Tema 1. El derecho procesal y sus fuentes.

1. MEDIOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS: DE LA AUTOTUTELA A LA

HETEROCOMPOSICIÓ N. LA MEDIACIÓ N. EL ARBITRAJE.

La convivencia en sociedad trae consigo la necesidad de crear normas que regulen las
relaciones sociales, juri ́dicas y de convivencia. Ello no impide que los miembros puedan
transgredirlas, ocasionando con ello un litigio, que provoque el quebrantamiento de la
paz social, por lo que se hace necesario buscar mecanismos o sistemas que sirvan para
devolver dicha paz a la comunidad. A lo largo de la historia, dichos mecanismos han sido
tres: la auto tutela, la autocomposición y la heterocomposición.

1.1. AUTOTUTELA Y AUTOCOMPOSICIÓ N.

La existencia del proceso surge como consecuencia de la asunción por parte del Estado
de la función jurisdiccional, pero hasta llegar a este punto hubo que pasar por otros
sistemas dirigidos a restaurar la paz social. En efecto, en las sociedades primitivas no
habi ́a un superior jerárquico que resolviera los litigios, por lo que para ello se llevaban a
cabo dos mecanismos: o bien los sujetos llegaban a un acuerdo, o bien se produci ́a un
choque violento entre los dos interesados.

La autodefensa supone que una de las partes en conflicto o las dos intentan resolver el
conflicto pendiente con el otro mediante el ejercicio de la acción directa, la decisión del
conflicto es impuesta por una parte a la otra. Se diferencia de otros modelos
principalmente por la concurrencia de dos notas:

1. Que la decisión es adoptada por las propias partes y no por una persona
imparcial ajena al conflicto.
2. Que una parte impone la decisión a la otra.

A pesar de las ventajas de este modelo (rapidez y economi ́a), la tranquilidad social no
quedaba restaurada por el hecho de haber alcanzado una solución. En efecto, esta
solución no es la más justa, si no la que resulta de la imposición del más fuerte sobre el
más débil.

Dentro de la autodefensa podemos encontrar una evolución tendente a una mayor

humanización. Asi ́ se pasa de una autotutela desenfrenada a una autotutela refrenada,
donde empieza a exigirse la proporcionalidad en la reacción, por ejemplo la Ley del
Talión. La primera prohibición se encuentra en el derecho romano, desaparece en la edad
medieval y en la edad moderna, reapareciendo en el derecho contemporáneo.
En nuestro ordenamiento, la interdicción de la autodefensa se materializa en el Código
Penal, en cuyo art. 455 se hace una mención expresa del castigo de la autodefensa como
delito contra la Administración de Justicia. A pesar de esta prohibición, se contemplan

1
una serie de supuestos de ejercicio extraprocesal en nuestro Código Civil: los art. 612 y
592 C.C. El primero de ellos habilita al propietario de un enjambre de abejas a perseguirlo
a través de un fundo ajeno. El segundo permite que el propietario de un fundo pueda
cortar las rai ́ces de un árbol ajeno, en tanto se extiendan por el suyo, sin el
consentimiento del propietario. Por otro lado, consideramos que en el ámbito penal se
contempla como excepción la legi ́tima defensa, considera exento de responsabilidad
quien obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que la agresión
sea ilegi ́tima, el medio para repeler la fuese racional y no haya existido provocación previa
por parte del que ejercita la legi ́tima defensa.

Por su parte, la autocomposición supone la resolución de conflictos a través del acuerdo

de las partes o bien porque lleguen a un mutuo acuerdo o bien porque uno de ellos se
sacrifica a favor del otro. Es una solución algo más civilizada, pero sigue sin garantizar la
paz social puesto que generalmente quien se impone es la parte económica o
temperamentalmente más fuerte. Dos son las notas que caracterizan la
autocomposición:

1. Son los propios interesados los que solucionan el conflicto, aunque

eventualmente puede participar una tercera persona, que actuará inter partes (al
mismo nivel).
2. La decisión no se impone de forma coactiva.

Los sistemas autocompositivos pueden clasificarse en unilaterales y bilaterales. En los

unilaterales, la solución se alcanza por la concesión de alguna de las partes. Son
manifestaciones de esta la renuncia o el allanamiento. Serán bilaterales aquellas que
llevan a la solución por el acuerdo de ambas partes, entre otras la transacción, el
desistimiento, la conciliación y la mediación. Las dos últimas traen consigo la
participación de un tercero, que actuará inter partes sin capacidad resolutoria alguna: el
conciliador acerca a las partes, mientras que el mediador podrá realizar propuestas de
soluciones concretas.

1.2. LA HETEROCOMPOSICIÓ N: ÁRBITROS Y JUECES.

La heterocomposición admite la intervención de un tercero imparcial que, actuando

supra partes, les impone su decisión. Tradicionalmente se han reconocido dos sistemas:
el arbitraje y el proceso. En el primero, de carácter privado, la solución del conflicto se
deja en manos de una o varias personas, mientras que el segundo supone la asunción por
parte del Estado de la función de decidir lo que es justo en cada caso concreto.

A. El arbitraje.

El arbitraje supone la solución privada del conflicto por una persona investida de
auctoritas -entendida como verdad socialmente reconocida- en virtud de un previo
convenio suscrito por los interesados en el que acuerdan someterse en caso de conflicto
a dicho sujeto o sujetos.

2
Es un mecanismo más antiguo que la jurisdicción, puesto que para que esta se desarrolle
es necesario que el Estado sea lo suficientemente fuerte para imponer su voluntad. En
Roma se llevo a imponer a los particulares que recurriesen al arbitraje una vez surgido un
conflicto.

Los dos sistemas subsisten en la actualidad aunque no pueden ser complementarios. Una
de las cuestiones más problemáticas es la relativa a la naturaleza de la institución. Sobre
esta cuestión se han formulado tres teori ́as distintas:

1. Teori ́a contractualista o privatista: que considera al arbitraje como una institución

de Derecho privado, inserta en el Derecho Civil en el ámbito de la contratación.
Se basa en la consideración de que el arbitraje gira en torno a la previa existencia
de un convenio arbitral definido como un contrato de tracto sucesivo por el que
las partes acuerdan someterse, en caso de conflicto, a la decisión vinculante de
un tercero.

2. Teori ́a jurisdiccionalista: que considera que el arbitraje tiene naturaleza

jurisdiccional con base en que participa de las mismas caracteri ́sticas que la
jurisdicción. En efecto:
- Tanto los jueces como los árbitros son independientes e imparciales.
- Función y los efectos del laudo son los mismo que los de las sentencias
(carácter de irrevocabilidad y despliegan el efecto de cosa juzgada).
- El mecanismo a través del cual se desenvuelven es el mismo.

3. Teori ́a ecléctica o intermedia en el arbitraje existen dos fases: la primera,

constituida por el convenio arbitral, de carácter contractual y, por lo tanto, de
Derecho privado; y, la segunda, relativa al desarrollo del arbitraje que seri ́a
jurisdiccional en cuanto se equipara con el proceso y la jurisdicción.

B. El proceso.

Es la solución pública que dan los jueces, quienes poseen auctoritas y potestas, entendida
como la fuerza socialmente reconocida, lo que supone atribuirles una posición de
supremaci ́a o superioridad respecto de las personas que con ellos se relacionan, llevando
insita una fuerza de mando capaz de vincular el comportamiento ajeno incluso mediante
la fuerza.

La garanti ́a que supone tanto el arbitraje como la jurisdicción del Estado seri ́a ilusoria si,
paralelamente no se reconociera, en aras de la efectividad de la misma, la posibilidad de
acceso a ella y la articulación de las formas externas para administrar justicia, lo que
supone la existencia de tres pilares básicos que conforman nuestra disciplina:
jurisdicción, acción y proceso.

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1.3. LA MEDIACIÓ N.

CONCEPTO.

La mediación como método alternativo o complementario de resolución de conflictos,.

Su gran eficacia en la resolución de conflictos, sobre todo en los de un marcado carácter
emocional, ha puesto en evidencia la necesidad de su toma en consideración, al ser un
demostrado instrumento de pacificación en las relaciones sociales.

En Españ a su utilización en el ámbito de los procesos matrimoniales ha sido sin duda un

éxito esto conllevó su introducción en la propia LEC, arti ́culo 770, por la Ley 5/2005,
posibilitando a las partes a la petición de suspensión del procedimiento para someter el
conflicto a mediación.

Pero hasta la Ley 5/2012, de 6 de julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles no

se habi ́a regulado el proceso de mediación como un método alternativo de resolución de
conflictos en el ámbito civil y mercantil.

La mediación es un proceso (no jurisdiccional) a través del cual las partes en conflicto
intentan un acuerdo auxiliadas de una persona experta que se denomina mediador, sin
embargo y pese a las existencia en él de esa tercera persona no se trata de un método
autocompositivo, pues en él son las partes las que deciden el acuerdo que ponga fin a su
conflicto, siendo el mediador simplemente una persona que gui ́a a las partes en su
proceso de negociación. La esencia de la mediación en definitiva se traduce en intentar
una comunicación eficaz, rota por el conflicto, a través de la cual las partes puedan
conseguir arreglar por si ́ mismas el problema planteado.

La Ley 5/2012 (a partir de ahora LM) define la mediación en su arti ́culo 1 como: “aquel
medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o
más partes intentan voluntariamente alcanzar por si ́ mismas un acuerdo con la
intervención de un mediador.”

CARACTERI ́STICAS.

a) Voluntariedad.

Nadie puede ser obligado a participar en un proceso de mediación y por esa

misma razón todo sujeto puede apartarse de la mediación comenzada en
cualquier momento.

b) Confidencialidad.

La obligación de confidencialidad, supone la imposibilidad de que ninguno de los

participantes en la mediación pueda utilizar datos conocidos a través de la misma,
ni siquiera en un proceso judicial o arbitral, a este respecto el mediador está
vinculado por el secreto profesional.

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 Sin embargo dicha confidencialidad no es absoluta pues en determinados
supuestos la ley excepciona dicho deber cuando: de manera expresa y por escrito
las partes renuncian a dicha confidencialidad, o en los casos en que se solicite
declaración o documentación de aspectos relacionados con la mediación por
resolución judicial motivada por un juez del orden jurisdiccional penal.

c) Carácter técnico de su desarrollo.

La mediación se desarrolla por una persona experta o técnica y a través de un

proceso flexible pero en el que deben utilizarse determinadas técnicas a fin de
conseguir esa comunicación eficaz. La Ley de Mediación solo alcanza a exigir del
mediador cierta capacitación y una conducta activa tendente a lograr el
acercamiento de las partes.

d) Imparcialidadyneutralidad.

La imparcialidad como nota caracteri ́stica del proceso mediador se materializa en

la garanti ́a de participación con igualdad de oportunidades manteniendo éste un
equilibrio entre las posiciones de las partes y un absoluto respeto hacia los puntos
de vista por ellos expresados, asi ́ el mediador queda obligado a poner de
manifiesto al inicio o durante el proceso de mediación cualquier circunstancia que
pueda afectar a su imparcialidad o generar un conflicto de intereses, debiendo
abandonar la mediación si concurre algunas de ellas.

e) Método autocompositivo.

Son las partes y no el mediador, quienes alcanzan el acuerdo que posteriormente

puede llegar a tener eficacia ejecutiva

f) Proceso comunicativo.

La caracteri ́stica fundamental que puede llegar a diferenciar una mediación de

una negociación asistida es la consecución inmediata de una comunicación fluida,
que puede llevar en su caso a obtener un acuerdo entre las partes.

PROCEDIMIENTO.

La Ley marca una serie de sesiones que deben desarrollarse necesariamente a las que
podemos denominar como el procedimiento externo propiamente dicho de la
mediación.

1. Inicio: la mediación puede comenzar por solicitud de ambas partes o por solicitud
de una sola en virtud de un pacto de sometimiento.
2. Recibida la solicitud por el mediador o la institución de mediación, se citará a
ambas partes a la celebración de la sesión informativa, donde se explica la esencia
de la mediación, sus caracteri ́sticas y su eficacia.

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 3. Llevada a cabo la sesión informativa e realizará la sesión constitutiva de la que se
dejará constancia a través de un acta que debe contener algunos elementos
como: la identificación de las partes, el objeto del conflicto, lugar y lengua del
procedimiento...
4. Sesiones de desarrollo de la mediación, tantas cuantas crea el mediador
necesarias.
5. Terminación: la mediación puede culminar con o sin acuerdo, en cualquier caso
debe redactarse un acta final en la que consten los acuerdos alcanzados o en su
defecto que se finaliza la mediación por cualquier otra causa.

Aunque la norma general es que el procedimiento de mediación se inicie y desarrolle de

forma personal, es decir con la presencia fi ́sica de las partes y el mediador, la ley
contempla la posibilidad de mediaciones por medios electrónicos.

EL MEDIADOR: FUNCIONES.

El mediador es la tercera persona que ayuda a las partes a llegar a un acuerdo.

Para ejercer como mediador se debe estar en pleno ejercicio de los derecho civiles y no
estar imposibilitado por impedimentos profesionales.
Debe ser una persona fi ́sica, aunque la LM prevé la existencias de instituciones de
mediación. Las funciones del mediador son:

 Facilitar la comunicación y velar por la información y asesoramiento de las partes.

 Desarrollar una conducta activa tendente a lograr el acercamiento entre las
partes.
 No podrá iniciar o deberá abandonar la mediación cuando concurran
circunstancias que afecten a su imparcialidad.
 Debelar revelar cualquier circunstancia que afecte a su imparcialidad o genere
conflicto de intereses.

EL ACUERDO.

Ley de otorga el carácter de ti ́tulo ejecutivo a los acuerdos de mediación que se eleven a
escritura pública. Al acuerdo de mediación dedica la ley el arti ́culo 23 donde se exponen
las principales caracteri ́sticas del mismo:

1. Puede ser total o parcial.

2. Debe contener: la identidad y el domicilio de las partes, el lugar y fecha en que se
suscribe, las obligaciones que cada parte asume, que se ha seguido un
procedimiento ajustado a las previsiones de la ley, el mediador o mediadores que
han intervenido y en su caso la institución de mediación en la cual se ha
desarrollado la misma.
3. Debe de ir firmado por las partes o por sus representantes.
4. Debe entregarse un ejemplar a cada parte y quedarse el mediador con otro para
su conservación.

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 EFICACIA DEL ACUERDO.

La LEC establece como ti ́tulo ejecutivo los acuerdos de mediación elevados a escritura
pública

A. El acuerdo elevado a escritura pública para que tenga eficacia.

Se trata de un ti ́tulo ejecutivo autónomo. El acuerdo de mediación tiene fuerza

ejecutiva independientemente del contenido de las obligaciones contenidas en el
mismo, mientras que una escritura pública genérica solo obtiene fuerza ejecutiva
si contiene una obligación de entregar dinero.

B. El acuerdo como transacción judicial homologada.

No nos encontramos con un ti ́tulo ejecutivo autónomo, sino que el ti ́tulo es

consecuencia directa de la homologación judicial del acuerdo, que con carácter
general puede ser realizado intraprocesalmente.

C. Su ejecución.

La competencia para la ejecución de un acuerdo de mediación elevado a escritura

pública la tienen los Jueces de Primera Instancia del lugar donde se hubiese
firmado el mismo. La ejecución como ya hemos señ alado será de carácter
dinerario o no dependiendo de la naturaleza del contenido de las obligaciones
incluidas en el acuerdo.

1.4. EL ARBITRAJE.

CONCEPTO Y NATURALEZA JURI ́DICA.

El arbitraje es un método de resolución de conflictos que se fundamenta en la autonomi ́a

de la voluntad de los justiciables. Si dicha autonomi ́a permite en el ámbito de los
derechos disponibles, que el ciudadano decida si llevar su conflicto o no al Poder Judicial,
también le permite acudir para su resolución alternativamente a árbitros, obteniendo de
los mismos una resolución de fondo con eficacia de cosa juzgada y fuerza ejecutiva.

La diferencia fundamental con la Administración de Justicia estatal es que, en el arbitraje

la decisión es tomada por un árbitro (persona que no está investida de potestad estatal
ni integrada en el Poder Judicial) y que la sumisión a dicha decisión no parte de un
imperium de estos (como en el proceso judicial) sino de la voluntad libre de los
contendientes a someterse a ellos.

Podemos definir el arbitraje como la institución a través de la cual los justiciables pueden,
en el ámbito de sus derechos disponibles, someter la resolución de controversias a
árbitros o instituciones arbitrales, elegidas por ellos mismos, que lo harán por medio de
una resolución llamado laudo y a la que la Ley le otorga eficacia ejecutiva y de cosa
juzgada. El TC ha venido a calificar el arbitraje de “mecanismo para-jurisdiccional”.

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El arbitraje, por sus propios elementos:

 Ó rgano decisor.
 Partes en conflicto.
 Proceso y resolución con eficacia de cosa juzgada.

Nos hace deducir de esa naturaleza juri ́dica que no es otra que la de función
jurisdiccional. Es una institución por tanto que arrancando de la disponibilidad de los
objetos en conflicto y la voluntad acorde de los sujetos involucrados en él, otorga al
justiciable la misma eficacia que el proceso judicial.

CARACTERI ́STICAS.

Enlazado con la naturaleza del arbitraje se encuentran los elementos caracteri ́sticos que
lo conforman:

1. El arbitraje sirve para la resolución de conflictos, pues a través el mismo se aplica

el derecho al caso concreto, incluso en el caso de que los árbitros decidan en
equidad.
2. Se desenvuelve a través de un proceso jurisdiccional, pues este según la Ley de
Arbitraje (LA) debe respetar los principios juri ́dico naturales y se estructura en una
serie o sucesión de actos, que pueden agruparse como en el proceso judicial en
actos de delegación, prueba y conclusión.
3. Se conforma como un método heterocompositivo, ya que es un tercero ajeno a
la contienda el que decide la misma.
4. El árbitro debe ser independiente e imparcial, requerido asi ́ en la LA art. 17.1.
5. Los árbitros son responsables del cumplimiento de su mandato. (art.21.1 LA)
6. Sus resoluciones gozan de eficacia de cosa juzgada.

EL CONVENIO ARBITRAL.

El arbitraje cumple con todas las caracteri ́sticas de la función jurisdiccional, pero existe
un elemento diferenciador fundamental entre una y otra, la necesidad de que las partes
voluntariamente se sometan a él, para que este pueda desplegar todos sus efectos.

En la función jurisdiccional esta voluntad no es la base de la vinculación del ciudadano a

las resoluciones judiciales, en el arbitraje es la voluntad de las partes en conflicto, a través
del llamado convenio arbitral. Este es el acuerdo de voluntades por el cual las partes de
una relación juri ́dica determinada acuerdan que sus diferencias sean resueltas por
árbitros. (Art.9 LA)

El contenido esencial del convenio arbitral es:

- Debe contener la voluntad de someter a arbitraje un conflicto.

- El conflicto debe tener su causa en una relación juri ́dica determinada, esto supone
que no cabe un sometimiento general al arbitraje, debe estar circunscrito, como
máximo a una determinada relación juri ́dica.

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- La controversia puede ser de presente o de futuro, es decir, si el conflicto ya ha
surgido debe determinarse en el convenio qué partes del mismo se someten a
arbitraje, en caso contrario si el conflicto no ha surgido cabe someter a arbitraje los
posibles conflictos que puedan llegar a surgir de una determinada relación. El ti ́pico
convenio arbitral se incorpora normalmente a un contrato que regula una
determinada relación juri ́dica, estableciendo que para el caso de que en un futuro
surja entre las partes firmantes algún conflicto (determinado o genérico) en relación
a ella, las partes se comprometen a pasar para su resolución por un arbitraje.

Siendo lo anterior el contenido esencial o mi ́nimo que exige el convenio, también se

pueden incorporar otros elementos como:

 Nombramiento de árbitros.
 Procedimiento que desarrollaran los árbitros.
 Lugar en el que se desarrolla el arbitraje.
 Idioma que se utilizará por los árbitros y las partes.
 Si eligen el arbitraje de Derecho o de equidad.

En cuanto a la forma del convenio la Ley no requiere una forma expresa para su eficacia,
pero si como forma ad probationem, es decir cuando la LA exige la forma escrita lo hace
porque es indispensable que el convenio sea cual sea la forma que adopte debe ser
aquella que deja constancia en el acuerdo, de hecho la LA admite como forma las
siguientes:

 Documento único formado por las partes.

 Intercambio de cartas, telegramas, telex, fax u otros medios de telecomunicación
que dejen constancia del acuerdo.
 Intercambio de escritos de demanda y contestació n, donde se afirma la existencia
del convenio y la misma o sea negada por la otra parte.
 Cualquier otra forma en la que conste y sea accesible para su ulterior consulta en
soporte electrónico, óptico o de otro tipo.

En cuanto a la eficacia del convenio, el art. 11 señ ala una doble eficacia:

1. Obliga a las partes a cumplir lo estipulado.

2. Impide a los tribunales conocer de las cuestiones sometidas a arbitraje, siempre
que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria.

TIPOS DE ARBITRAJE.

Aunque el arbitraje como institución es único, dentro de dicha Ley cabe hacer una
diferenciación entre:

- Arbitraje de Derecho/Arbitraje de equidad: cuya diferenciación estriba en la

fundamentación que el árbitro deba dar al laudo.

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 Arbitrajes cuyos convenios gozan de un especia contenido y/o requisitos en
función del tipo de controversias que se decidan a través de ellos: arbitraje
testamentario/arbitraje societario.

- Arbitraje de Derecho / Arbitraje de equidad: El primero es el arbitraje tipo de la

LA, la Ley señ ala que en el caso de que no conste expresamente el tipo de arbitraje
que quieren las partes, se entenderá que optan por este.

Si se ha optado expresamente por el arbitraje de Derecho, el árbitro debe ser

jurista. Si el arbitraje es de derecho el árbitro deberá fundamentar su decisión con
base en el ordenamiento juri ́dico aplicable al fondo de la controversia.

El arbitraje de equidad se diferencia del anterior en que el laudo se fundamenta

en el leal saber y entender del árbitro, es decir, según su sentido natural de lo
justo.

- Arbitraje testamentario: aunque la norma general es que el convenio contenga la

voluntad acorde de las partes en conflicto para someterse a arbitraje, la LA
permite dotar de eficacia a imposiciones a acudir a imposiciones a acudir a
arbitraje, es el caso del arbitraje testamentario.

Esto proviene de las materias sobre las que habrá de decidir el árbitro, en esto
caso es la voluntad de un testador de que los conflictos que puedan darse entre
los herederos no forzosos o legatarios, relativas a la distribución o administración
de la herencia se resuelvan por vi ́a arbitral. En este caso es un tercero, el testador,
el que impone la via arbitral a sus herederos no forzosos o legatarios, como parte
de su disposición testamentaria.

- Arbitraje societario: novedad introducida por la modificación de la LA. Por la Ley

11/2011 dereforma de esta, introducir art 11 bis y 11 ter donde se regula la figura
del arbitraje societario. Las peculariades de este arbitraje son:
1. Es una sumisión arbitral para decidir conflictos que se planteen en las
llamadas sociedades de capital.
2. El convenio se plasma en los estatutos sociales.
3. Para poder incluir dicha cláusula en los estatutos es necesario obtener al
menos dos tercios de los votos favorables de los accionistas.
4. Se podrá también en los estatutos someter a arbitraje la impugnación de
los acuerdos sociales siempre y cuando este arbitraje se encomiende a
una institución arbitral.

LOS ÁRBITROS.

a) Funciones y competencias.

Estos pueden dictar laudos con eficacia de cosa juzgada y por ello están investidos de
auctoritas o verdad socialmente reconocida, sin embargo no gozan de imperium estatal,
lo que les impide poder ejecutar el contenido de sus resoluciones.

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De esta manera aunque los árbitros pueden juzgar, les está vedada la posibilidad de hacer
ejecutar lo juzgado. Es por ello que para las funciones procesales que requieran esta
potestad serán los tribunales los que realicen dichas funciones, asi para: ejecutar laudo,
ejecutar medidas cautelares...

Dentro de esta vertiente puramente declarativa de la función de los árbitros la misma

está también sometida a varios li ́mites:

 Á mbito de jurisdicción: los arbitros solo pueden ejercer con carácter general sus
funciones dentro del ámbito de los derechos disponibles.
 Á mbito competencial: en cada proceso arbitral los árbitros están limitados a los
términos del convenio, es decir, solo pueden decidir en el laudo sobre las materias
que le hubiesen sido sometidas expresamente por las parres en el convenio
arbitral.
 Á mbito de congruencia: al igual que ocurre en el proceso judicial solo podrán
decidir dentro del ámbito de su competencia sobre las pretensiones
oportunamente deducidas por las partes y no sobre otras.

b) Capacidad

La LA requiere para ser arbitro una capacidad muy general, hay que distinguir entre los
requisitos que se exigen para ser árbitro de derecho y árbitro de equidad.

Para ambos se exige en el art. 13 LA simplemente que “sean personas naturales que se
hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación
a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión.”

Para el arbitraje de derecho además es necesario lo dispuesto en el art 15 “en los

arbitrajes que no deban decidirse en equidad, cuando el arbitraje se haya de resolver por
árbitro único se requerirá ñ a condición de jurista al árbitro que actúe como tal. Cuando
el arbitraje se haya de resolver por tres o más árbitros, se requerirá que al menos uno de
ellos tenga la condición de jurista.”

La condición de árbitro debe recaer siempre en una o varias personas fi ́sicas. Se requiere
también que estos sean independientes e imparciales durante el arbitraje.

c) Nombramiento

Puede ser realizado de tres maneras diferentes:

- Por las partes en el propio convenio o en una disposición complementaria al

mismo.
- Por el Tribunal Superior de Justicia, si las partes no han previsto el nombramiento
inicialmente y no se ponen de acuerdo para ello con posterioridad.
- Por la institución arbitral a la que se hayan cometido.

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Los árbitros pueden ser uno o actuar en colegio arbitral, en este último caso la Ley exige
que la composición del colegio sea siempre impar.

d) Derechos y obligaciones

Desde la aceptación del encargo los árbitros deben cumplir una serie de obligaciones, la
principal es cumplir fielmente su encargo, es decir desarrollar según las prescripciones
de la Ley el procedimiento y dictar laudo. Cabe destacar otras obligaciones concretas
derivadas de dicho deber genérico:

1. Ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial.

2. Revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificada sobre su
imparcialidad e independencia.
3. Guardar confidencialidad de las informaciones que conozcan a través de las
actuaciones arbitrales.
4. Contratar un seguro de responsabilidad civil o garanti ́a de equivalente en a
cuanti ́a que reglamentariamente se establezca.

Los árbitros están sujetos a responsabilidad en el ejercicios de sus funciones,

responderán por los dañ os causados cuando en ellos se de mala fe, temeridad o dolo.

En cuanto a los derechos de los árbitros, estos tienen derecho a cobrar los honorarios y
gastos que puedan producirse en ñ a administración del arbitraje. Se regula también la
posibilidad de que los árbitros puedan pedir a las partes la provisión de fondos que
estimen necesarios para atender aquellos.

PROCESO ARBITRAL.

a) Libertad de procedimiento y requerimientos mi ́nimos.

La LA exige que en el desarrollo de las actuaciones arbitrales estas cumplan con los
principios de audiencia, igualdad y contradicción.

En cuanto al procedimiento propiamente dicho, es decir, la concreta serie de actuaciones

que deben darse en dicho proceso, la LA establece la libertad absoluta del mismo. (art.25
LA). A falta de acuerdo entre las partes serán los árbitros lo que lo fijen.

La estructura básica de dicho procedimiento es la misma de un proceso judicial civil, es

decir: alegaciones, pruebas y laudo. Pese a esta libertad de forma, si las partes han
sometido el asunto a una institución arbitral, quedan vinculadas al reglamento de la
misma, si el reglamento impone un procedimiento especi ́fico tanto las partes como los
árbitros quedarán vinculados a él.

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b) Laudo.

La resolución por la cual los árbitros deciden la controversia se denomina laudo. Los
árbitros salvo acuerdo en contrario de las partes, decidirán la controversia en un solo
laudo o en tanto laudos parciales como estimen necesarios.

El laudo, a salvo de acuerdo contrario de las partes, deberá dictarse en el plazo de seis
meses y deberá respetar los siguientes requisitos:

 Deberá constar por escrito y ser firmado por los árbitros; consta por escrito aquel
laudo que deje constancia de su contenido y forma y sea accesible para su ulterior
consulta en soporte electrónico óptico o de otro tipo.
 Deberá ser siempre motivado, a salvo de los laudos pronunciados en los términos
convenidos por las partes.
 Constará en él la fecha y el lugar.
 Constará en él un pronunciamiento sobre as costas del arbitraje, con sujeción a
lo acordado por las partes.
 El laudo deberá ser notificado a las partes y estas podrán protocolizarlos
notarialmente.

2. EL DERECHO PROCESAL COMO DERECHO JURISDICCIONAL Y SUS FUENTES.

CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL.

Concepto: El Derecho Procesal es aquella rama o parte de la Ciencia juri ́dica que tiene
por objeto el estudio de las normas reguladoras del proceso, los principios
constitucionales del Poder Judicial y de la jurisdicción, el estatuto juri ́dico del juez en
cuanto a funcionario y, finalmente, la actividad en cuanto instrumento a través del cual
el Poder Judicial cumple las funciones que tiene atribuidas constitucionalmente.

Contenido:

1. Las normas que regulan la estructura, organización y función de los órganos

jurisdiccionales y del personal al servicio de la Administración de Justicia.

2. Las normas relativas a los derechos básicos de los justiciables, es decir, los

presupuestos y el contenido de la tutela jurisdiccional.

3. Las normas relativas a la forma y el contenido en el que el PJ cumple sus funciones

constitucionalmente atribuidas, es decir, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Esto
es las normas que crean los procedimientos, sus fases y sus recursos.

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3. DERECHO PROCESAL Y DERECHO MATERIAL.

Tradicionalmente, el Derecho Procesal o también denominado Derecho adjetivo o formal

se ha definido como contraposición al Derecho material o al derecho sustantivo. En
efecto, el Derecho procesal tiene un marcado carácter instrumental respecto al Derecho
material, sin embargo este carácter no es suficiente para la distinción de ambos tipos de
Derecho, distinción necesaria para cuestiones como:

1. La determinación del ámbito territorial de aplicación de la norma. Los tribunales

españ oles pueden aplicar Derecho material extranjero, mientras que nunca
pueden emplear normas procesales extranjeras.
2. La infracción de una norma previamente calificada como sustantiva da lugar a una
sentencia susceptible del recurso de casación, mientras que si ha sido una norma
procesal da lugar a un recurso de infracción procesal.
3. La determinación del ámbito temporal de aplicación de las normas, es decir, la
retroactividad o irretroactividad en función de una norma sustantiva o procesal.

Consideramos que el criterio delimitador no puede ser otro que el ámbito que la norma
regula o aquel en el que se produce su efecto. Si la consecuencia juri ́dica afecta a los
sujetos en sus conductas extraprocesales, será una norma sustantiva. Por el contrario, si
afecta a las personas en cuanto a sujetos del proceso, será procesal.

4. CARÁCTER DE LAS NORMAS PROCESALES.

Las normas procesales son todas de Derecho público, ya que regulan relaciones entre
órganos del Estado y sujetos que se encuentran subordinados a ellos. El hecho de que las
normas procesales sean de Derecho público no supone que automáticamente sean
también de ius cogens. En efecto, las normas procesales pueden ser ius cogens o de
carácter dispositivo.

Son de ius cogens (derecho imperativo) aquellas normas que son de obligatoria aplicación
en el momento en que concurra el supuesto de hecho previsto en las mismas. La
infracción de las normas de ius cogens provocará la nulidad de la actuación
correspondiente.
Por su parte son normas de Derecho dispositivo, aquellas que, aun previendo una
consecuencia juri ́dica para un determinado supuesto de hecho, esta consecuencia
juri ́dica se subordina a la ausencia de una manifestación de voluntad de las partes. En
este sentido, los efectos o las consecuencias pueden ser aquellas queridas por las partes.

No obstante el hecho de que una norma no se aplique siempre en un proceso no significa

que tenga carácter dispositivo, puesto que en la aplicación de este tipo de normas no
interviene la voluntad de las partes, sino que, siempre que concurra el supuesto de
hecho, la consecuencia juri ́dica no puede ser otra que la prevista en la misma norma. En
este tipo de normas las partes no pueden sustituir el supuesto al que la consecuencia
juri ́dica se vincula.

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Las normas procesales son irrenunciables, entendiendo por esta caracteri ́stica la
imposibilidad juri ́dica de que las mismas sean sustituidas por actos juri ́dicos voluntarios
regidos por el principio de autonomi ́a de la voluntad. En ningún caso pueden, una vez
iniciado el proceso, separarse de la regulación procedimental establecida en la ley, salvo
en el caso de las normas dispositivas.

5. APLICACIÓ N DE LAS NORMAS PROCESALES EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO.

A) Las normas procesales en el tiempo.

Respecto a esta materia hay que tener en cuenta dos aspectos. En primer lugar, la
relación sustantiva y la procesal surgen en momentos distintos, por ello las normas
vigentes en el momento en que surgió la relació n sustantiva no tienen porque ser las
mismas vigentes en el momento en que se inicia el proceso.

Las normas sustantivas pueden ser aplicadas a pesar de estar derogadas en tanto que el
principio general es la irretroactividad de las normas nuevas (Salvo normas favorables en
el ámbito penal o laboral), en cambio las normas procesales siempre deben estar vigentes
en el momento de su aplicación. Cabe predicar cierta irretroactividad de las normas
procesales, referida a que las actuaciones que se realizaron con una ley procesal que
posteriormente fue derogada serán totalmente válidas.

En segundo lugar, el hecho de que el proceso se desarrolle a lo largo de tiempo, y no en

una unidad de acto, plantea la cuestión de que sucede cuando se modifica la normativa
procesal estando ya vigente un proceso. Para solucionar este posible conflicto las leyes
procesales incluyen normas de Derecho transitorio, que teniendo en cuenta periodos
procesales dotados de cierta unidad determinen si es aplicable la norma procesal antigua
o la nueva.

B) Las normas procesales en el espacio.

El arti ́culo 3o LEC establece que, con excepción de lo que puedan prever los tratados y
convenios internacionales, los procesos civiles que se sustancien en territorio nacional se
regirán únicamente por las normas procesales españ olas. Sin embargo, el objeto del
proceso puede ser una norma extranjera.

6. LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA LEGAL.

El arti ́culo 1o CC establece como fuentes del Derecho la ley, la costumbre y los principios
generales del Derecho, dejando a la jurisprudencia el papel de complemento, debemos
decir que en el ámbito del Derecho Procesal regirá, fundamentalmente, la ley y los
principios generales del Derecho. La costumbre, por el contrario, no es fuente del
Derecho Procesal.

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A) LA CONSTITUCIÓ N.

La Constitución es la primera fuente del Derecho Procesal, y de esta hay que tener en
cuenta que no son meras normas programáticas, sino que deben ser aplicadas
directamente tanto por los ó rganos jurisdiccionales y no sólo por el Tribunal
Constitucional a pesar de que nos encontramos ante un sistema de jurisdicción retenida.
Los tribunales ordinarios podrán aplicar directamente la Constitución en los siguientes
supuestos:

 - Cuando sean normas que reconozcan derechos y libertades fundamentales.

 - Podrán inaplicar directamente aquellas leyes anteriores a la Constitución que

sean contrarias a esta sin necesidad de cuestión de inconstitucionalidad.

 - Podrán inaplicar aquellas disposiciones normativas de rango inferior a la ley,

con independencia de que sean anteriores o posteriores en cuanto se opongan a

la CE, la ley o al principio de jerarqui ́a normativa.

De igual modo los tribunales ordinarios podrán aplicar indirectamente la

Constitución de dos formas.

 Planteando una cuestión de constitucionalidad.

 Interpretando las leyes conforme a la Constitución, de la manera más acorde a la
CE.

B) LA LEY.

La ley como fuente del Derecho Procesal hace referencia a la ley en sentido formal, es
decir, a aquel acto normativo emanado de órganos constitucionalmente investidos de
potestad legislativa. La CE no prevé expresamente una reserva de ley, sino que a lo largo
de su articulado hay disposiciones que la formulan para determinadas materias como las
judiciales-orgánicas.

Sin embargo, esta reserva de ley no impide que se puedan realizar delegaciones
legislativas, como la formación por el Gobierno de textos articulados en desarrollo de una
ley de bases o la refundición de textos encomendados por ley, cuyos resultados se
manifiestan en forma de decreto legislativo. Por su parte los actos emanados del Poder
Judicial no son tomados como fuente.

Por último subrayar que la legislación procesal es competencia exclusiva del Estado, pero
esto no impide que de las particularidades del Derecho sustantivo de las CC.AA se puedan
derivar especialidades aunque su ámbito sea limitado.

C) LA COSTUMBRE.

Es unánime la doctrina al considerar que la costumbre no es fuente del Derecho Procesal.

Finalmente el art. 125 CE reconoce la posibilidad de la existencia de los tribunales

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consuetudinarios y tradicionales (Tribunal de las Aguas de Valencia y el Consejo de
Hombres buenos de Murcia). Este precepto no debe ser entendido como admisión de la
costumbre en las fuentes del Derecho Procesal, sino la creación de órganos
jurisdiccionales cuyo origen es la costumbre y no la voluntad del Estado.

D) LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Los principios generales del Derecho constituyen una auténtica fuente del Derecho
Procesal y se encuentran situados por encima de la ley e incluso de la CE, cuando esta no
los haya recogido expresamente. Que aparezcan recogidos en la Constitución y
jurisprudencia solo los dota de una mayor protección.

E) LA JURISPRUDENCIA.

La jurisprudencia es una fuente indirecta y no tiene el valor de norma que se incumpla

sino de regla que infringe, por lo que, si el juez no cumple con la «doctrina legal» emanada
de la jurisprudencia, no puede ser sancionado como lo seri ́a si no se aplicase una norma
juri ́dica.

Para que la jurisprudencia adquiera el carácter de regla aplicable es necesario que ésta
sea «reiterada» y además que sea emanada por las Salas del Tribunal Supremo. La
jurisprudencia solo puede afectar o ser utilizada en aquellos procesos que llegan al
Tribunal Supremo, debido a que estos son los que crean la doctrina legal, por lo que en
la práctica se ha generalizado la incorrecta formulación de «jurisprudencia menor»,
referida a las reglas de interpretación que de las normas hacen otros tribunales. Esta
«jurisprudencia menor» no se considera «doctrina legal», por lo que no puede existir
infracción de la misma.

Para evitar que la «doctrina legal» complemente el ordenamiento juri ́dico solo para los
procesos que puedan llegar al Tribunal Supremo y se genere una desigualdad en la
aplicación de la misma o una vulneración de la seguridad juri ́dica, deberi ́a el legislador
atribuir la posibilidad de crear doctrina legal a aquellos tribunales en los que se agote la
vi ́a jurisdiccional e ideando un recurso para la unificación de las «doctrina legal» cuando
ésta fuere contradictoria entre sus Salas.

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