JURISPRUDENCIA

Roj: SAP MA 1309/2018 - ECLI: ES:APMA:2018:1309

Id Cendoj: 29067370042018100357
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Málaga
Sección: 4
Fecha: 08/10/2018
Nº de Recurso: 501/2017
Nº de Resolución: 609/2018
Procedimiento: Civil
Ponente: MANUEL TORRES VELA
Tipo de Resolución: Sentencia

S E N T E N C I A Nº 609/18
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº4
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON JOAQUIN DELGADO BAENA
DOÑA MARIA ISABEL GOMEZ BERMUDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE RONDA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 501/2017
JUICIO Nº 190/2015
En la Ciudad de Málaga a ocho de octubre de dos mil dieciocho. .
Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de
Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interponen recursos
Dª Carla , y Ángel que en la instancia han litigado como parte demandante y comparece en esta alzada
representados por la Procuradora Dª MARIA ANGELES GONZALEZ MOLINA y defendidos por la letrada
Dª ANTONIA MARIA GOMEZ MORILLA. Son partes recurridas DEHESA MEDITERRANEA S.L. (ALFACARA
GESTION S.L., que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado
por la Procuradora Dª MARIA DEL ROCIO BUSTOS GARCIA y defendidos por el letrado D JOSE IGNACIO RUBIO
QUESADA.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 2/01/17, en el juicio antes dicho, cuya
parte dispositiva es como sigue: "Que DESESTIMANDO la demanda formulada por D. Ángel y Dª. Carla ,
representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA ANGELES GONZALEZ MOLINA, contra DEHESA
MEDITERRANEA S.L., ahora denominada ALFACARA GESTION S.L., representada por la Procuradora de los
Tribunales Dª. AMELIA CORREDERA PEREZ, ACUERDO:
1º Absolver al demandado de los pedimentos formulados en su contra.
2º Condenar a los demandantes al pago de las costas causadas en el pleito.

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SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados
y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha
turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 1/10/18 quedando visto para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los de la sentencia apelada.
PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda origen de este procedimiento,
absolviendo a la entidad demandada de cuantos pedimentos se contienen en el suplico de la misma, por
entender que la desestimación de la acciones de deslinde y reivindicatoria ejercitadas deviene obligada al no
acreditarse que la finca propiedad de los demandantes incluya las 68,41 hectáreas que se dicen ocupadas
por el demandado, se alza el presente recurso de apelación, que en síntesis se sustenta en que la juzgadora
de instancia apreció erróneamente la prueba practicada por entender que la linde de su finca con la del
demandado discurre por donde se hace constar en su escritura pública del año 1978, en las certificaciones
del Registro de la Propiedad y en el informe pericial aportado e interrogatorio de los testigos que depusieron
en el acto de juicio, que acreditan su titularidad de la porción de terreno reivindicada.
La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación y la
confirmación de la sentencia apelada.
SEGUNDO .- Hemos de comenzar señalando, que si bien las acciones de deslinde y declarativa o reivindicatoria
de dominio ejercitadas por la parte actora en su escrito de demanda son compatibles y pueden ser ejercitadas
acumuladamente, según Doctrina Jurisprudencial contenida, entre otras muchas, en Sentencias de 24 marzo
1983 , 18 abril 1984 , sin embargo es claro que la propia naturaleza de una y otra obliga a conocer y resolver,
en primer lugar, la acción de deslinde ya que ésta actúa como presupuesto previo y condicionante de las otras
que requieren para su viabilidad, entre otros requisitos, la plena identificación de la finca o cosa objeto de
declaración o reivindicación ( Sentencias de 12 abril 1980 , 30 noviembre 1988 y 3 noviembre 1989 ).
Dicho lo anterior, la acción de deslinde, que opera una vez que la finca ha sido individualizada en su colindancia
discutida, pide como presupuesto indispensable la confusión de linderos, de suerte que no se puede venir en
conocimiento exacto de la línea perimetral de cada finca; de manera que la acción no será viable cuando los
inmuebles están perfectamente identificados y delimitados, con la eliminación consiguiente de la situación de
incertidumbre respecto a la práctica extensión superficial de la cosa objeto de la propiedad y a la manifestación
de un estado posesorio ( STS 21 junio 1997 ).
Diferencias que muchas veces confirman lo que se acaba de señalar; esto es, la confusión, solapada, de la
acción de deslinde con la reivindicatoria, cuando, como indica la Sentencia del TS de 14-2-1994 , se reclama por
los actores el terreno discutido. Diferencias que pese a las afinidades que existen entre ambas acciones, son
evidentes: y es que mientras que en la acción de deslinde, prevalece la finalidad estrictamente individualizadora
del predio, fijando los linderos y buscando concretar unos derechos dominicales ya existentes, sobre una
porción de terreno incierta (mera cuestión de colindancia), la otra acción, la reivindicatoria, entraña, frente
a la que se acaba de comentar, la protección plena del derecho de dominio sobre una cosa, llevando en sí
una pretensión recuperatoria de una posesión (la inherente al derecho de propiedad) que es indebidamente
detentada por otro (estas diferencias se resaltan, en las Sentencias del TS de 11-7-1988 ; de 16-10-1990 ; y
de 27-1-1995 ). Lo que se termina de exponer enseña: Que, ha de prevalecer la acción reivindicatoria y no la
de deslinde, con independencia de quién sea el poseedor del predio o de una porción de él, cuando no existe
confusión de linderos, y se parte de unos perfectamente identificados, concretados (se citan en este sentido,
las Sentencias que se han expuesto hace escasas líneas, y las sentencias del TS de 18-4-1984 y de 6-7-1992 ).
Respecto de la acción reivindicatoria igualmente ejercitada, son requisitos necesarios para su ejercicio: A)
Dominio del actor: corresponde al actor probar su derecho cumplidamente, conforme a los principios generales
de la prueba, debiéndose basar en un título adquisitivo complementado por la tradición, conforme al Art. 609
del Código Civil ; título que no necesariamente habrá de ser escrito, sino que es admisible cualquier medio de
prueba y ni que decir tiene el especial papel que juega el artículo 38 de la Ley Hipotecaria al recoger el principio
de presunción de exactitud registral: "A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales
inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo"; la
prueba del dominio del actor es condición inexcusable de la acción declarativa de propiedad hasta el punto
de que el demandado debe ser absuelto si no se realiza la misma, aunque el mismo posea sin título alguno.
B) Identidad de la cosa: es precisa una perfecta descripción de la finca objeto de reclamación con aquella

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que aparece descrita o mencionada en los títulos del actor y en su caso del demandado. C) Posesión del
demandado: la posesión del demandado debe ser actual e indebida; actual porque de otro modo no se podría
ejecutar la sentencia estimatoria que en su día recayera; e indebida en cuanto que no tenga título que ampare
su posesión.
TERCERO .- Los motivos de recurso relativos a la errónea apreciación de la prueba documental, testifical
y pericial practicada con relación a la determinación del lindero existente entre las propiedades de actora
y demandado y, consiguientemente, si la porción de terreno litigiosa, cuya identificación geográfica no se
discute, está o no incluida en la finca propiedad del actor, esto es si es o no propiedad del mismo, han de ser
desestimados, por cuanto que todas las cuestiones suscitadas por la recurrente en su recurso, repetición de
las efectuadas en la instancia, fueron resueltas de manera explícita y razonada por la juzgadora de instancia
en la sentencia apelada, cuya fundamentación la Sala comparte, hace suya y da por reproducida a fin de evitar
repeticiones innecesarias.
En efecto, reconocida en el fundamento jurídico primero de la sentencia apelada la legitimación activa del
actor para el ejercicio por su parte de las acciones de deslinde y reivindicatorias instadas en la demanda (se
desestimó la excepción de falta de legitimación activa, pronunciamiento que no ha sido recurrido), respecto
de la pretendida errónea valoración de la prueba practicada, es sobradamente conocido que a las partes les
queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo
prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por
las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 ,
22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3
y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de
2002 y 3 de abril de 2003 , todo ello sin desconocer que es igualmente criterio jurisprudencial reiterado que los
Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los
inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda,
salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha
quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito
en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado,
revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o
parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la
misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió
(entre otras, SSTS de 4 de junio de 1993 y 7 de febrero de 1994 ), y también ha manifestado que, cuando la
apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio
en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su
propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1963 ).
CUARTO .- En el caso de autos, tras nuevo estudio de lo actuado a virtud de la facultad revisora que el recurso
de apelación otorga a este Tribunal ad quem, compartimos plenamente el criterio valorativo que de la prueba
practicada ha realizado la Juzgadora a quo, consignado en el cuarto fundamento jurídico de su resolución:
"Desestimada la excepción procesal formulada y partiendo de la doctrina jurisprudencial expuesta, en relación
al primero de los presupuestos comunes a ambas acciones relativo a la titularidad dominical de la finca, resulta
preciso que por los actores se acredite además de la titularidad de la finca registral que se afirma de su propiedad
(en el caso de autos finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Ronda) que dicha finca
incluye las 68,41 hectáreas que se afirman propiedad de los actores y ocupadas por el demandado consecuencia
de la fijación de linderos llevada a cabo en el año 2013 al ejecutar el Plan de Incendios aprobado por la Consejería
de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía.
De la valoración en conjunto de los medios de prueba aportados al procedimiento no cabe concluir que la finca
propiedad de los demandantes incluya las 68,41 hectáreas que se dicen ocupadas por el demandado. En la
demanda interpuesta los actores parten de una clara determinación de los puntos que delimitan su finca con
la del demandado, considerando que, si bien actualmente en la realidad física los linderos no se encuentran
bien fijados al haber sido alterados por el demandado al ejecutar el Plan de Incendios que tiene aprobado
por la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, tales linderos son claros y precisos y han de
fijarse conforme a los hitos indicados en la descripción registral que se aporta como documento número 3.
Considerando tales hitos señalados en la descripción registral de la finca, se afirma en el informe pericial
aportado por los demandantes como documento número 8 y elaborado por D. Jesús que "como resultado
de este levantamiento parcial y considerando las anteriores parcelas catastrales, la finca tiene una superficie
de 2.047,825 m2 (204,78 ha)". Tal medición, que incluye las 68,41 hectáreas que se afirman titularidad de los
actores, no puede estimarse correctamente realizada por cuanto tanto en el título de compraventa (doc. 2) como
en la descripción registral de la finca (doc. 3), que parten de la fijación de linderos conforme pretende el actor es

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la correcta, se indica una superficie de 170 hectáreas, 10 áreas y 22 centiáreas. La superficie de la finca indicada
en tales documentos está calculada partiendo de la fijación de la linde entre ambas propiedades conforme a lo
que pretende el actor, siendo incongruente afirmar que, no obstante discurrir la linde entre ambas propiedades
por donde indican tales documentos, la superficie real de ésta es 68,41 hectáreas superior a la reflejada en ellos.
Conforme a ello, no procede acoger las conclusiones alcanzadas en el informe pericial aportado por la parte
actora y en el que se sustenta su pretensión, destacándose además que expresó en el acto de la vista el Sr.
Jesús que para la fijación sobre el terreno de los hitos que conforman la linde descrita en los títulos indicados
por el actor y el consiguiente levantamiento topográfico acompañado, tomó en consideración el vallado que se
afirma en la demanda delimita ambas propiedades. En relación a dicho vallado, por el demandado se afirmó que
éste no se fijó como medio de delimitación de la finca del actor sino con posterioridad, dentro de la finca de
su propiedad, al objeto de evitar la entrada de animales a una zona que estaba siendo objeto de reforestación.
Ante tales contradicciones, habrá de valorarse la prueba practicada atendiendo a las reglas de distribución de la
carga de la prueba conforme a la cual corresponde al actor la carga de probar los extremos en los que se basa
su pretensión. Ninguna prueba se ha aportado por éste que permita acreditar que la colocación del vallado se
llevó a cabo por el Sr. Romeo y el anterior administrador de la sociedad demandada antes de su transmisión al
actual con el objeto de delimitar ambas propiedades, sin que tal conclusión pueda extraerse de las declaraciones
vertidas por los testigos. Al respecto, señaló de forma clara D. Teodulfo , hijo de la anterior propietaria de la finca
del demandado y que afirmó ser conocedor del lugar, que la citada valla no es la linde entre ambas propiedades
y que ésta se puso allí por una reforestación, indicando el actual administrador de la sociedad demandada, D.
Jose María , que hay otras vallas dentro de su propiedad, sin que ninguno de los testigos propuestos por la
actora y que depusieron en el acto de la vista indicasen de forma clara y precisa que el citado vallado tiene por
objeto delimitar ambas propiedades.
Por lo expuesto, no concurre el primero de los presupuestos necesarios para estimar las acciones de deslinde
y reivindicatoria, al no haberse probado por la actora la titularidad de la porción de terreno con una superficie
de 68,41 hectáreas que se dice ocupada por el demandado."
En definitiva se estima probado que se trata de fincas que se encuentran ya delimitadas en el terreno "no
siendo posible deslindar lo que ya está perfectamente delimitado sobre el terreno", partiendo de la base de
la superficie reivindicada, so pretexto de la alteración de linderos llevada a cabo por la demandada en el año
2013, no solo porque no tiene respaldo ni viene avalada por la extensa y precisa prueba documental aportada
sino todo lo contrario, pues: 1) la superficie de la finca del recurrente es de 170 hectáreas, según la descripción
de su propio titulo de propiedad y en ellas no se encuentran incluidas las 68,41 hectáreas ahora reclamadas;
2) el lindero oeste que separa las propiedades de actor y demandada no existe físicamente, pues los puntos
de referencia que se fijan en los títulos de propiedad, salvo el referente al mojón existente en el Puerto de la
Zorra, que marca los limites entre los términos municipales de Emma , han desaparecido o son confusos
(obsérvese que se habla de una cancha en la que hay un espino, de una piedra que existe en la Cañada de
Sevilla, de una chaparra, de unas piedras, o de un cancho desde donde se divisa el Tajo de la Chorrera).
Por tanto, la pretensión del recurrente de que se le reconozca que su finca pase de tener una superficie de
170 hectáreas a 238, y por ello que se le reconozca la titularidad de las 68,41 hectáreas discutidas, no puede
tener favorable acogida, no solo porque contradice lo que consta en el Registro de la Propiedad, sino también
en el Catastro, coincidente en dicho extremo con este, y en el Ayuntamiento y la Junta de Andalucía, que no
debe olvidarse con relación a la porción de terreno litigiosa siempre han considerado a la entidad demandada
propietaria de la misma, incluyéndola dentro de su Plan de Incendios, sin que por contra la incluyera dentro
de la propiedad del actor. La afirmación que realiza el recurrente en apoyo de su pretensión revocatoria de
que la linde de ambas propiedades la constituye una vallado existente, con base al informe pericial aportado y
testifical practicada, con la que pretende desvirtuar la concluyente prueba documental aportada y obrante en
autos a que se ha hecho mención, carece de toda base y fundamento cuando no solo consta que se instaló
con ocasión de llevarse a cabo una reforestación (testifical del Sr. Teodulfo , hijo de la anterior propietaria
de la finca) sino porque al respecto, especialmente respecto de la citada pericial, la Sala hace suyas las
consideraciones de la Juzgadora contenidas en el fundamento jurídico quinto de la sentencia apelada:
"Los actores, sin bien delimitan y localizan correctamente en su realidad física la porción de terreno reivindicada
a través del informe realizado por D. Jesús , no acreditan la titularidad de dicha superficie ni el hecho de que,
delimitada la línea divisoria de ambas propiedades conforme a los hitos indicados en la descripción de la finca
en el Registro de la Propiedad, éstos resulten coincidentes con los marcados en los planos contenidos en tal
informe en base a los cuales se reclama.
Se extrae tal conclusión atendiendo a lo ya expuesto en cuanto a la falta de precisión del informe pericial aportado
por los demandantes al tomar como elemento esencial para marcar tal línea divisoria el vallado existente que no
ha quedado acreditado estuviese fijado para delimitar ambas propiedades, así como al haber quedado probado

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que actualmente, y sobre el terreno, no son reconocibles los hitos que se indican en la descripción de la linde
entre ambas propiedades contenida en el documento número 3 aportado por la actora. No se ha probado la
realidad de tales hitos en la actualidad, sin que a tales efectos resultara suficiente la descripción realizada
en el acto de la vista por los testigos. Resultó inverosímil y carente de la suficiente precisión la declaración
prestada por D. Augusto , que indicó no trabajar en el lugar desde hace veinte años, desconociendo el modo
en el que se realizó la división de la finca matriz inicial propiedad de Dª. Milagros y de la que traen causa
las fincas propiedad de los litigantes. En los mismos términos y no obstante la claridad y objetividad con la
que depuso en el acto de la vista, la declaración de D. Clemente no puede servir de base para acreditar la
existencia en la actualidad y el carácter fácilmente reconocible de los hitos indicados para marcar la linde entre
ambas propiedades. Señaló que trabajó en la finca siendo dueña Dª. Milagros y con anterioridad a la venta
de ésta al padre del ahora demandante y, si bien indicó los linderos, éstos van referidos a la separación de la
finca matriz con las colindantes, desconociendo éste, tal y como indicó en el acto de la vista, las vicisitudes
relativas a la división real de la finca matriz, desconociendo el estado actual de éstas. Consecuencia de lo
anterior, con la salvedad del denominado Puerto de la Zorra que delimita las poblaciones de Emma , el resto
de hitos indicados en la descripción de la linde entre ambas propiedades a la que alude la actora y en la que se
basa el informe pericial aportado por ésta no resultan reconocibles en la actualidad y no pueden ser calificados
de puntos geográficos indubitados a tales efectos.
Finalmente, no concurre doble inmatriculación alguna de la porción de terreno que se afirma por la actora
ocupada por el demandado, no habiéndose acreditado tal y como se ha expuesto en la presente resolución, la
inmatriculación de ésta a favor de los actores. Resulta asimismo intrascendente a los efectos de las acciones
ejercitadas en el presente procedimiento el momento en el que accediera al Registro de la Propiedad el título
de propiedad de cada una de las partes."
Así, pues, teniendo en cuenta que en materia de carga de la prueba la jurisprudencia ha precisado de manera
reiterada al interpretar el derogado Art. 1214 del CC plasmado hoy en el Art. 217 de la LEC , que dicho precepto
no contiene norma valorativa de prueba y que sólo puede ser alegado como infringido en casación cuando se
acuse al juez de haber alterado indebidamente el onus probandi, es decir, invertido la carga que a cada parte
corresponde: el actor ha de probar los hechos normalmente constitutivos de su derecho y el demandado la de
los extintivos ( SS. TS. de 17-6-96 , 30-12-97 , 13-10-98 y 15-2-99 , entre otras muchas), se evidencia que cuando
menos el actor no acredito suficientemente el requisito de la titularidad de la finca reivindicada, en cuanto
que los títulos aportados no acreditan per se y a falta de otros datos dicha titularidad a los efectos de la
acción ejercitada, sino todo lo contrario, y porque la pericial y testifical practicadas a su instancia quedaron
contradichas por las demás pruebas presentadas, especialmente la documental a que se ha hecho mención.
Los motivos, pues, deben ser desestimados.
QUINTO . - La desestimación del recurso conlleva la condena del recurrente al pago de las costas causadas
en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC . Además, dicha parte perderá el depósito
constituido para recurrir.
Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

FALLAMOS
Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Ángel y Dª Carla contra la
sentencia dictada por el JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE RONDA, de fecha 2 de
enero de 2017 , en los Autos de Juicio Ordinario Nº 190/2015, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la
expresada resolución, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, que además perderá el depósito
constituido para recurrir
Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales
al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, estando constituido en
Audiencia Pública, de lo que doy fe.