la protección que aquella le acuerda a un
determinado derecho subjetivo, cuando existen intereses en actual o potencial conflicto.

En un sentido amplio la palabra sentencia designa genéricamente todo acto de aplicación del
derecho objetivo mediante la cual un juez o tribunal competente resuelve las peticiones de las partes
o dispone medidas procesales. De acuerdo al contenido de la decisión esa actividad jurisdiccional
puede resolver una cuestión incidental planteada durante la tramitación del proceso –sentencia
interlocutoria– o dirimir el conflicto poniendo fin al juicio –sentencia definitiva–.

La sentencia, cuando es definitiva pone fin al conflicto dirimiendo las cuestiones debatidas, en
consecuencia es un modo de conclusión del proceso judicial.

El proceso judicial como técnica heterónoma

Denominamos heterónoma a esta técnica porque la controversia la resuelve un órgano jurisdiccional del Estado
especialmente instituido para esta tarea.
El ser humano es simultáneamente un ser social y antisocial que necesita vivir en comunidad para
realizarse plenamente, pero con frecuencia no ejerce sus funciones propias, no cumple con sus
deberes, y entra en controversias y pugnas con aquellos con los que convive.

Cuestionario de Autoevaluación Módulo 4