SEMINARIO DE NEGOCIO

JURÍDICO Y CONTRATO
 LOS TERCEROS
Cesión de posición contractual (a1435 y ss.)
Es un contrato trilateral de mutación sucesiva, subjetiva, a título particular e
inter vivos. Es trilateral pues se necesita del consentimiento de los 3 sujetos:
cedente, cedido y cesionario.

Tanto el cedente como el cesionario tienen la carga de comunicar al

cedido del acuerdo de cesión celebrado entre ellos.

El contrato se forma con la conformidad que presta el cedido. El cesionario

es parte de la relación contractual originaria con efectos inmediatos.
Esto es, desde la fecha de aceptación en caso sea ésta simultánea o
posterior, o
Desde que el acuerdo entre cedente y cesionario es comunicado al
cedido, en caso éste hubiera proporcionado su conformidad
previamente.
Cesión de contrato
CESION DE POSICION CONTRACTUAL ES
DISTINTA A LA CESION DE DERECHOS
La cesión de créditos es la transmisión de una situación
jurídica activa, la situación de cobro de un crédito
(posición de acreedor), no estoy la posición de parte
prestamista, obligaciones. La contraparte no tiene que
aceptar, no tiene ese derecho, en cambio en la cesión
el cesionario debe aceptar.
El cedente dispone su status de parte, no solo de
créditos sino situaciones activas y pasivas (derechos
potestativos, sujeciones, expectativas, cargas,
actuaciones de potenciales remedios). El cesionario
asume la relación jurídica contractual.
Principio de relatividad: podría ir en contra
de este?
Decía que solo tenía efecto entre las partes, como
puede afectar a terceros.
Prestación a cargo del promitente
Puede asumir a su cargo una obligación de dar, hacer
o no hacer. Ej: La central hidroeléctrica que abastece
de energía a un tercero.
Puede tener efecto de garantía (carta fianza)
Asunción de un riesgo o prestar una garantía
(seguradora)
Etc.
Interés del estipulante
El CC el estipulante al cierre del contrato con el promitente tenga un interés propio en
lograr que el tercero se beneficie. 2 intereses distintos
1. Según su pertenencia:
Algunos dicen que este interés debe formar parte de la causa del contrato.
Otros dicen que ese interés es la causa de la atribución patrimonial, hacia la esfera
del tercero.
En si, la cláusula a favor de tercero no tiene causa, esta se reconstruye en función
económica del contrato en si. El interés no es la causa del contrato que depende
del tipo e intereses. El interés es la justificación jurídica del desplazamiento
patrimonial de la esfera del promitente al tercero.
2. Según su entidad
Puede tener un interés patrimonial, en obtener lucro y es suficiente para que el
contrato sea válido. Ej: la vinculada es un tercero pero la matriz paga, es un interés
patrimonial en organizar mejor los recursos para obtener ganancias centralizadas.
Puede ser un interés moral.
2. Contrato a favor de Tercero (a1457 y ss.)
Para determinar la estructura del contrato y cuándo el tercero
adquiere el beneficio (derecho de prestación) existen 3 teorías:

Es un contrato trilateral (modelo francés): Teoría sostenida en

nuestro medio por Manuel DE LA PUENTE. Refiere que el contrato
no sólo necesita del acuerdo entre el estipulante y promitente,
sino también la aceptación del tercero.
La aceptación sería un elemento constitutivo del contrato, ante su
ausencia el contrato sería nulo.
El tercero formaría parte de la estructura del contrato, sería parte.
El tercero recibiría el beneficio desde que acepta.

Teoría basada en el principio de relatividad de los contratos. Como

los efectos deben recaen en el tercero, ya no sería tal, sino que
sería parte.
Es un contrato bilateral (eficacia de beneficio sin
aceptación): Teoría sostenida en nuestro medio por
Hugo FORNO. Lo concibe como un contrato bilateral
entre el estipulante y el promitente.
El tercero adquiere automáticamente el beneficio
desde el contrato celebrado entre el estipulante y
promitente, pero podrá renunciar a él luego de
celebrado el contrato.
Teoría basada en el principio de prevención de la
lesión patrimonial injusta: los efectos no pueden
afectar a terceros salvo que sean beneficiosos y que
ellos tengan derecho a renunciar a los mismos.
Es un contrato bilateral (eficacia de beneficio
con aceptación): Teoría sostenida por G. B FERRI.
Refiere que el tercero no recibe un derecho
directo a la prestación, sino el derecho
potestativo de poder decidir entre aceptar o
rechazar el beneficio pactado a su favor.
Una vez que acepta, adquiere el derecho a la
prestación.
Esta teoría es la que, se acoge en nuestro
ordenamiento: artículo 1458 CC.
Contrato a favor de Tercero (a1457 y ss.)
El tercero no es parte, ni formal ni sustancial. En
consecuencia, no puede, por ejemplo, resolver ni desistirse
del contrato. El tercero sólo tiene derecho a exigir la
prestación (a1461).
La ausencia de interés propio del estipulante, se constituiría
una ausencia de causa. Dicho contrato sería inexistente, por
aplicación analógica del a1359.
El estipulante tiene el derecho a la sustitución sólo si se ha
pactado, pero el CC no señala hasta cuándo puede
ejercerse. Dependerá de las circunstancias si es posible
ejercer dicho derecho después de que el tercero haya
aceptado, caso en el cual dicho ejercicio debería estar
fundamentado.
 El estipulante, sin necesidad de haberse pactado,
tiene el derecho a la modificación, y a la revocación.
Estos derechos sólo pueden ejercerse antes de la
aceptación (a1464).
Si bien el tercero tiene derecho a la exigibilidad, ello
no lo hace acreedor. Hay dos relaciones obligatorias:
una entre el estipulante y el promitente.
una segunda entre el promitente y el tercero.
Excepción (a1469). Es un contraderecho y pertenece
al derecho sustancial. Ejemplo: Retención del
arrendatario del bien cuando no se le paga mejoras
que ha realizado.
 Es un contrato bilateral (eficacia de
beneficio con aceptación)
Será necesario que el tercero haga conocer al estipulante y al
promitente su voluntad de hacer uso de ese derecho (no es tan
directa e inmediatamente) – Teoría del derecho potestativo.
Se puede interpretar de lo que surge directa e inmediatamente en la
esfera jurídica del tercero no es la prestación sino un derecho
potestativo. Como en la oferta.
El contenido del derecho potestativo es decidir si incorpora o no la
prestación.
La aceptación del tercero: No es la aceptación de la oferta,
aceptación de un efecto jurídico por lo que no genera un nuevo
contrato.
Es un negocio unilateral recepticio de autoría del tercero.
Puede ser previa al contrato entre promitente y estipulante ( 1458)
Debe ser comunicada al promitente y al estipulante.
 Contrato a favor de Tercero
Ejemplos de contrato a favor de tercero: contrato de
seguro, contrato de renta vitalicia.
Ver: a1464-1469 y 1426.
En el Common law no se acepta el contrato a favor de
tercero.
Ver: a1294 de la Propuesta de Modernización española.
Ver: a72-74 del Anteproyecto del Código Europeo de los
Contratos, de GANDOLFFI.
3. Contrato con promesa de la obligación
o del hecho de un tercero (a1470 y ss.)

Contrato en el que una parte –el

promitente-: (i) promete que el tercero hará
algo o (ii) se obliga a que el tercero haga
algo. Dependiendo de cómo las partes
hayan pactado, podrán verificarse
cualquiera de las 2 variantes que veremos
a continuación.
1. El promitente promete (promesa) que el
tercero realizará alguna acción.
En la presente hipótesis, el promitente asume el riesgo del
hecho de un tercero. En caso el tercero no realice la
acción prometida, el promitente pagará una
indemnización por el riesgo asumido.
Esta hipótesis funciona como la ASUNCIÓN DE UN RIESGO,
insertándose en la Teoría de la INDEMNIZACIÓN.
Po tanto, no hay ninguna causal de liberación-
exoneración.
En este caso, lo adecuado es que se pacte previamente
el monto indemnizatorio.
 2. El promitente se obliga (obligación) a
que el tercero realice alguna acción.
El promitente asume una obligación frente al estipulante, por lo que la
extensión de su responsabilidad dependerá del tipo de obligación
pactada.
Esta hipótesis se inserta en el sistema de RESPONSABILIDAD CIVIL, y por
tanto, se rige por sus reglas.
Lo que eventualmente se tenga que pagar será un resarcimiento.

1. Obligación de medios.
El promitente se obliga a hacer todo lo posible, diligentemente, para
que el tercero cumpla el hecho.
Si el tercero no cumple con el hecho el promitente podrá exonerarse
de responsabilidad si logra probar que cumplió con la diligencia
debida. La prueba del daño corresponde al estipulante.
Liberación: diligencia (a1314).
 2. Obligación de resultado.
El promitente se obliga incondicionalmente a un resultado: el hecho
de un tercero.
Sólo podrá exonerarse de responsabilidad si acredita que medió una
causa no imputable: hecho fortuito o de fuerza mayor. El estipulante no
tiene que probar el daño.
Liberación: causa no imputable.

En el caso de la obligación, debe pactarse una cláusula penal.

a1471: Se refiere a un resarcimiento.
a1472: Se refiere a una indemnización y en vez de “puede”, debemos
entender: debe.
Ejemplo de Roppo: El vendedor le promete al comprador que el
arrendatario va a desocupar el bien.
 4. Contrato por Persona a nombrar (a1473
y ss.)
Para explicar la presente figura existen tres posturas en
doctrina:

Teoría de la representación. En la celebración de un

contrato por persona a nombrar el estipulante es, en
realidad, un representante del tercero. La aceptación
sería la ratificación.
Teoría de la condición suspensiva. Los efectos del
contrato por persona a nombrar están suspendidos al
nombramiento y aceptación del tercero. ESTA TESIS NO ES
ACEPTABLE pues el contrato es eficaz desde el comienzo,
por ello es que se puede efectuar el nombramiento.
 Teoría del plazo de caducidad o condición resolutoria
de la cláusula de nombramiento. En realidad, hay dos
contratos: uno entre estipulante y promitente, y
cuando el tercero acepte, se formará un segundo
contrato entre el tercero y el promitente.
Este tercero no es parte, ni formal ni sustancial, hasta que
acepte. El contrato es válido y eficaz, la cláusula por la
que se permite nombrar está sujeta a la condición
resolutoria de la no verificación del nombramiento. Ésta
es la postura es la que más se adapta a la regulación
otorgada en nuestro ordenamiento.
Las condiciones para que el tercero sustituya al estipulante son las
siguientes:
Nombramiento.
Aceptación del nombramiento por parte del tercero (a1474).
Comunicación del nombramiento y aceptación al promitente en un
plazo no mayor a 20 días contados a partir de la celebración del
contrato (a1474).
Formalidad del nombramiento y aceptación debe ser la misma que
la utilizada para el contrato inicial (a1475). Se trata de una
formalidad obligatoria sin sanción de nulidad, por lo que la sanción
será la ineficacia.

El nombramiento tiene efecto retroactivo: el tercero se incorpora al

contrato con efecto desde momento de la celebración. Sin embargo,
de no cumplirse con alguna de estas condiciones, se produce la
ineficacia del nombramiento y, por tanto, la vinculación definitiva entre
el estipulante y el promitente (a1476, en concordancia con el 1474.).
Utilidad práctica de la figura: hay una transferencia, no dos, de modo que
se evita la doble imposición tributaria.
El derecho de nombramiento es un derecho potestativo. Es eficaz o ineficaz,
dependiendo de si ha cumplido con los requisitos. El derecho de
nombramiento puede estar en una o ambas partes.
Hay una indeterminación parcial de sujetos.
No es aplicable esta forma de contrato a los contratos intuito personae,
como el contrato de fianza (a1868).
El plazo de 20 días es imperativo. Ello es criticable, porque es corto.
El CC no establece si antes del nombramiento se puede ejecutar alguna
prestación. El tema está abierto.
Ver: a70-71 del Anteproyecto del Código Europeo.
5. Subcontratación (a1692, 1734, 1772 y
1817)
Características:
La existencia de dos contratos: contrato base y
subcontrato, pertenecientes a un mismo tipo
contractual.
La parte que celebra el subcontrato asume en él la
posición jurídica inversa a la que asume en el contrato
base.

Hay una dependencia estructural y funcional. El contrato

base es principal y el subcontrato es accesorio al
contrato base. Todas las mutaciones jurídicas del contrato
afectarán al subcontrato: si el contrato base se declara
nulo, también lo será el subcontrato. “Lo accesorio sigue
la suerte de lo principal”.
El Código Civil ha regulado varias modalidades típicas de subcontratación:
El subcomodato.
Es necesaria la autorización escrita del comodante, bajo sanción de nulidad (a1734).
El subdepósito.
Se requiere la autorización escrita del depositante, bajo sanción de nulidad (a1817).
El subarrendamiento.
Debemos analizar los a 1681.9 (obligación de no subarrendar), 1692 (necesidad de autorización
escrita) y 1697.4 (derecho de desistimiento del arrendamiento). Apreciamos que la autorización escrita
(“asentimiento escrito”) está regulada como una obligación. Y como sanción ante la falta de
autorización, surge en el arrendador la posibilidad de desistirse del arrendamiento.
El subcontrato de obra.
Ver a1772. No se encuentra regulada expresamente la sanción del ordenamiento ante la ausencia de
autorización del comitente. Por ende, ante una laguna, se debe de aplicar la analogía: en la medida
en que el subcontrato de obra es semejante al subarrendamiento, la sanción por falta de autorización
escrita será la aparición de la posibilidad del comitente de DESISTIRSE del contrato de obra.
Modelo francés: Resolución (a1428), mecanismo ejercido ante el órgano jurisdiccional para extinguir
un contrato.
Modelo alemán: Desistimiento. Es un derecho de terminación unilateral del contrato, de modo
extrajudicial y extra arbitral. Es operado por las propias partes. La “resolución por intimación” y la
“cláusula resolutoria expresa” son técnicamente desistimientos.
 RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

Rudolf Von Jhering

El estudio de la Responsabilidad Precontractual nace con Jhering y
su libro en 1860 “ Culpa in contrahendo, culpa en la conclusión
de un contrato - oder nicht zum perfecton gelangten vertragen”.
Estudia el supuesto de conocimiento de causal de nulidad por una
parte. Surgirá responsabilidad contractual atendiendo al lucro
cesante.
MEDINA ALCOZ señala que “El profesor alemán puso de manifiesto
que su construcción no era del todo original, porque el Código
Civil prusiano de 1794 estatuía, para la fase preparatoria, los
mismos deberes que en la fase de cumplimiento”.
En cuanto al derecho romano, Jhering encuentra el sustento de su
teoría, en la venta de extra commercium y de herencia inexistente.
La primera figura es res tá regulada en el libro tercero, título XXIII,
numeral 5 de las Instituciones de Justiniano, que establece: “El que
compra a sabiendas objetos sagrados, religiosos o públicos (…).
Por otro lado, con el fin de explicar su teoría, JHERING plantea
varios ejemplos:
“el caso de una persona que le pide a un amigo que compre
¼ de caja de puros; pero el amigo se confunde y le pide al
comerciante 4 cajas de puros.
Se encarga, por telegrama, vender acciones, pero por error en
la transmisión del telegrama, se indica comprar.
Se solicitó el envío de 100 libras de un producto determinado y
que al confundir el signo de libra con el del quintal, recibió una
cantidad muy superior a la pedida.
El autor señala que en estos casos, los contratos son nulos por
adolecer de un error; pero, también se pregunta si “¿la parte
que ha cometido el error no responde de algún modo frente a
la otra por los gastos ocasionados a esta por su propia culpa?”;
es decir, sostiene que no basta con una declaración de
nulidad –como en el derecho romano– sino que es necesaria
una acción resarcitoria.
 RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

Gabrielle Faggella (italiano, influye en Francia)

1906. Estudia el supuesto de ruptura injustificada de las tratativas. Surgirá
responsabilidad extracontractual atendiendo al daño emergente.
Otra hipótesis es la patología en la representación.
 RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

Gabrielle Faggella (italiano, influye en Francia)

Respecto al supuesto de ruptura injustificada de las tratativas,
las partes, al entrar en negociaciones, pueden o no
establecer convenciones especiales sobre el resarcimiento
de los posibles perjuicios.
Si éstas existen, y se produce la ruptura de las
conversaciones, la responsabilidad se determinará según las
reglas establecidas en ellas.
En el supuesto que dichos acuerdos no existan, es necesario
determinar las razones que originan el rompimiento de las
negociaciones, con el fin de establecer si se debe
indemnizar o no a la parte perjudicada.
 RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

El Código Civil italiano (de 1942), contempla dos

disposiciones atinentes a la materia, los artículos 1337 y 1338,
que disponen:
“Artículo 1337: Tratos preparatorios y responsabilidad
precontractual. Las partes en el desarrollo de los tratos
preparatorios y en la formación del contrato deben
comportarse según la buena fe.”

“ Artículo 1338: Conocimiento de la causa de invalidez. La parte

que, conociendo o debiendo conocer la existencia de una
causa de invalidez del contrato, no ha dado noticia de ello a la
otra parte es tenida de resarcir el daño que esta ha sufrido por
haber confiado, sin su culpa, en la validez del contrato.”
 RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
Sistema francés
En Francia se utiliza como fundamento el abuso del derecho (derecho
de libertad de contratar), determinando como consecuencia
responsabilidad extracontractual.
Sistema alemán: Hay dos momentos:
Primer momento
Debido a que la Responsabilidad extracontractual es típica en el BGB, se
tiene como consecuencia la responsabilidad contractual.
Segundo momento: Deber de protección en sede precontractual
Se tiene como fundamento el deber de protección en sede
precontractual, el cual implica una obligación sin prestación.
A través de la cláusula normativa general de la buena fe, el deber de
protección en sede precontractual proviene del contacto social.
Es un deber accesorio a la buena fe y autónomo.
 ¿Cómo se regula la responsabilidad
precontractual en el Perú?
Críticas a los antecedentes:
No debe limitarse a las hipótesis de contratos inválidos (culpa in
contrahendo)
Puede existir responsabilidad sin culpa
Es un absurdo lógico derivar una acción contractual de un contrato nulo

Common Law
La regla en el Common Law es no resarcir los costos incurridos por las
partes durante la etapa de negociaciones.
Cortes americanas han sido reacias a reconocer deber general de
buena fe (fair dealing).
Excepciones: preliminary agreements, promissory estoppel,
misrepresentation, enriquecimiento sin causa.
Resarcimiento del daño a la confianza.
INTERÉS POSITIVO

El vendedor tendrá derecho a pedir, en virtud del

interés positivo, todo lo que habría obtenido de
haberse ejecutado el contrato, es decir, la diferencia
de precio entre el valor de la cosa vendida y el
precio de la venta. Así, en virtud de tal interés positivo,
aunque dicho contrato se declare nulo y por ende
no pueda ejecutarse, el vendedor, además de
recuperar las cosas que había entregado al
comprador, tiene derecho a retener el mayor valor
pagado por el comprador
 PRINCIPIOS DE UNIDROIT: ¿Qué es la
ruptura injustificada de tratativas?

Negociaciones de Mala Fe:

(1) Las partes tienen plena libertad para negociar los
términos de un contrato y no son responsables por el
fracaso en alcanzar un acuerdo.
(2) Sin embargo, la parte que negocia o interrumpe las
negociaciones de mala fe es responsable por los daños y
perjuicios causados a la otra parte.
(3) En particular, se considera mala fe que una parte entre
en o continúe negociaciones cuando al mismo tiempo
tiene la intención de no llegar a un acuerdo.
La autonomía privada tiene como expresiones:
a)Libertad de contratar (de decidir si contratan o no y
con quién lo hacen ) es el punto de partida la
responsabilidad precontractual, porque como escoges
a la persona con que sigues tratativas, también permite
apartarme cuando quiera, los costos en que incurre la
victima son sus riesgos.
Sin embargo, esta libertad se ve limitada cuando
generas en ella confianza legítima de que va a
proseguir la tratativa hasta arribar en un acuerdo (ya se
tiene un borrador conciso).
No se puede salir de las tratativas sin una razón que no
involucre CULPA. Si lo hace debe resarcir daños y
perjuicios.
¿Qué es la ruptura justificada de tratativas?

Es tener una razón objetiva para no contratar.

Ej: En reconocimiento del tiempo que invirtió se le da la

oportunidad a la otra parte de mejorar su propuesta ya
que otro proveedor me ha ofrecido algo mejor y deseo
ahora contratar con el otro debido a las utilidades.

La ruptura no sería injustificada si cumplo con

INFORMAR al primer proveedor, y no se resarciría el
daño y perjuicio pues no todo costo en el que incurre
la víctima es daño resarcible.
 DEBER DE INFORMACIÓN DE LA BUENA FE
OBJETIVA
Cuando se viola el deber de revelación de información relevante:
La relacionada la invalidez, ineficacia (total o parcial) o inutilidad del
contrato
Composición y peligrosidad del objeto del contrato
Vicios de la cosa
Relaciones de parentesco, vinculación y amistad entre partes y terceros

¿Qué información no es necesario revelar?

En el contrato por persona a nombrar, se puede ocultar la identidad de la
parte (el tercero) sin quebrantar el deber de buena fe objetivo.
Tampoco se debe revelar los motivos o conveniencia económica por lo
cual se realiza el contrato (Ej: que se busca hacer con un bien comprado).
¿Qué es el deber precontractual de información?
Derecho a acceder a información oportuna, suficiente,
veraz y fácilmente accesible, relevante para tomar una
decisión o realizar una elección de consumo que se
ajuste a sus intereses.

¿Qué es el deber precontractual de secreto?

No difusión de información obtenida a causa (y no solo
con ocasión) de las tratativas y cuyo conocimiento por
terceros podría ser perjudicial.
Violación del secreto profesional, laboral, industrial.
Revelación de la situación económica de la contraparte.