JURISPRUDENCIA

Roj: SAP B 6840/2020 - ECLI: ES:APB:2020:6840

Id Cendoj: 08019370132020100439
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Barcelona
Sección: 13
Fecha: 22/07/2020
Nº de Recurso: 894/2019
Nº de Resolución: 460/2020
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT
Tipo de Resolución: Sentencia

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0827942120188218933
Recurso de apelación 894/2019 -4
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 1163/2018
Parte recurrente/Solicitante: Amanda
Procurador/a: Ana Mª Bernaus Vidorreta
Abogado/a: MARIA HELENA LOPEZ MACHO
Parte recurrida: IGNO OCUP C/ DIRECCION001 , NUM000 DIRECCION000 , GRAMINA HOMES SL
Procurador/a: Javier Segura Zariquiey
Abogado/a: SILVIA RIVAS ROMERO
SENTENCIA Nº 460/2020
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar
Ledesma Ibañez
Barcelona, 22 de julio de 2020
Ponente: Juan Bautista Cremades Morant

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. En fecha 25 de septiembre de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art.
250.1.2) 1163/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el
recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aAna Mª Bernaus Vidorreta, en nombre y representación
de Amanda contra y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Javier Segura Zariquiey, en
nombre y representación de IGNO OCUP C/ DIRECCION001 , NUM000 DIRECCION000 , GRAMINA HOMES SL.

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Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
Estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dº ALVARO COTS DURAN,
en nombre y representación de la mercantil BANKIA SA, contra LOS IGNORADOS OCUPANTES DE LA FINCA
SITA EN LA CALLE DIRECCION001 , NUMERO NUM000 , DE DIRECCION000 , y contra Dª Amanda , y en su
virtud, condeno a la parte demandada a que desaloje el inmueble litigioso, sito en LA CALLE DIRECCION001
, NUMERO NUM000 , DE DIRECCION000 , y lo deje libre, vacuo y expedito a disposición de la parte actora,
bajo apercibimiento de lanzamiento en caso de incumplimiento, con expresa imposición de las costas a la
parte demandada.
Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 08/07/2020.
Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables
al caso.
Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
1.Por la entidad BANKIA SA, quien afirma ser propietaria de la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 , NUM000
de DIRECCION000 , se insta el desahucio por precario respecto de la misma, frente a sus desconocidos
ocupantes, quienes lo hacen sin título que ampare dicha ocupación ni pago de contraprestación por la misma.
El emplazamiento se entendió con Dª Amanda , quien manifestó que vivía con su esposo y tres hijos menores,
compareciendo posteriormente ante el LAJ ante quien manifestó ser la actual ocupante, interesando el
beneficio de justicia gratuita, oponiéndose a la referida pretensión en el sentido de que residía en dicha vivienda
desde enero 2017, hallándose empadronada en la misma (doc. 2 contestación), que tanto su esposo como una
de sus hijas tienen una discapacidad superior al 33%, encontrándose en una precaria situación económica y
ben riesgo de exclusión residencial, que accedieron a la vivienda abonando 600 € a quien dijo ser su propietario
(hasta que pudiera acceder a un alquiler social), y se hallan inscritos como demandantes de vivienda en la
Agencia Catalana de lHabitatge; en fin, que la actora - "gran tenedor" de viviendas" - conoce la ocupación y a
quien le interesó un alquiler social, interesando la aplicación analógica de las Leyes 24/2015 y 4/2016
La sentencia de instancia estima la demanda, con expresa imposición de las costas a los demandados. Frente
a dicha resolución se alza Dª Amanda por errónea valoración de la prueba, reiterando los argumentos que
expuso en la instancia, con lo que se reproduce en esta alzada el mismo debate, disponiéndose para su
resolución del mismo material instructorio.
2.Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran
suficientemente acreditados:
1) La entidad actora es propietaria de la referida vivienda (copia decreto adjudicación, nota simple registral y
diligencia de entrega de la posesión, docs. 1, 2 y 3 dda), lo que se admite expresamente por la demandada
comparecida.
2) Dicha vivienda se halla ocupada, al menos, por Dª Amanda , su esposo y tres hijos menores, sin título que
ampare dicha ocupación ni pago de contraprestación por la misma y sin autorización de la propiedad.
3.Conforme al art. 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que "pretendan la recuperación de
la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra
persona con derecho a poseer dicha finca", sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que
exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881, y con la principal novedad de que se
prescinde de la "sumariedad" determinándose que producirá efectos de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC).
Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced,
ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad
depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del
derogado art. 1565.3 LEC 1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino
que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida
por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa)
y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia,
teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su
voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del
derecho a poseer ( SSTS de 31.1.1995 y de 29.2.2000).

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De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos:1) legitimación activa (título
del que derive la posesión real). 2) identificación de la finca. 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute
o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera
tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real); debe tenerse presente que el pago de suministros
y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones
o mejoras) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata
de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no correspondiendo a una contraprestación
en nombre propio y acordada como tal por el uso ( SSTS. 6.4.1962, 30.11.1964, 21.11.1967, 30.10.1986,
22.10.1987,...). Aquellos requisitos concurren manifiestamente en el presente caso; respecto del tercero, ha
de recordarse que el objeto de este proceso se limita únicamente a si el demandado posee o no un título
que legitime su ocupación, oponible el actor que interesa la recuperación de su posesión. Así pues, el juicio
de desahucio por precario obliga a examinar de un lado la suficiencia del título del actor para acreditar su
legitimación activa, cuya prueba corresponde al actor y de otro si el demandado es un precarista o bien tiene
algún título que le vincule con el objeto o con el demandante que justifique su permanencia en la posesión,
debiendo recordarse, respecto al título de ocupación, que es doctrina jurisprudencial asentada que no basta
su mera alegación, debiendo quedar su existencia, cuanto menos, debidamente justificada; de modo que, si
bien no es suficiente para denegar el precario la simple alegación de un título por parte del demandado, debe
procederse a su desestimación cuando el demandado presente una apariencia de título (personal o real) o
justifique prima facie su existencia; es decir si concurren los presupuestos que configuren cuanto menos
una apariencia de buen derecho de su título que sea prima facie oponible al actor que pueda comportar la
desestimación de la demanda, siendo doctrina jurisprudencial asentada que no basta su mera alegación,
debiendo quedar su existencia, cuanto menos, debidamente justificada (corresponde al demandado, ex art.
217 LEC , la carga de la prueba de este hecho), de modo que permita apreciar que no son meras alegaciones
carentes de una cierta fiabilidad y con la única finalidad de alargar esa situación de interinidad posesoria.
Desde esta perspectiva, el desahucio por precario es un juicio verbal con carácter plenario, pues con la LEC
1/2000 pierde el carácter de sumario, por lo que la sentencia recaída, produce efectos de cosa juzgada, si bien
ésta se limita al derecho a poseer ( art. 447.2 LEC ).
En fin, no se observa que al dirigir su demanda contra los ignorados ocupantes de la vivienda de su propiedad
la actora haya infringido el art. 399.1 LEC (y tampoco, correlativamente, el órgano jurisdiccional al admitirla
a trámite), pues ha venido siendo doctrina reiterada de este tribunal que nada obsta a que se demande a
personas desconocidas cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia
y defensa, como sucede en este caso, en que se designa el domicilio en que pueden ser citados, de este
modo, para que puedan entenderse cumplidos los requisitos de los artículos 399.1 y 437.1 LEC, basta que el
actor consigne en la demanda los datos y circunstancias de que pueda tener conocimiento para permitir la
identificación del demandado, bastando, en consecuencia, en el desahucio por precario la identificación de los
ignorados ocupantes demandados por su relación con el inmueble litigioso.
4 .Se alude por la demandada a su precaria situación económica y al derecho constitucional a una vivienda
digna; en este sentido, consecuencia de la declaración del art. 47 CE, el Estado ha de crear las condiciones
para que los mecanismos de acceso a la vivienda que se puedan desarrollar en el ámbito privado, respondan
adecuadamente, a la configuración de un mercado inmobiliario de viviendas seguro y equilibrado, que
trascienda de los estrechos límites del sinalagma contractual (el desarrollo del Estado Social reclama la
necesidad de ordenar normativamente determinadas relaciones jurídicas entre particulares), convirtiéndose
en un objetivo social de primer orden, máxime cuando la vivienda supone un objeto de particular relevancia en
las relaciones de consumo (y en tal sentido la LGDCU, la L. de Garantías en la venta de bienes de Consumo,
o el RD sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en compraventa y
arrendamiento).
Tras ese punto de partida, se suele alegar por los demandados, el derecho a una vivienda digna, y dificilmente
se puede ser insensible respecto del problema que se plantea, pero es función de los Tribunales, aplicar la
Ley conforme a la realidad social y a los principios constitucionales ( art. 117 CE). Cierto que conforme al art.
47 CE "Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos
promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho,
regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación ...", lo cual
supone una declaración - un principio rector de la política social y económica - y un explícito mandato a los
Poderes Públicos para hacer efectivo el derecho (con los citados deberes de "promover..." y de "regular...",
aunque no les impone el deber de proporcionar directa y físicamente la vivienda) y con la finalidad que se
expone, detectándose como obstáculo a la efectividad del derecho, el fenómeno especulativo a la vez que
"impone" interpretar las disposiciones en el modo y forma que sea más conducente a tal fin; pero lo que no
parece nítido es el "real contenido" de ese derecho que la norma afirma, máxime cuando - a diferencia de los

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derechos constitucionales recogidos en el cap. 2º del tít. I, arts. 14 a 29 y 30.2 CE, con la doble protección del
art. 53.2 CE - no tiene la protección constitucional, directa e inmediata, del art. 53.2 CE (es decir no es directa
e inmediatamente ejercitable como verdadero derecho subjetivo, o no ofrece a los ciudadanos la posibilidad de
reclamar ante los Tribunales su efectiva satisfacción, sino que precisa - art. 53.3 CE - de desarrollo legislativo),
partiendo de que el precepto impone una obligación de hacer al poder público (crear las condiciones sociales
económicas y jurídicas que hagan posible el acceso a la vivienda en función de las rentas y del derecho
a la libertad de residencia y domicilio, como por ej. promover imposición de cargas públicas o impuestos
a viviendas desocupadas por incumplimiento de la función social de la propiedad, es decir, "supedita" la
invocación directa, al desarrollo legislativo del derecho, pues el precepto "obliga" a desarrollar una política
tendente a facilitar a todos el acceso a la vivienda, y no parece existir instrumento alguno a través del cual quepa
exigir a los respectivos Parlamentos, estatal o autonómicos, que se haga realidad ese desarrollo legislativo,
sin perjuicio de lo establecido en el art. 9.1 CE), conjunto de prestaciones ajenas a la actividad jurisdiccional
(sin perjuicio de que aquel mandato a los Poderes públicos así como aquella imposición de interpretación,
"permiten" someter al control jurisdiccional el cumplimiento de determinados niveles de obligaciones por parte
del Estado).
Enfín, tampoco puede olvidarse que el art. 33 CE proclama el reconocimiento del derecho a la "propiedad
privada", delimita su contenido por las leyes ordinarias - arts. 348 y 349 CC, Ley del Suelo, etc..., recordemos el
paralelismo entre los presupuestos de la acción reivindicatoria y los del precario - y establece la expropiación
por determinadas razones mediante indemnización, aunque eleva a nivel constitucional la "función social"
como criterio definidor que las leyes han de adoptar para limitar el contenido de la propiedad ( art. 53.1 CE),
de forma que para que el legislador pueda, sin incurrir en inconstitucionalidad, reducir el ámbito de poder del
propietario, ha de respetar su contenido esencial (la alteración de éste es presupuesto de la expropiación del
53.3 CE, y por ello, la "función social" nunca puede suprimir el "contenido esencial", y éste es el límite de la
intervención legislativa, que solo puede sobrepasar mediante indemnización/expropiación por lo que el 33 ha
de ponerse en relación con el 33.1, 38 y 128 CE).
5.En relación a la precaria situación económica de la demandada comparecida y de la alegada convivencia con
la misma de hijos menores, hemos de indicar que la valoración de estas circunstancias y de un eventual riesgo
de exclusión social, puede tener virtualidad en el proceso de ejecución en relación al lanzamiento, y su posible
paralización atendiendo al informe del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones
Unidas, pero no es un motivo de oposición atendible en el ámbito del proceso declarativo cuyo objeto se limita a
determinar si los demandados ostentan o no un título oponible a la propiedad para mantenerse en la posesión
de la finca. Asimismo, es oportuno recordar la existencia de la Resolución JUS/1696/2013 de 16 de julio que
aprueba el Protocolo de ejecución de las diligencias de lanzamiento en los partidos judiciales de Catalunya,
si bien no resulta atendible en este momento, pues, como su propio título indica, resulta de aplicación en la
ejecución de las sentencias, por lo que, en su caso, deberá ser invocado al tiempo que se proceda a la ejecución
del lanzamiento (no forma parte del objeto del proceso declarativo).
No cabe la aplicación del artículo 5 de la Ley 24/2015 , de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la
emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, según el cual, en determinados supuestos,
antes de interponer cualquier demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler,
el demandante debe ofrecer a los afectados una propuesta de alquiler social, si el procedimiento afecta
a personas o unidades familiares que no tengan alternativa propia de vivienda y que estén dentro de los
parámetros de riesgo de exclusión residencial, ni del artículo 16 de la Ley 4/2016, de 23 de diciembre , de
medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión social, ya que estas
normas no resultan aplicables, porque no concurren los presupuestos que se contemplan en dichas normas,
pues resultan sólo aplicables a los supuestos de ejecución hipotecaria y en los desahucios por falta de pago
de la renta, pero no en los casos de precario como el que nos ocupa. Por otra parte, ni atendiendo a la
regulación vigente al tiempo de presentarse la demanda ni tras la aprobación del DECRET LLEI 17/2019, de 23
de desembre, de mesures urgents per millorar l'accés a l'habitatge, que modifica las normas citadas, y al que
nos referiremos más adelante, cabe la aplicación analógica de estos preceptos.
6.Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución
recurrida, cuyos fundamentos se acogen por esta Sala dándolos por reproducidos, y con expresa imposición
de las costas a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida
( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

FALLAMOS

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QUE desestimando el recurso de apelación formulado por Dª Amanda contra la sentencia dictada en los
autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución con expresa imposición de las costas de esta
alzada a la apelante.
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos
de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento
de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados
con la máxima diligencia.
Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que
el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que
queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados
exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades
civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del
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y garantía de los derechos digitales).
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