Responsabilidad Pizarro

RESPONSABILIDAD CIVIL
CARLOS PIZARRO WILSON
UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES
Profesor: Carlos Pizarro Wilson
Ayudante: Nicolás Montes Serrano
8/3/19
Vamos a comenzar con esta sesión dando cuenta de algunos aspectos históricos de la
responsabilidad civil, en lo fundamental extracontractual, que se va a relacionar en lo esencial
con los elementos mismos de la responsabilidad civil para que se configure la obligación de
indemnización.
Como primer antecedente uno debiera entender que en el Derecho Romano no existía una
configuración del régimen de la responsabilidad civil, ni siquiera cercano a como lo
entendemos hoy, lo que más se cita usualmente es la lex aquilia, donde se establecían ciertos
o determinados hechos que configuraban una especie de responsabilidad, sin embargo, lo que
caracteriza al Derecho Romano en relación a la responsabilidad es la falta de independencia
o autonomía de lo que hoy entendemos como responsabilidad civil; en definitiva existía
una confusión o por lo menos no se daba la separabilidad entre por un lado lo que es la
responsabilidad penal y lo que es la responsabilidad civil, tal como ocurre hoy en día. Sin
embargo, ya con bastante posterioridad a la época del Derecho Romano, quizás lo que más
queda de éste o quizás lo único que permanece es que a la responsabilidad civil
extracontractual también se denomina a nivel doctrinario responsabilidad aquiliana.
Varios siglos con posterioridad y de manera más fundamentada, va a comenzar una

penetración de la religiosidad de la responsabilidad, particularmente de la religión católica,
la cual va a influir de manera significativa en la obra del autor Jean Domat, quien va a
elaborar un texto fundamental que en la traducción debiera leerse “Las leyes civiles según el
orden natural”, ese es el nombre del texto, un tratado de derecho, que realiza en homenaje al
rey francés, donde, y esto es lo que importa, va a establecer, podríamos decir por primera
vez, aunque hay ciertas influencias iusnaturalistas que circundaron este proceso, lo que
denominamos un principio general de responsabilidad por culpa, ese texto se va a
establecer como un principio o como una regla que “quién causa con culpa o dolo un daño a
otro debe repararlo”; de donde aflora evidentemente una justificación desde la perspectiva
de la justicia correctiva: quién altera en definitiva una situación o estado de hecho, pudiendo
calificarse su conducta como culpable, va a estar obligado a reparar, a indemnizar, a corregir
esa situación.
Ese principio que hoy en día parece tan banal fue un paso gigantesco en lo que es la teoría de
la responsabilidad civil, por un lado, porque va a alcanzar la autonomía o independencia de
la responsabilidad penal, es decir, va a haber responsabilidad civil haya o no haya
responsabilidad penal, puesto que basta con que se verifique la hipótesis de que un sujeto
con culpa o dolo cause daño a otro para que esté obligado a reparar. Y, por otro lado, se
va a despercudir en definitiva la teoría de la responsabilidad civil de la necesidad de la
tipicidad de ciertas conductas, es decir, de conductas específicas que deban calificarse como
ilícitos civiles para que esos acarreen responsabilidad, sino que existirá un principio general
a partir del cual los jueces van a ir estableciendo distintas hipótesis de responsabilidad civil
en la práctica, pero no es necesario que este tipificada una conducta especifica que lesione
a otro sujeto con culpa o dolo para que estemos en presencia de responsabilidad civil,
lo cual va a marcar una diferencia, más o menos radical, en la historia, aunque con una
importante atenuación en la actualidad, entre el sistema continental europeo que va a arrastrar
luego todo lo que es Latinoamérica y parte de África, y el sistema del Common Law, donde
efectivamente a diferencia de lo que ocurre en el derecho continental (salvo en del derecho
alemán, en donde existen ciertos tipos abiertos de ilícitos civiles) no habrá un principio
general, sino que habrá una idea de responsabilidad que es en definitiva lo que para nosotros
es responsabilidad civil, pero que existen distintas hipótesis de responsabilidad civil. Pero
esto se ha atenuado, porque las distintas hipótesis en definitiva y la fundamental en Inglaterra
por negligencia han ido adquiriendo una amplitud que hoy en día puede mirarse como un
principio de responsabilidad en base a la negligencia, ya no existe ese carácter tan estricto
que requería que estuviera tipificado.
De manera tal que la obra de Domat va a dar ese paso capital en la responsabilidad civil
puesto que, por un lado, constituye la separabilidad de la responsabilidad penal, es decir, la
responsabilidad civil alcanza una autonomía como hipótesis que habilite a la
indemnización de perjuicios, y por otro lado, existe ese principio general de
responsabilidad, el cual los jueces van a aplicar al caso concreto para determinar si
efectivamente se verifican o no las condiciones de la responsabilidad civil.
Y bueno, tal como se indicó anteriormente, en esta evolución influyó la iglesia católica, sobre
todo en Jean Domat, quien era una persona muy católica. Esto debemos considerarlo por un
elemento de la responsabilidad civil que es la culpa. La culpa, en el origen de la
responsabilidad civil, como un elemento necesario del principio general de responsabilidad,
va a tener una mirada subjetiva y relacionada con lo que podríamos entender como el pecado.
En definitiva, la responsabilidad civil en su origen tiene una función más bien de castigo por
el pecado cometido, es decir, la mirada está más bien en los albores de la responsabilidad
cuando alcanza su autonomía e inicia su historia en la idea de que un sujeto ha cometido un
acto pecaminoso, una culpa, que lleva a que sea sancionado con la obligación de indemnizar,
y entonces ahí está involucrada, evidentemente, toda la noción religiosa del pecado para la
comprensión, en sus inicios, de la responsabilidad civil. Todo eso hoy en día no es más que
letra muerta, ya veremos más adelante como la noción de culpa hoy en día se entiende de una
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manera más bien abstracta y objetiva, desprendida de la conciencia del sujeto, de la

intencionalidad o de la representación que tenga el mismo, sino que más bien se traduce en
un ejercicio comparativo entre aquello que representa cómo el sujeto debía comportarse, es
decir, cuál era la conducta exigible según las circunstancia del caso, es decir, el deber ser
respecto de ese sujeto en particular, la conducta deseable desde el punto de vista social que
debe llevar a cabo esa persona jurídica, moral o natural, y aquella en concreto que llevó a
cabo. Entonces ese test, ese ejercicio de comparación entre lo que debió ser y aquello que
ejecutó efectivamente el sujeto, la conducta en concreto, pero considerando las circunstancias
del caso, por ejemplo, el nivel de infraestructura que existía, las circunstancias de urgencia o
no en el caso concreto y otras que se pueden dar en el caso específico, van a lograr que el
juez determine, mediante un juicio abstracto, comparativo, determinar si existe o no culpa.
Hoy en día aseveramos que la culpa que recoge la responsabilidad civil es una culpa objetiva,
porque pone la atención en la conducta del sujeto desprendida de la conciencia, del
pensamiento o de la subjetividad del victimario, pone la atención en aquella conducta
abstracta o ideal que debería haber llevado a cabo.
Y entonces, ese ejercicio lleva también a determinar no solo que la culpa en la

responsabilidad civil la entendemos como una culpa objetiva, sino que también, al mismo
tiempo, la apreciación de la culpa no es en concreto, porque no me interiorizo en el sujeto
(en su conciencia), sino que es una apreciación en abstracto, porque requiere esta
comparación. Si uno pudiera hacer un símil con algo que ustedes ya conocen, sin duda que
saltaría a la luz la forma en que nosotros determinamos si un sujeto se ha comportado o no
conforme a la buena fe, en el caso de ésta también el juez tiene que establecer una conducta
que es ajustada a la buena fe y luego mira cual es la conducta del sujeto, y esa comparación
da lugar a determinar si hay o no infracción a la buena fe, en este caso también se habla de
buena fe objetiva o tradicionalmente se habló de buena fe objetiva para diferenciarla de la
buena fe o mala fe en el ámbito posesorio conforme a los Artículos 706 y 707 del Código
Civil o aquella relativa al Artículo 1490 de la acción resolutoria y sus efectos respecto de
terceros tratándose de bienes muebles; sin perjuicio de que Peñailillo y en gran medida
también en un artículo de Guzmán Brito, relativizaba esta diferencia entre la buena fe objetiva
y subjetiva. Como podemos ver el derecho civil recurre a unos mismos mecanismos de
dogmática, de análisis, para efectos de determinar en el caso de la culpa y de la buena fe.
El principio general lo recoge el Código Civil francés. En nuestro caso, por un lado, el
Artículo 1437 reconoce los delitos y cuasidelitos como fuente de obligaciones, entendiendo,
en principio, que los delitos y cuasidelitos corresponden a los ilícitos civiles, es decir, cuando
se ocasiona un daño a otro con dolo o culpa sin que exista contrato. Lo mismo reconoce
el Artículo 2284 que también refiere a las fuentes de las obligaciones. Pero sin duda es el Art.
2314 y el Art. 2329 donde podemos considerar que nuestro código civil afirma el principio
general de responsabilidad. Digo en principio porque el Art. 2314 ha recibido una doble
interpretación. Por un lado, se entiende de manera sencilla que reconoce el principio general
de responsabilidad, que también se le denomina neminem laedere, puesto que el Art. 2314
nos indica que cuando se ha cometido un delito o cuasidelito deberá indemnizarse, con lo
cual uno ahí reconocería el principio general de responsabilidad, entendiendo las expresiones
delito y cuasidelito respectivamente como dolo y culpa, en definitiva, cuando un sujeto con
dolo o culpa ha causado un daño a otro deberá indemnizarlo. Pero además el Art. 2314
se refiere a la pena, es decir, alude sin perjuicio de la pena habrá lugar a la indemnización,
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refiriéndose al delito o cuasidelito. Entonces, una forma de entenderlo es que ahí está el
reconocimiento del principio general de responsabilidad, que es como tradicionalmente se ha
tratado el precepto, pero otra forma es entender que ahí está el reconocimiento de la relación
entre la responsabilidad penal y la responsabilidad civil, puesto que la responsabilidad civil
va a derivar sin perjuicio de la pena ¿cuál pena? aquella que corresponde al delito o
cuasidelito, pero ahora entendiéndolo en su naturaleza penal.
Y en cambio, para esta segunda versión se reconoce ahí en el Artículo 2314 una
responsabilidad civil accesoria a la penal; el Artículo 2329 aseveraría el efectivo principio
general de responsabilidad civil, es decir, la responsabilidad civil autónoma. Sin que sea
necesario por consiguiente que esté acreditada una responsabilidad para que se derive en la
responsabilidad civil. Esta forma de entenderlo, que es la propuesta por el profesor Javier
Barrientos, desecha la interpretación que veremos mas adelante del Artículo 2329 como una
hipótesis de “presunción de culpa por actividades riesgosas o peligrosas”, que es una posición
doctrinal con una repercusión mas bien marginal en la jurisprudencia que entiende el Artículo
2329 como una hipótesis de responsabilidad por el hecho propio, es decir, que se responde
por la propia conducta o actividad pero en el evento que esas actividad pueda calificarse de
riesgosa o peligrosa, ya sea por la magnitud del daño que puede generar aunque no sea
frecuente, por ejemplo un daño en materia de energía eléctrica o energía nuclear donde
normalmente no hay accidentes en esa área pero si los hay es frecuente que la magnitud del
daño sea relevante. O que, en cambio, se trate de una actividad riesgosa por la frecuencia de
los accidentes como por ejemplo en materia de tránsito, donde sabemos que mueren entre
6000 y 8000 personas anualmente por accidentes de tránsito, sabemos que es riesgoso
conducir.
Entonces, bajo ese prisma, bajo esa calificación de una actividad como riesgosa o peligrosa,
esta interpretación doctrinal (que plantea originariamente el profesor Carlos Ducci en los
años 30 seguido por Alessandri en los años 40 y que retoma Barros con ciertos matices en la
década del 2000, la cual desarrollaremos más adelante con detalle) va a entender que por el
hecho de que se trate o que se pueda calificar la actividad como peligrosa y se haya verificado
un daño vamos a presumir que la conducta de quién organiza o administra aquella actividad
es culpable y, por ende, la carga probatoria se va a invertir, y será aquel que organiza o
administra la actividad peligrosa quién tendrá que revertir esa presunción acreditando la
prueba liberatoria que será la prueba de la diligencia. Esa posición doctrinal se hecha por
tierra con la interpretación que propone Barrientos, a la cual ya aludía, al entender que el Art.
2314 establece una responsabilidad civil accesoria a la penal y, en cambio, el Art. 2329
reconoce el principio general y la autonomía de la responsabilidad civil respecto de la
responsabilidad penal, y nada tendría que venir acá a hacer el desarrollo de la actividad
peligrosa como un elemento para invertir la cargar probatoria y establecer la culpa presunta
en contra de quién gestiona o administra una actividad de esa naturaleza, ya sea por la
magnitud de los daños aunque sean poco frecuentes o por la frecuencia de los accidentes
como es el caso de los accidentes de tránsito.
El Artículo 2314 es una regla que refiere, por un lado, a la indemnización en el caso que haya
un delito o cuasidelito. Una primera interpretación es entender que ahí hay un reconocimiento
del principio general que es quién causa un daño, entendiendo el delito como dolo o por dolo
y el cuasidelito como culpa o con culpa, el que causa un daño con dolo o culpa debe en
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definitiva estar obligado a indemnizar. Es algo sencillo, y el Art. 2314 reconocería nada más
que ese principio de indemnizar cuando uno causa algo daño con dolo o culpa. Y el Artículo
2329, según esta primera visión, vendría simplemente a reiterar ese principio general de
responsabilidad. Una segunda visión, sin embargo, entiende que el Art. 2314 establece una
responsabilidad civil accesoria a la penal lo cual se puede desprender del texto pues dice
que habrá indemnización por el delito o cuasidelito independiente de la pena que
corresponda por ese delito o cuasidelito. Por lo tanto, si esta aludiendo a la pena esta
entonces refiriéndose a que no solo hay indemnización, sino que también pena, y ahí lo que
dice Barrientos es que si en el artículo habla de pena debe entenderse en alusión a la
responsabilidad penal. Es decir, sin perjuicio de la pena, porque habrá un castigo por ese
delito o cuasidelito que ya no lo entiende como dolo o culpa, sino que lo entiende como delito
o cuasidelito penal. Sin perjuicio de la pena por el delito o cuasidelito penal se dará lugar
a una indemnización si es que hay daño. Entonces sería una responsabilidad civil accesoria
a la penal, requeriría en ese caso el delito penal o el cuasidelito penal y sin perjuicio de la
pena correspondería la indemnización por daño. Y de ahí entonces que se entienda que el
Art. 2329 del Código Civil reconoce ese principio general simplemente, es decir, ahí estaría
la responsabilidad civil autónoma que es el paso gigantesco al que aludía en la obra de Domat
donde quién causa con dolo o culpa u daño debe repararlo sin mas. Sin embargo, esta regla
en la civilística de los años 30 ha recibido una interpretación relativa a actividades peligrosas
porque ahí hay 3 situaciones que regula el Art. 2329 que se han entendido como situaciones
peligrosas, disparar un arma de fuego, remover las losas de las cañerías.
Art. 2329. Por regla general todo daño que pueda

imputarse a malicia o negligencia de otra persona,
debe ser reparado por ésta.
Son especialmente obligados a esta reparación:
1.o El que dispara imprudentemente un arma de
fuego;
2.o El que remueve las losas de una acequia o
cañería en calle o camino, sin las precauciones
necesarias para que no caigan los que por allí
transitan de día o de noche;
3.o El que, obligado a la construcción o
reparación de un acueducto o puente que atraviesa
un camino lo tiene en estado de causar daño a los
que transitan por él.
Son esas actividades donde la doctrina dijo que correspondían a actividades riesgosas o
peligrosas para las personas. Y entonces se construyó esta teoría, donde si se ocasiona un
daño gestionándose, organizándose o llevándose a cabo una actividad peligrosa lo que cabe
es presumir que hay culpa, entendiéndose así el Artículo 2329 como una regla de inversión
de la carga probatoria donde es, en definitiva, el victimario el que lleva a cabo esa actividad
de acueducto, electricidad, construcción, entre otras que puedan calificarse como peligrosas
según los criterios anteriormente mencionados habría entonces presunción de culpa. Ahora
bien, es una teoría muy discutida que tampoco ha tenido mucha repercusión en la
jurisprudencia, o sea, la corte suprema no tiene una línea que asiente que esa es la
interpretación del Art. 2329.
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Importancia de la regla general de responsabilidad civil en la evolución de la

responsabilidad civil:
Tiene que haber una regla que establezca la responsabilidad civil autónoma; tradicionalmente
la civilística la ha entendido en el Art. 2314 en relación con el Art. 2329. Sin embargo, esta
visión de Barrientos (en un Fondecyt) viene a trastocar el asunto al darle una lectura un tanto
exegética y en un contexto histórico dogmático al Art. 2314. Él planteó esta cuestión en una
publicación de la revista de la Fundación Fueyo. Esto muestra como el reconocimiento de
este principio de responsabilidad civil en nuestro derecho aparece en cierta forma discutido
por estas querellas doctrinales, pero no cabe duda de que existe un principio general de
responsabilidad civil, siendo lo relevante que otorga a los jueces civiles una herramienta muy
importante para que sean los jueces, en definitiva, quienes hagan evolucionar la
responsabilidad civil al ir integrando el principio con las conductas que se estiman lesivas a
lo que se conoce como el interés jurídicamente protegido.
Siempre que hay una hipótesis de responsabilidad civil tiene que haber una lesión a un
derecho subjetivo, o más bien, a un interés jurídicamente protegido. Por ejemplo, a un
profesor en la época en que Carlos Pizarro fue alumno se le permitía cualquier cosa, él tenia
un profesor de derecho romano que era un profesor sin criterio, clasista, racista, en resumen,
un tipo muy desagradable. Y en el curso había un alumno que era albino y a este compañero
lo llamaba “el morenito”, cada clase que tenía lo molestaba, de hecho, nadie se reía pues era
una situación muy molesta y desagradable para él. Hoy en día esas conductas terminan en
comité de ética, y perfectamente un juez verá que hay lesión, hay daño moral y merece una
indemnización. En esa época no sería posible ni siquiera representable que pudiera
considerarse como una hipótesis de responsabilidad civil. Hoy en día, no cabe ninguna duda
de que si un profesor menoscaba la dignidad de un alumno esto podría ser una hipótesis de
responsabilidad civil como, por ejemplo, un comentario inapropiado sobre su sexualidad no
ha ocurrido, pero podría perfectamente ocurrir al haber existido una actitud desapegada por
parte de un profesor que ocasionó un daño que se verifica como un menoscabo a la integridad
psíquica de ese alumno, algo que antes era imposible.
Ahí uno puede ver cómo puede evolucionar la responsabilidad civil, y cómo posiblemente
va a avanzar. En el ámbito de la responsabilidad, por ejemplo, en los años 60 todas las
demandas se desechaban como que el médico podía hacer lo que quisiera y si las cosas
resultaban mal pues mala suerte. La fatalidad, en definitiva, era mas bien aceptada por la
sociedad, en cambio hoy en día no, hay mayor resistencia a la fatalidad, a la desgracia y se
busca un responsable. Todo eso va evolucionando, y esa evolución solo es posible a partir de
tener un principio general de responsabilidad y no de tener casos específicos, no así el
derecho penal. Si no está tipificada cada conducta para que sea sancionada con una pena, no
puede haber sanción penal pues iría en contra de un derecho constitucional, el Art. 19 CPR
reconoce el derecho a que uno sea sancionado por un delito tipificado de forma precedente a
la conducta que se está evaluando si es ilícita o no. En cambio, en el caso de la
responsabilidad civil eso no ocurre, el juez tiene una libertad para ir testeando, en definitiva,
socialmente que es lo que debemos reprobar o no desde el punto de vista de las personas.
Con lo cual la judicatura, siendo esto lo notable, es lo que va a ir estableciendo lo que es
lícito o ilícito desde el punto de vista de las conductas y que podría arrastrar una
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indemnización de perjuicios. Es decir, cuando hay culpa a partir de este principio general de
responsabilidad civil es lo que determina socialmente lo permitido o no permitido, lo
tolerable o lo no tolerable.
Por ejemplo, si entre nosotros nos gritamos o nos insultamos podríamos decir que eso no va
a dar lugar a responsabilidad civil, “ya déjate de webiar”, y lo empuja, pero no le pasa nada,
“ya déjate de pedirme los cuadernos y anda a clases”, ¿eso podría dar lugar a responsabilidad
civil? ¿bueno los tribunales debieran estar dispuestos a recoger eso o cuestiones de vecindad?
pareciera que no todavía, porque la idea tampoco es convertirnos en una sociedad donde
la responsabilidad civil censure todo tipo de conductas. “Oye que eres weón!”, “no es que
me menoscabo, me siento tan triste, ya no soy el mismo” bueno no, la frecuencia, la liviandad
no lo amerita. En cambio, si le digo “eres un ladrón, me robaste”, a parte de lo que podría
haber en responsabilidad penal, bueno, no puedo andar tratando a alguien así sin
consecuencias desde el punto de vista de la responsabilidad. En definitiva, ahí hay una
sensibilidad que esta determinada por como los jueces van midiendo las conductas
permitidas o no en una sociedad. Antes, por ejemplo, los bancos publicaban a los morosos
sin ninguna limitación y no pasaba nada, hoy en día sabemos que sí tienen que pagar. Hoy,
por ejemplo, una pregunta interesante sería ahora, aunque no se ha presentado el caso, las
Isapres suben de manera intencional y abusiva los planes de salud año a año, van a tribunales,
litigan, recursos de protección, mucha gente no lo hace, en consecuencia, le suben el plan y
ni siquiera se dan cuenta. La pregunta es ¿eso podría considerarse cómo un ilícito civil que
una empresa a sabiendas que le es ilícito, porque la jurisprudencia así lo ha establecido en
forma reiterada y prácticamente automática que es ilegal lo que hace podría dar lugar a una
hipótesis de responsabilidad civil?, ahora habría que juntar unos 3 millones chilenos y
tenemos tremenda demanda civil, habría que organizarse, crear una ONG, etc. En definitiva,
eso es, cómo la sociedad va evolucionando y va tolerando menos la molestia, y cuando la
molestia pasa a ser un daño indemnizable, algo que veremos con posterioridad.
Entonces, esa es una cuestión fundamental en la responsabilidad civil, el principio general

que recoge el Artículo 2314 y Artículo 2329 en el título 35 del libro IV del Código Civil. Por
otra parte, es relevante también tener en cuenta en la evolución de responsabilidad civil la
existencia de dos ordenes de responsabilidad, algo que vimos a propósito del Artículo 1437
en el curso de derecho de las obligaciones, la responsabilidad extracontractual y por otra
parte la responsabilidad contractual.
En Chile, luego de la dictación del Código Civil en el año 1850, comienza un paulatino
proceso de industrialización, fundamentalmente por la introducción del tren, toda la industria
ferroviaria (que fue decayendo) hasta, por otro lado, producirse toda la época de oro del
salitre entre la guerra del pacifico que debemos conocer (supone el profesor) hasta la gran
crisis de los años 30 no se pierde el gran valor económico del salitre luego de que los
alemanes en los años 20 inventara el salitre sintético y ahí nos fuimos a la cresta. Entonces
en todo ese periodo de industrialización a lo que se suma también de la introducción del
automóvil y el transporte público a través de los “troles” (especie de trenes) o góndolas (buses
más pequeños) van a comenzar a dar lugar a accidentes que tienen que ver con daños físicos:
muerte y pérdida de miembros o lesiones graves de los trabajadores del salitre, de los
pasajeros de trenes o también, por ejemplo, otro accidente frecuente, eran las chispas que
producía el tren al rozar las ruedas con los rieles y saltar a los pastizales generándose
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incendios. Todos estos accidentes que eran típicos en aquella época de fines del siglo XIX y
comienzos del siglo XX van a colocar en el tapete la función de la responsabilidad civil y en
ciertos casos y sobre todo en las hipótesis de los trabajadores, si la responsabilidad civil para
obtener la indemnización era mas viable desde el régimen contractual o del
extracontractual.
El mismo debate se produjo en Europa, de hecho, hay una discusión célebre a fines del siglo
XIX de dos autores, uno de apellido Josserand que tenía una gran sensibilidad social, es más,
su tesis doctoral la hizo en 1893 sobre la necesidad que aquél que introduce un riesgo en la
sociedad, si es que se produce un daño, debe indemnizar. Esto es lo que se conoce como la
teoría de la responsabilidad por riesgo, es decir, aquél que se aprovecha de una
determinada actividad en términos lucrativos (porque está destinado a obtener dinero de esa
actividad) y la misma genera un riesgo para terceros (una industria y que se verifique el daño)
no es necesario que responda, que se verifique, que se acredita la culpa, sino que se propone
cambiar el elemento de imputación de la responsabilidad, desechando la culpa como un
elemento y condición de la responsabilidad civil y afincarla simplemente en el riesgo.
Sólo por el hecho de introducir un riesgo en la sociedad y se genere un daño va a tener
que responder. Por ejemplo, en el área de medicamentos, un laboratorio que introduce un
medicamento al mercado, pero al mismo tiempo está introduciendo un riesgo para la
sociedad, luego las personas lo van a consumir confiando que no hay efectos secundarios
desconocidos por parte de ese medicamento, luego la pregunta es: ese paciente, esa víctima
que le dio cáncer con el medicamento ¿tendrá que acreditar que el laboratorio no hizo lo que
tenia que hacer? Es decir, que en su proceso productivo llevó a cabo una conducta negligente
o, en cambio, siguiendo a Josserand: Basta simplemente con acreditar que el laboratorio
introdujo un riesgo en la sociedad y que por eso debe responder. Entonces ¿Por qué eso?
Porque se observaba (en esa época) en Francia que los accidentes de los obreros condenaban
a las familias a la penuria, a la pobreza, porque el hombre era en esos tiempos el sustento del
hogar, mientras que la mujer se dedicaba a las labores domésticas. Entonces esa pobreza
estaba dada por la ausencia de leyes sociales protectoras, pero también por la ausencia de un
régimen de responsabilidad.
Es así como el autor propone un sistema de responsabilidad civil por riesgo (en algo se asocia
a la responsabilidad objetiva). En cambio, Sanclet, que era el otro autor en esta querella, que
va a salir derrotado en el debate, va a proponer que el régimen para resolver los problemas
de responsabilidad civil o indemnizatorios en el ámbito de los accidentes del trabajo debiera
ser el contrato porque el trabajador tiene un contrato con la empresa. Pero dado que el
contrato no habilita a un régimen favorable para el trabajador porque tenia que acreditar
culpa, lo que propone ahí Sanclet es establecer una inversión de la carga probatoria, es decir,
que se entienda que en el caso que exista un daño en el ámbito laboral, quien tenga que
acreditar sea el empleador la diligencia que llevó a cabo en términos adecuados en seguridad
o que tomo las medidas de seguridad física o del trabajador. En definitiva, eso va a
evolucionar en Francia hasta tener leyes protectoras en materia de accidentes del trabajo,
pero lo fundamental fue que, en ese periodo, en área jurisprudencial, se potenció y se aceptó
la tesis de Josserand, aceptando la teoría de responsabilidad civil por riesgo.
Sin embargo, en Chile el debate fue más austero (uno lo puede observar en la revista de
derecho y jurisprudencia donde aparecen varios textos traducidos de la doctrina francesa que
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daban cuenta de todo ese debate). La judicatura chilena en esa época y los gobiernos eran
extremadamente conservadores, de hecho, se había derrotado la propuesta de Balmaceda
quien intentaba reformar de manera significativa el Estado Chileno y acabar de manera
significativa con los privilegios de los sectores más conservadores y, en consecuencia, viene
toda una época muy negra de la sociedad chilena, extremadamente conservadora, con varias
matanzas y represión en el mundo obrero y los levantamientos sociales. En definitiva, se
aplasta todo ese movimiento social, pero no total, ya que se revitaliza a fines de la primera
década del siglo XX donde aparece Recabarren en el ámbito socialista donde se funda el
Partido Comunista y, por otro lado, una jurisprudencia con una Corte Suprema
extremadamente conservadora. Solamente en el año 1921 va a dar lugar a la indemnización
por daño moral por primera vez y sin lugar a duda el daño moral es la indemnización
fundamental en el ámbito de los accidentes cuando hay daños físicos, muerte o cuestiones
que tengan que ver con lesiones al cuerpo de la persona. Entonces, sumado también a una
doctrina conservadora donde va a comenzar el reinado de Alessandri Rodríguez que va a
terminar su tesis doctoral en 1920 sobre la compraventa y que prontamente va a ser decano,
eso dará lugar (cree el profesor) a una simbiosis, una sinergia más bien que va a significar
tener una responsabilidad civil limitada, restringida y como un mecanismo poco eficiente
desde el punto de vista de la reparación de los accidentes. Eso hasta el texto del propio
Alessandri que va a significar un cambio ahí sí significativo. Por decirlo de alguna manera,
la responsabilidad civil va a tener poca repercusión en Chile hasta la década del 50 cuando
el mismo Alessandri, siguiendo la gran obra de los hermanos Mazeaud en Francia, dio
impulso a la responsabilidad civil, pero ¿En que se reflejó ese impulso en los años 50?
Evidentemente en que comienzan a aumentarse las acciones indemnización de perjuicios, se
consolida del daño moral extracontractual en materia de accidentes, va a existir una
apreciación del daño moral solo subjetiva asociado al dolo, a las sensaciones que puede
provocar un daño, nada que ver con asociarlo a la noción de la autonomía de la persona o
proyecto de vida y se va a consolidar la función reparatoria o indemnizatoria de la
responsabilidad Civil. En realidad, ese texto de Alessandri va a ser un texto muy relevante
en la historia de la responsabilidad civil. Sin embargo, el gran cambio que sigue a la época
de Alessandri fue el texto de Enrique Barros en 2006 que coincide con la revitalización de
las jornadas de derecho civil y la doctrina chilena va a comenzar a escribir mucho sobre
responsabilidad civil. El profesor diría que la responsabilidad es una de las áreas donde más
se ha escrito en Chile. Además, coincide con que la jurisprudencia ha hecho evolucionar el
texto del Código Civil, es decir, el Código Civil Chileno en el área de responsabilidad civil
no se entiende sólo con el Código, necesariamente se debe entender con la doctrina y con los
fallos de los tribunales. Si uno pretende entender la responsabilidad civil sólo a través del
Código Civil, no sabrá nada.
Por ejemplo, el caso de los abusos sexuales por sacerdotes; en ninguna regla dice la Iglesia o
el Arzobispado debe responder por el hecho de sus sacerdotes, simplemente el Artículo 2320
establece que uno no sólo es responsable por sus propios actos sino también por los actos
de quienes tiene bajo su cuidado y enumera varias hipótesis de esas circunstancias. Tanto
así que la jurisprudencia de la Corte Suprema en los años 90 en dos oportunidades señaló
“dado que el Artículo 2320 no señala una hipótesis en que el arzobispado no responde por el
hecho de los sacerdotes, no corresponde establecer responsabilidad”. Sin embargo, hoy no
cabe ninguna duda que, si se acreditan las condiciones, que el Arzobispado si tendrá que
responder por sus sacerdotes ¿Por qué? porque hay una evolución de la responsabilidad civil
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donde entiende que el Artículo 2320 no es una norma taxativa, sino que las hipótesis que
señala ahí son meramente ejemplos de la responsabilidad por otro, a pesar de que no
causó materialmente el daño y porque se puede entender que estaba bajo el cuidado del
arzobispado, el sacerdote debe responder. Eso es un ejemplo de porque evoluciona la
responsabilidad civil a través de la jurisprudencia.
Las situaciones donde el Artículo 2329 responde por una actividad peligrosa con presunción
de culpa quien gestiona o organiza la actividad peligrosa. No hay una tendencia
jurisprudencial, pero hay casos donde se aplica (si se lee el artículo no se entiende nada) por
ejemplo, en el caso del Artículo 2331 del Código Civil que establece que no hay daño moral
por injurias o calumnias, sino que simplemente daño material. Se trata de una regla que se ha
estimado inaplicable por el Tribunal Constitucional en reiteradas oportunidades para los
casos precisos porque la Constitución asegura la integridad física y psíquica y, por ende, la
persona que tiene derecho a la integridad física y psíquica tiene que tener las herramientas,
la acción indemnizatoria para reparar ese daño causado. Por tanto, se estima que el Artículo
2331 no corresponde aplicarlo.
La regla del Artículo 2320 inciso segundo dice que el padre o a falta de este, la madre
responderá por el hecho de los hijos que estén bajo el mismo techo… el padre y a falta la
madre ¿Cuál es el problema de la regla? Igualdad. Todo eso tiene lógica en el esquema del
Código Civil originario donde el padre era el patriarca y donde la madre estaba sometida al
padre porque estaba casada con el bajo régimen de sociedad conyugal. Entonces ¿Por qué la
madre no va a tener responsabilidad respecto de sus hijos si están los dos viviendo bajo el
mismo techo? Porque ella, en definitiva, en esa época originaria del Código Civil, no tenía
ninguna intervención respecto de la crianza de los hijos ya que quien tomaba las decisiones
era el padre de familia y sin embargo se mantuvo esa regla a pesar de la modificación al
sistema filiativo que establece la custodia compartida como posibilidad. Entonces la pregunta
es ¿hay ahí o no una regla inconstitucional? Al profesor le parece que sí, a menos se habrá
derogado tácitamente. Además, la regla en la práctica se traduce en que, en el caso de
separación, quien vive normalmente con el o los hijos es la madre (estadísticamente) y, por
ende, será entonces ella quien responda solamente por el hijo y el padre porque no está
¿significa que no es responsable? Es ilógico. Hoy se piensa que, en la crianza, uno viva o no
con sus hijos, tiene que hacerse cargo de los deberes y que no tienen nada que ver con la
ubicación.
Como podemos ver todos esos aspectos sociológicos o económicos inciden en la evolución
de la responsabilidad civil.
11/3/19
Continuaremos con la introducción relativa a los aspectos históricos y cómo la
responsabilidad civil ha evolucionado particularmente en Chile; era necesario para esto aludir
con alguna detención lo que ha significado entender que la responsabilidad civil en el Código
Civil comprende dos regímenes de responsabilidad, por un lado la responsabilidad
extracontractual que es la que estamos analizando o analizaremos toda la primera parte del
curso, con detención, pero también se ha reconocido la existencia de una responsabilidad
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contractual. Respecto de esto, la primera consideración que uno debiera tener en cuenta es
que la responsabilidad extracontractual, que como sabemos está prevista en el Título XXXV
Libro IV del Código Civil, artículo 2314 y siguientes constituye un régimen que muestra
una estructura y que nos permite por un lado determinar cuales son las condiciones para que
se configure la obligación de indemnizar, es decir, es posible extraer sin mayor dificultad de
aquél conjunto de preceptos cuáles son las condiciones para que se pueda verificar una
hipótesis de responsabilidad extracontractual, en particular es necesario que exista:
i) Un acto que puede ser una acción o una omisión, tiene que haber una conducta positiva
u omisiva por parte de un sujeto de derecho, ya sea una persona jurídica o una persona natural.
ii) En segundo lugar, que esa persona que se le imputa esa acción u omisión sea capaz, es
decir, debe satisfacerse un requisito de capacidad en términos que no solo el sujeto en
cuestión exista desde un punto de vista jurídico, sino que también sea justamente susceptible
de contraer obligaciones, en un caso particular puede ser la obligación de indemnizar.
iii) Es necesario también que exista un elemento de imputación subjetivo, en definitiva, se

trata de un reproche a ese sujeto que aterriza o se manifiesta en lo que denominamos el dolo
o la culpa, teniendo por cierto mayor predominancia dada su aplicación práctica mayoritaria,
el elemento de la culpa en la hipótesis de la responsabilidad extracontractual.
En consecuencia, es necesario no sólo un acto, una acción u omisión de un sujeto capaz, sino
que además tiene que configurarse un reproche en términos que el sujeto actuó con
intencionalidad de ocasionar un daño, en cuyo caso estamos en presencia del dolo de acuerdo
a la propia definición del Código Civil en el Artículo 44 inciso final “El dolo consiste en la
intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” o la culpa
entendida esta como apartarse de aquel modelo de conducta exigible a ese sujeto, en
definitiva, no se comporta cómo le es exigible en la manifestación general de la culpa, que
es en el caso de la responsabilidad extracontractual, no comportase como un buen padre
de familia, es decir, no actuar de acuerdo con la exigencia de un ser normal, racional,
estándar.
Entre paréntesis, la poca relevancia del dolo en la responsabilidad extracontractual tiene que
ver con que la misma está gobernada por lo que se denomina el principio de la reparación
integral del daño y eso quiere decir que la indemnización va a satisfacer el daño causado y
no más allá pero tampoco menos, de ahí entonces se hable de la reparación integral del daño,
eso es lo que está llamada a satisfacer la responsabilidad civil extracontractual, solo el daño
no más allá del daño, pero tampoco menos. Y la poca relevancia del dolo está determinada
en la responsabilidad extracontractual porque con independencia si la imputación es dolosa
o es culposa la reparación es la misma, en consecuencia, ya sea que se acredite dolo o se
acredite culpa lo que va a determinar la indemnización es simplemente el daño, no es el dolo
un elemente de agravamiento de la indemnización, que debería desde el punto de vista
práctico del derecho a acreditar el dolo, pero dado que basta la culpa para indemnizar el
mismo daño da lo mismo en definitiva.
Pregunta compañero: ¿Profesor, este principio solo gobierna en el ámbito extracontractual?
11
La reparación integral del daño en cuanto a principio gobierna en la responsabilidad

extracontractual, no así en el ámbito contractual puesto que en este ámbito la
reparación del daño está determinada por la regla del Artículo 1558 que establece
una regla de previsibilidad de límite, en consecuencia, en materia de contratos no se
repararía todo el daño causado, sino que se repararía todo el daño previsiblemente a
la época de celebrarse el contrato conforme lo señala el art. 1558, salvo en la
hipótesis del dolo donde se rompe ese límite a la extensión de la reparación del daño
y se repararía los daños prevista pero también los imprevistos. Esta sería una
respuesta tradicional, sin embargo, alguna doctrina en particular la profesora Carmen
Domínguez en un cuaderno de análisis jurídico, plantea que el principio de reparación
integral debería entenderse tanto en el ámbito contractual como extracontractual dado
que a pesar de la regla de previsibilidad igual se está reparando el daño causado que
corresponde en el ámbito de los contratos. Una tercera mirada de esto, que veremos
luego con detalle, es plantear que, dado que la reparación del daño está
necesariamente gobernada por un problema de causalidad, en definitiva, más que
hablar si la reparación integral del daño se aplica tanto en lo extracontractual como
en lo contractual, lo importante para determinar qué daño se indemnizan es una
cuestión imputabilidad objetiva, ya no de imputabilidad subjetiva en términos de
dolo y culpa, en términos que un sujeto causa materialmente determinados daños, “x”
daños, pero la pregunta causal no solo tiene que ver cómo se origina el daño desde un
punto de vista material o de la naturaleza, por ejemplo, supongamos que un automóvil
va exceso de velocidad en la carretera (concesionada) y en la misma hay un vehículo
paralizado y el automóvil choca con ese vehículo puesto que el conductor del mismo
no dio un signo de advertencia para los demás automovilistas, entonces uno diría que
desde el punto de vista de la causalidad natural el sujeto falleció debido al impacto
con vehículo paralizado, impacto que causó quiebre de la estructura del automóvil la
cual afectó al conductor muriendo éste por hemorragia; después, cuando uno hace una
mirada jurídica uno se pregunta a quién se le puede imputar la causalidad de la muerte
del conductor y ahí surgen las preguntas normativas, en primer lugar se podría
imputar al otro conductor porque se detuvo en una zona ilegal cometiendo una
infracción a la ley de tránsito, no colocó los conos que debió colocar en la zona para
advertir a los demás, etc. Entonces habría ahí un factor para imputarle responsabilidad
en la muerte del otro conductor. Después se podría decir que el conductor fallecido
iba a exceso de velocidad, no se percató del automóvil entonces quizá hay elementos
de imputabilidad que tienen que ver con la víctima, con el piloto accidentado,
entonces ahí hay otro foco para imputar normativamente la causalidad y ver si es que
hay responsabilidad efectiva. Luego a alguien se le puede ocurrir que la concesionaria
por ley está obligada a mantener el tráfico fluido en la carretera, que se establece en
distintos reglamentos, y si hay por ende un automóvil detenido en la carretera
significa que la concesionaria no tomó tampoco las medidas de seguridad necesarias
para advertir a los demás automovilistas de tal hecho. Entonces la preguntas que
surgen son ya de causalidad normativa, ya no simplemente atienden al “por qué se
murió”. Hoy en día la discusión es compleja, y no es tan fácil decir si es que tal
principio gobierna en ambos regímenes de responsabilidad.
iv) Volviendo al punto, que tiene que ver con los elementos de la responsabilidad
extracontractual (acción u omisión, capacidad, dolo o culpa) a eso se agrega también la
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existencia de un daño, puesto que no hay responsabilidad civil sin daño, por mucho que
haya una culpa o una actividad dolosa, si eso no se traduce en un daño no habrá objeto a
indemnizar y por ende no habrá responsabilidad civil.
v) Y por último está el elemento de la causalidad que es el lazo que va a unir ese acto,
acción u omisión, doloso o culpable con el daño, si es que no hay vínculo de causalidad
porque el daño se produjo por otra causa externa a quien le imputo responsabilidad, no habrá
responsabilidad, ¿Cuáles pueden ser esos factores externos que importen la ausencia de
vínculo causal? Las causas extrañas: Fuerza mayor, el hecho de la propia víctima (por sí
misma dio lugar a su propio daño) o el hecho de un tercero (el cual no depende del sujeto a
quien le imputo responsabilidad).
Hay que recalcar que la responsabilidad requiere daño sí o sí, también puede ocurrir que
alguien intente de manera constante generar daño, sin lograrlo pero que genere daño moral
si es que se advierte esa situación. Como podría ser el caso de tener un vecino psicópata que
constantemente busca causar un daño, pero sin lograrlo, lo cual genera una situación adversa
de daño moral el cual podría indemnizarse. En Europa, en relación con las antenas para la
recepción de señal, se ha discutido si es que podría indemnizarse el “daño” dado que la
persona tiene una angustia por lo que podría pasarle sin saber si realmente va a pasar, es
decir, se discute si las antenas en cuanto a las ondas que emiten, producen o no un daño en
la persona, al parecer no hay estudios que demuestren que efectivamente esas antenas
generan daños en las personas, luego la pregunta es ¿La angustia de si eso puede o no producir
un daño, constituye daño (o no) que pueda indemnizarse? o bien es una situación que escapa
a cómo se ha entendido el daño que tiene que ser cierto, efectivo, en la persona, con lo cual
la pregunta es si la responsabilidad va a evolucionar hacia una situación, donde la posibilidad
del daño, y esa representación psicológica que se hace el sujeto hacia la posibilidad del daño,
podría ser un daño civil, y en definitiva si se debe indemnizar; en Chile hoy en día es
prácticamente imposible que un tribunal lo acepte, pero se ha discutido; y eso serían los
elementos.
Como pueden ver, el régimen extracontractual muestra de manera clara cuáles son sus
elementos en sus propias reglas que ya veremos en detalle. Por otra parte, el régimen
extracontractual en el Título XXXV del Libro IV, establece una tipología que la doctrina por
vía de interpretación de las reglas ha ido también determinando; por un lado, está la regla
general, que es la responsabilidad por el hecho propio (en definitiva, un sujeto responde
por sus propios actos) conforme al Art. 2314, 2329, y eso significa que el sujeto que lleva a
cabo la acción u omisión que origina el daño, en definitiva, quien causó materialmente el
daño (hay razones para imputarle ese daño) tanto de un punto de vista objetivo y subjetivo,
debe indemnizar (y esa es la hipótesis general de responsabilidad). Por otro lado, el régimen
de responsabilidad por el hecho de otro, es decir, no se responde por un propio daño
causado, sino por otro materialmente. Ahí aflora el Art. 2319 el cual indica que quienes tienen
bajo su cuidado, a un incapaz, ya sea un infante, o un menor de 16 años y mayor de 7 años
que haya sido declarado sin discernimiento, o derechamente un demente, va a responder por
otro, por otro sujeto que causa materialmente, por ejemplo, los padres del caso del piedrazo
de la niña interdicto por demencia que impacta un automóvil, afectando el rostro del pasajero,
incluso llevándose a cobrarle a la concesionaria ante la falta de resguardo para lanzar objetos
a la carretera; como ven se extiende, se refuerza la responsabilidad de seguridad de la
13
concesionaria; o los otros casos de animales, causando un accidente y la concesionaria debe

asegurar que no pasen animales por ahí, entonces ahí existe en el caso de la niña, una
situación que otro sujeto responde por el hecho de la pequeña.
Compañera pregunta sobre el deber de gendarmería por una persona menor que vuelve a
cometer un delito cuando está bajo la custodia de la institución:
Profesor: Claro, ahí uno tendría que analizar si se trata de una incapaz o no en primer
lugar; si es una incapaz ahí se trata en conformidad al Art. 2319, puesto que la otra
regla, es aquella establecida en el Art. 2320 esta segunda regla importante en cuanto
a la responsabilidad del hecho ajeno, establece un principio general de
responsabilidad del hecho ajeno, donde no solo las personas responden por sus
propios actos, sino también responde por aquellos que tiene bajo su cuidado, por lo
que en el evento que ese otro cause un daño, entonces va a responder. Ahora, el caso
que planteas es bastante complejo, porque bueno, si se trata de un menor de edad, de
16 años, en principio no tiene capacidad para cometer un ilícito extra-contractual,
salvo que sea mayor de 7 y menor de 16 y haya sido declarado con discernimiento, es
decir, que distingue lo correcto de lo incorrecto, que sabe lo que está haciendo, que
sabe que cierta conducta va a ocasionar algo que no es correcto a otro sujeto. Si en el
caso, no se lo puede representar, supongamos que le hacen el examen y no tiene
capacidad de discernir, va a caber en el Art. 2319 y la repuesta va a hacer quien lo
tiene bajo su cuidado (padre, madre, ambos, institución, orfanato, casa de cuidado,
etc.) Si es que se aplica el Art. 2320 tendremos que distinguir que si vive bajo el
mismo techo de sus padres, son ellos quienes deben responder, bajo el inciso segundo
del mismo artículo, o bien, para el caso que tu señalas respondería más bien el Fisco
de chile, porque gendarmería no tiene patrimonio propio ni representación para un
juicio de estas naturaleza, por lo que debería de demandarse al Fisco de chile,
representado por el Consejo de Defensa del Estado, que a su vez está representado
por el presidente del Consejo de Defensa del Estado, teniendo así un juicio contra el
Estado, contra el Fisco de Chile. Eso tienen que lograr, distinguir las distintas
situaciones para resolver el caso.
Pregunta compañero: ¿Es en el mismo proceso en el que se examina si el menor es capaz de

discernir?
Profesor: En el mismo proceso se tiene que crear un incidente, y ahí se va a determinar

si tiene o no tiene discernimiento; eso se hace cada vez que sea menor de 16 y mayor
de 7, porque las reglas de capacidad son distintas en el ámbito de la responsabilidad
extracontractual. Eso es para efectos si el menor puede o no responder también por sí
mismo, porque igual puede responder otro por él, si es que es incapaz.
Pregunta compañero: Es lo mismo que en el caso de un alumno en el colegio que lesiona a

otro compañero ¿responde el profesor, el colegio o los padres?
Profesor: Bueno en ese caso se da la hipótesis de un concurso de acciones, porque

lo que dice el Artículo 2320 es que quienes responderían es el colegio, por el daño
ocasionado alumnos entre otros en el recinto, como también alumnos a terceros ajenos
14
al colegio; pero eso no obsta a que sean los padres quienes viven con el menor en
conformidad al Art. 2320 inc. 2, habría concurso de acción de responsabilidad por el
hecho ajeno, sean los padres que viven bajo el mismo techo o el colegio por no tomar
las medidas necesarias para evitar eso, como cuando en algunos colegios existen
alumnos con problemas, debe haber una persona que tiene que controlarlo; para un
caso como el anterior, sería el colegio quien responde al tener una medida insuficiente
para controlar al niño. Este tema explotó a propósito del caso “Wena Naty” donde
filmaban a una joven realizando una felación a un compañero en un grupo, y luego se
difundió el video, donde los padres de Natalia demandan a los padres de quien grabó
pues se le había advertido que no grabara e igual lo hizo y lo difundió (caso que sigue
en curso en tribunales).
Pregunta compañera: Aunque el menor haya sido declarado capaz pero no viva bajo el mismo
techo de los padres en matrimonio, sin vivir en el mismo techo ¿aún responderían los padres?
Profesor: En principio no se aplicaría el Art. 2320 inc. 2 Porque este exige para efectos
de acreditar ese vínculo de cuidado, que estén bajo el mismo techo; si no están, falta
un elemento de la responsabilidad y no se aplica el inciso segundo, y la pregunta sería
si hay otra regla para que los padres respondan por sus hijos sin vivir en el mismo
techo; lo primero sería acreditar algún vínculo entre los padres a pesar de no vivir
bajo el mismo techo o una responsabilidad por el hecho propio en relación al Art.
2314 y Art. 2329, es como lo que propone Barros, por ejemplo, cuando se produce la
separación de los padres, y generalmente el menor se queda con la madre
(responsabilidad y representación judicial y extrajudicial del menor) conforme al
cuidado personal y la patria potestad (Artículos 225 y 244 Código Civil) el padre
entonces igual tiene deberes, sigue siendo padre y debiera ser responsable en
conformidad a los artículos 2314 y 2329.
Pregunta compañero: ¿Lo mismo pasaría por ejemplo si el menor queda al cuidado de su
abuela que tiene la custodia del menor?
Profesor: Bueno, sobre eso hay bastante debate hoy en día sobre si son cuestiones
transitorias (que la abuela lo tenga por un tiempo) o si la abuela lo tiene realmente a
cargo, porque si es a cargo y vive con la abuela, es parecido a lo que señalaba su
compañera con el orfelinato, u otro, sobretodo en el caso si hay padres que sean
alcohólicos, abusadores, drogadictos, etc.
Pregunta compañero: ¿Qué pasa si el niño es huérfano y nadie pueda responder por él?
Profesor: Bueno ahí lamentablemente no habrá una posibilidad de hacer responsable

a alguien, salvo que se ubiquen las personas que debieran estar a cargo, pero si no, no
hay a quien demandar.
Pregunta compañera: En el caso que no se pudiera hacer responsable a alguien y el afectado

insiste ¿el Estado no se hace cargo de alguna manera?
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Profesor: No, porque el Estado debe responder ante una imputación en su contra, y
no hemos llegado tan lejos para responsabilizar al Estado por cada daño que se
ocasione por alguien que es parte de la sociedad y no tenga a nadie que responda por
él. Ocurre ahí más bien que el Estado podría hacerse cargo, pero desde el punto de
vista de la seguridad social (sistemas de salud, fondos de indemnización, etc.) Para
eso se requieren además estados que tengan riquezas o que no malgasten el dinero.
Tampoco ha sido parte de la cultura nacional, la sociedad es tremendamente
individualista.
Pregunta compañero: En el caso que mencionan los compañeros ¿no podría alegarse contra
el SENAME quien debiera de tener el debido cuidado?
Profesor: Yo creo que no, no creo que existan deberes del SENAME sobre todos los
niños en situación de calle, porque en definitiva no tiene a todos bajo su cuidado para
poder establecerles algún tipo de responsabilidad y la hipótesis de responsabilidad
supone que la persona deba estar en su cuidado.
Pregunta compañero: ¿Aunque el niño se haya escapado de la residencia, ahí si responde la

última?
Profesor: Eso es distinto; porque era la hipótesis planteada anteriormente, porque se

escapó y la idea no era que se escapase, y ahí se podría entonces hacerle alguna
imputación de responsabilidad a quienes tenían el debido cuidado.
Entonces como les decía, de cierta manera se puede configurar la responsabilidad por el
hecho propio, como también encontramos la hipótesis por el hecho de otro, la cual conjuga
entre el Artículo 2319 y el 2320, también el 2321, 2322 y cierra el 2325 sobre el derecho de
repetición de quien responde por otro en contra de ese otro.
Y por último, la tercera situación, es por el hecho de las cosas, es decir, un sujeto va a
responder por algún objeto bajo su guarda, en cuanto a la estructura o la funcionalidad de la
cosa, de los daños que se ocasionen con la misma, y hay varias hipótesis: Partiendo por la
responsabilidad con los animales (hoy complementada con la Ley Cholito), por otro lado,
está la responsabilidad en materia de daños relativo a la construcción, materia que convive
en el Código Civil pero donde existe una especial descodificación parcial (Artículos 2323,
2324 en el Código que hace reenvío al Art. 2003 N°3 y a la Ley de Urbanismo y
Construcción, particularmente el Art. 18 y 19) y luego viene la hipótesis de las cosas que
caen de la parte superior de un edificio (maseteros, cosas movibles) cerrando con esa
hipótesis la responsabilidad por el hecho de las cosas (no hay un principio sobre el hecho de
las cosas en el código, sino estas específicas). Aunque se hace referencia a propósito de los
productos defectuosos, no peligrosos; el caso más célebre de esto es el caso del alimento
supletorio a infantes con intolerancia y resultó que un número alto falleció por una
composición errónea del producto. En eso algo vino a complementar esa materia (Corral lo
trata con la ley Ricarte Soto -sobre el régimen de responsabilidad de productos defectuosos).
Como pueden ver, el régimen de responsabilidad extracontractual está más bien estructurado,
en cambio en el ámbito contractual, la situación es más bien diversa, puesto que el Código
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Civil no contenía un régimen claro de dicha responsabilidad contractual, sino más bien,
ciertas reglas dispersas, fundamentalmente aquellas del Título XII Libro IV, que habla del
efecto de las obligaciones, es la doctrina quien va a empezar a construir dicho régimen. En
definitiva, la responsabilidad contractual en el ámbito de la indemnización de perjuicios, es
decir, representarse la problemática de la indemnización de los daños como resultado del
incumplimiento contractual, ha sido más un trabajo doctrinal, en base a las normas del
Código Civil. En particular, el Artículo 1545 (fuerza obligatoria del contrato) y quebrar la
palabra, origina sanción, y entonces, cuando nos preguntamos sobre dicha sanción, está la
posibilidad del acreedor de requerir la indemnización de perjuicios a la cual se refiere el
Artículo 1489 aunque con todo el debate de la naturaleza accesoria o autónoma de la acción
indemnizatoria en relación a la acción resolutoria o de incumplimiento de contrato, y por otra
parte de manera más relevante, el Artículo 1556 (daños que se indemnizan, como el daño
emergente o lucro cesante, cuestiones ausentes en el régimen extra contractual) y el Artículo
1558 (la regla de previsibilidad que fija la extensión de los daños) pero no hay un sistema o
una organización en el código civil de la responsabilidad contractual, lo cual ha llevado a que
sea la doctrina quien ha tenido que asentar cuáles son los elementos para que proceda la
indemnización de perjuicios en el ámbito contractual. Y, por un lado, se ha señalado que se
requiere el incumplimiento de un contrato, es decir, el incumplimiento de una obligación
contractual. Por otro lado se agrega que sería necesaria también la capacidad, en definitiva
que exista un contrato valido, celebrado por personas capaces y que ese contrato no adolezca
de vicios de nulidad, con bastante discusión, según lo visto en el curso de Obligaciones, la
mayoría entendía que la mora es un elemento de la indemnización de perjuicios, sin embargo,
hoy en día tendemos a entender la mora nada más que a una condición de indemnización de
los daños moratorios pero no así del resto de los daños que estudiaremos en este caso. Y
bueno también que exista un daño y la causalidad (elementos de la indemnización de
perjuicios).
Esta poca claridad del régimen contractual indemnizatorio significó en la historia de la

responsabilidad civil que la responsabilidad contractual fuera más bien un mecanismo
desdeñado, poco utilizado para efectos de resolver problemas indemnizatorios y se agregó
además sobre todo en el caso de incumplimiento de contratos que originarían daños físicos
para la persona (sobreviviendo el acreedor a ese incumplimiento contractual que le causó
lesiones físicas) que el régimen contractual se excluyera dado que hasta la década del ’90, el
daño moral no era indemnizable en el ámbito del contrato. Por lo cual el régimen
indemnizatorio contractual no era idóneo para satisfacer la indemnización de un rubro de
daño muy relevante cuando hay daño físico. Por ejemplo, cuando hablamos de contratos de
transporte. Se suben a un bus, sufrían una lesión física severa por un choque, una caída, etc.
Y entonces nos preguntábamos, bueno yo no quería que me devolvieran el valor del boleto
porque no me llevaron al lugar. O lo que dejaría de percibir, que es lucro cesante. Sino que
ahora quedé cojo, con un brazo menos, quedé con una disfuncionalidad física relevante; lo
que importa es sin duda la indemnización por daño moral, pero dado que la jurisprudencia
hasta los años 1990 negaba el lugar a la indemnización por daño moral, el contrato no tenia
una funcionalidad indemnizatoria propia para ese tipo de hipótesis, lo cual llevó en
consecuencia a que se intentara criminalizar el contrato, y determinar que ese incumplimiento
del contrato constituía un ilícito penal, a través del cuasidelito, y de esa forma, demandar la
indemnización de daños en sede penal.
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¿Por qué? Porque si bien también durante gran parte del siglo XX, se negaba lugar a la opción
entre estatutos de responsabilidad, es decir, si incumplía un contrato y producía un daño,
necesariamente el acreedor tenía que demandar por la vía del contrato, estaba atado al
contrato conforme al Artículo 1545 (esa era la tesis de Alessandri, necesariamente tenía que
reclamar la indemnización por vía contractual sin poder optar por la vía extracontractual) a
pesar que se configurara no sólo un incumplimiento de contrato, sino también un ilícito civil,
como en este caso un cuasidelito, como ya sabemos un acto cometido con culpa, con
imprudencia del chofer que causaba el daño al pasajero pero si es que se reclamaba la
indemnización en sede penal, uno se olvidaba del contrato. Entonces, ahí Alessandri sostenía
como excepción al rechazo a la opción entre estatutos de responsabilidad, la posibilidad de
demandar la acción indemnizatoria extracontractual en sede penal, a pesar de existir un
contrato y que el origen del daño se dé en un incumplimiento del contrato, y como en el
ámbito extracontractual si podía demandarse la indemnización del daño moral, entonces, en
todos los casos en que existiera un contrato y el incumplimiento del contrato hubiera
ocasionado un daño físico y el sujeto hubiera sobrevivido a ese incumplimiento contractual,
era mejor reclamar la indemnización como una fórmula accesoria a la acción penal en sede
penal. Volveremos a esto al estudiar la concurrencia de acción civil.
Con esto vemos como ha evolucionado la responsabilidad civil, aparte vemos que es un
régimen un tanto rudimentario en el ámbito contractual, dado que no se admitía la
indemnización del daño moral, y por ende poco podía aportar la responsabilidad contractual
para resolver los problemas indemnizatorios donde se ocasionaban daños físicos a la persona
del acreedor y el rechazo a la opción (cúmulo de responsabilidad civil) se sumaba en
consecuencia a la negativa de la indemnización del daño moral en sede contractual para que
más bien se criminalizara el incumplimiento contractual, se pudiera optar y por ende acceder
a la indemnización de daño moral por vía de la demanda de responsabilidad extracontractual
en sede penal. Bueno todo eso va a cambiar de manera significativa en la década del 90 con
un fallo de la Corte Suprema en el cual se accede a la indemnización del daño moral en
sede contractual, es un gran cambio, muy relevante en la historia de la responsabilidad civil.
Va a evolucionar también porque se produce un acrecentamiento de obligaciones de

seguridad, que por vía de interpretación se insertan en el contrato, es decir, los jueces
comienzan a entender que en ciertos contratos que involucran riesgos, para la persona física
del acreedor, deben entenderse incorporados en ese contrato una obligación de seguridad del
deudor, una obligación de seguridad física y psíquica de la persona, del otro contratante.
Y eso habilita entonces al insertarse esta obligación de seguridad a que el contrato vaya
adquiriendo una mayor funcionalidad desde el punto de vista de la indemnización, porque ya
existirá una obligación de seguridad y si se incumple esa obligación de seguridad, se podrá
reclamar una indemnización y también se podrá reclamar la indemnización del daño
moral. Y entonces se produce un cierto fenómeno en que el régimen contractual va
adquiriendo mayor protagonismo en la indemnización de los perjuicios, y por ende hoy en
día, el régimen contractual, el régimen indemnizatorio en materia contractual si puede ser un
régimen idóneo para poder acceder a la indemnización de perjuicios sin que hoy en día sea
tan relevante la opción por el régimen extracontractual. Antes era capital, porque no tenía
daño moral, se trataba entender que en materia extracontractual se indemnizaba más
perjuicios, si se hacía por una vía accesoria en lo penal, pero hoy en día la verdad dada la
interpretación que se hace actual del régimen contractual indemnizatorio, pareciera ser que
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hay una competencia con iguales armas entre ambos regímenes de indemnización de
perjuicios, con lo cual ha evolucionado significativamente el régimen de responsabilidad
contractual, desde un puñado de reglas dispersas hacía un sistema indemnizatorio que
pareciera ser bastante idóneo para resolver los problemas de indemnización.
Entonces hoy en día cuando uno tiene un problema indemnizatorio y tiene un contrato, y
sobrevive la víctima al daño, no existen buenas razones para optar por la vía extracontractual.
Digo que sobrevive la victima porque si fallece la víctima (en definitiva, si fallece el acreedor
en ejecución del contrato, un contrato médico, de transporte o de trabajos que son riesgosos
y que frecuentemente dan cabida a juicios indemnizatorios) ya en ese caso, los que entran a
tallar son las víctimas por rebote. La víctima por rebote o por repercusión son aquellos que
padecen un daño a resultas del daño de la víctima directa, de ahí que se les denomine victimas
por rebote o por repercusión porque les repercute el daño de la victima directa. Por ejemplo,
el paciente que fallece en una intervención medica por negligencia médica, hay ciertos
sujetos que están relacionados afectivamente con ese paciente fallecido, que padecen un daño
propio. Víctima por rebote y daño propio van de la mano siempre, es decir, la víctima por
rebote va a reclamar siempre un daño propio. Cuando mencionamos víctima por rebote
decimos que esta reclamando necesariamente un daño propio, es decir, está reclamando el
daño moral que esta padeciendo por la muerte del otro o el daño patrimonial que padece por
la muerte del otro porque ya no tendrá pensión de alimentos, porque ya no tendrá algún tipo
de estipendio o pago que se realizaba periódicamente a su favor, o el daño moral por la
perdida de un familiar querido. Por ejemplo, si esa persona que falleció tenía padres, cónyuge
y tenía hijos, todos ellos serán normalmente víctimas por rebote que van a padecer un daño
sin duda moral normalmente, por la muerte de este ser querido, pero van a reclamar un daño
propio. Esto es fundamental. Y la triada se completa con que siempre que mencionamos
victima por rebote, van a demandar por régimen extracontractual. No hay ninguna posibilidad
de que diga víctima por rebote y régimen contractual, porque de momento en que califico a
la persona como victima por rebote es un tercero a cualquier relación contractual que
tenía la victima directa. Y, por ende, necesariamente tendrá que ser un régimen
extracontractual, y va a reclamar un daño propio.
No cabe confundir cuando un sujeto esgrime su calidad de causahabiente o heredero para

reclamar un daño del causante (el que murió). Por ejemplo, en la situación descrita,
mencionamos padres, cónyuge e hijos. ¿Quiénes son herederos ahí? El cónyuge y los hijos
en el primer orden sucesoral conforme al Artículo 988, por ende, los padres no van a ser
herederos, porque el primer orden sucesoral se corta con los hijos y el cónyuge. Ellos podrán,
estos mismos sujetos que son víctimas por rebote, porque padecen un daño propio, esgrimen
el régimen extracontractual, podrán además en su calidad de herederos reclamar daños que
haya padecido su causante, como continuadores de la persona del causante. Por lo tanto, una
misma persona podría tener dos calidades para ejercer acciones distintas indemnizatorias. En
nuestro caso, los hijos y el cónyuge podrán reclamar entonces la indemnización como victima
por rebote y además podrán reclamar como causahabiente. No existe discusión de que pueden
reclamar el daño material en su calidad de herederos, eso no admite ninguna discusión, es
decir, en definitiva, ciertas indemnizaciones le corresponden al causante de tipo patrimonial
podrán reclamarla sus herederos, y ese es un debate que veremos más adelante, si los
causahabientes podrán reclamar el daño moral propio del causante, no el propio, lo cual ha
dado gran debate en la jurisprudencia y en la doctrina que veremos mas adelante.
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Esta cuestión tiene capital incidencia sobre todo en accidentes del trabajo porque si fallece el
trabajador, la jurisdicción competente para conocer todo lo que tenga que ver con los
reclamos que hagan los causahabientes en relación a prestaciones que le pertenecen al
trabajador, será competente el Juzgado del Trabajo, 420 letra f Código del Trabajo, así lo
establece en cuanto a la regla de competencia de los tribunales del trabajo después de la
reforma de hace un año, podrán conocer los tribunales del trabajo de todas las reclamaciones
que le correspondan al trabajador, sus causahabientes, es decir, sus herederos, frente al
tribunal laboral. En cambio, si van a esgrimir su calidad de victimas por rebote,
necesariamente tendrán que ir ante un juez civil porque no están invocando derechos del
trabajador, no son las prestaciones laborales que debe el empleador respecto al trabajador,
sino que ahí me desprendo del contrato y voy a ir en ese caso al régimen general de
responsabilidad extracontractual. Eso no quiere decir que la obligación de seguridad del
empleador respecto del trabajador no sea relevante para el juicio civil en que las victimas por
rebote reclamen la indemnización. Si lo será, porque en definitiva eso será elemento de la
culpa necesaria para el estatuto o régimen de responsabilidad extracontractual. En definitiva,
el empleador no tomó las medidas necesarias para la seguridad y la integridad física del
trabajador conforme al Artículo 184 del Código del Trabajo, bueno en sede civil le diré
“régimen extracontractual” y la culpa está porque el empleador no tomo las medidas
necesarias que correspondían conforme al Artículo 184 del Código del Trabajo. Así se va
moviendo uno con el régimen común de responsabilidad y los regímenes especiales de
responsabilidad que cada vez adquieren mayor relevancia. Y ahí hay también una obligación
de seguridad, aunque en ese caso es legal, en el Artículo 184 respecto los trabajadores
conforme al Código del Trabajo.
Entonces hoy en día tenemos distintas herramientas para acceder al fenómeno indemnizatorio
donde la responsabilidad contractual si constituye un mecanismo idóneo para alcanzar la
indemnización de perjuicios.
13/3/19
Seguiremos analizando aspectos históricos de la Responsabilidad Civil, en particular,
veremos la evolución del daño como elemento de la responsabilidad civil. Dentro de las
condiciones, como ya saben, para que se verifique una obligación de indemnización, de
hecho, tanto en el ámbito contractual como extracontractual, es necesario que se acredite un
daño, no hay responsabilidad sin que se verifique un perjuicio a la víctima que va a reclamar
la respectiva indemnización, ahora si uno observa la evolución acerca de ese elemento, uno
debiera, como ya les anunciaba, tener en cuenta que durante el Siglo XX hasta los años 90 la
indemnización del daño moral, solo se verificó (solo se admitió) por la jurisprudencia en el
ámbito extracontractual, y eso tuvo como justificación, es decir, la procedencia del daño
moral en el ámbito extracontractual, fundamentalmente en el artículo 2329, el cual indica en
términos literales “que por regla general todo daño”, en consecuencia le atribuye a todo daño,
por regla general, la expresión “todo daño”, no solo determinó que ahí se aceptara este
20
principio de la “Reparación Integral del Daño” sino también en términos particulares la

justificación y procedencia de la indemnización del daño moral, sin duda que fue un tema
bastante discutido, no solo en Chile, la idea de “reparación”, si es que se puede usar esa
expresión, ya lo discutiremos más adelante, o “entrega de dinero” a resultas de que una
persona padezca una angustia, un dolor, una pesadumbre, ya sea por un hecho ilícito que le
aqueja a sí misma en términos directos, es decir, que se trata de la víctima directa, o en
cambio como víctima por rebote por el daño que ha padecido otro sujeto en términos de
víctima directa. La discusión tenía que ver con cuestiones morales si es que era posible pagar
en dinero ese tipo de sensaciones mas bien propias a la psicología y que en alguna medida se
alejaban de la cuestión patrimonial, ya veremos que ese debate se ha renovado y permanece
a propósito de un problema actual que refiere a la transmisibilidad de la acción
indemnizatoria para reclamar el daño moral del causante por parte de los causahabientes o
herederos, que veremos mas adelante ese problema específico de la transmisibilidad o
intransmisibilidad de la acción para reclamar el daño.
En consecuencia, tal como ya les he mencionado dado que sólo se admitía el daño moral en
sede extracontractual desde los años 20 del siglo pasado, en el evento en que se produjera
accidentes a propósito del incumplimiento de una obligación contractual (Por ejemplo, en
materia de transportes tempranamente, en forma mas tardía en el ámbito médico, y sin lugar
a duda en el caso de los accidentes del trabajo donde existe una relación laboral, pues ahí
existe un contrato) y bajo el supuesto de la negativa de la indemnización del daño moral en
sede contractual, justificada en la literalidad del artículo 1556 el cual a propósito de la noción
de incumplimiento alude a la indemnización del daño emergente, del lucro cesante, pero al
no mencionar al daño moral, entonces la jurisprudencia y siguiendo a Alessandri Rodríguez
en forma consistente, se negaba la indemnización del daño moral en sede contractual, lo
cual involucró una práctica forense, de los abogados de tratar de extraer el fenómeno de la
indemnización que podría reclamar un acreedor por el incumplimiento del contrato, que le
ocasionaba un daño físico o moral incluso, más allá del daño físico, y llevarlo en
consecuencia a sede penal, la razón que en alguna oportunidad vimos, es que si bien también
para gran parte del siglo XX, la jurisprudencia rechazaba la opción entre estatutos de
responsabilidad civil, es decir, frente al supuesto de concurrencia de responsabilidad civil, o
el denominado en términos clásicos, problema del cúmulo de opción de responsabilidad
civil, que parte de la idea de que un mismo hecho puede calificarse jurídicamente como un
incumplimiento contractual que causa un daño pero también como un ilícito extracontractual,
es decir, existe ahí un concurso en cuanto a la calificación jurídica de una misma situación
fáctica como ocurre en el caso de un accidente en un servicio de transporte, o en la
negligencia médica donde normalmente existe un contrato, entonces si en la ejecución de
alguno de esos contratos se da lugar a un incumplimiento contractual que genere un daño,
tenemos un supuesto de responsabilidad contractual y un supuesto de responsabilidad
extracontractual, pero dado que la jurisprudencia como decíamos, rechazaba la posibilidad
de optar por la vía extracontractual, a pesar de que se cumplían las condiciones del régimen
extracontractual, bajo el fundamento del Articulo 1545, que recoge la fuerza obligatoria del
contrato, es decir, lo que señalaba Alessandri era que la existencia y validez del contrato
amparada en la fuerza obligatoria del mismo determinaba que las partes quedaban
determinadas si o si por el régimen contractual, y optar por el régimen extracontractual
significaba en consecuencia una lesión a la fuerza obligatoria del contrato puesto que se
traicionaba el régimen contractual que era el llamado a aplicarse a esa situación.
21
En consecuencia, si es que la víctima y acreedora reclamaba ante la jurisdicción civil bajo la

imposibilidad de optar por la vía extracontractual por el rechazo fundamental del artículo
1545 quedando entonces sometida si o si al régimen contractual en esa situación, sus
posibilidades de acceder a una indemnización del daño moral, que es una partida fundamental
en ese tipo de casos, era más bien magra o imposible, y por lo mismo eso va a llevar a los
abogados a empujar esa situación que ya hemos calificado de incumplimiento contractual y
de lícito extracontractual a sumar la tercera calificación, que es aquella de ilícito penal, y
bajo esa calificación, es decir, que el accidente en ejecución del contrato correspondía a un
ilícito penal, un cuasidelito normalmente, en el caso médico específicamente la regla del
articulo 491 del CP que norma el cuasidelito de negligencia medica, y bajo la premisa que se
agrega que se aceptaba por toda la doctrina que en el evento en que se ejerciera la acción
civil en el proceso penal, aunque derivara de un incumplimiento contractual, ahí si se
aceptaba por excepción la opción por el estatuto extracontractual, y por lo mismo eso marcó
una tendencia en el siglo XX a criminalizar áreas de accidentes asociadas a los contrato para
efectos de evitar el principio de rechazo a la opción, y aprovechar la excepción tolerada en
el caso del ejercicio de la acción indemnizatoria en sede penal.
Entonces la indemnización en áreas muy importantes de los accidentes pasó a ser algo más
bien accesorio a la responsabilidad penal, puesto que ahí se litigaba la indemnización de los
daños, aunque existiera un contrato, para efectos de obtener la indemnización del daño
moral. Y, por ende, el daño moral encontró su ámbito de aplicación, no solo en cuanto a la
responsabilidad extracontractual, sino que a esa responsabilidad extracontractual como un
accesorio a la responsabilidad penal. Sin embargo, en los años 90 particularmente en el año
1994 hubo un fallo de la Corte Suprema a propósito de un contrato de cuenta corriente donde
un sujeto que se presentó como mandatario ante el banco, sin serlo, porque ya se le había
caducado esa calidad, sin que el banco la haya registrado, se le entregaron de igual manera
un talonario de cheques, que llevaron en definitiva a giros que fueron protestados en contra
del cuentacorrentista y que realizó este pretendido mandatario, y que desencadenó que el
cuentacorrentista fuera ingresado a los boletines de morosos de la época. Hoy en día esto esta
mucho más regulado sin que haya dejado de aplicarse, recuerdo que les conté un caso que
tuve con Falabella por una circunstancia de esa naturaleza, un crédito de mi hermana que no
lo registraron en el sistema lo cual se vuelve una pesadilla, hay que ir como 80.000 veces al
banco y cada funcionario lo que dice es: “no, es que el sistema”, y bueno traiga el sistema
para conversar con él, bueno en definitiva llegué a una transacción con el maldito banco ese.
En ese caso histórico esta persona se vio expuesta a estar en un boletín comercial, lo cual se
entiende hoy en día sin discusión que es una afectación a la honra de la persona al aparecer
como morosa sin serlo, como deudora ante la sociedad, y se otorgó por primera vez la
indemnización en ese caso del daño moral en sede contractual, fundada en la Constitución
(esa es una característica de ese fallo histórico) en el 19 Nº4 de la CPR, y por otro lado,
dándole una interpretación más extensiva, amplia, al artículo 1556 que ya les mencionaba, y
comprendiendo de una manera elíptica el daño moral en la expresión daño emergente,
pero en definitiva, la relevancia del fallo es que ahí se abre la puerta a la indemnización
del daño moral en sede contractual, ya hace casi unos 30 años, lo cual se va consolidando
y hoy en día no hay discusión sobre la procedencia del daño moral por incumplimiento
contractual.
22
El debate la verdad ha variado puesto que existe por decirlo así un principio de
admisibilidad, es decir, es posible que se acceda a la indemnización del daño moral por un
incumplimiento contractual, pero una cuestión distinta es en qué casos, en qué hipótesis de
incumplimiento contractual, las molestias que se generen o efectos, a propósito del
incumplimiento merecen calificarse como daño moral y por tanto ser indemnizados, dicho
de otra manera, como lo veremos, no todo incumplimiento contractual que genere
molestias en las personas merece el calificativo de daño moral y la indemnización
respectiva, con lo cual el debate doctrinal en los últimos 10 años, y hay artículos recientes
sobre eso, tratan de evitar una hipertrofia de la indemnización del daño moral en sede
contractual, es decir, que todo incumplimiento contractual pueda generar daño moral y sea
indemnizado, sino que trata de crear parámetros que justifiquen en determinados casos la
generación de la indemnización del daño moral por incumplimiento contractual. Les
mencionaré uno no más que es el más importante que es la misma regla de previsibilidad del
artículo 1558 y entender que el daño moral corresponde indemnizarlo por incumplimiento
contractual, cuando es posible determinar que es un daño previsible a la época de
celebrar el contrato, como ocurre normalmente con todos los contratos cuyas obligaciones
en el evento en que se incumplan puedan generar daños físicos a la persona, por lo cual ahí
uno deja inmediatamente resuelto el problema respecto a todos los contratos cuyo contenido
sea riesgoso para la integridad física y psicótica del acreedor. De manera tal que ahí se dio
otro paso gigantesco en la historia de la responsabilidad civil en Chile, en relación con la
expansión de la indemnización del daño moral ahora en sede contractual.
Por otro lado es importante considerar también entorno al daño, volveremos sobre todas estas
cuestiones, una mutación o cambio, aunque no consolidada, en relación a la noción misma
del daño, es decir, cómo entendemos el daño, tradicionalmente y durante todo el siglo XX
la noción del daño moral estuvo asociada al perjuicio psicológico es decir, a la pena, a la
angustia, al dolor, al desagrado, en definitiva, a sensaciones psicofísicas de la persona, sin
embargo, paulatinamente, y quizás quien más influyó en eso fue la profesora Carmen
Domínguez quien dedicó su tesis doctoral hace más de 30 años al daño moral, que sigue
siendo la obra de referencia, y ella sigue hablando del daño moral, planteó una cuestión muy
relevante que es ir mas allá de esa noción psicofísica del daño moral, y abordar el daño moral
desde la perspectiva de su fundamento que esta dado por una lesión al proyecto de vida de
la persona, lo cual permite recurrir a un fundamento Constitucional para entender el daño
moral, dado que la autonomía o autodeterminación de la persona nos permite trazar una forma
de vida sin que otros sujetos en forma heterónoma puedan imponernos, sobre todo cuando ya
se es un adulto con la mayoría de edad, y de esa manera entonces ese Derecho Constitucional
a la autodeterminación, a decidir cómo quiero vivir mi vida, no es más que eso, se vea
afectado por un ilícito y ese trastoque del proyecto de vida tiene distintas repercusiones y
entre esas repercusiones encontramos manifestaciones del daño moral, que ya no tienen
que ver solo con la sensación psicofísica, sino que tienen que ver, por ejemplo, con
actividades que realiza la persona, como aquella persona que se dedicaba a realizar natación
supongamos, dos veces a la semana, y resulta que eso desaparece porque perdió una pierna.
O el caso clave que se está viendo en la Corte Suprema donde un sujeto perdió la parte inferior
de la pierna en un accidente por una supuesta “mala praxis médica”, aunque aún no sabe su
resultado ya que no se llegó a un acuerdo en la conciliación que se convocó. El realizaba
crossfit, salía a correr y todo eso cambió. No es lo, en consecuencia, que no tenga ese tipo de
actividades a otro que si la tenga y a eso se le llama perjuicio de agrado donde hay perjuicio
23
psicológico, perjuicio sexual, perjuicio estético, en fin, todo eso para demostrarnos
tempranamente que el daño moral ha dejado de ser una noción simplemente centrada en el
padecimiento, en la sensación psicológica de la persona, en el dolor o la pena o tristeza, va
mas allá de la pena que siento por no poder hacer ejercicio. Va en realidad en el sentido de
que el proyecto de vida de la persona o desaparece o cambia drásticamente, entonces
ahí hay un cambio relevante en torno al daño moral.
Por otra parte, ha sido relevante la lenta pero paulatina aceptación de la indemnización del
daño futuro. De forma tradicional (y todavía), se entiende que el daño indemnizable tiene
que ser cierto, es decir, tiene que existir una certeza que está dado por la prueba del mismo
para efectos de que se procede la indemnización del daño y eso llevó a la jurisprudencia a ir
descartando el daño futuro, lo que tenía que ver, por ejemplo, del gasto futuro, lo que podría
ser daño emergente futuro, por ejemplo, el tratamiento psicológico de una víctima que ha
sido abusada donde es evidente que esa reparación requiere terapia de largo aliento que se va
a proyectar en años después de la sentencia, entonces la pregunta es si ¿Ese daño es un daño
incierto o en cambio es posible indemnizar esos gastos en tratamientos, medicamentos,
transportes, etc.? Por otro lado, el nuevo dilema se presenta a propósito del lucro cesante, es
decir, las ganancias que se han visto frustradas debido al ilícito, pero que no solo pueden
comprender una mirada hacia el pasado, es decir, la falta de ganancias del trabajador desde
que se dicta la sentencia hacia atrás, la pregunta es ¿Qué pasa hacia el futuro? Si es que eso
repercute en una incapacidad de la persona que va a significar la operativa de todo el sistema
de seguridad social, pero también va a ver una caída en sus ingresos y la pregunta es, bueno
esa merma en los ingresos hacia el futuro ¿Es indemnizable? ¿hasta que tiempo es
indemnizable? Por lo cual ahí existen varias discusiones técnicas relevantes. Para
simplemente mostrar la cuestión en su esfera de la evolución de la responsabilidad civil uno
debiera decir hoy en día que el elemento de la certidumbre del daño se ha flexibilizado en
gran medida entendiendo que esa certeza no tiene porque ser absoluta, sino que bastaría
que sea lo suficientemente previsible que se va a verificar esa pérdida (en este caso
pérdida de ganancias) para efectos de poder indemnizarse. Entonces se recurre al criterio de
previsibilidad para efectos de justificar la indemnización del daño futuro.
Esos son, de alguna forma, los aspectos necesarios a considerar a propósito de la evolución
de la responsabilidad civil.
Ahora estudiaremos un aspecto bastante concreto que es la relación entre la responsabilidad

penal y la responsabilidad civil. Lo primero que cabe considerar acá es la separación entre
ambas, de lo cual uno ya puede extraer ciertas premisas tales como que la responsabilidad
extracontractual va a ser procedente con independencia de si hay un ilícito penal, es decir,
no es un requisito para la indemnización de perjuicios que se verifique en un ilícito penal y
así se deriva de la interpretación tradicional del Título 35 del Libro IV del Código Civil, y en
particular los Artículos 2314 y 2329 del mismo. Ambas reglas han justificado la autonomía
de la acción indemnizatoria extracontractual, aunque no se verifique la responsabilidad penal
bajo el supuesto del principio de reparación integral del daño y aquel también de que el
sujeto que causa un daño a otro con culpa o dolo debe repararlo, el principio neminem
laedere.
24
Recordemos brevemente una tesis que ha sustentado el profesor Barrientos Grandón la cual
ha sido entender que el Título 35 del Libro IV regula dos órdenes de responsabilidad civil.
Por un lado, una responsabilidad civil accesoria a la responsabilidad penal conforme al
artículo 2314 que alude a la reparación sin perjuicio de la pena y, por otro lado, una
responsabilidad civil autónoma prevista en el artículo 2329, al menos hay dos
consecuencias relevantes de esa interpretación dogmática histórica que no tiene ningún eco
en la jurisprudencia (cero aceptaciones en los tribunales). Quisiera ahondar en esto con dos
consecuencias:
I) Una consecuencia explicativa del artículo 2317 inciso 2 del Código Civil, relativo a la
solidaridad en materia extracontractual, y como recordaremos la regla general es la
solidaridad cuando dos o más personas han cometido un delito o un cuasidelito civil. El inciso
2 alude al dolo entendiendo que en la hipótesis de un ilícito extracontractual doloso se
aplicará también la regla de solidaridad del inciso 1 del artículo 2317 y entonces ahí la
respuesta que se deriva de la tesis de Barrientos da lógica al inciso 2 que alude al dolo como
motivo de solidaridad y la razón es muy sencilla ya que para Barrientos las expresiones
delitos y cuasidelitos que ocupa el Título 35, deben entenderse como ilícitos penales y dado
que el inciso primero del artículo 2317 refiere a que habrá solidaridad en la hipótesis en que
el delito o cuasidelito haya sido cometido por dos o más personas, entonces se está refiriendo
a que habrá solidaridad respecto de la acción indemnizatoria cuando dos o más sujetos
participaron en un ilícito penal como un delito o cuasidelito penal y, en cambio, el inciso
2 que alude al dolo, no se referiría a la necesidad de que concurra un ilícito penal como un
delito penal o un cuasidelito penal, sino que ahí se referiría a un ilícito doloso cometido por
dos o más personas con independencia de la responsabilidad penal. El problema de esa
interpretación es que desprovee, deja sin solidaridad a la hipótesis más importante de
responsabilidad civil práctica que es cuando el ilícito civil ha sido cometido nada más que
con culpa y, en este caso, un ilícito culposo cometido por dos o más personas, lo cual
significaría en definitiva un retroceso para la reparación de la víctima porque se vería
privada de la garantía de la solidaridad para cada hipótesis en que el ilícito civil haya sido
cometido por dos o más personas sin que concurra dolo. Esa quizás sea la razón más
pragmática para poder rechazar la interpretación dogmática histórica del artículo 2317 del
Código Civil.
Entonces ¿La opción que se desecha con esa interpretación es la hipótesis con culpa? Claro,
porque el inciso 1 se referiría cuando hay, por ejemplo, un homicidio cometido por dos o más
personas, entonces ahí hay un ilícito penal o cuando hay una negligencia médica y se aplica
el 491 CP y hay un ilícito penal por cuasidelito. Entonces dos o más personas participaron
en ese ilícito penal y el inciso 1 del artículo 2317 habilitaría para cuando se ejerce la acción
indemnizatoria, reclamar el total del daño al médico, al otro médico o a los otros homicidas.
El inciso 2, según la interpretación de Barrientos, involucraría que hay un ilícito
extracontractual doloso con independencia de la responsabilidad penal. Por ejemplo, alguien
realiza maniobras dolosas que involucran un perjuicio a una persona sin que exista contrato,
pero no hay un ilícito penal: Un caso antiguo que antes no estaba tipificado, donde la
alcaldesa de Providencia realizó gestiones para captar conversaciones privadas del actual
presidente de la república, entonces negocia con unos militares y captan estas conversaciones
y luego la sacan en una entrevista a Sebastián Piñera donde se da una pelea histórica entre él
y Evelyn Matthei. Eso no estaba tipificado, pero claramente fue una conducta dolosa que le
25
causó un daño tremendo y como fue cometido por más de dos personas, todos ellos serian
susceptibles de ejercer una acción indemnizatoria solidaria en virtud del inciso 2 del artículo
2317.
En cambio, en la hipótesis más general de responsabilidad es cuando hay ilícitos culposos

(no es la hipótesis general que sea que dos o más personas cometen un ilícito culposo, nos
estamos refiriendo a que simplemente la responsabilidad extracontractual tiene su aplicación
más relevante cuando hay culpa, puesto que el dolo no tiene relevancia desde el punto de
vista de la reparación del daño, se repara de igual manera si es un ilícito doloso o culposo).
Pero en realidad todo el mundo de la responsabilidad extracontractual es normalmente por
culpa, ese es el caso más relevante de responsabilidad extracontractual (alguien atropella a
alguien, alguien contamina algo) ahora, si participan dos o más sujetos en ese ilícito culposo,
entonces según la Tesis de Barrientos no correspondería aplicar la solidaridad porque el
inciso primero se aplica cuando hay un ilícito penal doloso o culposo, el inciso segundo se
da cuando necesariamente hay dolo por lo cual deja fuera la responsabilidad civil
extracontractual por culpa y eso desprovee a las víctimas de una herramienta muy
importante en la responsabilidad civil que es la solidaridad para poder reclamar el total de
la deuda respecto de cualquiera de los sujetos que causaron el daño.
II) La otra consecuencia desde este punto de vista de la interpretación dogmática histórica
tiene que ver con un problema que veremos más adelante que es la interpretación mayoritaria
del artículo 2329 que asocia, ya sea en su doctrina más tradicional (Alessandri Rodríguez)
que en el Art. 2329 habría una presunción de culpa en el evento que se genere un daño
a resultas de una actividad peligrosa, es decir, desde el momento de que una actividad se
califica como peligrosa porque causa regularmente daños o porque cuando los causa son muy
relevantes (accidentes de transito o energía nuclear). En esas situaciones las interpretaciones
que se proponen es que este artículo entiende que hay culpa. El ejemplo propuesto por
Alessandri y los trenes; lo anormal es que estos choquen y lo normal es que no lo hagan. En
definitiva, son actividades peligrosas porque si el tren choca el daño es muy grande, por lo
cual se da un carácter de peligroso de la actividad. Si eso se produce entonces, lo que propone
esta doctrina es que habría una presunción de culpa, es decir, entiendo que hay culpa y quien
realiza esa actividad peligrosa es quien tiene que acreditar que fue diligente, que no es
culpable, excluir la culpa en ese caso preciso.
Enrique Barros, por otro lado, no habla de que existe una genuina presunción de culpa, puesto
que ya veremos es bastante discutible, sino que habla que en esos casos hay más bien indicios
probatorios que llevan a pensar (y pueden dar pase para una presunción judicial) que
efectivamente existe culpa o diligencia en el caso específico. En cambio, desde la perspectiva
de Barrientos Grandón, toda esta teoría de interpretación del artículo 2329 asociada a una
actividad peligrosa (que por lo demás no se ha consolidado en la jurisprudencia, pero hay
sentencias que así la acogen) no tendría ningún asidero (punto de apoyo) desde la perspectiva
dogmática histórica, es decir, entender la regla en su contexto, cuando surgió. En
consecuencia, dice “no, acá el Art. 2329, dado que el 2314 establece la responsabilidad civil
accesoria a la penal, el Art. 2329 sí reconoce una responsabilidad civil extracontractual
autónoma con independencia de la penal”.
26
Y, concluye entonces en el Título 35 del Libro IV del Código Civil, lo que se puede constatar
desde la perspectiva histórico-dogmática, son dos órdenes de responsabilidad civil; un orden
dependiente o accesorio a la responsabilidad penal (art. 2314), y un orden de
responsabilidad autónomo e independiente conforme a este principio general de que el que
causa un daño con dolo debe reparar, basado en el art. 2329.
Aclarado eso, y entendiendo que la responsabilidad civil hoy es reconocida por el derecho
civil, como una responsabilidad civil autónoma independiente de la penal, puede haber
responsabilidad civil, aunque se dicte una sentencia absolutoria en lo penal. O puede que se
haya tratado de una responsabilidad penal establecida, pero que no haya responsabilidad civil
porque no hay daño, un ilícito tipificado en tentativa, o un delito frustrado que no haya
ocasionado un daño, no habrá responsabilidad civil a pesar de que pueda haber
responsabilidad penal. Por ejemplo, si voy ebrio y me sorprenden, eso puede dar lugar a un
ilícito penal, pero por fortuna no choqué o atropellé a nadie, no habrá víctima y por tanto
tampoco responsabilidad civil. Sin perjuicio de eso, es posible constatar que hay ciertas
relaciones entre lo penal y lo civil que es necesario tener en cuenta. En primer lugar, el
problema de la cosa juzgada penal en sede civil. El caso de Aarón Vásquez puede explicar
de buena manera este problema: Un joven de 17 años que con un bate de béisbol da muerte
a otro menor de edad, es decir, un homicidio. A raíz de esto se va a generar una investigación
penal, pero bajo el régimen de la responsabilidad penal juvenil, y va a ser condenado
penalmente, y, además, en el proceso penal los padres de la víctima fallecida (que eran
querellantes) van a ejercer también la acción civil en contra del hechor del que llevó a cabo
el homicidio. Va a ser condenado al pago de 250 millones a título de daño moral a favor del
padre y madre del joven occiso, con lo cual ya podemos advertir que es posible ejercer la
acción civil en el proceso penal, eso conforme a los artículos 59 y ss. del CPP.
Pero no cualquiera puede ejercer esa acción civil: sólo puede ejercerla la víctima directa del
hecho punible, salvo que haya fallecido o que esté incapacitada de ejercerla, en cuyo caso
procede a aplicarse el Artículo 108 del CPP, que establece un orden de prelación para efectos
que determinadas personas ahí mencionadas pasen a tener la calidad de víctima en el proceso
penal y por ende todos los derechos que corresponden a la víctima conforme al CPP. Y entre
esos derechos, está sin duda la posibilidad de ejercer la acción indemnizatoria. Desde el
punto de vista del profesor Pizarro, esas víctimas (desde el punto de vista procesal penal),
van a poder reclamar (puesto que se les reconoce la calidad de víctima) su propio daño, es
decir, van a invocar la calidad de víctima por rebote para reclamar su propio daño, y van a
ejercer el régimen de responsabilidad extracontractual. Más discutible es si es que esas
mismas víctimas podrían en el proceso penal, teniendo la calidad de herederos si es que es el
caso, reclamar el daño del causante como causahabientes. Sin perjuicio de eso entonces está
claro que en el proceso penal sí se puede reclamar la indemnización de perjuicios, y que
la regla general es que lo demande la víctima del hecho punible, y que con excepción pueden
ejercer esa acción otras personas, conforme al orden de prelación, cuando la víctima directa
haya fallecido o esté en incapacidad.
Por otra parte, no se puede en el proceso penal reclamar la indemnización en contra del
tercero civilmente responsable, es decir, por aquel que tiene bajo su cuidado a quien
incurrió en el ilícito penal que causó el daño cuya indemnización se reclama; esto puesto que
al único que puede se ejercer acción (la víctima directa) es contra el hechor, y, por lo tanto,
27
queda excluido inmediatamente el tercero civilmente responsable. En el caso de Aarón, no

podría demandarse a los padres de éste, puesto que la única forma o supuesto en virtud del
cual podría requerirse una indemnización de ellos es a título de terceros civilmente
responsables, conforme al Artículo 2320 del Código Civil. Además, tampoco puede
reclamarse una indemnización de una persona jurídica, no sólo porque la persona jurídica
tenga la calidad de tercero civilmente responsable, sino que además porque la responsabilidad
penal de la persona jurídica es muy excepcional. La regla general es que la persona jurídica
no tiene responsabilidad penal y, por ende, mal podrían cometer un hecho punible. Con lo
cual, la lógica indemnizatoria en sede penal es que sea ésta un asunto más bien accesorio,
acotado entre la víctima y el hechor del hecho punible salvo las excepciones de cuando fallece
o queda incapacitada la víctima.
Ahora, si se establece la responsabilidad penal como en el caso de Aarón Vásquez, ¿Cuál es

el efecto de esa sentencia penal, en cuanto a la responsabilidad civil? Es el problema del
efecto de la cosa juzgada en sede penal en relación con la responsabilidad civil. Para eso hay
que tener en cuenta el Artículo 178 del CPC, el cual establece que en los juicios civiles se
podrán hacer valer las sentencias que se dicten en el proceso criminal, siempre que
condenen al procesado. Es decir, el art. 178 se refiere sólo a la sentencia condenatoria, y ahí
en el caso que sea una sentencia condenatoria, se podrá hacer valer ésta en un juicio civil.
Luego, esa regla hay que relacionarla con el Artículo 180 del CPC, el cual señala que en el
caso que la sentencia criminal produzca cosa juzgada en sede civil (que es lo que se verifica
sólo en el caso de que sea sentencia condenatoria) no será licito al juez civil tomar en cuenta
la prueba que sea incompatible con lo resuelto en la sentencia penal, o por los hechos que le
sirven de necesario fundamento, con lo cual lo que se ha interpretado de la regla del art. 178
y art. 180, es que la sentencia condenatoria en sede penal produce el efecto de cosa
juzgada en sede civil en lo que refiere a los hechos que justifican la codena en sede penal.
Por lo tanto, en sede civil no podrá controvertirse, en definitiva, el hecho que determinó la
condena penal y, por ende, la culpabilidad. En ningún caso un juez civil puede decir
(habiéndose determinado la responsabilidad penal de un sujeto) que ese sujeto no es
responsable civilmente porque no es culpable, podrá ser por otra razón; ya sea porque no hay
daño, no hay causalidad, pero no podrá establecerlo porque no haya culpabilidad porque sería
controvertir que ese hecho se calificara penalmente como delito o cuasidelito en la sentencia
condenatoria.
Hay que tener en cuenta, además, que la víctima en el proceso penal (sobreviva o no), o en
el caso de quienes subrogan a la víctima, tienen la alternativa de demandar en sede penal
civilmente, o ir ante el juez civil. No están obligados a reclamar la indemnización ante el juez
penal; de hecho, sólo se puede reclamar la acción indemnizatoria en el caso de un juicio penal
propiamente tal, en el abreviado no hay acción civil en ningún caso. Lo último genera dos
interrogantes relevantes. La primera tiene que ver con los terceros civilmente responsables,
es decir, acreditada la responsabilidad penal, el efecto de cosa juzgada alcanza a los
terceros civilmente responsables, y en qué medida los alcanza. La respuesta por un lado
debe tener en cuenta que efectivamente no se podrán considerar pruebas que vayan en contra
del hecho que determinó la condena, así lo determina el art. 180 en relación con el art. 178.
Por lo tanto, el tercero civilmente responsable (demandado necesariamente en sede civil) no
podrá excusar su responsabilidad basado en que no hay culpa, en que la persona que se le
imputa tiene bajo su cuidado, no habría cometido el ilícito, o en ese ilícito no habría sido
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culpable, esto por el efecto de la cosa juzgada. Pero el efecto de cosa juzgada no alcanza a
que esa sentencia penal tenga el carácter de titulo ejecutivo contra el tercero civilmente
responsable puesto que sólo lo tendrá contra el condenado penalmente.
La razón está dada (esto se dio en el caso de Aarón Vásquez, puesto que el abogado muy
ignorante fue a cobrar el título ejecutivo de la indemnización de los 250 millones contra los
padres), y no se puede hacer no sólo porque el título ejecutivo no les empecé a los terceros,
sino también porque iría en contra del derecho de defensa de los terceros civilmente
responsables ya que el efecto de cosa juzgada sólo queda circunscrito a la culpabilidad
del agente directo del daño, pero bien se puede probar que no hay vínculo de cuidado, por
ejemplo, que este hijo no vivía en el mismo techo como lo exige el Art. 2320. Con eso
podemos tener claridad que el efecto de la cosa juzgada sólo se circunscribe a los hechos que
fundan la condena, puesto que podrá defenderse en un juicio ordinario civil acreditando,
como se mencionaba en el ejemplo, que no hay vínculo de cuidado.
El otro problema, más complejo, tiene que ver con la solidaridad. Es decir, la pregunta radica
en si en definitiva el hecho que se haya condenado ya a un monto en sede penal (250
millones), significa que el juez civil tiene ya un techo, es decir, que no puede variar esa
indemnización ya fijada en sede penal, o en cambio podría variar considerando que esa
condena incidió en el agente directo del daño, en este caso el partícipe directo en el hecho
punible, pero no en el caso del tercero civilmente responsable que no participa en el proceso
penal. ¿Podría condenarlos a un monto mayor? Esa es la pregunta (de examen).
15/3/19
Bueno, estábamos analizando en la última clase, la necesaria interacción y posible influencia
de la regulación procesal del ejercicio de la acción civil en el proceso penal, entonces a
propósito de eso una primera cuestión a la cual nos referimos tenía que ver con el efecto de
la cosa juzgada que es una sentencia condenatoria en sede penal en sede civil. Es decir, ¿en
qué medida una sentencia penal que condena a un sujeto puede tener con posterioridad
influencia en la decisión que se va a tomar en un juicio civil de responsabilidad? Entonces,
se explicaba que como primera cuestión la acción civil indemnizatoria en el proceso penal
tiene ciertas limitaciones en términos tales que se circunscribe a que el ejercicio de dicha
acción sea del monopolio de la víctima del hecho punible salvo que fallezca o que se genere
una situación de incapacidad conforme al artículo 108 del Código Procesal Penal, pero
en general quien está a convocado a la posibilidad de ejercer sus derechos, tal acción es nada
más que la víctima del hecho punible. Eso sin perjuicio de que puede ejercer esa acción ante
la jurisdicción civil renunciando (porque es un derecho) a la posibilidad de hacerlo en sede
penal.
Y también se señalaba como un antecedente relevante que por su parte en cuanto a la

legitimación pasiva (a quien yo puedo demandar) en el proceso penal es que sólo puede
incoarse la acción civil en contra del partícipe, del posible responsable, desde el punto de
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vista penal, y eso entonces tiene como consecuencia muy relevante que la acción contra el
tercero civilmente responsable no es posible (nunca) en sede penal, siempre tendrá que
ejerce dicha acción, contra el tercero civilmente responsable (contra aquel sujeto que tiene
bajo su cuidado a aquel que causó de manera directa, inmediata, el daño a la víctima) en sede
civil. También están excluidos, desde un punto de vista general, las personas jurídicas como
legitimado pasivo, puesto que la responsabilidad penal de las personas jurídicas es una
cuestión extremadamente acotada, la regla general es que carecen de responsabilidad penal,
y al carecer de ésta en consecuencia mal podrían ser sujetos susceptibles de demandarlos
civilmente en el proceso penal. Y, por otra parte, para cerrar la explicación de los sujetos que
pueden participar en el proceso indemnizatorio al interactuar con la responsabilidad penal,
debemos tener en cuenta que las víctimas por rebote (aquellas que requieren un daño propio,
y requieren ejercer una acción necesariamente extracontractual) no pueden tampoco, por
regla general, ejercer una acción indemnizatoria en el proceso penal, sino que tendrán
que hacerlo en el proceso civil y sólo por excepción cuando la víctima haya fallecido o que
esté incapacitada de ejercer sus acciones, estas víctimas por rebote podrán ejercer sus
acciones, conforme al orden de prelación que establece el Código Procesal Penal,
adquiriendo la calidad de víctima y ahí demandar en forma excepcional la indemnización de
perjuicios en sede penal.
Ahora, tratándose del caso que analizábamos la clase pasada, de Aarón Vásquez, quedamos
en los problemas que se suscitaron en ese caso específico a propósito del ejercicio de la acción
civil en el proceso penal. Entonces, por un lado, la acción civil se ejerció en sede penal por
los padres que adquirieron la calidad de víctima en el proceso penal y hubo una condena por
$250.000.000.- en contra del autor del ilícito penal, es decir, contra de Aarón Vásquez
entonces, la primera cuestión que se nos explicó y que refiere al primer problema era ¿De
qué manera esa sentencia condenatoria iba a tener influencia en la acción civil indemnizatoria
que se pretendía ejercer contra los terceros civilmente responsables o contra el tercero
civilmente responsable que en este caso eran los padres o el padre?
Lo anterior conforme a los artículos 2320 y 2321 del Código Civil:
I) Artículo 2320: Por un lado, está la regla del artículo 2320 que es una norma que
establece un principio general de responsabilidad por el hecho de otro, y establece
como requisito que exista un vínculo de cuidado, es decir, que exista una relación
entre el tercero civilmente responsable y el agente directo del daño, en términos tales
que el tercero civilmente responsable tenga el control o pueda tener el control y
dirección, es decir, que pueda mediante su conducta evitar el hecho gravoso. Y bajo
ese supuesto general hay varias hipótesis dentro de las cuales está el inciso 2º el cual
nos señala que es responsable el padre y a falta de este la madre por los daños que
ocasionen los hijos menores que vivan bajo el mismo techo. Como condición en
consecuencia de la hipótesis de tal criterio de la habitalidad es que el hijo menor
habite la misma casa del padre que es el principal responsable y en subsidio a falta de
éste la madre. Tal criterio eso sí hoy en día se critica debido a la alta movilidad de los
hijos en la actualidad, pero nuestro Código sigue manteniendo dicho criterio para
establecer el cuidado del padre respecto del hijo.
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Por otro lado, también como se puede observar la norma pone énfasis en la figura del
padre como principal responsable, lo cual también tiene una inconsistencia con la
reforma de filiación que introduce un criterio relevante de “coparentalidad” para
efectos de dirimir quienes tienen a cargo el hijo, por tanto, no se entiende porqué el
padre debiera responder de manera principal y sólo a falta de éste la madre (más el
criterio de habitalidad) que establece esta norma. Y, por último, respecto esta figura
que establece el artículo 2320, diremos que el hecho que se responda por otro en este
artículo en general involucra como condición que el agente directo del daño sea
capaz, puesto que para que opere la responsabilidad por el hecho ajeno quien causa
el daño materialmente debe ser también responsable, es decir, debe configurarse a
su respecto cada una de las condiciones de la responsabilidad civil. Vale decir, en la
operativa de la responsabilidad por el hecho ajeno se requiere como primer requisito
la responsabilidad civil del agente directo del daño. Lo cual conlleva a que tratándose
de la hipótesis de hijos menores para que sea capaz, según la regla de capacidad en
materia extracontractual, tenga que ser por un lado mayor de 16 años y menor de 18
años, puesto que sólo en ese caso estaremos en presencia de un menor capaz en el
ámbito extracontractual, porque lo son todos los mayores de 16 años, o la otra
posibilidad es que sea mayor de 7 años y menor de 16 años pero que haya sido
declarado con discernimiento lo cual determina que también sea capaz (Artículo
2319). Sólo en ese ámbito de aplicación, bajo esos supuestos, la regla del 2320
inciso 2º tendrá aplicación, más el vínculo de cuidado dado por la habitalidad y lo
que va a determinar si se trata de un tercero civilmente responsable es que sea el padre
o que sea la mamá.
II) Artículo 2321: Esta regla indica que los padres siempre son responsables de los
delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores y que conocidamente
provengan de mala educación o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir.
Es un artículo de escasa aplicación, que es interpretado más bien como una hipótesis
con un cierto agravamiento de responsabilidad porque refiere a que los padres serán
siempre responsables bajo el supuesto que se acredite eso sí la mala educación, que
va más allá de la educación formal, sino que incluye el otorgamiento de pautas
morales, etc.
Entonces, ambas reglas podrían esgrimirse en contra del padre o de los padres (en este caso
específico) de Aarón Vásquez. Ahora, la primera pregunta que surgía a propósito de este caso
era que bajo el supuesto que Aarón no tiene patrimonio para responder por aquellos
$250.000.000.- se hace necesario entonces ejercer la acción civil en contra del padre
conforme al artículo 2320, en contra de ambos conforme al mismo alegando que la reforma
del “coparentalidad” del año 2005 habría significado una derogación tácita del articulo 2320
inciso 2º en cuanto la subsidiariedad de la madre como responsable o también promover
quizá una cuestión inconstitucional por inaplicabilidad parcial de la regla del inciso 2º del
2320 puesto que podría ser inconsistente con el derecho a la igualdad que establece la
Constitución en el catálogo de derechos fundamentales. Entonces bueno, sea como sea, la
cuestión es que existen estas dos posibilidades de demandar.
Ahora, en el caso en cuestión, se optó de manera equivocada por asumir que la sentencia
condenatoria en sede penal constituía un título ejecutivo para ejecutarse en contra de los
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padres. Esa vía, pese a que tuvo éxito en primera instancia y en la Corte de Apelaciones con
un voto disidente, la Corte Suprema anula el fallo y desecha la posibilidad de ejercer la acción
ejecutiva de cobro de la indemnización decretada en sede penal contra de los padres debido
a que el título no les empece (no les involucra) porque no fueron parte en el proceso penal
donde resultó la sentencia condenatoria indemnizatoria, y por ende se desechó. A parte de
eso, el hecho de aceptar ese carácter ejecutivo respecto de los terceros civilmente
responsables involucraría un defecto de los elementos de la responsabilidad por el hecho
ajeno, puesto que se requiere el vínculo de cuidado (que está dado por la habitalidad) y eso
no fue declarado en sede penal en la sentencia y tampoco tiene el efecto de cosa juzgada
respecto de esa cuestión, es decir, los padres tienen el derecho a poder excluir su
responsabilidad acreditando que el hijo no vive con ellos, por ende no se cumpliría el
requisito de la habitalidad y mal podría en ese caso aplicarse el artículo 2320.
Entonces tiene que haber un juicio civil, pero en ese juicio civil si va a operar la cosa
juzgada conforme al artículo 178 y el artículo 180 del CPC en términos que no podrá
discutirse el elemento de la culpabilidad puesto que los hechos que fundan la condena son
inamovibles para el juez civil conforme lo indican los artículos citados.
Y luego les plantee la segunda cuestión que dice relación con la posibilidad de variar o no el
monto indemnizatorio por el juez civil que conoce de la acción indemnizatoria que se ejerce
en contra de los padres conforme al artículo 2320 y el artículo 2321 del Código Civil. Y
bueno, nos sale la siguiente interrogante ¿El juez podría dar menos o dar más? Como
antecedente uno debería tener en cuenta que hay que clarificar quien está demandando, si es
que en el juicio penal demandaron ambos padres para que se les indemnizara el daño moral
y luego esos mismos padres ejercen la acción indemnizatoria, pero contra otro sujeto, que
son los padres de Aarón Vázquez, la primera cuestión es que el problema se circunscribe así
respecto de la partida indemnizatoria por la que fue condenado Aarón ¿se puede variar o no?
¿pueden reclamar otros daños? Sí, nada impide en definitiva que puedan haber aflorado daños
materiales que sean necesario demandar, pero como eso no fue parte del proceso penal, bien
podría requerirse una indemnización de un daño distinto a aquel que se fijó por la partida
respectiva en sede penal.
Pregunta de compañera sobre el enriquecimiento injustificado:
Profesor: Es irrelevante, puesto que, en el caso del daño moral, los jueces van fijar el
daño moral una vez acreditada su existencia, y una cuestión distinta es la
cuantificación del daño moral, en este caso los jueces tienen discrecionalidad, no hay
ni siquiera control de casación cuando el juez fija la cuantía o el monto de la
indemnización del daño moral, por lo tanto es difícil que se configure una hipótesis
de enriquecimiento sin causa, puesto que la causa es la existencia del daño moral, y
una cuestión distinta es la cuantificación del daño moral, otra cosa es que en la
cuantificación uno estime que al juez se le paso la mano o que fue un juez mezquino,
pero eso no es susceptible de controlarse por vía de un error de derecho, porque en
definitiva es discrecionalidad del juez de acuerdo a los antecedentes que tuvo.
En el daño patrimonial vamos a indemnizar el daño efectivamente causado, y en ese

caso no podrá haber enriquecimiento sin causa y tratándose de daño moral, el juez
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tiene discrecionalidad para fijarlo, por tanto, tampoco podrá haber enriquecimiento
sin causa.
Entonces, puede demandarse otros daños distintos a aquel por el cual se condenó en sede
penal, esa es la primera cuestión que debemos tener en claro, la otra cuestión tiene que ver
con resolver si se trata de la misma obligación o desde otro punto de vista, los padres están
demandando el mismo crédito; o están demandando un crédito distinto, y luego ¿por qué eso
sería relevante? Otro antecedente a tener en cuenta sería si se demandó solidariamente o no,
o si se invoca la solidaridad respecto del agente directo del daño ¿Por qué podría ser relevante
esto? ¿Cómo se comprende una obligación solidaria? ¿Qué es lo que determina la solidaridad
pasiva? ¿Hay una obligación o varias obligaciones en la solidaridad? Hay una obligación,
entonces cuando estamos en presencia de una obligación solidaria, necesariamente se trata
de una misma obligación, ahora si en esta hipótesis se invocara la solidaridad conforme al
artículo 2317 ¿Por qué seria relevante entender que se trata de una misma obligación y qué
conclusión uno podría extraer en cuanto al monto ya fijado en sede penal? Lo que ocurre es
que si en definitiva los padres están esgrimiendo la solidaridad como un elemento necesario
a considerar de la obligación indemnizatoria en contra del padre, o de los padres de Aarón y
uno entiende que la solidaridad es una obligación, significa que es la misma obligación
indemnizatoria que está en sede penal y en sede civil, y como es una misma obligación pero
con distintos obligados, Aarón Vázquez y sus padres, entonces eso involucraría que el
monto no podría variar, porque se trata de una misma obligación solidaria que se ejerció y
se determinó y simplemente ahora estoy tratando de ejercer respecto de ese concepto de daño
moral esa solidaridad en relación a los padres. Ese sería un argumento, a partir del derecho
de las obligaciones para justificar que no podría variar el monto, los otros son principios,
como el principio de coherencia de las decisiones judiciales, de hecho, ese es el fundamento
de la cosa juzgada. Entonces todo va a depender si se invoca o no la solidaridad, cuestión
que es discutible en la responsabilidad por el hecho ajeno según veremos más adelante.
Ahora también puede ocurrir que la sentencia penal sea absolutoria o se trata de un
sobreseimiento definitivo y la pregunta ahora es: Si es que se verifica una sentencia
absolutoria o un sobreseimiento definitivo ¿Se puede o no reclamar una indemnización de
perjuicios en contra de quien fue absuelto o sobreseído? Nuevamente la pregunta es si es que
existe efecto o cosa juzgada. La respuesta está dada por el artículo 179 del CPC, puesto que
se señala que las sentencias que absuelven de la acusación o que ordenen el sobreseimiento
definitivo solo producirán efecto de cosa juzgada cuando se funden en alguna de las
circunstancias que ahí se describen, es decir, solo por excepción se va a impedir el ejercicio
de una acción civil bajo el supuesto de que nos encontremos en alguna hipótesis del artículo
179.
La primera hipótesis es la más relevante y frecuente, puesto que indica la no existencia del
delito o cuasidelito que ha sido materia del proceso. La pregunta que surge es si la no
existencia del delito o cuasidelito tiene que ver con una calificación normativa o en cambio
tiene que ver con una situación de hecho o fáctica, me explico, la sentencia que absuelve o
que sobresee definitivamente, dice que no ocurrió el hecho que se investigaba como posible
delito o cuasidelito penal. Ejemplo: Que no hubo intervención médica, no hay muerto, no
hay choque, no hay conductor ebrio, etc. O en cambio, se trata de una sentencia que entiende
que esos hechos que si ocurrieron no califican en el tipo penal como delito o cuasidelito. La
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distinción es muy relevante, porque es más excepcional que no hayan ocurrido los hechos,
que en cambio la cuestión de que simplemente se está señalando que no se reúnen las
condiciones para la tipicidad del delito o cuasidelito, por lo tanto, daría mayor amplitud al
efecto de cosa juzgada de una sentencia absolutoria o al sobreseimiento definitivo, si es que
diéramos la interpretación normativa. En Chile, se ha optado naturalmente, por la
interpretación que entiende que los hechos no ocurrieron. Las otras dos hipótesis del artículo
179 se refieren a que no existe relación alguna entre el hecho que se persigue y la persona
acusada; y a que no exista en autos indicios alguno en contra del acusado no pudiendo en tal
caso alegarse la cosa juzgada sino respecto de las personas que hayan intervenido en el
proceso criminal.
En consecuencia, nada impide por regla general que pueda ejercerse una acción civil,
aunque se dicte una sentencia absolutoria o un sobreseimiento definitivo, salvo que nos
encontremos en alguna de las hipótesis del artículo 179.
En tercer lugar, debe también considerarse un efecto de la sentencia penal en sede civil según
lo dispuesto en el artículo 167 del CPC, esta regla, que fue reformada el año 2002 entiende
lo siguiente: Cuando la existencia de un delito, refiriéndose a un delito penal, haya de ser
fundamento preciso de una sentencia civil, o tenga en ella influencia notoria, podrán (es decir,
es facultativo) los tribunales suspender el pronunciamiento de ésta hasta la terminación del
proceso criminal, siempre y cuando, en el proceso criminal se haya deducido acusación o
formulado requerimiento según el caso. Esto se puede decretar en cualquier estado del juicio.
Por ejemplo, en caso “La Polar” la empresa mediante una decisión del directorio
decide realizar repactaciones automáticas que involucraban la ausencia de mora de
los deudores, pero al mismo tiempo un incremento de deuda para ellos y en esa forma
mantenían los índices económicos de la empresa en un nivel óptimo lo que significó
mantenerse también en cuanto a las auditorias y calificaciones obligatorias de cuerdo
al sistema de súper vigilancia de las sociedades anónimas abiertas, es decir, aquellas
que se cotizan en la bolsa, significó entonces, un fraude por el cual fueron perseguidos
criminalmente los supuestos responsables, varios gerentes y personas que habían
fraguado esto, pero alguien se le ocurrió, un abogado zagas, que las auditoras y la
calificadoras eran responsables civilmente de la perdida bursátil de esta empresa
porque no habían llevado sus trabajos a cabo de una manera diligente, dado que
existiendo este fraude y esta pantalla de ausencia de morosidad o morosidad en
niveles muy bajos no habían realizado la auditoria ni la calificación, dos instituciones
distintas, la auditoria más cercana al requerimiento y análisis y la más lejana pide
cierta información y califica triple A, doble A, etc. A la sociedad y por ende debían
pagar esa indemnización de perjuicios, de hecho invocaban la responsabilidad
contractual, porque habían contratos de servicios en relación a estos y ahí en esos
casos, entonces, dado que había una sentencia penal posible en contra de las personas
formalizadas y querelladas, entonces se requirió, conforme al artículo 167, la
suspensión del procedimiento civil mientras no se resolviera el procedimiento penal,
es una herramienta bastante inmoral pero cuando uno defiende al supuesto
responsable penal, puede ser interesante para paralizar el juicio civil mientras no se
resuelve la cuestión penal quizás tratándose de negligencia en un escenario de
negociación.
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Otra cuestión relativa a la responsabilidad penal y civil pero ahora de índole sustantiva, ya
no procesal, refiere a la identidad o dualidad de la culpa penal y la culpa civil, es decir,
la pregunta refiere a la culpa penal aquella que es requisito cuasidelito penal, por ejemplo, el
proyecto del artículo 490 que describe el cuasidelito de lesiones o el cuasidelito de homicidio
o la negligencia médica culpable del artículo 491, la pregunta es si el elemento de la culpa
es un análogo o idéntico al de la responsabilidad civil o en cambio son dos cuestiones
distintas. Ahora cuando uno se refiere a la culpa civil, ya veremos con más detalle ese
elemento, entendiendo que se trata en el derecho civil de una culpa objetiva, es decir, nos
centramos en la conducta del sujeto apreciada objetivamente en comparación a aquel
deber de conducta abstracto que debía llevar a cabo, en ese sentido esa apreciación
objetiva comparativa determina que decidamos si es que hay o no hay culpa, en definitiva,
existe un deber de comportamiento conforme al principio general de no causar daño a otro y
que los jueces van determinando a medida que se vayan presentando los casos, es decir, se
van estableciendo a través de la jurisprudencia en materia de responsabilidad civil, hipótesis
de culpa, porque se entiende que el sujeto no se comportó como debía comportarse, es lo
mismo que determinar qué tan diligente deben ser las personas en su vida social. Recuerdan
el ejemplo que les daba de un profesor de poder permitirse decir cualquier cosa, hace algunos
años, respecto de sus alumnos lo que podía estar lesionando su dignidad en ciertos casos, en
cambio eso hoy en día eso podría dar a una hipótesis de responsabilidad civil entendiendo
que hay culpa, y entonces ahí hay un carácter flexible y movible de la culpa respecto de la
responsabilidad civil, en plena evolución eso sí, los jueces pueden entender que hay
responsabilidad donde antes era tolerado, nos vamos volviendo más restrictivos en como
efectuamos nuestras conductas en la vida social. Otro ejemplo, es el del humor, hoy es muy
raro que un humorista se ría, por ejemplo, del holocausto, de los homosexuales, de la
discapacidad, o la masacre de los judíos, u otra circunstancia de ese tipo, la pregunta es si
alguien que se siente lesionado por eso podría ejercer una acción indemnizatoria.
Considerando que antes era muy normal reírse de estas cosas, en cambio, hoy el humor ha
variado considerablemente de lo tolerado y no lo tolerado.
Eso no obsta, me refiero al carácter flexible de la culpa a través de la voz de los jueces, a que
existan conductas tipificadas como culpables también en el ámbito civil, es decir, que se
determine lo que se denomina la culpa infraccional o contra legem o contra la legalidad,
que está determinada por deberes de conducta que se le exige a determinas personas o
conductas, sobre todo en determinada rubros cargos o industrias, en consecuencia, si no se
lleva a cabo esas conductas que están tipificadas, no sólo se llevaran a cabo esa
indemnización sino que también se verificará una culpa civil. Lo que no quiere decir que no
haya responsabilidad, porque será necesario, aunque haya causalidad y daño, pero si habrá
culpa por la infracción. Normalmente se presenta en el ámbito reglamentario, donde existen
muchas conductas tipificadas que tienen que llevar a cabo determinadas personas porque se
dedican al rubro de la electricidad, minero o piscicultura, lo que sea, lo más importante
cuando tengan estos casos de responsabilidad, es crucial que tenga un tratamiento especial
en la reglamentación para ver qué conducta puede haber estado tipificada y que, por ende,
determinen una culpa infraccional.
En materia penal la culpa necesariamente tiene que estar tipificada tiene que haber un tipo
penal para que estemos en presencia de un cuasidelito penal, no es posible que el juez cree
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un tipo penal especial porque eso iría contra la Constitución, nada puede ser sancionado por
un ilícito penal que no esté previsto con anterioridad y tipificado, sino habría una severa
lesión al precepto que reconoce la irretroactividad penal en materia constitucional con
algunos matices que se están viendo ahora a propósito de la posibilidad de aplicar
retroactivamente la imprescriptibilidad de los delitos asociados al abuso de los menores. Lo
concreto es que tiene que existir un cuasidelito que determine la culpa, ahora si bien esa es
una diferencia clara entre la responsabilidad penal y la responsabilidad civil, puesto que
mientras la culpa civil es flexible y pueden ir los jueces tipificándola de una manera
casuística, lo que no ocurre en la responsabilidad penal, donde necesariamente tiene que
haber un tipo que reconozca la culpa civil para efectos de aplicar una sanción penal, eso no
obsta a que la forma de determinar el elemento concreto del cuasidelito penal, la culpa sea,
en definitiva, de la misma forma como en sede civil se trata siempre en el caso del cuasidelito
penal de una culpa que requiere también de un ejercicio comparativo para efecto de
determinar si el sujeto se comportó o no como debía comportarse.
Por ejemplo, en el caso médico, cuando se le imputa responsabilidad penal al médico, por
ejemplo, el caso de la abdominoplastia que le hicieron a la joven de 20 años que falleció,
puesto que el médico fue temerario porque no era cirujano plástico y no estaba en la
asociación de cirujanos plásticos, es decir, va más allá de lo que podía como médico llevar a
cabo, por lo que, va a haber una investigación penal para determinar si se verifica el tipo
penal del artículo 491, es decir, la negligencia culpable, sin embargo, la regla no precisa la
conducta, no dice ex cirujano plástico que actuare de tal o tal manera, solo habla de
negligencia culpable, entonces lo que hay que determinar es si aquella conducta que llevó a
cabo ese médico en ese caso en concreto, atiende a sus características técnicas en el acto
médico preciso, o también sus características personales como facultativo médico si es que
tenía o no la especialidad, etc. Eso va a determinar si es que se puede aseverar que infringió
o no su lex ante, si es que se comportó o no como debía comportarse.
En consecuencia, el ejercicio intelectual para determinar si hay culpa penal ahí, para efecto
de determinar si se cumple el tipo penal del artículo 491, no dista, es decir, no es distinto del
ejercicio que debe hacerse con exigencia de la culpa civil, entonces la diferencia está en la
tipicidad necesaria, pero pareciera no haber una distinción relevante cuando tengo que
determinar la culpa en términos precisos.
Ahora otro aspecto que es relevante en relación con los vínculos de la responsabilidad penal
y responsabilidad civil refiere a la prescripción, en particular a la interrupción de la
prescripción. Históricamente existe mucha discusión sobre esta cuestión para fortuna de
ustedes es historia del derecho, puesto que, existía mucha oscuridad acerca de cómo debía a
ciencia cierta operar la interrupción del punto de vista civil en el proceso penal, es decir, si
lo hacia la querella, si lo hacia la denuncia, si lo hacia un otrosí donde se hablaba de la reserva
de acciones, o propiamente la demanda civil en lo que hace ya 15 años era la etapa del
plenario pasada la etapa secreta del sumario en el antiguo procedimiento. Sin embargo, hoy
los artículos 61 y 62 vienen a clarificar este asunto del Código Procesal Penal. En primer
lugar, la interrupción civil de la prescripción se puede dar mediante la impetración de
medidas cautelares con el fin de resguardar la pretensión civil, es decir, basta que el
afectado, futuro querellante, reclame que se lleven a cabo determinadas medidas cautelares
para asegurar la pretensión civil, para que se entienda que se intervino. Asimismo, dice, se
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podrá cautelar la demanda civil, solicitando alguna de las medidas previstas en el artículo
157. En consecuencia, esta es una fórmula, por ejemplo, solicitando un embargo, una
investigación acerca de los bienes, etc. Cualquier acción destinada al aseguramiento de la
pretensión civil del artículo 61 inciso 2º. Por otra parte, el inciso 3º establece también que la
interrupción de la prescripción va a operar mediante la preparación de la demanda civil o
la interposición propiamente tal de la demanda civil. Sin embargo, si no hay juicio oral,
sino que se verifica un juicio abreviado (una salida alternativa) en ese caso el efecto de
interrupción que haya operado de la acción civil, ya sea por vía la solicitud de las medidas
cautelares o porque se esté ejerciendo lo relativo a la demanda civil, si es que no hay juicio
oral en ese caso el efecto interrupivo dura aún 60 días, pero transcurridos estos cesa la
interrupción y tendrá que reclamarse y volverse a interrumpir ahora ante el tribunal
civil respectivo. Es decir, si es que definitiva no va haber juicio oral y se decide por una
resolución, aún hay 60 días de efecto interrumptivo para que vaya a sede civil, eso no quiere
decir que transcurridos esos 60 días si es que no presente la demanda opere la prescripción
porque todavía puede quedar tiempo, simplemente queda sin efecto la interrupción, pero
continuará el tiempo si es que queda como si no hubiera operado la interrupción.
Por ejemplo, supongamos que el hecho ocurrió hoy, digamos un cuasidelito de

homicidio por manejo en estado de ebriedad, entonces existe una investigación penal,
y supongamos que el cónyuge va a ver al Fiscal y con su abogado presentan una
determinada medida cautelar solicitando el embargo del vehículo. Desde el momento
que eso ocurre se interrumpió la prescripción, es decir, el poquito plazo que alcanzó
a pasar ya no sigue corriendo porque se interrumpió mediante la solicitud de la medida
cautelar. Supongamos que después viene una resolución que dice que esto no va a ir
por juicio oral, sino que va a ir por una salida alternativa. Desde ese momento el
efecto de interrupción va a estar interrumpida la prescripción durante todo ese tiempo,
pero lo que dice el artículo 62 Código de Procesal Penal, es que si es que ya no va a
haber juicio oral, sino que va haber un juicio abreviado donde no se puede reclamar
civilmente la prescripción, entonces, desde ahí habrán 60 días donde el efecto
interruptivo va a perdurar todavía, pero transcurridos esos 60 días ya no se entiende
que se interrumpió la prescripción en sede penal, porque me dieron 60 días para que
yo pudiera presentar mi demanda civil aprovechando que esta interrumpida la
prescripción, pero si no lo hago no significa que se extinga la acción per se, porque
como paso recién ¿Cuántos años hay para que podamos reclamar la acción civil?
Serán 5 o 4 años dependiendo si es que son responsabilidad contractual o
extracontractual, por ende, a pesar de que cese el efecto interruptivo que se consiguió
en sede penal, el plazo continua corriendo como si nunca se hubiera interrumpido, es
decir, desde hoy que fue el accidente hasta 5 años más si es que la responsabilidad es
contractual o 4 años más si es que es la responsabilidad es extracontractual, en cambio
si lo hago dentro de los 60 días nunca cesó el efecto interruptivo.
En consecuencia, hay que tener en cuenta para efectos de la interrupción civil, sobre todo
respecto de la acción indemnizatoria, los artículos 61 y 62 del Código Procesal Penal.
Muchas veces desde el punto de vista estratégico puede ser relevante esperar la sentencia del
juicio abreviado dónde efectivamente se establece la responsabilidad del imputado, porque
eso me va a permitir nuevamente tener el elemento de la culpa y de la responsabilidad del
agente directo del daño y de esa manera ir a sede civil para demandar la indemnización de
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perjuicio respectivo; o la otra alternativa, si es que efectivamente hay juicio oral y no

demando en sede penal la acción indemnizatoria, condenado el agente directo voy a poder
demandar civilmente al imputado y condenado pero en un juicio sumario en sede civil en el
evento que exista una sentencia en sede penal.
Bueno, esas son todas las cuestiones relativas a la relación entre la responsabilidad penal y
civil, la cuestión de la autonomía, o la cuestión del Título 35, por otro lado, todos los aspectos
procesales que tienen que ver con la cosa juzgada, que sea condenatoria o que sea absolutoria
con lo relativo de la posible suspensión del juicio civil cuando existe una sentencia penal que
va a ser necesaria para resolver en sede civil y por lo último, la cuestión de la prescripción.
18/3/19
Hoy vamos a comenzar la segunda unidad temática relativa a este ámbito del estudio de la
responsabilidad civil que refiere a un problema muy importante históricamente y que alude
a la concurrencia de responsabilidad civil, o concurso de responsabilidad, y que
antiguamente se le denominaba el cúmulo u opción de responsabilidad civil, que era la
nomenclatura original decimonónica en la doctrina francesa.
Cuando nos referimos a la concurrencia de responsabilidad civil o al concurso de acciones

para poder reclamar la indemnización tenemos que, en primer lugar, tener en cuenta que parte
de una idea bastante sencilla, la cual consiste que de un mismo hecho puede calificarse
jurídicamente al mismo tiempo tanto como un ilícito extra contractual, es decir que
satisface las condiciones de la responsabilidad civil extracontractual conforme a los artículos
2314 y siguientes, pero al mismo tiempo ese mismo hecho puede calificarse como un
incumplimiento contractual, en esto consiste el concurso o la concurrencia, puesto que bajo
un mismo supuesto de hecho estamos en condiciones normativas de calificar ese hecho único
tanto como un ilícito extracontractual como de un incumplimiento contractual. De esta
descripción del problema surge la posibilidad de establecer cuáles son las condiciones para
que se presente el problema de concurso o concurrencia de responsabilidad civil. Y podemos
advertir, de manera obvia, que se requiere, en primer lugar, la existencia de un contrato, las
parte han celebrado un contrato y, por ende, existe una relación contractual, y al mismo
tiempo es posible verificar que alguna o algunas de las obligaciones de ese contrato han sido
incumplidas. A lo que se agrega que ese incumplimiento contractual ha generado o causado
un perjuicio o daño cuya indemnización es lo que se pretende.
Así ocurre, por ejemplo, si se trata de un contrato médico, un contrato de prestación de

servicios médicos, o también en la hipótesis de un contrato de transporte, o de un contrato de
prestación de servicios, a propósito del cual también se pueden ocasionar perjuicios. La
cuestión es que tiene que existir un contrato celebrado, que exista un incumplimiento
contractual, y que por ende se verifique las condiciones de la responsabilidad civil
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tradicionales, las cuales son que en, ese caso, el incumplimiento haya generado un daño en
el acreedor, dado que existe un contrato calificamos a una de las partes como acreedora, y el
acreedor estará en condición de exigir la reparación del daño. Pero al mismo tiempo si
imaginamos excluir esa relación contractual de ese hecho y, en forma imaginaria,
determinamos simplemente la existencia de la conducta que ha causado ese daño, pero sin
hacer referencia al contrato, vamos a estar o deberíamos estar, para que se presente el
problema, en condiciones de calificarlo como un ilícito extracontractual, normalmente un
ilícito extracontractual culposo. Es decir, una conducta, acción u omisión que ha originado
un daño a una persona. Y eso es lo que se verifica de manera frecuente tratándose de las
negligencias médicas o de los accidentes en materia de transporte, en el evento en que el
acreedor, paciente o pasajero sobreviva al accidente, y en consecuencia sea él, a título de
víctima directa, quien pretenda reclamar el perjuicio. Puesto que, si ese incumplimiento
contractual o ese ilícito extracontractual causare un daño a un tercero, ajeno a ese contrato,
ese tercero, al reclamar un daño propio, se trataría de una victima por rebote, y, por ende,
tendría que requerir la indemnización invocando el régimen necesariamente extracontractual.
No es el caso acá pues tenemos un paciente que sobrevive al daño, o un pasajero, y él se sitúa
en la posición de reclamar la indemnización del perjuicio. Bajo ese supuesto básico y en
virtud del cual estamos en presencia de un incumplimiento contractual y de un ilícito
extracontractual, la pregunta es si puede o no ese pasajero, ese paciente, el acreedor en
definitiva de cualquier contrato que al mismo tiempo deprendiéndonos de la relación
contractual, podamos visualizar y calificar ese hecho de ilícito extracontractual, si es que
puede o no reclamar la indemnización por la vía extracontractual desentendiéndose del
contrato. Y es ahí donde esta la cuestión de la opción, si en definitiva puede ejercer una
acción extracontractual para reclamar la indemnización de los perjuicios a pesar de que lo
une un vínculo contractual con el deudor, con el médico, con la empresa de transportes o con
el chofer respectivo, etc.
Es un problema tradicional de la responsabilidad civil que, en el caso chileno, durante

prácticamente todo el siglo XX, reinó la posición de Alessandri Rodríguez plasmada en su
tratado de la responsabilidad del año 1942, en virtud de la cual se sostuvo la imposibilidad
de opción bajo el argumento del artículo 1545 del Código Civil, puesto que esa regla recoge
la fuerza obligatoria del contrato, lo que involucraba, al mismo tiempo, como regla
imperativa la necesidad que lo que tuviera que ver con ese contrato celebrado por las partes
tuviera que quedar gobernado por el régimen contractual. Y, por ende, si es que se optaba
por la vía extracontractual entonces se verificaría una lesión al principio de la
obligatoriedad del contrato, al desentenderse justamente de ese régimen contractual que las
partes, desde el momento en que firmaron el contrato o acordaron el contrato mas bien,
decidieron someterse en ejercicio de la libertad contractual. Y por lo mismo, entonces, se
rechazaba la posibilidad de optar y necesariamente debía gobernarse el problema
indemnizatorio cuando existía un contrato por las reglas contractuales, es decir, por el título
XII del libro IV del Código Civil.
Esto no estuvo exento de problemas, como ya se planteaba en la clase introductoria, puesto

que asociado al impedimento de reclamar el daño moral en sede contractual, si se litigaba en
sede civil este tipo de situaciones en que el paciente o el pasajero u otro reclamaba invocando
el régimen contractual quedaba al mismo tiempo, por la interpretación del artículo 1556, en
una situación en que no podía reclamar el daño moral, y el daño moral cuando existen daños
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físicos es, sin duda, un rubro de daños fundamental. Pero Alessandri, siguiendo la doctrina
francesa de la época, va a aceptar al menos 2 excepciones relevantes dónde si era viable optar
por la vía extracontractual. Por un lado, el caso en que las partes así lo hayan establecido
en el contrato, que es mas bien una hipótesis académica que no se da en la práctica, nadie
establece en un contrato una cláusula del ejercicio de la opción indemnizatoria
extracontractual tratándose de un contrato, uno puede ampliar la extensión de los daños en
una cláusula rompiendo con los límites el 1558 pero no estableciendo que “nos vamos a regir
por el régimen extracontractual” por lo daños que se generen por el incumplimiento del
contrato. Entonces esta hipótesis tiene poco interés y tampoco es una genuina excepción
porque en realidad las partes están estableciendo en el contrato la alternativa de ejercer la
indemnización por la vía extracontractual, con lo cual están siendo más bien respetuosos de
la misma fuerza obligatoria del contrato que impide el ejercicio de la acción extracontractual
cuando no se ha estipulado.
Pero la otra excepción tiene que ver con el ejercicio de la acción indemnizatoria en sede
penal, es decir, en el evento en que la acción para reclamar los perjuicios sea incoada en sede
penal a pesar de que exista un contrato. Alessandri sostiene, alentado por una ficción, que ahí
entonces el daño estaría derivado del ilícito penal pero no así del incumplimiento contractual,
por lo cual de esa forma se soslaya el contrato, se in-visibiliza el contrato, señalando nada
mas que la acción indemnizatoria lo que busca es la reparación de los daños ocasionados
por el ilícito penal, cuasi delictual o delictual si fuera el caso. Y, por ende, mal podría ahí
regir el principio de la obligatoriedad del contrato, puesto que estamos hablando de una
indemnización que se reclama debido a un ilícito de naturaleza penal. Eso, en consecuencia,
va a convocar una práctica forense en que los abogados van a tender a criminalizar los
incumplimientos contractuales que dieran origen a lesiones físicas para efectos de evitar la
jurisdicción civil, y en cambio, reclamar la indemnización en sede penal y de esa forma
entonces acceder a la indemnización del daño moral. Lo cual, como vimos anteriormente,
persistió como práctica significativa hasta la década del 90’ cuando la Corte Suprema abre
las puertas a la indemnización del daño moral por incumplimiento contractual.
A esto se agrega el hecho de las limitaciones a la legitimación pasiva en el proceso penal

conforme a los artículos 59 y siguientes del CPP, en virtud de lo cual la víctima no podrá
reclamar la indemnización en sede penal en contra de las personas jurídicas, y por lo mismo
y siendo muy relevantes y sobre todo si detenta un patrimonio donde se pueda hacer efectiva
la indemnización, van a quedar necesariamente las personas jurídicas, en caso que se requiera
una indemnización en su contra, sometidas a la jurisdicción civil. Y si eso es así, entonces la
evolución de la responsabilidad civil con la apertura de la indemnización del daño moral en
sede contractual, a lo cual se suma la limitación de la legitimación pasiva de las personas
jurídicas en sede penal, va a colocar en el tapete en la década del 2000 al menos desde el
punto de vista dogmático y académico, con mayor importancia el problema de la opción.
Puesto que en el caso de un accidente medico, o un accidente de transporte, cuando el
pasajero, cuando el paciente, quiera requerir una indemnización de la clínica o de la empresa
de transportes, necesariamente tendrá que ir a un juicio civil. Y como existe normalmente
un contrato con la clínica, o con la empresa de transporte, entonces la pregunta ahora es
¿puedo optar, en sede civil, por la vía extracontractual para requerir la indemnización de la
clínica o de la empresa de trasporte? Lo cual había sido soslayado durante por lo menos 80
años con la posibilidad de la opción como excepción al rechazo al cúmulo u opción de
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responsabilidad civil que potenciaba Alessandri al ejercer la acción indemnizatoria en sede

penal pero donde era posible reclamar la indemnización de la persona jurídica en sede penal.
Pero ahora que eso no es viable a partir de la implementación de hace ya 15 años del proceso
penal, entonces se agudiza intelectualmente, académicamente el problema de la opción,
puesto que necesariamente contra la clínica, contra la empresa de transporte o contra la
persona jurídica que este involucrada en el contrato que dio lugar a un daño físico, y que haya
sobrevivido el contratante acreedor, entonces se plantea con agudeza el problema de optar.
Pregunta Compañera: ¿Quién podrá ejercer los derechos de indemnización de perjuicios en

sede penal?
Profesor: En sede penal la regla general es que quién es víctima del hecho punible,
conforme la reglamentación procesal penal, él tiene los derechos tanto desde la
perspectiva, que es la más importante, de la política criminal, como también, pero en
forma accesoria, desde el punto de vista civil. Y, por ende, solo él podrá participar, si
es que puede, porque no falleció o porque no esta incapacitado, ejercer como víctima
del hecho punible el reclamo en sede penal de los daños que requiera cualquiera sea
la naturaleza, material, extracontractual, es decir, daño emergente, lucro cesante o
daño moral, pero solo él. Por excepción, como vimos, si es que la víctima del hecho
fallece o esta incapacitada solo ahí va a operar ese orden de prelación al cual tu aludes,
puesto que lo que pretende ahí la política criminal, es que como quién es la víctima
del hecho punible no puede reconocérsele como tal para el ejercicio de los derechos
no solo en la cuestión civil, ya que va como un accesorio a la cuestión penal, entonces
tenemos que reconocerle a alguien que pueda situarse en el proceso penal como
víctima del ilícito penal que no sea el fallecido o el incapacitado. Entonces ahí, el
código procesal penal propone un orden de prelación para que ciertas personas
puedan, en consecuencia, situarse como víctimas en ese proceso penal, y puedan hacer
todo lo que una victima como tal puede efectuar en el proceso penal. Y eso repercute
en que estas personas en el proceso penal puedan, en ese caso, reconociéndoselas
como víctimas en el proceso penal no solo llevar a cabo lo que es más importante en
el proceso penal, que es ejercer todos los derechos que le otorga el código procesal
penal como víctima del hecho penal, sino también ahí reclamar sus daños propios
como víctima por rebote. Lo cual involucra que esas personas que van a subrogar a la
víctima del hecho punible puedan reclamar su propio daño en el proceso penal, pero
es facultativo. Esto significa que no necesariamente tienen que hacerlo, pues pueden
optar por llevarlo acabo en sede civil. Como en el ejemplo que dábamos, los padres
que suplantaron a la víctima de Aarón Vázquez en el proceso penal podían o no
ejercer la acción civil indemnizatoria, en el caso concreto la ejercieron, pero nada
impedía que fueran a sede civil directamente para reclamar la indemnización en
contra del tercero civilmente responsable, que en este caso era el padre de Aarón
Vázquez y también contra Aarón Vázquez, pero lo separaron.
Pero en cambio, en el caso respecto del tercero civilmente responsable, o con respecto de una
persona jurídica como suele suceder en contra de las clínicas, en contra de las empresas de
transportes, necesariamente va a tener que reclamar la indemnización en sede civil, y
entonces si necesariamente va a reclamar, la víctima del hecho punible, en sede civil y tiene
un contrato con la empresa de transporte, tiene un contrato con la clínica, ahí nuevamente
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está presente, se revitaliza por así decirlo nuevamente, la pregunta de la opción con este
cambio que se produce del punto de vista legislativo, al expulsar las personas jurídicas en
sede civil, y si tengo un contrato, ya no tengo como soslayarla, criminalizando el
incumplimiento del contrato no me sirve de nada, necesariamente tendré que reclamar la
indemnización en sede civil.
Pregunta Compañera: Si hablamos de que la víctima podría reclamar la indemnización en

sede penal o en sede civil, pero ¿Cuál sería una razón para optar por separarla de la sede
penal? Por temas de evaluación más que nada, puesto que se acepta la indemnización por
daño moral en ambas ¿o no?
Profesor: Depende del caso, no hay una regla estratégica para resolver el problema.
Supongamos que se trata de una persona natural, porque normalmente enfrentaremos
una persona natural en el proceso penal que tenga un patrimonio significativo y
logramos embargarle un par de inmuebles, un automóvil de una envergadura
significativa. Supongamos que lo logramos, aunque es raro. Supongamos que por vías
de medidas cautelares logramos capturarle un patrimonio de alrededor de
300.000.000. Con eso tenemos asegurado la ejecución de la sentencia, entonces en el
evento que se trate de un médico (un médico tiene normalmente un patrimonio
relevante, aunque normalmente con figura societaria). Entonces habría que investigar,
cada vez los abogados necesitan más investigación financiera/patrimonial, pero si lo
logramos la mejor opción va a ser, cree el profesor, demandar en ese caso civilmente
al médico en el proceso penal. Si en definitiva es excepcional además que un médico
vaya a un juicio oral. Pero si se trata de una persona natural que tiene patrimonio, que
aseguramos mediante medidas cautelares el embargo de un patrimonio, el profesor
preferirá demandarlo civilmente en el proceso penal porque se haría mucho más corto
el proceso. Va a condenarlo en el proceso penal y en la misma sentencia penal voy a
tener una sentencia condenatoria civil y voy a tener un titulo ejecutivo para poder
cobrarlo directamente. En cambio, en otras situaciones, por ejemplo, en transporte,
atendiendo las precisiones prácticas que tendremos que tomar, en materia de
transporte normalmente tenemos un chofer, que sabemos normalmente que un chofer
no tendrá un patrimonio significativo para hacerlo valer. Entonces normalmente qué
intentaremos buscar, e incluso el sistema penal nos va a encajonar hacia allá,
normalmente lo que vamos a tener va a ser una salida alternativa respecto ese chofer
y vamos a tener mediante eso un reconocimiento de culpabilidad por parte del chofer,
y con eso entonces nos vamos a sede civil a demandar a la persona jurídica, que ojalá
tenga patrimonio que puede ser una empresa de transporte o una empresa dueña del
vehículo que también tenga patrimonio. Entonces no hay una respuesta estratégica
unívoca, depende del caso en concreto. Y lo otro es que uno tiene que balancear si es
que justamente, como en esta situación el chofer no tiene un patrimonio significativo,
voy a quizás preferir tener toda la cuestión civil en un mismo paquete, en una misma
jurisdicción, pero son decisiones que hay que analizar caso a caso.
En consecuencia, atendido a que se transforma el problema de la opción a una cuestión que

parece ser relevante desde el punto de vista académico, hay que sopesarlo con la ventaja que
podría efectivamente otorgarnos optar por la vía extracontractual para que se justifique
ejercer la acción extracontractual en vez de la acción indemnizatoria contractual. Entonces,
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en definitiva, la razón de optar esta dada por una ventaja en el régimen extracontractual, si
no tengo una ventaja en el régimen extracontractual para qué voy a batallar dogmáticamente
en el proceso por llevar el juez a justificar la opción, si en realidad no son tales las ventajas
que puedo encontrar en el régimen extracontractual. Y esa pregunta, le parece al profesor, a
pesar de la importancia que adquiere nuevamente el problema de la opción, que había
dormido finalmente durante 80 años, en razón que podíamos demandar a las personas
jurídicas en sede penal. Y ahora se vuelve a presentar, pero la pregunta es si en la actualidad
resulta mas ventajoso requerir la indemnización por vía extracontractual. Y ahí la verdad,
adelanta la opinión el profesor, le parece que hoy en día el régimen extracontractual no
presenta ventajas significativas desde la perspectiva del régimen indemnizatorio que
pueden justificar la opción de un punto de vista estratégico en el juicio de
responsabilidad civil. ¿por qué? En primer lugar, el contrato en cuanto fuente de riesgo para
las personas que puedan padecer daños físicos, a propósito del incumplimiento contractual,
ha sido reconocido, si bien no de forma sistemática, pero sí aparece un reconocimiento en el
contrato por vía de interpretación o de vía legal, de obligaciones de seguridad en el contenido
contractual. O debiera entenderse bajo una premisa de interpretación, que cada vez que el
contrato pueda generar riesgo físico para la persona, se entiende que el prestador de ese
servicio o el vendedor de ese producto tiene un deber de seguridad respecto del adquirente o
beneficiario de ese servicio. En consecuencia, existe una fuente en el contrato que habilita en
el caso que se genere un daño físico al acreedor, que justifica la indemnización a partir de
esa obligación de seguridad. Si vendo productos peligrosos, por ejemplo, voy a entender que
en definitiva quien me vendió ese producto peligroso tiene una obligación de seguridad, de
información respecto de los riesgos de esa cosa. Y en el evento que se verifique un daño,
entonces voy a ir a justificar la indemnización en el incumplimiento de esa obligación de
seguridad. Ya sea porque la ley lo señala, por ejemplo, en el caso de un contrato médico: el
artículo 4 de la Ley de Derechos y Deberes del Paciente. En materia de mercaderías, o
conforme a la buena fe y su interpretación objetiva, voy a entender que ese contrato no puede
sino incluir una obligación de seguridad a favor del acreedor.
Por otra parte, el articulo 1547 inciso 3° establece en términos de carga probatoria, que es
el deudor quien tiene que acreditar la diligencia debida. Y, por ende, en nuestras hipótesis de
responsabilidad contractual, cuando se ejerza la acción indemnizatoria, será el deudor, será
el médico, la clínica, la empresa de transportes, la que deberá justificar que empleó la
diligencia debida, es decir, que satisfizo el cometido, que cumplió su obligación y que por
ende no debe responder. Pero la carga probatoria está en definitiva en las espaldas del deudor
contractual, y no en el acreedor. Lo cual contrasta en términos generales, no totales, con el
régimen indemnizatorio extracontractual, en el cual conforme al artículo 1698, quién alega
la existencia de la obligación, que en este caso es la víctima, debiera acreditar las condiciones
de la responsabilidad civil, puesto que está alegando la existencia de la obligación
indemnizatoria, dentro de las condiciones de existencia de la responsabilidad
extracontractual, está la culpa, y por ende es la víctima la que tiene que acreditar la culpa. Y
ahí entonces uno ve que hay una ventaja en el ámbito de la responsabilidad contractual desde
el punto de vista probatorio dada la regla del inciso 3° del artículo 1547.
Por otro lado, la doctrina abrigaba una idea en torno a la cual la indemnización de perjuicios
en el ámbito extracontractual sería más amplia conforme el principio de reparación integral
del daño del articulo 2329, según el cual se deben reparar todos los daños, a diferencia se
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decía de la regla del artículo1558, que establece el límite de la extensión de los daños
conforme a la regla de previsibilidad, pues voy a indemnizar solo los daños previstos a la
época de celebrar el contrato que han sido ocasionado con culpa, salvo dolo, que es ahí
donde se rompe la regla de previsibilidad. Entonces, se abrigaba esta idea. Entonces en el
ámbito extracontractual se indemnizan más daños. Todo eso se desvanece primero con la
admisión de la indemnización del daño moral en sede contractual. Hoy en día hay una
jurisprudencia estable. Pero, por otro lado, carece de importancia e incluso de certeza esa
aproximación dogmática cuando se trata una vez mas de contratos que involucran riesgos
para la persona del acreedor puesto que sin duda los daños asociados a los riesgos de la
persona física del acreedor en el caso que se trate de un contrato cuyo objeto o servicio pueda
ocasionar un daño físico al acreedor, sin duda que va a involucrar como un daño previsto
a la época de celebrarse el contrato, todos los daños que se indemnizarían igual en el ámbito
extracontractual, con lo cual no habría ninguna diferencia en cuanto a la reparación de los
daños en el ámbito contractual y extracontractual cuando se trata de los problemas de opción.
Que son aquellos donde el pasajero o el paciente puede resultar con daños físicos. Lo vamos
a reparar igual, no vamos a decir que “no, aquí vamos a dar menos indemnización como si
fuera una hipótesis extracontractual”. Eso no ocurre. En definitiva, va a haber una reparación
del daño moral en los mismos términos y lo que refiere a la indemnización de los daños
patrimoniales o materiales se dará también, en los mismos términos. Con lo cual, esa idea
peregrina a estas alturas que la indemnización sería más intensa en el ámbito extracontractual
decae realizando un análisis en particular de este tipo de contratos que da lugar a
problemas de la opción.
A eso se agrega, cuestión que se analizó ya en una oportunidad pero que veremos mas
adelante con mas detalle, la propuesta contemporánea que los problemas de la extensión del
daño tanto en el ámbito extracontractual como contractual se traducen en resolver un
problema de imputabilidad objetiva desde la perspectiva de la causalidad. Por un lado, con
criterios normativos de causalidad en el ámbito extracontractual como el incremento del
riesgo u otros. Y en el ámbito contractual a través de lo que se conoce como la norma
contractual o la norma relevante del contrato. La idea básica trata de entender que el daño
causado materialmente por un incumplimiento contractual, o por un ilícito extracontractual,
no resuelve el problema de qué daños se indemniza, puedo haber causado un daño, pero no
necesariamente se va a indemnizar si es que no hay un elemento de imputabilidad
normativa contra el sujeto que causa materialmente ese daño. En definitiva, se trata de una
cuestión de causalidad normativa, no de causalidad material. Yo puedo atropellar a alguien,
lo puedo dejar parapléjico, pero no necesariamente lo voy a indemnizar, aunque no existe
ninguna duda de que desde el punto de vista de la causalidad material le pasé la rueda por
encima ¿Por qué? Porque puede ocurrir que el quería matarse y se lanzó al auto a media
cuadra y yo iba a 50 km/h y lo atropellé, con lo cual se trata de una situación que determina
que la causalidad, si bien material porque lo atropellé, no esté determinado por ningún criterio
de imputabilidad normativa que me pueda significar a mí como conductor que lo atropellé,
que efectivamente me haga cargo de esa indemnización. Porque yo no le incrementé el riesgo
de vida de esa persona, y en definitiva entonces no tengo por qué responder.
Pregunta Compañero: ¿Se podría aplicar eso entonces a las personas que cruzan a la mitad
de la carretera y lo atropello?
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Profesor: Sin duda, se atropelló y mató a esa persona, pero no voy a responder
civilmente. Y tampoco desde el punto de vista infraccional, salvo desde el punto de
vista que vaya a exceso de velocidad, pero no cabe ninguna duda que si alguien se
cruza de esa manera, ahí en realidad, la única vía indemnizatoria que tienen las
personas cercanas al transeúnte que cruzó de forma incorrecta, sería demandar si es
que es una carretera concesionada a la concesionaria, por ejemplo, por no tener pasos
habilitados, por tener un paso hechizo que no resguardó que la gente usara, pero eso
es complejo, porque en definitiva, van a decir que la persona pasó por sus medios
propios, no tengo por qué responder. Pero ahí el caso sería contra la concesionaria.
Y en el ámbito contractual la misma reflexión corresponde hacer, voy a responder de los

daños que desde el punto de vista normativo efectivamente hayan ingresado al ámbito
de la norma del contrato. No todo daño que cause en el ámbito contractual con el
incumplimiento voy a indemnizar. La regla de previsibilidad del artículo 1558 debe
interpretarse de acuerdo a una norma contractual que está determinada por la información
que transita entre las partes para efectos de poder delimitar de qué se hicieron cargo las partes
a la época de celebrar el contrato, y de esa forma entonces establezco los límites a la extensión
del daño indemnizable conforme a lo que las partes determinaron a la época de celebrarse el
contrato; cuáles son los riesgos que ingresaron al contrato y de los cuales pretenden hacerse
cargo. Veremos esto más adelante a propósito de la imputación objetiva y los criterios de
causalidad. Pero lo que hay que entender es que desde el punto de vista practico y dogmático
no existen buenas razones desde el punto de vista de indemnización del daño para que uno
se sienta proclive a preferir la responsabilidad extracontractual.
Pregunta compañero: ¿Esos daños previstos en el contrato se tienen que estipular en el
contrato mismo para que se aseguren?
Profesor: No, de hecho, es inusual que se haga de esa forma. A veces se hace, pero
no es tan frecuente. Por eso cuando nos referimos a la norma contractual no nos
estamos refiriendo sólo al contenido explícito del contrato, sino que estamos
aludiendo a cuál fue la información que transitó entre las partes para efectos de
determinar de qué se hicieron cargo a la época de celebrar el contrato, no nos
referimos solo al contenido explícito del contrato sino a toda la fase negocial, donde
entonces las partes van adquiriendo conocimiento para qué es el negocio, y ese para
qué, la finalidad, el propósito práctico, si se quiere la causa del contrato, eso determina
entonces el ámbito de extensión de los daños que en caso de incumplimiento debiesen
hacerse cargo las partes. Esta es una mirada más amplia del contrato que va más allá
de su contenido, sino que se trata de justamente entender el negocio, la discusión
contractual, los intercambios, ya sea de correo electrónico o de documentación para
efectos de crear esa norma contractual. Qué confianza le di yo a la otra parte, para
que ella pudiera estimar en el evento que se presente un incumplimiento, que tiene
derecho a reclamar “X” daños para que se le indemnice. Esa representación tiene que
estar determinada por la época en que se celebró el contrato con su fase negocial, con
su perfección y con el contenido del contrato. Esa es la lógica.
Entonces, ya sabemos que no habría buenas razones desde el punto de vista de la cúspide de
la carga probatoria, tampoco desde el punto de vista del daño, entonces hasta ahora no
existirían buenas razones para optar. Pero la única razón hoy y que tiene que ver con un
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elemento que podríamos denominar “accesorio al régimen extracontractual”, que puede

significar una ventaja, tiene que ver con la solidaridad en el evento que se presente una
hipótesis de responsabilidad extracontractual, el régimen prevé una regla de solidaridad
en el articulo 2317, y en cambio en el ámbito contractual, la solidaridad es excepcional en
el evento que aparezca explícita en el contrato, en el testamento o la ley. Por lo tanto, si
existen dos o más agentes del daño en el ámbito extracontractual, podrá reclamar la
indemnización a cualquiera de ellos por el total, y en cambio, en el ámbito contractual, la
indemnización que se reclama tendrá que ser simplemente conjunta, es decir, a cada cual por
su parte que le corresponde del daño.
Hasta el día de hoy, la regla de solidaridad rige en el ámbito extracontractual, a diferencia

del contractual, pero existe una opinión minoritaria, liderada por Hernán Corral, quien
plantea la necesidad de entender, que en el caso del incumplimiento contractual que haya
sido generado por 2 o más deudores, podría decirse que estamos ante una obligación in
solidum o mancomunada, en decir, por vida de interpretación se pretende introducir, una
suerte de solidaridad, en la hipótesis de daños ocasionados por un incumplimiento
contractual, cuestión que no ha prosperado desde el punto de vista jurisprudencial. De manera
tal que, en el ámbito extracontractual rige la cuestión de la solidaridad, y ahí hay una ventaja
accesoria, desde el punto del régimen extracontractual. Esta sería la ventaja. Ahora, desde
el punto de vista de la prescripción, el plazo es más largo en los contratos (5 años), desde que
la obligación se hace exigible; y en cambio, en el ámbito extracontractual, de acuerdo al
artículo 2332, es de 4 años desde la perpetración del acto ilícito; visto así la cosa, la pregunta
de la opción, que como les explicaba, adquiere mayor relevancia en los años 2000, la
pregunta académica, hoy en día me parece, que no existen buenas razones que justifiquen la
opción por vía extracontractual; me parece que el régimen contractual, tiene lo necesario para
cumplir una función indemnizatoria en las mismas condiciones y quizás mejores que la vía
extracontractual, cuando el daño ha sido ocasionado por el incumplimiento del contrato.
De ahí que, si bien la Corte Suprema en marzo del 2016 haya aceptado la posibilidad de
opción en el caso de negligencia médica, señalando más bien un argumento de principios,
cuando la víctima tendría derecho a optar por la vía extracontractual, a pesar del contrato, esa
jurisprudencia parece haber llegado tarde a resolver un problema que hoy tiene menos
importancia, desde el punto de vista de la práctica de la responsabilidad extracontractual. La
pregunta en definitiva es ¿Para qué reclamar los daños por vía extracontractual, asumiendo
un debate doctrinal en el juicio, de si es o no pertinente la opción, si en definitiva puedo
reclamar la indemnización de los daños por vía contractual? y llegar a buen puerto con una
sentencia que en cuanto a la indemnización no debiera variar si se hubiere exigido por la vía
extracontractual (Visión de Pizarro).
Ahora, que hay argumentos para justificar la opción, sí, sin duda, el primer argumento tiene
que ver con el carácter de orden público de las normas de la responsabilidad
extracontractual, y que por ende por la celebración del contrato no podrían derogarse las
reglas de la responsabilidad extracontractual, si es que quisiere aplicársele a ese mismo
hecho, de incumplimiento contractual e ilícito extracontractual. Y, por otra parte, la idea de
la fuerza obligatoria del contrato como impedimento, no sería convincente, puesto que eso
refiere al cumplimiento de las obligaciones (desde un punto de vista tradicional), pero nada
impediría que la indemnización, que refiere a un remedio contractual, puede requerirse
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invocando otro régimen. En tercer lugar, hay un argumento histórico, que en realidad el
régimen indemnizatorio contractual es más bien precario en la reglamentación del Código
Civil, de hecho, la expresión responsabilidad contractual, es ajena a la codificación, no hay
nada que se refiere a ello, y sólo se refiere a la indemnización de perjuicios; por lo que no
hay un régimen, sino que hay reglas dispersas a partir de las cuales se construyó un
sistema, por vía de interpretación de la doctrina; en cambio, no cabe duda que el Título 35
del libro IV del Código establece un régimen sistemático en materia extracontractual. Por lo
tanto, pareciera que como primera conclusión, hay una cierta irrelevancia de la opción, y
en el evento que se presenta una concurrencia, no debieran los abogados verse impulsados
frenéticamente a reclamar por vía extracontractual; y por otro lado, la responsabilidad
extracontractual, ha perdido cierto terreno frente a la contractual, cuando existen accidentes
que conllevan el incumplimiento contractual; dado que la responsabilidad contractual si
cumple hoy, una función indemnizatoria propiamente tal, sin las limitaciones que se
pretendían con la doctrina tradicional.
¿Esto quiere decir que la responsabilidad extracontractual se vea desprovista de un ámbito

de aplicación relevante? En ningún caso. Las hipótesis de concurrencia de responsabilidad
civil son más bien limitadas, como la negligencia médica, los accidentes de trasportes y otras
áreas ocasionales, y por ende la responsabilidad extracontractual sigue siendo el derecho
común de la responsabilidad civil, a lo que se suma el carácter vigoroso del mismo, como
derecho común en todo los regímenes especiales de responsabilidad civil; aquí presenta su
frescura al tomarse en cuenta la responsabilidad extracontractual que viene a complementar
los regímenes especiales de responsabilidad civil. Así, por ejemplo, todo lo que tiene que ver
con la responsabilidad civil de la Ley de Auge Contra los Servicios de Salud (Ley 19.966 art.
38 y siguientes); o todo lo que tiene que ver con la responsabilidad patrimonial de Estado,
conforme a la Ley de Bases de la Administración del Estado, en base a los actos ilícitos del
estado, donde se atiende al régimen común de la responsabilidad extracontractual. En
consecuencia, si bien la opción iría a la baja, la responsabilidad extracontractual tiene una
presencia significativa en ciertos regímenes especiales.
Vamos a recordar a propósito de las fronteras de ambas responsabilidades, el problema de la

responsabilidad precontractual. La pregunta aquí es respecto de la indemnización de los
daños, a propósito de una negociación contractual, todo esto partiendo del supuesto que no
hay contrato, y solo se está en vías de negociación. Aquí cabe tener presente primero, el
principio general de la libertad contractual en las negociaciones, que involucra el derecho
a retirarse de las negociaciones cuando se estime conveniente (no hay obligación de
contratar.) Y, por ende, es la libertad contractual, la que determina la no perseverancia en las
negociaciones contractuales. Ahora, es importante tener en cuenta que en cierta contratación
más compleja, donde participan equipos de abogados (como en materia de construcción,
prestación de servicios mineros, entre otros) han ido adquiriendo cierta formalidad, o se
pretende desde la práctica anglosajona, que las partes puedan establecer ciertos acuerdos
preparatorios para poder celebrar el contrato definitivo, puesto que el Código presenta una
precariedad ante ello, siendo que el contrato de promesa es el único contrato preparatorio que
se establece en el mismo (artículo 1554). Por ende, en la práctica, se ha dado lugar a ciertos
mecanismos de acuerdos preparatorios, para definir como se llevan a cabo las negociaciones.
Eso puede darse a través de una carta de intención o un memorándum de acuerdo (LOU
o MOU) para efecto que las partes establezcan condiciones de la negociación. De ahí que se
47
insertan por ejemplo, cláusulas de exclusividad (no poder negociar con un tercero ajeno;
entendiendo que si no se cumple, hay un quiebre en ese acuerdo, si se verificó la hipótesis),
pueden haber cláusulas de confidencialidad, o puede también involucrarse una cláusula de
no binding (que pretende que aunque se lleguen a ciertos acuerdos, no se va a entender el
contrato celebrado; se recoge aquí la necesidad de un acuerdo explícito del contrato y que no
puede haber un acuerdo; por más que haya acuerdos, si no se establece de forma explícita el
contrato, entonces no habrá contrato propiamente tal.) Todo esto se da en el ámbito de
contratos sofisticados, por lo cual, se minimiza el riesgo de una hipótesis de responsabilidad
precontractual. Es una técnica contractual que permite reducir el ámbito de riesgo
precontractual, puesto que, si existe un incumplimiento precontractual, sería más bien
aplicado al ámbito contractual y tendrá que seguirse esa vía, pero en ningún caso habría una
hipótesis de responsabilidad extracontractual.
Ahora, si es que no hubiera una LOU o MOU, entonces reina el mundo de los principios,
sobre la libertad contractual de poder retirarme de la negociación cuando se estime, pero con
ciertos límites. El límite desde el punto de vista doctrinal, se denomina el principio de la
confianza en la negociación (una manifestación de la buena fe del artículo 1546). Esto
quiere decir que podrá verificarse una hipótesis de responsabilidad precontractual, cada vez
que una de las partes, sienta la confianza, se le haya generado la confianza por la otra parte,
que ciertas conductas no van a verificarse en el proceso de negociación. Es decir, por el
comportamiento de la negociación, las partes o una más bien, entiende, porque la otra le ha
generado confianza, que determinadas conductas no se llevaran a cabo, pero si se llevan a
cabo, habría una infracción a la buena fe, y estaríamos en una hipótesis de responsabilidad
precontractual. Tradicionalmente se plantea que eso ocurre, cuando habiendo alentado la
celebración del contrato, de forma sorpresiva, una de las partes celebra el contrato con un
tercero, y, por ende, sorprende a quien le había creado la confianza para celebrar un contrato,
pero celebrándolo con un tercero ajeno. A pesar de que la libertad contractual le permite
retirarse, si es que le ha generado esa confianza (diciendo que sí, ya mande un borrador a la
notaria, por ejemplo) y luego sale con la sorpresa de que celebró con un tercero, ahí
definitivamente cabe una hipótesis de responsabilidad precontractual. Por otro lado, eso
también se verifica en el caso donde se ingrese una negociación, sin la posibilidad de
negociar o sin el real interés de contratar, en ambos, hay infracción a la buena fe y por
ende una hipótesis de responsabilidad precontractual.
Quisiera señalarles todavía que, la contratación con un tercero estando en una negociación,
no necesariamente constituye una infracción a la buena fe, se da dicha infracción si es que le
he creado confianza de exclusividad o que no celebraré con un tercero. De ahí que el
interés de la cláusula de exclusividad en una LOU o MOU, que las partes pueden establecer
y formalizar el cómo se llevará la negociación.
20/3/19
Hoy hablaremos de las Condiciones de Responsabilidad Civil, por tanto, trataremos de
lograr configurar cuáles son los elementos, requisitos o condiciones que nos permitan asentar
48
la existencia de una obligación indemnizatoria en una sentencia judicial. Veamos su

panorama general:
I) Victimario: En primer lugar, debe verificarse un victimario que va a ser el legitimado

pasivo de la acción indemnizatoria para alcanzar la reparación. El victimario a su turno puede
presentarse como un sujeto que en forma directa va a causar el daño material y que además
va a existir una razón de imputabilidad normativa para que se haga cargo de ese daño que
causó y que lo hace entonces susceptible de ser demandado por indemnización de perjuicios.
Era lo que ya denominábamos la responsabilidad por el hecho propio de acuerdo con lo
que dispone los artículos 2314 y 2329 del Código Civil. En definitiva, se trata de un sujeto
que causó materialmente el daño a otro ya sea porque lo golpeó, lo atropelló, lo ofendió, la
apuñaló, entre otras variables.
En segundo lugar, la responsabilidad puede ser por el hecho de otro, es decir, ya no se está
respondiendo por un daño causado material y directa, sino que el victimario está
respondiendo por un hecho (acción u omisión) que ha generado un daño por una persona que
tiene bajo su cuidado. Esto es lo que configuran los artículos 2319 y 2320 fundamentalmente,
además, todavía está la hipótesis del artículo 2321, 2322 (con escasa aplicación) y el del
artículo 2325 que establece el derecho de repetición de este tercero que va a pagar esa
indemnización, pero que va a estar en condiciones de exigir que el agente directo del daño,
si se dan las condiciones, le reembolse lo que corresponde.
En tercer lugar, encontramos la situación donde se responde por el hecho de las cosas, es
decir, se tiene a cargo la guarda de la estructura de un determinado bien o de una cosa o
también la funcionalidad de un determinado bien y que el Código Civil en ciertos casos
precisos regula. Acá tenemos los artículos 2326, 2327 que se refieren a los animales que
causan un daño y quien tiene a cargo ese animal, ya sea el propietario o el tenedor, va a
quedar en condiciones de responder y también esta el artículo 2328 que se refiere a las cosas
que caen de la parte superior de un edificio. Todavía, aunque de manera más tangencial, hay
que tener en cuenta el artículo 2323 del Código Civil que también refiere a una cosa, en ese
caso a un edificio que por mala mantención, es decir, no por un defecto constructivo,
sino que esa hipótesis se encarga de una mala mantención, por ejemplo, el comité de
administración del edificio, en forma negligente, no ha revisado las reparaciones de la parte
superior del edificio, lo que involucra que pueda desprenderse pedazos del techo y que estos
caigan y dañen el vehículo de un copropietario o de un tercero o incluso lesiones, pero que,
en definitiva, se deben a la mala mantención del edificio, no a una falla constructiva que sería
un vicio de la construcción. Entonces es la única hipótesis genuina que regula el estatuto de
responsabilidad extracontractual en materia constructiva. Luego, cuando haya una situación
en que el daño tenga su origen en un edificio y que se deba en segundo lugar a la mala
mantención tendrá aplicación el artículo 2323 puesto que el artículo 2324 va a expulsar del
ámbito de responsabilidad extracontractual, y hará un reenvío normativo al artículo 2003 Nº
3 donde ahí se trata una situación relativa al edificio, pero ahora sí se habla de un vicio
constructivo, es decir, una falla o defecto en la construcción misma como, por ejemplo, la
composición de la construcción que ha sido defectuosa lo que origina la caída o la ruina del
edificio; no se debe a la mantención, sino que se debe a una mala construcción, por eso se
habla de vicio constructivo.
49
En ese caso se hace una unificación del régimen de responsabilidad en materia de

construcción para el caso en que estemos en presencia de un vicio constructivo verificándose
el reenvío al artículo 2003 Nº 3 que trata el contrato de construcción (podríamos denominarlo
así) aunque el Código Civil lo trata como un contrato de arrendamiento de obra material y
en ese caso entonces se aplicará, ya sea que afecte a un tercero o al mismo contratante, la
regla del artículo 2003 Nº3 y, en consecuencia, el régimen extracontractual no estará
llamados a resolver los vicios constructivos que se puedan generar en la construcción,
aunque afecten a un tercero. Por ejemplo, ya no se trata de que la parte del techo se cayó
porque no la mantuvieron, sino que se trata que el techo quedó mal hecho y por eso se cayó
y, en consecuencia, ya no estamos en una hipótesis de mala mantención, sino que en una
situación de un defecto constructivo y en ese caso entonces se aplicará el artículo 2003 Nº3,
sin perjuicio que en realidad la normativa idónea o general para tratar los problemas de
responsabilidad constructiva que es el artículo 18 y 19 de la Ley de Urbanismo y
Construcciones que trataremos en su oportunidad. Como podemos ver en todas estas
situaciones se pueden encontrar el primer personaje de la responsabilidad civil que es el
victimario, el legitimado pasivo, quien puede ser demandado a título personal, por la
responsabilidad por otro o, en tercer lugar, porque responde en cuanto a la guarda de la
estructura, es decir, que tiene a cargo lo que es la cosa o la funcionalidad de esta, en otras
palabras, el legitimado pasivo tiene el dominio y la vigilancia respecto de un bien.
RESPONSABILIDAD NORMAS
RELACIONADAS
HECHO PROPIO 2314 y 2329.
HECHO DE OTRO 2319 y 2320. 2321, 2322 y

2325.
HECHOS DE LAS COSAS 2326, 2327, 2328; 2323

(2324 → 2003 Nº3)
II) Víctima: En segundo lugar, no hay responsabilidad civil si es que no hay una víctima, la
necesitamos como un supuesto necesario de la hipótesis de la responsabilidad civil, es decir,
aquel que padece el daño. La víctima puede ser la víctima directa, es decir, quien padece en
forma inmediata el daño ocasionado por el victimario o puede ser también una víctima por
rebote o por repercusión. En definitiva el daño de la victima por rebote resulta por
consecuencia del daño a la víctima directa, ya sea porque la víctima directa falleció, ya sea
porque la víctima directa resulta dañada pero sobrevive al accidente, pero eso le causa un
impacto a la víctima por rebote o por repercusión lo que determina que pueda reclamar una
indemnización por el daño propio y siempre bajo el alero de la responsabilidad
extracontractual porque aunque la víctima directa tenga un contrato, por ejemplo, un
trabajador, un paciente o un pasajero y haya sobrevivido a la negligencia o al acto culpable
que le causó el daño, la victima por rebote será un tercero en relación a ese contrato, nunca
habrá participado con su voluntad en la formación de ese contrato y de ahí que sea una axioma
que cuando decimos víctima por rebote necesariamente el régimen a aplicar debe ser el
50
extracontractual. Eso no quiere decir que el contenido contractual en relación con la víctima
directa, particularmente los deberes de seguridad del deudor de esa misma obligación
respecto de la victima directa (del paciente, del trabajador, del pasajero) no tengan relevancia
para configurar el elemento de la imputabilidad de la culpa en relación con la hipótesis de
responsabilidad extracontractual que va a exigir la víctima por rebote.
En definitiva, sabemos que el contrato es entre el victimario y la víctima: por ejemplo, entre
la empresa de transporte y el pasajero, o entre la empresa y el trabajador. Ahora ese contrato
va a tener normalmente un deber de seguridad. En el caso del contrato de trabajo, en forma
expresa, en el Código del Trabajo en su artículo 184 dispone que el empleador tiene que
asegurar o tomar todas las medidas para asegurar de manera eficiente al trabajador en cuanto
a su integridad física y psíquica, es decir, tiene que tomar todas las medidas eficientes. Ahora
eso está en el contenido contractual entre la empresa y el trabajador y lo que nos trata de
explicar el profesor dice relación con si es que esa obligación de seguridad puede tomarse en
cuenta para configurar el elemento de la culpa necesario para que la víctima por rebote exija
la responsabilidad de esa misma empresa, a pesar de que esa víctima por rebote esté
ejerciendo una acción indemnizatoria extracontractual y la pregunta sería ¿Por qué el podrá
aprovechar esa obligación de seguridad que está prevista en el contrato, si la víctima por
rebote no ha participado en ese contrato, sino que es un tercero? Con lo cual uno podría decir
que conforme al efecto relativo de los contratos el empleador tiene esa obligación de
seguridad sólo respecto del trabajador y, por ende, sólo el trabajador podría reclamar el
cumplimiento de la obligación de seguridad en relación con la empresa conforme al efecto
relativo de los contratos según prevé el artículo 1545 en forma refleja. Entonces ¿por qué
podría la víctima rebote configurar el elemento de la culpa que requiere para el régimen
extracontractual entendiendo que el empleador infringió el artículo 184 sin que eso signifique
una lesión al efecto relativo de los contratos? Lo que ha sentado la jurisprudencia es que con
independencia del contrato, el hecho de que haya faltado a la seguridad del contrato en virtud
del efecto absoluto del contrato, eso va a significar que el elemento de la culpa, aunque se
trate de la víctima por rebote y del régimen extracontractual, pueda servirle para configurar
la hipótesis de responsabilidad extracontractual; porque en definitiva el empleador al faltar a
su deber de seguridad, donde la relevancia es que tiene una exigencia mayor, una diligencia
mayor, no se trata de la culpa leve o que se le exija una diligencia como un buen padre de
familia, sino que el empleador tiene una exigencia de cuidado que es superior a eso. Por lo
menos así lo ha asentado la jurisprudencia, hablando incluso que responde de culpa levísima,
entonces la víctima por rebote estaría configurando la culpa, bastando que el empleador haya
sido levemente negligente en relación con la seguridad de su trabajador y de esa forma
entonces puede aprovechar el contenido del contrato en el cual no fue parte para configurar
el elemento de la culpa. Tenemos entonces, como segunda situación, una víctima que puede
ser por rebote.
En tercer lugar, la víctima puede invocar, como calidad o como legitimación activa para
ejercer la acción indemnizatoria, su calidad de causahabiente o heredero. Aquí ya no se
trata evidentemente de un daño propio lo que está reclamando la víctima, sino que en realidad
en su calidad de heredero, lo que supone que el causante, la víctima directa falleció y
conforme al artículo 1097 del Código Civil que es el principio de transmisibilidad en
materia sucesoral conforme el cual el heredero o causahabiente representa a la persona del
causante en todos sus derechos transmisibles y entonces el heredero o causahabiente podrá
51
en esa calidad ejercer una acción indemnizatoria para reclamar el daño ocasionado al
causante. Sin duda el daño material podrá reclamarlo, de hecho, haciendo el alcance a la
materia laboral, lo dice en forma expresa el artículo 420 letra F luego de la reforma que
involucra que los causahabientes del trabajador fallecido podrán ejercer ante los tribunales
del trabajo las reclamaciones por las prestaciones laborales que correspondan y, por ende,
hay un reconocimiento explícito de la situación del causahabiente o del heredero. Más
discutible (sobre lo cual existe jurisprudencia contradictoria) es si el heredero o
causahabiente puede reclamar el daño moral del causante, es decir, que, si existe
transmisibilidad de la acción indemnizatoria para reclamar el daño moral del causante o en
cambio, como abogan algunos profesores, sería intransmisible la acción para reclamar la
indemnización por el daño moral del causante. Otros sostienen la transmisibilidad de esa
acción bajo el supuesto que se pueda acreditar el daño moral del causante y en virtud de la
transmisibilidad el causahabiente o heredero podría ejercer la acción indemnizatoria para que
se le retribuya el daño moral que se le ha ocasionado. Pero en ese caso necesariamente tiene
que invocar la calidad del heredero, por lo tanto, debemos tener en claridad que al redactar
una demanda se tiene que tener absolutamente claro cual es la titularidad que le estoy
asignando al demandante, porque unas mismas personas pueden reunir la calidad de víctima
por rebote y de causahabiente.
Por ejemplo, en el caso Monticello que ya hemos mencionado anteriormente, donde el

veterinario que abre fuego al interior de las dependencias del casino, causándole la muerte a
dos crupier y lesionando a otros tantos, entonces la pregunta es acerca de la responsabilidad
del casino por la seguridad de sus trabajadores que fallecieron y, en consecuencia, en el caso
del señor Reyes (crupier) quien tenía una convivencia de larga data con dos hijos, entonces
las preguntas es ¿Cuáles son las posibles titularidades para reclamar ante los tribunales una
indemnización de perjuicios? Las víctimas por rebote en este caso son los hijos y la
conviviente porque han tenido una repercusión a propósito de la muerte del crupier, que sin
duda es afectiva en relación con el proyecto de vida, hay un daño moral más o menos fácil
de advertir, y quizás también hay una repercusión patrimonial; por otro lado, también podrían
ejercerse acciones bajo la titularidad de causahabientes, que en el presente caso serían
solamente los hijos puesto que concurrirían en el primer orden sucesoral. Entonces aquí uno
se interroga acerca de la competencia para ejercer las respectivas acciones. ¿En el caso de
que los hijos sean menores de edad, la madre podría representarlos como causahabientes? Sí,
la madre es quien tiene que representarlos porque ella va a tener el cuidado personal dada la
ausencia del padre en este caso, y porque luego de la reforma , el artículo 225 del Código
Civil en relación al artículo 244 del mismo código establece que el cuidado personal en caso
de separación de los padres o en caso de ausencia de uno de los padres, corresponde el
cuidado personal a quien habita o vive con los padres, con lo cual el criterio para el cuidado
personal, que tiene que ver con todas las decisiones que involucran la crianza de los hijos en
el aspecto personal está determinada por la habitabilidad; en definitiva hay un elemento
fáctico (que es con quién vive, bajo qué techo están los niños) lo que determina una
consecuencia jurídica que es el cuidado personal de los niños.
El cuidado personal es una institución jurídica del derecho filiativo que determina una serie
de derechos del progenitor o de otro (si es que no fuera padre o madre) para efecto de ejercer
la crianza, la educación y el cuidado de los hijos. Una vez que se asigna a partir de ese
elemento fáctico, conforme al artículo 225, el cuidado personal que es una consecuencia
52
jurídica, eso va a determinar la aplicación del artículo 244 que otorga la patria potestad a
quien tiene el cuidado personal; y en este caso será quien vive con los hijos quien tenga el
cuidado personal. Consiguientemente, tiene a su turno la patria potestad, y la patria potestad
constituye el haz de derechos, pero ahora de índole patrimonial para tomar las decisiones que
refieren a los hijos -si es que tuvieran patrimonio-, y dentro de las facultades de la patria
potestad está la representación judicial y extrajudicial del menor, por ende, en este caso dado
que los hijos viven con la señora, será ella quien detenta no sólo el cuidado personal porque
vive con sus hijos, sino también conforme al 244 la patria potestad, y en consecuencia será
ella quien otorgará el mandato judicial por escritura pública al abogado para efectos que
puedan ejercer la acción indemnizatoria ante el tribunal laboral, porque en ese caso estarán
reclamando una indemnización en calidad de causahabientes o herederos.
En cambio, si van a reclamar la indemnización a título de víctimas por rebote, ¿dónde tendrán
que ejercer la acción? En sede civil, puesto que el contrato de trabajo es un contrato respecto
de ellos Inter Alios Acta, es decir, no participaron, no son parte y solamente podrán
aprovechar eso sí la regla del artículo 184 del Código del Trabajo para efectos de configurar
la culpa.
Pregunta de compañero: En el caso de cuando se reclama indemnización a título de

causahabiente, ¿es necesario que todos los causahabientes recurran a pedir la
indemnización? Eso no se ha presentado todavía como un problema práctico donde
aparezca resuelto. No debiera, puesto que, en definitiva, teniendo claro el régimen
sucesoral, uno va a saber cuál es la parte que le corresponde. Eso no opaca que
efectivamente existan problemas relacionados a este planteamiento; supongamos que
se trata de una persona que no tenía familia, que son 5 hermanos y cada uno heredará
en partes iguales (1/5), y luego solamente 3 hermanos van a ejercer la acción
indemnizatoria a título de causahabientes ante el tribunal laboral debido al
fallecimiento del trabajador y hermano de las personas que están ejerciendo esta
acción indemnizatoria en calidad de causahabientes. Pero resulta que al momento que
el juez tiene que fallar, él va a fijar el daño moral del causante (porque de eso se trata
indemnizar), y la pregunta que surge es si debiera entonces, ese daño que fija, él
mismo establecer que le corresponde una quinta parte a cada uno de los herederos y
nada más el heredero debiera poder reclamar esa quinta parte en ese juicio. En nuestro
ejemplo, en consecuencia, si es que se fija un daño moral de 100 millones de pesos
supongamos respecto de la victima directa, del trabajador fallecido, la pregunta es si
es que tendrá simplemente que establecer que le corresponden 20 millones a cada uno
de los herederos en su calidad de causahabientes y que cada uno podrá reclamar o
exigir solamente esos 20 millones. Porque además, debemos recordar que en este caso
hay una comunidad hereditaria, y efectivamente los herederos pueden llevar a cabo
acciones que tengan que ver con la conservación de lo que involucra la comunidad,
pero aquí no se trata en realidad de una acción conservativa, como sería por ejemplo
una acción de nulidad de contrato asociada a una acción reivindicatoria para recuperar
una propiedad para la masa hereditaria -que ahí cualquier heredero la puede ejercer-,
y en definitiva no va a haber problema, porque no se trata de dividir sino que
simplemente se trata de integrar a la masa un inmueble, y en ese caso conforme a las
reglas de la comunidad en relación al contrato de sociedad (artículo 1081), se va a
habilitar a cualquiera de los herederos para ejercer esa acción conservativa que intenta
53
resguardar el patrimonio de la comunidad, pero en este caso no, entonces se presenta

ese problema.
Ahora, lo que suelen hacer los abogados, y que se dedican a materia de accidentes de
trabajo, es empezar el juicio cuando ya tengan la posesión efectiva, que es una
recomendación práctica útil, en definitiva, junto los herederos, tramito la posesión
efectiva, que es un trámite que se realiza si es que es intestada (no hay testamento
ante el Registro Civil) y que es un trámite para determinar la calidad de heredero, por
un lado, y que cada uno de ellos participan en esta comunidad hereditaria, sin que aún
se determine o se adjudique que parte le corresponde a cada uno de ellos que es otra
cuestión distinta, pero ya se sabe por la posesión efectiva que han aceptado la herencia
-porque si no, no habrían participado en el trámite de la posesión efectiva-. El profesor
Pizarro excluyó la explicación la testamentaria, porque en ese caso necesariamente
hay que ir ante un tribunal civil, ahí no se hace el trámite administrativo ante el
Registro Civil, sino que si hay testamento la posesión efectiva tiene que ser
necesariamente ante un juzgado civil.
Entonces hay que tener en cuenta eso para el ejercicio de la profesión, la calidad de la
víctima es muy importante, los abogados suelen confundirse. Entonces colocan “bueno
Juanito como era hermano entonces heredero, y entonces sufrió mucho y entonces merece
una indemnización”, ahí ya mezclan todo, está hablando de que es heredero, pero al mismo
tiempo de que sufrió mucho, por ende le está asignando una calidad de víctima por rebote, lo
cual genera problemas al momento de decidir, porque bueno, “¿qué está demandando?”, el
daño propio, el del causahabiente o no, etc., lo cual a los jueces les dificulta la tarea.
Pregunta de compañero: Como se dijo en el caso del casino, que la pareja era
conviviente y los hijos serían víctimas por rebote, pero sólo ellos causahabientes,
¿podría la conviviente demandar siendo víctima por rebote y a la vez los hijos siendo
causahabientes? Claro, es lo que el profesor Pizarro intentó transmitir. Los hijos van
a demandar representados por su madre ante el tribunal laboral (como ocurrió en el
caso) el daño moral del trabajador fallecido como causahabientes invocando la
competencia del tribunal para conocer de ese juicio indemnizatorio porque se está
invocando la calidad de heredero, y por ende se está invocando la representación del
trabajador fallecido, del causante, y en consecuencia se trata del daño del causante en
el juicio laboral, y, por otro lado, las mismas dos personas -los hijos- van a ir al
tribunal civil representados por su madre, y ésta también por sí, por su propio daño,
van a demandar el daño personal en calidad de víctimas por rebote. En ese caso, ese
es el juicio más importante (el juicio civil), el otro es discutible por lo demás si hay o
no transmisibilidad, en cambio el civil es el más relevante desde el punto de vista
indemnizatorio, porque están invocando la calidad de víctimas por rebote para
reclamar el propio daño y ahí están invocando la responsabilidad extracontractual.
Entonces, hay dos juicios paralelos: Laboral y Civil. El laboral va ir más rápido, de hecho
terminó por vía de acuerdo a pesar de que la jueza no estaba conforme o no aceptaba la teoría
de la transmisibilidad, llamó a las partes -y es una técnica que tienen los jueces laborales que
tienden a presionar para que se llegue a un acuerdo- y les dijo “lleguen a un acuerdo, yo no
estoy muy de acuerdo con la teoría de la transmisibilidad porque es discutible”, pero pese a
54
ello llamó a una conciliación proponiendo bases y en definitiva la empresa estuvo de acuerdo
con cerrar ese juicio. El otro no, el otro juicio está corriendo como víctimas por rebote, porque
tiene una cuantía indemnizatoria más relevante.
A pesar de ser un error demandar ante el tribunal laboral invocando la calidad de

víctimas por rebote, en ese mismo juicio de Monticello en el caso del otro crupier fallecido,
el abogado igual lo hizo, y entonces, el casino le dijo “excepción de incompetencia, usted
está invocando una cuestión que debe ir ante un tribunal civil”, y luego, por vía de apelación,
acogida la excepción de incompetencia, se fue ante la Corte de Apelaciones de Rancagua, y
esta llamó a conciliación, llegaron a acuerdo y cerraron todo el caso. Entonces la pregunta
que surge ahí, desde el punto de vista dogmático, había un error en la demanda ante el tribunal
laboral porque estaban demandando como víctimas por rebote y como causahabientes, pero,
en definitiva, desde el punto de vista de la eficiencia, de terminar el juicio, lo lograron. En
definitiva, tuvieron la suerte que la Corte de Apelaciones de Rancagua llamara a conciliación
a raíz de este incidente de incompetencia ante la excepción de incompetencia que había
puesto el casino, y entonces se llegó al acuerdo donde el casino pagó la indemnización y
cerró el caso respecto del crupier.
Pregunta de compañera: ¿No fue algo estratégico?
Profesor: No me extrañaría que pueda hacerlo, en definitiva, a pesar de que sé que

estoy equivocado, promuevo un juicio con una estrategia que, si en definitiva si gana
la excepción de incompetencia, nada impide de que después vaya a demandar al juicio
civil. Pero bueno, ahí son cuestiones de decisiones estratégicas de cómo se desea
abordar el juicio. Pero esa práctica se ha dado, además que la jurisprudencia en esa
materia se ha comportado de manera muy dispersa, en ciertos casos han dado
indemnizaciones a víctimas por rebote en juicios laborales, y el sistema de recursos
en materia laboral, la sentencia en un juicio laboral tiene como único recurso el
recurso de nulidad, con lo cual ya se empieza a encajonar bastante la posibilidad de
revisión. Un recurso de nulidad que está en el artículo 474 del Código del Trabajo,
que puede estar por un error de derecho -similar a una casación en el fondo- o por una
cuestión fáctica, es decir el juez no tomó en cuenta los hechos como debería haberlos
tomado en cuenta. Pero es bien encajonado, no es una apelación abierta, reviso los
hechos fácilmente, no, es un recurso bien limitado y encajonado. Y después de ese
recurso el único que queda es el de unificación de jurisprudencia ante la Corte
Suprema, que es aún más limitante, podríamos encontrar una sentencia que esté en
contradicción con la que me perjudica y que dictó la corte, para que haya un contraste
entre una sentencia que dictó la Corte de Apelaciones que me desfavorece y otra
respecto de ese mismo punto que falló, exactamente el mismo punto jurídico, que
exista otra sentencia de un tribunal superior que diga una cuestión opuesta. A veces
no hay, y entonces, el sistema de recursos -que uno tiene que tener en cuenta en la
estrategia de un juicio- puede a veces ser ventajoso para tomar decisiones de ese tipo.
Es difícil, son decisiones prácticas que hay que tomar que van más allá de lo que
corresponde conforme a la dogmática civil; con la dogmática civil es víctima por
rebote y juicio civil (extracontractual), y serán por causahabientes en juicio laboral,
daño del causante por ende régimen laboral estricto conforme al artículo 184.
55
Pregunta de compañero: En términos cualitativos, ¿Lo que pasó con la Corte de Apelaciones
de Rancagua de haber aceptado a las víctimas por rebote en sede laboral es una excepción a
la regla general?
Profesor: No es que las haya aceptado. En definitiva, lo que debería haber hecho la
Corte, si es que no había acuerdo, era acoger la excepción de incompetencia, porque
en realidad no puede, conforme al artículo 424 letra f, aceptarse que víctimas por
rebote sean indemnizadas en juicio laboral, pero hay casos en que ha ocurrido así,
pero porque hay fallos que están equivocados, que resuelven la cuestión jurídica y
están completamente errados. Por ejemplo, un juicio en Iquique donde se le dio
indemnización en un juicio laboral a víctimas por rebote, y después el juicio de
nulidad no prosperó y quedó la sentencia, fue un error, garrafal. Todo esto ha traído
una serie de conflictos jurisprudenciales.
Pregunta de compañera: Dijo que era cuestionable la posibilidad de la acción del

causahabiente, pero ¿eso es solamente con respecto al daño moral?
Profesor: Solamente se cuestiona la transmisibilidad de la acción para reclamar el

daño moral, no el daño patrimonial, porque el artículo 2316 del Código Civil habilita
para poder ejercer la acción indemnizatoria por cuestiones patrimoniales. Por
ejemplo, supongamos que la víctima directa estuvo 15 días en urgencias, y, en
definitiva, eso significó costo de 5 millones de pesos, y supongamos que los pagó, la
víctima directa. Evidentemente el heredero podrá reclamar ese daño patrimonial
puesto que a resultado del accidente tuvo que pagar eso. O, por ejemplo, quedó el
auto completamente destruido, y el propietario era el conductor fallecido, entonces
bueno, todo lo que tiene que ver con la indemnización patrimonial por la reparación
o sustitución del auto podrán los herederos reclamarlo conforme al artículo 2316.
Distinto es el daño moral, porque la pregunta ahí es si el daño moral constituye un
daño personalísimo, una cuestión necesariamente asociada a la persona del causante
y que sólo él pueda vivir la satisfacción de la indemnización del daño moral, y no un
tercero, aunque ejerza la calidad de causahabiente, esa es un poco la tesis del carácter
personalísimo del daño moral.
El profesor Pizarro tiene otra opinión, de hecho, hizo un fallo en la cuarta sala,
abogando por la transmisibilidad de la acción, porque la clave ahí está en que no se
trata de la transmisibilidad o intransmisibilidad del daño moral, porque es evidente el
hecho de que quien sufre un daño moral no se lo puede transmitir a otro, el que tiene
pena porque perdió un hijo no le va a transmitir la pena a otro, no se puede transferir
eso. El problema tiene que ver con la acción para reclamar la indemnización, ese es
el problema en realidad, si es que el sujeto que padece un daño moral y que tiene una
acción, no cabe duda de que tiene una acción, si es que él está en condiciones de
acreditar el daño moral tiene una acción para reclamar ese daño, si esa acción muere
con él, o en cambio esa acción puede transmitirse. Entonces el problema refiere no a
la transmisibilidad del daño moral, sino que a la transmisibilidad de la acción para
reclamar el daño moral. Entonces la pregunta es, ¿Hay acciones que sean
intransmisibles? ¿Qué es una acción del punto de vista jurídico? Y entonces el Código
Civil tiene ciertas respuestas; qué es la acción del punto de vista del derecho de las
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cosas, se califica como un bien de naturaleza mueble, y como es un bien mueble, ¿Por
qué si el Código la califica como un bien mueble, no debiera transmitirse un bien
mueble que es la acción? Tendría que haber una regla expresa que lo dijera.
Estos son entonces los sujetos que participan. Ahora bien, la víctima no sólo es un supuesto
necesario para la hipótesis de responsabilidad civil en el sentido de que sin víctima no hay
daño y, por ende, no hay responsabilidad civil, pero también la participación de la víctima en
su daño tiene relevancia desde la perspectiva de si existen o no una hipótesis de
responsabilidad civil. En otros términos, la conducta de la víctima con relación a la hipótesis
del daño no es irrelevante para determinar si existe o no responsabilidad civil. Por un lado,
que haya víctima es un supuesto obvio de la responsabilidad civil, pero por otra, la
participación de la víctima en su daño con su conducta es relevante para determinar si
existe responsabilidad o si debe atenuarse la indemnización. Con esto se quiere decir que
la participación de la víctima en el daño puede constituir una causal de exoneración de
responsabilidad que se denomina como hecho de la víctima. Si bien no tiene un tratamiento
particular en el Código Civil, es decir no hay una regla en el Título 35 que aluda a la causal
extraña o de exoneración de responsabilidad civil por hecho de la víctima se trata de un
problema de causalidad puesto que si uno está en condiciones de acreditar que el daño que
se reclama en realidad debe imputársele normativamente a la propia víctima entonces hay
hecho de la víctima y, por ende, no cabe responsabilidad. La causalidad de daño desde el
punto de vista material no sólo tuvo la participación de la víctima, sino que además hay
razones para imputarle normativamente a ella la causación del daño.
Por ejemplo, el señor Simpson va manejando por una carretera concesionada de tres pistas,
va por la pista central y gira hacia la derecha y encuentra un camión y fallece. En su Facebook
aparecía fumando marihuana en ciertas fotos y siendo fan de carreras de auto. Dos
recomendaciones desde ya: Primero, cuando se va a adelantar a la derecha en una carrera
concesionada, la visión que tiene un conductor es escasa, si vamos manejando y vamos a
adelantar hacia la derecha debemos hacerlo con extremadamente cuidado porque uno va al
lado izquierdo y si adelante por el otro lado, la visión es menor que la que tengo para adelantar
por la izquierda; en el otro lado no puedo hacer eso y si quiero adelantar por ese mismo lado
no tengo la misma visión, lo cual ha causado una serie de accidentes de este tipo; si es que
hay automóviles paralizados, normalmente tendrá esto un resultado fatal porque es como
chocar contra una pared y, la otra recomendación, es no subir fotos púbicas donde aparezcan
exponiendo sus vicios. Pero, en definitiva, el sujeto falleció y entonces la pregunta desde el
punto de vista jurídico es ¿hay hecho de la víctima? En consecuencia, la razón por la cual se
murió tiene que ver con su propia conducta porque manejaba descuidadamente, iba a exceso
de velocidad, no iba atento a las condiciones del tránsito lo que significó que pudiera impactar
con el camión. O, en cambio uno dice no, a quien debemos imputarle la responsabilidad es
al chofer del camión que se detuvo en un lugar inadecuado sin colocar las señalizaciones
correspondientes y por ende el responsable es el chofer del camión o el dueño del camión o
la empresa si es que tiene contratada al chofer y, por último, está la concesionaria que tiene
obligaciones legales que refieren a mantener la fluidez del tráfico, para eso el Estado le
concesionó un bien de uso púbico como lo son las carreteras para que se lucre pero bajo el
supuesto de que va a entregar un servicio que es justamente el tráfico fluido en la carretera
concesionada y por eso es que podemos ver en los respectivos paneles cuando un auto queda
en panne o también hay un despliegue que tiene que realizarse por parte de toda la
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infraestructura de la concesionaria para llegar y poner 80.000 conos. Entonces el camión se

detiene, existe la obligación de la concesionaria de despliegue de información y de prevenir
los accidentes desplegando que su aparato de seguridad llegue al sitio y, la pregunta sería
¿Existe responsabilidad civil del chofer? ¿del dueño del vehículo que conducía el chofer?
¿de la concesionaria? ¿de la empresa que contrató el chofer bajo el vínculo de subordinación?
O, en cambio ¿el sujeto murió por su propia conducta? Ese es el problema ya desde el punto
de vista de la causalidad jurídica y no fáctica; porque si uno se pregunta ¿Por qué murió?
Porque había un camión parado y chocó con el; esa es la razón desde el punto de vista de los
hechos, de la naturaleza, murió porque chocó al ir conduciendo a X velocidad con un vehículo
que estaba paralizado. La pregunta en cambio desde el punto de vista de la causalidad
normativa es otra ¿Qué razones hay para imputarle causalmente el daño a alguno de los
personajes que hemos mencionado? O, en cambio ¿la imputabilidad normativa está en la
propia víctima? Y de esa forma entonces, esa pregunta de la causalidad normativa determina
que uno pueda estar en el hecho de la víctima y no hay responsabilidad o, en cambio, pudiera
haber un responsable en ese caso (como ocurrió en el fallo donde se estableció la
responsabilidad de la concesionaria donde se indemnizó a los familiares que habían
reclamado como víctimas por rebote las respectivas partidas indemnizatorias).
En cambio, todavía puede ocurrir que exista un fenómeno de concausas, es decir, que desde
el punto de vista de la imputabilidad normativa el daño cuya indemnización se pretende no
sólo esté en el victimario o en los victimarios, sino que también la victima ha contribuido
causalmente a su propio daño a través de lo que se reconoce y que ahí recoge el artículo
2330 del Código Civil lo que se conoce como la exposición imprudente de la víctima al
daño puesto que en ese caso necesariamente tiene que haber un responsable que ocasionó un
daño, pero al mismo tiempo, en un fenómeno simultáneo, la víctima participó también
causalmente en su propio daño y eso justifica, conforme al artículo 2330 del Código Civil
que proceda una rebaja en la indemnización.
El profesor comenta que mañana hay un alegato interesante sobre un caso de concesionarias
donde hay un camión paralizado también en la pista derecha, viene un conductor y el copiloto
y ya en el ingreso a Toesca y en Sazié había un letrero que avisaba sobre un vehículo
paralizado en el sector derecho y así otros más a medida que avanzaba el camino hasta la
altura del puente. La cosa es que viene el auto derechito y de pronto se cambia de pista con
alguna distancia y pum, choca con el auto paralizado. Fallece el copiloto y el tribunal de
primera instancia determina que la concesionaria no es responsable porque tomó las medidas
de seguridad que eran necesarias, es decir, que informó que había un vehículo paralizado y
se constituyó en el lugar una vez que se produjo el accidente. El fallo dice que es responsable
el conductor porque no iba atento a las condiciones del tránsito y a exceso de velocidad lo
que significó la muerte del copiloto dejando a un viudo y dos niños. Se produce una demanda
el viudo y los dos hijos a la concesionaria y entonces la pregunta que surge es si ¿el hecho
de la víctima directa que fue el conductor repercute en que pueda justificarse o aprovecharse
de esa circunstancia la concesionaria para efectos de exonerarse de responsabilidad? En
definitiva, la exposición imprudente al daño de la víctima directa ¿es oponible a las víctimas
por rebote? El viudo y los hijos están reclamando un daño propio, están invocando el régimen
extracontractual suponiendo que el conductor se expuso imprudentemente al daño,
suponiendo que la copiloto se expuso imprudentemente al daño ¿eso habilita para que haya
rebaja de indemnización de las víctimas por rebote? Un caso de difícil solución.
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Un caso más sencillo: Supongamos que el medico llevó a cabo una conducta negligente que
originó un resultado estético en el paciente defectuoso, pero la paciente no llevó a cabo en el
post operatorio la conducta necesaria para una buena cicatrización, con lo cual contribuyó
con su propia conducta a que el resultado se agravara en conjunto con la negligencia.
Supongamos que la pareja, disconforme con el resultado, demanda ¿Le es oponible el 2330,
la exposición imprudente al daño por no haber llevado a cabo el post operatorio en forma
adecuada a la victima por rebote? El profesor cree que si (mañana tendrá que decir que no)
porque en realidad se trata de un problema causal, un problema en que el daño de la víctima
por rebote causalmente ha sido originado por el victimario (el médico) pero también por la
víctima (la paciente). En definitiva, esos dos cursos causales que dieron lugar al daño de la
víctima por rebote tienen, por un lado, un origen en el médico y también en la propia paciente
porque o si no, en definitiva, se le estaría ejerciendo al médico una reparación más allá del
daño que causó porque en parte se causó el propio daño la víctima directa que es el paciente.
25/3/19
En la responsabilidad civil está la presencia, en primer lugar, de la víctima, a propósito de
eso distinguimos entre la victima directa y la víctima por rebote, además indicamos que la
víctima no solo podía tener una participación esencial en una hipótesis de responsabilidad,
en el sentido que se requiere que haya una víctima, es decir, alguien que padezca el daño,
sino que además también y quizás desde el punto normativo sea más relevante, la victima
también podría tener una participación a propósito de su propio daño, es decir, que una
conducta activa u omisiva de la propia víctima tuviera una conexión causal con el daño que
padeció, con eso quiere decir, en definitiva, que la víctima es causante también de su propio
daño. Y ahí hay dos instituciones que son relevantes desde el punto de vista de la
responsabilidad civil: por un lado, el hecho de la víctima y, por otro lado, lo que podríamos
denominar la exposición imprudente de la víctima al daño.
Mientras la primera, es decir, el hecho de la víctima no está prevista en el Título 35, del Libro
IV en forma expresa en una regla, en cambio, la exposición de la víctima a su propio daño
si aparece recogida en el artículo 2330. Por ahora, faltaría señalar que tratándose del hecho
de la víctima se trata de una causal de exoneración total, es decir, habiendo participado la
víctima en el accidente y sin duda, que eso ha significado un daño para ella, la cuestión es
que desde un punto de vista de la causalidad la imputabilidad está del lado de la víctima y no
del supuesto victimario.
Tradicionalmente esta cuestión se plantea en términos de culpa, es decir, se trata de decir

que el daño de la víctima lo padeció por su propia culpa, en definitiva, ella sería la
responsable de su propio daño. Sin embargo, tratarlo de esa manera, es decir, radicar el
análisis en el elemento de la culpa oscurece el real sentido del problema que es netamente
causal, no desde el punto de vista una vez más de la causalidad natural, sino que desde el
punto de vista de la causalidad normativa, en definitiva la imputabilidad que está en la
propia víctima, puesto que ella pudiendo controlar el curso causal de los acontecimientos con
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su propia conducta originó su propio daño, ya sea porque incrementó el riesgo de su propia
vida con su conducta, o porque transgrediendo la normativa aplicable fue más allá de lo que
era tolerable desde un punto de vista del riesgo permitido. Eso lleva entonces a entender que
si bien hay un sujeto que participó en la causación del daño de la víctima, normativamente
solo ella es responsable de ese daño. Normalmente esto tiene bastante relevancia en
situaciones de concausas materiales, por ejemplo en una causa de accidente automovilístico,
un automóvil va a perder una rueda trasera, lo cual involucra la pérdida de control del
vehículo por parte del conductor, lo que lleva que el vehículo se desplace a la derecha, donde
estaba la pista de aceleración de ingreso a la autopista, esa pista donde uno ingresa de manera
más o menos rápida, pero atenta, mirando que no venga por la primera pista un automóvil; y
ahí en ese lugar, un camión se había paralizado, por x razón, poco importa, en definitiva
estaba mal estacionado. Entonces, el vehículo que pierde el control se va directo hacia donde
esta estacionado indebidamente el camión, impactando de forma frontal y falleciendo los
cuatro ocupantes del vehículo. Entonces la pregunta va a ser desde el punto de vista de la
responsabilidad de civil si aquí estamos frente al hecho de la víctima, en definitiva, si el
conductor por su propia conducta sería el único responsable, recayendo en el la imputación
y toda la causalidad y por ende no habría responsabilidad de la empresa dueña del camión,
del chofer o de la empresa empleadora del chofer; o en cambio, existen razones desde el
punto de vista de la causalidad para imputarle responsabilidad al chofer porque estaba
paralizado en forma indebida en un lugar que a todas luces no es para estacionarse.
Entonces, las preguntas son: ¿Hay hecho de la víctima? Por lo cual hay exoneración total de
la responsabilidad. O en cambio, podría uno representarse la aplicación del artículo 2330 del
Código Civil, cuyo texto plantea que en el evento de que la víctima se exponga
imprudentemente al daño habrá una rebaja de la indemnización. No quiere decir que haya
exclusión de la responsabilidad como en el caso del hecho de la víctima, sino que acá hay
simplemente rebaja de la indemnización, lo que supone que hay responsabilidad civil,
simplemente se atenúa la indemnización porque la víctima se expuso imprudentemente
al daño. Por ejemplo, suponiendo que la victima no haya realizado las mantenciones del
vehículo y que eso en consecuencia, que podríamos calificar como una conducta culpable o
negligente, haya contribuido causalmente al resultado dañino, que en este caso fue la muerte
de los cuatro ocupantes. Consecuencia de eso son, desde un punto de vista teórico, la
diferencia fundamental entre lo que es el hecho de la víctima y la exposición imprudente de
la víctima al daño.
Luego, Pizarro nos habló sobre caso de la semana pasada, en donde muere el copiloto, y la
concesionaria se excusa en que avisó que había un camión parado. En el caso de las
concesionarias la Ley de Concesión establece en el artículo 23 y artículo 66 del reglamento
un régimen especial en torno al deber de seguridad de la concesionaria en las vías, donde
establece en forma perentoria, explícita que la concesionaria se obliga a mantener la
circulación fluida y libre de obstáculo, entonces la pregunta es ¿Qué significa eso? ¿Es una
obligación en la nomenclatura de resultado? En cuyo caso lo único que podría exonerarla de
responsabilidad es que exista una causa extraña que determine la existencia de ese
obstáculo, o en cambio, se trata más bien de una obligación determinada por la diligencia, en
consecuencia, bastaría que desplegara una determinada diligencia para que se evitara este
tipo de circunstancias. Si es una obligación de resultado, habrá una responsabilidad
objetiva donde la única causal de exoneración será una causa extraña, como la fuerza mayor,
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el hecho de un tercero o el hecho de la víctima; o en cambio, se trata de una obligación de

diligencia y, por ende, tenemos que analizar si lo que hizo es diligente o no es diligente; o
qué es lo que es esperable desde el punto de vista de la concesionaria. Entonces, el profesor
cree académicamente, que el problema respecto a las concesionarias esta más bien, desde un
punto de vista normativo, en cómo configura el régimen especial de responsabilidad civil, o
en definitiva, uno lo lee como si fuera un régimen común de responsabilidad, es decir, que
basta que el despliegue de ciertas conductas, como puede ser anunciar en un letrero o, en
cambio, debiera tener un despliegue de conductas que significaran, por ejemplo, que a los 5
minutos estuvieran en cualquier accidente o en cualquier paralización que sufriera algún
vehículo en la ruta, porque ya sabemos que eso genera una situación de peligro alta, que ha
llevado a la muerte de personas. Entonces, la jurisprudencia no ha sido tan clara, a veces se
determina la responsabilidad de la concesionaria, pero, el profesor no está tan seguro de que
esta sea una visión generalizada, que uno pueda decir hay jurisprudencia sobre esto.
Entonces, por ahora me interesa que distingan netamente lo que es la figura del hecho de la
víctima de la exposición imprudente de la víctima al daño. Esto no está exento tampoco
de problemas, la última cuestión refiere cuando uno se interroga si la exposición imprudente
de la víctima directa afecta o no a las víctimas por rebote. En definitiva, ¿Puede el causante
del daño o victimario exigir la rebaja de la indemnización al daño que reclaman las victimas
por rebote, en razón de la exposición imprudente de la víctima directa? y ahí la respuesta
mayoritaria ha sido que sí se puede, nuevamente por una cuestión de causalidad, puesto que
el victimario solo va a responder o debe responder del daño que efectivamente causa, si no,
estaríamos en una situación que estaría indemnizando más allá del daño causado, y por ende,
generando un enriquecimiento injustificado a favor de esta víctima por rebote, puesto que el
daño de esta última, de la víctima por rebote, en alguna medida proporcional, se origina
causalmente en el hecho de la propia víctima directa, al contribuir a su propio daño, eso
repercute causalmente en la víctima por rebote, y por esa circunstancia en un porcentaje el
daño de la víctima por rebote se explica causalmente en la conducta de la víctima directa.
Ahora, el artículo 2330 todavía ha generado problemas cuando se trata de incapaces, es decir,
aquella situación en que un incapaz de responsabilidad participa en su propio daño,
contribuye a su propio daño, un infante, un demente, y en consecuencia, dado que ese infante
o demente no es susceptible su conducta de calificarse como culpable porque carece de
capacidad, de ahí que no pueda representarse las consecuencias de sus actos, ni tener el
control causal de sus propios actos, mal podría uno evaluar la conducta de ese incapaz como
culpable o no, dado que está exento de responsabilidad. Luego entonces el artículo 2330 que
importa necesariamente el elemento de la imprudencia, porque se refiere a aquel que se
expone imprudentemente al daño y la imprudencia no es sino una manifestación de la culpa,
con lo cual un supuesto del artículo 2330 si o si es que se califique la conducta de la víctima,
como culpable, para hacer procedente esa rebaja en la indemnización, no podría aplicarse
el artículo 2330 por ende, a las situaciones en que participaran en su propio daño
incapaces.
Entonces, ahí la pregunta es, significa que ¿tendrá que indemnizarle el total? Ayer el profesor
vio una película en donde hay un niño que es incapaz y sale de su casa, va a cruzar y pasa un
automóvil y lo impacta, y fallece. En otras palabras, el niño se abalanza (no en la esquina);
supongamos que uno va manejando y de pronto un niño salta al vehículo y lo atropello. En
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definitiva, la pregunta es ¿ahí podría uno aplicar el artículo 2330? y la respuesta categórica
es que no, no se puede ¿por qué? Porque la conducta del niño no es susceptible de calificarse
culpable, luego mal podría aplicarse el artículo si no hay un presupuesto de aplicación. ¿Pero
significa entonces eso que tendré que indemnizarle el total al menor? La respuesta, obvia, es
que eso no podría ser, y ¿cómo resolvemos esto? Nuevamente uno lo resuelve desde el punto
de vista de la causalidad, en definitiva, bajo la norma del artículo 2314, que establece o
donde consideramos que se establece el elemento de la causalidad, como un requisito de la
responsabilidad civil, uno debiera entender que la imputación en la causación del daño
respecto del automovilista no puede ir hacia la totalidad del daño, porque en alguna parte la
causó, poco importa si culpablemente, el propio menor al cruzar en forma intempestiva,
entonces, uno lo resuelve a partir del artículo 2314 pero no considerando el artículo 2330
para llegar a una solución aceptable desde el punto de vista de la justicia correctiva.
Ahora, en cambio, si se tratara de los padres, que demandan ellos la indemnización en contra
del chofer, que iba a exceso de velocidad para que entendamos que también es responsable,
es decir, que habría un fenómeno de concausa, respecto de ellos sí podría aplicarse el artículo
2330 al haber sido negligentes en el cuidado del hijo, lo cual involucraría la rebaja de la
indemnización, por haberse expuesto ellos imprudentemente al daño al no cumplir
debidamente con el cuidado de su hijo.
¿Y si el auto no iba a exceso de velocidad? Ahí corresponde aplicar la institución del hecho
de la víctima ¿Por qué? Porque es un hecho imprevisto de la propia victima que se abalanza
y se le atropella, pero el chofer cumpliendo con la normativa respectiva y, por ende, no
podría haber responsabilidad.
Pizarro, por último, indica que el artículo 2319 establece la responsabilidad por el hecho de
otro, cuando ese otro es incapaz, aquí la víctima es quien tiene que probar la culpa o el dolo
(pero la culpa normalmente) del tercero civilmente responsable, de ahí que algunos
sostengan que en realidad no habría una genuina responsabilidad por el hecho de otro, sino
que sería una responsabilidad más bien por el hecho propio. En cambio, en el artículo 2320
yo como víctima acredito la responsabilidad del agente directo del daño, del niño pero que
es capaz (mayor de 16 o mayor de 7 y menor de 16 pero con discernimiento) o del discípulo
o del trabajador, la carga procesal la tiene la víctima también, luego acredita el vínculo de
cuidado o subordinación y ahí la doctrina mayoritaria entiende que se presume la culpa del
tercero civilmente responsable, por lo cual la carga probatoria para desvirtuar la
responsabilidad está ahora en la espalda del tercero civilmente responsable, él tendría que
acreditar que hizo lo que tenía que hacer, que era inevitable, etc.
En un ejemplo relativo a los padres, estos podrían estar en una situación del artículo
2319, tratándose de un hijo incapaz, en una situación más confortable, puesto que la
víctima tendrá que acreditar la culpa de ellos para que sean responsables que aquella
en que el hijo es capaz y ha causado el daño porque en ese caso acreditada la culpa
del hijo que causó el daño se presumirá la culpa si es que habitan el mismo hogar.
Entonces, de acuerdo con los principios de filiación, fundamentalmente la idea de lo
que se denomina la autonomía progresiva de los niños, que es un elemento muy
importante como un interés superior del niño que es otro principio importante en
temas de familia que incluye el escuchar al niño, que tenga una voz, y eso obviamente
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irá acorde a la autonomía progresiva del niño, porque a medida que va creciendo el
niño nosotros tenemos ir habilitando las mayores herramientas para poder entender
cuál es su desarrollo ya sea afectivo, intelectual y como se dijo anteriormente,
escucharlo. De esa forma se toman las decisiones en derecho de familia. Si el hijo
quiere vivir con su papá y tiene 15 años, éste ya podría decidir con quien vivir, en
cambio si tiene 3 años y pide lo mismo ahí el elemento es más complejo porque tiene
un desarrollo distinto. Teniendo en cuenta este elemento de la autonomía progresiva
uno puede entender que en la medida que el niño sea más autónomo, debería ir
haciéndose más responsable y atenuando con ello, quizás, la responsabilidad de
los padres, y por ende facilitando la responsabilidad.
Por otra parte, todavía aludiendo a la víctima, el artículo 2315 establece que la
indemnización puede ser requerida por el dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño,
es decir, no es necesario justificar la propiedad de la cosa para poder reclamar la
indemnización, basta acreditar la posesión conforme al artículo 700 si se trata de un bien
mueble o con la inscripción de dominio respectiva si se trata de un bien inmueble. De
manera que ahí estamos aludiendo a una indemnización de índole material, patrimonial, por
tanto, estamos excluyendo el daño moral, puesto que una cosa no tiene sentimientos, no tiene
proyecto de vida y por ende no va a padecer un daño moral. Entonces, respecto de las cosas
habría lugar de indemnización del daño material que puede reclamar el propietario o poseedor
de la misma cosa. Esto se señala en relación con el daño moral porque el artículo 2315 luego
alude que “no sólo el dueño o el poseedor” sino que también el heredero estaría legitimado
en términos expresos para reclamar la indemnización y entonces no cabe duda de que el
heredero está en condiciones de reclamar la indemnización de los daños materiales. Ahora,
esto podría recibir alguna discusión en relación con los animales; Si un animal que sin duda
puede padecer dolor, podría ser posible que reclamara su dueño por el padecimiento del
animal, cuestión que hasta ahora no se ha dado. Por último, este artículo además de nombrar
al habitador, usufructuario y usuario señala a que a título subsidiario el tenedor de la cosa
que está llamado a responder por ella (por ejemplo, un comodatario, un depositario) sólo en
caso de ausencia del dueño, podría reclamar la indemnización.
Terminaremos el análisis panorámico en relación con el elemento de la víctima con dos

cuestiones, la primera es que la víctima conforme al Título 35 Libro IV por regla general va
a reclamar la indemnización de un daño material, patrimonial pero también el artículo 2316
establece una acción especial restitutoria, una acción muy relevante en el ámbito de los
negocios, que está destinada a reclamar de quién se aprovecha del dolo ajeno la restitución
de ese provecho. Por ende, se trata del caso de un sujeto pasivo en que un tercero que en
virtud del dolo de otro sujeto se ve beneficiado económicamente y la víctima del dolo aparte
de la acción indemnizatoria que pueda tener en contra del victimario, puede ejercer la acción
restitutoria por el provecho contra quien se benefició sin ser partícipe del ilícito (ni siquiera
cómplice) hasta concurrencia de lo que valga el producto.
Podría darse en el caso de la receptación siempre y cuando no haya receptación,

porque si hay receptación hay participación en el ilícito; así nos podemos imaginar el
caso de una persona que concurre al Persa Biobío y compra un reloj robado avaluados
en $5.000.000.- y no tiene cómo saber que son robados ¿Podría el legítimo propietario
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reclamar aquello en que le resultó provechosa la compra? Claro, y en este caso serían
$4.000.000.-
Ahora, aparte de que concurra la víctima en todo este tipo de situaciones, cabría tener
presente la institución de la minimización del daño, es decir, la víctima podría quedar en
una situación de deber, de minimizar el daño que se le causó, y nuevamente se trata de que
la víctima ha contribuido causalmente a su propio perjuicio, aunque en este caso no en un
fenómeno de concausas, sino que con una conducta posterior al hecho ilícito que le ocasionó
el daño. Cronológicamente el deber de minimizar el daño está destinado a participar una vez
que el victimario finiquitó por así decirlo el acto ilícito con su conducta que generó el daño
en la víctima, y luego de eso, cuando la víctima ya padeció el daño, esta podría con su propi
conducta haber evitado que el daño se agravara, pero no lo hace.
Por ejemplo, existiendo una negligencia médica en una cirugía plástica cuyo resultado
es negativo la víctima no lleva a cabo los tratamientos necesarios en el post operatorio
que habrían evitado que la cicatrización fuera más severa de lo que realmente resultó.
Así no se realizó los masajes respectivos ni utilizó los aceites que debía usar.
Entonces, esa circunstancia podría darse también si es que el paciente durante el post
operatorio fuma lo que también causa mala cicatrización, contribuyendo así a la
profundización del daño, más allá de lo que el victimario causó.
Teniendo lo anterior en cuenta ¿Uno podría excluir de la indemnización la parte que la propia
víctima contribuyó al agravamiento del daño al no llevar a cabo ese deber de evitar la
profundización del perjuicio? La pregunta de la minimización de daño surge más bien en el
ámbito extracontractual, de ahí que su justificación sea en el artículo 1546 el cual alude a la
buena fe. Sin embargo, como sabemos, la buena fe no es un elemento que esté llamado a
participar en la responsabilidad extracontractual, de ahí que más bien el fundamento del deber
de minimizar el daño está visto en la responsabilidad civil asociado al elemento de la
causalidad. En definitiva, aquel agravamiento del daño debido a la conducta de la propia
víctima no debiera indemnizarse porque no hay causalidad entre ese agravamiento del daño
y la conducta del victimario, sino que radica la imputabilidad en la propia conducta de la
víctima. Y de ahí entonces que se excluye, con algún bemol en el ámbito de los daños físicos,
puesto que la inevitabilidad del agravamiento del daño puede significar que la víctima tenga
que asumir tratamientos riesgosos como intervenciones médicas, y entonces pareciera ahí
que lo más sensato es liberar a la víctima de ese deber cuando exista un riesgo significativo
para su vida con la implementación del tratamiento o incluso se plantea cuando estos sean
extremadamente dolorosos.
Luego, aparte que haya una víctima y ya desde la perspectiva del victimario, quien causa el
daño, es necesario que concurra como elemento de la responsabilidad la capacidad. El
artículo 2319 establece una regla especial de capacidad conforme la cual no son capaces de
ilícitos civiles los menores de 7 años ni los dementes. Por lo tanto, de ahí se ha desprendido
que los menores de 7 años y los dementes nunca pueden ser responsables porque son
incapaces, luego su conducta no es susceptible de calificarse de culpable. Sin embargo, el
mismo precepto en el inciso final nos indica que queda a la prudencia del juez determinar si
el menor de 16 años ha incurrido en el ilícito con o sin discernimiento; si es que el sujeto es
determinado sin discernimiento se considerará incapaz y por ende responderá por él quién lo
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tenga a cargo, conforme la regla del 2319. En cambio, si el mayor de 7 años y menor de 16
es considerado con discernimiento podrá responder él de forma directa pero también puede
responder quien lo tenga bajo su cuidado conforme el artículo 2320, artículo que sí exigiría
que el agente directo del daño (en este caso el menor) sea capaz, por tanto, debe ser
responsable. La cuestión del discernimiento se tramita como un incidente general conforme
al cual se va a determinar si el menor es capaz o no de representarse la consecuencia de sus
actos o de distinguir lo bueno de lo incorrecto y esa averiguación se realiza de forma bastante
ligera en los tribunales civiles, cuestión que además es tremendamente excepcional.
Esas son las reglas de capacidad que aparecen en el Código Civil y que constituyen un
elemento más, necesario, para que haya responsabilidad civil.
27/3/19
Quedamos en ver el elemento subjetivo, que algunos denominan “o de imputación
subjetiva” que tiene que ver con un reproche a la conducta de quien se pretende es el
victimario y que puede estar determinado por una conducta que podemos calificar como
culpable, que trasciende que se verifique el elemento de la culpa, o en forma más excepcional
en la aplicación de la responsabilidad civil, que la conducta pueda calificarse como dolosa,
y vamos a referirnos en esta sesión a algunas cuestiones que refieren entonces a la culpa y al
dolo.
El Título 35 del Libro IV del Código Civil, es decir, estamos hablando de la responsabilidad
extracontractual, requiere como un elemento de su estructura para que se verifique la
obligación de indemnizar, ese elemento subjetivo que es la culpa o el dolo, esa es la regla
general, ese es el derecho común de la responsabilidad extracontractual, lo que involucra al
mismo tiempo la constatación que la responsabilidad objetiva según se consiente de manera
más o menos conteste, en una responsabilidad sin culpa, aquella en que bastaría nada más el
acto causante del daño, una acción u omisión vinculada causalmente al daño, sin que sea
necesario calificar esa conducta como culpable o dolosa, esa responsabilidad objetiva
requeriría un pronunciamiento explícito del legislador, como ocurre por ejemplo, al
propietario primer vendedor en el artículo 18 de la Ley de Urbanismo y Construcciones;
como ocurre también en materia de contaminación por hidrocarburos; de los daños que
resultan a propósito del uso de pesticidas. En todos esos casos no tenemos que revisar una
calificación de la conducta del sujeto contaminante o que causó el daño, simplemente
constatamos que eso ocurrió y que hay ese nexo causal, y que por ende sería responsable.
Eso sin perjuicio que en la jurisprudencia o en la lectura más bien de cierta jurisprudencia, la
doctrina en algunas ocasiones visualice hipótesis de responsabilidad objetiva, o más bien,
que la judicatura a través de sus fallos, vaya llevando a cabo un trabajo teórico respecto de
un caso en particular donde a través de normas que no reconocen la verdad en forma explícita
una responsabilidad objetiva, si extremen, por ejemplo, la diligencia exigida, en términos
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tales que se traduzca en la práctica en algo cercano a la responsabilidad objetiva, desde el

momento en que la exigencia en cuanto al cuidado que tiene que llevar el sujeto en una
determinada actividad, es tan alta, que como contra partida reduce o hace tan compleja la
prueba liberatoria, eso en la práctica se asemeja a una responsabilidad objetiva, lo que
redunda, en mi opinión, en una cierta banalidad de la discusión si es o no una responsabilidad
objetiva, puesto que, en definitiva, en la práctica, aunque no se explicite que lo sea, se trata
de un régimen jurisprudencial tan exigente que aparece bien cercano. Eso es
fundamentalmente, por ejemplo, en materia de accidentes laborales conforme a la
interpretación del artículo 184 del Código del Trabajo.
Sin embargo, el derecho común, vuelvo a eso, y tal como lo señala el artículo 2314 y el
artículo 2329, la culpa aparece como un elemento fundamental en la responsabilidad
civil extracontractual, desde aquella visión más bien castigadora de la responsabilidad civil,
de la que hablábamos en la introducción, hasta en la actualidad, una noción de la culpa que
podemos determinar o aseverar que se trata más bien de una noción de culpa objetiva, con
esa expresión “culpa objetiva”, en ningún caso cabe relacionarla con la responsabilidad
objetiva, sino que se trata de cómo se efectúa la apreciación del elemento de la culpa para
determinar su existencia como elemento de la responsabilidad. Con eso me refiero a que
al momento de verificar si estamos o no en presencia de una conducta culpable, no se trata
de llevar a cabo un análisis psicológico del sujeto en cuestión, o al menos, no de manera
relevante, sino, que de lo que se trata, es de averiguar si esa conducta llevada a cabo es la
conducta exigible al sujeto, lo que involucra necesariamente un ejercicio de análisis
comparativo, entre aquello que llevó a cabo el sujeto, que es el comportamiento en concreto,
real, con aquel que estimamos es la conducta deseable desde el punto de vista social o que
aparezca recogida en el ordenamiento jurídico. Y es por eso, que algunos sostienen que mal
podría denominarse a la responsabilidad civil como subjetiva, puesto que la culpa como
elemento de esta involucra una apreciación objetiva del comportamiento.
Pues bien, ¿Qué tenemos que tener en cuenta cuando enfrentamos el análisis de la culpa?,
por un lado, es necesario un proceso intelectual de calificación de la culpa o “ejercicio
comparativo objetivo de apreciación de la culpa”, teniendo en cuenta:
I) Conducta Fáctica del Sujeto: Como ya lo manifesté, determinar cuál fue la conducta
fáctica en la realidad, en la naturaleza, que tuvo el sujeto; ¿Se detuvo en un lugar inadecuado
o ilegal para estacionarse?; ¿Realizó tal maniobra durante la intervención médica que se este
evaluando si es o no conforme con sus lex artis?; ¿Entregó o no entregó implementos de
seguridad que le son exigibles?; ¿Realizó la construcción o no de acuerdo a las normas
constructivas pertinentes?, en definitiva, se trata de averiguar qué pasó, se trata de
determinar mediante un ejercicio probatorio fundamental qué es lo que ocurrió,
fundamentalmente, y cómo ocurrió, en relación a ese sujeto que pretendo responsable.
II) Conducta Exigible al Sujeto: Y una vez que determino esa conducta precisa, entonces
me interrogo acerca de cuál era en definitiva la conducta exigible al sujeto, y ese ejercicio
necesariamente forma parte del razonamiento judicial, es decir, de acuerdo al acopio de
pruebas que determinó el hecho concreto, cómo ocurrieron las cosas, el juez luego va a
apreciar, sí es un juicio ordinario conforme a la prueba legal tasada (que es lo normal) salvo
los peritajes que están sometidos al principio probatorio de la sana critica, o en otros
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procedimientos, donde se aplica la sana critica como mecanismo de razonamiento judicial.

Y ese trabajo intelectual para determinar si existe consistencia o no entre ese hecho que se
entiende ocurrió de esa forma, y cómo el juez determina que debería haber ocurrido, es el
proceso que va a determinar la calificación o no de la conducta como culpable.
Necesariamente va a ser ex post, pero, si bien el análisis es ex post tiene que realizarse ese
análisis posterior, porque no hay otra alternativa cronológica, ocurre una cuestión física,
necesariamente el juez tiene que situarse a la época en que ocurre el hecho. Son muy
relevantes, sobre todo en cuestiones que tiene que ver con la medicina, por ejemplo, si 4 años
después se demanda, yo no puedo evidentemente evaluar al médico conforme a la lex artis
vigente en el momento en que estoy determinando en la sentencia si hay o no hay culpa,
tengo que representarme a la época en que efectivamente se llevó a cabo el acto médico,
porque puede haber existido una evolución que demostró que esa técnica que se utilizó hace
4 años atrás era inadecuada, pero a la época en que se llevó a cabo era compartida por la
medicina como una técnica permitida y tolerada para llevar a cabo el acto médico, entonces
no habría culpa, en cambio, si la analizáramos conforme a la lex artis actual sería culpable,
entonces en ese sentido es importante el momento en que se sitúa el juez para evaluar la
culpa, pero necesariamente tiene que ser considerando la fecha, la época, en que se esta
evaluando ese acto, en ese momento cronológico.
En eso consiste el proceso intelectual de calificación de la culpa.
Por otro lado, también suele manifestarse como un elemento propio al proceso de calificación
de la culpa, la necesidad que el sujeto en cuestión haya debido representarse que la
conducta en cuestión era posible o susceptible que causara un perjuicio, el debía, no lo
hizo evidentemente, porque si lo hizo estaríamos en una situación distinta desde el punto de
vista de la calificación jurídica, si el sujeto se lo representa y consciente en definitiva en
asumir el riesgo de que ese daño se produzca, pensando en que ese daño no va ocurrir, pero
lo asume, obviamente que estaríamos en una situación de calificación de índole de dolo
eventual, pero no de culpa, porque operó la representación, con todos los problemas que
tienen que ver con la subjetividad de ese análisis, pero, cierta doctrina plantea que debería,
aparte del ejercicio comparativo objetivo de apreciación de la culpa, al cual me acabo de
referir, llevar a cabo esa tarea de determinar sí el sujeto debía representarse de acuerdo a las
circunstancias las consecuencias de ese acto que llevó a cabo o como ocurrió la cosa.
Por ejemplo, en los alegatos esta causa que les comentaba del automóvil que pierde
el eje trasero y se desprende una rueda e impacta contra un camión que estaba en la
pista de aceleración derecha de la pista de concesionaria de Santiago, el alegato de mi
contraparte en este caso, que fue un buen alegato, el planteaba: “bueno, aquí debería
al menos, aplicarse la regla del artículo 2330”, que es su gran caballo de batalla, en
definitiva el chofer debería haber llevado a cabo mantenciones del vehículo que
habrían supuestamente impedido que se desprendiera la rueda y que se produjera el
choque, entonces el decía: “claro, él o sabía que el automóvil estaba en mal estado y
no llevó a cabo las reparaciones, o al menos debía saber que el auto estaba en mal
estado y debía haberlo reparado, entonces si debía..”, lo cual no lo podía probar, o no
tenía ninguna prueba al respecto, pero si decía, “él debía representarse esa situación
porque esta falla no podía ser una falla momentánea sino que tenía que haberse
representado de alguna forma”, su problema era probatorio evidentemente, porque
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cómo acreditaba eso, en definitiva, la contrapartida era no tan compleja digamos, en

definitiva era pura imaginación, si el tuviera una fecha, que fue como se dio el alegato,
sobre todo cuando uno va alegando confirmando una sentencia es mucho más sencillo
porque el otro ya no tiene ni una alternativa de replicar, y uno le señala: (Alegato
Carlos Pizarro) “bueno, me parece muy bien, pero ¿hay alguna fecha de mantención
incumplida? ¿un momento que aparezca en este expediente en que el vehículo tenía
que llevarse y no se llevó? ¿existe algún antecedente de esa naturaleza? ¿O lo que
quiere decir la contraparte es que uno tenga que meterse debajo del auto todos los días
para ver si es que esta más o menos bien o no? Yo no sé en esta sala quién lo hará,
pero al menos yo me subo al vehículo y teniendo el permiso de circulación y la
revisión técnica, salvo que el auto me arroje alguna señal de advertencia de que anda
mal, conduzco”, entonces la cuestión, ahí él la planteaba de hecho, como muchos
abogados plantean la cuestión fáctica simplemente, “debió representarse y por ende
como no se lo representó es culpable”, entonces claro uno ahí arrastra el análisis a la
cuestión de la culpa, lo que quiere plantear él, en definitiva, es que la conducta del
conductor debería calificarse como culpable porque debió representarse esa
situación del mal estado del vehículo, pero no tiene ninguna prueba, entonces ese
ejercicio intelectual para determinar si hay negligencia, también se podría realizar
desde esta otra arista, ya no solamente con el ejercicio comparativo de lo que debe
realizar un hombre razonable respecto, en este caso a la mantención del vehículo, sino
si es que el sujeto debió representarse y no se lo representó, existiendo las condiciones
para hacerlo, la consecuencia de su acto, en este caso, que se desprendiera la rueda,
calificarlo como una conducta culpable, y que significó la muerte de él mismo y de
los otros tres pasajeros, en definitiva fallecieron los cuatro.
Lo que ocurre es que el fallo en ese caso en primera instancia ante el reproche de la
empresa dueña del camión (en ese caso la demandada era la empresa dueña del
camión) cuando el abogado plantea esta cuestión de la mala mantención, lo que ocurre
es que el intentaba echar abajo un considerando de la sentencia de primera instancia
que dijo: “bueno yo no voy a considerar que el conductor fue culpable porque esta en
el expediente el permiso de circulación y la revisión técnica del vehículo y por ende
el conductor podía razonablemente pensar que su auto estaba en buen estado”, el
problema fue que un informe de la S.I.A.T, los carabineros que hacen la investigación
de accidentes de tránsito, la S.I.A.T y el parte policial decían que la causa basal del
accidente (ya veremos esa expresión “causa basal” que se ha ido colocando de moda
en la jurisprudencia, una expresión absolutamente curia que más bien debería
excluirse del análisis) había sido una mala mantención periódica y necesaria del
vehículo, eso dijo carabineros, entonces igual había un antecedente, sobre todo el de
la S.I.A.T, porque el parte policial es del capitán de carabineros que llega y coloca lo
que piensa él, pero no es mecánico, no es experto, en cambio, el de la S.I.A.T es un
informe que tiene mayor valor en cuanto a su contenido, entonces claro él insistía en
ese documento, pero la sentencia había dicho “bueno esta al día en lo que tenía que
estar”, entonces nuevamente la pregunta es ¿Cuál es la diligencia exigible de un sujeto
cuando sale a circular con su vehículo? ¿Qué es lo que socialmente le vamos a pedir?
evidentemente tiene que tener la revisión técnica que dice relación con que el vehículo
este en condición de circular desde el punto de vista técnico, y lo otro que tiene menos
vínculo causal, que no lo dijo pero debería haberlo dicho, el permiso de circulación
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es irrelevante desde el punto de vista de lo que tiene que ver con la mantención del
vehículo, hoy en día lo puedo pagar por internet, nadie me viene a ver el auto para
pagar prácticamente un impuesto a la circulación, no tiene que ver con la cuestión
técnica.
Pero luego uno debiera pensar que la diligencia en ese caso va más allá de eso, yo por
lo menos lo pienso, no puede ser que simplemente la revisión técnica sea el estándar
de diligencia con respecto del uso del vehículo, el vehículo tiene que estar en buen
estado, por lo tanto yo iría más allá y uno debiera decir que el vehículo debiera tener
sus mantenciones periódicas al día, que tienen que ver con la revisión del motor, del
aceite, que son cuestiones periódicas, y que el automóvil esté en buen estado, entonces
eso uno aspiraría de una persona que circule en un automóvil, no simplemente “tengo
la revisión técnica”, es muy pobre, socialmente uno debiese decir: “bueno el sujeto
debe llevar a cabo las revisiones periódicas del vehículo”, entonces claro el problema
ahí es probatorio, porque lo que debió exigir es una exhibición de la contraparte o de
quien correspondiera, porque el dueño estaba muerto, o una pericia privada para ver
si se habían hecho mantenciones a ese vehículo con anterioridad, esa era la prueba
que se necesitaba pero no la llevó a cabo, y por ende ahí se presentó una debilidad de
la contraparte. Porque yo creo que claro, a nadie se le desprende el eje del auto trasero
y se le sale una rueda así todos los días, el auto efectivamente es razonable pensar que
tiene que haber tenido un desperfecto desde hace algún tiempo, al menos yo lo creo,
no creo que haya sido una cuestión meramente fortuita. Pero, ese es el ejercicio
entonces intelectual que tiene que hacer el juez para determinar si hay culpa o
negligencia, por un lado, el ejercicio comparativo, y por otra, esta supuesta
representación que debería tener el sujeto acerca de las consecuencias de sus actos
que podrían generar un daño, diferenciándolo de la situación del dolo eventual.
Entonces, así uno puede lograr en base a ese razonamiento judicial, la calificación o no de la
conducta de un sujeto como culpable. El que sea un razonamiento judicial y se trate de una
calificación jurídica que parte de una situación fáctica como pueden observarlo, involucra
necesariamente que la calificación de la culpa sea una cuestión de derecho, y, por ende,
susceptible de recurso de casación en el fondo. De manera tal que, en el evento que una
sentencia (de segunda instancia, normalmente) determine que no hay responsabilidad porque
no hay culpa, porque se hizo lo que tenía que hacerse, eso es susceptible hoy en día de
revisarse por la vía de casación en el fondo si uno estima que hay un error de derecho en la
calificación jurídica conforme a los hechos asentados en el proceso, que son invariables desde
el punto de vista de la casación en el fondo; o sea, uno de los errores más comunes en la
casación en el fondo es que el abogado que redacta el recurso, entienda que los hechos son
distintos a como el juez los entendió. Entonces, sigue enamorado de su causa al punto que
cree que los hechos ocurrieron de la forma que él está convencido, pero, sin embargo, en la
sentencia, que es una cuestión fundamental es que el juez determina ciertos hechos como
ciertos, en eso consiste la verdad procesal y eso es inamovible. Por tanto, cada vez que
redactemos un recurso de casación en el fondo tenemos que hacer un esfuerzo inhumano de
desprendernos de nuestras creencias, y ver la mejor lectura objetiva sobre qué es lo que el
juez determinó como hechos de la causa en la sentencia, no los que yo desearía, no los que
coloqué en mi demanda o los que me contó el cliente; los hechos que ahí aparecen.
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Por ejemplo, ayer el abogado de la causa, del ejemplo anterior, insistió en que el camión
estuvo parado 1 minuto, lo dijo en su demanda, en el escrito de réplica, lo dijo en su apelación
y en el alegato, porque así le había dicho el chofer. Pero la prueba en el caso es que el GPS
del camión indica que a las 15:51 el camión se paró, y a las 16:00 fue el accidente, o sea, no
cabe ninguna duda que el camión estuvo parado nueve minutos, lo demás es “puro cuento”.
Por lo tanto, siempre que hay espacio por una casación, debería asumir que el camión estuvo
9 minutos. Uno no puede desprenderse de eso, sino va a ser una mala casación, destinada al
fracaso.
Entonces cuando se trata de la culpa, yo asumo los hechos como están en el proceso, tal
como están, esa es la primera vía. Y luego determino que la calificación conforme a esos
hechos es errada, que no corresponde.
Por ejemplo, en el caso de la pierna de Claudio, que tuvo un accidente en rally en el

norte, le ponen el yeso en el hospital, va a la mutual, exige un examen donde aparece
que tiene cierta irrigación escasa en la rodilla, en definitiva, le dan de alta, llega a
Santiago y se interna en la mutual por dolor nuevamente, y eso desemboca en que a
los 15 días va a sufrir la amputación de la mitad de su pierna. El juez de primera
instancia va a decir “no hay culpa, el médico hizo lo que tenía que hacer de acuerdo
con los antecedentes que se tienen”. En la Corte de Apelaciones se acompaña prueba
de traumatología donde dice que efectivamente (o uno quisiera entender) lo primero
que se tiene que hacer cuando existen este tipo de traumatismos, de fracturas a la
rodilla, es descartar el problema de la falta de irrigación hacia la extremidad, es una
cuestión clave. Página web de traumatología de la UC, protocolo del hospital, etc.
Eso se acompaña en segunda instancia para que la Corte, tomando en consideración
esta nueva prueba (documental que se puede acompañar en segunda instancia), valide
su calificación jurídica; pero la Corte de Apelaciones de Iquique dice “confirmo,
visto; los documentos acompañados no validan en nada lo resuelto por el tribunal de
primera instancia, se confirma la sentencia…”. Entonces ahí uno necesariamente tiene
que plantearse una casación, pero lo que dice la sentencia de primera y que confirma
la de segunda, es que se hizo como tenía que hacerse. En definitiva, que el médico
observó la pierna, llevó a cabo cierta conducta, de lo anterior habría pedido un examen
y la calificación entonces sería otra. Ahora, si yo quiero variar ese hecho, si quiero
realizar una variación del hecho ya no como la primera clave de casación en el fondo
que asumo los hechos, y que invoco que hay un problema meramente de calificación
de la culpa, si yo quiero variar esos hechos la única vía es entender que hay una
infracción a las leyes reguladoras de la prueba. En este caso, que no se consideró
prueba documental que acredita en definitiva que el médico no hizo algo que debía
hacer, yo quiero cambiar los hechos, puedo cambiarlos excepcionalmente para poder
lograr una calificación jurídica distinta a la de la sentencia, pero para eso
necesariamente tengo que entender infringidas las leyes reguladoras de la prueba,
porque se tomó prueba en cuenta que no debía tomarse en cuenta, porque se
excluyó prueba que sí debía tomarse en cuenta o porque hay una alteración de
la carga probatoria, es decir, se le cargó prueba a una parte siendo que debía
cargársele a la otra. Es la única vía, eso se verá en procesal, es muy importante
manejar bien todo lo que tiene que ver con la infracción a la ley reguladora de la
prueba como causal de casación en el fondo, porque es la única vía a través de la cual
70
yo puedo cambiar los hechos del caso, sino quedo encajonado con esos casos y tienen
que hacer ese ejercicio de fidelidad acerca de la sentencia, disertarla, pero con
honestidad, no como me gustaría que fuera.
En consecuencia, como conclusión, la culpa sí es susceptible de casación en el fondo, ya sea

por la vía de asumir los hechos como son, estimando que se infringe en materia
extracontractual el artículo 2314, el artículo 2329 y el artículo 44 que refiere a la culpa, hay
que nombrar las normas, esas son las que justificarían una casación en el fondo; y, por otro
lado, la otra vía sería entender que hay infracción a la ley reguladora de la prueba,
modificar los hechos y por ende, convocar la norma sustantiva que habría sido lesionada,
nuevamente el artículo 44, el artículo 2314 y el artículo 2329.
Por otro lado, la cuestión de la culpa convoca también lo que se denomina la “culpa
infraccional”, el análisis de lo que se denomina culpa infraccional, contra la legalidad o
contra lege. Se tratará de entender que la constatación de una infracción a la ley, de un
comportamiento distinto a aquel que exige la ley importaría, según esta teoría, una
presunción de culpa, lo que ya veremos en análisis más casuísticos, es que eso ya no importa
responsabilidad, porque tendrá que haber además causalidad y daño, pero sí habría culpa civil
por el mero hecho de verificarse un comportamiento contrario a la conducta exigible
conforme a derecho, y que los civilistas denominan culpa contra la legalidad, contra lege, y
que agregan, se trataría de una presunción de culpa, es decir a partir del hecho acreditado de
la infracción, se derivaría el hecho “desconocido” de la culpa civil. La verdad es que mal
puede ahí tratarse de una presunción, puesto que las presunciones tienen más que ver con
hechos, pero no con calificaciones jurídicas, o sea, yo asumo a partir de un hecho que tal
persona con esta otra se casaron, y que después de ese hecho, el matrimonio, nació un hijo
(otro hecho), entiendo entonces que ese hijo es del marido, entonces estoy en realidad
asumiendo puras cuestiones fácticas, en definitiva el hecho es conocido, quien es el padre, lo
determino a partir de otro hecho, que es el matrimonio, y le asigno la calidad, en definitiva,
de que es el progenitor biológico el marido. Eso es una genuina presunción. Hay una premisa
que se divide en dos, que tiene que ver con la celebración del matrimonio con el nacimiento
del hijo, y luego deduzco otro hecho que hasta ese momento entiendo desconocido, que es
que el padre biológico es el marido. Es una presunción.
En cambio, acá estoy estimando, a partir de una conducta contraria a lo que indica una regla
jurídica, por ejemplo, no estacionarse en un determinado lugar, no conducir bajo la influencia
del alcohol, que tengo que entregar tales instrumentos de seguridad al trabajador, y luego
entonces deduzco a partir de eso que habría una culpa civil; pero ahí estoy en realidad
determinando una calificación jurídica, no un hecho, y por ende mal podría tratarse de una
presunción. Distinto es que eso involucre un antecedente probatorio que me lleve a un
razonamiento judicial, porque esta es la cuestión que en la civilística no se entiende muy
bien, que en base a ese antecedente es que efectivamente hubo una conducta contraria a la
ley, y que eso, apreciado en virtud del razonamiento judicial que es la tarea fundamental que
tiene el juez, determine que se de por acreditado un hecho, pero no por aquella presunción,
por vía de razonamiento judicial es que yo tomo los antecedentes o peso las pruebas, las
analizo y en definitiva llego a la conclusión, a la asimilación que acá efectivamente eso
significó tal circunstancia, y que esa circunstancia la puedo calificar jurídicamente como
culpable, pero en ningún caso habría una presunción.
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Fuera de ese razonamiento crítico que hace Pizarro a la teoría de la culpa infraccional,
efectivamente se trata de un mecanismo usual en la jurisprudencia para determinar que hay
culpa civil. Por ejemplo, en el mismo caso de ayer, el camión no cabe ninguna duda que
estaba mal estacionado, un carabinero fue y le cursó la infracción en aquel momento por estar
mal estacionado en la pista de aceleración. Se dio lugar al proceso infraccional ante el juzgado
de policía local respectivo, el conductor fue, pidió rebaja, se le hizo rebaja en el monto y se
calificó su conducta como una infracción grave conforme a la ley de tránsito, por ende, hay
culpa, hay una infracción. Ahora, llevó a cabo una conducta inadecuada, no cabe ninguna
duda; la pregunta es si esa culpa infraccional, que deriva en un antecedente para calificar su
conducta como culpable civil, es o no causa de la muerte de los cuatro integrantes del
automóvil, ese es otro problema, pero lo que es inamovible es que es culpable. Tanto así, que
ahí podría aplicarse el artículo 178 y el artículo 180 del CPC, que tiene que ver con el efecto
de cosa juzgada de la sentencia penal en sede civil, considerando eso sí, que acá no se trata
de una sentencia penal propiamente tal porque no es un juicio penal, sino que se trata de una
sentencia infraccional, pero, por vía de interpretación se ha entendido que ese efecto de cosa
juzgada alcanza también a las sentencias infracciónales conforme a esos dos artículos del
CPC. Entonces ahí hay una técnica la verdad, una teoría que sostiene Barros y varios, donde
a partir de la culpa infraccional, se deriva necesariamente la culpa civil.
Ahora, insisto en que eso no necesariamente determina responsabilidad, por ejemplo, en el

caso de la ley de tránsito, se establece expresamente que de la culpa infraccional no se deriva
necesariamente responsabilidad conforme a la ley de tránsito, lo dice expresamente, lo cual
constituye una atenuación de la teoría de la culpa infraccional como se le suele entender.
Por otro lado, todavía cabria referirse en relación con la culpa, a lo que se denomina la “culpa
anónima”; se trata de aquella situación en que un determinado sujeto ha llevado a cabo una
conducta que se estima culpable, pero se ignora la individualización del sujeto, no se sabe
quién fue. Y va asociada esta teoría de la culpa anónima, a la hipótesis de responsabilidad
por el hecho ajeno conforme al artículo 2320 del Código Civil, normalmente aquella que
hace responsable al empresario por el hecho de sus dependientes, es decir, por ejemplo, la
responsabilidad de una empresa por su trabajador. Pero resulta que en los hechos no ha
logrado determinarse quién, específicamente y que dependiente de esa empresa, incurrió en
la negligencia, se sabe que alguien, por ejemplo, dejó una posa de aceite en el pasillo del
supermercado donde va pasando un potencial consumidor, se resbala, se pega en el cráneo y
queda parapléjico. Alguien dejó eso ahí, puede haber sido hasta otro consumidor, pero
alguien no lo limpió, y quien lo va a limpiar no cabe duda de que es algún dependiente de la
empresa que contrató el supermercado para realizar las tareas de aseo, o un dependiente del
mismo supermercado que tenga una relación directa, pero no se sabe quién. La pregunta ahí
entonces es si puede o no aplicarse responsabilidad por el hecho ajeno, o por el hecho de
otro, cuando se ignora la individualización de ese otro por quien se responde, y la respuesta
doctrinal y también jurisprudencial ha sido positiva, aplicando lo que se conoce como la
teoría de la culpa anónima. Alguien, no se sabe quién, no hizo lo que tenía que hacer y por
ende incurrió en culpa, y dado que ese alguien que se desconoce, debe ser dependiente de
este tercero civilmente responsable, entonces responde el tercero civilmente responsable.
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Se trata de una teoría que merece crítica, pero que tiene aprobación jurisprudencial, y la
crítica fundamental es que disfraza una responsabilidad por el hecho propio, con una ficticia
responsabilidad por el hecho ajeno, puesto que en realidad no sólo no se ha logrado
determinar la individualización del agente directo del daño, sino que resulta difícil entender
cómo puedo acreditar un vínculo de dependencia o cuidado, conforme exige el artículo 2320,
con alguien que se desconoce, a ignorancia de quién es, cómo puedo yo determinar que
aquella persona (que ignoro quién es) es efectivamente o está definitivamente al cuidado de
este supuesto tercero civilmente responsable, puesto que ese vínculo de cuidado del tercero
civilmente responsable respecto del agente directo del daño es un elemento esencial de la
responsabilidad por el hecho ajeno del artículo 2320. Por lo tanto, más bien lo que uno debiera
entender, es que ahí estamos frente a una hipótesis de responsabilidad por el hecho propio,
conforme a los artículos 2314 y 2329 del Código Civil. Eso es lo que se denomina entonces
la teoría de la culpa anónima.
Pregunta: ¿Eso sería entonces en el caso del supermercado, por ejemplo, una conducta
omisiva?
Profesor: Exactamente, sobre todo en las caídas hay varios casos que muestran caídas
en malls, en supermercados, con la particularidad eso sí que normalmente eso se da
en un esquema de subcontratación, porque no hay relación directa entre este supuesto
agente anónimo y la empresa donde se lleva a cabo la actividad económica,
supongamos, el supermercado normalmente tiene otra empresa que lleva a cabo esas
tareas de aseo, como ocurre en la universidad, supongamos que ocurriera acá que van
al casino, alguien se resbala y sufre una fractura tras pisar un charco de la comida que
se le cayó a alguien; la pregunta es quién es responsable de eso, obviamente uno
podría pensar en la responsabilidad directa de aquel que se le cayó la bandeja y dejó
eso, y entonces efectivamente la causalidad material está ahí, y que fue torpe quien
dejó ese desastre a la entrada del casino, pero se fue, o no se supo quién es o si valga
la pena demandar a un universitario, no tiene mucho sentido. Luego efectivamente
hay seguros involucrados, pero la pregunta ahí es si podría ser responsable, quién,
¿La universidad, la empresa de aseo, el dueño de la concesionaria del casino?
Tenemos ahí 3 personalidades jurídicas que conviven y que uno podría representarse
que podrían ser responsables, evidentemente que la más relevante del punto de vista
de una demanda de esa naturaleza sería la universidad, porque la universidad está
obligada a prestar la seguridad en su infraestructura de los estudiantes, no cabe
ninguna duda, pero por otro lado tiene una empresa de aseo que se dedica justamente
a eso, a limpiar, pero es una empresa entonces ahí la pregunta es si existe la
responsabilidad de una empresa por otra empresa, es decir la responsabilidad por el
hecho ajeno en que el otro, el dependiente, sea al mismo tiempo una persona jurídica,
y a eso la respuesta hoy en día es consistente y es positiva.
En definitiva, una empresa sí puede responder por otra empresa, y en consecuencia

ahí deja un poco de importar el sujeto en particular, que son cualquiera de los
trabajadores de la empresa de aseo que no haya realizado la tarea encomendada de
limpiar este tipo de desechos que se puedan verificar, y todo se concentra en que la
empresa, la universidad, va a responder por la otra empresa que es la de aseo, y luego
quedaría más allá, el funcionario anónimo.
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Pregunta: ¿En el caso de una hipótesis en que se tendría que responder por daños, en esos
casos tendría derecho a repetir cierto? En ese caso de la subcontratación de empresas, en que
una empresa responde por otra empresa; esa empresa que responde, ¿tendría derecho a repetir
contra la otra empresa, independiente si se identifica o no a la persona responsable de los
daños?
Profesor: Normalmente eso está determinado en el contrato, normalmente hay una

cláusula contractual en materia de subcontratación, una especie de cláusula de
indemnidad, en ese caso se señala en forma expresa que cualquier indemnización
que con ocasión de las labores de aseo tenga que pagar la universidad, tendrá derecho
o será exclusiva responsabilidad de le empresa de aseo y podrá deducirla de forma
directa de los pagos respectivos, normalmente eso está resuelto por la vía
convencional en el contrato de adhesión que impone la universidad a la empresa del
aseo, sino fuera así el caso habría que recurrirse nada mas al artículo 2325 y repetir,
ahí igual habría una norma para recurrir a la indemnización.
Por otra parte, el elemento de la culpa, aunque no se suele mencionar, también tiene o puede
tener relevancia en la hipótesis de la responsabilidad objetiva, pero no desde la perspectiva
de las condiciones de la responsabilidad civil, en relación con el victimario, sino que en
aplicación del artículo 2330 como una hipótesis de rebaja de la indemnización cuando la
víctima se expuso imprudentemente al daño. En consecuencia, la culpa de la víctima si
tiene aplicación tratándose de una hipótesis de responsabilidad objetiva, la que es irrelevante
es la culpa del causante del daño del victimario. Por otro lado, cabría referirse al otro
elemento de imputación subjetivo que es el dolo, como les decía, el dolo es excepcional en
materia de responsabilidad extracontractual por dos razones, una ligada a la configuración
del dolo, y su prueba, y otra ligada a su relación con la indemnización del daño moral:
La primera, como se dijo, hace referencia a las dificultades para probar o configurar el dolo,
puesto que, conforme al artículo 44 inciso final, se entiende por tal la intención positiva de
causar perjuicio a la propiedad o persona de otro, entonces, esa intencionalidad que sería una
exigencia para estar frente al dolo, constituye una prueba bien compleja, en definitiva, es
acreditar que un sujeto tiene la maldad suficiente maltratar a otro de manera intencional, y
eso salvo en delitos penales, no suele darse en el ámbito de la responsabilidad civil salvo
cuando la responsabilidad civil vaya asociada a la responsabilidad penal. Por ejemplo, el caso
de la “Quintrala” ahí fue responsable penalmente por homicidio y entonces fue demandada
civilmente también en ese juicio penal donde se otorgó la indemnización respectiva a las
víctimas por rebote de las personas fallecidas, en ese caso hay dolo, pero está asociado a un
delito penal. El mundo nuestro de este curso, este es más bien el mundo de los accidentes,
de la negligencia, de la temeridad, de la culpa, dado que hay problemas en la configuración
del dolo, de acreditarlo en juicio civil, es complejo, al menos en términos generales
podríamos aseverar que la responsabilidad civil, ya sea por dolo o por culpa no tiene impacto
en la extensión del daño indemnizado, dado que el principio de la reparación integral del
daño, la indemnización queda gobernada por el daño causado, pero no debería influir si
la conducta fue dolosa o no, digo no debería influir por existe una cierta percepción doctrinal
conforme a la cual, los jueces civiles tenderían otorgar una mayor indemnización en el evento
74
que se trate de una conducta mas reprochable, o que sea cercana al dolo, no digo el dolo,
porque en realidad como no hay casos en responsabilidad extracontractual frecuentes de dolo,
la percepción tiene que ver más bien con una culpa grosera o a una culpa infraccional que
derive de un delito, como el manejo en estado de ebriedad, se piensa que los jueces serian
más proclives a aumentar la indemnización, esto a Pizarro no le convence porque en realidad
ahí normalmente en este tipo de casos, lo que se está indemnizando ese el daño moral, y dado
que el daño moral tiene en relación a la cuantía una premisa completamente asentada en la
jurisprudencia y es que es privativa la cuantificación del daño moral por los tribunales del
Estado, es decir, se fija en forma prudencial eso no quiere decir que sea de forma arbitraria,
porque debiera fundamentarse.
Por ejemplo, el mismo caso de ayer, se le había otorgado 90 millones de pesos a cada uno de
los hijos del matrimonio que iba en el auto, por la muerte de sus padres y su hermana, en
definitiva, estas 3 personas, habían perdido de una sola vez a sus padres y su hermana,
entonces le habían dado a cada uno de los 3 hijos que sobrevivieron y que demandaban como
víctimas por rebote 270 millones en total, una sentencia significativa, como uno sabe que la
apreciación del daño es privativa de los tribunales uno dice, bueno está bien 270 millones,
pero uno se interroga cómo puedo mostrarle al tribunal que eso no es una suma considerable,
entonces ahí uno empieza a interrogarse: significa que a estos 3 hijos, les dieron 90 millones,
por la madre 30 millones, por el padre 30 millones y la hermana pequeña con una cierta
discapacidad otros 30 millones. Yo no creo que mi madre valga 30 millones. En definitiva,
ese tipo de argumento que son más bien emocionales, si sirven para permear la psicología
del juez, 30 millones de pesos por la muerte de mi mamá o de mi papá es muy poco, dado
que hay una apreciación prudencial más bien privativa de los jueces, ¿en qué medida uno
podría pensar que la agravación de la culpa o la culpa más intensa podría impactar en esa
apreciación de la indemnización? Es difícil lograr un antecedente más científico que pueda
acreditar eso, por ende, yo no estoy convencido que eso pueda ser demostrable, en términos
de un artículo o en un papper, y tampoco en el caso del daño moral va a jugar el principio de
reparación integral, porque en verdad no estoy reparando, ya que, es irreparable, el dinero
solo tiene una función que busca satisfacción, alternativa, entonces, bueno, si es así 30
millones de pesos por la muerte de padre, la verdad me parece una reparación bastante baja,
no me parece que con esa cifra podría paliar si quiera el inmenso dolor que debe significar la
pérdida del progenitor.
El dolo, en consecuencia, aparece rara vez en la responsabilidad extracontractual por esas

dos razones, pero sí podría uno observar que el dolo ha presentado en el último tiempo en el
ámbito extracontractual una presencia que se ha ido acrecentando, pero en relación con la
acción por provecho del dolo ajeno. Bueno, esa acción que requiere dolo, involucra que a
propósito de ese dolo, se ha originado un enriquecimiento en un tercero que no fue parte
de esa conducta dolosa, pero que se ve beneficiado, en consecuencia, esta acción por
provecho de dolo ajeno ha ido tomando cierto vigor porque es una excelente herramienta en
conductas dolosas financieras que generan riquezas para un tercero, ya sean personas
naturales o jurídicas, normalmente son personas jurídicas con pagos con transferencias,
entonces ir a buscar esa restitución de ese provecho es una buena estrategia desde un punto
de vista social para no sólo alcanzar una eventual reparación por la conducta dolosa, sino
también una restitución de este tercero inocente. Es ahí donde el profesor cree que en el
ámbito extracontractual el dolo ha comenzado a tener una cierta presencia, es discutible si
75
esa acción es una acción restitutoria o indemnizatoria, ese es el gran debate, por ejemplo,
Álvaro Vidal cree equivocadamente, según Pizarro, que la acción restitutoria por el provecho
queda limitada por la cuantía de la indemnización que correspondería por la conducta dolosa,
en otros términos, que necesariamente esa tesis que plantea Álvaro Vidal, requiere no solo
que haya dolo, sino que ese dolo haya causado daño, y solamente la acción restitutoria por el
enriquecimiento que causó el dolo, podrá ir más allá, solo en la parte más allá de lo que haya
significado el daño. Entonces si el daño fue de 100, pero alguien se enriqueció con 200, yo
solo podré ir por esos 100, pero no por los 200 en que efectivamente se enriqueció, es decir,
opera como un límite, solo puedo recuperar aquello que va mas allá del daño causado,
puesto que el daño solo podré reclamárselo a quien causó el daño con dolo y mas allá en lo
que se haya enriquecido este tercero alcanzaré entonces la restitución, pero en ningún caso
podrá ser independiente y obtenerse la restitución total. En cambio, quienes pensamos que se
trata de una genuina acción restitutoria, es decir, de dolo y no una acción indemnizatoria y
que no supone una hipótesis de responsabilidad civil, sino que tiene como presupuesto nada
más el dolo, bien podría obtener la restitución total del provecho en contra de ese tercero
que se enriqueció y además, si es que hay una hipótesis de responsabilidad, si es que la hay,
por el daño que ha originado el dolo, es decir, habría una doble acción, pero en ambos casos
por el total, digo si es que hubiera daño porque no tiene porque ocasionar daño, incluso podría
ocasionar riquezas.
Por ejemplo, el caso donde se vendió los alevinis de la empresa noruega, la empresa había
decidido matarlos, pero él los vendió a una empresa externa, con lo cual montó un negocio
paralelo, traicionando sus deberes fiduciarios y sus deberes de la sociedad, sin embargo, la
empresa para la cual trabaja se benefició, pero esos alevinis que vendió significaron 30
millones de dólares, ahí hay claramente un enriquecimiento por el dolo que se le imputaban
a este señor por haber traicionado sus deberes fiduciarios, entonces, según la tesis del señor
Vidal no podría recuperar todo ese dinero a propósito del dolo, sino que, solamente en lo que
falte a la indemnización de lo que correspondería, entonces creo yo, puede que no haya nada
que indemnizar si es que no hay daño, pero significa que no habría en ningún caso restitución,
por tanto seria la configuración del daño, la prueba del daño, sería un elemento de la acción
con provecho de dolo. Sin embargo, la Corte Suprema ha estimado que es una acción
restitutoria siguiendo la correcta doctrina creo yo.
29/3/19
CLASE AYUDANTE
Hoy veremos la capacidad en la responsabilidad extracontractual. Para esto habrá que

ver antes, como antecedente preliminar, qué es el hecho voluntario. El hecho voluntario en
responsabilidad extracontractual presupone siempre que exista una idea de libertad, que la
persona que lo esté realizando lo haya hecho voluntariamente en una idea de libertad. El
hecho voluntario lo dividiremos en dos elementos, la parte objetiva y la parte subjetiva.
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i) La parte objetiva, será la acción u omisión que realizó la persona, y esa es la

que se exterioriza para las demás personas.
ii) La parte subjetiva, será el requisito mínimo que le pedimos a la persona para que
lo consideremos un hecho voluntario el cual es que pueda discernir lo que es bueno y
lo que es riesgoso, no decimos bueno o malo porque eso puede ir cambiando, es
contingente. Aquí es donde entramos en la capacidad. Si se puede discernir o
diferenciar lo que es riesgoso y lo que es bueno es lo que denominamos
capacidad.
Cabe decir que el hecho voluntario es el hecho que realiza la persona voluntariamente. Para
que exista voluntariedad civil deben concurrir los dos elementos, debe ser objetivo y debe
existir la capacidad para discernir. Por ejemplo, si un compañero le tira el pelo al profesor,
el hecho es que le tiró el pelo al profesor, y al mismo tiempo subjetivamente todos nosotros
(incluido este compañero que le tiró el pelo al profesor) podemos discernir lo que es bueno
y lo que es riesgoso, y le reprocharemos al que lo hizo porque sabemos, al igual que el
compañero que le tiró el pelo, lo que es bueno y lo que es riesgoso, en cambio, si fuera la hija
de 3 meses del profesor, objetivamente es el mismo hecho de tirarle el pelo, pero
subjetivamente ella no puede saber lo que es bueno y lo que es riesgoso, porque no tiene la
voluntad o libertad para hacerlo.
Luego, vamos de lleno a la capacidad extracontractual en sí misma y la compararemos con

la capacidad contractual; la capacidad contractual es la aptitud de las personas para
poder obligarse mediante un contrato o un acto jurídico. En cambio, la capacidad
extracontractual sigue siendo la aptitud, pero ya no de obligarse mediante un contrato, sino
que de obligarse a responder por un hecho dañoso que hizo. Ahora bien, ¿cómo sabemos
si una persona es capaz o incapaz en la responsabilidad extracontractual? Debemos hacer un
juicio para determinar lo que es riesgoso y lo que es bueno, si sabe será capaz, si no sabe
será incapaz. Luego, ambas capacidades tienen en común que cuando se estudia la capacidad,
lo que se estudia en realidad son las incapacidades porque la regla general del Código Civil
es que las personas sean capaces, y ciertos casos específicos son las incapacidades.
El criterio para determinar si una persona es capaz en responsabilidad extracontractual es si

tiene discernimiento o no, y se debe establecer si sabe lo que es bueno y lo que es riesgoso;
en la capacidad contractual para determinar si una persona es capaz o no el criterio es tener
más de 18 años; en derecho penal se es responsable plenamente desde los 18 años.
El estándar en responsabilidad extracontractual está en el artículo 2319 donde se establecen

las incapacidades en la responsabilidad extracontractual. ¿Por qué se dice que es un estándar?
Porque dice una parte del artículo que antes de tener los 7 años no serán responsables, si el
niño es mayor de 7 y menor de 16 años existirá este juicio de capacidad para determinar si
puede diferenciar lo que es correcto y lo que es riesgoso. En sede extracontractual la
capacidad es más amplia que en sede contractual y sede penal, porque las otras no son
estándares, sino que son reglas; por ejemplo, en responsabilidad extracontractual niños de 12
son inimputables penalmente, pero pueden responder civilmente, porque si hacemos este
juicio de capacidad y el juez determina que puede diferenciar lo correcto y lo riesgoso el niño
de 12 años responderá.
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Hay que decir la diferencia entre una regla y un estándar. La regla es binaria, es o no es, en
cambio el estándar es un juicio de valor que por regla general debe ser realizado por juez.
Lo bueno de la regla es que el criterio es fijo, si tiene más de 18 años es capaz. Lo malo es
que hay gente que probablemente a los 24, 30 o 50 años no logren diferenciar lo que es bueno
y lo que es riesgoso.
Otro problema es que lo que supone tener 18 años es que hay un cierto discernimiento o un
criterio mínimo para entender cómo funciona el negocio jurídico, y lo malo de eso es que
muy probablemente una persona común y corriente a los 19 no sepa las reglas básicas de, por
ejemplo, la compraventa; en cambio, el estándar tiene como principal problema que no
sabemos cuáles son los contornos, y para eso necesariamente necesitamos a un juez. A
modo de ejemplo, supongamos que un niño tiene 12 años, y le saca el auto a su papá y
atropella a un vecino; se demanda al niño y no a sus padres, en ese juicio se establecerá que
exista un hecho y causalidad, y además se determinará si el niño era capaz o no. Si el juez
determina que era capaz lo hará responsable, si dice que es incapaz establece que no tiene el
discernimiento suficiente para realizar un hecho voluntario y no responderá por el daño que
causó.
Ahora bien, el artículo 2319 determina dos casos de incapacidad: los dementes y los
menores de edad.
I) Los dementes: La demencia la definiremos como la falta de razón, eso es la demencia,

un demente es aquel sujeto privado de razón por una causa patológica que afecta tanto a su
voluntad como a su raciocinio, ahora bien, la doctrina ha establecido una serie de requisitos
para que una persona sea considerada privada de razón. Luego, hay que entender que la
definición es amplia, abarca cualquier tipo de enfermedad o patología que pueda entrar en
privado de razón.
i) El primer requisito para los privados de razón es que sea actual, esto es, que cuando se
realice el hecho ilícito la privación de razón esté presente, esto es importante porque hay
casos en que hay ciertas personas con enfermedades pero que tienen lapsus de cordura,
entonces, qué pasa si en este lapsus de cordura realiza un hecho ilícito, por lo tanto, y
considerando que medicamente es posible, no habría razón para no hacerlo responsable de
sus actos realizados en ese lapsus.
Dicho esto, cabe decir que la capacidad en responsabilidad extracontractual abarca más que
la contractual que está establecida en el artículo 465:
Art. 465: “Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos;
aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido. Y, por el contrario, los actos
y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán válidos; a menos de probarse que
el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente.”
En realidad, lo que hacen es decir qué significa demente, y en realidad, cuando se ve la

historia de la ley, lo que decía Bello es que se referían a un “privado de razón”. La doctrina
se pregunta qué es lo que necesitamos para entender qué es ser privado de razón, y uno de
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los requisitos es que sea actual. En materia penal, se refiere al enajenado mental, lo que es
un concepto más amplio.
Después del decreto de interdicción, cualquier acto o contrato realizado por esa persona
es nulo. Imaginemos que una persona tiene ese mismo decreto de interdicción; la misma
persona luego de declarado interdicto realiza un hecho voluntario que genera daños,
¿Responde o no responde? El demente o privado de razón, ¿Responde en este caso? Es
importante que, en este caso, en el mismo juicio de responsabilidad extracontractual, se
podría declarar que el declarado interdicto para actos y contratos pueda ser capaz en la
responsabilidad extracontractual. Por eso se dice que la capacidad en la responsabilidad
contractual es más restringida, porque no puede celebrar actos y contratos, pero igual de todas
maneras en el juicio de responsabilidad por el hecho que él realizó, si es que el juez
determina que este sujeto sabe discernir entre lo correcto y lo riesgoso, entonces va a
responder.
Como íbamos diciendo, tiene que ser actual, y esto significa que, en un lapsus de cordura, si
el privado de razón tiene lapsus de cordura que médicamente son posibles, entonces también
extracontractualmente será responsable. Lo que acabamos de decir es que, y como una
manera de distinguir entre la capacidad contractual y extracontractual, es que según el
artículo 465, cualquier acto o contrato que realice un interdicto con la sentencia que lo declaró
como tal, es nulo. Si ese mismo interdicto para hacer actos o contratos choca su auto, a pesar
de que lo lógico sería que no respondiera por ser interdicto, esa interdicción es solamente
para actos y contratos. Pueden tener intervalos de lucidez, si es que médicamente es posible,
entonces será responsable. Todo esto si el juez determina que es capaz.
Como dato importante, si la regla general es la capacidad, lo que se alega es la incapacidad

y la tiene que demostrar quien lo alega.
ii) El segundo requisito es que sea total: tiene que estar absolutamente impedido de darse
cuenta de los efectos que va a tener su actuar, no puede estar más o menos enfermo, tiene
que estar completamente impedido.
iii) En tercer lugar, vamos a analizar el artículo 2318, el cual dispone que: “El ebrio es
responsable del daño causado por su delito o cuasidelito”. ¿Por qué el ebrio responde? Si es
que en realidad, definimos demente como privado de razón, digamos que el sujeto cayó en
una borrachera enorme y no recuerda ni siquiera cuándo empezó a tomar, y gracias a esa
borrachera enorme (descontando que chocó autos, porque eso tiene una ley especial) por
ejemplo, quebró vidrios de una casa, no realizó algún delito expreso pero sí hizo daños a
alguna propiedad privada; aquello era una acción actual, y era total -la privación de razón-,
puesto que el sujeto ni siquiera recuerda cuándo había empezado a tomar. ¿Pero, por qué
responde? Esto es muy de Corral, y sabemos que nuestra responsabilidad proviene también
de Pothier, y lo que estamos diciendo en realidad es que “usted no puede hacer responsable
a los demás por su culpa de haberse puesto en esa situación”, la culpa en un sentido muy
católico, nuestro sistema tiene que ver con la culpa.
Esto quiere decir que, el requisito general de esto es que la privación de razón no sea
imputable al que realizó el daño (tercer requisito), por eso siempre hay que recordar el
79
artículo 2318. Este artículo es el caso del ebrio; con todo, como es un principio general, no
es necesario que sea alcohol, pueden ser estupefacientes, ya sea cocaína, marihuana o
cualquier otro.
Como bien decíamos, qué pasa si en caso de que me droguen, luego yo provoco un daño. En
ese caso lo que ocurre es que no es imputable a mí, sino que a otra persona. Entonces todo lo
que haya hecho, no va a ser imputable, aunque es difícil de demostrar, pero siempre está la
posibilidad. Este requisito es de aplicación general, y es solamente cuando la ingesta de
alcohol (en realidad de cualquier estupefaciente) sea voluntaria. En el caso del alcohólico,
entendida como enfermedad, ahí se puede discutir. Se podría discutir si es que existe razón o
no en su actuar.
Pregunta: ¿Por ejemplo puedo ser privado de razón en ciertas situaciones e incluir otras donde
no?
Ayudante: Es totalmente en el hecho que se realiza. Si el sujeto tiene alzhéimer, por
ejemplo, que no se acuerda de algunas cosas, pero de otras sí, será responsable sólo
por el estado en que se encontraba durante el hecho.
Pregunta: ¿Entonces un alcohólico estimamos que es un caso de discreción?
Ayudante: Yo creo que sí. Hernán Corral dice que se podría discutir; tiene sentido lo
que dice al momento de hablar. Supongamos si es privado de razón actual y
totalmente, pero por una causa patológica, no habría razón para excluir. En cambio,
si es por una borrachera de viernes por la noche, no habría por qué protegerlo.
Estamos hablando de capacidad, pero en realidad lo que estamos viendo son las
incapacidades. Según el artículo 2319 son dos. La primera de todas son los dementes, que
entendimos igual a privados de razón; privados de razón, para que sea el caso, tienen que
darse tres requisitos, el primero es que sea actual. Puede haber casos de “actual” en que al
momento de realizarse el acto esté efectivamente la privación de razón, pero si hay un
intervalo de lucidez según la medicina, puede ser el caso de que se determine que el tipo es
capaz y por tanto debe responder. El segundo requisito es que tiene que ser total, que la
privación de razón debe nublar completamente el juicio de discernimiento entre lo correcto
y lo incorrecto. Y el tercer requisito, es que la causa de privación no tiene o no puede ser
imputable al mismo sujeto que realizó el acto.
Con todo, el que es declarado interdicto en cuanto a responsabilidad contractual, puede ser
responsable en responsabilidad extracontractual, pero aquello debe ser probado en juicio;
esto según Barros se va a presentar y va a ser un antecedente más.
II) Menores de edad: Entonces, ahora tenemos la incapacidad del menor. Esto es fácil, hay
una regla y después hay un estándar. La regla es que de 7 años para abajo el tipo es incapaz,
es una regla. El estándar en cambio es que de los 8 años a los 16 años se podrá hacer ahí un
juicio de discernimiento. Discernimiento, según Barros, es el resultado de la prueba de la
incapacidad, de saber lo que es correcto y lo que es riesgoso.
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¿Cómo se hace el juicio de discernimiento? Se va a comparar el menor que realizó el acto,

de “X” edad, con los demás menores de su edad. El ejemplo típico que se da es el de un
menor de 12 años que disparó un arma y se alegaba que era incapaz. Para llegar a determinar
que el tipo era o no incapaz, se le comparó con los demás sujetos de su edad, y el juez lo que
hace es decir “si yo pongo a sujetos de la misma edad en la misma posición, el 90% hubiese
sabido de que una bala en la cabeza mata a alguien, este tipo si no sabía, debía saber, por
tanto, lo haremos capaz”. Uno puede estar de acuerdo o no con esto, independiente de ello es
lo que se hace.
Pregunta: ¿Este juicio de discernimiento, ese criterio es por mero conocimiento del juez?
Ayudante: No, es un poco más serio. No se trata de que el juez diga “el hijo de tal que
tiene 12 años habría…”. No es una “pichanga”, pero lo que si se va a hacer es un
peritaje, “los niños de 12 en general deberían saber”. Se consultará quizás a una
psicóloga, etc., pero son casos bien complicados que por eso duran mucho tiempo.
Lo bueno del estándar es que no da falsos positivos como la regla. Por ejemplo, podemos
preguntarnos cuál es la diferencia entre un sujeto de 7 años y otro de 8 años, la respuesta
sería ninguna. Al revés, un caso negativo que se dio es que una persona había llevado a su
hija al trabajo. La niña tenía 8 años, tomó un computador que estaba a su mano y borró todos
los documentos que había adentro y eran de un fondo de capital, por lo que involucró con
ello una enorme cantidad de dinero. Se demandó a la niña. Si uno comparaba con las demás
niñas de 8 años probablemente hubiesen hecho lo mismo, no se habrían percatado. Esto sí
que es caso a caso, depende del juez.
Pregunta: ¿Qué hubiera pasado si hubiese podido demostrar que fue influenciado por su
padre?
Ayudante: Lo que estamos viendo es el juicio de responsabilidad del menor. Si este

fue influenciado, lo que estaremos haciendo es un juicio de responsabilidad respecto
de otras personas. En este caso, habría que probar, pero si se probara no habría
responsabilidad de la niña, sino que de quien lo influenció (al menor).
La duda es qué pasa si un niño de 5 años entra a mi casa y rompe todos los vidrios. El mismo
artículo 2319 nos da la respuesta al disponer que: “No son capaces de delito o cuasidelito los
menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por
ellos las personas a cuyo cargo estén (…)”.
Algo muy importante: El artículo 2319 hará responder no necesariamente al padre o a la

madre, responderá aquel que esté en cualquier situación de estar a cargo de otra persona. Se
responderá por el hecho propio, no por el hecho ajeno; a quien se va a enjuiciar o demandar
no será el incapaz, será a quien debía mantener el cargo. Por eso es importante de nuevo, que
cuando se demande a un incapaz se demandará por el artículo 2319. Con el art. 2320 no va a
poder ser, porque son casos de responsabilidad por el hecho ajeno. En tal artículo hay 2
juicios de responsabilidad, el primero es sobre quien hizo el acto, y si se comprueba aquello
se presumirá la responsabilidad del tercero. En el caso anterior, ese juicio no va a poder ser
81
porque el sujeto es incapaz, por tanto, no será responsable puesto que no responde por sus
hechos. El responsable del incapaz responde por el hecho propio.
Un caso interesante fue el de un esquizofrénico que estaba encerrado en su casa con armas,
llegó carabineros y el GOPE, y éste les disparó e hirió alrededor de 7 de ellos. Luego lo
demandaron, y demandaron por responsabilidad por el artículo 2320. Lo que estaban
diciendo es que iban probar la responsabilidad del esquizofrénico para que después se
presumiera la responsabilidad de los padres. El juicio duró una eternidad y se determinó que
demandaron mal, puesto que el sujeto era incapaz, y si es incapaz no se demanda por el
artículo 2320 sino que por el artículo 2319, que es responsabilidad por el hecho propio y no
por el hecho ajeno.
1/4/19
Causalidad material y Causalidad normativa
Hoy analizaremos este elemento de la responsabilidad civil. El cual es una cuestión

fundamental sobre el que existe una inmensa literatura pero que sin duda es uno de los asuntos
más complejos de la responsabilidad civil y que determina en no pocas ocasiones que los
juicios no logren ganarse porque no ha logrado acreditarse.
Una primera consideración a tener en cuenta, que es básica y sencilla, aunque costó que se
asumiera en la jurisprudencia, refiere a entender que la cuestión de la causalidad presenta,
por un lado, un ámbito material, natural o físico si se quiere, una cuestión de hecho y, por
otra parte, está la cuestión propiamente normativa en relación al vínculo causal en la
responsabilidad civil. Cuando nos referimos a la causalidad material estamos intentando
describir porqué acaeció el daño de un punto de vista meramente físico, es decir ¿por qué
falleció el paciente? y entendemos que eso ocurrió por una transfusión realizada con un tipo
de sangre incompatible con aquella del paciente. No estamos haciendo ningún juicio
normativo, falleció por una transfusión de sangre que no le era compatible o la persona
falleció de un ataque cardiaco al caer a un hoyo en la obra, bueno se murió, en definitiva, el
informe necrológico señala eso al igual que el certificado de defunción o una persona falleció
por el impacto de su vehículo que le produjo un traumatismo múltiple, bueno murió de eso.
Sabemos que es una cuestión de hecho que están determinadas por la prueba necesaria que
tiene que surgir en el proceso y ahí hay un proceso intelectual del juez que va a analizar esos
medios de pruebas (informe médico legal, peritaje médico, declaraciones de testigos que
hayan tenido vinculación con los hechos). Entonces el juez va a observar eso y va a
determinar la realidad fáctica del accidente y esa realidad fáctica va a servir para averiguar
82
cual fue la causa del a muerte, de la lesión, etc. Y ese ejercicio, que es un ejercicio de
razonamiento judicial probatorio, queda limitado a la instancia, es decir, a primera o a
segunda instancia; al juez de primera instancia y a la Corte de Apelaciones que son los únicos
tribunales que, en principio, pueden dedicarse a averiguar los hechos y, por lo mismo, la
cuestión material va a quedar excluida por regla general del recurso de casación en el fondo
porque no puede haber un error de derecho, por regla general, en cuanto a la ponderación de
la prueba para efectos de averiguar como ocurrieron los hechos. En términos sencillos, es el
juez de primera instancia el que está ahí: con el expediente, con las pruebas, escuchando los
testigos y es por eso que ese proceso de inmediación determina que él este llamado con
exclusividad a averiguar cómo ocurrieron los hechos y en nuestro caso la causalidad material,
eso sin perjuicio que exista una infracción a las leyes reguladoras de la prueba que podría
evidentemente abrir la puerta para que en sede de casación se cambien los hechos asentados
en la instancia, pero solo en el evento que se produzca infracción a una ley reguladora de
la prueba ya sea porque se consideró un medio de prueba que no debió considerarse; o
porque se excluyó uno que debía considerarse; no quiere decir que esté de acuerdo, pero sí
debe considerarlo para desarrollar su razonamiento judicial; o que se altere la carga de la
prueba que son las 3 circunstancias donde se da una infracción a la ley reguladora de la prueba
y que podrían llevar a modificar los hechos, pero en términos generales eso no debiera
ocurrir, es decir, si en definitiva la sentencia señala que el fallecimiento de la víctima se
produjo como decía por una transfusión incompatible, bueno ya la Corte Suprema no puede
invalidar eso, es decir, el demandado no puede decir que fue compatible, quedó liquidado
porque es un hecho imputable en la sentencia salvo que exista una infracción a la ley
reguladora a la prueba. Lo mismo en construcción, si es que se dice que la construcción se
hizo de tal manera, que las vigas que se utilizaron eran de tal tipo que el acero utilizado era
de tal calidad, todos esos son hechos que pudiesen determinar una causalidad respecto del
daño.
Distinto es, en cambio, un juicio normativo sobre esa cuestión que es lo que
contemporáneamente se denomina la imputabilidad objetiva, es decir, es el esfuerzo
intelectual (ahora si dogmático y jurídico) de averiguar si hay criterios normativos que
permitan atribuir a un sujeto que participó materialmente en la causalidad de un daño
imputarle normativamente la causalidad y, por ende, que tenga que responder. Eso es lo
que se denomina la causalidad normativa, la imputabilidad objetiva y que es un elemento
central para entender contemporáneamente los problemas de la causalidad.
Algunos ejemplos para que podamos considerar desde un punto de vista práctico: El
trabajador del cual hablábamos sufre de un ataque cardiaco, es un hecho, cae a un hoyo de la
obra donde un fierro le atraviesa el casco y le ingresa en el cerebro: se murió, en
consecuencia, por un ataque cardíaco y eso se constató en el certificado. Luego la pregunta
de la imputabilidad o de la causalidad en términos de la empresa, empleadora de este
trabajador cuyos hermanos demandan una indemnización de perjuicios, el problema es
determinar si existe o no una atribución normativa en cuanto a la causalidad en el hecho de
la muerte del trabajador, ¿de que se murió desde el punto de vista fáctico? Un ataque cardiaco.
Luego a eso hay que agregarle un juicio normativo si, en definitiva, la empresa tuvo o no una
participación causal que involucre una imputabilidad a la empresa por ese hecho. Entonces
ahí uno empieza a averiguar, sabemos que la empresa tiene un deber de seguridad respecto
del trabajador por el artículo 184 del Código del Trabajo, sabemos también que hubo
83
infracciones a la medida de seguridad puesto que el hoyo no estaba señalizado ni delimitado

para prevenir accidentes de ese tipo.
Y, por otro lado, en el hoyo había fierros que no tenían por qué estar ahí, dado que constituyen
un riesgo para los trabajadores. Luego, la pregunta causal de la imputabilidad tiene que ver
con saber si la empresa incrementó el riesgo de vida de sus trabajadores más allá de lo
tolerable, lo cual podría significar que entendamos que existe una imputabilidad objetiva
con respecto a la empresa. ¿Aumentó el riesgo o no?, y si ese riesgo en términos del aumento
tuvo una contribución causal para la muerte del trabajador. O en cambio no, en realidad se
murió por una fatalidad que es que le dio un ataque cardíaco. Ahora, el problema en ese caso,
que es un problema complejo, es ¿Cuándo le dio el ataque cardíaco?, es decir, ¿Cuándo
murió?, ¿Murió arriba o murió en el hoyo? ¿O cuando iba cayendo?, porque si se desplomo
y ya iba muerto ¿Por qué debiera haber una imputabilidad normativa objetiva a la empresa?
Si en definitiva todas las faltas de medidas de seguridad no fueron causas de la muerte del
trabajador. En cambio, si fallece en la caída o pudiera entenderse que el ataque cardíaco
tuvo que ver con la caída, ahí uno podría entender que existe una imputabilidad
normativa respecto de la empresa. Había un testigo en ese caso que dijo que un ojo se le
movía y que le había tomado la mano, pero solo uno por lo que no se sabe, como podemos
ver estos son problemas de causalidad. En definitiva, estaremos o frente un hecho de la
víctima, un ataque cardiaco, y no hay nada que hacer o, en cambio, podría ser que existe
imputabilidad objetiva porque se incrementaron los riesgos respecto de ese trabajador, siendo
esta la cuestión que habría que dilucidar en ese caso.
Retomando el caso que estábamos analizando en la clase anterior que refería a la pérdida de
la rueda de la parte trasera del vehículo, ¿Por qué murieron los cuatro ocupantes del vehículo?
Porque chocaron con el camión, porque el golpe de acuerdo con la física fue de tal
envergadura que eso significó que se les produjera a los ocupantes traumatismos múltiples,
y que determinaron la muerte de los cuatro ocupantes. Entonces, todo lo que determina la
muerte de las personas tiene que ver con una fase de hecho que es que un camión estaba
parado, que otro vehículo iba avanzando, luego que este perdió una rueda, se fue directo
contra el camión, se produjo un impacto y que físicamente murieron, esa es la conclusión
desde el punto de vista de hecho. Luego interrogarse normativamente sobre ese problema es
más complejo porque, desde el punto de vista causal, la imputabilidad objetiva tiene que ver
con que si el camión al paralizarse en un lugar indebido incrementó en forma ilícita el riesgo
de vida de otros conductores o usuarios de la autopista. Y es ese criterio, el incremento del
riesgo, lo que puede determinar que exista una razón de imputabilidad, pero por otro lado al
auto efectivamente se le salió la rueda, lo que significó que casualmente eso permitiera que
el automóvil se fuera directo contra el camión y murieran. Entonces ¿qué podemos decir?
Ahora desde el punto de vista normativo de la causalidad, en relación con la perdida de la
rueda, ¿significa que la propia víctima, el conductor, incrementó también su propio riesgo de
vida al conducir un vehículo en mal estado, y, por ende, eso debiera tener una consecuencia
desde el punto de vista de la indemnización ya sea aplicando el 2330 o aplicando el 2314
como el hecho de la víctima? Bueno, eso es lo que uno se interroga cuando intenta averiguar
los problemas de la causalidad, esa es la complejidad que tiene, pues hay una mirada de hecho
simplemente, pero hay otra mirada también del punto de vista normativo.
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Pregunta compañera: En relación con el criterio del incremento del riesgo ¿Cuándo
hablábamos sobre la imputabilidad objetiva nos referíamos únicamente al ámbito
extracontractual o puede regir para ambos?
Profesor: Lo del incremento del riesgo es un típico criterio de imputabilidad objetiva

extracontractual. Para los contratos la cuestión de la causalidad, lo que se mencionó
en clases anteriores es que recientemente se esta tratando de llevar el razonamiento
de la causalidad normativa al ámbito contractual, pero a través de lo que se denomina
la norma relevante, y que en el caso del contrato se denomina la norma del
contrato. Es decir, que la previsibilidad como elemento de extensión de los daños
indemnizables, la lectura de previsibilidad se haga en relación con la norma del
contrato, y la norma del contrato involucraría la negociación, el propósito práctico y
el contenido explícito del contrato. Y en base a eso entonces yo puedo saber cual era
la confianza que tenía que tener razonablemente la parte que se vio afectada por el
incumplimiento para que, en el evento que se le generen daños, esos daños fueran
indemnizados o no, y esto tiene que ver con un análisis de la norma del contrato, que
también es un criterio de imputabilidad objetivo, la norma relevante o fundamental.
Continúa Preguntando Compañera: Me surgió esta duda dado que en el caso del trabajador
estábamos hablando del incremento del riesgo como criterio de imputabilidad objetiva en
ámbito extracontractual, pero ¿no deberíamos situarnos en el ámbito contractual?
Profesor: No, dado que en ese caso el trabajador murió por lo que quienes estaban
demandando eran sus hermanos que son víctimas por rebote, por lo que
necesariamente es extracontractual. Ahora en los juicios laborales la diferencia entre
el ámbito contractual y extracontractual tiende a difuminarse porque son casos de
daño físico, entonces los jueces laborales tienden a aplicar razonamientos de índole
extracontractual en lugar de contractual, salvo cuando haya un elemento contractual
que favorece al trabajador como la presunción de culpa del 1547 inciso 3º del Código
Civil.
En fin, esa es la segunda reflexión, distinguir en forma nítida lo que refiere a la causalidad
material y a la causalidad jurídica, y tener claro que solo la causalidad jurídica nos va a
permitir acceder a una revisión por vía de casación en el fondo del problema. Ahora, esa
causalidad normativa no sólo tiene que ver con la condición de la responsabilidad
extracontractual en cuanto un elemento para que exista derecho a indemnización, es decir,
no sólo desde el ámbito de la configuración de la responsabilidad extracontractual es
importante visualizar criterios normativos para determinar la imputabilidad objetiva, sino que
también son relevantes desde el punto de vista de la exoneración de responsabilidad.
Configuración de la causalidad como exclusión de la responsabilidad: Causa extraña
Como sabemos, es importante en la responsabilidad extracontractual tener en cuenta lo que

se denomina las causas extrañas, es decir, aquellos fenómenos que van a significar que no
va a haber responsabilidad, porque la causalidad del daño no está en el hechor o demandado,
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sino que está precisamente en una causa extraña, ajena que puede manifestarse en lo que se
denomina la fuerza mayor, el hecho de la víctima o el hecho de un tercero.
Por ejemplo, el caso del avión “Caza 212” del vuelo a Juan Fernández, donde falleció
Camiroaga. En ese caso el argumento del fisco (que está demandado por la supuesta
negligencia en el vuelo) fue que aquí existía una hipótesis de fuerza mayor, es decir, un hecho
imprevisto e imposible de resistir ¿Cuál era ese hecho imposible de resistir? El viento, los
vientos extraordinarios que se dieron en el momento de intentarse el aterrizaje en el
aeródromo de tierra donde había un señor que miraba e informaba por radio a quien venía
cómo estaba el tiempo, y si podía o no podía aterrizar. Entonces, hay 2 causas una en Santiago
que esta en la Corte Suprema donde se excluyó la fuerza mayor, y una causa en Valparaíso
donde el juez de primera instancia determinó que si había fuerza mayor, con lo cual
normalmente se va a unificar el criterio de todas esas causas que se conocieron en Valparaíso
y la de Santiago en la tercera sala de la Corte Suprema quien tendrá que decidir si hay o no
fuerza mayor. Ahora, viento había pues esta acreditado que los vientos eran de 65 nudos en
el momento en que se produjo el aterrizaje, y el copiloto que iba realizando la maniobra
rehúsa un primer aterrizaje, vuelve a dar la vuelta, intenta aterrizar de nuevo, vuelve a
rehusar, y se va a un canal, baja sustantivamente y ahí el viento agarra el avión tirándolo
hacía abajo, cae como un piano y mueren los pasajeros, esa es la descripción fáctica del
hecho.
Uno podría afirmar entonces “bueno, mala suerte fue el viento”, y efectivamente fue el viento
lo que arrastró el avión para efectos que se produjera el desenlace fatal. Ahora, uno lo analiza
desde el punto de vistas de la responsabilidad civil y uno tiene que determinar si eran
esperables o previsibles y, además, resistibles estos vientos que se producían en esa zona al
momento de generarse el accidente y el aterrizaje. Entonces, empezamos ya a analizar
normativamente los elementos de la fuerza mayor, pues en definitiva se trata sobre si es
posible entender que se trataba de un hecho imprevisible, si se trataba de un hecho
irresistible y si se trataba de un hecho exterior. En este caso, el principal asunto era la
exterioridad como un elemento de la fuerza mayor porque el piloto que realiza la maniobra,
según queda acreditado, hizo la aproximación a una altura de menos de 1000 pies, y que era
inadecuada desde el punto de vista de la lex artis en la maniobra del aterrizaje. Tenía que,
dadas las condiciones y dado el tipo de avión, realizar esa aproximación en una altura de
1000 pies para enfrentar el aeródromo, pero no lo hizo así. Hoy en día se incluyó en la
reglamentación que esto tiene que ser así, en esa época era mas bien desde el punto de vista
de la lex artis, pero ahora se normó e incluso un informe especializado decía que tenía que
aterrizar enfrentando la pista con esa altura.
Entonces, se rehúsa y va bajito, ahora lo que dice la sentencia de Valparaíso es que cuando
está bajo los 1000 pies ya no está en una maniobra de aterrizaje porque había rehusado y se
fue al canal, y entonces, como ya no estaba en una maniobra de aterrizaje, no le era exigible
la conducta de la altura de 1000 pies. O sea, solamente era maniobra de aterrizaje cuando iba
enfrentando la pista, pero del momento en que rehusó y se fue al canal habría dejado de ser
una maniobra de aterrizaje por lo que habría fuerza mayor, y por eso el fallo de Valparaíso
excluye la responsabilidad civil. Ahora, es un argumento bien estúpido, de un momento a
otro deje de estar aterrizando cuando en realidad rehusé y voy a dar la vuelta para tratar de
aterrizar, porque efectivamente el viento movía le avión de forma importante. Entonces, ahí
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uno ve claramente la calificación de la fuerza mayor es una cuestión de derecho, los

elementos de la fuerza mayor que si bien se basan en hechos van a ser calificaciones jurídicas
que van a determinar si hay o no fuerza mayor, si efectivamente hay un fenómeno, en este
caso natural, que sea imprevisible, irresistible y exterior. Si es así el juez estará en
condiciones de poder calificar ese fenómeno como fuerza mayor y excluir la responsabilidad
civil. Y ahí, detrás de eso hay un problema genuino de causalidad porque lo que esta diciendo
el juez es que la causalidad está en el fenómeno de la fuerza mayor y no en la conducta del
piloto, aunque todos sabemos que, desde el punto de vista material, se cayó el avión porque
el piloto rehusó, se fue a meter al canal, lo agarro el viento y se cayo. Entonces, nuevamente
hay que distinguir la causalidad material de lo que es la causalidad jurídica, pero en este caso
a propósito de la causa extraña.
Pregunta Compañera: En ese caso ¿no debería haberse previsto que aquella era una zona de
viento, y haberse tomado las precauciones necesarias?
Profesor: Eso podría haberlo hecho, porque en definitiva es posible que se rehusé por
la inestabilidad lo que pasa es que iba tan bajo que eso significó que el viento lo
agarrara. Tal vez les ha tocado en vuelo que el avión produce un vacío, bueno eso si
ocurre a baja altura el avión se va hacia abajo y no se recupera, en un avión suele ir a
alturas de 1000-2000 pies, por lo que pasa eso y el avión se recupera, de hecho, es
mas bien normal que ocurra esta situación en los vuelos. Pero si esto sucede a baja
altura el avión no alcanza a recuperarse, entonces es eso lo que debería tener en
consideración el piloto. Pero sí, normalmente vamos a dar vuelta el fallo de
Valparaíso en la suprema, no puede ser que el viento que esta hace más de 50 años
registrado ahí con esa intensidad sea fuerza mayor. Ahora, lo que pasa es que cuando
se trata del fisco algunos jueces suelen tener más condescendencia cuando este es
demandado, porque en definitiva es plata de todos, si paga el fisco pagamos todos por
lo que tiene cierta significancia.
Ahora el otro caso que vamos a analizar de esta esfera desde el punto de vista de la causalidad,
pero ya no desde la configuración de la responsabilidad, sino que desde la exclusión de la
responsabilidad es el caso de Matías Catrileo, el joven mapuche que es baleado por la espalda
luego de darse a la fuga en una acción de protesta donde participaba junto a otros mapuches
en el sur de Chile. ¿De qué murió? De un balazo en la espalda, no cabe ninguna duda,
carabineros le apuntó, disparó, le dio en la espalda, y eso significó en definitiva la muerte de
Matías Catrileo. Ahora también es un hecho que el grupo de personas estaban en ese lugar
con armas, porque está acreditado que dispararon, y estaban en una acción de protesta contra
la ocupación de los territorios que ellos reivindican como propios. Entonces había una
protesta armada por un grupo de mapuches lo que constituye una situación ilegal contra el
ordenamiento jurídico, bueno se podría discutir, pero asumamos que es una situación ilegal
ir a una protesta armado y disparar. Y por otro lado, esta el carabinero que dispara
produciéndole la muerte pero mientras se daba a la fuga, entonces el fisco en el ámbito civil
del problema, porque el carabinero fue condenado por violencia innecesaria por alguno de
esos delitos especiales que tienen los militares, y entonces se pidió vía civil la aplicación del
artículo 2330 del código civil, es decir, que Matías Catrileo se impuso imprudentemente al
daño al participar en una protesta con armas y, por ende, procedería la rebaja proporcional a
la indemnización por él haber contribuido causalmente por su propia culpa a que lo mataran.
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¿Procede o no procede la rebaja? Entendamos que esta cuestión no es subjetiva, hay una
respuesta normativa que deberíamos estar dispuestos a aplicar análogamente a situaciones
similares. ¿Sería cronológica la solución, si suponemos que él disparó y luego salió
arrancando? Bajo el supuesto cronológico, cada vez que una persona utilice un arma de fuego
en contra de las fuerzas armadas o fuerzas policiales, y luego salga arrancando, un carabinero
estaría legitimado para disparar y matarlo por la espalda, no, no podríamos tolerar eso como
sociedad. Pero la pregunta es si se expuso imprudentemente al daño, o si en definitiva la
exposición imprudente se da (siendo que es parcial), si bien ya sabemos que el carabinero
incurrió en una actividad ilícita, de hecho, fue condenado penalmente, lo sabemos. Sabemos
que eso significó la muerte de Matías Catrileo, con lo cual, su hermana y su madre, sufrieron
un daño moral; y ellas están reclamando como víctimas por rebote la indemnización en contra
del estado porque un funcionario estatal (el carabinero) le mató a su hijo indebidamente. Pero
luego supongamos que el daño moral de estas personas muy cercanas a Matías, las evaluamos
en 100 millones para la madre y 80 para la hermana; pero, lo que dice el fisco está bien, “yo
me inclino a que el carabinero es el autor y causante del daño, pero no puedo pagar todo,
porque en alguna parte, Matías contribuyó a su propio daño, él fue partícipe en su propio
daño, al ir a una protesta armado, y en consecuencia, si no lo hubiera hecho, no estaría muerto.
Si no hubiera ido a una protesta armada, no estaría muerto, pero él contribuyó causalmente a
que eso ocurriera y, por ende, debe rebajarse la indemnización, no excluirse” Eso es lo que
decía el abogado también.
Una compañera dice que no, señalando que la persona podría llevar un arma por seguridad
ante la experiencia represiva de los policías hacia los mapuches, a lo que el profesor responde
que eso no se prueba en el caso, y que es difícil probarlo, porque ese argumento lleva a pensar
más que efectivamente es culpable, que es como el actual escándalo de Catrillanca, siendo
un asesinato. Y tampoco se sabe si Matías realmente tenía un arma, pero sí que participaba
en dicho grupo armado. Sería un argumento político, que podría ser relevante, pero
normativamente es débil para una causa de este tipo
Un compañero señala que, al ser una conducta ilícita del carabinero, no podría darse una
exposición indebida, puesto que dicha conducta no es la esperada por parte de un funcionario
de carabineros, lo cual el profesor afirma. Uno no puede esperar cuando va arrancando que
le disparen por la espalda, espera que el policía se comporte conforme al ordenamiento
jurídico, por lo que, cuando ocurre la causación del daño (porque la exposición imprudente
refiere a un problema de concausas, que en el momento que ocurre el daño, hay participación
causal de ambos). Por lo que, en el caso de Catrileo, él no incrementó el riesgo cuando iba
arrancando, distinto es si estaba en una protesta y está disparando y el carabinero le dispara,
pudiendo debatir la legitimidad, en una balacera recíproca, pero en este caso, él iba
desarmado y corriendo, y era razonable esperar que el carabinero no fuera violento, no fuera
dispararle, y por esa razón, no procedería la rebaja del 2330 (lo que el profesor piensa y la
3era sala falló, descartó la participación causal desde la imputabilidad, porque materialmente
si existió el hecho de que él estuviera presente en dicha situación en donde fallece.) Ahí
pueden ver nuevamente que la cuestión de la imputabilidad y la causalidad no solo está en la
espalda de la cuestión de la configuración de la responsabilidad de las condiciones, sino
también con los elementos que podrían excluir la causalidad (como cuando nos
interrogamos lo de la fuerza mayor, o con el hecho de la víctima, o en la aplicación del 2330
respectivo, o por último en el caso de un tercero, cuando la causalidad está en un tercero).
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Para el caso del tercero, pongamos el siguiente caso: Va un auto en una autopista
concesionada con 3 pasajeros, va saliendo de la autopista y va ingresando otro vehículo
contra el tránsito, y entonces lo impacta y fallecen los pasajeros del auto que iba saliendo.
Entonces, desde el punto de vista de la causalidad, material nuevamente, estamos todos claros
que murieron porque chocaron con un auto que estaba contra el tránsito. ¿La concesionaria
puede ser responsable? O, decir que tanto la causalidad material y la atribución jurídica ¿sería
de aquel auto que ingresó en sentido contrario? Dicho hecho imprevisto, irresistible y exterior
a la concesionaria. Uno podría decir que la concesionaria no puede, pues es como que un
helicóptero aterrizara de emergencia y que ello produjera un accidente en la autopista, no
puedo controlar toda la autopista con mallas para que eso pase; en definitiva, esa es la idea
del hecho de un tercero. El imprevisto para el caso es que un conductor ingresara
indebidamente contra el tránsito, es lo inesperable.
Pregunta compañero: ¿Qué pasa si voy en bicicleta sin casco, y un auto por su culpa me
atropella, pero el daño se produce en otra parte, como en la rodilla?
Profesor: Eso sería un caso irrelevante, coloca un ejemplo de un caso en el sur de un

sujeto que iba manejando sin cinturón y lo cocha un camión de frente; el típico caso
de exposición imprudente al daño es cuando un conductor va sin cinturón, pero frente
al caso, la pregunta es qué relevancia tiene eso si causalmente iba o no iba con
cinturón, si de todas formas en ese caso iba a morir, el resultado sería el mismo; pero
entonces tendría que acreditarse dicha irrelevancia, del punto de vista causal, el
cumplimiento de esa norma de la víctima.
Bueno para terminar les voy a mencionar simplemente lo siguiente: Tradicionalmente (y en

la dogmática civil de cierta manera aún persiste) se explican los problemas de la causalidad
con dos teorías: La teoría de la equivalencia de las condiciones y la teoría de la causalidad
adecuada.
En cuanto a la primera, refiere a un ejercicio de supresión mental hipotética de un hecho,

lo cual determinaría la ausencia del resultado, y, por ende, sería causa. Que en el caso del
automóvil que pierde la rueda, bueno, si no hubiera perdido la rueda, no habría chocado con
el camión, y, en consecuencia, es causa del daño el que se haya desprendido una rueda. Es
una teoría causal que se suele ser útil para graficar, un elenco de causas, más bien del punto
de vista fáctico o natural, pero no jurídico. No hay criterio de imputabilidad, porque si no,
serían demasiados hechos los que serían causa del accidente, hasta poder llegar al nacimiento
de la persona. Por ese motivo es que esta teoría funciona mejor en un sistema de
responsabilidad por culpa, porque en la culpa, hay criterios de imputabilidad subjetiva, el
elemento comparativo de las conductas, o respecto de que debiera de haber previsto la
persona, que su conducta u omisión produciría un resultado dañino. Y entonces conjugando
ambos elementos, la teoría y la culpa, puede dar un análisis suficiente para resolver un
problema de responsabilidad civil. Sobre todo, en casos sencillos, cruzar con luz roja y
atropellar a alguien, por ejemplo.
89
En cambio, la teoría de la causalidad adecuada permite establecer la causalidad en base a

criterios estadísticos o probabilísticos. Es consistente con el análisis empírico que las cosas
ocurran de esa manera, y, por ende, cuando hago el juicio normativo respecto de la
causalidad, si es que de manera empírica y frecuente algo ocurre de una manera, entonces
tengo un elemento para saber si es que ese hecho es causa o no de ese daño. El problema, es
que no siempre la estadística o la frecuencia involucra un juicio adecuado a la realidad,
porque puede ser que alguna situación excepcional de lugar a un daño, o que una situación
frecuente no cause ningún daño, por ende, ahí está la critica a esta teoría.
Todo esto ha llevado a plantearse de manera más consistente, que el juicio normativo tenga
que llevarse a través de la imputabilidad objetiva; que aquí si necesariamente son criterios
que se van estableciendo para averiguar frente al asentamiento de la causalidad natural, si es
que hay un criterio que nos permita hacer un juicio normativo frente al victimario. Como el
incremento del riesgo, como la norma relevante, la prohibición del regreso (que veremos más
adelante.)
5/4/19
La última clase estábamos analizando los elementos de la responsabilidad, eso nos ha
permitido ver que para que se verifique la obligación indemnizatoria requerimos que un
sujeto haya actuado (acción u omisión), que sea capaz (ej. el ebrio al decidir
voluntariamente beber alcohol y llevar a cabo una conducta se hace responsable de lo que
sigue a continuación, lo mismo con él que se drogue, puesto que esto nace de un acto
voluntario y no podría después desentenderse de su conducta por el hecho de no controlar el
curso causal de los acontecimientos), también analizamos que esa conducta podría verse
teñida de una calificación de imputabilidad que puede ser la culpa o el dolo, y por lo tanto
hacemos la diferencia entre lo que es un sistema de responsabilidad por culpa, como lo es en
nuestro sistema previsto en el Título 35 del Libro IV, a diferencia de lo que es un régimen de
responsabilidad objetiva, en donde bastaría el acto, la causalidad y el daño; en seguida,
después de analizar este elemento de imputabilidad, tuvimos ocasión de ver una panorámica
acerca del elemento de la causalidad, entre dos miradas, una mirada orientada a afirmar el
elemento de la causalidad, es decir, a cómo podemos descubrir ese vínculo causal que es
necesario para que exista la obligación de indemnizar, y lo que convoca la diferenciación
fundamental en materia de causalidad, entre lo que tiene que ver la causalidad material y la
causalidad normativa, lo que convoca la aplicación de diversas teorías que nos permite
dilucidar si es que un sujeto que causó materialmente el daño en definitiva es o no responsable
porque además existe una causalidad jurídica, es decir, existe un criterio de imputación que
habilita para hacerlo responsable; pero por otro lado, y ese es el otro aspecto de la causalidad,
vimos que también un sujeto puede defenderse excluyendo la imputabilidad o el elemento
de la causalidad trayendo a colación lo que se denomina las causas extrañas, lo cual ahí
refiere al análisis de la fuerza mayor, el hecho de la víctima (se debe distinguir esta institución
de la exposición imprudente de la víctima al daño que es una regla que está consagrada en el
artículo 2330, ahí hay fenómeno de concausa; en el hecho de la víctima, en cambio, hay una
única causalidad, donde el único responsable es la víctima) y por otro lado está el hecho de
90
un tercero, es decir, aquella situación en que a quien se le imputa responsabilidad puede

configurar que es el hecho de un tercero que no depende de él y que constituye por lo mismo
un hecho imprevisible e irresistible, una circunstancia que va también a desencadenar la
exoneración de responsabilidad. En ese sentido entonces uno mira la causalidad desde dos
perspectivas: En primer lugar, desde la perspectiva de lo necesario para afirmar la
causalidad, para que se determine que existe causalidad; y, por otro lado, para excluir la
responsabilidad mediante la aplicación de las causas extrañas.
Ahora vamos a ver como último elemento de la responsabilidad civil, el daño, ya habíamos
manifestado que a diferencia de la concepción decimonónica y de la pre-codificación la
responsabilidad civil hoy en día se ancla, se fija, de manera muy importante en el elemento
del daño o perjuicio. En Chile no hay diferencia conceptual entre el daño y el perjuicio, ambas
expresiones se utilizan como sinónimo. ¿Por qué es tan importante? Bueno porque la
responsabilidad civil hoy busca, en base al fundamento de la justicia correctiva y en ciertos
casos también en base a la justicia distributiva, la reparación de la víctima. Parece una
cuestión relevante como sociedad que alguien que ha padecido un daño sea indemnizado y
de ahí hay un tránsito entre esa concepción decimonónica o de la pre-codificación que
colocaba el acento en la culpa como elemento de la responsabilidad civil, que aun es
necesaria, pero contemporáneamente el daño, su reparación y la indemnización parece como
una cuestión fundamental.
Esto debe permitirnos tener en cuenta que hoy el daño tiene un fundamento incluso
constitucional, en el sentido que la garantía de un derecho fundamental como lo es la
integridad física y psíquica involucra por el reconocimiento de ese derecho la posibilidad de
accionar por vía de indemnización y obtener una reparación cuando ha sido lesionada la
integridad física o psíquica de una persona. En ese sentido el derecho subjetivo habilita a la
posibilidad de ejercer esa acción y esa acción también tendría un reconocimiento
constitucional, es lo que, por ejemplo, justifica que la regla del artículo 2331, que impide la
indemnización del daño moral en caso de injuria y calumnia (la redacción limita la
indemnización en el caso de probarse solamente el daño material y por ende se había
entendido por parte de la jurisprudencia que se excluía la indemnización del daño moral) que
haya sido declarado en reiteradas oportunidades como inaplicable a un caso concreto en
virtud de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, todavía no ha sido expulsado
del ordenamiento jurídico, pese a que hay varias sentencia en ese sentido, pero ahí uno puede
observar el fundamento constitucional de la indemnización. En el mismo sentido, la
procedencia de la indemnización del daño moral por incumplimiento contractual en el año
94 mediante un fallo el cual va también a recurrir a un fundamento constitucional para admitir
esa indemnización mediante una interpretación del artículo 1556 que recoge los daños
indemnizables, pero menciona nada más el daño emergente y el lucro cesante, pero de esa
forma, dando una mirada desde la constitución va a admitirse la indemnización del daño
moral en sede contractual. Por ende, hoy en día la reparación no solamente tiene una
justificación legal, sino que también tiene una justificación constitucional.
En cuanto a la justificación legal de la reparación del daño, la doctrina entiende que se

asienta en el artículo 2329, seria esa la regla en materia extracontractual la que acoge esta
idea de la reparación integral del daño, era lo que Savater en los años 40’-50’ denominó el
principio de reparación integral del daño, que significaba reparar el daño y nada más que el
91
daño, con una idea de exactitud que impediría un enriquecimiento de la víctima a propósito
de la indemnización, es decir, debiera existir una coincidencia entre el daño causado y la
reparación del mismo. De hecho, en las demandas de juicio indemnizatorio las
contestaciones de los reclamos de indemnización normalmente, los abogados que defienden
a la parte demandada, van a invocar, sobre todo a propósito del daño moral, que la
indemnización de perjuicios no puede constituir una fuente de enriquecimiento y dado lo
excesivo de los montos se señalan que se tienen que ajustar a ciertos parámetros que
involucran un respeto de la reparación integral del daño, ahora ese argumento es más bien
artificioso, pirotécnico, porque si uno se fija a propósito del principio de reparación integral
del daño, es posible sostener que esa reparación integral, funciona bien o tiene todo el sentido
cuando se trata de daños materiales, es decir, cuando nos referimos al daño emergente o
al lucro cesante, sobre todo si son pasados, en definitiva si la víctima ha tenido que incurrir
en ciertos gastos producto del accidente, ya sea de reparaciones, gastos médicos, transporte,
terapias, servicios, eso va a estar justificado documentalmente, sino no será posible que el
juez pueda, no solo determinar su existencia, sino que además pueda evaluarlo, en definitiva
se trata normalmente de una prueba documental cuando estamos frente a ese tipo de daños
materiales. Entonces ahí, cuando uno se interroga sobre la reparación integral del daño va a
coincidir exactamente con aquello que gastó, con aquello que se empobreció el patrimonio
por parte de la víctima y ahí no cabe duda tendrá aplicación el principio de reparación integral
exacto; lo mismo ocurre con el lucro cesante, es decir, aquellas ganancias utilidades o
beneficios económicos que la víctima dejó de percibir o no va a percibir, si se trata del lucro
cesante futuro, y se produce el mismo razonamiento, en definitiva, la victima tendrá que
acreditar que producto del accidente dejó de percibir determinadas ganancias, es decir, que
no ingresaron dineros a su patrimonio y por lo mismo, el juez podrá no solo determinar la
existencia del lucro cesante, sino que también su cuantía y de esa forma otorgar la
indemnización respectiva, y ahí funciona bien la reparación integral, en relación a los daños
materiales.
Pero la pregunta que surge respecto a esta idea de la reparación integral del daño es cómo
entender ese mismo principio de reparación integral a propósito del daño moral,
¿cuándo el daño moral puede reparase íntegramente? ¿cuándo entendemos que el daño moral
se repara en forma íntegra? Sabemos que como en cualquier caso que de manera más aguda
que en los daños materiales, tratándose del daño moral existen dos tareas intelectuales que
tiene que realizar el juez: i) Por un lado acreditar la existencia del daño y como una tarea
distinta ii) Lleva a cabo la cuantificación del daño. Por ejemplo, el caso Monticello, donde
muere el crupier y que éste convivía y además tenía dos hijos, bueno, cuando se acredite
mediante peritajes psicológicos realizados a los niños, a la conviviente o mediante prueba
testimonial del psiquiatría o psicóloga que los atendía o prueba testimonial que tengan una
experiencia de vida que puedan dar cuenta del sufrimiento o del cambio en la vida de estas
personas, uno va a tener claridad acerca de la existencia del daño, va a estar acreditada la
existencia de este, incluso van a haber varios antecedentes que van a permitir elaborar una
base para una presunción judicial, de que el juez pueda llevar a la conclusión: “bueno era el
papá, vivía con ellos” “aparecía como apoderado en el colegio, están los certificados de
nacimiento”, etc. El juez podría deducir de eso: “hay cercanía, evidentemente estos niños han
padecido y van a padecer la pérdida de su padre como un daño moral”, y en ese sentido, la
tarea intelectual de la existencia del daño es bastante sencilla, sobre todo si se trata de
relaciones cercanas entre la víctima fatal y las víctimas por rebote que reclaman la
92
indemnización; pero a veces no es así, a veces puede ser una persona cercana pero puede que
no tenga una relación directa, cotidiana con la víctima.
Luego esa tarea de la existencia del daño debe complementarse con una tarea de
cuantificación, cómo determinamos el quantum, porque tratándose del daño material la
existencia del daño y la cuantificación del daño, son dos tareas, pero bastante simultaneas,
en definitiva, veo la boleta, veo que se gasto $120.000.- en medicamentos y al mismo tiempo
doy por acreditada la existencia del daño y tengo la cuantificación del daño, en cambio, en el
daño moral la cuestión es distinta, doy por acreditada la existencia y luego tengo que llevar
una tarea intelectual de cuantificación del daño, donde no voy a tener un antecedente de
prueba que me diga cuando vale ese daño moral. Y eso nos lleva a interrogarnos a propósito
de la reparación integral del daño qué tan consistente es la idea de reparación integral del
daño cuando se trata de daño moral, porque si solamente nos quedamos en la fase de reparar
el daño moral, en cuanto a que el daño moral existe y debe ser reparado, es consistente con
que debemos reparar el daño moral y se daría por satisfecho simplemente en cuanto a la
primera tarea, que existiendo daño, debemos repararlo; pero luego el quantum, qué significa
que sea integral la reparación cuando se trata del daño moral, porque la cuantía de la
indemnización del daño moral queda entregada prudencialmente al juez, es éste que
tendrá que, en virtud de los antecedentes que ha tenido a la vista, ponerle un número a algo
tan complejo como lo que significa la muerte de una persona para otra, o lo que significa la
afectación a la honra de una persona, o lo que significa lesiones físicas o lo que significa el
perjuicio psicológico para una persona que ha sido abusada. Por ejemplo, en el caso de
Karadima, después de tantos años se fijó una indemnización de $100.000.000.-, es decir, se
le dio 100 millones de pesos a cada uno de los demandantes y lideres del movimiento a
propósito de Karadima, pero ¿Por qué vale 100 millones? ¿Por qué no vale más? Por ejemplo,
Carmen Gloria Quintana quien fue quemada viva por el ejército durante la Dictadura donde
falleció también el fotógrafo Rodrigo Rojas, le dieron alrededor de 500 millones de pesos
después de muchos años, la Corte Suprema en definitiva por fin dejó firme un fallo respecto
a los militares que habían participado en ese hecho horrendo de haber echado parafina a estas
personas y haberle prendido fuego, una cosa demencial. Entonces es difícil ese ejercicio de
fijar prudencialmente la indemnización y es por eso que mayoritariamente la Corte Suprema
o la jurisprudencia del mismo entiende que es una cuestión de hecho, no derecho. En
definitiva, cada vez que exista una disconformidad en relación con el monto, si es que se
plantea como recurso de casación en el fondo, la Corte suprema va a reaccionar señalando
que eso es prudencial del juez de instancia porque ellos ven los papeles, escucharon los
testigos, podrían apreciar directamente (más menos) es esa inmediación, lo que permitiría
realizar ese proceso de cuantificación del daño.
Pregunta compañero: ¿Hay alguna regla que establezca que es prudencial del juez el
determinar eso?
Profesor: Ninguna, porque en realidad el Código Civil no se refiere al daño moral, el

daño moral es más bien una construcción teórica del Derecho Civil que arranca en el
siglo XIV, pero la codificación estaba centrada nada más en el daño material.
93
Entonces ese proceso intelectual, prudencial, de hecho que involucra que escape a la casación
del fondo (salvo que sea muy aberrante donde la Corte Suprema se mete por justicia material,
pero no por estar apegado a las reglas) esa regla determina que la cuantificación del daño
moral no aparezca como una genuina reparación del daño, sino que más bien, y esa es la
conclusión que la doctrina o Carmen Domínguez sostiene que acá la indemnización del daño
moral tendría más bien una función satisfactiva, buscaría una satisfacción alternativa, como
una especie de cumplimiento de equivalencia si uno lo comparara con la idea de los contratos,
cuando yo quería algo, pero ese algo no se puede cumplir, entonces me dan el reemplazo en
dinero de ese algo que me vi privado, pero acá en la indemnización del daño moral se buscaría
que la victima mediante este dinero que recibe a titulo de indemnización pudiera en forma
alternativa vivir una satisfacción. Por ejemplo, los padres que perdieron el hijo con el dinero
podrán hacer una fundación, hacer tumba más linda, salir de viaje para paliar el dolor, pagar
la universidad a otro hijo, la cuestión es que reparación no hay, si reparar significa retrotraer
a la victima en la situación más cercana que sea posible al momento anterior a que ocurrió el
accidente. Por ejemplo, perdí un brazo y me dan 20 millones por eso, bueno mañana voy a
despertar y el brazo no va a estar. En consecuencia, no habría una genuina reparación del
daño. Entonces la idea del principio de reparación integral del daño, cuando se trata del daño
moral, no aparece ser tan certero como explicación, puesto que la indemnización que recibe
la víctima sólo podrá constituir una satisfacción alternativa a la pérdida ya sea por afección
de la perdida de un ser querido o por una lesión que ha padecido la víctima directa.
Pregunta compañero: ¿El daño moral tiene alguna relación con la buena fe?
Profesor: Ninguna, en general, salvo en la responsabilidad precontractual, no tenemos

porque referirnos a la buena fe cuando estamos en el ámbito de la responsabilidad
extracontractual. En el ámbito extracontractual rige la culpa, en definitiva, en el
derecho civil hay siempre estándares: buena fe, comportarse objetivamente, la culpa
o diligencia, llevar a cabo un cierto comportamiento. La culpa como que repele a la
buena fe, porque en realidad es como que le quita protagonismo, teniendo esta última
un papel más bien secundario en la responsabilidad precontractual. No debiera uno
recurrir en los casos de responsabilidad extracontractual a la noción de la buena fe o
infracción a la buena fe
Pregunta compañero: La culpa a la que siempre estamos haciendo referencia ¿será siempre
la objetiva?
Profesor: Si, en responsabilidad civil vamos a estar siempre refiriéndonos a la culpa

objetiva en el sentido que la forma de apreciar la culpa es abstracta, es decir,
requerimos realizar ese ejercicio comparativo de la conducta que se llevó a cabo y la
conducta en abstracto que es exigible.
Pregunta compañero ¿En que casos la reparación integral del daño no es satisfactiva?
Profesor: Si el estándar ideal es volver las cosas al estado previo, salvo que sea un
caso fácil en que le chocan, pero en casos extremos creo que sería un poco ilusoria la
idea de la reparación integral del daño. Eso es así en los daños morales, pero al
profesor le parece que en los daños materiales sí se podría dar la situación de una
94
reparación integral, al menos en abstracto, aunque en la práctica no es tan así porque,

por ejemplo, una situación que le pasó al profesor: Deja su auto fuera de la casa y
pasa una señora apurada y le vuela el espejo y lo deja colgando. Ahora la señora se
comportó muy civilizadamente y le dejó su tarjeta de contacto. El la llama y ella le
dice “Ay, lo siento” y el dice “Más lo siento yo que estoy con un espejo colgando”.
En realidad, no lo dijo, pero así lo pensó. Hay ahí caso de responsabilidad
extracontractual, no cabe duda, un tercero daña la propiedad a otro. Después empieza
toda la máquina infernal del seguro, que dura mucho tiempo y, en definitiva, la
reparación integral no se dio, pese a que se trata de un daño material porque él no
recibió los 800 mil pesos (que era lo que costaba el espejo), sino que 400 mil pesos y
después tuvo que meterse la mano al bolsillo. Si no hubiese querido aceptar esos 400
mil, debería iniciar un juicio indemnizatorio contra la señora, ubicarle el domicilio,
etc. y desgastarse unos buenos meses. Pero no se dio la reparación integral, pero
idealmente uno entiende que el sistema, el cómo debiera funcionar, “el espejo vale
800 mil pesos, entonces ahí están y hay una integralidad en la reparación del daño” a
eso quizás también debería sumársele, para ser más exacto, una depreciación posterior
porque no es lo mismo tener un auto con el foco original que con uno intervenido,
valiendo entonces menos. Pero eso nunca se da tampoco, cuando uno tiene un choque,
en definitiva, la reparación integral que debiera ser la depreciación del vehículo que
se indemnice y la reparación del vehículo mismo no se da. En ese sentido la pregunta
y posterior afirmación es correcta pero idealmente funciona mejor el concepto de
reparación integral y sobre todo explicativamente porque cuando yo demando uno
dice “yo tengo que quedar con el vehículo exactamente como estaba antes, entonces
tiene que ser el espejo original, reparado en la automotora original y, además me tiene
que pagar la depreciación del vehículo en razón al cálculo de la automotora”, pero,
en fin, es un desgaste tremendo.
Pregunta compañera: En cuanto a los daños materiales ¿Qué pasa con los daños sentimentales
o un valor que va más allá?
Profesor: Ese sería un daño moral, daño de afección. Por ejemplo, me roban el reloj
de los años 70’ que me regaló mi padre. El reloj tiene un valor económico, la afección
ya sería una cuestión que tiene que ver con el daño moral, no entraría en la valoración
económica de la reparación de los daños materiales.
Para terminar, en cambio, en el daño moral la reparación efectivamente no funciona o no se

ajusta tan bien cuando se trata de su cuantificación. En definitiva, no me están reparando, la
víctima nunca a va a volver a estar en una situación ni siquiera cercana a lo que ocurría con
anterioridad al accidente. El que fue abusado, al que perdió la su madre, su vida cambiará
diametralmente y entonces ahí cuesta entender que hay una genuina reparación, sino que
se habla más bien de una satisfacción alternativa.
Ahora ¿Cómo cabe entender el daño en la responsabilidad? Bueno es una lesión y tiene que
ser una lesión a un interés legítimo o a un derecho subjetivo que supone que un tercero
invada mi esfera patrimonial o extrapatrimonial sin causa y sin justificación alguna y, por
eso, es importante tener en cuenta lo relativo al interés legitimo que tiene que tener la víctima
para demandar por que hay ciertas interferencias que están justificadas. Sobre todo eso se
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explica bien el ámbito económico, dada la libertad económica el emprendimiento que

signifique un daño a otros comerciantes no va a poder justificarse como un daño, porque en
definitiva, quien se instaló en una población con un supermercado y que mató todas
panaderías y carnicerías pequeñas de los negocios del barrio, ellos no pueden ir a reclamar,
están liquidados, porque estamos frente a una situación lícita del supermercado de llevar a
cabo un emprendimiento y, por ende, no tendría un interés legítimo lesionado el pequeño
comerciante para poder reclamar una indemnización. Eso todavía en el ámbito de las
relaciones de familia ha generado cuestionamientos relevantes. Por ejemplo, si vamos a un
establecimiento comercial donde exista una poza de agua o se haya derramado un poco de
aceite o quede algún liquido jabonoso y se cae, va a existir una hipótesis de responsabilidad
civil. Si alguien se cae por un líquido jabonoso y tiene un TEC cerrado o se tuerce una rodilla,
tenemos un caso de responsabilidad civil contra, por ejemplo, la universidad, contra la
empresa de aseo. Pero ¿si eso ocurre eso en el baño de mi casa? tengo una hija híper
desordenada, no se ducha, es como que tomara un balde de agua y lo tira para afuera yo por
“X” razones entro y resbalo, o mi hermano deja el jabón fuera de la ducha y yo me caigo
¿Hay un caso de responsabilidad extracontractual? ¿Podría demandar a mi hija, pareja o
hermano porque dejó líquido jabonoso y me caigo? ¿Podría o funciona distinto? No parece
sensato que en las relaciones de familia justificar una hipótesis de responsabilidad civil como
sí se haría en una genuina situación entre terceros, ajenos a las relaciones de familia. En
definitiva, aceptamos descuidos del cotidiano, los tenemos que tolerar lamentablemente por
las relaciones de familia o un espacio de relaciones de familia. Ahora bien, la situación
cambia en los casos de deberes paterno filiales. Evidentemente ahí puede haber situaciones
de responsabilidad civil sin ninguna duda.
Otros casos son más complejos, sobre todo los que tienen que ver con relaciones de
afectividad y en la relación conyugal. Uno de los temas que se ha discutido bastante en Chile
ha sido si podría haber una indemnización por infracción a deberes conyugales. En definitiva
¿Hasta donde el estado debiera inmiscuirse en la vida de las parejas? Por ejemplo, en el
engaño o la deslealtad al verificarse la infidelidad. O entre pololos, supongamos que hay dos
estudiantes que se enamoraron cuando entraron a la universidad y llevan 3 años de relación,
y resulta que ella o el lo está engañando con otro compañero o con otra compañera. Por
supuesto que va a estar triste el afectado, esta enamorado, va a sufrir, va a llorar, va a padecer
una decepción, y podríamos, entonces, configurar que ahí él efectivamente tiene un daño
moral, pero ¿Tiene un interés legítimo para demandarla o demandarlo?, ¿Podría reclamarle
una indemnización de prejuicios por todo este dolor que le ha causado?, a parte de que va a
ir a humillarse para demandar ante tribunales, obviemos esa situación.
Pregunta Compañera: Hay personas que se ven tremendamente afectadas por el término de
una relación al punto de llegar a hacerse daño o sumirse en un gran cuadro depresivo, ¿Qué
pasa en ese caso?
Profesor: En ese caso la pregunta es si la causalidad está efectivamente en la

infidelidad o simplemente estamos ante una persona extremadamente sensible o con
problemas psicológicos, o hasta donde llega su padecimiento.
Bueno, normalmente los más liberales van a decir que no, son cuestiones de la intimidad de
las personas y el estado no tendría por qué inmiscuirse ahí. Las relaciones humanas
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involucran tristeza, involucran alegrías y padecimientos necesariamente, ya que, en las

experiencias personales se van entremezclando los dolores y los momentos felices. Nadie es
feliz todo el tiempo, tampoco nadie en general es triste todo el tiempo y si esto se desencadena
por una situación como esa, bueno la pregunta es por qué la responsabilidad civil debería
inmiscuirse en eso. Si, en definitiva, se trata de una cuestión que tiene que ver con las
relaciones humanas. Distinto es, como algunos plantean, cuando eso se da en una situación
donde existen deberes que están emanados de la Ley como ocurre justamente en el caso del
matrimonio. El matrimonio involucra el deber de fidelidad y ahí la pregunta nuevamente
es si es que se infringe el deber de fidelidad eso puede acarrear una demanda indemnizatoria.
Algunos como el profesor o como Mauricio Tapia no están de acuerdo, y entienden que
tampoco eso es relevante desde el punto de vista de la sociedad, y que eso tiene que quedar
simplemente circunscrito a las relaciones personales del matrimonio y las sanciones que se
establecen para eso están previstas en la ley también, el divorcio por infidelidad, pero no
debiera intervenir la responsabilidad civil. Entonces un poco la lógica que plantea Mauricio
Tapia es que solo debiera intervenir en los casos de relaciones de familia si,
desprendiéndonos de las relaciones de familia habría un caso de responsabilidad civil, por
ejemplo, si hay violencia psicológica o física, maltrato o situaciones de ese tipo, en las
cuales si uno se abstrae de la relación familiar aun hay un caso de responsabilidad civil.
En cambio, la infidelidad como causal de responsabilidad civil solo podría explicarse porque
hay una relación afectiva y jurídica como el matrimonio.
Pregunta: El año pasado habíamos visto el caso en que un matrimonio con sus hijos, por el
trabajo del esposo, se muda al extranjero donde ella se dedica únicamente a la familia
mientras el trabaja y estudia. Y ella tiene profesión, pero se ve impedida de ejercerlo de
alguna manera por seguir el sueño de su esposo de trabajar en otro país, ¿No habíamos dicho
que en ese caso podía tener una indemnización?
Profesor: Eso es lo que se denomina la compensación económica en caso de nulidad

o divorcio, eso es otra cosa. Ahí no existe una indemnización de perjuicio pues no es
que exista culpa de alguien, sino que simplemente ahí se trata, brevemente, de que el
matrimonio constituye un pacto hacía el futuro donde queremos trazar un plan de vida
en conjunto. En definitiva, estamos dispuestos a aventurarnos en la vida, a compartir
una historia, y ese compromiso normalmente requiere sacrificios de uno u otro porque
tenemos un proyecto común, “tu anda a dejar a los niños, yo cocino” o antiguamente
el rol familiar en que se quedaba la mujer en la casa y el hombre se iba a trabajar, que
ahora a cambiado radicalmente con la interiorización de la mujer al trabajo.
Normalmente se da mucho en parejas de profesionales que uno vaya a estudiar al
extranjero y el otro lo sigue, y bueno normalmente se da la situación de que ella se
embaraza, y mientras el otro hace el doctorado, la mujer que también es profesional
se dedica a la maternidad y tienen un plan común que decidieron de esa manera. Pero
transcurridos 10 años este otro se volvió doctor en ingeniería, empieza a mirar para
el lado y abandona este proyecto. Entonces claro ahí la mujer dice “estuve 4 años
webiando allá en U.S.A cuidando al niño, no trabajé, no pude hacer ningún máster,
etc.”, y el retroceso, que antes tenía una explicación en este proyecto común, en esta
aventura de vida deja de tenerlo puesto que se le saca el paragua de protección que
tenía esa mujer. Por tanto, todo eso que se sacrificó se le denomina conforme al
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artículo 61 de la Ley de Matrimonio Civil como un menoscabo económico que

merece ser compensado, y en eso consiste la compensación económica. Pero no es
que haya culpa, no es que haya una situación de responsabilidad civil, simplemente
se trata de poner en orden una situación que con anterioridad se justificaba pero que
ya no se justifica, y que aparece como un enriquecimiento que ahora aparece como
injusto para este que se doctoró y gana $8.000.000, y en cambio, la mujer se dedico
al niño postergando su carrera profesional, supongamos que tenían la misma
profesión pero ella se inserto tarde, no tiene el certificado profesional que posee el
marido por lo que gana $3.000.000. Quizás no podría haber estado ganando los
$8.000.000 pero con las diferencias salariales podría haber estado ganando
$6.500.000, entonces todo eso se empieza a multiplicar y corresponde resarcirlo. Pero
este es un caso de compensación económica de acuerdo con la ley de matrimonio
civil, y no es un caso de responsabilidad civil como tal.
Pero así hay varios, por ejemplo, la mujer que es toxicómana y que transmite una enfermedad
al hijo, la pregunta es si es que el hijo podría o no demandar a su madre. Otro caso que es
muy interesante, y que de hecho hay uno en la jurisprudencia chilena, en que el marido tiene
aventuras extramatrimoniales y contagia de una enfermedad venérea a la mujer, ¿Hay una
hipótesis de responsabilidad civil? o uno debiera entender que esta cuestión está dentro de
los limites del matrimonio, de las relaciones de pareja en que el estado no debiera inmiscuirse
o, en cambio, habría un genuino ilícito civil. ¿El estado ahí debiera otorgar una
indemnización a la mujer que fue contagiada? Bueno ahí, si es que uno se abstrae nuevamente
de la relación familiar sí hay un interés legítimo, en definitiva, el sujeto introdujo en el cuerpo
de la mujer una enfermedad, algo no debería haber hecho y aquí claramente hay un ilícito, el
sujeto se comportó de manera culpable, negligente además de infringir el deber de fidelidad.
Entonces es de esa forma que uno va centrando como un sujeto tiene o no tiene un interés
legitimo para demandar, y esto evoluciona mucho.
Antes nos interrogábamos a propósito del caso de la novia, si la novia tenía derecho a
demandar una indemnización si el novio fallecía en un accidente, se discutía si tenía o no
derecho porque como no estaba casada no tenía legitimación activa, algo que hoy en día no
se discute. Después discutimos si una pareja homosexual podía o no demandar puesto que no
había ningún reconocimiento a la homosexualidad en el ámbito del derecho, entonces bueno,
¿pero puede o no puede? Hoy en día no cabe ninguna duda pues lo reconoce de hecho la
propia Ley con el Pacto de Unión Civil; o la conviviente o el conviviente igual se discutía.
Todo eso ha ido quedando en el pasado, hoy en día podríamos interrogarnos, y sería más
complejo, supongan que una persona tenía una relación paralela, él tenia 2 mujeres o ella
tenía 2 hombres, compartía, tenia un trabajo que se lo permitía, viajaba, no se vaya a saber
uno, las quería a las dos, los quería a los dos, con ambos tenia hijos, supongamos que tenía 2
familias paralelas, y el fallece en un accidente o ella fallece en un accidente, quien tenia la
relación paralela.
¿Pueden demandar las/los 2?, con una/uno estaba casado, y con la/el otro simplemente tenía
una relación clandestina, sabiendo ese otro o esa otra que estaba casado o estaba casada y
que tenía una relación de matrimonio. ¿Podrían las/los 2 demandar la indemnización del daño
o habría un impedimento para aquella que tiene una relación ilícita en el sentido de deberes
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conyugales? Porque efectivamente se daría la situación de infracciona al deber conyugal de

fidelidad, ¿Podría demandar el daño moral o no debiéramos dárselo? ¿Tiene un interés
legítimo o no? No cabe ninguna duda que padece la pérdida del ser querido, pero ¿Le
daríamos la indemnización por daño moral? Ella es cómplice de la infracción al deber de
fidelidad, ¿Y si el caso fuera que están casados pero separados de hecho? Son casos
complejos, el profesor piensa que en ese caso no existirían impedimentos para poder
indemnizar a ambas, si ambas acreditan el daño moral porque no cree que sea un requisito
para tener la calidad de víctima por rebote, y demandar la indemnización por el daño que
genera la pérdida de la victima directa, que tenga que exigírsele el cumplimiento de deberes
que le corresponden a la víctima directa, pero esta es la visión de Pizarro. Pero también hay
que tener en cuanta que, en definitiva, hay una situación ilícita en el origen de esta relación
paralela. No cabe duda de que el daño existe, la pregunta es que si existe un interés legítimo
para demandar, esa es la cuestión simplemente, es decir, dado que se encuentra en una
situación de ilicitud producto que la relación se daba con una persona que estaba casada a
sabiendas, si es que eso excluye o no excluye la posibilidad de indemnizar porque no tiene
interés legítimo, y porque el interés legitimo constituye un presupuesto del daño para que
pueda indemnizarse. Entonces la pregunta siempre redunda en si hay o no hay un interés
legítimo para poder requerir la indemnización, ese es un elemento del daño. En este caso
es discutible, uno podría decir “no, esta en una situación ilegítima y chao” o, en cambio, la
ilicitud de la relación con el deber conyugal no tiene por qué contaminar la responsabilidad
civil, porque o sino se produciría un enriquecimiento sin causa a quien originó el daño puesto
que no estaría pagando un daño que efectivamente padece esa otra persona, aunque este en
esa situación de ilicitud, pero es muy discutible.
Pregunta Compañero: ¿La víctima por rebote necesariamente tiene que ser un familiar?
Profesor: No, puede ser cualquiera. Pero claro también se dan otro tipo de
problemas, ya no en relaciones de familia, pero supongamos que un empleador pierde
un trabajador a resultas de un accidente con culpa de otro sujeto. ¿Puede el empleador
demandar todo lo que había invertido en la preparación de este trabajador porque va
a tener que preparar a otro para que realice el trabajo a titulo de daño material, y
además porque le da pena, le tenia cariño a este trabajador?, ¿Tiene interés legítimo
este empleador para reclamar daño moral y daño material por su trabajador que ha
resultado fallecido por el atropello de un camión? Nuevamente la pregunta es ¿Hasta
donde va el interés legítimo para poder reclamar una indemnización?, no basta
siempre poder acreditar el daño. Muchas veces se puede acreditar el daño, pero no
hay interés legítimo, como el caso del pequeño comerciante, el daño lo puede
acreditar, pero no tiene interés legítimo. Se entiende que el empleador tampoco tiene
el interés legítimo para poder reclamar el daño moral por la pérdida de su trabajador
porque en realidad tiene una relación que se basa en la productividad de la empresa.
Más discutible es si puede reclamar el daño que significa formar otro trabajador que
vaya a realizar esa misma tarea porque lo habían mandado a cuestiones necesarias
para la alcanzar una suerte de expertis, para que hiciera el trabajo que lo mando la
empresa.
99
Pregunta: A la hora de decidir sobre una indemnización o la responsabilidad extracontractual,

¿quién determina si es que hay un interés legítimo?
Profesor: El juez, nadie más. Porque, en definitiva, en todo lo que tiene que ver con
la responsabilidad civil es el juez el que va modelando todos los elementos de la
responsabilidad civil que son más o menos flexibles, ¿Qué es culpa y qué no es culpa?
por ejemplo en materia médica que ha tenido una evolución tremenda, o en materia
de accidentes laborales en la exigencia al empleado. ¿Cuándo hay daño y cuándo no
hay daño?; ¿Cuándo hay interés legítimo y cuándo no? Se trata, en definitiva, de
decisiones judiciales que van modelando la responsabilidad civil, hasta muchas veces
problemas de hipertrofia de la responsabilidad civil donde tampoco queremos que
todo derive en responsabilidad civil. Supongamos que acá entre ustedes en esta sala
uno insulta a otro compañero por X razón, ¿significa que eso es una hipótesis de
responsabilidad civil?, ¿Llevaremos eso a los tribunales o lo dejaremos pasar? ¿En
qué medida las relaciones sociales y las relaciones de vecindad involucran tolerar
molestia, desagrado? La música fuerte, los gritos de familias más ruidosas, las
murallas no tan insonoras, la hediondez de alguien con quien le toca compartir, ¿Hay
que tolerarlo o no hay que tolerarlo? ¿Podría uno sentirse afectado en términos que
eso pudiera significar una indemnización? Pues parece que no queremos el exceso de
responsabilidad civil, y para evitar los excesos están estos mecanismos como el
interés legítimo. El interés legítimo va a permitir, en definitiva, que podamos poner
unos ciertos limites a la indemnización del daño, y de esa manera evitar la hipertrofia
de la responsabilidad civil, no llegar a excesos con la responsabilidad civil.
Pregunta compañera: Tengo entendido que las costas también son mecanismos para evitar
que la gente demande por todo ¿eso es realmente así?
Profesor: No realmente porque en Chile es muy barato litigar, en realidad no. Por
ejemplo, en Argentina uno tiene que pagar para litigar, en cambio, en chile no, uno
presenta su demanda y tiene los costos de notificación, del mandato si es que se hace,
de las otras notificaciones que tiene que ver con la prueba, y la condena en costas es
más bien una cuestión marginal. En general no es muy frecuente que se condene en
costas, y si se condena la fijación de las costas no son tan altas, oscilan entre los
$200.000 y $1.000.000. A diferencia si del sistema procesal penal, ahí las costas si
que son bravas estamos hablando de $20.000.000, $30.000.000, que ya es más
complejo.
Pregunta compañero: Cuando la víctima por rebote quiere ejercer alguna acción, ¿En sede
penal puede alegar tanto su daño propio como el daño de la victima?
Profesor: Fundamentalmente ejerce su daño propio como víctima por rebote
Contra pregunta: ¿Pero también tiene la acción por el 1097?
100
Profesor: Esa cuestión es mas compleja. Cuando se invoca la calidad de heredero

debiera tener derechos solo a su parte de la indemnización que le corresponda.
Entonces ahí se complica, si es el único heredero no hay problema. Hay discusión
doctrinal todavía al respecto.
10/4/19
DAÑO
Recapitulando, en clases pasadas estábamos analizando el último elemento de la

responsabilidad civil, el daño. Y habíamos conversado a propósito de la necesidad que existe
por parte de quién pretende una indemnización un interés legitimo, y ese interés legitimo
generaba ciertas controversias del punto de vista desde cuándo efectivamente un sujeto estaba
en condiciones de reclamar la indemnización, puesto que se mezclaban en ciertos casos una
ponderación de derechos, como en el ámbito económico acerca de la instalación de un
comercio que va a perjudicar a otro, o incluso en el ámbito de las relaciones afectivas que
fue en lo que nos detuvimos la clase pasada. Pero en concreto necesariamente debemos
registrar que el daño para que sea indemnizable requiere un interés legitimo de parte de quien
lo pretende, y ese interés legitimo debe estar amparado, en consecuencia, en un derecho y
se suele plantear que no debiera arrancar de una situación ilícita, es decir, el carácter ilícito
de la conducta de la víctima debiera erradicar o excluir la indemnización.
Por ejemplo, en el evento que na persona sustrajera un vehículo en mal estado, y

sufriera un accidente a propósito del mal estado de ese vehículo, y luego demandara
al dueño del vehículo por los daños que le ocasionó el accidente por el desperfecto
técnico. En este ejemplo es claro que no se configuraría el interés legitimo para
obtener esa indemnización.
De ahí que el daño lo vamos a comprender como una lesión, pero una lesión a un interés
legitimo que va a suponer una invasión no autorizada a la esfera patrimonial o no patrimonial
de un sujeto, con independencia de la naturaleza del interés afectado. Otro ejemplo y que va
a significar que estemos en presencia de un daño autorizado es en el ámbito médico donde el
paciente autoriza al cirujano para que intervenga su cuerpo con una finalidad terapéutica,
efectivamente le causa un daño desde el momento en que utiliza le bisturí y le abre su cuerpo,
eso a todas luces significa una herida, un daño físico pero bueno estamos en el ámbito de la
101
tolerancia por parte del paciente para efectos que se verifique esa lesión, y por ende no podría
demandarlo con posterioridad porque obviamente no existiría un interés legítimo.
Dentro de esta conceptualización del daño podemos distinguir, entonces, lo que es la lesión
a la integridad física, que normalmente situamos bajo la expresión extrapatrimonial o no
patrimonial y donde destaca sin duda en chile el rubro del daño moral, y doctrinariamente
algunos entienden que debiera entenderse en forma separada el daño corporal. En otros
términos, no sería lo mismo el daño moral que el daño corporal o físico, el cual debiera
indemnizarse como una partida independiente. Y Luego en la invasión de la esfera
patrimonial podemos encontrar el daño emergente, el lucro cesante y la pérdida de una
chance o posibilidad. El rubro del daño, en opinión del profesor, ha estado muy
sobrevalorado, en las jornadas de derecho civil se expone mucho sobre la pérdida de la
posibilidad, siendo que en realidad desde el punto de vista jurisprudencial representa
marginalmente un puñado de casos que no pasan de los 20 dentro de este contexto de los
accidentes, y ya veremos por qué la perdida de la posibilidad es un daño que no es muy
requerido.
Luego entonces tenemos una panorámica de cuáles son los daños a los que podría una víctima
acceder a que se le indemnizasen, por un lado, los daños extrapatrimoniales, y por otro los
daños patrimoniales.
Ahora nos centraremos en cuáles son las condiciones para que el daño sea indemnizable
con independencia de sí es extrapatrimonial o patrimonial.
i) Daño debe ser relevante: Una primera condición que suele mencionarse es que el daño
debe tener cierta relevancia, es decir, tiene que ser significativo, es bajo esa expresión que se
sitúa ese requisito del daño para que sea tal. Y de ahí se deduce que vivir en sociedad
significa, por ende, que tengamos que tolerar ciertas molestias o desagrados o daños ínfimos
que no serán indemnizables. Normalmente esto se sitúa en el ámbito ambiental de vecindad
y familia, el hecho de vivir en comunidad, de aceptar la vida involucra que, en el contexto
contemporáneo, exista una serie de molestias asociadas al ambiente que no queda más que
aceptar, podrían ser de olores o ruidos, ámbito sobre el cual existe una normativa que
establece que deben aceptarse hasta cierto punto, y eso en realidad no merece indemnización
porque no reúnen el carácter de significativo. Esto no quiere decir que el daño tenga que ser
grave, pero tiene que ser algo más que una cuestión ínfima, es difícil precisar porque va a
ser, en definitiva, es casuístico el elemento de la significancia del daño dependiendo del que
se trate. Por ejemplo, si a uno le toca vivir al lado de una disco o un bar, evidentemente que
eso va a generar ruidos por la conversación, por la música, vivir en el Barrio Lastarria, por
ejemplo, donde existe una calle llena de restaurantes. Quienes viven en edificio van a sentir
música, ruido hasta la 1 am o hasta las 12 del día podrá tolerarlo, después eso involucrara
leyes de vecindad, el punto es que corresponde a una cuestión casuística, pero el daño debe
tener una significancia para que pueda merecer una indemnización.
ii) Daño debe ser directo (previstos e imprevistos): Luego, aparte de que el daño sea
significativo tiene que presentarse como elemento del daño que sea directo. La cuestión del
daño directo alude a que quién reclama la indemnización sea quién la ha padecido, esto en el
caso de la víctima directa y de las víctimas por rebote no admite ninguna duda, la víctima
102
directa va reclamar efectivamente su indemnización por concepto de daño patrimonial y/o

extrapatrimonial, lo mismo va a ocurrir con la víctima por rebote que también va a reclamar
su propio daño y que puede ser patrimonial o extrapatrimonial, aunque a resultas como
consecuencia del daño a la víctima directa. Pero menos claro aparece el elemento del daño
directo cuando quién lo reclama es un causahabiente o heredero, puesto que ahí en realidad
esta reclamando la indemnización del causante, aunque el derecho civil entiende que el
causahabiente o el heredero es representante por transmisión conforme al Artículo 1097 del
Código Civil de la persona del causante, por lo cual a través de esa ficción podemos entender
que también se respetaría el elemento de que el daño sea directo.
Por otro lado, se plantea la cuestión del daño directo enfocada desde la perspectiva de la
causalidad, se señala tanto en el ámbito contractual como el extracontractual que solo
corresponde indemnizar los daños directos, y tras esa frase se pretende que el victimario o el
que se pretende victimario no debería indemnizar daños indirectos, y entonces la pregunta es
¿Cuáles son los daños indirectos? Y la respuesta es: Aquellos que no han sido causados
por quién se pretende que debiera indemnizar, lo cual lleva un debate acerca de reglas de
causalidad, En definitiva, la problemática va a ser si hay o no hay criterios normativos para
imputarle a ese sujeto el daño causado. Entonces eso nos permitiría distinguir la frontera
entre los daños indirectos, que no se tienen que indemnizar puesto que no han sido causados,
en definitiva, por el sujeto en cuestión, de los daños directos que sí lo serían.
Y dentro de los daños directos, sobre todo a propósito de la responsabilidad contractual, se

distingue los daños previstos e imprevistos, pero son ambos directos, teniendo en cuenta
una vez más que en el ámbito contractual el daño directo e imprevisto no se indemniza salvo
dolo. Esta sería la diferencia con el ámbito extracontractual donde correspondería indemnizar
los daños directos previstos e imprevistos. Todo esto de manera muy esquemática, muy
sistemática, pero en realidad poco practicable en relación todas estas distinciones que, hacia
la doctrina tradicional de la responsabilidad civil, lo que si cabe rescatar de ese análisis es
que efectivamente debemos indemnizar los daños directos porque tras el daño directo existe
una razón de causalidad material y normativa que involucra que se indemnice ese daño.
iii) Daño debe ser cierto (lucro cesante futuro): Luego, para que el daño merezca
indemnización, dentro del análisis del tercer elemento que requeriría el daño, es que exista
un daño cierto y tradicionalmente se ha manifestado así, es decir, que el daño tiene que ser
cierto: si no es cierto no se indemniza. La doctrina tradicional se ha aferrado mucho a este
elemento, al punto que involucró durante gran parte del siglo XX que se proscribiera la
indemnización del daño futuro, puesto que no era cierto, podía o no podía ocurrir, y bajo
esa incertidumbre entonces no merecía indemnización todo lo que tuviera que ver con los
daños futuros. Y los daños futuros es una problemática que se presenta más bien en el ámbito
de los daños patrimoniales, en primer lugar, respecto del lucro cesante, es decir, de las
ganancias futuras que debería percibir la víctima pero que al momento de dictarse sentencia
obviamente todavía esas ganancias no se han generado. Es particularmente agudo este
problema en los ámbitos de accidentes del trabajo, donde el trabajador producto del accidente
queda con una incapacidad laboral, que puede ser de un porcentaje “X” 30%, 40%, 50% o
una incapacidad total, y entonces el análisis que debe hacerse es si genera o no genera una
pérdida de ganancias al futuro y hasta cuándo.
103
Supongamos un sujeto de 40 años que sufre un accidente que lo deja con un 50 % de

incapacidad laboral, sin duda ese trabajador (dado que tenía un contrato de trabajo y si el
accidente fue de carácter laboral) va a ingresar en cuanto a todas las prestaciones médicas a
la seguridad social, hay 2 mutuales que se ocupan de eso, hay seguros de accidentes del
trabajo que van a cubrir todo lo que tiene que ver con los accidentes de trabajo y de todas las
enfermedades profesionales también, el hospital del trabajador por ejemplo entre otros que
va a cubrir esto. En lo que tiene que ver con las prestaciones médicas del trabajador
normalmente un trabajador no va a tener que reclamar indemnización por ese costo, salvo
que sean prestaciones muy específicas que se requieran y que no estén contempladas dentro
de la seguridad social, por ejemplo, prótesis de algún nivel mas sofisticado que le permitan
a trabajador tener una mejor vida, que pueden no estar en el país sino en Alemania, U.S.A, y
la pregunta es si pudiera o no demandarse, pero en términos generales eso no debiera ocurrir.
Por otro lado, dado que se trata de un accidente de trabajo y declarándose la incapacidad del
trabajador, este va a tener una prestación pecuniaria a título de incapacidad, ya no va a ser
remuneración, sino que va a ser una prestación asociada a la incapacidad del trabajador, que
nunca va a ser la remuneración que el trabajador recibía antes del accidente, y de hecho la
recibirá tiempo después puesto que el sistema que tiene que ver con estas prestaciones
sociales es bastante engorroso. Y entonces frente a eso la pregunta es, al momento de dictar
sentencia y si se ha requerido el lucro cesante futuro de este trabajador, asumiendo que el
abogado hizo bien el trabajo y acompañó todos los antecedentes necesarios para realizar el
cálculo, que tiene que ver con la pensión que se le entregará por invalidez dependiendo de la
incapacidad y, por otro lado, normalmente lo que corresponde es realizar un peritaje contable
financiero sobre como se proyecta esa merma hacia el futuro, bueno la pregunta que surge es
¿hasta cuando?¿cuántos años uno debiera respecto de esta persona de 40 años comprender
aquella parte que falta para que el trabajador obtenga mes a mes una suma equivalente a la
que recibía como remuneración al momento del accidente? ¿5 años, 10 años o como lo
pretenden los abogados que son demandantes hasta la edad de jubilación?, que, en este caso
seria hasta los 65 años, es decir, tendríamos 25 años de lucro cesante hacia el futuro para
copar esa diferencia entre lo que recibe a título de pensión y aquello que correspondería a la
indemnización.
De manera que la jurisprudencia es bastante reacia a acceder a una indemnización de tal

envergadura y por todos esos años, pero si por lo menos en el ámbito laboral hoy en día se
tiende reconocer la indemnización del lucro cesante futuro bajo la idea que el elemento de la
certidumbre involucra un análisis de la normalidad, en definitiva, ¿Qué es lo normal o que es
lo extraordinario que podría pasar por trabajador? Porque por parte del abogado demandado
normalmente lo que va a manifestar es “bueno el trabajador se puede morir, o al trabajador
le puede dar cáncer, o el trabajador puede cambiar de trabajo”, bueno son muchas las
circunstancias de la vida pero dado el principio de la estabilidad laboral que impregna el
derecho del trabajo, a lo cual se suma que uno observa que el trabajador esta vivo, que no
padece enfermedades por lo pronto, entonces uno debiera proyectar hacia el futuro pero la
jurisprudencia ahí tiende a pensar que no debiera ir mas allá de los 10-15 años esa
valorización del lucro cesante futuro, lo cual sin duda corresponde a una cuantía bastante
relevante. Es decir, la certidumbre del lucro cesante futuro se determina por criterio de
normalidad y de previsibilidad, ¿Qué es lo más previsible que ocurra con este sujeto que le
caiga un rayo o que siga vivo hasta la edad de jubilación?, entonces va por ese análisis que
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no es para nada algo certero en términos totales o absolutos, pero eso permite acceder a esa
indemnización.
Todavía debe considerarse ahí dos cuestiones que son relevantes, primero no es lo mismo
recibir una cantidad de dinero de una sola vez que recibirlo periódicamente. En definitiva, lo
ideal sería que esa indemnización fuese parcelada y sucesiva en el tiempo mes a mes, a tracto,
porque si en definitiva calculamos con los antecedentes entregados en el proceso que el lucro
cesante por 10 diez años, supongamos que eso es lo que se esta dispuesto a dar, signifique
330 millones de pesos, bueno para el trabajador recibir 330 millones de pesos al momento de
la sentencia por indemnización de lucro cesante futuro, no es lo mismo a recibir 250 mil
pesos mensuales por 10 años, ignorando el hecho que la cifra no da, por una cuestión que
está asociada al dinero, al precio del dinero, en cuanto a la suma que se recibe, por eso es que
algunos plantean que sería una incorrecta forma de indemnizar entregar esta suma total, en
vez de parcializarla, pero esto evidentemente genera problemas del punto de vista de llevarlo
a cabo a través de operaciones bancarias, porque en definitiva uno tendría que crear un capital
a medida que se fuera deduciendo obligatoriamente una porción llegar a los 10 años así, eso
se puede hacer matemáticamente, hay sujetos que lo pueden determinar “la cifra que le falta
para completar la remuneración es tanto” mediante una suma que es una ecuación que le
permitirá hacerlo perfectamente, de hecho hay algunos trabajos de responsabilidad civil
donde colocan las ecuaciones para que los jueces puedan llevarlos a cabo, claro que ningún
juez las hecho, bueno en eso en argentina hay algunos fallos que avanzado en este sentido
pero en Chile no, ese es un problema que se presenta, en definitiva, recibir la suma total de
una vez o en cambio lo que sería más cercano a la reparación del daño que involucraría una
entrega mensual.
El otro aspecto tiene que ver con el gasto que necesariamente la víctima mes a mes ejecuta
respecto a ese bien, en definitiva, no todo lo que yo recibo es ganancia, esta idea que el
trabajador ganaba supongamos 500 mil pesos y recibe de pensión 200 mil, entonces son 300
mil los que yo tendré que proyectar hacia el futuro. Sin embargo, no es así, porque ese
suplemento de dinero está sujeto a una serie de cargas sociales que deberían considerarse, y
por eso la jurisprudencia determina normalmente que a eso correspondería deducirlo en un
20%, entonces, ya no serían 300 millones, sino que serían 240 deducidos en un 20%, que
equivaldrían a 60 millones. Entonces este ajuste se suele hacer, sobre todo en el ámbito
laboral, se deduce en un 20% para comprender que eso que el trabajador no lo recibirá nunca
y que si lo recibiese eso sería ganancia ilegitima. Así se logra en el ámbito laboral la
indemnización del lucro cesante futuro, en otros ámbitos de accidentes más complejos, al
menos en jurisprudencia y los jueces parecen menos permeables a acceder a esa
indemnización.
La otra cuestión que uno debería tener en cuenta en relación a la certidumbre del daño (a mí
me parece clave esto) refiere a que el elemento de la certidumbre tiene que ver con la
existencia del daño y necesariamente no es así con la cuantificación del daño, es decir, son
dos operaciones distintas frente al daño, determinar su existencia y luego efectuar su
cuantificación, por ejemplo, en la situación que describía sabemos que le trabajador va a
recibir menos y entonces sabemos que va existir daño, entonces el daño en cuanto a su
certidumbre no sería difícil de acreditar, acompañado con certificados, documentos e
instrumentos, lo sabemos, pero una cuestión distinta es saber cuánto menos y cuánto lo
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proyectamos y eso ya tiene que ver con la cuantificación del daño, y de ahí entonces, que en
el litigio sea importante hacer esa distinción, la certidumbre del daño tiene que ver con la
existencia del daño y otra operación distinta es ver la cuantificación del daño, que también
requiere en el ámbito patrimonial parámetros que lo permitan calcular. Pero en el caso del
daño moral la existencia del daño muchas veces va a ser indiscutida, como la pérdida de un
ser querido, pero va a ser la incertidumbre respecto de la indemnización del daño, pero no
respecto la existencia del daño.
Asimismo, podemos también ver otra cuestión que tiene que ver con la certidumbre del daño
la cual refiere en los mismos términos al daño emergente futuro, que se demanda muy poco
en chile, que refiere a los gastos asociados en temas de transporte, a medicamentos,
tratamiento, cambios de prótesis, etc. La idea es que ustedes abran su mente a la imaginación,
si es que son demandantes, y preguntarse “bueno que va a pasar con la persona hacia el
futuro”, en que va a estar. Por ejemplo, bueno si perdió la pierna, tendrá que ir al médico,
¿cuánto tendrá que ir al médico? y al mismo tiempo que lo van pensando van creando una
lista sobre cómo podrían acreditar eso, “bueno necesitare informes médicos, pericias medicas
que me acrediten que va a recibir estas terapias, estos tratamientos de kinesiología, estos
analgésicos, etc.” Si yo logro acreditar esto, tendría un chance de que lo indemnicen, en
cambio, los abogados lo que suelen hacer es que apuestan a la lotería de lo que significa la
suma global que le van a dar por el daño moral, se conforman con la indemnización del daño
moral. Pero si yo lo pensaba mejor, diría “este sujeto necesita un transporte especial, quizás
va a necesitar un cambio de prótesis hacia el futuro, va a necesitar una terapia psicológica
que va a durar un año, puesto que tiene un daño psicológico” y así voy a determinando una
demanda que va más allá de lo que simplemente se haría con el daño moral, sino que trato de
recrear cual sería la mejor situación para este sujeto también desde el punto de vista material,
en ese sentido tiene que ver con la prueba, con peritaje sobre todo y documentos que pueda
obtener por parte de especialistas médico, y bueno lo mismo por parte del transporte, ya no
va poder manejar, eso significaría un costo, bueno arreglar el auto o tener un chofer, etc. Para
todo esto hay que tener imaginación, hay que realizar un esfuerzo, preparar bien el juicio y
el mismo problema se efectúa mediante el daño futuro, porque, bueno es que eso va a ocurrir
o no va a ocurrir, nuevamente recurrimos a un criterio de normalidad y de la previsibilidad
para lograr determinar su viabilidad.
Respecto de la pérdida de la chance o pérdida de la posibilidad también la cuestión de la

certidumbre se discute. Esto constituye en la pérdida del daño, que consiste en que el sujeto
se va a ver privado de algo, de una decisión normalmente, propia, personal o de un tercero
debido a que algo no se hizo, por ejemplo, el abogado no apela, se le pasó el plazo, etc. Bueno
¿de qué se ve privado ahí el cliente? de una revisión del caso, que le no le asegurar que va a
ganar, sino, que es la posibilidad de cambiar la resolución del caso en primera instancia. Los
problemas más agudos de pérdida de la posibilidad se han presentado sobre todo en el ámbito
médico, por un defecto de información en relación con un riesgo asociado a una intervención
médica. Por ejemplo, que una mujer de 45 años se somete a una extirpación de biomas, y el
médico no le informa la posibilidad de una histerectomía total, luego en el momento de la
operación esta se dificulta y el médico decide una histerectomía total pero no se le informó
el riesgo que era posible que se le presentara esa situación, por lo tanto, no estuvo nunca en
la posición de rechazar esta situación, ella no tenia noticia de que podría salir sin útero de la
operación, ella iba solo por unos biomas, y quedo infértil, no va poder tener hijos. Este es un
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caso real, ella ya tenía un hijo que tenía necesidades especiales importantes, ella no tenía
pareja, ¿Qué se le indemniza?
Bueno, hay otro caso de un francés célebre que cambió la legislación, donde una mujer
embarazada tiene contacto con una persona con rubeola, y se sabe que es probable que el feto
sufra problemas que involucran daños severos al nacimiento, malformaciones, problemas
fisiológicos, daños cerebrales, etc. Entonces los padres demandaron todo lo que significaba
tener un hijo con esas condiciones, porque el médico no advirtió por un error en el laboratorio
y asumiendo, ya que así lo había dicho la mujer, que sabiendo que si ella sabía que tenía
rubeola iba a abortar, por eso es un caso muy complejo, involucra el aborto y el nacimiento
de un feto con capacidades especiales. Entonces los padres demandan el daño material, por
lo que cuesta el mal de tener un hijo con esas características, lo que generó un debate gigante,
si es que hay daño no hay daño, si es que había causalidad, si es que nacer puede ser perjuicio,
es decir, si nacer es o puede ser causar un daño, porque bueno si la mujer hubiera cumplido
eso significa que el niño no hubiera nacido y así se dio lugar a que se decretara el año 2002,
que el nacer nunca es un daño. El fracaso por una negligencia médica de una intervención
abortiva y bueno nace igual, ¿significa que pudiera demandar por el nacimiento de la
persona? la doctrina y cualquier profesor diría que no, creo que la jurisprudencia también va
a decir que no, pero, sin embargo, respecto de los daños económicos que se presentan que se
puede dar.
Volviendo al ejemplo anterior, que es distinto porque la mujer no estaba embarazada, pero
bueno ¿hay negligencia? ¿dónde está negligencia? En la falta de información, porque no hubo
negligencia en la intervención (en la histerectomía total) ya que era lo necesario en esas
condiciones, entonces la pregunta es qué pasa cuando a uno no le informan algo y luego el
riesgo se verifica, tendrían que haberle dicho que, en una extirpación de biomas, existe el
riesgo de la histerectomía total. Suponiendo que fue diligente y que hizo la histerectomía
total porque era lo que correspondía, lo único que queda es el deber de informar a esa persona,
entonces, ¿qué le indemnizo? ¿la infertilidad? Y bueno ahí parten los problemas de la
certidumbre, es un daño cierto la pérdida de la posibilidad y que presenta en términos de
indemnización porque tendríamos que indemnizarle la falta de decisión que tuvo, porque
como persona tenemos derecho a la autodeterminación y, por ende, debería haberse
informado una histerectomía total, para que ella decidiera si quería tener o no más hijos, si
se quería o no someter a la intervención. Entonces la pregunta es, ¿es en sí mismo un daño?,
¿la mera falta de información es en sí mismo un daño? ¿la pérdida de la posibilidad es en sí
mismo un daño?, o ¿para que se indemnice la pérdida de la posibilidad tiene que haberse
efectivamente haberse efectuado el daño?, ¿tiene derecho a que se indemnice?, acaso ¿no
hubo una lesión al derecho de la autodeterminación de la persona, que entro a ciegas al
quirófano respecto de este riesgo? ¿este es un daño? Bueno, en definitiva, sabemos que en
un caso de responsabilidad no basta el incumplimiento, es decir, no basta que haya una causa
abusiva por letra chica, si quiero una indemnización tendría que mostrar que algo me haya
significado como daño esta situación. Lo que se ha discutido es si la lesión a un derecho
fundamental constituiría a un daño en sí mismo, yo no lo creo, considero que necesariamente
eso tendría que repercutir en un daño que merezca indemnización y como acá no se verifica
ese riesgo, bueno no debería haber indemnización.
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En consecuencia, cuando uno asume la problemática de la pérdida de la posibilidad por el

resultado final porque ahí no hay negligencia, no hay negligencia en la histerectomía total,
por ende, la indemnización tendría que ser inferior a ese resultado del riesgo, no queda más
que entregarse a la prudencia del juez, porque sabemos que existe daño, pero no sabemos
cuánto vale ese daño.
Todavía como caso uno podría plantearse que, supongamos un paciente tiene una
determinada dolencia que es grave y que requiere una intervención urgente, no significa que
lo hayan atendido en urgencia, sino, que con los exámenes que se le realizó se le determina
que hay que intervenirlo urgente, sin embargo, el médico olvida informarle los riesgos de esa
intervención, sin embargo, este se verifica, pero este y su abogado sostiene que
razonablemente era posible esperar que habiéndole informado el paciente habría aceptado
tomar el riesgo, pero no lo tomó, porque no se le informo, pero el argumento sería un
consentimiento hipotético, porque una persona razonable se habría sometido a la
intervención. ¿Creen que es una buena excusa?
Hay un ejemplo, un caso de un norteamericano quizás no es tan buen ejemplo, pero es curioso
que lo citen, en donde un paciente se somete a una intervención de un ojo, pero el riesgo es
que le propagara al otro ojo el problema, un efecto de repercusión de la enfermedad producto
de la intervención, lamentablemente entro al quirófano con un ojo bueno y otro malo y bueno
sale con los dos ojos malos. El razonamiento del tribunal fue: “bueno, pero igual se hubiera
operado, y en consecuencia no habría lugar a indemnización por la idea de consentimiento
hipotético informado, que fíjense es una aplicación específica para el ámbito medico de la
teoría que se denomina la “conducta lícita alternativa”; en materia causal y en materia
penal. En definitiva, es imaginar la conducta lícita alternativa, es decir, que en este caso el
médico hubiera informado y nada habría cambiado, y por ende entonces no hay causalidad,
no hay imputación, aplicando ese criterio normativo de la causalidad, es decir, cada vez que
imaginemos la conducta lícita alternativa de un sujeto que ha ocasionado un daño, que ha
participado materialmente en la causación de un daño pero el daño ocurre de igual manera,
no debiera ser imputable desde el punto de vista normativo y causal al sujeto. Interesante,
como criterio causal en la conducta lícita alternativa, nada habría cambiado. En definitiva,
eso arrastraría como criterio de imputación objetiva que no debiera haber responsabilidad. El
caso es malo el del ojo, porque en realidad pensaba bueno, yo prefiero quedarme con un ojo
bueno y uno mas o menos, que asumir el riesgo de quedar con los dos malos (opinión de
Pizarro). Entonces, en ese caso también (respecto operación laser de ojos), uno no debiera
suponer que un sujeto, porque el problema esta en imaginar esos problemas desde el punto
de vista de un sujeto medio o normal, cuando en realidad a quien uno debiera tomar en
consideración, cree Pizarro, es a ese sujeto en particular. Uno no debiera hacer análisis en
abstracto para determinar este problema, sino que debiera ser ese sujeto en concreto.
Pregunta compañera: pero ¿En ese caso no sería también importante acreditar la posibilidad
de haberle podido preguntar al paciente en concreto? Porque, de repente hay cosas que sí son
graves, pero igual se les puede informar a la familia o incluso esperar que el paciente
despierte.
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Profesor: Exacto, ahí hay todo un desarrollo sobre todo los ingleses y estadounidenses
que son buenísimos en todo eso, que tiene que ver con otro ámbito que es en realidad
los derechos a los pacientes. Cómo es que los pacientes juegan en distintas
circunstancias. Por edad, por ejemplo: ¿le puedo explicar a un niño que lo mas
probable es que puede morir? O en cambio, hay que tener en cuenta la progresión, o
en otro caso tener en cuenta la situación de urgencia, etc. Pero eso es bioético, no una
materia que comparten algunos abogados, pero más con científicos de como uno
analiza todo lo que tiene que ver con los derechos de los pacientes, porque no siempre
le puedo decir al paciente todas las cosas o no esta en condiciones de entender todo
lo que estoy diciendo, por edad, por sordera, por falta de comprensión, por demencia,
por discapacidad, etc. Efectivamente no son tan certeras en ese sentido. Pero bueno,
qué tenemos que rescatar de acá, que la pérdida de la posibilidad es efectivamente
un daño reconocido en Chile, hay casos, hay fallos que han establecido la
indemnización de la pérdida de posibilidad. Debemos entender de igual modo que su
existencia no es tan controversial como su cuantificación, porque mientras se
identificará con la indemnización del riesgo verificado como ejemplificaba, lo cual
deja mas bien a la prudencia del juez decidir la cuantía del daño. Y con esto también
es posible tener en cuenta que la idea de la certidumbre del daño no es una exigencia
de certeza total, sino que es una cuestión que tiene que ver criterios de probabilidad,
de racionalidad, lo cual trae a colación un problema nuevamente de causalidad y
criterios de imputación.
Todavía, en el Título 35 del Libro IV que estamos analizando, el artículo 2333, presenta una
acción bien curiosa que incluso denomina “acción popular” para la hipótesis de un daño
contingente, es decir, el daño no se ha verificado, sino que el daño puede que se produzca,
con la exigencia de culpa y que amenace a personas indeterminadas. Por consiguiente, el
Código Civil permite que cualquier persona, cualquier miembro del pueblo pueda reclamar
por vía indemnizatoria y preventiva la reparación en un caso en que se presente un daño
contingente. Aunque la persona a quien pueda afectarse sea indeterminada, no
necesariamente él. Por ejemplo, mi vecino se observa que no ha dado la mantención necesaria
a su balcón, el cual presenta un cierto riesgo para la propiedad de otro o la seguridad de las
personas que transitan; lo cual podría incluso arrastrar la responsabilidad de todo el edificio
si se trata de un edificio de copropiedad. Entonces puedo ejercer esta acción del 2333 para
justamente arrastrar a esa persona a la reparación de su propiedad. Ahora, si el riesgo es de
una persona determinada, además esa persona; por tanto, solo esa persona podrá ejercer esa
acción. Eso no impide evidentemente la posibilidad de las acciones posesorias respectivas.
Todavía hay otro daño, hay otro problema que se presenta respecto del daño y la certidumbre,
que es lo que se denomina el “daño sobrevenido”. La pregunta surge sobre todo en caso de
hipoacusia, es decir, problemas auditivos; en el ámbito de la minería la verdad. Con el trabajo,
al pasar los años los trabajadores van perdiendo la capacidad auditiva. Y supongamos que un
trabajador va a tener según el certificado respectivo una pérdida auditiva de un 20%.
Normalmente las empresas mineras, aunque puede no ser el caso, van a celebrar una
transacción. Por ejemplo, a ese trabajador le van a dar 50 millones, 80 millones, en esos
valores varían lo que les dan a los mineros. Firma, recibe los 80 millones, se compra la
camioneta mas grande que está en el mercado como suele suceder con los mineros, algo toma,
109
lo pasa bien y guarda un poco de plata. Pero resulta que al tiempo se detecta que no es un
20% sino que es un 70%, está sordo como tabla. Entonces la pregunta que surge: ¿puede
demandar por este daño sobrevenido que no se tuvo en cuenta a la época de celebrarse la
transacción? Esta es una situación muy recurrente en la jurisprudencia, que está resuelta en
que sí puede porque se trata de un daño que no pudo quedar comprendido en la
transacción. A esa época, el trabajador simplemente presentaba una hipoacusia de 20%, en
cambio, lo otro es un daño sobrevenido. En otra hipótesis, la pregunta es si es que una persona
que sufre un accidente con culpa de otro y que es sentenciada a pagar una indemnización,
pero después surgen nuevos costos o daños; ¿podrá ejercer una acción indemnizatoria? La
pregunta tiene una respuesta positiva porque efectivamente no queda comprendida dentro
de la indemnización ya efectuada, más agudo será el problema de la prescripción, si, en
definitiva, la prescripción debe contarse desde la manifestación del daño o desde el
surgimiento del agravamiento del daño cuya causa es la misma. O en cambio, la prescripción
deberá contarse desde la causa original del perjuicio; lo cual lleva al análisis del artículo
2332, dado que en su frase críptica señala que la prescripción se cuenta desde la perpetración
del acto. En consecuencia, arrastra un problema mas bien que debe dilucidarse a partir de la
interpretación formada del artículo 2332. Muy relevante en el caso Karadima, recientemente
fallado para efecto de dilucidar el dies a quo, el cómputo del plazo de la prescripción.
Pregunta Compañera: En el caso del minero, ¿perdía la audición por trabajar en la mina?
Profesor: Sí.
Contra pregunta: Y en este caso, él en el contrato ¿no está sometiéndose a la posibilidad de

perder la audición?
Profesor: Pero es una enfermedad profesional. Porque hay enfermedades

profesionales, por ejemplo: si yo estoy martillando todos los días, seguramente me va
a dar tendinitis. Ahora eso no quiere decir que exista un accidente del trabajo. Esa es
una enfermedad profesional. Así como el profesor lleva hablando 20 años a alumnos,
capaz que en algunos años tenga problemas a las cuerdas vocales; no quiere decir que
haya negligencia del empleador, se fijan. Simplemente es una enfermedad
profesional, y eso tiene un curso que tiene que ver con la seguridad social. Pero una
cuestión distinta es el accidente del trabajo, que tiene que ver con el incumplimiento
del deber de seguridad del empleador, y en ese caso hay culpa, por lo que hay una
hipótesis de responsabilidad civil. Una enfermedad profesional, no necesariamente
tiene que ver con responsabilidad civil. Un accidente del trabajo tiene que ver con
responsabilidad civil o podría tener que ver con responsabilidad civil, salvo que sea
el trabajador el causante del daño, entonces hay que hacer esa distinción. Ahora, la
hipoacusia normalmente se le trata como un problema de accidentes del trabajo, que
no se tomaron las medidas de seguridad necesarias para que el trabajador no quedara
con este problema. O la silicosis también, que es la tierra que entra en los pulmones,
cuya prescripción es de 15 años, establecida en la ley.
Pregunta Compañero: O sea, si la empresa tomó todas las medidas de seguridad, ¿no debiese
haber opción para demandar?
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Profesor: No debiera, pero mas bien el hecho de tener hipoacusia da cuenta de “Res
ipsa Loquitur”, es decir, las cosas hablan por sí mismo.
Por último, nada más 2 cuestiones que profundizaremos con posterioridad y que tiene que
ver con el daño moral. Esos son los elementos propios a el daño para que se indemnice: el
interés legitimo que sea directo, que sea significativo y que sea cierto. Hoy en día podemos
ver que la certidumbre esta relativizada por criterios de previsibilidad o normativa.
Respecto del daño moral; primero, se trata de un daño indemnizable sin ninguna duda tanto
en el ámbito contractual como extracontractual. Por otro lado, ha cambiado también la noción
de daño moral desde una noción que estaba fijada en la pena, en la sensación psicológica,
hacia una cuestión que tiene que ver con el proyecto de vida de la persona y eso ha dado
lugar también a que la doctrina empuje a un cierto reconocimiento o anhelo a que se
reconozcan distintos daños morales. Es decir, que no haya una visión univoca de daño moral,
sino que el daño moral comprenda distintas manifestaciones, como les decía también el daño
fisiológico, el perjuicio del dolor, el perjuicio sexual, etc. Esto lo veremos más adelante.
Pero quizás el problema mas agudo que se ha presentado y que ustedes lo planteaban, yo se
los anunciaba, tiene que ver con la posibilidad de la transmisibilidad de la acción para
reclamar el daño moral del causante por el heredero, es decir, se trata del causahabiente
o heredero quien va a reclamar no su daño propio y por eso que esta invocando su calidad de
causahabiente, sino el daño del causante. Y aquí las tesis son básicamente las siguientes:
Una tesis niega lugar a la transmisibilidad de la acción puesto que el daño moral es
personalísimo, la indemnización del daño moral tiene una función “satisfactiva” alternativa
que solo puede vivir el propio afectado y no su heredero; y entonces mal podría el heredero
reclamar el daño moral del causante.
En definitiva, el problema es de acción, y por eso que la tesis esta que niega lugar le parece
al profesor, confunde el daño con el problema de la transmisibilidad de la acción. Porque
efectivamente el daño moral no es transmisible, nadie puede traspasar el daño moral. El que
tiene un dolor, el que tiene una frustración, una afectación importante en su vida no se la
puede pasar a otro. Es ese sujeto en particular el que sufre el daño moral. Pero una cuestión
distinta es si, esa acción puede trasmitirse. Por lo tanto, cuando los autores como Carmen
Domínguez, Ramón Domínguez señalan: bueno, el daño moral no es transmisible porque la
función de la indemnización del daño moral es satisfactiva alternativa, existe cree Pizarro,
una confusión entre lo que es el daño moral y lo que es el problema de la transmisibilidad de
la acción porque la acción en definitiva es un bien, nadie lo discute, está en el Código Civil
calificada como tal y por ende la pregunta es ¿Por qué ese bien que es una acción, que no
cabe duda que el sujeto que padece un daño moral podría ejercer, no podría el heredero, al
recibirla en su patrimonio y ejercerla esa acción para reclamar el daño moral del causante?
Esa es la pregunta, cree Pizarro, que sitúa el problema de transmisibilidad en su ámbito
apropiado, entonces la respuesta a esa pregunta tiene que ver si existe o no intransmisibilidad
de acción y no intransmisibilidad de daño, porque es lógico. Y las hipótesis del Código Civil
donde se priva a un sujeto de acción, o donde hay casos de intransmisibilidad, la verdad tiene
que ver con impedimentos de fragmentación de la propiedad, es decir, hay razones
económicas como los usufructos sucesivos, como en el fideicomiso sucesivo, en que el
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legislador ha dicho: No, esto no va a poder traspasarse porque no queremos que la propiedad
siga desmembrada entre la nuda propiedad y el uso y goce, por ejemplo; en forma permanente
en el tiempo. Pero no hay razones dentro de esa lógica de intransmisibilidad en el Código
Civil al menos que involucren la intransmisibilidad de la acción que se trata de un bien
mueble y bien podría recibirlo en su patrimonio el heredero, y requerir en consecuencia la
indemnización del causante.
Un problema distinto es si el causante padeció o no padeció daño moral. Lo que se presenta

de forma muy importante cuando la muerte es instantánea. Por ejemplo, en el caso de un
accidente de tránsito donde de un pencazo muere el conductor. O el caso Monticello, donde
de un balazo en la cabeza muere el crupier. Entonces, ¿los herederos pueden reclamar el daño
moral de ese causante en particular que tuvo una muerte instantánea? Entonces ahí
mayoritariamente la doctrina dice: bueno, NO porque en realidad no hay daño moral, el
occiso murió al instante y por ende no padeció algún mal. Se murió, no cabe duda, se frustró
su vida de manera total pero el no tuvo la percepción por la muerte instantánea, vaya a saber
uno la verdad, de una pérdida que pueda graficarse de daño moral. En definitiva, y esta es la
opinión de Pizarro, cree que el problema es simplemente de prueba, es decir, si el heredero
puede acreditar que el causante sufrió un daño moral, tendrá derecho a ejercer la acción para
reclamar ese daño moral. Es difícil probar para una persona que muere instantáneamente, que
padeció un daño moral, salvo que se entienda que la muerte en sí mismo es un daño moral
total. Pero si no es el caso, mal podría acreditar que ese sujeto si padeció un daño moral.
Distinto es en el caso de las caídas de los aviones, donde la angustia si es posible acreditarla
en esos segundos que deben ser interminables antes del impacto, en que la persona se
representa la muerte muy cercana, entonces bien podría ahí reclamarse el daño moral, como
ocurrió en un par de casos en Chile muy emblemáticos hace 30 años atrás, de Aero Perú, que
ya no existe de hecho, en que murieron muchos jóvenes que iban de vacaciones a Machu
Pichu Perú, entonces se cayeron los dos aviones y murieron muchos estudiantes
universitarios. Entonces en ese caso, la pregunta ya jurídica era si es que se podía reclamar
el daño moral de esos jóvenes por parte de los padres, sobre todo que se había acreditado que
la responsabilidad era de Boeing, en el caso de Aero Perú porque el manual de instrucciones
no era lo suficientemente claro, que ahora ya no existen la verdad, que eran los radares que
giraban las señales para efectos que el piloto supiera la distancia entre el aparato y la tierra o
la montaña o lo que hubiera, era por un efecto tipo murciélago de rebote para calcular la
distancia, y eso lo dejaron tapado, olvidaron descubrirlo, “entonces dijeron el manual de la
Boeing está malo”, y ahí se fabricaron el juicio en EEUU. De esa forma crearon el juicio en
EEUU contra la Boeing (admiración de Pizarro por la inteligencia de los abogados), no contra
la empresa peruana, sino contra Boeing por tener un manual defectuoso, y la Boeing asumió
su responsabilidad, pero que los montos se los fijaran en Chile en un arbitraje, y ahí fue donde
surge la verdad todo el debate de manera mas intensa acerca la transmisibilidad del daño
moral o la transmisibilidad de la acción porque eso involucraba una partida cuantiosa de
indemnización para las víctimas por rebote y que invocaban algunos su calidad de herederos
respecto de sus hijos que habían fallecido.
112
15/4/19
El factor de imputabilidad en responsabilidad extracontractual
(TALLER DE CASOS AYUDANTE)
¿Por qué el daño de la víctima va a traspasarse al que causo la acción o hecho? La respuesta
es que existe un factor de imputabilidad, lo que significa es que le imputaremos el daño a
otra persona, la regla general en el Código Civil es que el factor de imputabilidad es que haya
actuado con culpa o con dolo, en ese caso habrá factor de imputabilidad y se traspasa el daño
hacia la otra persona.
Si nuestro demandado no actuó con culpa o con dolo, la regla general es que no responderá
por el hecho y no tendrá que pagar nada.
Caso I: José Joaquín es un amante del surf. Es por ello por lo que viaja todos los fines de
semanas a la playa para practicar dicho deporte. El fin de semana pasado, llegó a esos de las
6.00 de la mañana para poder estar el máximo tiempo posible, mientras estaba pronto a entrar
por primera vez al agua, se encuentra con Pedro Pablo, quien se encontraba devolviéndose
de una fiesta, en claro estado de ebriedad. Pedro Pablo le comenta a nuestro surfista que su
sueño siempre fue ser como Michael Phelps, por lo que decide comenzar a entrenar desde
ese minuto para poder lograr dicho objetivo. José Joaquín, quien ve incrédulo la situación,
comienza a reírse luego de mirar detenidamente el patético espectáculo. Con todo, y producto
del alcohol en su cuerpo, este empieza a ser arrastrado por la marea, y muere ahogado.
Tiempo después, a José Joaquín le llega una notificación de demanda por responsabilidad
por daños extracontractuales de la cónyuge de Pedro Pablo, señalándole de que, si hubiese
intervenido, el trágico accidente no hubiese ocurrido. ¿Qué defensa tendría José Joaquín en
su opinión?
Nos debemos preguntar si José Joaquín debía o no actuar ¿debía auxiliarlo?; si decimos que
el factor de imputabilidad es la culpa o el dolo debe tener una obligación de actuar, que puede
venir de la ley, la regla general es que la ley dice que no debo dañar a alguien, pero no dice
que debo auxiliar a alguien que se está dañando a sí mismo, en este caso no podría haber
culpa ni dolo porque el no tenía la obligación de actuar. Esto es importante porque el sistema
113
de responsabilidad extracontractual se basa en el individualismo, “yo no soy el guardián de

mi propio hermano”, esa es la idea, lo que yo no puedo hacer es dañar a mi propio hermano,
pero si mi hermano se está dañando incluso me puedo reír de lo que está haciendo y no estoy
obligado a intervenir, ese es el principio general.
Caso II: Luis quiere vengarse de Eduardo. Este último le ha ganado en las últimas partidas
de “Magic”, perdiendo el trono de ser el número uno para este juego. Es por ello que decide
sacarle la cadena de la bicicleta con que va a la U. Luego de andar un par de metros, Eduardo
se desestabiliza y cae abruptamente. Luis pensó en que su plan había tenido éxito, con todo,
no sabía que Eduardo era hemofílico, por lo que, si no llegaban en breve al hospital, la
posibilidad de muerte se tornaba cada vez más alta. Determine que daños y si actuó con culpa
o dolo.
¿Actúa con culpa o dolo? La respuesta es con dolo, la intención positiva de causar un daño.
Ahora bien, el problema que existe es responder a la pregunta de cuál es el daño por el que
va a responder. Si la culpa es uno de los factores de imputabilidad, además del dolo, uno de
los requisitos de la culpa es la previsibilidad del daño, que significa que lo haya podido
predecir el daño con mi actuar; si es que yo lo quería será dolo, si es que me lo represente
como una posibilidad, pero no lo quería será culpa, esa es la distinción básica; ahora bien,
Luis no sabía que era hemofílico, ¿Por qué daño responde? Responde por la muerte (o la
posibilidad de muerte en este caso) o por las lesiones (que serán graves u otras en este caso)
que solo se representó Luis. La cuestión es determinar si Luis al momento de querer cortar
la cadena se podía o no representar el daño que pudo causar; esto es doctrinario, si es que no
actúa con dolo digamos que actuó con culpa grave, que se asimila al dolo, y el dolo hace
responsable no solo de los daños previsibles sino que también de los imprevisibles de acuerdo
al artículo 1558, en ese caso debería responder por los daños causados por ser hemofílico,
ahora bien, Corral no está de acuerdo (esgrimiendo que el artículo 1558 refiere a materias
contractuales), en cambio, el profesor Pizarro si está de acuerdo porque de lo contrario se
atentaría contra el principio de reparación integral del daño.
El problema del dolo es probarlo, una de las pocas utilidades del dolo es en el caso de la
acción del dolo por provecho ajeno, es muy difícil (casi imposible) probarlo, por lo que casi
no hay demandas que se fundamenten en el dolo.
Caso III: Claudia es una increíble doctora, la mejor en su especialidad. Sin embargo, en una
cirugía rutinaria cometió un error bastante infantil, lo que llevó a que la víctima interpusiera
una demanda extracontractual contra ella. Claudia leyó una parte de la demanda, donde salía
“la culpa de aprecia según como actué el buen padre de familia promedio”. ella estima que
la mejor defensa sería señalar que el promedio de la gente no sabe realizar una cirugía, por
lo que no habría actuado con culpa. Además, señala que solo actuó con culpa levísima, siendo
la menor de las culpas, no debiendo responder ¿Lleva razón?
¿Como determinamos si una persona actuó con culpa o dolo? Es un ejercicio comparativo
entre lo que se esperaba del sujeto y lo que efectivamente realizó, es decir, se aprecia en
abstracto, pero es una apreciación en abstracto específica en su materia porque de lo contrario
no respondería nunca nadie, entonces, por ejemplo, se compara al doctor especialista en
manos con como actuó la doctora especialista en manos.
114
Siguiendo, ¿Por qué grado de culpa se responde en responsabilidad extracontractual? A

diferencia de la contractual que en el artículo 44 enuncia la culpa por la que se responde
(leve, grave, gravísima), en responsabilidad civil extracontractual se responde por todo
tipo de culpa, no hay separación de la culpa, porque existe la idea de la reparación
integral del daño, siguiendo a Pizarro, aunque actué con la mayor de las diligencias posibles,
pero igualmente causé un daño, debería responder.
Caso IV: Empresas Piscina S.A, la cual se dedica a la administración de piscinas públicas, a
la ha sido demandada debido a que un menor murió producto de que el desagüe de unas de
sus piscinas lo succiono. En juicio, se comprobó de que la piscina no contaba con los
elementos que debiese tener según el reglamento de piscinas públicas, como so rejillas para
evitar este tipo de accidentes. Determine si actuó con culpa o dolo
.
Cuando uno choca un auto, o cuando choco algo o me estaciono mal, lo que se dice es que
se incumplió la ley y se debe indemnizar, lo que significa es que hay culpa contra legalidad,
esto es, se realizó un acto contra la ley, y no es que se esté objetivando la responsabilidad,
sino que con el solo hecho de haber infringido la norma basta para configurar la
responsabilidad civil, ahora bien, en este caso, supongamos que existía la rejilla y se cumple
con la normativa establecida en la ley pero el niño igual muere, ¿debería o no responder? Si
debiese responder; la discusión de antes era si la ley era el estándar máximo o mínimo de
diligencia, y se determinó que la ley es el estándar mínimo de diligencia, por lo que si alguien
realiza un daño y se cumplen con los requisitos de la responsabilidad contractual y se cumple
con lo establecido en la ley, igualmente deberá responder porque la ley es sólo el estándar
mínimo de diligencia.
Haciendo una síntesis, la regla general es que el factor de imputabilidad es la culpa o el

dolo, que responde a la pregunta del porque una persona que sufrió un daño le traspasara ese
daño en dinero al hechor, la razón es porque hay un factor de imputabilidad que es la culpa
o el dolo, aunque existen excepciones.
La culpa, el factor de culpabilidad por definición, es la omisión de la diligencia que se
establece para una persona, que lo puede establecer la ley (el caso típico es el de no dañar a
una persona), ahora bien, en el caso de la piscina era otro tipo, era poner una rejilla, por lo
que decimos que se puede establecer de distintas maneras; ¿Cómo se determina la culpa? En
abstracto, pero de manera específica, según la especificación de la persona. Siguiendo, la
graduación de la culpa aquí no procede, porque se responderá por cualquier tipo de culpa,
sea leve, sea grave, o con dolo. El daño debe ser previsible, que se lo haya representado el
hechor. La problemática que se da es que hacer con la reparación integral del daño, la
respuesta viene dependiendo de en qué lado de la doctrina nos situemos, Corral establece que
debe ser si o si previsible y no se debería responder por los imprevisibles, en cambio, Enrique
Barros dice que si actuó con dolo o culpa grave (que se asimila al dolo) debería responder a
su vez por los daños imprevisibles. Existe una culpa que no es objetivada, que se denomina
culpa contra legalidad, en el caso de una persona que va contra la ley el mismo hecho de
ir contra la ley es suficiente culpa para determinar su responsabilidad extracontractual,
no es culpa objetiva porque de igual manera hay una determinación de culpa, el factor de
imputabilidad sigue siendo la culpa o el dolo. Con todo, cualquier medio de prueba es válido
para determinar si existió culpa o dolo.
115
Hay ciertos casos en que no se requiere el dolo o culpa del hechor, ¿significa esto que no
existe factor de culpabilidad? No, el factor de imputabilidad cambia, existen otros factores
que tomamos en cuenta, y estos factores son dos:
i) Riesgo beneficio: esto significa que una persona o empresa responderá sin culpa,
independiente si actuó con dolo o culpa, si la actividad le reporto un beneficio económico,
ese será el factor de imputabilidad. El problema de esto es que pasa con las actividades que
no reportan un beneficio económico, se quedan algunas afuera
ii) Riesgo creado o aumentado: se responderá por cada vez que se realice una actividad que
incremente el riesgo que existe o realice una actividad que sea riesgoso se deberá responder,
el problema es determinar que es un riesgo creado, cuando uno maneja un auto es un riesgo
creado, la amplitud es el problema, todo podría caber dentro del riesgo creado
(*) Existe una teoría mixta, alternativa a esta, donde la regla general es que siempre se
responda por dolo o culpa, y la regla especifica es que en ciertas materias se responderá
objetivamente, ya sea por el riesgo beneficio o por el riesgo creado o aumentado, en la
práctica si es una actividad que reporta beneficio económico se ocupa el riesgo beneficio, si
es una actividad que no reporta ganancia se ocupa el riesgo creado o aumentado.
Ahora bien, debemos pensar que la regla general es que se responda por dolo o por culpa, y
que los tipos de especialización de las responsabilidades son comúnmente objetivas, por
ejemplo, la médica, la laboral, la de los directores de sociedad anónima, las ambientales, que
son comúnmente más objetivas, porque se dejó de ver a la culpa como algo determinante
al momento de responder, se cambió el paradigma y se responderá por el daño causado
basado en la reparación integral del daño, el daño sería más importante que la culpa. Un
caso paradigmático de la responsabilidad objetiva es el artículo 2327 que refiere al daño
causado por un animal fiero, ese caso es típico de responsabilidad objetiva; otro caso típico
es el daño nuclear, porque el riesgo que se produce es tan elevado que se responderá sin culpa
o dolo; el daño ambiental (el caso de los pesticidas) por regla general también es objetivo;
los productos defectuosos de la ley del consumidor también son hipótesis de responsabilidad
objetiva.
17/4/19
En esta clase se analizará en forma más detallada la responsabilidad civil referida a las
manifestaciones o hipótesis que regula el Código Civil en el Título 35, en particular, a que la
responsabilidad ahí está prevista estableciendo la regla general la responsabilidad por el
hecho propio, la responsabilidad por el hecho ajeno y la responsabilidad por el hecho de
las cosas. Son tres hipótesis que se ha interpretado por la doctrina para realizar una
sistematización de las hipótesis de responsabilidad en el Título 35 de libro IV.
116
Hipótesis General de Responsabilidad por el Hecho Propio
Se trata en consecuencia de aquella situación en que el sujeto que causa el daño en forma
directa y material va a ser quien va a responder por la indemnización. Lo cual constituye una
manifestación evidente de la justicia correctiva. En otros términos, quien ha causado el daño
y ha generado una incorrección va a ser quien va a soportar esa indemnización para corregir
esa situación, de ahí la idea de justicia correctiva detrás de esta figura de la responsabilidad
por el hecho propio. Este sujeto que ha causado en forma directa y material en sentido de
causalidad natural, el daño, debe a eso agregarse la necesidad de que existan argumentos para
que se justifica la imputabilidad objetiva o la causalidad normativa para que efectivamente
este sujeto responda. Es la hipótesis general porque lo normal es que un sujeto que ocasiona
un daño deba el mismo responder por ese daño ocasionado. Esa figura es posible situarla
normativamente en el Título 35, en el artículo 2314 y en el artículo 2329 del Código Civil.
Por un lado, el artículo 2314 recoge el principio neminem laedere, es decir, la idea básica
de quien causa un daño a otro debe responder, aparte de la separabilidad de la responsabilidad
civil y la responsabilidad penal y sobre eso no habría mucho más que agregar. En definitiva,
se trata de la situación o hipótesis general en que un sujeto que se ha comportado con culpa
y ocasiona un daño a otro va a tener que indemnizar. Sin embargo, el debate acerca de la
responsabilidad por el hecho propio ha estado centrado por las discusiones doctrinales que
ha generado en la regla del artículo 2329 del Código Civil. Este precepto ha servido para
justificar variadas teorías dentro de la responsabilidad civil en Chile, como ya lo
mencionábamos hace un tiempo ha servido para justiciar el principio de reparación integral
del daño dado que indica que “todo daño que puede imputarse malicia o negligencia a otra
persona causado debe ser reparado”. En consecuencia, se entiende la reparación integral del
daño. Pero también ha dado lugar a una gran discusión doctrinal y en alguna medida
jurisprudencial a propósito si la responsabilidad por el hecho propio en determinadas
actividades que pueden calificarse como peligrosas podrían originar una presunción de culpa
que afecte o en contra de quien gestiona, organiza o administra esa actividad.
Con lo cual existirían dos regímenes legales en relación a la culpa cuando se trata de la
responsabilidad por el hecho propio, puesto que la hipótesis general a la cual refería,
conforme al artículo 2314, se basaría necesariamente en una culpa (o dolo si fuese el caso)
que debería ser acreditada por la víctima conforme la aplicación del artículo 1698 del
Código Civil, puesto que es la víctima quien agrega la obligación de indemnizar y, por ende,
sería a víctima la que tendría que acreditar cada uno de los elementos que configuran la
obligación de indemnizar, entre estos, la culpa si estamos frente al caso general de
responsabilidad por el hecho propio. Es una regla muy importante porque permite, conforme
a la jurisprudencia de la Corte Suprema, de ingresar a revisar los hechos en sede de casación
en el fondo si es que se ha alterado la carga de la prueba, por ejemplo, si se condenare a una
persona asumiendo que existía culpa pero sin que se haya aportado prueba de la misma, el
victimario podría reclamar una infracción al artículo 1698 puesto que se alteró la carga
probatoria y es una de las diferencias además relevantes que se suele mencionar en
comparación a la responsabilidad contractual de acuerdo al artículo 1547 inciso 3 que señala
que es el deudor quien tiene que aportar la prueba de la diligencia debida. Entonces la manera
de pensar, de interpretar el artículo 2329 que indica o sugiere que habría una presunción de
117
culpa, tratándose de actividades peligrosas a partir del cual se causó un daño, originaría un
doble un régimen en cuanto a la culpa o carga probatoria que incide en el elemento dela culpa
según nos situemos en el 2314, fuera de actividades peligrosas, o en cambio, en el artículo
2329 tratándose de actividades peligrosas.
En definitiva, obviamente la víctima estaría en una mejor situación para reclamar la

indemnización si se tratare de un daño ocasionado a propósito de una actividad peligrosa
puesto que tendría que acreditar que se trata de una actividad peligrosa, pero que sin que
deba probar que hubo culpa por parte del demandado que gestiona esta actividad
peligrosa o que corresponde responder por esa actividad peligrosa puesto que habría
una presunción de culpa. En otros términos, del hecho de acreditarse la actividad peligrosa
y el daño se daría por acreditado el elemento de la culpa que sería lo que se presume conforme
a esta interpretación. En ese sentido funcionaría la presunción. Por ejemplo, los casos usuales
que citaba Alessandri en su tratado de responsabilidad, usuales eran los casos de los
accidentes en ascensor o los accidentes en ascensor. En definitiva, una actividad como la del
ascensor se estimaba que era una actividad peligrosa y el accidente en un ascensor
determinaba que estimáramos que existía culpa puesto que se trataba de una actividad
peligrosa y había ocurrido un accidente o un daño en definitiva que sólo podría justificarse
porque algo funcionó mal. Es lo mismo que se justificaba bajo la expresión latina “Res ipsa
Loquitur” que significa que las cosas hablan por sí misma, salta a la vista que algo es así.
Entonces bajo esa idea se favorecería a la víctima a través de lo que se ha denominado una
presunción de culpa por la doctrina civilística que ha sido sin duda una de las técnicas usuales
que utiliza el derecho civil para adaptar la responsabilidad civil a problemas donde resulta
dificultoso acreditar justamente el elemento de la culpa, es complejo en el caso de ascensor
acreditar que fue lo que funcionó mal, cuál fue el defecto preciso o la tarea que no se llevó a
cabo y que ocasiona el perjuicio.
¿Cuál es el origen de esta teoría de presunción de culpa? En primer lugar el origen en lo que
refiere a Latinoamérica y el Código de Andrés Bello es en la doctrina colombiana que como
sabemos compartimos el mismo Código Civil y el artículo 2454 tiene exactamente la misma
redacción que nuestro artículo 2329 y ahí a principios del siglo XX la doctrina colombiana
planteó, siguiendo obviamente desarrollos de la responsabilidad civil en Francia
fundamentalmente, que actividades riesgosas en el ámbito de las cuales se generarán un
perjuicio o un daño debía entenderse que existía la culpa. Esa idea la va a recoger Carlos
Ducci Claro en Chile y en su memoria de prueba, que es como se denominaba al trabajo final
en la Universidad de Chile, para obtener el grado, va a tratar justamente el tema de la
responsabilidad en un trabajo sencillo donde si planteaba esta idea, lo que lo hace valioso,
que efectivamente a partir del artículo 2329 cabe interpretar esa regla, conforme los ejemplos
que se señalan ahí, que el codificador entiende que hay una presunción de culpa. Así
entonces, tomando en cuenta el caso de aquel que dispara imprudentemente un arma de
fuego, el que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino; o el que obligado
a la construcción o reparación de un acueducto o puente lo tiene en estado de causar un daño,
cuestiones que ocurrían en el siglo XIX. Entonces cada una de una situaciones, Carlos Ducci
Claro entendía que se trataba de actividades que generaban riesgos y en consecuencia si es
que se producía un accidente, alguien resultaba lesionado a propósito de un arma de fuego
manipulada por otro, de una caída que ha ocurrido hasta el día de hoy en una acequia; etc.,
entonces entendía que debíamos entender que ahí existía culpa, lo cual refrendaba con la
118
conclusión que existía una presunción, cabía presumir culpable a ese sujeto que causaba un
daño manipulando una arma de fuego y en las otras dos hipótesis. Es lo que el denominaba
actividades peligrosas sin desarrollar, todavía, criterios para determinar cuando una actividad
debería calificarse como tal.
Luego con posterioridad el profesor Alessandri (rey de la responsabilidad civil en el siglo

XX), antes de su tratado en la responsabilidad civil extracontractual, va a participar en una
obra colectiva en homenaje a un profesor francés muy importante que se llama Henri Capitant
quien revolucionó con su texto todo lo que es el análisis de la causa en la obligación en los
años 30, entonces ya en los años 40 se le va a celebrar un homenaje y Alessandri va a enviar
un texto en francés dedicado al análisis del artículo 2329 y ahí va a profundizar la idea
planteada por Ducci Claro, adhiriendo también a la tesis de la presunción de culpa y va a
sostener que eso se justifica con un análisis sistemático del Código Civil puesto que no
podría entenderse (señala el) que el artículo 2329 se limitara a reiterar simplemente la
idea del artículo 2314 que era hipótesis de la responsabilidad del hecho propio ¿Por qué
el codificador va a plantear la idea de la responsabilidad por el hecho propio en el artículo
2314 y luego en el 2329 va a reiterar la misma idea? No tendría lógica y, por ende, ahí habría
un argumento para sostener que el artículo tendría otra función que es la que pretende
asignarle a través de la presunción de culpa por actividades peligrosas. Por otro lado va a
entender también que esta regla del artículo 2329 viene a cerrar reglas del mismo Título 35
que no cabe duda, según el, que estipulan presunciones de culpa y se refiere a la presunción
de culpa en contra del tercero civilmente responsable conforme al artículo 2320; la regla del
artículo 2321 aplicable a los padres por la mala educación o de hábitos viciosos que los
mismos padres le dejaban adquirir; el artículo 2326 relativo al dueño o tenedor de un animal
que lo hace responsable por los daños que ocasionare; lo mismo respecto del animal fiero
conforme al artículo 2327 y, por último, la regla que establece la responsabilidad por una
cosa que cae de la parte superior de un edificio (o se arroja) y que es imputable a todas las
personas que viven o que habitan en la misma parte del edificio. El dice que todas estas reglas
señalan presunciones de culpa y esta otra viene a sellar ese listado estableciendo una
presunción de culpa para actividades peligrosas. Luego agrega otro argumento que tiene
que ver con un análisis gramatical de la regla puesto que el artículo 2329 está redactado en
subjuntivo “que pueda”; “por regla general todo daño que pueda”, ahí está el uso del
subjuntivo, y entonces el deduce, a partir del uso del subjuntivo, que se estaría asumiendo
que el sujeto actúa con negligencia o culpa, y luego analiza los casos en los mismos
términos o similares a Ducci Claro entendiendo que ahí habría una actividad riesgosa o
peligrosa que originaría la presunción de culpa y por lo mismo Alessandri va a sostener la
teoría general de presunción de culpa para actividades peligrosas o riesgos conforme al
artículo 2329 del Código Civil.
La verdad es que a pesar de lo exitoso que fue Alessandri con su libro, en cuanto a su
influencia en la jurisprudencia, en estos no la tuvo, la jurisprudencia durante el siglo XX no
hizo eco, en particular la Corte Suprema de entender que habría una presunción de culpa
conforme al artículo 2329 del Código Civil. El debate se va a revitalizar a propósito de la
elaboración por parte de Enrique Barros, cuyo tratado viene a sustituir el tratado de
Alessandri. Él, aparte de dedicar muchos años a la docencia en responsabilidad civil, va a
participar como abogado integrante de la Corte Suprema durante 6 años, donde abandona sus
tareas en su estudio jurídico, y ahí vamos a tener en cuenta que la jurisprudencia de la Corte
119
Suprema, van a existir una seguidilla de fallos donde Enrique Barros va a aplicar la teoría de
la presunción de culpa a casos concretos y esto lo va a presentar en el Congreso por los 150
años del Código Civil, donde plantea ciertos matices respecto de la tesis de Alessandri y de
Ducci Claro, puesto que Barros se va a dedicar bastante a hablar de presunción de culpa y
más bien va a entender que la prueba de una actividad riesgosa o peligrosa y la ocurrencia
del daño son antecedentes probatorios que le permiten al juez construir mediante un
razonamiento judicial, pero aplicado al caso concreto, la prueba de la culpa. Es lo que se
denomina en el Código de Procedimiento Civil las “presunciones judiciales”, que más que
presunciones, son genuinas reflexiones o razonamientos en base a la prueba aportada que
determinan dar por acreditada una condición de la responsabilidad que es la culpa, no es que
se presuma, no es que se construya a partir de determinados hechos y se de por acreditado un
hecho inexistente hasta ese momento, como ocurre por ejemplo, con la presunción de
paternidad: en definitiva, hay dos personas, hombre y mujer que celebraron un matrimonio y
después de transcurrido un tiempo, esa mujer tuvo un hijo; entiendo entonces que ese hijo,
biológicamente, es hijo del marido quien, por ende, es padre; eso es una presunción, estoy
estableciendo un hecho biológico que es la paternidad biológica del marido respecto de ese
hijo que nació de su cónyuge.
El problema acá, no de manera tan desarrollada, es que aquí no estamos refiriendo a un hecho,
la culpa no es un hecho, es una calificación jurídica a partir de determinados hechos y la
calificación jurídica que es un ejercicio intelectual que realiza el juez no puede ser fruto de
una presunción la cual da lugar a dar por establecido un hecho, sino que acá estamos en
presencia de una calificación jurídica que el juez puede en definitiva llevar a cabo en base a
determinados antecedentes que obran en el proceso cómo son una determinada actividad que
genera riesgos o peligros y que ocurrió un accidente. En definitiva, un ascensor subió a la
parte superior de un edificio y una persona resultó lesionada, entonces ahí el juez, en base a
esos antecedentes, podría determinar que existe culpa de parte de, por ejemplo, la empresa
de mantención del ascensor, o de la empresa instaladora del ascensor o quizás la copropiedad
que rige en el edificio respectivo. Y a eso es lo que en la jerga procesal vulgar se le denomina
una presunción judicial, es decir, que el juez estaría dando por asentado un hecho a partir de
determinados antecedentes. El Código de Procedimiento Civil lo utiliza mucho “es base para
una presunción judicial” porque en realidad las presunciones son el reino del legislador, el
legislador puede efectivamente establecer casos de presunciones como es el caso de la
paternidad y tantos otros, hay ahí presunciones simplemente legales o presunciones de
derecho, pero si uno mira la regla, en realidad, la regla no establece ninguna presunción, no
habla de que se entenderá tal hecho como acreditado, no refiere tampoco a que tenga que
darse la culpa por establecida, el artículo no habla de eso, pero si podría, a partir de esa regla,
mediante una interpretación que nos ayuda en el contexto actual de lo que es el fenómeno de
los accidentes, entender que ciertos antecedentes como este, que se trata de una actividad
peligrosa, nos permita, en definitiva, que el juez de por acreditada y calificada la culpa para
esa situación precisa y ese es un aporte significativo en la obra en Enrique Barros al dejar un
poco atrás la expresión de presunción y hablar más bien de indicios y traer a colación la
cuestión de que las cosas hablan por sí mismo, la idea del “Res ipsa Loquitur”.
Ahora bien, la tesis de Barro fue muy criticada desde dos puntos de vista:
120
Una de sus discípulos con quien se disputó a propósito justamente de la redacción del tratado
de responsabilidad, que es el Profesor Mauricio Tapia, pero quien estimó que no tuvo el
reconocimiento que correspondía en esa obra (los egos en el trabajo académico son bien
potentes, asegura el profesor) y se disputaron de manera muy fuerte, ávida y Mauricio,
siguiendo a su maestro, ya muerto, François Chabas, un profesor de Francia que fue el
discípulo de los hermanos Mazeaud, los que crearon el tratado más relevante del siglo XX
en responsabilidad civil en Francia, el equivalente a Alessandri; Chabas fue discípulo, el que
continuo la obra de responsabilidad civil. Y Mauricio Tapia va a criticar la tesis de la
presunción de culpa del artículo 2329 indicando que aceptar esa tesis de la presunción
de culpa involucraría una alteración significativa del modelo de responsabilidad civil
del Título 35, donde todo pasaría a ser, en definitiva, una actividad riesgosa o peligrosa, es
decir, se produciría una hipertrofia en la calificación de actividades peligrosas por parte
de la jurisprudencia. Esto significaría que los tribunales con cierta liviandad comenzarían
a utilizar la presunción de culpa para facilitar la indemnización de la víctima, calificando la
actividad como peligrosa aunque no fuera tal; que es lo que ocurrió en definitiva, realizando
un paralelo con la jurisprudencia colombiana, que con la misma regla que se inicia, la verdad,
en base a la misma teoría de presunción de culpa, va a derivar en un régimen de
responsabilidad prácticamente objetivo teniendo como sustento la calificación de una
actividad como peligrosa, por ejemplo, subirse a un columpio, andar en bicicleta, juegos
mecánicos en parques de diversión, etc. Hasta donde llega, en definitiva, la posibilidad de
determinar que una actividad es riesgosa o peligrosa y esa apertura genera temores en la
crítica que realiza el profesor Mauricio Tapia en ese articulo de las jornadas de Derecho Civil,
que lleva como título “Contra la presunción de culpa del artículo 2329”.
Y, por otro lado, no solo Mauricio realiza esa crítica desde el punto de vista de lo que podría
significar la hipertrofia de la jurisprudencia a partir de recurrir a la presunción de culpa de
manera liviana, que desordenaría, fagocitando o minimizando, prácticamente excluyendo la
idea general de responder por culpa propia, pero probándola la víctima, que eso sería lo que
desaparecería según la tesis de Mauricio Tapia. Pero por otro lado, Mauricio realiza un
trabajo de análisis jurisprudencial detallado de los casos en donde se había aplicado la
presunción de culpa, es decir, donde se había recurrido a esta idea que pregonaba Alessandri,
Ducci Claro, el propio Barros, con el matiz indicado; y él demostraba que en todos los casos
la aplicación de la teoría era irrelevante, en el sentido que en los casos que en donde se había
aplicado la interpretación con la presunción de culpa, la culpa en realidad si había sido
probada, es decir, existían antecedentes para calificar la conducta del demandado como
negligente o culpable.
Y la otra crítica, desde otra arista, es la que ya conocemos y que es desde un punto de vista
dogmático-histórico y que es la que realiza Javier Barrientos Grandón, en el artículo que se
publico en la revista de la Fundación Fueyo, en donde él demuestra históricamente que el
artículo 2329 lejos de acoger una presunción de culpa por actividades peligrosas, en realidad
establecería el reconocimiento a la responsabilidad civil por culpa, pero autónoma, es decir,
desprendida de la necesidad de una responsabilidad penal, que sería lo que estaría previsto
en el artículo 2314. Ahora, ¿Cuál es el estado de la cuestión en la jurisprudencia nacional?
La verdad, es que el profesor diría que es un tanto incierto, donde no hay una acogida
significativa del artículo 2329 como presunción de culpa, más bien diría que como lo indicaba
Tapia en su análisis jurisprudencial, se suele utilizar como un reforzamiento en una situación
121
donde la culpa está más o menos probada, pero no es, la verdad, la posición de la primera
sala o de la tercera sala de la Corte Suprema que entiende que el artículo 2329 establece una
presunción de culpa por actividades peligrosas, pero si creo que es una buena herramienta
para permear al juez de que entienda que hay indicios de culpa producto que se trata de una
actividad peligrosa, es decir, si ustedes son demandantes pueden recurrir a ella pero no
descansen en ella, no relajen la prueba de la culpa bajo la esperanza de que pueda acogerse
la teoría de Tapia de la presunción de culpa del artículo 2329.
Queda todavía por resolver, quizás el tema central, el cuándo uno estaría en frente de una
actividad riesgosa o peligrosa, y aquí el mismo Mauricio Tapia, recogiendo otros desarrollos
franceses sobre la cuestión, propone dos elementos a considerar para calificar la actividad
como peligrosa o riesgosa:
i) Uno es por la frecuencia de accidentes que genera (ej. situación de accidentes de

tránsito o actividades productivas, como mineras), es decir, es la frecuencia de
accidentes lo que importa para entender que hay una actividad peligrosa.
ii) La magnitud del daño que se genera si es que esa actividad produce un accidente
(ej. cuestiones como la industria de la electricidad, del gas; estaciones de servicio; o
el caso de la avioneta que cae en Puerto Montt, la actividad de la aviación, en general
los aviones no se caen, entonces no podría ser por la frecuencia, pero dada la magnitud
del prejuicio que se genera uno dice, bueno, esto es una actividad riesgosa o peligrosa;
o deportes que presentan riesgos).
(*) Estos elementos no tienen por qué ser simultáneos.
Entonces, eso diría el profesor que es lo fundamental que hay que tener en cuenta para efectos
de manejar tanto desde un punto de vista teórico como práctico, lo que ha generado a título
doctrinal el artículo 2329 del Código Civil.
Eso es todo lo que tiene que ver con la primera hipótesis de la manifestación de la culpa por
el hecho propio.
HIPÓTESIS DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO
Ahora nos vamos a concentrar, en lo que queda de la clase, en la responsabilidad por el hecho
ajeno, ya acá nos situamos en una idea distinta a la causalidad material y directa del daño,
sino que estamos pensando en hacer responsable a un sujeto que no tuvo una participación
en la causalidad material del daño, sino que es un sujeto que tiene a cargo a otro. Desde un
punto de vista doctrinal y nada más que doctrinal, el modelo de responsabilidad por el hecho
de otro, aparte de justificarse desde una perspectiva de la justicia distributiva, plantea tres
modelos de configuración de la responsabilidad por el hecho ajeno, a nivel doctrinal, insisto
en esto pues todavía no estamos en el Código.
122
El primer modelo es un modelo que establece la responsabilidad de un sujeto por otro, donde
la víctima tiene que acreditar la responsabilidad de uno y otro, y con eso quiero decir que
tiene que acreditar la culpa tanto de quien le causó directamente el daño, como la culpa del
tercero civilmente responsable. En definitiva, según la jerga tradicional, no habría ninguna
presunción de culpa. Y esa justificación de este primer modelo, puede ser porque el tercero
civilmente responsable escogió mal al dependiente o no llevó a cabo la vigilancia que debe
prodigar, escogió mal o vigilo mal, de ahí que se hable de la culpa in eligendo o invigilando,
como lo retrataba Pedro Zelaya Etchegaray, quien en los años 90’ desarrolló de manera muy
elocuente todo lo que tiene que ver con la responsabilidad del empresario por el hecho del
dependiente.
El segundo modelo, en cambio, establece la responsabilidad por el hecho ajeno, pero exige
nada más que la victima acredite la responsabilidad y también obviamente dentro de eso la
culpa del agente directo del daño, pero sumado a la prueba del vínculo de dependencia o
cuidado, entiende que se da por acreditada la culpa del tercero civilmente responsable,
es decir, existiría una presunción de culpa, según esta nomenclatura, en contra del tercero
civilmente responsable, y para liberarse el tercero civilmente responsable debiera él acreditar
la diligencia o alguna causa extraña.
Por último, el tercer modelo, que es el más favorable a la víctima, plantea un modelo que
denominamos de responsabilidad vicaria en la responsabilidad por el hecho ajeno, en que
una vez acreditada la responsabilidad del agente directo del daño y del vínculo de cuidado,
se entiende que es responsable el tercero civilmente responsable, puesto que éste responde
objetivamente. Es decir, responsabilidad vicaria es sinónimo de responsabilidad objetiva del
tercero civilmente responsable, no se le exige culpa, de ahí que para excluir su
responsabilidad el tercero civilmente responsable: o excluye la responsabilidad civil del
dependiente o del agente que tiene bajo su cuidado; o prueba una causa extraña, un
impedimento como fuerza mayor, hecho de la víctima o hecho de un tercero, que excluya su
responsabilidad, porque esas son las causales para no responder objetivamente. Luego que
uno entiende estos tres modelos, y espero que ya los entiendan, uno puede comenzar a
analizar el Código Civil e interrogarse sobre cómo funcionan estos posibles modelos en las
reglas precisas del Código Civil en el Título 35.
La primera regla de responsabilidad por el hecho de otro es aquella prevista en el artículo

2319, que está dedicada, la verdad, en el núcleo esencial de la regla a la capacidad. Pero
aparte de eso, de establecer quienes son incapaces (menores de 7 años y los dementes)
establece “pero serán responsables de los daños causados por ellos, las personas a cuyo cargo
estén”. Es decir, establece un claro caso de responsabilidad por el hecho del otro, por el hecho
del incapaz.
¿Cuál es la interrogante que ha surgido respecto a esto, sobre todo porque Alessandri así lo
planteaba? Si la regla del artículo 2319 contemplaba genuinamente una hipótesis de
responsabilidad por otro, o en cambio, se trataba de un responsabilidad por el hecho propio,
puesto que la parte final del inciso primero establece que se dará lugar a esa responsabilidad
por quien tiene a cargo al incapaz, si pudiere imputárseles negligencia, en consecuencia,
entendía Alessandri, si es que es necesaria la culpa de quien tiene a cargo al incapaz, entonces
estaría respondiendo por culpa propia, y por ende, sería una hipótesis de responsabilidad por
123
el hecho propio y no por el hecho ajeno. Hay otros, en cambio, que pensamos de manera
diversa, en el entendido que la responsabilidad por el hecho ajeno o la configuración de la
hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno no tiene que ver con el elemento de
imputabilidad o no al tercero civilmente responsable, sino más bien con que efectivamente
responda existiendo un acto de otro que causó materialmente el daño, es decir, cada vez que
un sujeto se encuentra en la situación de responder por un acto, por un hecho de otro sujeto
con independencia si hay o no necesidad de culpa de parte de ese tercero civilmente
responsable estaríamos en presencia de una hipótesis de responsabilidad por el hecho
ajeno, porque está respondiendo por un daño que ha sido causado por otro sujeto, y creo, en
consecuencia, que Alessandri confunde la hipótesis responsabilidad por el hecho ajeno con
la necesidad de que esté ausente el elemento de la culpa imputable al tercero civilmente
responsable. Para mí, si es que por ejemplo, yo tengo a cargo a alguno de ustedes, alguno de
ustedes trabaja para mi y supongamos además que es una persona que es demente, incapaz y
causa un daño, en definitiva, efectivamente el artículo 2319, la víctima tiene que probar que
yo fui negligente, no cabe duda, lo dice la parte final del inciso primero, pero en ese caso, la
pregunta es si estoy respondiendo por un hecho propio o por un hecho ajeno, en definitiva
quien, por ejemplo el niño que arrojó la piedra y tenía 6 años y quebró un vidrio fue él quien
ocasionó materialmente un daño y hay otro que está respondiendo por él, efectivamente
porque fue negligente en vigilarlo, en supervisarlo, pero eso no quita que está respondiendo
por un acto que no es propio, en el sentido que hay un hecho material, que es el piedrazo, en
el cual no participó y en ese sentido me parece que hay genuinamente una responsabilidad
por el hecho ajeno. Otra cuestión distinta es el modelo de responsabilidad por el cual se
responde por otro, si es un modelo basado en la culpa o en la culpa presunta o es simplemente
un modelo de responsabilidad objetiva.
Ahora recalco, conforme a la regla del artículo 2319, es la víctima la que tiene que acreditar
la culpa del tercero civilmente responsable, de quien tiene a su cargo al incapaz. Ahora,
acá las hipótesis son muy variadas de quién es tercero civilmente responsable, es necesario
acreditar que lo tiene a cargo, eso puede tener una connotación jurídica, en el sentido que hay
una persona que tenga el cuidado personal, como el padre, la madre, un tutor, un curador; o
puede ser meramente de hecho, una persona que tenga de acogida a una persona insana o una
persona que tenga a su cargo en su casa a niños menores de 7 años voluntariamente. Entonces,
puede haber una situación que esté determinada desde ya por la ley, definitiva está bajo su
cuidado personal, o en cambio, puede ser una situación de hecho, pero igual lo tiene a su
cargo.
Entonces, ahí en la hipótesis del artículo 2319 “el que esté a su cargo”, es una expresión
amplia que significa, en definitiva, quien lo tenga en cuanto a la funcionalidad de esa persona
o al resguardo de esa persona, pero también pueden ser instituciones, por eso digo que es
bastante amplio, puede ser un hogar, un orfanato, el SENAME, casas de acogidas, el hospital
psiquiátrico, en definitiva pueden ser variadas las circunstancias que definen quien tiene a su
cargo al incapaz. No olviden que conforme al artículo 1698, parte final del inciso
primero, es la víctima quien tiene que acreditar la culpa.
Ahora, vamos a analizar el artículo 2320, simplemente les voy a recordar, porque en esta
regla nos vamos a detener bastante, el mecanismo de la responsabilidad por el hecho de otro
contemplada en el artículo 2320 y que está basada, según la interpretación general, en un
124
modelo en que se presume la culpa del tercero civilmente responsable. En definitiva, no hay
una regla general, esta es la regla que entendemos es la que aplica el principio general por el
hecho de otro, pero cambia la nomenclatura, pues ya no habla “que lo tengan a su cargo”,
sino que va a responder este tercero civilmente responsable del hecho de aquellos que
estuvieren a su cuidado. Y, en consecuencia, a pesar de que este artículo establece varias
hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno, que son 4 la verdad, se entiende que no es
taxativa, puesto que al inciso primero le otorgamos el carácter de regla general, es decir, hay
más siempre y cuando se reúnan las condiciones de la responsabilidad por el hecho ajeno
conforme al artículo 2320. La más relevante del ultimo tiempo es la responsabilidad del
arzobispado, quien responde por el hecho de los sacerdotes, curas, a quienes tenga bajo su
cuidado.
Ahora, ¿cuáles son las condiciones para que se verifique la responsabilidad por el hecho
ajeno en base al artículo 2320? En primer lugar, debe concurrir la responsabilidad del
agente directo del daño (se deben acreditar todos los elementos de la responsabilidad de ese
sujeto, el sujeto puede responder por sí mismo, eso es lo que hace la diferencia con el artículo
2319). En segundo lugar, tiene que concurrir el elemento del vínculo de cuidado, y una
vez que se acreditan esos dos elementos, es donde entiende la doctrina que se presume la
culpa del tercero civilmente responsable.
Entonces, en términos simples, la responsabilidad por el hecho ajeno, está determinada por
acreditar la responsabilidad del agente directo del daño, más el vínculo de cuidado lo que
determina automáticamente la presunción de culpa en contra del tercero civilmente
responsable, bajo la interpretación del inciso final del artículo 2320, a partir de la cual se
entiende que se presumiría la culpa del tercero civilmente responsable dado que indica que
cesa su obligación de indemnizar si con la autoridad y el cuidado que la calidad que tenga le
confiere no hubiere podido impedir el hecho, es una idea de impedimento.
22/4/19
Estábamos analizando una de las hipótesis más importantes del Título 35 del Libro IV, en
particular, aquello que prevé el artículo 2320 en cuanto contempla la responsabilidad por el
hecho ajeno, entonces, y tal como indicábamos la clase anterior, se trata de una hipótesis de
responsabilidad civil en virtud de la cual una persona natural o jurídica puede cargar con el
pago de la indemnización, pero no por un hecho que haya causado en forma directa (en
términos de causalidad material) sino que en razón de mantener un vínculo de cuidado con
otro sujeto que es quien ha ocasionado el daño en forma directa desde un punto de vista de
la causalidad material, o como según veremos, dada la evolución de la noción de vínculo de
cuidado aun podría ser la situación en que un sujeto (persona jurídica o natural) responda
125
también por otra persona jurídica que se entienda, tenga bajo su cuidado, y en consecuencia
ese agente directo, esa otra persona jurídica que está bajo el cuidado del tercero civilmente
responsable es quien tiene a su turno un vínculo de cuidado con aquella persona natural quien
ha causado materialmente el daño.
En consecuencia, de lo que se acaba de enunciar es importante retener que la responsabilidad

civil por el hecho ajeno ha evolucionado a que no solo se verifique la hipótesis en que una
persona natural o jurídica responda por otra persona natural, que está bajo su cuidado, sino
que también la jurisprudencia ha reconocido que una persona natural o jurídica responda
por otra persona jurídica, sobre todo en el ámbito de el modelo de sub contratación tan
extendido en nuestro sistema productivo, tanto a nivel de la minería como de la construcción,
etc.
Por otro lado, recordábamos la clase anterior que lo que contempla el artículo 2320 es un
principio general, no se trata de un precepto que establezca un listado exhaustivo o un
listado cerrado de situaciones de responsabilidad por el hecho ajeno, sino que inciso primero
habilita a que cada situación en que se verifiquen las condiciones de la responsabilidad por
el hecho ajeno podremos dar lugar a la aplicación de esa hipótesis.
Por ejemplo, la situación del arzobispado, ya que no está contemplado que el

arzobispado responda por los daños ocasionados por sacerdotes, clérigos o curas, sin
embargo, dado que se entiende que se satisfacen las condiciones que establece el
artículo 2320 para la hipótesis de la responsabilidad por el hecho ajeno, estamos
dispuestos entonces a sostener su aplicación.
Luego, y, es necesario señalar cuáles son las condiciones o elementos para que se verifique
efectivamente una hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno, y se dijo la clase pasada
que en primer lugar es necesario que exista un agente directo responsable civilmente, lo
que supone que ese sujeto sea capaz conforme a las reglas de capacidad en materia
extracontractual prevista en el artículo 2319; y que la conducta que ese sujeto haya ejecutado
sea susceptible de calificarse como culpable o dolosa y a que al mismo tiempo haya
ocasionado (es decir, que exista una causalidad) un daño cuya indemnización se persigue.
De manera tal que, respecto de ese agente directo del daño deben reunirse todos los
elementos de la responsabilidad civil. La carga probatoria de cada uno de esos elementos
de la responsabilidad en relación con el agente directo del daño, van a pesar en la
víctima que reclama la indemnización de acuerdo con lo previsto en el artículo 1698 del
Código Civil. Es decir, no existe en ese caso ninguna presunción o indicios de presunción
que permita alivianar la carga probatoria de la víctima. Alguna discusión podría suscitarse
eso si en relación a si es que el daño ocasionado por el agente directo se enmarca dentro de
una actividad peligrosa, y si es que aplicando la regla del artículo 2329 podría uno entender
que en el marco de la responsabilidad por el hecho ajeno podría también funcionar la
denominada presunción de culpa por actividades peligrosas según la interpretación de
algunos autores en relación a la regla del artículo 2320. Sin embargo, eso en verdad no ha
tenido una aplicación en la jurisprudencia, de ahí que uno suele más bien afirmar que la
víctima conforme al artículo 1698 es la quien tendrá que acreditar la responsabilidad integral
del agente directo del daño.
126
Discusión doctrinaria ¿Es realmente necesaria la capacidad del agente directo del
daño en las hipótesis del artículo 2320?
Todavía respecto de esto, como un matiz en discusión, surge la pregunta si es que acaso es
efectivamente (como lo ha señalado la doctrina) se requiere que el agente directo del daño
sea capaz; esto lo afirma la doctrina en forma unánime. Sería una pregunta interesante ¿Por
qué se requiere o se exige conforme al artículo 2320 la capacidad del agente directo del daño?
En primer lugar el citado artículo en su inciso primero se limita a señalar que un tercero
civilmente responsable aparte de responder por sus propios actos, debe responder por quien
tiene bajo su cuidado, de lo cual no podría extraerse que se exija la capacidad por parte del
sujeto que tiene bajo su cuidado, simplemente la regla está indicando que un tercero puede
responder no solo por sus propios actos sino que también por aquellos de quienes tiene bajo
su cuidado sin pronunciarse si ese agente directo debe o no debe ser capaz.
i) Luego, en las hipótesis específicas que analizaremos se indica que el padre, y a falta de
este la madre, señala que es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la
misma casa. El elemento al cual alude para efectos de establecer la responsabilidad del padre
o de la madre es por un lado la habitalidad en la misma casa y se refiere al hecho del menor,
no alude a la circunstancia que ese menor sea o no capaz para efectos de establecer la
responsabilidad por el hecho ajeno.
ii) En seguida, la otra hipótesis que se refiere a una situación de cuidado típica en caso de
incapaces, el artículo señala que el tutor (es más amplio que el curador porque se preocupa
también de aspectos personales) o el curador (se preocupa nada más de las cuestiones
patrimoniales) es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y
cuidado (ya no alude al hecho, como lo hacía la regla relativa al padre o la madre que
responden por el hecho de los menores) pero tampoco está ahí la imputabilidad en relación
al pupilo para poder aseverar que debiera ser capaz.
iii) Luego, está la situación de los jefes de colegio o escuela que responder por el hecho de
los discípulos, se repite por tanto la palabra hecho para configurar la responsabilidad de quien
tiene a su cargo el colegio, eso sin perjuicio que aparte de la responsabilidad personal de cada
directo o jefe de colegio pueda además sumarse la responsabilidad del colegio en sí mismo
como persona jurídica, que es lo usual en términos de demandas que se presentan en el ámbito
de la responsabilidad por daños ocasionados al interior del colegio o con ocasión de
actividades del colegio; nuevamente ahí la expresión es por el hecho de los discípulos.
iv) Luego los artesanos y los empresarios serán responsables del hecho de sus aprendices o
dependientes en el mismo caso.
Por lo tanto, no es tan claro que sea posible establecer necesariamente como una condición
de la responsabilidad por el hecho ajeno prevista en el artículo 2320 la capacidad del agente
directo del daño, y el inciso final tampoco lo desmentiría puesto que establece una causal de
exoneración a favor del tercero civilmente responsable. Con todo, el artículo 2325 establece
el derecho de repetición a favor de quien tiene bajo su cuidado una persona algunos de estos
sujetos u otros que señala el Código Civil. Este derecho lo establece entonces en contra del
agente directo del daño, es decir, y tal como señala el precepto de las personas que de ellas
127
depende. Ahora, agrega eso sí, que tendrá derecho para poder requerir esa indemnización
siempre y cuando hubiere (tuviere) bienes por parte de ese agente directo del daño, y el que
perpetró el daño lo hizo sin orden, sin instrucción de la persona a quien debía obediencia y
agrega y era capaz de delito o cuasidelito según el artículo 2319. En consecuencia, el artículo
2325 que establece la posibilidad de repetir del tercero civilmente responsable (del
empresario, del padre, de la madre, del jefe de colegio, etc.) en contra del agente directo del
daño, admite ese derecho de repetición bajo el supuesto que este sujeto que causó
directamente el daño (i) tenga bienes (ii) que no haya sido instruido para cometer el acto
por la persona a quien debía obediencia y (iii) era capaz de delito o cuasidelito según el
artículo 2319.
Entonces la pregunta que surge es (ojo que es una duda doctrinaria de la cual no se ha escrito
y que el profesor la presenta para contar con más herramientas) ¿no será que el artículo 2320
admite la responsabilidad por el hecho ajeno no sólo en contra del tercero civilmente
responsable cuando el agente directo es capaz, sino que también cuando sea incapaz? Dado
que de la lectura del artículo 2320 que alude a la conducta y al hecho del dependiente sin que
pueda desprenderse de esas expresiones que tenga que ser capaz y que tenga que acreditarse
la responsabilidad total, como lo ha entendido la doctrina unánime; y sobre todo teniendo en
cuenta el artículo 2325 que indica que para repetir tendrán que satisfacerse ciertas
condiciones, entre esas que sea el agente directo sea capaz de delito o cuasidelito, en
consecuencia si no es capaz no podría repetir, pero, la pregunta es si de igual manera
respondería el tercero civilmente responsable conforme al artículo 2320 aunque el agente
directo del daño sea incapaz simplemente quedando privado del derecho a repetir en contra
de ese sujeto.
Pregunta compañero: ¿Debemos seguir alguna línea en particular o cual debe primar?
Profesor: No, estamos en la universidad, no se trata de ser obsecuente o seguir con

una línea, simplemente hay una posición mayoritaria y compartida, que es la que les
expongo y que es la que tienen que manejar fundamentalmente, en términos que se
exige como les repetí en la clase, que la víctima invocando el régimen de
responsabilidad por el hecho ajeno, debiera, necesariamente, acreditar la
responsabilidad del dependiente; y eso significa que tiene que acreditar que actuó con
culpa, y que por ende que es capaz, porque nadie actúa así sin ser capaz. Simplemente
les hago un matiz, para mostrarles que eso puede discutirse, e indicar, la posibilidad
que el 2320 va más allá de esa visión tradicional y clásica, bien aceptada en la
jurisprudencia aceptada por unanimidad, si uno mira el precepto y uno lo relacione
con el 2325, no es que les diga que “sigan una o la otra”, les estoy mostrando que,
podemos controvertir una tesis, absolutamente compartida a propósito de la
responsabilidad por el hecho ajeno.
Pregunta compañero: Respecto el artículo 2325, solamente como un ejemplo ¿Podrá repetir
el empleado contra el empleador, si él lo obligó a realizar el acto ilícito?
Profesor: Bueno, no según el artículo 2325, porque la regla está dispuesta para el
derecho a repetir, del tercero civilmente responsable, de quien tiene a su cuidado a
alguien, en contra del dependiente, discípulo, hijo lo que sea. La pregunta es si existe
128
una acción de repetir en el derecho común, por parte del dependiente que haya pagado
la indemnización, pero haya sido por una instrucción, de parte del tercero civilmente
responsable. Yo creo que Si; pero en ese caso sería en base por ejemplo a una acción
in reverso en virtud de un enriquecimiento sin causa o crear una acción de repetición
de acuerdo al derecho común, pero no podría ser según yo al artículo 2325, pues ella
se contempla a favor del tercero civilmente responsable, pues el articulo refiere al
daño “por las que ella depende” excluyendo la posibilidad de usar esa regla e ir a
exigir una repetición quien en realidad es el sujeto que depende, de quien la regla está
refiriendo. Pero no descarto la posibilidad de construirlo a partir del derecho común,
pero no del artículo 2325. Entonces, simplemente les muestro como cuestiones tan
asentadas en la doctrina, podrían ser revisadas por una buena argumentación, en
definitiva, el artículo 2320 no alude expresamente a la capacidad del agente directo
del daño, sino a la conducta o el hecho del daño, pero la doctrina ha entendido que
eso es lo que tienen que retener como elemento fundamental, que ese agente directo
al daño tiene que ser capaz, y tiene que ser susceptible de responsabilidad.
En consecuencia, podríamos formular un esquema de cómo funciona la responsabilidad por

el hecho ajeno: Necesariamente involucra la responsabilidad del agente directo del daño
(aprendiz, hijo, dependiente, discípulo- que son las 4 posibilidades). Para que haya
responsabilidad debe haber capacidad, culpa o dolo, daño y que haya causalidad. Si la
responsabilidad funciona basada en la culpa, como es el sistema del Título 35,
responsabilidad involucra todo esto, más el vínculo de dependencia o cuidado, lo que va a
determinar, en este sistema aceptado, la acertada presunción de culpa contra el tercero
civilmente responsable, que será él (padre, madre, artesano, dueño del colegio, director de
colegio y de las más importantes hoy, el empresario) quien tendría la carga de excluir su
responsabilidad, acreditando la diligencia, o que no hay vínculo, o alguna causa extraña
(fuerza mayor, hecho de la persona o hecho de un tercero.) Una visión crítica, que yo
compartí con ustedes, tiene que ver con discutir si el artículo 2320 exige o no la capacidad
del agente directo del daño, o en cambio eso no sería una condición y bastaría en
consecuencia, la responsabilidad del agente directo, sino que nada más, debiera acreditarse
un acto, que ha causado un daño, en el evento que se trate de un incapaz, con lo cual se
produciría genuinamente, un concurso de acciones, con la regla del artículo 2319 (la regla
sin duda que establece la responsabilidad por el hecho de un incapaz) entonces, habría un
concurso entre el artículo 2319 (incapaz infante o demente) o bien conforme al artículo 2320;
Ahora, cuál sería la más idónea para el demandante para reclamar la indemnización: el
artículo 2320 porque presume la culpa. En cambio, desde la mirada tradicional, si se trata
de un incapaz quien causó el daño, yo quedo atrapado en el artículo 2319 donde la víctima
tiene que necesariamente acreditar la culpa del tercero civilmente responsable, que fue
negligente; en cambio, bajo esta interpretación, novedosa e inédita del artículo 2320 uno
podría favorecerse de la supuesta presunción que comparte la doctrina en contra del tercero
civilmente responsable. Entonces, ¿cómo redactaría la demanda en el caso que se trate (por
ejemplo) de un infante que vive bajo el mismo techo de los padres?: “En lo principal: artículo
2320, En subsidio (si el tribunal no cree que el artículo 2320 no exige que sea capaz) entonces
2319” no debemos jugarnos todo en la tesis novedosa, pero si podemos apreciar que podría
aportar una ventaja en el juicio en términos de la resolución.
129
Pregunta compañero: ¿De dónde sostiene la doctrina mayoritaria que se desprende la culpa
sólo de alguien capaz?
Profesor: Bueno la verdad no hay mucha argumentación, la verdad que simplemente

se ha asumido en términos que la regla del artículo 2319 decía Alessandri, esa es, para
que respondan por los incapaces, en cambio esta otra no podría caber en la misma
hipótesis, por lo que tendría que ser distinta, y, para que ella fuese distinta tendría que
entenderse que quien produce el daño debía de ser capaz. En definitiva, es un simple
anhelo de sistematización, que evita el concurso, que cada vez por ejemplo que el
dependiente o el agente directo del daño sean capaz, yo sé que necesariamente tengo
que estar en el 2320, según la tesis compartida, y nunca se produciría un concurso con
el 2319. En cambio, bajo esta visión minoritaria, marginal, hay concurso, ya no hay
sistematización y genera un problema; de ahí que viene la idea de separar y
sistematizar la responsabilidad por el hecho de incapaz de capaces.
Análisis del vínculo de cuidado exigido en el artículo 2320
Bien, vamos entonces ahora a analizar, aparte, del elemento de la capacidad, que tiene que
ver con la responsabilidad del agente directo del daño, el elemento fundamental que tiene
que ver con el vínculo de cuidado.
i) En definitiva, el artículo 2320 se refiere, que se es responsable respecto de aquellos que

estuvieren a su cuidado. Aquí la pregunta clave es, ¿Cuándo alguien tiene bajo su cuidado a
otro sujeto? Aquí la verdad cabría distinguir las situaciones. El vínculo de cuidado, cuando
se trata de las hipótesis paterno filiales del inciso segundo, deriva de la habitabilidad en la
misma casa. Es decir, existe un elemento geográfico, que involucra que desde el momento
que el hijo habita la misma casa, físico y geográfico, de ese hecho, se desprende que está bajo
el cuidado del progenitor padre o madre, que vive bajo el mismo techo. Obviamente la regla,
está prevista bajo el régimen filiativo decimonónico, el padre, como páter familia, gobernaba
(ello se desmoronó, o es un modelo en crisis, el padre en definitiva era el que tenía el dominio
patrimonial y personal de la familia, un modelo patriarcal) que en definitiva se refleja en la
regla, dado que él tenía a su cargo lo relacionado con el cuidado personal de los hijos, y todo
el cuidado patrimonial del hijo (patria potestad) y por ende, la representación de los hijos;
entonces se justificaba una regla lógica, en consonancia, con ese régimen filiativo. Sin
embargo, eso va a desdibujarse, no solo por una cuestión de modificación legal a través de la
introducción de la coparentalidad, en términos que los padres están llamados a ejercer las
labores de cuidado y patrimoniales, en forma conjunta; o incluso, privilegiando en eventos
de crisis familiar, tan frecuentes hoy en la sociedad contemporánea, de separación y divorcio,
en que, el cuidado personal, va a quedar con el padre o la madre que habita con el niño. Ya
ni siquiera se habla de hijo, tendiendo a utilizarse más la expresión niño/niña/adolescente
para efectos de referirnos, a lo que en derecho civil tradicional se conocía como “menor”,
pero dado que la expresión menor, daría lugar a una cierta sensación peyorativa, es que
entonces se tiende a cambiar el lenguaje para evitar ese sesgo de la palabra. (Igual ello es
extraño, no sé qué piensan ustedes; como decía un profesor “al enano, ya no se le puede decir
enano” cuando éste cumplía con todas las características del mismo; pues tendría que
inventarse otra palabra… pero el diccionario dice que el enano es enano, yo no creo que tenga
130
una connotación negativa per se) Pero el lenguaje va cambiando, y es bueno adaptarse (como
ustedes con el lenguaje inclusivo, que si bien, yo nunca lo usaría, es bueno que ustedes lo
puedan aplicar en su vida diaria, porque hay que avanzar, hay que abrir la mente, porque el
lenguaje está en movimiento y está mutando constantemente).
Y, entre esas mutaciones, está la expresión menor, y en ello, el sistema filiativo ha ido
variando muchísimo, junto con la existencia de diversos tratados internacionales, pero, sin
embargo, ahí está esta regla en el Código Civil: inmutable, resistiendo, y es un bastión del
patriarcado, que no se entiende la verdad, en el contexto actual. No se entiende, desde el
punto de la reforma legal, y tampoco se entiende desde un punto de vista más sociológico,
porque termina traduciéndose, en casos de crisis matrimoniales, o de relaciones de pareja, sin
matrimonio; en que la responsabilidad ha de caer en el progenitor, que habita con el niño, y
que normalmente, es la mujer; Y, en consecuencia, la regla, en la práctica, en casos de
separación, aquí ya prevista en el inciso segundo del artículo 2320, determina, que en casos
de separación dado que el niño habita con la madre, sea ella quien tiene que responder por el
niño conforme al inciso segundo del artículo 2320. Entonces ahí, el criterio de cuidado, se ha
visto resquebrajado por la reforma legal en el sistema filiativo, y también con una mirada
más intensa desde el punto de vista sociológico, lo que involucra una necesaria reforma a la
regla: ya que el criterio de habitabilidad es insuficiente, hoy en día hay mucha más
mutación, de parte de los niños en cuanto a su habitabilidad (hay días que pasan donde el
padre, otros donde la madre, otro quizás donde un abuelo y otro quizás donde un amigo,
ciertos días que viajan a otro lugar) y esos cambios, diría yo que colocan en crisis un criterio
tan objetivo y tan claro como es la habitabilidad, pero que creo que ya no funciona tan bien
desde el punto de vista práctico. ¿Qué pasa si es que se está en verano, en un paseo por dos
semanas y el niño comete un ilícito, significa eso que será responsable sólo la institución que
lo tiene a cargo en ese momento (el colegio, la empresa de entretención, etc.) o, en cambio,
los padres también podrían responder, o ellos podrían alegar que no habitan con él?; la
temporalidad en definitiva, constituye un elemento importante para definir la habitabilidad o
no en el caso de los niños. Hay todo un elemento que determina el cuidado que resulta difícil
hoy en día de poder asir o determinar su contenido preciso.
Pero el Código Civil lo determina en términos objetivos como la habitabilidad; la mayoría

de los casos serán sencillos, habita o no habita. El caso que comentábamos del menor de 17
años que le rompió dos dientes con una manopla a otro menor, habita con ambos padres y,
de hecho, en ese caso, se decidió demandar a ambos padres, a pesar de que la regla dice “el
padre, y a falta de éste la madre…” invocando que esta regla o está derogada, o es
inconstitucional, porque genera una desigualdad en términos de la responsabilidad del padre
y de la madre. En ese sentido, va la primera reflexión en término al vínculo de cuidado.
ii) Luego, la segunda hipótesis -que tiene muy poca aplicación práctica- aquella del tutor-
curador, alude como vínculo de cuidado a que el pupilo viva bajo su dependencia y cuidado.
En definitiva, acá la pregunta que surge ya no es solo de habitabilidad, que viva, sino que
además también se expresa “bajo su dependencia”. ¿Qué significa “bajo su dependencia”?
¿Qué podría significar que un pupilo esté bajo la dependencia de un tutor o curador?
Pregunta Compañero: ¿Podría ser el caso de un internado, donde el niño no vive con los
padres?
131
Profesor: Bueno ahí no necesariamente va a estar constituida la tutela o la curatela,

pero sin duda que puede ser una hipótesis ajena a aquellas que se indican en el artículo
2320 donde se establece la responsabilidad de una institución de acogida -ahora la
palabra orfelinato tiene una connotación negativa-, pero sería una hipótesis ajena a
aquella prevista en el artículo 2320.
La expresión “que estén bajo su cuidado” involucra sin duda una idea de control, una idea
de dirección. Desde el momento que un sujeto puede controlar la conducta de otro vamos a
decir que lo tiene “bajo su cuidado”. Si no existe esa capacidad de control, que involucre la
evitabilidad de determinadas conductas indeseables, no estará “bajo su cuidado”, porque se
requiere necesariamente la capacidad de controlar, y por ende de organizar la vida de ese
sujeto que en este caso se trata de un pupilo. Por eso que ahí, dado el caso del tutor o del
curador, dado que por decisión judicial se ha determinado que lo sean, lo va a tener bajo su
cuidado porque va a administrar, en definitiva, la vida de esa persona, le toca tomar las
decisiones tal como normalmente lo hace un padre o una madre bajo la hipótesis del vínculo
de cuidado.
iii) Luego están los jefes de colegios y escuelas que responden por el hecho de los discípulos
mientras estén bajo su cuidado, y la pregunta es ¿Cuándo están bajo su cuidado? De hecho,
uno de los debates interesantes a nivel universitario tiene que ver con esta situación, que
refiere a situaciones de abuso entre estudiantes (respecto de ayudantes o profesores uno tiene
más o menos claro que no hay ninguna duda que la universidad tiene que hacerse cargo
porque caeremos en la hipótesis empresa-dependiente). Entre estudiantes, extrapolando al
colegio, a la universidad, dicen en definitiva que los jefes de colegio (supongamos el rector)
o la universidad (como persona jurídica), responden por los hechos de sus discípulos mientras
estén bajo su cuidado, pero ¿en qué hipótesis estarán bajo su cuidado? Hay casos sencillos;
si la situación de abuso se da en el marco geográfico de la universidad, el criterio geográfico
nos va a permitir determinar que la universidad se tiene que hacer cargo, en definitiva, si yo
tuviera a mi hijo o hija en esta universidad y es abusado por otro alumno -en esta universidad-
lo lógico sería decirle a la universidad “yo mando a mi hija a estudiar a la U, no a que sea
abusada por un compañero/a en dependencias de la universidad”.
El criterio geográfico es fundamental, pero no todo se da en el espacio geográfico; puede

ocurrir que un profesor que quiere mucho a sus alumnos les diga “vamos a hacer un gran
asado en mi casa”, los alumnos ingresan a la casa, el profesor los provee de alcohol, los
alumnos llevaron aun más alcohol y se genera una situación de abuso. ¿La universidad tiene
en ese caso responsabilidad por esa situación que ocurre en un espacio geográficamente ajeno
a ella? La respuesta lógicamente tiene que ser positiva, si en definitiva el profesor está
realizando una actividad con ocasión de una actividad académica, aunque no sea académica,
pero lo que desencadena esa actividad extraacadémica es la relación con los estudiantes a
partir de el vínculo que se da con el curso en el marco de la universidad. Si es que los alumnos
organizan un paseo universitario con la autorización de la dirección de escuela, se organizan
acá -bingos para juntar dinero-, la universidad supongamos que coloca la plata para el bus,
todavía entendemos que está en el marco universitario. Pero si organizan una fiesta los
estudiantes, supongamos uno dice “hoy estoy de cumpleaños” y la organizan para beber
alcohol supongamos, y hay una situación de abuso, ¿La universidad ahí tendrá algo que ver?
132
Quizás no desde el punto de vista de la responsabilidad estricta en términos civiles -que es lo

que le compete al curso-, no se ve cómo podría configurarse una responsabilidad civil
respecto de una actividad que no es académica y que tiene que ver con una actividad privada
de los estudiantes. La pregunta más difícil es si es que la universidad frente a esa situación
de denuncia llega el estudiante y le dice “estoy acá tuve un problema con un estudiante, de
abuso en una fiesta donde invitó tal compañero y pasó tal cosa” ¿Cómo debiera reaccionar la
universidad frente a eso? Es evidente que no hay responsabilidad, o por lo menos el profesor
Pizarro piensa que no hay responsabilidad civil de la universidad. La pregunta es si tiene que
tomar medidas para efectos de acoger a esa supuesta victima que ha denunciado una situación
y proveer lo necesario para que se le de un resguardo emocional, sicológico que impida que
siga en una situación de victimización en relación a aquella persona a la que le imputa el
abuso, y entonces esas son las medidas que se deberían tomar, que no estén en la misma sala,
que no se topen en el patio, etc. Pero ahí no habría responsabilidad civil.
iv) La última hipótesis y la más importante tiene que ver con aquella del empresario con el
hecho de sus aprendices o dependientes. Ahí realmente esa hipótesis es la que ha tenido el
mayor desarrollo jurisprudencial puesto que se trata de la responsabilidad de la empresa por
hechos de sus dependientes que pueden ser trabajadores, prestadores de servicios u otras
empresas. Entonces a partir de esa figura, que obviamente plantea casos de responsabilidad
de envergadura económica, donde por lo demás existen empresas que pueden pagar las
indemnizaciones, es que es el caso más relevante desde el punto de vista económico y
práctico de aquellos previstos en el artículo 2320. En ese sentido, es que aquí el vínculo de
dependencia es donde ha tenido la mayor evolución, que es lo que estamos analizando.
Ha tenido la mayor evolución porque ya hace muchísimos años, el vínculo de cuidado se

asimilaba al vínculo de subordinación entendido como una relación laboral, es decir, para
que un empresario respondiera por otro sujeto que tiene bajo su cuidado se requería la
existencia de un contrato de trabajo; el chofer con contrato, el constructor, etc., y que ese
causara un daño a un tercero. En consecuencia, la visión del vínculo de cuidado era muy
estricta porque se asimilaba necesariamente a un vínculo de subordinación lo que involucraba
necesariamente el orden del punto de vista de la dirección y el control del trabajador,
producto de la idea de subordinación en materia laboral, desde el momento que hay un
vínculo de subordinación el empleador tiene necesariamente el control de las
actividades que lleva ese trabajador, ya sea en el marco de lo que se le encomendó o con
ocasión de lo que se le encomendó.
Luego hay una primera mutación de esa visión estricta del vínculo de cuidado entendido
como vínculo de subordinación, puesto que ya no se va a exigir una subordinación laboral,
sino que se va a exigir nada mas que exista una relación en términos de control por parte del
empresario del dependiente, y eso abre la puerta para que los prestadores de servicio quepan
también dentro de la expresión de vínculo de cuidado. Por ejemplo, una empresa que tiene
un abogado va a responder por éste, aunque no tenga un contrato de trabajo, o una empresa
que tiene una relación de servicio, de igual forma responderá.
Es importante tener en cuanta la distinción entre contrato de trabajo y servicio: Los contratos
de servicio no tienen un vínculo de subordinación, no están sometidos al contrato de
trabajo, sino que se trata de una relación donde no existe un vínculo de subordinación, no
133
es necesario cumplir horarios, no está sometido a las órdenes directas del empleador, es una
relación mas liviana y normalmente el prestador de servicios va a operar mediante la emisión
de boletas de honorarios, y no mediante la remuneración). Ahí hay un avance, porque no hay
un control directo y total de los servicios, pero de igual manera se entiende que existe un
vínculo de cuidado suficiente para configurar la responsabilidad por el hecho ajeno.
El otro paso que se da muy significativo, tiene que ver con la idea de que ya no se va a
requerir una persona natural, lo que era obvio con un contrato de trabajo, no puedo contratar
en términos de relación laboral a una empresa, pero también la jurisprudencia va a
evolucionar en términos que el vínculo de cuidado puede estar determinado en el ámbito de
la subcontratación, es decir, de una empresa por otra empresa, y eso abre un campo
gigantesco de litigio a partir del fenómeno de la responsabilidad por el hecho ajeno en el
ámbito de la subcontratación, lo cual va también a tener una vista netamente laboral, pero
que está más orientada a la responsabilidad del mandante por el hecho de la contratista en el
evento que el trabajador de la contratista sufra un daño por infracción al deber de seguridad
que le debe otorgar la empresa contratista al trabajador conforme al artículo 184 del Código
del Trabajo, entonces el trabajador lesionado, que sin duda puede demandar a su empresa
empleadora, también podrá demandar a la mandante, conforme al artículo 183 letra E) del
Código del Trabajo, es un fenómeno distinto al anterior. Ahí también existe una extensión al
introducir como dependiente a una empresa jurídica, y esto va a dar lugar a un fenómeno de
expansión de la responsabilidad por el hecho ajeno en el derecho chileno.
24/4/19
Estábamos analizando la hipótesis específica de la responsabilidad por el hecho ajeno
contemplada en el artículo 2320 del Código Civil, de la cual podemos extraer los elementos
o condiciones necesarios para que pueda ejercerse la responsabilidad de un sujeto por otro y
que lo tiene bajo su cuidado. A propósito de eso, revisamos el primer elemento que tiene que
ver con acreditar la responsabilidad del agente directo del daño donde visitamos de una
manera crítica la cuestión de la capacidad del agente directo del daño y controvertimos en
base a esa opinión minoritaria si era o no requisito esencial de la configuración del artículo
2320.
134
Luego nos referimos al vínculo de cuidado, que significa en definitiva tener bajo el cuidado
a otro sujeto, lo cual ha ido variando en forma bastante relevante y a propósito de eso
mencionamos como esto se planteaba a propósito de la responsabilidad de los padres por el
hecho de los hijos donde el cuidado derivaba en definitiva más bien de las relaciones de
filiación y de la habitabilidad en el mismo lugar bajo un modelo ya desfasado por las reglas
actuales en materia de filiación. Hasta llegar a la situación desde el punto de vista práctico
más importante del precepto que tiene que ver con la responsabilidad del empresario por el
hecho del dependientes donde sin duda la evolución ha sido muy intensa a propósito del
vínculo de cuidado puesto que se ha pasado de la necesidad de que concurriera una relación
de trabajo entre el empresario y el dependiente a figuras mucho más tenues en cuanto al
cuidado que se refieren a una posibilidad de que una empresa responda por otra empresa o
que una persona natural o jurídica responda también por otra sin que exista una relación
laboral, sino simplemente alguna relación contractual que permita establecer algún
grado de dirección o autoridad. En definitiva, el vínculo de cuidado ha derivado (cree el
profesor) en que pueda determinarse justamente una situación de autoridad del tercero
civilmente responsable y de control o dirección de lo que ejecuta el sujeto causante del daño
directo.
Bajo esos elementos ya afirmados, es decir, la responsabilidad del agente directo del daño y
el vínculo cuidado (tanto la doctrina y también la jurisprudencia lo ha entendido de manera
más o menos consistente y uniforme), se entendería que el tercero civilmente responsable ha
actuado con culpa, es decir, se afirma ahí una presunción de culpa en contra del tercero
civilmente responsable lo que lleva a afirmar el modelo de responsabilidad por el hecho
ajeno previsto en el artículo 2320 bajo el supuesto de una presunción de culpa contra el
tercero civilmente responsable en el evento que se acredite la responsabilidad del agente
directo del daño y el vínculo de cuidado. Eso colocaría entonces, en ese esquema de la
responsabilidad por el hecho de otro al tercero civilmente responsable en la necesidad de
acreditar él la diligencia de su propia conducta para efectos de excluir la
responsabilidad por el hecho de otro, en definitiva, aportar la prueba de que hizo lo que
tenia que hacer respecto de la persona que tiene bajo su cuidado.
Ahora, la pregunta es ¿De donde deriva esta conclusión doctrinal y bien asentada en la
jurisprudencia que permite aseverar una presunción de culpa en contra del tercero civilmente
responsable en aplicación del artículo 2320? Y acá el consenso sitúa el argumento en el inciso
final del artículo 2320 Código Civil el cual plantea que cesará la obligación del tercero
civilmente responsable, es decir, la obligación de indemnizar la víctima, si con la autoridad
y el cuidado que su respectiva calidad les confiere, es decir, hace alusión a su posición de
dirección, de autoridad, de control y el cuidado, no hubieren podido impedir el hecho, es
decir, a pesar del despliegue de conducta basada en que se justifica en tener bajo el cuidado
al agente directo del daño habría una situación de inevitabilidad del acaecimiento del hecho
dañino, en otros términos, se vería frustrado el objetivo de evitar el hecho dañoso a pesar de
que se haya ejercido la conducta deseable de parte del tercero civilmente responsable.
Entonces de ahí se entendió por parte de la doctrina, desde Alessandri, que la carga probatoria
de esa diligencia en base a la autoridad y el cuidado que la ley describe, que redunda en una
inevitabilidad del suceso, estaría a cargo del tercero civilmente responsable y el tendría que
acreditar la negligencia; sería una regla, se concluye (la del inciso final del artículo 2320)
135
que establece una carga probatoria de la diligencia, lo que se denomina la prueba liberatoria
a través de la diligencia.
Una mirada crítica que uno podría plantear respecto de esta conclusión podría basarse en
entender que acá en realidad nos situamos en un problema de causalidad más que de prueba
liberatoria a través de la diligencia. Esto en el entendido que el inciso final se refiere a la
imposibilidad de impedir el hecho, es decir, cualquiera fuere la conducta que desplegara, eso
no tendría una consecuencia en el acaecimiento del hecho dañino, por lo cual seria irrelevante
desde el punto de vista causal el despliegue de diligencia del tercero civilmente responsable
porque de igual manera el hecho acaecería por lo que igual podría haber detrás de eso, quizás
(en opinión del profesor), un problema de la causalidad desde el punto de vista de la
inevitabilidad del suceso cualquiera fuera la conducta que desplegara el tercero civilmente
responsable. No es la posición jurisprudencial ni tampoco la de la doctrina mayoritaria la
cual grafica el funcionamiento de la hipótesis de responsabilidad en el hecho ajeno en una
presunción de culpa contra el tercero civilmente responsable a propósito de la
responsabilidad del agente directo del daño y la prueba del vínculo de cuidado.
Como corolario del funcionamiento del supuesto de responsabilidad por el hecho ajeno del
artículo 2320 cabría todavía considerar que uno podría observar de alguna manera en las
líneas jurisprudenciales un tratamiento distinto en relación con la diligencia esperable del
tercero civilmente responsable lo que redunda en sus posibilidades de liberarse de
responsabilidad a través de la prueba liberatoria según sea la hipótesis específica
responsabilidad por el hecho ajeno de la cual se trate. Con esto se quiere decir que uno podría
observar en el tratamiento por el hecho ajeno dos órdenes de comprensión de responsabilidad
por el hecho ajeno conforme al artículo 2320.
Por un lado, un régimen que admite la prueba liberatoria en forma más ligera o más fácil con
viabilidad, en definitiva, de acreditar esta idea de la inevitabilidad del suceso lo que se
presenta particularmente en los casos de responsabilidad del padre o madre a propósito de
los hijos que viven bajo el mismo techo. La jurisprudencia demuestra que efectivamente el
padre o la madre logran mediante una prueba excluir su responsabilidad justificando la
inevitabilidad del suceso, achacándole en consecuencia la exclusividad de la responsabilidad
en el agente directo del daño y pasando, por lo mismo, de una hipótesis de responsabilidad
por el hecho de otro a una responsabilidad personal directa sólo del agente directo del daño.
Sin embargo, (esto es lo relevante) en el terreno de la responsabilidad del empresario por el

hecho del dependiente, la jurisprudencia se comporta de manera bastante más estricta a la
hora de admitir una prueba liberatoria del tercero civilmente responsable, en este caso, del
empresario, dado que de alguna o de otra manera eleva el estándar de la conducta deseable
del empresario, acercándolo a lo que se podría denominar una responsabilidad por culpa
levísima, lo cual tiene como contrapartida limitar, arrinconar la posibilidades, la prueba
liberatoria a través de la idea de inevitabilidad del suceso, sobre todo a través de entender
que la empresa respondería más bien por una culpa organizacional, no tanto basada en el
control efectivo de la actividad que lleva a cabo el dependiente, es decir, no tanto en la
vigilancia en concreto del dependiente, sino más bien por el hecho de una organización
económica que justifica que deben existir muy buenas razones para que podamos aceptar la
liberación de la responsabilidad del empresario cuando su dependiente ha ocasionado un
136
daño. Eso ha llevado, por ejemplo, a entender que a la responsabilidad del empresario por el
hecho del dependiente no solo comprende las actividades dañinas que haya efectuado el
dependiente dentro del espacio geográfico de la empresa, que es un criterio (el dependiente
lleva a cabo un perjuicio en las instalaciones de la empresa) o, por otro lado, aplicar un
criterio cronológico, el trabajador realiza el acto dañino dentro de su horario de trabajo, sino
también se ha avanzado a entender que el empresario aun responderá también en la hipótesis
que el dependiente lleve cabo el acto dañino con ocasión de su trabajo, es decir, apartándose
de sus funciones, pero con ocasión y no de manera completamente aislada de lo que
comprende su trabajo.
Por ejemplo, un choque con el camión de la empresa fuera del horario de trabajo, en
definitiva, no debería porqué estar conduciendo ese vehículo fuera del horario de
trabajo, pero a la vez tolerado esa circunstancia por la empresa, entonces debiera
hacerse cargo de este. Hay otros casos más espinudos, como el Caso Brinks, donde el
empleado toma un arma de la empresa cuya custodia estaba a su cargo y da muerte a
su pareja y luego se va a suicidar, entonces la hermana de la occisa va a ejercer una
acción indemnizatoria contra la Empresa Brinks por no haber tomado las medidas
necesarias de resguardo para que no sustrajera el arma de la empresa. Este es un caso
mas complejo, puesto que no podemos aplicar el criterio geográfico ni tampoco el
cronológico y resulta dificultoso o controvertido entender que eso fue con ocasión de
su trabajo, entonces llega el análisis a entender que si un dependiente realiza, con
algún bien de la empresa fuera de los horarios de trabajo y de las instalaciones de la
empresa, un perjuicio como un elemento propio de la empresa ¿Debiera entenderse
que cabe dentro de la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente?
La jurisprudencia en ese caso específico entendió que no, que iba más allá de el
control que le era exigible a la empresa, no solo porque se cumplía
reglamentariamente el mantener el cuidado en cuanto al resguardo de las armas de
fuego, sino que la decisión de otro podía ser con el arma o sin el arma de la empresa.
En definitiva, aun bajo la idea de una diligencia que habría impedido el extraer el
arma, nada haría pensar podría haber cambiado el hecho de la muerte de la mujer por
el celópata si es que lo podía hacerlo con otro medio.
Ahí hay una discusión, pero hay una evolución sin dudas que extiende esta idea de porqué se
responde por otro y eso también controvierte (cree el profesor) esta idea de Alessandri y otros
que plantea que la responsabilidad prevista en el artículo 2320 sería una responsabilidad por
el hecho propio también, dado que se respondería por la culpa propia del tercero civilmente
responsable y no sería una responsabilidad por el hecho ajeno propiamente tal. Sin embargo,
si uno observa esta evolución, sin duda que el caso de la responsabilidad del empresario por
el hecho del dependiente se acerca mucho más a una genuina hipótesis de responsabilidad
por el hecho de otro, de lo que sería quizás la responsabilidad del padre o la madre por el
hecho de los hijos. Eso sin perjuicio de lo que el profesor ya había mencionado, que le parecía
que la tipificación de la responsabilidad por el hecho de otro tiene que ver más con responder
por el acto material que ejecuta ese otro que con el factor de imputación que pesa sobre el
tercero civilmente responsable.
La solidaridad extracontractual respecto el artículo 2320
137
Eso ha suscitado la problemática acerca de la pertinencia de la aplicación del articulo 2317,

es decir, preguntarnos acerca si la solidaridad legal que rige en el ámbito extracontractual,
sería pertinente aplicarla a la hipótesis de la responsabilidad por el hecho ajeno prevista por
el 2320. No podría aplicarse al 2319 porque estamos en presencia de un incapaz, pero acá
entendiendo que, si hay legitimación pasiva del agente directo del daño, cabe interrogarse
acerca de la solidaridad.
Alessandri una vez más bajo el alero del argumento que no se trataría de un ilícito cometido
por dos o más personas, como lo exigiría el artículo 2317, sino que de un ilícito del agente
directo y otro del tercero civilmente responsable, sostiene que no cabría aplicar la regla de la
solidaridad.
En verdad la jurisprudencia ha optado por la otra vertiente, entendiendo una aplicación de la

regla de la solidaridad en la hipótesis del artículo 2320, muchas veces sin fundamento, sino
que mencionando simplemente que corresponde aplicarla, pero el argumento decisivo, les
mencionaba, para efectos de entender que el tercero civilmente responsable si puede ser
demandado por el total, se justifica más bien por el artículo 2325 que admite el derecho a
repetición del tercero civilmente responsable en contra del agente directo, lo cual asume que
pagó más, que solucionó la deuda en una mayor medida de lo que le correspondía,
porque si no por qué habría de repetir en contra del agente directo del daño, y en ese sentido,
ya sea porque entendamos que se aplica el artículo 2317 a la regla del artículo 2320, o, porque
entendamos simplemente desde un punto de vista procesal que hay legitimación pasiva para
demandar el total, lo que conforme a la reciente nomenclatura debiéramos denominar una
obligación concurrente, o según la antigua nomenclatura una obligación in sólidum, daría
lugar a la protección de la víctima como garantía para requerir el total del tercero
civilmente responsable.
Ahora desde un punto de vista procesal, cabe interrogarse cómo puede desenvolverse una
demanda en una hipótesis genuina de responsabilidad del tercero por otro que tiene bajo su
cuidado.
i) En primer lugar, y es lo más frecuente, desde un punto de vista procesal, la demanda se

dirige tanto respecto del agente directo del daño como del tercero civilmente
responsable, es decir, se demanda al chofer y a la empresa de transportes; se demanda al
médico y a la clínica; se demanda a la empresa minera y a la empresa contratista. En
definitiva, es usual en la práctica que la demanda contemple la legitimación pasiva tanto del
agente directo del daño como del tercero civilmente responsable.
ii) Una segunda alternativa procesal, insisto desde el punto de vista de la demanda en materia
de responsabilidad por el hecho ajeno, admite también, que la acción se ejerza solo respecto
del tercero civilmente responsable, es decir, el emplazamiento procesal lo sea solo contra
el tercero civilmente responsable; la empresa de transportes; la clínica; la empresa minera.
Eso sin perjuicio que en el juicio y en la etapa procesal correspondiente, y así se plantee en
la demanda, se justificará la responsabilidad del agente directo del daño, el cual no es
emplazado procesalmente mediante la acción indemnizatoria en su contra. Eso suele ocurrir,
por ejemplo, en el caso en que exista una persecución penal del agente del daño, por ejemplo
el chofer, quien haya obtenido una salida alternativa, o supongamos haya sido condenado
138
desde el punto de vista penal no civil, y luego la demanda civil se dirija solo contra el tercero
civilmente responsable, pero, insisto, eso requerirá acreditar la responsabilidad del
agente directo del daño, porque es un supuesto de la regla para que prospere la aplicación
del tercero civilmente responsable.
iii) Otra alternativa, pero que escapa a la hipótesis de la responsabilidad por el hecho ajeno,
sería demandar solo al agente directo del daño, es decir, a pesar de que exista una hipótesis
de responsabilidad por el hecho ajeno, se opte por ejercer una acción en clave de
responsabilidad por el hecho propio nada más, en contra del agente directo del daño.
Estas son todas las hipótesis que se pueden presentar para llevar a cabo un juicio de
responsabilidad por el hecho ajeno. Las dos primeras o la última, que consistiría en apartarse
simplemente y no recurrir a la hipótesis de la responsabilidad por el hecho ajeno conforme
al artículo 2320.
Ahora bien, quisiera referirme a un par de particularidades en relación con las hipótesis
específicas de responsabilidad por el hecho ajeno que contempla el artículo 2320, que ya
hemos visto pero simplemente quisiera destacar esos aspectos.
En primer lugar, en cuanto a la responsabilidad del padre, o, a falta de este la madre, por el
hecho de los hijos que habitan en la misma casa, hipótesis contenida en inciso 2º del artículo
2320:
I) Cabe considerar que, en ese caso, como les indicaba, el vínculo de cuidado tiene que ver
con la habitabilidad en el mismo hogar, y eso va, en consecuencia, a redundar en que la
responsabilidad sea de aquel progenitor que comparte la habitación con el hijo, el padre, a
falta de este la madre. Con la discusión todavía no presentada al parecer, de la
constitucionalidad de la regla prevista en el artículo 2320 inciso primero, que en definitiva
establece la responsabilidad primaria del padre y solo a falta de este de la madre, lo cual
podría entenderse lesiona el derecho a la igualdad, lo que se reforzaría con la regla de la Ley
20.680 de coparentalidad en materia de filiación.
II) Ahora esa hipótesis de responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos, como ya
vimos, convoca o puede convocar también la aplicación del artículo 2319 en caso de que los
niños sean incapaces, con la particularidad que no hay presunción de culpa en contra
del tercero civilmente responsable, sino que en ese caso la víctima debe acreditar la falta
de diligencia de quien tiene a cuidado al incapaz, a diferencia de lo que ocurre con el 2320.
Pero todavía cabría tener presente la regla del artículo 2321, la cual establece que los padres
serán siempre responsables, en ese caso ya no se habla de uno u otro, o, a falta de este el otro,
sino que: “los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasi delitos cometidos por
sus hijos menores y que provengan de la mala educación o de hábitos viciosos que les han
dejado adquirir”. Esta regla que establece la responsabilidad de los padres, algunos le han
dado una interpretación más estricta a partir de la expresión “siempre responsables”, lo que
ha llevado a aseverar incluso que debiera recibir esa regla una interpretación como si fuese
una hipótesis de responsabilidad objetiva, bastando en consecuencia que se pruebe la mala
139
educación o que los padres han dejado adquirir estos hábitos viciosos a los hijos. Por ejemplo,
el caso este que está por salir el fallado, se los comentaré cuando aparezca, este joven que
golpeó a otro con una manopla, por lo menos es lo que dice el peritaje que tiene que haber
dado el golpe en el rostro del otro menor con un aparato metálico dada la forma en que se
quebraron los dientes uno puede determinar si fue con un objeto metálico o no, porque en el
caso de un objeto metálico el quiebre es limpio, en cambio, con un buen puñete los dientes
se arrancan o salen volando, lo que les ocurre a los boxeadores. Entonces, en ese caso
alegamos el artículo 2321, indicando que el hábito vicioso consistía en tolerar que el hijo
tuviera como práctica salir a golpear a otros jóvenes los fines de semana, no creo que la
responsabilidad se vaya a basar en el artículo 2321 pero simplemente les quiero mostrar como
uno plantea el concurso de acciones en materia de responsabilidad de los padres por el hecho
de los hijos, esa misma hipótesis fue fundamentada en el articulo 2320 inciso segundo, puesto
que vivía con el padre, a pesar de que se demandó a ambos padres también, discutiendo que
la regla debiera comprender o debiese entenderse modificada por las reglas de filiación y
coparentalidad, y la regla del artículo 2321, que serán siempre responsables ambos si el delito
o cuasidelito fue cometido conocidamente por la mala educación o los hábitos viciosos que
le han dejado adquirir los padres.
III) Otra particularidad tiene el artículo 2321, que se refiere a los hijos menores, con lo cual
no hace distinción entre incapaces o niños con discernimiento, es decir, sería una regla que
en principio se aplicaría respecto de todo menor a los 18 años, conforme a lo que expresa ahí
al referirse a los “hijos menores”.
IV) Además, debe acreditarse como un supuesto de la regla la “mala educación o los hábitos
viciosos” la cuestión de la mala educación ha sido discutida también jurisprudencialmente,
si se trata de la educación formal, es decir, escolarizar, normalmente la defensa de los padres
es indicar que al menor se le ha dado la educación que corresponde, va al colegio, esta en
tercero medio, tiene tales y tales notas, etc. Sin embargo, se ha planteado que eso no sería
suficiente, no basta con una mera escolarización del menor para entender que existe una
correcta educación, sino que los padres estamos convocados más allá de la educación formal,
que por lo demás se las entrega el colegio simplemente, o la financia o uno hace el trámite
para que este ahí, la educación tiene que ver con la educación moral, es decir, con la entrega
de valores que le permiten entender a un menor distinguir lo que es correcto de lo incorrecto
y no llevar conductas indeseables, esa es la otra discusión que se plantea en este caso,
justamente porque el menor va a un colegio de élite, y los padres justifican cómo puede haber
mala educación si en definitiva está recibiendo la mejor educación que se le puede dar a un
joven en este país, por el otro lado, entonces uno alega que aquí no se trata de esa educación
formal, sino que se trata de una educación moral, es decir, qué herramientas les entregamos
a los niños para que se desempeñen de la mejor manera en la sociedad, de eso se trata, por lo
menos yo tengo la convicción que ese es el elemento que se debe tener en cuenta para
determinar si existe una correcta educación o no, sino además se produciría una
discriminación social, el que tiene menos recursos manda a sus hijos a colegios donde recibe
una educación de menor valor en el sentido académico, y en cambio, el que tiene mayores
recursos va a poder satisfacer el estándar y requisito que exige esta “buena educación”
conforme al articulo 2320. En cuanto a los hábitos viciosos existe menor discusión,
normalmente eso está asociado a conductas indeseables que refieren al alcoholismo o a la
ingesta de alcohol en exceso, o a la ingesta de drogas, a propósito de las cuales el menor en
140
ese estado y tolerado por los padres lleva a cabo el ilícito, algo muy frecuente, que justamente
se produzcan accidentes de tránsito por automóviles conducidos por menores de edad bajo la
influencia del alcohol, o de droga, ya sea marihuana, cocaína, o pasta base, que son la
situaciones que se dan.
Pregunta Compañero: ¿Qué ocurre o cómo se trata el criterio de la habitabilidad del artículo
2320 en el supuesto en que la tuición es de uno de los padres, pero el fin de semana se va a
la casa del otro?
Profesor: Ahí el artículo 2320, lo que se ha dicho es que la responsabilidad del padre,
o a falta de este la madre, refiere al cuidado personal, entonces si eso uno lo considera
desde el punto de vista de la filiación, el padre responsable conforme al artículo 2320
será el que tiene el cuidado personal, y tiene el cuidado personal en el caso en que
vivan juntos, ambos, salvo que hayan establecido una regla en virtud de la voluntad
por escritura pública, pero la verdad eso no ocurre cuando los padres están juntos, el
cuidado personal le corresponde a ambos, pero según la regla el que responderá
será el padre, porque está establecido de esa manera en la regla decimonónica, salvo
que uno, como les planteaba, cuestionara también sería responsable la madre en esa
hipótesis porque eso seria consistente con el cuidado personal que establece la ley
cuando el niño vive con ambos padres, el debate en este caso va a ser interesante la
sentencia como lo aborda, porque provocamos en definitiva la discusión para que diga
si es que la regla se entiende o no modificada por las reglas de la coparentalidad.
Ahora si están separados, nuevamente hay que ir a las reglas del cuidado personal,
luego de la reforma al artículo 225 del Código Civil, la última reforma en el año
2005 en materia de filiación, ahí mutó bastante la regla puesto que de una situación
de hecho que es la habitabilidad, es decir, la mera circunstancia de que uno u otro
padre en caso de separación, viva con el niño, se deriva el cuidado personal,
entonces el padre que vive con el niño va a detentar el cuidado personal, de esa
situación de hecho se deriva una consecuencia normativa que es que la madre
normalmente, va a tener el cuidado personal de ese hijo, antes no, antes de la reforma
era necesario requerir por sentencia judicial que se declarará el cuidado personal y se
estableciera en una sentencia quien detentaba el cuidado personal, hoy en cambio esa
situación de hecho, que puede judicializarse la verdad, o puede establecerse en el
acuerdo completo y suficiente, donde se comprenden los alimentos y todas las
situaciones de familia, se establezca ahí quien va a tener el cuidado personal, pero si
no es así no es que el juez vaya a decretar quién tiene el cuidado personal, sino que
por el mero hecho de que vive con la madre, por ejemplo, va a detentarlo la madre y
el juez simplemente va a ejercer un reconocimiento de esa situación, pero desde el
momento en que esta viviendo con la madre va a tener el cuidado personal, entonces
en ese caos será la madre la que va a tener que responder conforme al artículo 2320.
La pregunta que surge es si es que el padre está exento de responsabilidad, porque no tiene
el cuidado personal, y porque no habita con el hijo en el ejemplo, ¿Ese padre estará excluido
de responsabilidad por los hechos de ese hijo? ¿O en cambio podrá justificarse su
responsabilidad?
141
Enrique Barros, con sensatez creo yo, plantea que si podría justificarse la responsabilidad de
ese padre que no habita con él, porque también tiene deberes paterno filiales respecto su hijo,
pero no sería conforme el artículo 2320 inciso 2º porque no habita con el hijo, sino que sería
respecto el artículo 2329 reconduciéndose a la hipótesis de responsabilidad por el hecho
propio. Entonces tendríamos que imputarle negligencia y culpa al padre por no haber
ejercido los derechos y deberes paterno filiales que por la separación no cesan, esa es la
discusión que se puede dar. Bueno estábamos viendo los ámbitos viciosos y esos serían los
posibles, sin embargo, puede haber otros.
Para cerrar el análisis del artículo 2321, de manera muy doctrinal alejada de la práctica, pero
podría plantearse en términos teóricos, es que los padres serán responsables de los delitos o
cuasidelitos cometidos por sus hijos menores y el artículo 2319 también establece la
responsabilidad de quien tiene a su cargo al menor que ha cometido un delito o cuasidelito
sin discernimiento, porque es un menor incapaz. Tanto el artículo 2319 como el artículo 2321
aluden a la responsabilidad por el hecho del niño, pero bajo el supuesto expreso de ambas
reglas, de que ha incurrido en un delito o cuasidelito, si uno entiende esas expresiones bajo
la tesis de la Barrientos, es decir, que los padres serán siempre responsables de los delitos
o cuasidelitos penales que ocasionen daño, o la del artículo 2319 que quien tiene a su cargo
al incapaz menor que comete un delito o cuasidelito penal y que causen daño, uno debiera
entender, por la propuesta doctrinal de Lucila Rizik, que esas reglas habrían sido derogadas
con la implementación de la Ley de Responsabilidad de Niños y Adolescentes, es una tesis
osada, de la cual no estoy muy de acuerdo la verdad, por lo que, la única regla que gobernaría
la problemática de la responsabilidad de los padres por el hecho de los niños, sería la del
artículo 2320 lo cual importaría evidentemente entender que esa regla comprende la
responsabilidad de los niños sean o no capaces, mediante esa propuesta se llega a una
unificación del régimen de responsabilidad del padre por el hecho de los hijos, bajo el criterio
de la habitabilidad que viene de las 7 partidas la verdad y aún persiste en la mayoría de los
sistemas legales, alemán y español, incluso en el derecho francés se vuelve a utilizar esta idea
aun a pesar de las críticas que puede tener.
Pregunta Compañera: ¿Se puede hacer responsable a un padre que fue ausente en la
paternidad, pero luego aparece y tiene un patrimonio importante?
Profesor: Solo bajo la tesis de Barros que planteábamos, responsabilidad directa del
padre por haber sido negligente en sus deberes paterno filiales, ya que, los padres
estamos obligados a entregar, recreación, educación, alimentación a nuestros hijos y
al no haber cumplido con esos deberes podemos argumentar que hay negligencia, hay
muchos casos de ese tipo.
Ahora bien, respecto de la otra hipótesis relevante, me refiero a la responsabilidad del

empresario por el hecho del dependiente, cabe tener presente que la jurisprudencia ha ido
estableciendo una responsabilidad bastante estricta del empresario por el hecho del
dependiente, donde la prueba liberatoria, es decir, aquella prueba de la diligencia que le
permite exonerarse, es bastante difícil y compleja, con lo cual, se acerca el modelo de
responsabilidad aplicable al empresario por el hecho de un dependiente a un sistema vicario,
(que ya analizamos cuando vimos las distintas formas de entender el hecho del otro) ahí
jurisprudencialmente sin confesarlo parece que el empresario no responde tanto por una
142
presunción de culpa en su contra acreditado el vínculo de cuidado, sino que, dada la escasa
posibilidad de liberarse de la prueba de diligencia, estaría respondiendo en los hechos en
forma objetiva, eso determinaría que el empresario solo puede excusarse a través de las
causas extrañas, es decir, mediante la fuerza mayor, el hecho de la víctima (la más
importante) o el hecho de un tercero.
Ahora además de eso como les mencionaba ha existido una considerable extensión en la
compresión del vínculo de cuidado en la hipótesis de responsabilidad del empresario por
hecho del dependiente a través de la introducción de la responsabilidad de una empresa
por otra empresa (que es muy importante) y a través de dejar atrás también la idea de que
tiene que existir una relación laboral entre el empresario y el dependiente. Eso ha permitido
una extensión de la hipótesis de responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente
y que sin duda es la más relevante del punto de vista jurisprudencial.
Todavía esa hipótesis de responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente debe
conjugarse (que ocurre bastante en la práctica) con la responsabilidad de índole laboral de
la empresa, sobre todo que, en el evento que haya una víctima, que sea incluso un trabajador,
debe decidir si va a gobernar esa hipótesis de responsabilidad por las reglas del derecho del
trabajo o por las reglas del derecho común. El problema es particularmente agudo en relación
a la responsabilidad del mandante, es decir, aquel que opera su proceso productivo a través
de la subcontratación, es decir, a través de otras empresas, en consecuencia, la empresa
mandante, que normalmente es la que tiene mayor envergadura económica, por ejemplo, la
empresa “Minera Escondida”, contrata una empresa de transporte y esta incurre en una
negligencia que determina en un daño a su trabajador directo: Conforme al derecho del
trabajo sin duda que la empresa de trabajo debe cumplir con deber de seguridad conforme a
al artículo 184 del Código del Trabajo, es decir, tomar todas las medidas de seguridad
relativa a la integridad física y psíquica del trabajador. Pero también la empresa mandante
tiene un deber de seguridad, respecto de los trabajadores de su contratista, conforme al
artículo 183 letra E del Código del Trabajador, sin embargo, la redacción es distinta, ya
que no establece que tenga que tomar todas las medidas de seguridad que sean eficaces para
la seguridad del trabajador, como lo menciona el 184 del Código del Trabajo, sino que señala
que tendrá que tomar las medidas de seguridad, y la pregunta obvia es si el mandante tiene
el mismo estándar que se le exige a la empresa directa contratista que daño al trabajador, o
en cambio, se trata de un estándar más ligero en el caso de la empresa mandante, y eso plantea
una pregunta interesante en el sentido que si desde el derecho común, la responsabilidad del
empresario por hecho del dependiente, ha avanzado de manera relevante a considerar esa
hipótesis de responsabilidad bien cercana a una responsabilidad vicaria, donde el empresario
para liberarse tiene muy poco espacio con la prueba liberatoria, acercándose a una
responsabilidad vicaria, el derecho del trabajo si es que se interpretara el artículo 183 E, que
establece deber del mandate de una forma más ligera, determinaría que la responsabilidad
civil del mandante conforme a las normas del trabajo, en base a esa interpretación del artículo
183 E, sería menos favorable al trabajador accidentado, que demanda la mandante, que si lo
demandara conforme al derecho común, invocando el 2320 inciso tercero relativo a la
responsabilidad del empresario por hecho de un dependiente. En consecuencia, existe una
incertidumbre de cómo se va a configurar esa responsabilidad contemplada en el artículo 183
E relativa al mandante en el sistema de subcontratación.
143
Las últimas dos reglas, tiene que ver el con el artículo 2322 del Código Civil es una regla
que su lenguaje ya evoca el tiempo pasado, “los amos responderán de la conducta de sus
criados o sirvientes.” ¿A quién se puede denominar hoy amo? Genera automáticamente la
idea de esclavitud. “en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de
que se trate no se haya ejecutado a su vista”, obviamente estamos en la época de los
terratenientes, en que los amos con el inquilinaje y en que el sirviente comente un ilícito civil,
luego la regla señala que podrá excusarse de responsabilidad el amo, dice, “Pero no
responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas
funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tenían
medio de prever o impedir” , esta expresiones han llevado a entender que esta regla (del
artículo 2322) contempla un régimen más beneficioso para el tercero civilmente responsable
si es que el amo no podía prever o impedir el hecho empleando el cuidado ordinario, es una
regla de diligencia, basada en la culpa, en este caso, toda la responsabilidad será del criado,
es decir, la pregunta que surge es si ese modelo de responsabilidad es diverso al establecido
por el hecho de sus dependientes o en cambio se trata de un mismo modelo, la cuestión hoy
en día es poco relevante porque el artículo 2322 es letra muerta y todos aquellos que
esperaban utilizar esta regla como excusa han sido desechado completamente y esto
prácticamente no tiene lugar. Sin duda en el origen es una regla distinta ya que estaba
destinada a un trabajo doméstico y no para el trabajo productivo como pareciera serlo la regla
del artículo 2320 que habla del empresario por el hecho de sus dependientes.
Luego está el artículo 2325 que establece el derecho de repetición del tercero civilmente
responsable, puesto que habla de “Las personas obligadas a la reparación de los daños
causados por las que de ellas depende, tendrán derecho para ser indemnizada”, esa la palabra
está utilizada en un sentido impropio, puesto que no se trata de una genuina indemnización
sino que de una restitución que podrá recaer en los bienes del dependiente si el que perpetró
el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de delito o
cuasidelito, conforme el artículo 2319.” Sobre esto, dos comentarios al respecto. El primero,
¿Por cuánto se repite?, por cuanto corresponde repetir el tercero civilmente responsable en
contra del agente directo del daño ¿Por el total o por una parte? aquí la cuestión se puede
mirar desde dos puntos de vista, desde el punto de vista de la culpabilidad o de la causalidad
e imputabilidad, si es que uno lo mira desde la culpabilidad la repetición debería estar
determinada según la intensidad de la culpa que tiene cada uno en el ilícito, sin embargo,
esa propuesta no parece tan acertada, dado que la indemnización no está determinada por la
culpa, la cual es un supuesto, sino más bien por el segundo punto de vista, que es la
causalidad, es decir, cuánto daño causé y me es imputable, determina cuanto daño tengo que
reparar, y por ende, más bien la magnitud de la restitución debería estar delineada por el
grado causal que puede imputarse al agente directo del daño y al tercero civilmente
responsable para así determinar el quantum de la repetición. Ahora todo esto que suena tan
claro, es muy difícil de determinar, esto se hace de manera más bien prudencial con el juez,
determinar en qué magnitud el daño se debió a la conducta del tercero civilmente responsable
y a la conducta del agente directo del daño.
El otro comentario que sirve para la otra propuesta de la profesora Lucila Rizik de unificar
el sistema de responsabilidad en materia de menores es que el artículo 2325 en la parte final
dice que “podrá repetir siempre y cuando el agente de daño era capaz de delito o cuasidelito
según el artículo 2319”, es decir no hay repetición si es que quien incurrió en el daño era un
144
incapaz, lo cual es lógico, pero entonces la regla del artículo 2325 admitiría la idea de que
en la hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno puede darse tanto en la situación en que
el agente directo del daño sea capaz como sea incapaz, simplemente que solo en la hipótesis
de capacidad habrá derecho a repetición.
29/4/19
HIPÓTESIS DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO DE LAS COSAS
Estábamos a punto de comenzar a analizar lo que es la responsabilidad por el hecho de las

cosas, debiéramos aquí indicar que el Código Civil en el Título 35 no contempla un principio
general de responsabilidad por el hecho de las cosas, a diferencia de lo que ocurre con la
responsabilidad por el hecho ajeno que hemos mencionado que el artículo 2320 contempla
una regla general y que por ende, las hipótesis ahí contempladas no son taxativas, sino que
el inciso 1º permite someter a ese régimen legal cualquiera situación en que un sujeto tenga
bajo su cuidado a otro, y que ese otro genere una situación de daño, podemos entonces
subsumirlo en la hipótesis general de responsabilidad por el hecho ajeno. En cambio, en la
responsabilidad por el hecho de las cosas a diferencia del Código Civil francés, no aparece
un principio general, sino que simplemente situaciones especificas de responsabilidad por el
hecho de las cosas, es decir, en razón de que un sujeto tenga ahora bajo su cuidado una
cosa, esa es la hipótesis que vamos a estudiar.
Bueno existe sin duda acá un vacío en nuestra legislación, lo que cada vez se hace más
complejo, dado sobre todo por la tecnificación y la industrialización, donde aparecen de
manera relevante las cosa como algo peligroso, y particularmente lo que se ha denominado
el ámbito de los productos defectuosos; en Chile no existe una ley que gobierne las
cuestiones relativas a la responsabilidad por productos defectuosos, es decir, aquellos que en
su composición presentan una falla, una imperfección, que genera una insatisfacción para el
adquirente o un tercero y que puede traducirse sin duda en una hipótesis de daño. Uno de los
casos más bullados en los últimos años fue el del complemento alimenticio ADN para
lactantes con resistencia a la lactosa, y dada a una incorrecta composición del suplemento se
entendió, o por lo menos el hecho concreto fue que varios, alrededor de una decena de
lactantes que ingirieron este suplemento fallecieron, sin embargo, en definitiva en sede penal
se descartó la responsabilidad de esa naturaleza al no haberse acreditado el vínculo causal,
justamente una de las cuestiones mas complejas en ese ámbito consiste en lograr acreditar la
prueba del vínculo causal, es decir, que primero existe un defecto en la composición del
producto, cuestión que efectivamente se dio por acreditada, pero que fue ese defecto el que
145
determinó el hecho dañoso, que en este caso se trataba de la muerte de los infantes, dado que
eso no se logró acreditar, entonces se exculpó penalmente.
Al profesor, en alguna oportunidad le tocó litigar un caso de una señora que va a una farmacia
con una receta magistral, estas recetas son las que se encarga su composición, no es una venta
inmediata, sino que se trata más bien de un servicio asociado a una venta para efectos de
tratar una dolencia en la piel, en el rostro y bueno, ahí hubo un problema de composición que
determinó quemaduras de cierta envergadura en el rostro de la persona, y ahí claramente se
trataba de un defecto en la composición del producto. Insisto en eso porque no hay que
confundir lo que es un producto defectuoso, como son los casos del ADN, como el caso de
la receta magistral, con un producto peligroso, un producto peligroso puede estar en su
composición exento de defectos pero no por eso deja de ser peligroso; la peligrosidad, en
definitiva, de un producto tiene que ver con las consecuencias que se pueden seguir de una
incorrecta manipulación ya sea de una persona o del contacto del producto con otro
producto o con un ser humano que genere algún perjuicio, por ejemplo el cianuro, sin
duda, que es extremadamente peligroso y hay toda una reglamentación en el ámbito minero
en donde se utiliza el producto, para efectos de resguardar la integridad de las personas que
trabajan con ese producto, o en empresas químicas, en donde hay un caso recientemente muy
complejo que plantea ese dilema, puesto que un trabajador en la bodega en donde estaba el
cianuro aparece muerto con una botella al costado, se sospecha el suicidio, sobre todo porque
una colega lo había visto bastante deprimido por una ruptura con su pareja, entonces ella
estaba inquieta por la sanidad mental de su colega y aparece ahí muerto en la bodega; la
pregunta ahí es –desde el punto de vista de la responsabilidad civil porque efectivamente la
investigación administrativa por el accidente del trabajador insinúa o más bien dice que es
una hipótesis posible de suicidio– si existiría o no responsabilidad civil por parte de la
empresa en ese caso concreto y que tiene que ver evidentemente con el contacto con el
material peligroso que es el cianuro. Entonces no cabe confundir esa situación que tiene que
ver con un producto peligroso con un producto defectuoso que presenta fallas y que podría
dar lugar también a un caso de responsabilidad civil.
Entonces, como no hay un sistema de responsabilidad por el hecho de las cosas, todo lo que
dice relación con los productos defectuosos queda más bien entregado al derecho común, es
decir, al régimen de responsabilidad que se puede elaborar a propósito del Título 35 del Libro
IV, lo que excluye por cierto temas interesantes desde el punto de vista de la responsabilidad
civil, sobre todo asociado a los productos defectuosos que tienen que ver, por ejemplo, con
lo que se denomina el “riesgo de desarrollo”, esa expresión, involucra la interrogante acerca
de la responsabilidad de un fabricante que a la época de introducir el producto en el mercado
conforme a los estándares y conocimientos científicos de la época estaba exento de efectos
secundarios o riesgos para la salud de las personas, pero que con posterioridad y por el
avance de la ciencia se determina que sí presentaba efectos nocivos o secundarios para
la salud de las personas, normalmente esto esta asociado al ámbito de los medicamentos; y
bajo esa descripción, es decir, que al momento en que introdujo el producto está exento de
defecto, conforme a la ciencia de la época, pero que con posterioridad si la ciencia detecta
que el producto es defectuoso por estos efectos que genera, la pregunta que surge es si el
fabricante debiera igual ser responsable por los daños que haya generado en el período entre
la introducción del producto y el descubrimiento del defecto por el avance de la ciencia. Con
posterioridad al descubrimiento, como es evidente, tiene que existir una conducta preventiva
146
de parte del fabricante que involucra excluir del mercado el producto de forma rápida y
eficiente, y en caso contrario, ahí sin duda que habrá responsabilidad de acuerdo a las reglas
generales; pero el problema es si se le hace o no a la época precedente al descubrimiento del
efecto dañino.
La pregunta ha tenido distintas respuestas, desde el punto de vista de la responsabilidad civil

tradicional uno va a aseverar sin duda la falta de responsabilidad por el elemento de la culpa,
en qué medida yo podría reprocharle a un fabricante que introdujo un medicamento al
mercado que estuvo abalado por las autorizaciones respectivas del Estado, en nuestro caso el
Instituto de Salud Pública (ISP), y que conforme al estándar que le era exigible podía
introducirlo, estaba autorizado, hay una legitimidad estatal para hacerlo y los daños entonces
que se generaron no podrían serle imputables, desde el punto de vista de la responsabilidad
civil tradicional. Luego desde el punto de vista de un régimen distinto como lo sería la
responsabilidad objetiva, o quizá más bien un régimen, como le denominan algunos
haciendo la diferencia, de responsabilidad estricta en el entendido que parte del supuesto
de un defecto, es decir, un sujeto es responsable por los daños que ocasiona una cosa, en este
caso del medicamento, por el mero hecho que se constate un defecto de la cosa, con lo
cual no hay una responsabilidad objetiva en el sentido de que basta el mero acto, el daño y la
causalidad, sino que se requiere algo más, que es acreditar el defecto; como ocurre por
ejemplo en materia de la responsabilidad del propietario primer vendedor en el artículo 18
de la Ley de Urbanismo y Construcciones, él es responsable por los daños del edificio, de la
construcción, pero bajo el supuesto que se acredite un defecto o falla de la construcción. No
es una responsabilidad directa, no basta con que, por ejemplo, el adquirente del departamento
muestre que presenta un daño a resultas de esta construcción, hay un esfuerzo probatorio que
le corresponde, una carga probatoria que le corresponde, que tiene que ver con que acredite
esa falla o defecto, que puede ser la composición, la colocación, el plano, lo que sea, pero
tiene que acreditar un defecto, si no lo acredita no habrá responsabilidad. Entonces, es por
eso que algunos hacen la distinción entre hablar de responsabilidad objetiva propiamente tal,
por ejemplo el caso de pesticidas, basta que yo muestre que mi vecino realizo una actividad
de pesticida y que eso me genero un daño y va a haber responsabilidad, porque lo que es una
genuina responsabilidad objetiva, está la actividad o acto, el daño y la causalidad; no tengo
que probar que hay un problema con los pesticidas o una falla en la realización de la actividad
de fumigación, basta con haber fumigado, el daño y la causalidad; en cambio, en este caso
(de la responsabilidad estricta) hay un elemento más, por eso algunos lo denominan la
responsabilidad estricta, como lo hace Enrique Barros.
Si eso es así entonces y se trata de una responsabilidad estricta, la pregunta es si podemos

hacer responsable a alguien por el riesgo del desarrollo bajo el supuesto de una
responsabilidad estricta, pero eso supondría probar efectivamente un defecto en el
medicamento, ahora el defecto solamente se debela a la época en que la ciencia avanzó y lo
puede acreditar, la pregunta es si eso puede, habiéndose acreditado con posterioridad a la
introducción, por un avance de la tecnología considerarse una hipótesis de responsabilidad
estricta para hacer responsable al fabricante. Y ahí la comprensión de esa responsabilidad
estricta, y me baso acá en la Directiva Europea sobre productos defectuosos que se introduce
en cada país de la Unión Europea por leyes especiales, que es el mecanismo procedimental
que tiene la Unión Europea para unificar legislaciones, sin que sea una unificación total, sino
que a través de una directiva que fija un marco y que cada país tiene que tomar esa directiva
147
e introducirla en su legislación pero mediante una propia ley, esa es la diferencia con un
reglamento de la Unión Europea que rige de forma directa a los países que la conforman, la
directiva requiere de una ley especial. Justamente la problemática del riesgo de desarrollo, la
directiva lo dejó para que cada país lo resolviera, era uno de los problemas más espinudos,
porque el lobby, aunque eran los años 80’, era tremendo de todos los laboratorios para efectos
de ver si iban a ser responsables o no de estos efectos que se descubrieran con posterioridad
por el avance de la ciencia, aunque al momento de introducirlo no existían antecedentes de
que esto fuera así. Entonces, desde el punto de vista de la responsabilidad estricta uno se
pregunta que es lo que razonablemente se puede esperar, en cuanto a la seguridad, un
consumidor o un adquirente del producto, y entonces si uno estima que lo razonable en cuanto
a la seguridad es que le entreguen un producto exento de defectos o fallas, el fabricante habría
cumplido a la época en que introdujo el producto ¿por qué? bueno porque lo otro lo
desconocía razonablemente y justificado con el aval del Estado y con además, el aval
científico al respecto. Y por eso mismo, el riesgo del desarrollo requiere, o se entiende que
requiere, una disposición especial que haga responsable a los fabricantes.
El profesor cree que el problema para hacer responsable al fabricante del riesgo de desarrollo
es de causalidad, porque el fabricante no estaría en condiciones de evitar ese defecto porque
la ciencia no le permitía aún descubrirlo, entonces como uno puede entender que podría haber
evitabilidad de su parte, lo que quizás genera un problema interesante desde el punto de vista
de la excusa, de como yo me excuso para exonerarme de responsabilidad de ese caso, porque
uno podría pensar, bueno, es una fuerza mayor, sin embargo, una de las condiciones de la
fuerza mayor, que la doctrina chilena plantea de forma unánime siguiendo la doctrina
francesa es que la fuerza mayor tiene que ser exterior, es decir, no tiene que haber un vínculo
con la conducta del sujeto, cuestión que en este caso si se verifica porque el fabricante, en
definitiva, sí participa obviamente en la fabricación del producto y no podría reclamar
exterioridad para alegar una hipótesis de fuerza mayor o caso fortuito. En todo caso, el
elemento de la exterioridad, le parece al profesor, que debiera excluirse como un elemento
propio de la fuerza mayor, por una razón muy sencilla. Porque no importa tanto la
exterioridad en términos absolutos, es decir, que no participe la voluntad del sujeto en el
fenómeno que estamos analizando si hay fuerza mayor o no. Lo que importa realmente es si
existe un control que permita evitar o resistir ese hecho o fenómeno que refiere a lo que
estamos discutiendo si es o no fuerza mayor. Por ejemplo, eso es muy relevante para discutir
problemas de enfermedad, que por temas de enfermedad una persona no puede cumplir algo.
Entonces uno diría no hay fuerza mayor, si la enfermedad es de él. Bueno pero el sujeto se
pasó en un frigorífico 3 días para poder enfermarse y no ir a trabajar, ahí podría ser. Pero en
general la enfermedad va a ser un elemento que no está disponible, no es controlable por
parte del sujeto. O la huelga, por ejemplo, en situaciones de paralización. Uno se pregunta,
la huelga o la paralización, ¿constituye para una empresa una excusa que pueda calificarse
como fuerza mayor? “Entonces no pude cumplir porque mis trabajadores paralizaron”.
Entonces claro, ahí depende porque puede ser una huelga nacional convocada por la
confederación de trabajadores del país y que en verdad para la empresa es una cuestión
totalmente indisponible; o en cambio podría ser una huelga programada conforme al Código
del Trabajo, en que sus trabajadores hayan votado en un régimen apegado al sistema de
huelga regulado en el Código del trabajo.
148
Y bueno, entonces en ese caso diríamos, “usted tuvo las noticias y las informaciones
necesarias de que iba a haber una huelga en su empresa, entonces debió tomar las medidas
para precaver esa situación”. Por lo que el elemento de la exterioridad podría ser
absolutamente discutible hoy en día como un elemento de la fuerza mayor, pese a que la
doctrina, cree Pizarro, que unánime en Chile plantea la exterioridad como un elemento de la
fuerza mayor. Esta es una idea que desarrolla muy bien un autor francés en su tesis doctoral,
algo antigua en los años 90, que justamente demuestra en su primera parte de su tesis doctoral,
en las primeras 40 páginas, porqué la exterioridad justamente no es un elemento de la fuerza
mayor, entonces uno debiera concentrarse para discernir cuando está frente o no a un caso de
fuerza mayor, en los eventos en realidad de lo impredecible e irresistible, que son en
realidad estándares jurídicos, porque tampoco podemos entender eso en términos absolutos
sino que los vamos a entender como estándares jurídicos como la buena fe, con ciertos tintes
de racionabilidad para entender que es lo que un sujeto más o menos normal va a poder
resistir o prever en esas circunstancias. Entonces bueno, si aplicamos esos criterios el
fabricante, excluyendo la exterioridad, entendiendo la previsibilidad y la irresistibilidad
como estándares jurídicos podría excusarse por esa vía de los daños que generan los
productos defectuosos. Eso no quiere decir que como sociedad uno no deba hacerse cargo de
eso, quizá la responsabilidad civil no podrá sostener ese problema, pero sí habrá
consideraciones de índole de bienestar que permitan hacerse cargo de ese tipo de fenómenos.
Ahora, frente a la responsabilidad por el hecho de las cosas, contemporáneamente hablamos

más de productos, pero de las cosas en lenguaje tradicional del Código Civil. Una pregunta
es ¿En qué casos y bajo qué criterios en definitiva un sujeto debiese hacerse cargo de daños
que origina una determinada cosa? Una primera situación es radicarlo en el concepto de la
propiedad, porque soy dueño y puedo disponer en forma absoluta y arbitraria en la
concepción decimonónica de la propiedad de una cosa, me tengo que hacer cargo de los daños
que esa cosa pueda generar; derrumbes, explosiones, lo que sea, en mi calidad de propietario.
Por ejemplo, en el caso también del propietario del vehículo, conforme a la ley de
tránsito, él se hará cargo, cualquiera sea la persona que conduzca, salvo que le haya
sido sustraído el vehículo sin su autorización o sin tomar las medidas de resguardo
necesarias. Como es el caso en que le saquemos el auto a nuestros padres, cuyo caso
igual responderá porque no tomó las medidas necesarias para que no pudiéramos
acceder a las llaves y partir con el auto, pero si va un tercero que extrae el vehículo
ajeno, entonces por eso mejor se lo piden a un amigo que haga la sustracción de
vehículo así tratan de configurar la causal de exoneración, y entonces ahí claro, será
un tercero genuino quien habrá sustraído el vehículo y el padre no tendría por qué
responder. Bueno, en realidad no sería el caso porque facilitó el hijo la sustracción
del vehículo. Pero esa es una concepción bastante rudimentaria, el propietario
responde por el hecho de sus cosas. Es la primera posibilidad que existe.
Luego, una segunda posibilidad tiene que ver con la tenencia, es decir, la mera tenencia, o
incluso la posesión, pero en el caso de la posesión se asimila a la propiedad en definitiva
como el poseedor se asimila al propietario conforme al inciso 2° del articulo 700, por lo cual
cae en la misma categoría, por eso nos referimos a la tenencia. La tenencia podría ser una
condición suficiente para que un sujeto respondiera, por ejemplo, respecto a los animales (ya
lo veremos). Aunque no sea el propietario, podría existir responsabilidad por la mera tenencia
149
de ese bien. O por ejemplo también en el caso de los vehículos, mero tenedor quien toma
prestado y causa un daño a un bien, va a ser responsable en su calidad de conductor. Y
entonces en ese caso va a responder el simple tenedor por los daños que ocasione la cosa.
Ahora, del punto de vista doctrinal, en ciertas situaciones se ha avanzado a hacer responsables
a terceros ajenos a la cosa, sin que tengan con ella una relación ni de propiedad ni posesión
ni tenencia. El profesor diría que el caso mas relevante es el de los animales que ingresan en
las autopistas (Caballos, cerdos); perros no porque en general perro de casa no se va a meter
a las autopistas, pero casos de vacas, caballos, cerdos, han existido. Entonces ingresa un
caballo o un cerdo, un animal, y bueno con independencia de la responsabilidad del
propietario del animal, la cuestión ha sido dilucidar si la concesionaria es responsable por los
accidentes que se han originado por estos objetos movibles (cosas semovientes) en la
autopista que han causado un accidente. Y ahí claro, lo que ocurre es que la legislación en
materia de concesiones y su reglamento, establecen un deber de seguridad de cargo de la
concesionaria, en cuanto deben asegurar la libre circulación, la normalidad absoluta
dice la regla, del tráfico en la autopista. Y entonces, en definitiva, a través de esa regla se
ha hecho responsable a la concesionaria por accidentes causados por animales ajenos que han
ingresado a la autopista. Pese a que la autopista ha intentado defenderse en términos que
alegan que existía la reja, que la rompieron, que por ahí se metió el animal. Pero de igual
manera se ha establecido la responsabilidad. Hay un articulo de José Luis Diez Schwerter
que analiza todos esos casos de responsabilidad de las concesionarias por objetos que
aparecen; bultos, animales. Está en la revista Concepción.
Ahora, por otra parte, la pregunta es, bueno, pero ¿Cómo uno podría estructurar una teoría
de responsabilidad por el hecho de las cosas más allá de la casuística del Código Civil y de
la casuística jurisprudencial? Y acá lo que se ha propuesto es entender que la responsabilidad
derivaría de la guarda o cuidado, ya sea de la estructura de la cosa o del funcionamiento
de esta. Así como en materia de responsabilidad por el hecho ajeno hablábamos de que será
responsable la persona que tiene la guarda del incapaz o será responsable quien tiene bajo su
cuidado al dependiente o al aprendiz, aquí también habría una idea de guarda en términos de
cuidado, pero distinguiendo lo que es la estructura y el funcionamiento de la cosa. En cuanto
a la estructura, estamos sin duda hablando de la responsabilidad por defectos que tenga
en su composición la cosa. Con lo cual nos reconduce a solucionar los problemas de
responsabilidad del fabricante o productor de la cosa, pero eso no obstaculizaría una
responsabilidad por aquel que si bien puede no ser responsable por la estructura de la cosa
porque no la produjo o porque no la fabricó, pero sí la introduce en su proceso productivo o
está a cargo de su funcionamiento. Y, por ende, al estar a cargo de su funcionamiento de esa
cosa que puede tener un defecto, pero también sería responsable. Entonces ahí distinguimos
según sea la guarda de la estructura o la guarda del funcionamiento de la cosa. Eso es
realmente darle un paso teórico en cómo uno estructura una teoría acerca de un ámbito de la
responsabilidad civil, es un aporte. Hay un sujeto que pensó “distingamos lo que es la guarda
de la estructura de la de funcionamiento de la cosa y vamos a utilizar eso para dirimir casos
de responsabilidad”; ah, usted responde porque tenía la guarda de la estructura, usted
responde porque estaba llevando a cabo una actividad que funcionaba con la cosa. Por
ejemplo, en el caso de la medicina, puede que la maquina falle, la clínica dice: “bueno, la
maquina falló, pero yo no tengo nada que ver, esto es un problema del fabricante”. Sí, pero
bueno usted la tiene en su proceso productivo, usted la está llevando a cabo para que funcione
150
para llevar a cabo un servicio que me está prestando. Y entonces debiera ser responsable en
ese ámbito.
Bueno, no hemos llegado en nuestra jurisprudencia a ese tipo de disquisiciones, sino que son
aún en Chile propuestas teóricas de cómo uno podría estructurar la responsabilidad por el
hecho de las cosas más allá de la distinción del propietario, el tenedor o el mero usuario y el
poseedor. Sino que entender que debiéramos tratar de crear, cosa que hasta hoy no se ha
hecho, una teoría general de la responsabilidad por el hecho de las cosas en el derecho civil
nacional.
Hipótesis específicas de Responsabilidad por el Hecho de las cosas
Vamos ahora a ver los casos específicos de responsabilidad por el hecho de las cosas que sí
están previstos en el Código Civil decimonónico y parte por la regla del artículo 2323. La
primera regla de responsabilidad por el hecho de una cosa. Y se trata de la responsabilidad
respecto de un edificio, es decir, de una construcción adherida en permanencia al suelo con
la dificultad que da muchas veces entender, ¿qué cosas es un edificio y qué cosas no lo es?
Por ejemplo, cuando se cayó parte del estadio de Colo-Colo, con los tablones, saltos de la
barra que causó lesiones severas a algunas personas, la pregunta fue: bueno, pero ¿eso
constituye o no un edificio para efectos que se aplique el articulo 2323 o no? O en cambio,
debiéramos entenderlo como algo distinto, como algo que sería una construcción de mayor
envergadura. Bueno eso lo veremos a propósito del articulo 2003 N°3 que presenta mayor
pertinencia a la discusión, pero por ahora, la cosa que esta involucrada en esta primera
hipótesis de responsabilidad civil extracontractual es el edificio. Ahora, en segundo lugar,
debemos entender que quien es responsable es el propietario, el dueño del edificio, así lo
señala en forma categórica el artículo 2323 y cabe destacar que la misma regla señala que es
responsable frente a terceros. ¿Por qué es importante esto? Es importante porque esta es la
única regla del Código Civil, que es una genuina regla de responsabilidad extracontractual
por daños ocasionados con la intervención de un edificio o una construcción frente a terceros,
y es la única que se rige por el régimen de responsabilidad extracontractual, no hay otra, solo
esta. Ahora, con una serie de condiciones.
La primera condición que señala el precepto es que el tercero no esté en la situación o en el

ámbito de aplicación del articulo 934 del mismo Código, que trata de un interdicto
posesorio, que refiere a la ruina de un edificio por su mala condición y que entiende que el o
los vecinos que han sido perjudicados tienen derecho a indemnización en virtud a este
interdicto posesorio, es decir, en sede de reglas de las acciones posesorias, salvo
evidentemente que exista una hipótesis de fuerza mayor, ahí las identifica como caso fortuito
el rayo o terremoto, en cuyo caso no habrá ninguna indemnización, salvo que se pruebe que
hay una mala condición del edificio concurrente con este fenómeno natural. Ahora, la otra
particularidad es que el articulo 934 en su inciso 2° establece que no hay lugar a
indemnización, es decir, hay una regla de exclusión de responsabilidad si es que la querella
151
interpuesta no fue notificada, es decir, se presentó una querella o interdicto posesorio por
ruina de edificio, pero no se notificó la demanda indemnizatoria, y ahí dice, no habrá lugar a
indemnización. La pregunta que surge, aunque esto es más bien teórico, en general nadie
reclama indemnización de perjuicios a través del 934, la pregunta que surge es si significa
una exclusión total de indemnización, con lo cual se priva del derecho a indemnización, o en
cambio, significa que, en ese procedimiento dada la ausencia de notificación de la querella,
no habrá lugar a la indemnización, pero sí podrá haber conforme a las reglas generales en
este caso del artículo 2323. En la opinión del profesor, uno debiera inclinarse por favorecer
la indemnización y que existiría un genuino concurso indemnizatorio porque ¿Qué razón
podría haber para privar totalmente de indemnización de perjuicios a quien ha resultado
dañado por la ruina de un edificio? simplemente por el efecto de no haber notificado la
querella y por esa razón estaría privado totalmente de indemnización de perjuicios. Si hay
reglas generales como son las del artículo 2323 que posibilitan la indemnización, y mas aun,
no se encontraría conforme al artículo 2323 en la hipótesis del 934, bueno porque no se dio
lugar a la respectiva indemnización; aunque hay discusión sobre eso, solo nos da su opinión
al respecto. Pero hay una condición en todo caso en la aplicación del artículo 2323 es
efectivamente que no se haya dado lugar a ese interdicto posesorio y que haya seguido en
curso la indemnización por esa norma.
Por otro lado, es clave para entender el artículo 2323, que tiene que verificarse una ruina
del edificio, que tiene que entenderse en este caso desde un punto de vista material, es
decir, como el desprendimiento de partes o la caída total del edificio, pero cuya causa no
es un defecto o falla en la construcción, sino que radica en una imputación que tiene que ver
en la conducta del dueño por mala mantención del edificio, es decir, el edificio está bien
construido, simplemente que se ha dejado estar la mantención de lo que puede ser cualquier
parte exterior del edificio, por ejemplo el techo, lo que ha significado un desprendimiento
que cause un daño a un automóvil estacionado o una persona que va pasando por mala suerte
y el parte el cráneo y lo liquida. Entonces en ese caso no tiene que ver fíjense con un defecto
o fallo en el edificio, sino que tiene que ver nada mas con que en este caso, los copropietarios
a través de la administración respectiva no llevaron a cabo la mantención respectiva del
edificio.
Pregunta compañero: Pero entonces si un sujeto se encuentra en esa hipótesis, ¿se generará
un concurso en que podrá optar o por las reglas del 2323 o el 934, o no puede?
Profesor: Hay concurso de acción.
Contra pregunta: ¿En su opinión cual sería más preferible?
Profesor: Sin dudas el artículo 2323 porque la otra acción la de los interdictos esta
más bien para amparar la posesión en manera rápida y solucionar un problema
específico que tiene que ver mas con la amenaza de la ruina. Para eso podría servir
mas bien el interdicto, pero en este caso hablamos ya de una situación de un daño. En
definitiva, yo prefiero tener un juicio ordinario para efectos de poder acreditar los
elementos de la responsabilidad en el término probatorio ordinario.
152
Entonces, la imputación esta dada por la mala mantención que se le ha dado al edificio, y en
ese sentido lo otro que hay que considerar, es que el estándar de conducta al cual alude el
artículo 2323 es el de buen padre de familia, es decir, el cuidado ordinario que debe llevar
a cabo cualquier persona razonable, diría eso sí que eso habría que complementarlo más que
con un criterio de buen padre de familia, con reglas asociadas a la construcción propiamente
tal, en términos que la mantención de un edificio involucra determinar por vía pericial qué
es lo que debe realizarse como mantención para la determinada construcción.
Pregunta compañero: Si uno piensa en los casos comúnmente no es el mismo quien realiza
la mantención, sino que contrata a otro para hacer la mantención del edificio. Entonces en
ese caso ¿La responsabilidad seguiría siendo del propietario, pero habría un derecho a
reclamarle a quien realiza la mantención?
Profesor: En ese caso la víctima podría ejercer las acciones de responsabilidad en

contra del propietario si es uno sólo, o contra en definitiva el edificio representado
por su administrador conforme a las reglas de copropiedad inmobiliaria como vimos
el año pasado, que es quien representa al edifico, en definitiva. Y también podría
demandar a la empresa que tuvo a cargo las mantenciones y que no las hizo
correctamente, entonces podría demandar ahí a ambos e invocar la responsabilidad
solidaria. Lo que no puede ocurrir es que el dueño del edificio o la copropiedad se
excuse en virtud de un contrato de mantención que se llevo a cabo de manera
incorrecta, respecto de un tercero.
¿Qué regla invocarían para defender aquello? El artículo 1545 respecto a terceros, el
contrato que tenga la copropiedad con la empresa de la mantención tiene efecto
relativo, es decir, sólo les empecé a ellos quienes contrataron, más no a terceros. El
contrato es obligatorio para las partes, pero no para terceros. Si soy un tercero no me
importa tu contrato, yo no estoy en ese baile, no soy parte, no me puedes decir a mi
que te excusas porque el otro ejecutó mal su obligación respecto de ti, soy un tercero.
Demando a los dos.
Ahora, que una vez establecida la responsabilidad pueda efectivamente repetir, mas
que repetir, en definitiva ¿Qué tendrá que hacer la copropiedad respecto de quien
llevo a cabo los trabajos? ¿Qué tendrá que demandar? El incumplimiento contractual,
en consecuencia, el incumplimiento contractual llevara a cabo las consecuencias que
tengan que ver desde el punto de vista indemnizatorio. ¿Qué podrá reclamarle desde
el punto de vista de los contratos, que acciones puede ejercer? El artículo 1489 “o me
cumples y me reparas bien, y además me indemnizas; o dejo hasta acá este contrato
y me indemnizas porque tengo que pagar por la inejecución que se llevó a cabo y
además me tienes que pagar para poder reparar esto bien, cumplimiento por
equivalencia más indemnización de perjuicios respecto del tercero”. Eso es lo que
procedería en ese caso, entonces mas no hay tanto una acción de repetición, sino que
en verdad ahí hay un contrato, porque si voy y le digo: “ah, voy a repetir”. No, pero
si tenemos un contrato, ¿Qué pasa con ese contrato? Entonces habría un ejercicio
incorrecto en la acción de repetición, lo que en realidad lo que tiene que hacer es
generar un juicio de incumplimiento contractual.
153
La ultima regla que establece el artículo 2323 refiere a la hipótesis en que el edificio no
tuviera un propietario único, sino que fueran 2 o más, en cuyo caso, la indemnización es
a prorrata de sus cuotas de dominio, en consecuencia, responden cada uno según su
porcentaje en la propiedad. Y ahí se ratifica la excepción que indica el artículo 2317 en
forma expresa, que indica que la solidaridad de ese precepto no aplicará al articulo 2323,
porque ahí si son 2 o mas responderán a prorrata, es decir, en consideración a la cuota de
dominio. En consecuencia, quien tiene mas metros cuadrados va a pagar más indemnización
porque es a prorrata de su porcentaje de dominio, tal como ocurre por ejemplo respecto a los
bienes comunes, el pago de los gastos comunes.
Pregunta compañero: Pero entonces si de un edificio cae una cornisa, diciendo por ejemplo
que no es de cada departamento en particular sino como de estructura de edificio. ¿Responde
cada vecino o el comité?
Profesor: O sea si es por mala mantención y se trata de una parte del techo y que es
un bien común, responderá el edificio, es decir, todos. Y en ese caso, como se aplica
la Ley de Copropiedad Inmobiliaria responde el edificio a través de la ley de
copropiedad inmobiliaria, entonces se demanda al administrador representante de esta
Persona Jurídica que es la copropiedad inmobiliaria especifica de que se trate. Ahora,
distinto es si se trate de una parte de una propiedad individual, de un departamento,
por ejemplo, que se desprende un pedazo de su balcón o tenía una construcción
hechiza de fierro que cae, en ese caso simplemente va a responder el, conforme al
artículo 2328.
Contra pregunta ¿Y en ningún caso se podría demandar a la inmobiliaria que realizó el

edificio?
Profesor: Sólo en el evento que exista un defecto constructivo, pero en este caso no
hablamos de un defecto o falla constructiva, estamos hablando de mala mantención,
por lo que es una regla específica extracontractual por mala mantención y donde se
causa un perjuicio a un tercero. Es la única hipótesis de responsabilidad
extracontractual en el ámbito del Título 35 del libro IV aplicable a casos de
construcción, en este caso por mala mantención de un edificio, no hay otra.
17/5/19
CORRECCIÓN PRUEBA SOLEMNE
I) ¿En que se diferencia la responsabilidad del guardián del incapaz con los casos de
presunción de responsabilidad por el hecho ajeno?
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Ahí había que llevar a cabo un manejo de la hipótesis del artículo 2319, en qué se retrata la
responsabilidad de una persona que tiene a cargo un incapaz, y que no admite la presunción
de culpa, sino que tiene que acreditar la diligencia o culpa de quien tiene a su cargo al incapaz
quien demanda la indemnización. En cambio, en la hipótesis de presunción del artículo 2320,
(aquí existe un error ya que no es que exista una presunción de responsabilidad, sino que
existe una presunción de culpa, esta pregunta la redactó David Quintero, son cuestiones
absolutamente distintas) el artículo 2320 ha sido mayoritariamente interpretado como
presunción de culpa contra el tercero civilmente responsable. Entonces hay que hacer el
paralelo entre ambas hipótesis y hacer las distinciones respectivas puesto que se refiere ahí,
en ese caso, a hipótesis de responsabilidad del padre, de la madre, que en principio debiese
ser capaz, aunque ahí ustedes podrían profundizar que justamente el elemento de la capacidad
del articulo 2320 ha sido controvertido, puesto que de la lectura del precepto no queda
explícito que el agente directo del daño tenga que ser capaz.
II) ¿Qué características debe reunir en nuestro derecho un perjuicio para ser calificado
de indemnizable?
Había que hacer el desarrollo entorno al interés legitimo; la cuestión de que el daño tiene que
ser en principio de una cierta entidad o significancia; que el daño tiene que ser además directo
y lo que eso implica, ahí merecía algún desarrollo con que se entiende como directo; y por
último que el daño sea cierto. Esas eran las características o condiciones para que un perjuicio
sea indemnizable.
Parte de Casos
Caso Nº1: Empresa Aquiles S.A. trabajador es atacado por un martillo por otro trabajador en
un ataque de paranoia ya que padecía esquizofrenia. Defienda la exclusión de responsabilidad
de la empresa:
Acá la verdad había que hacer el desarrollo de la hipótesis del hecho de un tercero, dentro de
lo que denominamos las causas extrañas y que deben reunir cada una los elementos de la
fuerza mayor, ese era el núcleo principal de la respuesta. Es lo que deberían haber pensado
de manera principal, haber dicho: “aquí hay hecho de un tercero del cual no depende, no lo
podían controlar, era un hecho imprevisible e irresistible”, esa era la línea que seguir y
argumentar. Después hay otros argumentos que algunos expresaron que no están equivocados
pero que no era lo principal, en tanto el vinculo de dependencia o otros elementos de
responsabilidad que no se daban en la especie. Pero eso es accesorio, en un caso así
derechamente hay que decir: “está loco, como voy a responder por un loco”. Este caso es
más complejo si, ya que se aplica el régimen contractual y como sobrevivió el trabajador se
aplica como régimen supletorio el contractual por existir un contrato de trabajo y no el
extracontractual, pero esto es algo que no solicite en la pauta.
Caso Nº2: Camión con chofer incluido en estado de ebriedad atropella a Francisco Riquelme
que muere. Quiénes son los legitimados activos y quiénes los pasivos bajo que fundamento
legal:
155
Los legitimados activos serían doña Josefina y los tres hijos que al ser incapaces para
comparecer los debe representar doña Josefina, pudiendo demandar el daño moral propio
como víctimas por rebote, y a la vez podrían haber esgrimido el daño moral del causante. Los
legitimados pasivos eran la empresa Fundadores S.A. que necesariamente tiene que
presentarse ante un juez civil puesto que no se puede demandar a la empresa, persona jurídica,
en el proceso penal, en cuanto a la tipificación de qué supuesto de la responsabilidad
contractual se va a situar este caso es evidentemente el 2.320 de la responsabilidad del
empresario por el hecho de su dependiente, ahora hay que tener en cuenta que hubo un
arrendamiento del camión, por lo que Fundadores S.A. responde por su trabajador,
entendiendo que la empresa a la cual le arrendó es su dependiente y consecutivamente el
chofer mismo, pero también puede ser demandada la empresa que contrató.
Caso Nº3: Fabrica de acto sulfúrico, ¿cómo fundamentaría una demanda indicando el
fundamento jurídico?:
Aquí había que irse de cabeza al 2.329 claramente había una actividad peligrosa, hacia acido
sulfúrico por lo que inmediatamente sus cabezas deben situarse en el 2.329. al no saberse por
qué se origino el incendio, esta argumentación viene en auxilio por ser muy difícil probar la
culpa.
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS, CONTINUACIÓN
Quedamos en el análisis del artículo 2323 para tratar de conectarlos nuevamente con lo que
estamos analizando, se trata del análisis de hipótesis específicas que refieren a la
responsabilidad por el hecho de las cosas, que les explicaba en Chile no existe un régimen
general, estructurado, que determine un principio de responsabilidad por el hecho de las cosas
de quien tiene a su cargo la guarda, ya sea de la estructura o de su funcionamiento, si existía
una custodia de la cosa, y que una persona puede quedar a cargo de los daños que provoque
esa cosa que detenta y que guarda, “que está bajo su guarda”, que incide en una relación más
directa con la cosa. Por ejemplo, se trata de un establecimiento que tiene a su cargo productos
peligrosos, entonces entendemos que tiene a su cargo esas cosas, o en cambio se trata de
animales, hay una relación más directa. O la otra que tiene que ver con su funcionamiento,
tiene un control en cómo la cosa funciona, eso sin perjuicio de que en los casos de
responsabilidad por el hecho de las cosas pueda coincidir con una responsabilidad a título
directo, por el hecho propio conforme al régimen general y principal de la responsabilidad
civil. Entonces hicimos una aproximación crítica a la ausencia de un estatuto de
responsabilidad por el hecho de las cosas, y en particular también al sensible vacío, dado que
no existe un régimen de responsabilidad de productos defectuosos, y les recordaba que solo
en el ámbito del consumo hay reglas que se refieren a los productos peligrosos, pero no a los
defectuosos.
Luego de eso comenzamos a analizar las distintas hipótesis de responsabilidad por el hecho
de las cosas partiendo por el artículo 2323 que entiendo ya analizamos, que es la única
hipótesis, de mantención de edificios, que es extracontractual, porque trata de la mala
156
mantención del edificio y que por esa mala mantención, es decir, por esa circunstancia de
negligencia en el cuidado que requiere mantener el edificio se ha producido un deterioro del
mismo que va a generar el daño a otra persona, entonces yo colocaba el hincapié, para que
recordemos una cuestión esencial, que ahí no se trataba de un vicio o defecto de la cosa, en
el sentido de que no había un vicio o defecto de la construcción, en el sentido de que la
construcción se hubiese llevado a cabo de una manera equivocada, sino que la construcción
está realizada de buena manera, pero después hay un dejar estar, lo que genera un
deterioro y eso en definitiva provoca el daño o acaecimiento del daño. Vimos en detalle
cuestiones relativas a esta hipótesis extracontractual que radica la responsabilidad en el dueño
del edificio que es responsable frente a esos terceros que no se encuentren en la hipótesis de
la querella posesoria del artículo 934 del Código Civil, es decir, que no hayan interpuesto
la querella de obra ruinosa porque en ese caso deberá regirse la indemnización bajo esa regla,
y que el dueño de ese edifico será responsable de la ruina, es decir, del desmembramiento
total o parcial del edificio, que va a causar un daño a un tercero, y también aquí se exige en
cuanto al cuidado, que ese cuidado, ese deber de diligencia del dueño de edifico, se hace
equivalente al de un buen padre de familia, es decir, a la culpa leve conforme al artículo
934 del Código Civil, y si pertenece a dos o más personas se dará lugar a una excepción al
articulo 2317 puesto que no habrá responsabilidad solidaria, sino que en ese caso se
responderá según las cuotas de dominio, es decir, no responderán en partes iguales sino que
a prorrata de sus cuotas de dominio, según los porcentajes de propiedad que detenten los
dueños del edificio. Eso fue lo que vimos de esa hipótesis netamente extracontractual.
Pregunta: Limitación de tiempo respecto de la constructora sobre la estructura del edificio.
Profesor: Lo vamos a ver ahora en seguida al termino de la clase. Esto es bien técnico,
netamente técnico, no hay mucha teoría detrás, por eso es necesario que se concentren
en poder determinar frente a casos de daños de la construcción en que hipótesis uno
se debe concentrar. Ya vimos que es netamente extracontractual, que no tiene que ver
con defectos o vicios de la construcción, sino que tiene que ver con la ruina
desencadenada por la mala mantención de la construcción.
Existe un reenvío, que refiere cuando una norma desplaza el análisis de un supuesto jurídico,
a otra regla o a otras reglas, a eso le denominamos un reenvío. El artículo 2324 hace un
reenvío total en relación a la hipótesis de ruina de un edificio, es decir, la misma hipótesis
del articulo anterior, pero ahora no por mala mantención, sino que la causa de esa ruina del
edificio proviene ahora sí de un vicio de la construcción, y en ese caso tendrá lugar
entonces la responsabilidad prescrita en el artículo 2003 Nº3. Desde ya, la primera
conclusión que uno tiene que extraer es que todos los problemas de vicios de la construcción
que afecten, ya sea, a un tercero que prima facie uno debería entender que se aplicaría el
régimen extracontractual, no se aplicará el régimen extracontractual sino que el contractual
previsto en el artículo 2003 Nº3 para el contrato de construcción de obra material, es decir,
el contrato de construcción, que esta tratado a propósito del arrendamiento, del contrato de
arrendamiento, porque, bueno ya lo verán, el contrato de arrendamiento comprende no
solamente el arrendamiento de las cosas, sino que su regulación también comprende el
contrato de construcción de obra material e incluso el arrendamiento de servicios
inmateriales, es una figura bastante extendida en su regulación en los artículos 2015 y
siguientes.
157
Y ahí están entonces como primera conclusión que ya sea que estemos frente a un contrato
de construcción o un contrato de obra material, y que aparezca presente un vicio de
construcción y que afecte al dueño de la obra, quien la encarga, o mandante o principal, quien
encarga la construcción de la obra, y el otro es el artífice constructor o empresario a quien
construye. Entonces, sea que el edificio presente un vicio de construcción que afecte al dueño
de la obra o un tercero, según el Código civil, en el artículo 2324 todo se regulará conforme
al 2003 N°3. Existe en definitiva una unificación de la responsabilidad derivada del vicio de
construcción que ha originado la ruina del edificio. Entonces, luego que tenemos claro la
aplicación del 2003 N°3, que aplica tanto a las partes del contrato de la obra como
respecto de terceros, debemos analizar entonces cuál es ese régimen. En ese caso, aludiendo
a los contratos para la construcción de edificios, y que está según el artículo 2003 celebrado
por un sujeto de derecho que se denomina empresario, que se encarga de construir la obra
por un precio prefijado, y que a eso se le denomina contrato a suma alzada, el contrato es
a una suma fija, sin que las partes puedan entender que existiría modificación del precio por
circunstancias sobrevinientes, en definitiva, el empresario o constructor se obliga a construir
conforme a lo pactado sin poder cobrar un peso más.
Normalmente las partes traicionan ese carácter de suma alzada, y establecen en cláusulas del
contrato, a la posibilidad de obras extraordinarias, que pueden incluso establecerse el cómo
serán valorizadas dichas obras, que pudieran surgir en el contrato de construcción, que
podrían incluso de forma unilateral por el mandante, ser exigidas que se realicen; esto es muy
importante que lo manejen respecto de la tipología. En estos casos, dejaría de ser un
contrato de suma alzada “puro”, porque establece en su propio clausulado, la posibilidad,
que se revise la obra, encargando obras extraordinarias, cuyo valor unitario de dichas obras
extraordinarias puede estar pasado en los mismos precios unitarios que dieron lugar a esa
construcción. Por ejemplo, supongamos que contratamos con dicho contrato la propia
facultad; la universidad es la mandante o dueña de la obra, que celebra con la empresa artífice
o constructora; se celebra en base a toda la facultad que tiene un valor de 3 millones de
dólares: pero todo eso tiene detalle, como por ejemplo respecto del piso, cada cuadrado de la
cerámica tiene un valor unitario de 350 pesos, pero luego supongamos que a la universidad
se le ocurre hacer otro baño en el último piso, por lo que hay que mejorar todo (poner cada
sanitario, ampolleta, etc.) Pero en definitiva el mandante podrá modificar la obra, hasta
normalmente un cierto porcentaje (un 30% por ejemplo, para el caso 900 mil dólares) donde
la universidad puede ordenar la modificación de la obra; para que eso se ejecute, se puede
estar a los precios unitarios por lo que en ese caso, los precios ya los tengo y no existe para
ese caso imprevisión, porque hasta ese 30% el mandante puede encargar alguna
modificación de la obra o construir algo más (esto es pura libertad contractual) pero si va
más allá de ese porcentaje, tendrían las partes (por clausula ideal) sentarse a conversar y
convenir el precio de la obra; esto es para que entiendan el contrato de construcción, que en
los detalles generalmente da muchos problemas.
Pregunta Compañero: En esa obra extraordinaria, ¿Se tiene que determinar de qué tipo de
obra extraordinaria se habla? O, qué pasa si de X forma, se decide construir por ejemplo al
caso, una cancha en el tercer piso ¿se puede considerar que el mandate puede hacer eso?
158
Profesor: O sea, primero, tiene que ser una obra que desde el punto de vista de la
construcción, es que sea posible de que se realice; normalmente las cláusulas no
aluden a limitaciones, porque en realidad si se le pida que construya algo, lo va a
hacer (como hacer un helipuerto) las constructoras generalmente participan en
licitaciones (por alguna obra grande como hospitales donde se entrega un gran precio
fijado) pero apuestan efectivamente a todo lo que siga después por las obras
extraordinarias (una cosa sería pedir algo imposible como una pista de aterrizaje pero
si podría ser una cancha de futbol) no es que exista una oposición, pero si existe una
posible justificación de no hacer algo por una imposibilidad material.
Pregunta compañera: Pero en el caso de que los materiales para, por ejemplo, hacer la cancha
no estén regulados en anexo ¿ahí que se hace?
Profesor: En ese caso, tienen que sentarse a pactar la obra extraordinaria y el valor
específico; se lleva todo un sistema de control de la obra mediante el libro de obra,
donde la empresa que encarga la obra, mediante un inspector técnico de obra se fija
de que todo se realice bien.
Bueno, ahora ya entienden un poco el contrato, pero nos interesa entonces particularmente la
regla tercera, que establece el sistema general en materia de daños, relacionados en
construcción de edificios en el código civil. Lo que dice el artículo 2003 Nº3 es “Si el edificio
perece o amenaza ruina” el código se coloca en la posibilidad de la ruina actual o futura;
puesto que el precepto refiere a ello; en ambos casos puede plantearse el problema de la
construcción. También se señala que esa ruina puede ser “en todo o parte” (total o parcial.)
La concepción de ruina, en construcción, se ha planteado de forma tradicional como una

hipótesis de destrucción material del edificio de la cosa, un desmembramiento de este,
pero en términos materiales, por lo que el vicio se desencadena como un efecto material,
como por ejemplo la caída de una parte o de todo el edificio. Algunos autores (Hernán Corral)
han planteado que también dentro de la noción de ruina, debiera considerarse la
funcionalidad del edificio; en términos tales que podría hablarse de ruina funcional; es decir,
aquella situación que refiere a que la construcción no sirva para el uso al cual estaba
destinado. Una concepción de la ruina funcional asimilable o que se construye su noción en
base a la idea de vicio oculto o redhibitorio propio de la compraventa, en cuando el vicio
oculto determina que la cosa no sirva para su uso natural al cual está destinado. Barros en
cambio, critica la idea de ruina funcional, no por estar en desacuerdo con que el
ordenamiento se haga a cargo de ello, que la construcción no sirva para lo cual se encargó,
sino que entiende que dicha noción de falta de funcionalidad debiera regirse por el artículo
18 de la Ley de Urbanismo y Construcción, pero no así, respecto del código civil que sólo
se encarga de la ruina material.
Ahora, conforme a la regla del artículo 2003, de donde debiera derivar esa ruina material de
la que hablamos. Acá, si bien el artículo 2324 habla de vicio de la construcción, la regla Nº3
del 2003 va más allá del vicio de la construcción, puesto que indica que también puede haber
responsabilidad por el vicio del suelo, que haya debido conocerse por el oficio del
constructor o empresario, o por un vicio de los materiales. Es decir, existen 3 posibles causas
de la ruina que regula el 2003 N°3:
159
i) Por una parte, el vicio de la construcción, que consiste en un defecto o falla, en cuanto a la
materialidad de la cosa, que tiene que ver con la mala construcción, en definitiva.
ii) Se agrega el posible vicio del suelo (se critica la expresión, porque no existe realmente un
vicio del suelo, sino que se trata de que el suelo es inapto para esa construcción que se
pretende o se realizó en el lugar) pero no es que el suelo esté con defecto; lo que determina
la ruina va a ser la negligencia en haber determinado la construcción apropiada para ese suelo
específico donde se trata; porque el estudio de suelo no se hizo correctamente o bien no se
hizo.
iii) Y la otra hipótesis es respecto de los materiales, es decir los materiales que sirven para
llevar la construcción, son inidóneos o defectuosos.
En todos esos casos, será responsable el empresario. Ahora, puede ocurrir que los materiales
sean suministrados por el dueño, el mismo dueño provee del fierro, cemento, etc. En ese caso,
si fue ese el caso, en principio se señala que hay una excusa del empresario para responder
por los vicios de materiales. De ahí se da lugar a otro reenvío que es al artículo 2000 inciso
final, puesto que, si bien puede excusarse el empresario de responsabilidad cuando los
materiales dados por el dueño, ella no será válida, si es que el empresario estaba en
condiciones de advertir por su profesión u oficio el defecto de calidad de los materiales. Lo
cual reconduce, en mi opinión, a que el empresario siempre va a responder por los materiales
defectuosos que les provee el dueño de la obra, porque él es el profesional y el debiera de
advertir si los materiales son idóneos o no.
Ahora bien, por otro lado, la misma regla Nº3 establece un plazo de 5 años subsiguientes a
su entrega, en que se coloca el artículo para el caso de la ruina; es decir, el precepto coloca
como espacio temporal 5 años subsiguientes a la entrega del edificio, en que se produzca
la ruina o amenaza de ella. Este plazo ha suscitado bastantes dudas en cuanto a su
calificación; si ella se trata de un plazo de prescripción o de garantía.
Si uno lo considera un plazo de garantía, significa que, desde la entrega del edificio que se
asimila a la recepción de la obra, por parte del departamento de obras de la municipalidad
respectiva, es decir, la entrega de este caso equivale a un acto administrativo de la
municipalidad del departamento de obra, de recepción final, ahí comenzaría a computarse
el plazo (el dies a quo.) Si uno lo considera de garantía, significaría que el empresario
cauciona que durante esos 5 años no habrá ruina o amenaza de ruina, y en el evento que se
genere alguno de esos, dentro de los 5 años, sólo ahí, al momento de advertir la ruina o la
amenaza, comenzará a devengarse el plazo de prescripción.
Es decir, si se califica el plazo del artículo 2003 N°3 como de garantía, a ese plazo seguirá
un plazo genuino de prescripción, de lo cual derivamos que durante estos 5 años
subsiguientes de la entrega, se está garantizando que no habrá ruina o amenaza, y si aflora la
misma, solo ahí comenzará el plazo que puede ser de 5 años conforme al artículo 2518
porque solo ahí será exigible la obligación de reparación del empresario, y no antes pues
antes no podía advertirse; si es que se aplicara el régimen común de prescripción para esa
hipótesis. Si se tratase de un tercero, quien ha resultado con un daño a resultas de la ruina del
160
edificio, se discute si se aplica dicha hipótesis del artículo 2518 o si bien se aplica la hipótesis
de 4 años del artículo 2332 que es la hipótesis de prescripción extracontractual. Pero
mayoritariamente se piensa que el reenvío del artículo 2324 ha sido total, por lo que se
aplica el caso de los 5 años, pero atención si es un tercero, debe demandar dentro de los
4 años, para no tener esa discusión, que podría darse acerca dicho plazo de prescripción
consecutivo al plazo de garantía en el evento que la ruina se haya verificado o haya
amenazado ruina dentro de los 5 años. Si transcurren 5 años y no hay ruina ni amenaza, se
puede entender de una forma que no comenzará ningún plazo de prescripción pues agotado
la garantía no hay posibilidad de demandar. La otra forma de entender esto es que este plazo
es de prescripción, y es que, dada la entrega de la obra, al paso de ese tiempo no habrá
posibilidad de demandar alguna.
Bajo la primera posición, hay un plazo mucho más prolongado, puesto que será el plazo de
5 años dentro de los cuales se puede presentar un nuevo tema, más otros 5 año que será el
caso de prescripción lo que da un total de casi 10 años de tiempo para hacer valer la
responsabilidad en materia de construcción cuando, eso si se trata de ruina del edificio, por
eso es importante tener claro el concepto de ruina para efectos de la aplicación del artículo
2003 Nº3. Sin embargo, todo lo que tiene que ver con la prescripción no se acaba en el código
civil, de hecho, aquí aparece un claro fenómeno de descodificación, puesto que, la ley en
materia de urbanismo y construcciones en su artículo 18 establece la responsabilidad en
primer lugar del propietario del primer vendedor, es decir, de aquel sujeto dedicado a la
construcción y a la venta de unidades como departamentos o casas. Y es el propietario, es
decir, el dueño de la obra, lo ha hecho con el objeto de enajenar esa unidad reconstructiva,
que pueden ser departamentos o casas, por eso que se llama propietario porque es el primer
dueño de todas esas unidades antes de enajenar, se llama propietario primer vendedor porque
está destinado por el negocio a vender esas unidades, y conforme al artículo 18 él es
responsable de todo daño del defecto o daños que provengan del edificio, cualquier tipo
de falla o defectos.
Ahora bien, la pregunta que surgen es ¿Las expresiones “falla o defecto” comprenden la
ruina? De manera tal que podría generarse un concurso de acciones tratándose de un edificio
que presente ruina. Mayoritariamente se piensa que sí, se entiende que es de libre elección
la posibilidad de situar el problema, la ruina del edificio en la situación de la ley de urbanismo
y construcciones, porque el efecto comprende la causa de la ruina y que en consecuencia se
podría elegir entre las reglas de urbanismo y construcciones o la regla del artículo 2003 Nº3.
Pero ¿Por qué podría preferirse una de otra? que es el típico problema cuando hay un
concurso de acciones, bueno, esto tiene que ver con los plazos para demandar.
Ahora, tratándose de la ley de urbanismo y construcciones, la ley desde el año 2005 establece
un triple plazo de prescripción, acá no cabe duda que hablamos de un plazo prescripción,
porque el mismo precepto señala que las acciones para hacer efectiva la responsabilidad a la
que se refiere este artículo prescribirán, por lo que, no cabe duda que es prescripción y hay
un plazo de 10 años cuando se trata de fallas o defectos estructurales, que afecten a la
estructura soportante del inmueble, cuando en definitiva, el defecto involucra una afectación
a la estructura del edificio en ese caso son 10 años, sin embargo, serán solamente 5 años si
se trata de vicios de la construcción, el artículo 18 Nº2 dice cuando se traten de fallas o
elementos, en cambio, es nada más 3 años cuando se trata de terminaciones. Entonces,
161
hay un triple plazo de prescripción conforme al artículo 18 Nº1, Nº2 y Nº3 y además se
establece que la regla general, es decir, cuando se trate de fallas o defectos que no calcen ni
con fallas o defectos estructurales ni terminaciones o con fallas constructivas, es decir,
cuando existen dudas quedarán sujeto a 5 años, por lo tanto, esa es la regla general. Ahora,
esos plazos se cuentan desde la entrega definitiva de la obra de parte de la municipalidad,
pero en cambio, en el caso de las terminaciones el plazo se cuenta desde la inscripción en el
conservador de bienes raíces por el adquirente, solo en ese caso hay que hacer la distinción.
Sabiendo cuáles son los términos para demandar según el Código y la Ley de Urbanismo y
Construcciones, la cuestión es ¿Por qué uno podría preferir uno regirse por el régimen del
código civil o el régimen de la ley de urbanismo y construcciones? La única instancia donde
se puede suscitar la problemática tiene que ver cuando se trata de un claro defecto estructural.
En definitiva, cuando se trata de una falla o defecto que no pueda calificarse como estructural
y ya haya pasado los primeros 5 años desde la entrega de la obra la pregunta es si ¿no sería
mejor para calificarlo como ruina para efecto de en esa hipótesis regiría un plazo de garantía
que seguiría un plazo de prescripción? Podría si se está en el sexto año (de haber sido
entregado), pero decir que la ruina afloró en el cuarto año y que me estoy rigiendo por el
código civil, por lo que, todavía me quedan varios por el código civil, pero en cambio, si se
trata del sexto año conforme a la ley de urbanismo y construcción no podría demandarse
porque ya habría concurrido el plazo de los 5 años para demandar.
Ahora, el artículo 18 nos señala que la responsabilidad se va a concentrar en el propietario

primer vendedor por todos estos defectos o fallas en la construcción, ya sea en la ejecución
o después de terminada, este responde sí o sí hacia el adquirente, puede que él no haya
causado el defecto o falla sino que sea otro sujeto quien sea el originario de esta y por el eso
el precepto le permite repetir hacia quien sea responsable de la falla o defecto que originó el
daño, si la obra todavía no ha sido transferida, el propietario primer vendedor será también
responsable frente a terceros que sean dañados.
Bueno, de todo esto hay que hacer una distinción puesto que una cuestión es el defecto o falla
de la obra que incide en un daño que podría demandar el adquirente y que consiste en el
menor valor de la obra que más bien debiera entenderse como una posible rebaja del
precio, en definitiva me entregaron una obra que tiene un vicio de construcción y eso vale
menos, podría haber una posibilidad de cumplimiento forzado y además podría haber
indemnización que tiene que ver con ese defecto o falla del edificio; no cabe confundirlo con
el daño a que da lugar y que ello se indemnice la falla o defecto, en definitiva, la falla o
defecto, es la causa del daño que se pretende indemnizar. Por ejemplo, si el edificio tiene
fallas o defectos que me genera gastos porque yo incurrí en la reparación eso será daño
emergente; si no puede ejercer el negocio tuve que suspender el negocio que estaba llevando
a cabo por una falla originada, eso es un lucro cesante, en ese sentido la falla o defecto en la
construcción no puede entenderse como un daño en sí mismo, sino que es el origen de los
daños que se van a indemnizar, es la causa del daño.
Ahora, en cuanto al régimen que se establece de responsabilidad en este caso obviamente no

se trata de un régimen de responsabilidad por culpa puesto que el demandante no tiene que
acreditar que el propietario primer vendedor ha incurrido en un error, que ha tenido una
conducta culpable, no es esa la prueba, pero tampoco y esto es muy importante, tampoco es
162
un régimen de responsabilidad objetiva que el demandante tenga que acreditar solo la

adquisición y el daño, sino que, el régimen de responsabilidad aquí establecido es un
“régimen estricto” que algunos denominan semi objetivo, pero poco importa, lo que
ustedes tiene que registrar, es que quien tiene que la carga probatoria es el demandante y
tiene que ver con ese defecto o falla, quien tiene que acreditar el defecto o falla es el
demandante, por ende, no es un sistema sencillo para el demandante, porque tiene que tiene
acreditar esa falla y defecto lo que muchas veces implica la necesidad de un peritaje, lo que
es costoso. Por eso nunca entiendan que esto es objetivo que la carga del demandante no
involucra acreditar esa falla o defecto, justamente lo que va a determinar esa falla o defecto
que luego acreditando el daño pueda alcanzar la indemnización.
Ahora, no solo puede ser responsable el propietario primer vendedor, es cierto que la ley
concentra la responsabilidad en él, pero él puede desentenderse y también se puede demandar
en forma solidaria al constructor de la obra, que no necesariamente va a ser la misma persona
jurídica con el propietario primer vendedor, que suele ser una inmobiliaria, sino que, puede
tener una personalidad jurídica distinta a aquella de constructora. En cuanto al arquitecto ,
quien va a ser llevado al proyecto de arquitectura que tiene someterse a todo lo que tiene que
ver con la normativa reglamentaria del proyecto y él es responsable, por ende, de todos los
daños que se deriven en el ejercicio de sus funciones, lo mismo respecto del calculista, que
es quien realiza además el estudio de suelo y tiene que cumplir además de acuerdo a toda la
normativa reglamentaria de la ley de urbanismo y construcción, además, está la ordenanza
de urbanismo y construcción. Tanto el nombre del arquitecto como el del calculista deben
estar en la escritura de la compraventa, con efecto de que también se les pueda demandar;
aparecen también individualizados en el respectivo permiso de construcción y ahí uno puede
acceder a toda la información para efectos de poder demandar la respectiva indemnización.
También está el inspector técnico de la obra que hoy en día son revisores, quienes supervisan
que la obra se ejecute conforme a las normas de construcción y el permiso de construcción
aprobado, por lo que, también pueden ser responsables de la obra. En cambio, a las
municipalidades (dado que se internalizó todo lo que tiene que ver con la vigilancia o
supervigilancia de la obra) es extremadamente acotada la posibilidad de que se demande por
una construcción, salvo que exista un permiso ilegal que se haya dado para la construcción
de una obra. Ahora, el juicio de construcción se somete, además, al procedimiento sumario
sin perjuicio que puedan las partes someterlo a un árbitro de derecho.
También hay que tener en cuenta que después del terremoto se estableció un régimen de
acciones colectivas por daños de la construcción, a propósito del terremoto afloraron
bastantes defectos, entonces, en ese caso los consumidores que presenten un mismo interés
de un defecto en el edificio que haya aflorado en el edificio quedaran sometidos a la
reglamentación de las acciones colectivas previsto en la Ley 19496 la Ley de los Derechos
de los Consumidores y esas indemnizaciones alcanza todo tipo de daños incluyendo el daño
moral, por ende aquí hay la posibilidad de que si hay problemas con un edificio se puede
realizar un juicio colectivo para convenir las acciones respectivas, el procedimiento sumario
y ante un juez civil.
En suma, el régimen principal para estos problemas de construcción está en la Ley de

Urbanismo y Construcciones en los artículos 18 y 19, que concentran la responsabilidad en
163
el propietario primer vendedor que distinguen los defectos según sean estructurales,
constructivos o de terminaciones determinando distintos plazos y que establece una
pluralidad de posibles sujetos a demandar, como son: el constructor, en el arquitecto, el
calculista, el revisor de la obra y eventualmente, de manera marginal, la municipalidad.
22/5/19
Todavía en el marco de la Responsabilidad por el hecho de las cosas, vamos a analizar ahora
un caso de un niño que fue atacado por un perro Akita Americano en la quinta región que se
le soltó al vecino, perro aparentemente tranquilo, pero que se abalanzó y mordió en el rostro,
pierna y brazo al niño. Si uno ve esa situación desde el punto de vista de la responsabilidad
civil, lo que refiere a la responsabilidad derivada de los actos de los animales, es necesario
considerar dos reglas que son el artículo 2326 y el artículo 2327 y cabría agregar, de manera
más tangencial, la Ley Cholito.
¿Qué podemos decir de estas reglas? El artículo 2326 establece la responsabilidad por el
hecho de las cosas que, en primer lugar, atañe al dueño del animal en el sentido de que es
responsable de los daños que ocasione el mismo animal y esto, aunque el animal se haya
soltado o se haya extraviado. En definitiva, es la calidad de dueño o propietario la que
determina la responsabilidad por el hecho de los animales. Ahora, sólo en el evento que
no pueda imputarse culpa al dueño, podrá exonerarse de responsabilidad. De esa frase, de la
expresión “salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño” se
deriva, conforme a la interpretación bastante consensuada en la doctrina, una presunción de
culpa en contra del dueño del animal. Por lo tanto, será el dueño quien tendrá que acreditar
que el extravío no se debió a su culpa o que concurra alguna causa extraña. En definitiva,
se trata una vez más de lo que la doctrina ha denominado una presunción de culpa y en este
caso en contra del dueño del animal y, además, en la parte final del artículo 2326 se establece
una hipótesis específica de responsabilidad por el hecho de otro, del dueño del animal por el
hecho del dependiente quien tiene a su cargo el cuidado, guarda o el servicio del animal.
Por otra parte, el artículo 2326 extiende la responsabilidad en base a un criterio del servicio,
es decir, aquel que reporta una utilidad o servicio de parte del animal, será responsable en los
mismos términos que el propietario. Ahora, el mismo inciso segundo del artículo 2326
establece que esa persona que se sirve del animal tiene una acción de repetición en el evento
que el daño tenga su origen en un vicio o defecto del animal, que, conforme a la diligencia
164
mediana, el dueño conocía o debía conocer y que sin embargo no cumplió con la obligación
de información de entregarle el conocimiento de ese vicio o defecto del animal al tenedor.
En conclusión, la hipótesis del artículo 2326 nuevamente es una hipótesis que se basa en la
culpa, pero que entendemos que recoge una presunción de culpa y que aplica tanto al dueño
del animal como también a quien se sirve del mismo. Por consiguiente, bastaría esta regla
para resolver el problema del accidente que padeció el joven en la quinta región
Sin embargo, esa no es la única regla que contempla el Código Civil a propósito de los
animales, el artículo 2327 alude a otra situación relativa a los animales pero que ahora está
determinado por el animal como fiero, un animal salvaje distinto al doméstico, pero del cual
no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, es decir, carece el animal en
cuanto a quien detenta la propiedad o la tenencia del animal fiero de alguna utilidad. Esta
hipótesis, sin embargo, dada la expresión “será siempre imputable al que lo tenga”, es decir,
que la basa de manera fundamental en la tenencia del animal, se ha estimado que es la única
hipótesis de responsabilidad genuinamente objetiva en el Título 35 del Libro IV y, agrega
el precepto, si alega que no le fue posible evitar el daño no le será oído, es decir, ni la excusa
de la inevitabilidad, la imposibilidad de excluir el daño, constituirá una excusa válida. Por lo
tanto, de lo que se puede interpretar del precepto, efectivamente basta la tenencia del animal
fiero, carente de utilidad en relación a un predio para que los daños que ocasione lo haga
responsable. La pregunta es si ¿Acá caben todos los animales que están cautivos en un
zoológico y que ocasionen daños a personas? La verdad es que sí.
Ahora la Ley Cholito viene a establecer como única regla asociada a la responsabilidad una
hipótesis de presunción de culpa respecto del tenedor. Se trata de la Ley 21.020 que se publicó
el 2 de agosto de 2017 y utiliza la palabra de responsabilidad en dos sentidos.
I) En un primer sentido, la idea de ser responsable por un animal, asociado más bien a lo que
tiene que ver tener a cargo al animal, en cuanto a su alimentación, cuidado; en relación con
el animal mismo, y darle un hogar
II) El segundo sentido tiene que ver con la responsabilidad civil propiamente tal por los daños
que puedan ocasionar a otras personas. Aquí debe tenerse presente el artículo 2 Nº7 en
cuanto establece que se deben adoptar todas las medidas para evitar que la mascota o animal
de compañía cause daños a la persona o propiedad de otro. El artículo 10 y 13 se refieren a
la responsabilidad civil. El artículo 10 inciso 1º señala que será responsable de las
mascotas o animales de compañía su dueño o poseedor. A diferencia del Código Civil,
aquí introduce la calificación de poseedor, en cambio, el artículo 2326 alude al dueño o quien
lo tenga, o al dependiente que lo tenga por el dueño y, en cambio, el artículo 2327 alude
simplemente a la calidad de tenedor. Luego el artículo 10 de la Ley Cholito agrega, sin
perjuicio de lo anterior, como fiador de los daños producidos por este en los términos
establecidos en el Título 36 del Libro IV Código Civil, por ende, el que tenga bajo su cuidado
un animal tendrá beneficio de excusión solicitando que la víctima se dirija en primer lugar
contra el dueño o poseedor. ¿Qué es lo que complica de este artículo? De forma bastante
inexplicable introduce la calidad de fiador en relación a la responsabilidad civil de los daños
que haya ocasionado el animal y el tenedor, en consecuencia, no será responsable en forma
directa, sino que solo en forma subsidiaria y podría en consecuencia oponer el beneficio de
excusión en relación al dueño o poseedor quienes serán los responsables principales. Es una
165
tontera, para qué venir a introducir una regla de fiador; si lo que se busca en la concepción
de la responsabilidad civil es más bien la reparación del daño y si alguien tiene al animal
¿Por qué debiera hacerse responsable solamente a título de fiador? Por ejemplo, en el caso
de los paseadores, claramente es un tenedor del animal y normalmente está en el marco de
una empresa que se dedica a pasear los perros y solamente sería responsable el dueño del
animal a título principal y la empresa o el paseador sólo serán responsables a título de fianza
conforme a la Ley Cholito.
Pregunta Compañero: En los casos de gente que alimenta a perros que, si bien son de la calle,
pero los mantiene en una cuadra y hay problemas de ataques ¿se podría hacer responsable a
esa persona que los alimenta y los mantiene en un espacio?
Profesor: Ahí el profesor cree que podría calificarse que esa persona estaría en calidad
de tenedor del animal, pero la verdad es poco importante desde el punto de la vista de
la responsabilidad porque nadie demandaría a una persona en situación de abandono
sin domicilio fijo, sobre todo en la época de invierno utilizan los animales como
sistema de abrigo, más en estos días. Ahí no hay nada que hacer, si un vagabundo
anda por la calle con 3 perros y voy pasando y uno de ellos me muerde, estoy
liquidado desde el punto de vista de la responsabilidad civil, por mucho que él sea el
responsable.
Pregunta Compañero: Me refiero al caso, que en Algarrobo había una señora que alimentaba
muchos perros sin ser dueña, y pasó un niño, fue atacado y estuvo incluso a punto de fallecer,
la pregunta va en ese caso.
Profesor: Quizás la pregunta ahí va más sobre qué es lo que hace que una persona
pase a ser propietario de un animal, tampoco es tan claro. Según el Profesor Pizarro,
en ese caso podría ser la persona que los alimenta, que los cuida y que tiene una
relación con el animal uno podría calificarla como tenedor, incluso podría ir más allá
y decir que podría entenderlo hasta como poseedor, si en definitiva el sujeto los tiene,
están ahí de forma cotidiana, y además de eso se comporta como un dueño, porque
uno no anda en general alimentando a lo ajeno, uno podría pensar que podría aplicarse
la presunción del artículo 700 del Código Civil, forzando un poco el artículo.
Ahora el criterio más intenso para determinar la propiedad respecto de los animales es que
vivan al interior de la propiedad, el profesor cree que hay un criterio geográfico que es
determinante; ahora si los animales están fuera de la propiedad y los alimentan, es más
complicado, podríamos quizás determinar que hay tenencia, eventualmente posesión, habría
un caso complejo, difícil, pero podría hacerse responsable a esa persona que cotidianamente
alimenta a esos animales. No deja de ser un caso complejo, puesto que ¿qué es la tenencia?;
en ese caso la relación fáctica de tener una relación cotidiana con el animal y alimentarlo y
cuidarlo, en definitiva, eso es que para efectos de la Ley Cholito esa persona es responsable
porque está asumiendo esa responsabilidad en el primer sentido del artículo 10, ser
responsable de “la mascota” -pasaría a ser una mascota- y quizás por ahí podríamos
configurar la responsabilidad en esa hipótesis que es bien compleja.
166
En cambio, los perros ya que andan sueltos, perros callejeros, es más complicado. La
pregunta ahí es si podríamos configurar una responsabilidad de la municipalidad en el sentido
que no ha tomado las medidas necesarias para evitar que esos perros callejeros y bravos
causen daños a las personas.
El artículo 13 de la Ley Cholito dice que “todo responsable de un animal regulado en esta
ley responderá siempre civilmente de los daños que se causen por acción del animal, sin
perjuicio de la responsabilidad penal que le corresponda.”. Acá, el artículo 13 nuevamente
utiliza la expresión “responderá siempre…” y la duda es si esa expresión equivale a
responsabilidad objetiva o no, o en cambio se trata de un régimen común de responsabilidad.
Podría ser, podría establecerse que se trata de una responsabilidad objetiva y en ese sentido
sí derivaría en un cambio sustantivo de lo que es el régimen del Código Civil en relación a
los animales. Y podría interpretarse en ese sentido porque el artículo 2327 ha sido
interpretado como una hipótesis de responsabilidad objetiva justamente porque utiliza la
expresión “será siempre responsable…” pero lamentablemente la ley no es lo
suficientemente clara y tampoco hay comentarios en la ley que habiliten a resolver la
cuestión.
En cambio, el artículo 2 N°7 de la misma ley, cuando se refiere a la tenencia alude a que
existe la obligación de tomar las medidas necesarias para evitar que la mascota o animal
de compañía cause daños. Cuando se habla de tomar todas las medidas, uno está aludiendo
a un patrón de conducta, con lo cual uno está refiriéndose a una diligencia que tiene que
emplear en relación a esas medidas que le son exigibles; entonces por un lado está el artículo
13 que habla “será siempre responsable…” y por otro lado está el artículo 2 N°7 que dice
que tendrá que “tomar todas las medidas necesarias…”, lo cual hace que no exista una
claridad suficiente hoy en día respecto al régimen de responsabilidad de los animales en
cuanto a los daños que causen, porque por un lado está el Código Civil con el artículo 2326
que es un régimen de culpa presunta, por otro lado está el artículo 2327 que es una hipótesis
de escasa aplicación porque se trata de un animal fiero, que aludiría a un régimen de
responsabilidad objetiva, y por otro lado está la Ley Cholito (Ley 21.020) que existe una
cierta ambigüedad si se trata de un régimen de responsabilidad con culpa presunta, o en
cambio un régimen con responsabilidad objetiva.
En definitiva no es que eso sea tan relevante en el sentido que pareciera ser, así lo cree el
profesor, que lo genuinamente relevante en la hipótesis de responsabilidad en relación a los
animales es acreditar que alguien es dueño o poseedor o tenedor, después de eso si el animal
causó un daño, normalmente vamos a entender que fue culpable o que responderá
objetivamente si queremos esgrimir esa hipótesis conforme a la Ley Cholito, pero desde el
momento que hay un daño causado por un animal que podamos asociarlo a una persona, el
caso está resuelto. Vamos a tener normalmente un responsable civil por esas circunstancias
sin perjuicio de la responsabilidad penal que le pueda caber que está prevista en el artículo
144 del Código Penal.
Ahora bien, alumnos, en el caso de Valparaíso, ¿qué harían, a quién demandarían y quiénes
demandarían?
167
Compañera: Es un caso de un menor de edad, no habría legitimación activa así que tendrían
que ser los papás del niño, demandando al dueño del perro por el artículo 2326.
Eso sería una clara demanda, artículo 2326 en relación a la legitimación activa como se trata
de un menor de edad tendría que ser representado por su padre, por su madre o por ambos
según las circunstancias en que se encuentre la familia, y además podrían demandar los
mismos padres si en definitiva quién va a sufrir sino los mismos padres por ver a su hijo, y
quizás si hay hermanos, abuelos, van a haber ahí una legitimación activa. Hay que demandar
al vecino dueño del perro, que reconoció que se le escapó el perro y estaba dando lugar a las
facilidades para que esto se restableciera dentro de lo posible pues el joven tenía daños
severos por mordidas en el rostro, brazos, etc.
Pregunta Compañera: Si bien hablábamos de que el artículo 2326 aplicaba a los casos de
animales, ¿no sería más beneficioso demandar por el artículo 13 de la Ley Cholito en el
sentido que es una responsabilidad más objetiva?
O sea, si uno hiciera una demanda, yo (Profesor) mencionaría aparte del artículo 2326
también el artículo 13 de la Ley Cholito en el sentido de que se trata del responsable
por tratarse del dueño, etc. Ahora, como les he explicado, la discusión en torno a la
responsabilidad objetiva no siempre es tan útil para el demandante, en definitiva, en
un caso así, si al sujeto se le escapo el perro, el niño hospitalizado con daños, todo
fácil de acreditar, la idea de proponer -uno- que se trata de un régimen objetivo da
lugar a un debate en el juicio que no necesariamente uno debiera querer tener. Es lo
mismo que ocurre con la Ley de Accidentes del Trabajo, si el artículo 184 es o no una
regla de responsabilidad objetiva o en cambio, establece un régimen de
responsabilidad por culpa levísima -que es lo que más frecuente se da-, lo mismo en
la Ley de Concesiones, si es que ahí se recoge un régimen de responsabilidad objetivo,
o en cambio se recoge un régimen basado en la culpa.
Entonces cuando demando tienen que haber muy buenas razones para que yo quiera
discutir que se trata de un régimen objetivo, porque sino el juicio se concentra en ese
debate teórico que puede ser innecesario -creo- para un caso como este que estamos
viendo donde la culpa aflora de manera total “Bueno ¿quién tiene que cuidar al perro?
El dueño, ¿se le escapó el perro? Sí” listo, hay culpa, para qué empezar con que hay
responsabilidad objetiva y entonces yo no tengo que acreditar, y él solo puede
exonerarse por causas extrañas, etc., yo no lo haría, no digo que sea incorrecto, pero
digo que es innecesario del punto de vista de como uno enfrenta el juicio. Cuando
uno tiene buena prueba sobre la culpa, aunque haya discusión sobre si un régimen es
objetivo, para qué voy a entrar con esa discusión.
Ahora si es un régimen objetivo claro, por ley, como energía nuclear, pesticidas o el caso del
dueño del vehículo en materia de accidentes de tránsito, ahí sí digo bueno es objetivo porque
en definitiva el legislador lo estableció de esa forma, y no voy a ir a alegar un régimen que
no existe, no voy a decir que hay culpa porque sé que el mismo dueño iba ebrio conduciendo
el vehículo digamos, no tiene mucho sentido. Esto es un aspecto más práctico que sugiere el
profesor, porque le da mayor sencillez a la demanda, uno tiene que buscar una demanda
168
sencilla, clara, lo que no quiere decir que uno tenga que ocultar cuestiones que son complejas,
pero ese caso es muy sencillo, caso que no da ni para un examen.
Pregunta Compañera: ¿En el caso de los animales fieros también aplica una rebaja cuando
haya una leve exposición imprudente de la víctima?
El artículo 2330 se aplica a cualquier régimen de responsabilidad, sea objetivo,

estricto o por culpa. Incluso, por ejemplo, en el caso de la energía nuclear, que hay
una ley especial que se refiere a los daños causados por la energía nuclear, hay un
caso -el único en Chile- donde en el sur había una planta que utilizaba dicha energía,
y unas personas encontraron unas cargas con radioactividad, y el sujeto no halló nada
mejor que colocárselo en el bolsillo trasero y perdió casi la totalidad del glúteo
izquierdo con la radioactividad. Y claro, en ese caso es un régimen que incluso que
es más estricto que la responsabilidad objetiva porque la única causal de exoneración
es el hecho de la víctima o también podría aplicarse la exposición imprudente de la
víctima al daño; no hay excusa por fuerza mayor, ni siquiera quien se dedique a
administrar un proceso productivo con energía nuclear podría decir que se excusa por
fuerza mayor, aunque haya un terremoto, aluvión, lo que sea que pudiera
eventualmente calificarse como tal, él por ley está a cargo de la hipótesis de fuerza
mayor. Lo único que lo puede excusar es que la víctima se haya querido suicidar, o
sea, imprudente conforme al artículo 2330.
Vamos ahora a ver la hipótesis del artículo 2328, que es la otra situación de responsabilidad
por el hecho de las cosas. En este caso se trata de una cosa que cae o se arroja de la parte
superior de un edificio, típico siempre el ejemplo clásico del macetero que se puede dejar
en el balcón. Dejar un macetero en Chile en un balcón sin una estructura que lo retenga es
imprudente, en Chile tiembla, cualquier cosa que uno deje en un balcón sin fijaciones
constituye una imprudencia. Cualquier sujeto se puede representar esa situación y no debiera
dejar maceteros sin una mínima estructura, aunque incluso la estructura puede estar instalada
en forma deficitaria y cae algo de la parte superior.
Pues bien, en esa hipótesis se coloca el artículo 2328 y establece una imputabilidad a todos
los que habitan en la parte superior del edificio, salvo que se pueda determinar la culpa
exclusiva de alguno de los habitantes de la parte superior, o ya derechamente la mala
intención, el dolo de alguna persona que habite ahí mismo, en ese caso será responsable esa
sola persona. Ahora, en ese caso el artículo establece que la indemnización se dividirá -
cuando son varios- entre todas ellas, cuando hay indefinición de la persona que tiene a cargo
el objeto que cayo o se arrojó. También aquí se establece una acción preventiva en el inciso
segundo, y además se trata de una acción popular. Es preventiva en el sentido que si alguna
cosa en esa parte superior amenaza caída cualquiera persona, es decir un sujeto, cualquiera
sea, incluso el artículo dice “cualquiera del pueblo”, cosa que el Código Civil ocupa poco esa
expresión, “cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción”, ni siquiera una
persona que se vea amenazada de forma personal con la caída, sino que cualquier persona
podrá ejercer esa acción preventiva y popular para que se remueva por el dueño del edificio,
sitio, o del arrendatario o de la persona a quien perteneciere la cosa, es una de las acciones
preventivas que establece el artículo 2328 del Código Civil.
169
Bien, con eso terminamos la regulación de la responsabilidad por el hecho de las cosas, eso
convoca sostener que no hay un principio general, que hay hipótesis específicas que son
aquellas únicas relativas en el artículo 2323 a daños causados por la mala mantención del
edificio, todo lo demás se radica en el ámbito del contrato de construcción del artículo 2003
N°3, luego volvemos al Código Civil en el Título 35, vemos el régimen de los animales con
el complemento del artículo 2 N°7, 10 inciso 1° y 13 inciso 1° y 2° de la Ley Cholito (21.020)
que establece el actual régimen de responsabilidad por el hecho de animales, y por último
está la regla del artículo 2328 que se refiere a una cosa suelta, porque fíjense que aquí el
artículo 2328 se trata de un objeto que no forma parte del edificio porque si forma parte del
edificio se aplica el artículo 2323 por mala mantención. Si alguien se le cae un pedazo de
balcón, no es lo mismo que se caiga un objeto que está en el balcón, esa es la forma de
distinguir el artículo 2323 del artículo 2328; se tratará de una cosa independiente de la
estructura del edificio, en cambio, en el artículo 2323 se trataría del edificio mismo.
Cabria agregar, aunque es de un derecho especial del derecho del consumo, porque la ley de
protección del derecho de los consumidores 19496 establece un régimen específico para la
responsabilidad por productos peligrosos, no defectuosos, que no es lo mismo. Un producto
peligroso es que en sí mismo genera un peligro para otras personas o los bienes de otra
persona, en cambio un producto defectuoso significa que el producto presenta una falla que
puede causar un daño. El producto peligroso no es defectuoso.
Pregunta Compañera: ¿Si uno paga gastos comunes uno se olvida de lo que refiere a la
mantención?
Profesor: Depende, si se trata de un caso de un edificio, este va a estar sometido a la

Ley de Copropiedad Inmobiliaria que es una ley especial que regula justamente
materias como los gastos comunes. Ahora, esta ley establece también la organización
de ese preciso colectivo donde habitan varias personas y que tendrán necesariamente
un comité de administración que está compuesto por un presidente, un secretario
normalmente y además un administrador, que puede ser alguien de los copropietarios
o alguna empresa que se dedique a la administración de los edificios. Ese
administrador tiene la representación judicial y extrajudicial de la comunidad ahora,
si es que se trata de un tercero o se trata incluso de una persona que es copropietaria
o que se trata de un arrendatario, que padece un daño a resultas de una hipótesis de
desmembramiento de un bien común, como el techo, por ejemplo, y que cae encima
de su automóvil recién comprado y lo destroza y es pérdida total.
Entonces el copropietario puede decir “¿Quién responde por esto?” y ahí va a

responder la comunidad en su totalidad con independencia si el agraviado participa o
no de las reuniones de los comités o comunidad. Distinto es que el copropietario o el
tercero que fue a visitar a alguien y le cae el techo, va a demandar a la comunidad
representada por el administrador respectivo y ahí va a notificar la demanda y será
una demanda por responsabilidad civil general, poco importa que efectivamente quién
está a cargo de eso sea el comité de administración elegido por los copropietarios y
delegada esa administración en un administrador que es normalmente pagado por la
propia comunidad. Ahora, si no está sometido a la ley de copropiedad inmobiliaria
(supongamos que se trata de una parcela donde también hay situación de asociación
170
colectiva pero sin estar sometida a la ley de copropiedad inmobiliaria) si se produce

un daño por un bien común, como lo sería si se destruye un pozo de agua por mala
mantención e inunda una de las parcelas destruyendo la casa, en ese no se aplicará la
ley de copropiedad inmobiliaria pero de igual manera, dado que ahí hay un
reglamento de copropiedad (el cual habrá que estudiarse para el caso específico) y
habrá que estarse a las reglas de ese reglamento de copropiedad quien lo otorga
normalmente quien hace la parcelación.
Bien, vamos a ver ahora, para terminar el análisis del Título 35, el artículo 2333, que también
establece una acción popular, a propósito de lo que denomina el Código como daño
contingente, es decir, un daño que puede ocurrir, a la posibilidad que se verifique un daño.
Es una acción genuinamente preventiva puesto que se trata de un daño contingente que por
culpa de alguien amenace a personas indeterminadas, y en ese caso, habrá acción popular,
vale decir, cualquiera podrá ejercer la acción. ¿Por qué ha sido tan fundamental esta regla?
Ha permitido en ausencia (en su tiempo) de una normativa ambiental específica y robusta,
justamente ejercerla para efecto de evitar daños ambientales, e incluso evitar obras por parte
de la industria que pudieran llegar a ocasionar daño. La acción ha sido más célebre en ecuador
a propósito de proyectos energéticos en las amazonas ecuatorianas. Ahora, si es que el daño
recae en cuanto a si contingencia en personas determinadas ahí solamente ellas podrán
ejercer la respectiva acción, por lo que es una regla interesante.
Ahora, el artículo 2334 en relación a las acciones populares, es decir, aquella prevista en el
artículo 2328 y la del artículo 2333, señala que si es que son fundadas deben indemnizarse
los costos de la acción a quien la ejerza que más que una indemnización se trata de una
restitución, se le restituye los costos que haya involucrado en ejercer esa acción popular por
el daño contingente o por la amenaza de daño de las cosas que están en la parte superior de
un edificio. Por último, el artículo 2331 se refiere a la injuria, a las imputaciones injuriosas,
pero acá existe una limitación para demandar la indemnización patrimonial pecuniaria que la
circunscribe al daño emergente o lucro cesante, y establece en forma específica que no habrá
indemnización si se probare la verdad de la imputación. Pero esta regla durante mucho tiempo
se interpretó (todavía la verdad) como una exclusión del daño moral en el evento que se
presentarán imputaciones injuriosas, lo cual dio lugar a un contencioso constitucional ante el
Tribunal Constitucional, para declarar la inaplicabilidad del artículo 2331 a casos específicos
donde se demandaba el daño moral por imputaciones injuriosas (varios casos).
24/5/19
Bien, hoy vamos a analizar, en alguna parte de la clase, la última regla específica que nos
queda por estudiar del Título 35 de Libro IV, aquella dedicada a la cuestión de la
prescripción, me refiero al artículo 2332. Como ustedes saben la prescripción constituye
una institución fundamental en el derecho privado, puesto que opera tanto como una defensa,
171
fundamentalmente como vía de excepción, como también en ciertos casos, aunque ocurre
más en la prescripción adquisitiva, es que quiere hacerse valer por vía de acción, sobretodo
como alguna vez vimos, a propósito de las inscripciones paralelas, donde el demandado
normalmente de reivindicación va a hacer valer en su demanda reconvencional, la acción
declarativa de prescripción adquisitiva para hacer valer supuestamente su mejor derecho y
así que quede vigente su inscripción, entendiendo que la demandada es la poseedora y
propietaria; entonces en ese caso, particularmente se hace valer a través de una acción.
Sin embargo, como les señalaba, la prescripción extintiva, constituye una defensa
fundamental, en general en derecho privado, como en las obligaciones, aún más allá en otras
materias particulares de cualquier materia. Así, ocurre en la responsabilidad civil, tratándose
respecto de los ilícitos civiles (con culpa, o dolo, siguiendo la nomenclatura tradicional, por
delito o cuasidelito) se aplica un régimen especial de prescripción para la responsabilidad
civil. De manera que la prescripción extintiva, referida en la responsabilidad, es aparte de la
reglamentación general de esta, en el ámbito de las obligaciones; no en todo, pero en gran
medida, el artículo 2332, va a gobernar lo que refiere a la prescripción extintiva de la acción
indemnizatoria, y más a la acción por dolo, que es la única que contempla dicho artículo, a
propósito de la institución del provecho de dolo ajeno.
En consecuencia, ya debemos aceptar que el plazo y el momento que empieza a contarse el

cómputo del plazo (dies a quo) previsto en el Título 42 del Libro IV, relativo a la prescripción,
no tendrá aplicación en lo que refiere a las acciones indemnizatorias que emanan de
delitos y cuasidelitos conforme al Título 35; que dice la regla, el Artículo 2332: se refiere
a las acciones de manera correcta (puesto que la prescripción constituye un mecanismo de
extinción de las acciones, mas no de las obligaciones, que perviven como obligaciones
naturales, declarada la prescripción por sentencia judicial.) La regla dice que las acciones,
del Título 35 prescriben en 4 años; o sea, el plazo es de 4 años para que prescriban ¿Qué
controversia ha suscitado la circunstancia que el artículo 2332 contemple un plazo de 4 años?
Como ustedes sabrán, a propósito de la prescripción, de ella se distinguen las prescripciones
de largo tiempo, de 5 años o más, y de corto tiempo. Eso ha suscitado una opinión doctrinal
que considera la acción indemnizatoria y su prescripción, como una de corto tiempo, aquellas
que se refiere el parágrafo cuarto del Título 42, que se refieren de ciertas acciones que
prescriben en corto tiempo. Por consiguiente, la prescripción de la acción indemnizatoria no
sería de larga duración, sino de aquellas de corta duración.
Dada esa calificación doctrinal, la pregunta es si la acción indemnizatoria quedaría gobernada

por las reglas de las prescripciones de corto tiempo que se establecen en el Título 42 del
parágrafo cuarto, y eso, plantea la aseveración que, tratándose de la acción indemnizatoria,
correspondería entender que la acción indemnizatoria, no se suspendería en favor de
aquellos sujetos que indica el artículo 2509 del Código Civil. Esto, dado que el artículo
2523, cuyo texto indica que “la prescripción mencionadas en los dos artículos precedentes,
corren contra toda clase de persona, y no admiten suspensión alguna” y establece un sistema
de interrupción particular, que en el numerando primero se refiere a obligaciones dinerales,
pero el N°2 alude a la interrupción civil (aquella que consiste en evitar que corra el plazo de
prescripción, a partir de la presentación de la demanda y la notificación, siendo esta la
posición mayoritaria) distinta de la interrupción natural que es el reconocimiento de una
deuda y que tiene el efecto de renovar el plazo. En la interrupción civil desde el momento
172
que opera según la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia corre con la presentación de

la demanda y la notificación de esta. Algunos como Pizarro piensan que sólo ocurre con la
presentación de la demanda, pero la jurisprudencia entiende que es con la notificación de
esta, en donde queda paralizado el transcurso del tiempo de la prescripción (si habían pasado
dos años y luego se presenta una demanda y se notifica, queda paralizado en esos dos años).
Después si ocurre algo en el proceso, como el abandono, sigue desde los dos años; ello es
distinto en la natural, que comienza a devengarse de nuevo el plazo (ejemplo, si bueno, yo
creo que el próximo mes tendré dinero para pagarte la deuda) y ocurre la interrupción natural.
Entonces, el artículo 2523 se refiere por un lado a la interrupción que sería en este caso desde
que interviene el requerimiento, que se entiende que el mero requerimiento equivale a la mera
demanda, por lo cual habría diferencia con las prescripciones de larga duración, en cuanto a
su interrupción; pero lo más significativo es que el artículo no admite suspensión alguna.
Como habrán escuchado en alguna oportunidad, el artículo 2509 se refiere a la suspensión
de la prescripción ordinaria, se paraliza el tiempo sin extinguirse el tiempo de la prescripción,
y eso ocurre respecto de los sujetos o instituciones que se indican en el precepto (los
menores, los dementes, los sordo o sordos mudos que no pueden dar a entenderse o todos los
que estén bajo potestad paterna o tutela/curaduría, la mujer casada en sociedad conyugal
mientras dure esta, y la herencia yacente).
Ahora, cuándo se ha presentado el problema: el problema se presenta en menores; en

definitiva, se produce un accidente (recordar el caso del fuerte Baquedano, con el bus que
tenía y transportaba menores de 18 años y un tanque choca con el bus; pasando mucho tiempo
sin demandar al fisco de Chile, pues la institución carece de personalidad jurídica,
demandando al fisco, representado por el consejo de defensa del estado, quien a su turno se
ve representado por su presidente, todos con domicilio en el centro de Santiago o bien en la
provincia respectiva). Entonces, la pregunta es si en relación a los menores, atendidos que se
trata de una prescripción de corto tiempo (entendido por la doctrina) ¿debiera entonces
aplicarse la regla que no se genera la suspensión? Con la que se involucraría que, tratándose
de menores, no aplica el artículo 2509 y por ende, transcurrido los 4 años desde el accidente,
se cumpliría el plazo de la prescripción y el fisco, frente a una demanda (por ejemplo
presentada al 5to o 6to año del accidente) podría oponer válidamente la excepción de
prescripción porque no hubo ninguna suspensión. En cambio, si se entiende suspendida,
desde el momento del accidente, dado que las víctimas tenían la calidad de menores de 18
años, y han transcurrido menos de 10 años (porque si transcurren esos 10 años desde la
ocurrencia del hecho, ya nada podría hacerse) se mantendrá la suspensión hasta los 9 años
12 meses o hasta que estas personas menores adquieren la mayoría de edad y empiece
a renovarse el tiempo de la prescripción. Es uno u otro; u opera la prescripción sin
suspensión, o en cambio, debiera aplicarse.
El argumento para aplicar la tesis que rechaza la suspensión, es el artículo el 2523 que
alude a las prescripciones de corto tiempo, y no admiten suspensión alguna; sin embargo, esa
posición doctrinal ha sido criticada (Pizarro lo ha criticado) indicando que hay una incorrecta
aplicación del precepto, pues el tenor literal de la regla, alude a las prescripciones
mencionadas en los dos artículos anteriores, es decir, al artículo 2521 y al artículo 2522, no
alude en consecuencia a todas las prescripciones de corto tiempo, sino a esas específicas,
que guardan relación más bien con actividades de servicios, liberales o, acciones de
173
impuestos, honorarios u otros (salen en los preceptos, pero refieren a cualquier profesión
liberal; de hecho, es de dos años por honorarios por ejemplo; también de 1 año por los precios
de artículos despachados por comerciantes.) Entonces, mal podría entenderse que el artículo
2523 alude a la suspensión de las prescripciones de corto tiempo en toda su amplitud, pues
el precepto circunscribe a esas reglas.
El otro argumento que se esgrimía, para sustentar la tesis que tampoco habría suspensión, es
el artículo 2524, que alude a prescripciones de corto tiempo, pero no se refiere a solo aquellos
en el parágrafo cuarto, sino a todas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o
contratos. Entonces, la pregunta que surgiría inmediatamente es si la acción indemnizatoria,
en cuanto a su prescripción, es de aquellas que nacen o surgen de un acto; de un contrato
no cabe duda que no opera porque es la responsabilidad civil extracontractual; y dado que
el mismo artículo 2332 se refiere a la expresión “perpetración del acto para fijar el dies a
quo” (momento del cual se cuenta el plazo de 4 años) algunos pensaban que cabe la
regulación del parágrafo cuarto, en relación a la acción indemnizatoria, porque derivaría de
un acto. La contra argumentación a esa afirmación, refiere que el Código Civil de manera
consistente cuando alude a acto o contrato, está refiriendo a un acto unilateral y al
contrato; y la responsabilidad civil deriva de un hecho, más que de un acto jurídico
unilateral, o de otra especie, como es ilícito civil culposo o el ilícito civil doloso. Pero,
además, el artículo 2524, y ahí no se colocaba atención a este aspecto, no alude a la
suspensión, sino que se refiere a que en ese caso, “corren también contra toda persona” las
prescripciones; y esa regla, tiene un sentido histórico, de salvaguardar las acciones contra
el estado y contra la iglesia, también prescriben, de manera tal que el Código Civil
estableció en al menos tres disposiciones en el Título 42 que también corre la prescripción
contra el estado y la iglesia; y como no se refiere a la suspensión, mal podría ser en
consecuencia un argumento para sostener que no habrá suspensión respecto de la acción
indemnizatoria extracontractual.
A mí me parece que son argumentos decidores para justificar que la acción indemnizatoria
si se va a suspender y que no queda regida por el parágrafo cuarto relativo a las acciones que
prescriben en corto tiempo. Esta última sería la posición que acoge la jurisprudencia; admite
la suspensión a favor de los menores.
En seguida, la otra cuestión que suscita controversia, quizás la más importante, a propósito
del artículo 2332 es el momento a partir del cual se cuenta el plazo de prescripción. El artículo
2332 señala que prescriben en 4 años contados “desde la perpetración del acto”. Una
posición tradicional (defendida por Alessandri, algo obsoleto hoy) aludía a que el plazo tenía
que contarse desde el acto mismo que desencadenó el daño. Ahora claro, cuando hay
coincidencia entre el acto ilícito culposo o doloso, y el daño consecutivo, no hay ningún
problema, porque en definitiva comienza a correr el plazo desde que, por ejemplo, un
automóvil choca con otro automóvil y causó lesiones materiales y también a las personas que
ocupaban el automóvil de la víctima, o desde el momento que se produce la caída de un
objeto de la parte superior de un edificio y causa un daño. En definitiva, cuando hay
simultaneidad entre el ilícito, normalmente culposo, y un daño no habrá controversia sobre
la coincidencia entre la perpetración del acto y la lesión o daño, y, en consecuencia, comienza
a correr el plazo.
174
El problema que se presenta es en aquellas hipótesis en que el daño está diferido en el tiempo
o es descubierto, advertido por la victima, con posterioridad al acto culposo que se ignoraba
incluso por ésta. Así, por ejemplo, en una causa que hoy en día esta en debate en la Corte
Suprema, en sede de casación, a una señora al realizársele una intervención se le deja en su
vientre una gaza que olvidaron retirar, la cual se pudre y genera malestares, dolores, incluso
puede generar problemas cancerígenos. Bueno, a la señora le dolía la guata y no tenía idea
de por qué le dolía y pasa el tiempo y entonces qué pasa si desde la intervención y cuando
advierte efectivamente con una ecotomografía u otro análisis que hay un objeto ajeno,
extraño, al cuerpo en el vientre de la persona, pero eso se realizo 5 años después, como
ocurrió en el caso.
Entonces bueno, ahí no cabe ninguna duda que el acto ilícito fue hace cinco años atrás, pero
la advertencia de esa circunstancia solo se dio 5 años con posterioridad a la intervención
médica, entonces, si uno aplica ahí la tesis de Alessandri, uno diría “bueno la acción está
prescrita porque trascurrieron los 4 años desde la perpetración del acto”, que es el acto
quirúrgico en ese caso lo cual no tiene mucha lógica. Lo mismo ocurre con inoculaciones de
virus en las personas a propósito de transfusiones de sangre, como puede ser el mal de Chagas
¿conocen eso? es un virus propio a las habitaciones o construcciones de adobe donde hay un
bicho asqueroso que se llama vinchuca y ese bicho inocula una enfermedad que se llama el
mal de Chagas, entonces claro si es que alguien tiene el mal de Chagas que es un virus pasivo,
no necesariamente se manifiesta de manera inmediata, lo mismo que pasa con el VIH y otros
bicharracos en el cuerpo, como la hepatitis A, B, C, que pueden estar en una persona pero no
necesariamente va a tener la sintomatología inmediatamente. Entonces bueno, hoy en día hay
bastante resguardo en cuanto a transfusión sanguínea para evitar eso, pero puede darse y se
ha dado que se produzcan contaminaciones producto de inoculaciones en transfusiones de
sangre en que estaban contaminadas.
Entonces, el sujeto puede darse cuenta de esa circunstancia con bastante posterioridad,
entonces nacería prescrita la acción. Ahí los argumentos para desechar esa interpretación que
entiende la perpetración del acto como el acto culpable o doloso que origina el daño, han sido
más o menos las siguientes: por un lado, se ha entendido que la expresión “acto” que utiliza
el artículo 2332 debe interpretarse como acto ilícito con lo cual comprendería el daño, no
solamente se referiría al acto culpable o doloso sino que sería comprensivo de todos los
elementos de la responsabilidad civil, incluyendo por ende, el daño y solo cuando se
verifique el daño podrá contarse el plazo de prescripción. Esa tesis fue sobretodo
planteada a propósito de las indemnizaciones reclamadas por víctimas de violaciones a los
Derechos Humanos en Chile, puesto que habiendo transcurrido un tiempo más que
considerable desde la desaparición o desde la ejecución, en el caso de ejecutados políticos o
desaparecidos políticos, Ramón Domínguez incluso fue quien planteó esta tesis, habló del
daño continuo, por analogía a la tesis que se sustentó en materia penal para efectos de hacer
pervivir en una gran primera etapa de la lucha por la verdad y la justicia en materia de
Derechos Humanos, se entendía que el ilícito penal del secuestro era una figura que se seguía
cometiendo mientras no apareciera el cuerpo, con lo cual el desaparecido, seguía
desaparecido y por ende, seguía secuestrado, y seguía cometiéndose en forma sucesiva el
ilícito penal y eso entonces evitaba la prescripción de la acción penal para perseguir el delito
de secuestro calificado en contra de los participes en ese ilícito. Esa fue una primera etapa,
porque después ya aceptado y dado por el proceso democrático, en definitiva, la Corte
175
Suprema va a determinar que tratándose de delitos de lesa humanidad es simplemente

imprescriptible conforme a los tratados internacionales en materia de derechos humanos, por
lo cual la tesis del secuestro permanente ya no era necesaria puesto que, en definitiva, había
una regla del derecho internacional que permitía la imprescriptibilidad de la acción penal.
Pero a propósito de la primera tesis, se manifestó, Ramón Domínguez, señalando que

mientras perdurara el daño entonces se iba renovando también la acción
indemnizatoria, la verdad es una tesis inteligente, pero cuesta compartirla desde mi punto
de vista, porque eso significaría que en todos los casos en que se generara un daño moral
habría, primero, un plazo indeterminado o incluso la acción civil indemnizatoria pasaría a ser
francamente imprescriptible, porque la persona que pierde un ser querido el daño moral lo va
a arrastrar hasta la tumba, con lo cual nunca comenzaría a correr el plazo de prescripción
dada la continuidad y permanencia del daño moral, por eso que la interpretación tiene un
cierto sesgo ilógico me parece a mi desde un punto de vista estrictamente dogmático.
Ahora, dos comentarios, Domínguez no plantea que la acción sea imprescriptible, lo que dice
es que en razón que artículo 2332 dice la “perpetración del acto” no comienza a devengarse
el plazo mientras el acto no se complete y mientras perdure el daño entonces sigue
perdurando la posibilidad de que se devengue el plazo de prescripción, ese es el asunto, pero
eso deriva, o sea debemos entender a partir de eso que se transforma la acción en
imprescriptible.
Ahora respecto de la imprescriptibilidad de la acción civil en materia de DD.HH, por

violaciones a los DD.HH, no en casos de indemnización de derecho común, sino que
circunscrito a los casos de violaciones a los DD.HH en el período entre 1973 y 1990, donde
hubo un gobierno de facto, en definitiva a través de agentes del Estado se llevaron a cabo
violaciones a los DD.HH, se aplica efectivamente el derecho internacional de los DD.HH,
jurídicamente se aplica el derecho internacional, hoy día nadie lo discute, salvo…no sé, no,
nadie lo discute, ni siquiera… curioso porque hoy en día ni siquiera lo discuten los abogados
de los militares violadores de los DD.HH porque son ellos mismos los que ahora reclaman la
aplicación de los tratados internacionales de DD.HH para sus defendidos, ese ha sido el gran
argumento hoy en día en la nueva camada de abogados de violadores de derechos humanos
para tratar de sacarlos de la cárcel, a propósito de todo este debate por vías de amparo, porque
están viejo, porque están enfermos… blablablá. Momento en que el profe idolatra a Milton
Juica.
Entonces, claro asumiendo que se aplican las reglas del derecho internacional a los casos de
violaciones a los DD.HH, en cuanto al aspecto penal que no cabe duda de la
imprescriptibilidad dado que hay norma expresa, la pregunta era qué ocurre con la acción
civil derivada de ese ilícito penal y la respuesta desde el derecho civil debiera ser
razonablemente bueno, prescribe si no hay ninguna regla, pero en cambio el razonamiento
desde el derecho internacional es distinto, porque el derecho internacional y sobre todo en
materia de DD.HH funciona no en base a una dogmática como lo es la del derecho civil, si
no que funciona en realidad con un razonamiento más bien en base a estándares, a principios,
entonces la pregunta es más bien, desde esa forma de razonar distinta a la dogmática civil, si
en el derecho internacional es posible sostener la imprescriptibilidad de la acción civil que
deriva de un ilícito penal de lesa humanidad, y ahí los internacionalistas, siguiendo ese
176
modelo, están de acuerdo con que debiera ser imprescriptible porque la reparación si no se
volvería ilusa, porque no tiene sentido en base al derecho a la integridad física y psíquica de
la personas el no recibir una indemnización pecuniaria por el daño que se le ha ocasionado a
partir de un ilícito penal.
¿Cuál debiera primar? Bueno en lo personal creo que debe pesar aquella que deriva del
derecho internacional, por justamente tratarse de un ilícito de lesa humanidad, pero es
discutible.
Lo que hay que rescatar, para nuestra materia, tiene que ver con que una primera
argumentación clásica, alude a la expresión “acto”, insisto, como el acto mismo que
desencadeno el daño y de lo cual se generaron estas interpretaciones que intentaban alargar
el plazo de prescripción a través de la compresión de la expresión “acto” como acto ilícito,
sin embargo, a mi me parece y paso al segundo argumento que me parece más aceptable, la
cuestión de la prescripción, desde cuándo se cuenta el plazo, tiene que ver con su
fundamento. Si bien tradicionalmente se plantea que el fundamento de la prescripción y su
aplicación tiene que ver con la seguridad jurídica, que incluso hasta el mejor derecho no
puede perdurar en forma sempiterna (que durará siempre), y, por ende, debe plegarse el
Estado a entender que se extingue la acción para reclamar si es que ha existido una pasividad
por parte del titular de ese derecho o por lo menos así se plantea tradicionalmente la idea de
certeza, de seguridad jurídica. A mi me parece que el fundamento podría radicarse de manera
más sensata en una cierta tensión entre lo que es una situación jurídica en contraste con una
situación de hecho, entonces, en definitiva hay que hacer un balance, una ponderación entre
esa situación jurídica, que efectivamente hay un derecho en el patrimonio de una persona, en
este caso, la acción para poder reclamar algo que es un bien mueble, y por otro lado, una
situación de hecho, de apariencia que ese derecho no existe, entonces llega un momento en
que esa apariencia, en que el hecho que no reconoce ese derecho que aparece en la realidad,
en la vida social que ese derecho no existiría justifica, entonces, que entendamos que ese
derecho ya carece de acción para reclamar, es una cuestión que tiene que ver más bien con
ese contraste entre el derecho y el hecho, de la apariencia de no derecho.
Ahora bien, eso nos lleva a pensar que solamente puede justificarse la anulación de esa
acción, la extinción de esa acción, dada la existencia de ese derecho que todos reconocemos,
en el evento que el sujeto tenga las condiciones para poder ejercerlas, es decir, que el titular
del derecho esté consciente y existan las condiciones además externas, que le permitan valer
su derecho a través de la acción. En definitiva, si el sujeto esta impedido de ejercer esa acción
por circunstancias de hecho que le son externas e irresistibles; o por otro lado, porque no
podía advertir razonablemente que tenía un derecho y por ende una acción, no podría
comenzar a correr el plazo porque ¿Cómo va a empezar a correr el plazo en contra de alguien
que no esta en condiciones de ejercer ese derecho por vía de la acción, o que no tiene idea
que se le ha ocasionado un daño y que por ende, cómo va a accionar de algo que desconoce?
Pregunta compañera: En clases anteriores habíamos hablado sobre el daño sobrevenido,

porque en este caso había problemas respecto a la segunda idea, de que de alguna forma ser
consciente del daño, como también muchas veces hablábamos del caso de los mineros. Por
ejemplo, que se sabía que había un daño pero que posteriormente ese daño se agrava,
177
entonces sí podríamos afirmar en este caso que el minero no es consciente de que es un daño,
sino que el desconocimiento recae sobre la magnitud del daño.
Profesor: Claro, bueno ahí hay varias distinciones.
Pero la idea que ahora exponemos y que guarda relación con lo que se preguntó, refiere que
la prescripción para que corra tiene que existir la condición que se pueda ejercer esa
acción. Ahora, uno puede estar impedido de ejercer una acción por razones externas, por
ejemplo, como señalábamos un proceso de facto, de dictadura, que en realidad no voy a ir a
tribunales a ejercer una acción de indemnización si están matando a la gente, en definitiva,
fue uno de los razonamientos que algunos tribunales determinaron para poder hacer viable la
acción indemnizatoria. O por otro lado, porque yo mismo no puedo advertir, como en el caso
de la NASA, el caso del virus; no puedo advertir que tengo un daño a resultas de un acto
culpable porque estoy en la ignorancia razonable, y en consecuencia, esas son las dos ideas
para entender que el dies a quo, es decir, el momento a partir del cual se comienza a computar
el plazo, debiera considerar la posibilidad real de que el sujeto pueda ejercer la acción,
pero ahí ya el fundamento no está en el ámbito de la responsabilidad civil, sino que está mas
bien en el ámbito de la prescripción. Un argumento desde la teoría de la prescripción porque
no corre plazo contra aquel que no puede ejercer el derecho, hay una expresión latina para
eso “contra non valentem agere non currit praescriptio”: contra quien no puede accionar en
justicia, no corre la prescripción, en voz de Pizarro: “Non agere non contra valentem”: No
puede correr el plazo en contra de aquel sujeto que no puede ejercer la acción.
Desde la otra perspectiva, como bien dices, uno podría analizar desde la perspectiva del daño,
es decir, uno puede pensar, hay daños que van a producirse con posterioridad al acto ilícito.
Por ejemplo, en materia de construcción, en definitiva, ahí hay bastante discusión, pero la
construcción fue defectuosa, hay una falla en la construcción, eso va a desencadenar tiempo
después un daño, que puede ser un daño emergente porque hay que reparar; un lucro cesante
porque voy a dejar de percibir ganancias; en definitiva, está diferido el daño. En otros casos,
en cambio, el daño es ignorado, porque la cosa está en el cuerpo, el daño está ahí, en
definitiva, el que exista un objeto extraño en el cuerpo de una persona sin su consentimiento
constituye un daño en sí mismo porque yo solo puedo entender que el médico meta un
cuchillo en mi cuerpo, que a todas luces eso es un daño, si no fuera médico entenderíamos
que hay ahí un ilícito penal, si alguien va con un bisturí y raja a alguien es un ilícito penal.
Pregunta Compañero: ¿Por qué entendemos que esa actividad es lícita (la del médico)?
Profesor: Porque está el consentimiento del sujeto, porque está la autodeterminación

del sujeto que dice: sí me quiero sanar, tengo un problema, hay una finalidad
terapéutica, entonces estamos de acuerdo que lo abran, y el sujeto se entrega, lo rajan
y todo está bien. Fíjense como es el derecho, un mismo hecho es lícito y el mismo
hecho es ilícito; y es simplemente por la transferencia de acuerdo y consentimiento
del paciente y el médico.
Y entonces claro, dejó algo ahí pero que no lo puedo advertir hasta tiempo después, entonces
ahí esta la manifestación evidente del daño que sería el momento al partir del cual comienza
a desencadenarse el plazo de prescripción. Pero, por otro lado, puede ocurrir que haya un
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daño que se haya advertido pero que después se agrave, o sea, generalmente en los casos de
hipoacusia se ha discutido donde el trabajador queda medio sordo, hay un dictamen desde el
Compin donde se dice: el sujeto tiene 20% de hipoacusia, pero tiempo después explicábamos
que existe un agravamiento, entonces la hipoacusia es de 30%, 40%, 50% o más; entonces,
se agravó el daño, y la pregunta es si puede o no reclamarse ahora una indemnización por ese
agravamiento del daño siendo que lo otro ya se pagó, siendo la respuesta positiva y ahí mas
bien los problemas son desde cuando se cuenta el plazo porque ahí hay actos administrativos
relevantes en materia de seguridad social que determinan justamente la dolencia para efectos
de seguridad social porque eso repercute en incapacidad, pensiones y otro tipo de beneficios.
Entonces ahí claro, el daño en su agravamiento da lugar de nuevo a la acción para ejercer la
Entonces esa es la mirada más actual de cómo uno entiende la prescripción en cuanto a la
acción en materia de responsabilidad extracontractual, desechándose esta interpretación
exegética de la voz acto y mas bien avanzando hacia tesis que contemplen, ya sea desde la
perspectiva de la teoría de la prescripción o desde la teoría del daño, la posibilidad de
que la víctima puede ejercer una acción indemnizatoria por agravamiento del daño, por
descubrimiento del daño tardío o estas circunstancias que han diferido el computo del plazo
de prescripción. Esa sería la jurisprudencia mas constante.
En el caso, todavía esta cuestión se ha dado en la jurisprudencia y a través diría Pizarro de la

imaginación de los abogados. La situación es la siguiente, que se volvió a dar en el caso
Karadima, y dentro de eso hay un aspecto esencial que refiere a la prescripción porque esto
ocurrió hace muchos años atrás. Entonces, fíjense para que vean lo sagaces que son los
abogados. La demanda indemnizatoria en ese caso contra la Iglesia Católica, y en subsidio el
Arzobispado, fíjense que hay que demandarlo en subsidio para evitar problemas ya que es
quien tiene la representación de la responsabilidad patrimonial. La demanda indemnizatoria
en ese caso no se basó en los abusos mismos cometidos por el cura Karadima como todos
piensan, no, la demanda se basó en el hecho ilícito que la iglesia o en este caso el Arzobispado
quien a través de sus autoridades en la época del cardenal Errazuriz y otro, advirtiendo y
teniendo toda la información y los reclamos por parte de las víctimas, tuvieron una actitud
omisiva, ilícita y culpable de no dar atención al reclamo de estas personas, que ya eran
muchos años después de estos abusos mismos, y ahí radicaron el ilícito civil. Y a partir de
ese momento entonces, de ese ilícito civil que consistió en la actividad negligente de la
autoridad eclesiástica, no por el hecho del abuso de Karadima, es que debía contarse el plazo
de prescripción. Y como eso había ocurrido el año 2010, la carta de respuesta que se envía al
Vaticano donde comenzó toda esta batalla con esta gente, ahí comenzaba el plazo, y había
trascurrido 2 años desde que se presentó la demanda.
Y lo mismo ocurrió en el otro caso, cuando el Estado a través del SML, identifica los cuerpos
de los detenidos desaparecidos de forma equivocada. Estos huesos son de Pablito, pero en
verdad no eran de Pablito, entonces la familia se llevó los huesos, realizó el funeral, pero en
realidad no era su ser querido, una cosa atroz. Entonces, como había discusión que era la que
les retrataba acerca de la prescripción porque una defensa del Estado para no pagar las
indemnizaciones a las victimas de DD.HH, los abogados nuevamente actualizaron el ilícito
y entendieron que la errónea y culpable identificación de los cuerpos que en esa fecha,
causaron daño moral; y ahí los jueces podían a pesar de no tratarse de la indemnización por
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la desaparición o por la ejecución, podían dar la indemnización por daño moral por esa
actividad culpable, que en términos de daños de indemnización debiera ser distinta, debiera
ser mucho menor a la que corresponde al acto ilícito porque me han desaparecido un ser
querido o porque me abusen sexualmente, y fíjense que la indemnización, que fue un error,
en el caso Karadima fue 100 millones de pesos por cada uno por el acto culpable y negligente
pasivo de no haber administrado las quejas de las víctimas. No es la indemnización por el
daño moral que involucraría que una persona sea abusada como podría estar conteste en que
esa podría ser una cifra razonable, pero como va a ser razonable dar 100 millones de pesos
porque alguien fue negligente en administrar una queja, siendo que por muerto dan cifra de
60, 80 millones de pesos, no tiene sentido.
Eso era lo que quería manifestar a propósito de la prescripción extintiva. Queda nada mas
referirse a la otra fase de la acción, porque esta tiene que ver con la acción por daño que es
la acción indemnizatoria, pero además está como lo dice el artículo 2332, la acción que
concede este título por dolo. Ahora, ¿Qué acción por dolo hay? En este sentido hay que ir a
la regla del artículo 2316 inciso 2º, que alude al que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser
cómplice en él, sólo es obligado hasta la concurrencia de lo que valga el provecho. Entonces
la pregunta es, ¿Cuál es la prescripción que se aplica a la acción por provecho del dolo ajeno
dado que el artículo 2332 alude tanto a las acciones por daño como a las acciones por dolo?,
y la única acción por dolo propiamente tal, en forma particular es aquella prevista en el
artículo 2316. Ahora, la fisonomía como les explicaba respecto a la acción por provecho del
dolo ajeno discurre en torno a una discusión de si se trata de una acción indemnizatoria o de
una acción restitutoria. Mientras aquellos que sostienen que se trata de una acción
indemnizatoria, exigen no solo el dolo sino también el daño causado por ese dolo que sería
el límite para la acción por provecho del dolo ajeno, de manera tal que corresponde reclamar
por el provecho del dolo ajeno no podría ir más allá del daño ocasionado a resultas del dolo,
y en ese sentido habría un doble límite según la concepción indemnizatoria de la acción por
provecho del dolo ajeno. Estaría el límite del provecho mismo, en cuanto se aprovechó el
tercero inocente, y, por otro lado, estaría el límite de la indemnización por el daño causado
por el dolo, que es quien incurrió en el dolo. Por ende, no podría el provecho que se quiere
que restituir por el obligado, es decir, por este tercero de buena fe que se aprovecho de esa
circunstancia del dolo sin haber participado del mismo, no podría exceder el monto que
corresponde por la indemnización relativa al daño ocasionado por el dolo.
Supongamos que un sujeto incurre en una actividad dolosa, y le causa un daño a la víctima
por 100 millones, pero, por otra parte, a propósito de ese acto doloso, hay otro sujeto que
resulta con un beneficio, el provecho del dolo ajeno. Un tercero que no participa en el dolo,
sino que resulta beneficiado por ese dolo de esa persona que ocasionó un daño por 100
millones. Y supongamos que el provecho que obtiene es de 150 millones producto del hecho
doloso. Según la tesis indemnizatoria de la acción por provecho del dolo ajeno, la víctima
del dolo podría reclamar la indemnización de perjuicios por 100 millones a quien le causó el
daño con dolo. La pregunta que surge es, ¿Cuánto puede demandar a título de provecho de
dolo ajeno a este otro que resultó beneficiado y se aprovechó del dolo ajeno? Siendo que
recibió 150 millones como provecho, y lo que sustenta la tesis indemnizatoria es que tiene
límite de 100 millones. Si se aprovecho de 80, sólo podrá reclamar hasta 80 a pesar de que el
daño fue de 100 millones, porque ahí ven claramente la regla del doble límite, estaría el limite
del provecho y el límite de la indemnización. Nunca podría sobrepasar lo que se reclama por
180
provecho el daño ocasionado por el dolo, pero tampoco evidentemente podría exceder el
provecho (Caso del provecho de 80).
En cambio, aquellos que sustentaron la tesis de la naturaleza jurídica o de la calificación de

la acción como una acción genuinamente restitutoria con independencia de la
indemnización que pudiera eventualmente existir por el dolo, dado que según esta tesis
restitutoria, el daño asociado al dolo es eventual y no un elemento de la acción por provecho
del dolo ajeno, dado que el único elemento respecto del supuesto del dolo ajeno, sería el dolo,
mas no un daño causado por el dolo, que en eso se diferencia de la tesis indemnizatoria, y
por lo mismo, dado que el daño ocasionado por el dolo no es un elemento de la acción, dada
la ausencia de carácter indemnizatorio de la acción por provecho del dolo ajeno, el provecho
a restituirse sería todo el provecho que se hubiera obtenido puesto que no necesariamente
habrá daño ocasionado por el dolo. No habría entonces un doble limite, sino que un límite
que sería el provecho obtenido por el dolo ajeno. En consecuencia, con independencia de
cual fue el daño, si es que existió, porque puede que no haya daño sino dolo nomás, sin daño
da lo mismo, tendrá que restituirse los 150 millones en el ejemplo; el único limite es el
provecho, porque la acción por provecho del dolo ajeno exigiría conforme esta tesis que
existan dolo, y que el dolo haya causado, originado un provecho, beneficio a un tercero, sin
que sea necesaria una hipótesis de responsabilidad civil, en relación a quien incurrió en dolo,
basta el dolo, puede que no haya daño, pero lo que sí se requerirá es que se haya causado un
provecho porque ese es el objeto a restituirse conforme al artículo 2316.
De ahí entonces que nos interroguemos acerca de la prescripción de la acción por provecho
del dolo ajeno, si uno asume que se trata de una acción de naturaleza también
indemnizatoria, uno tendrá necesariamente que conjugar la ocurrencia del daño con aquella
del provecho y el que sea mas reciente fijará el momento del computo del plazo de los cuatro
años, dado que el daño y el provecho son requisitos para el ejercicio de la acción en clave
indemnizatoria, mientras no se haya configurado el daño y mientras no se haya configurado
el provecho dado que ambos son elementos de la figura del provecho del dolo ajeno, entonces
no podrá contarse el plazo. En cambio, si se trata de la tesis restitutoria, acaecido el dolo,
no será suficiente para que se cuente el plazo, sino que necesariamente tendrá que verificarse
el provecho y solo cuando haya acaecido el provecho en el tercero, podrá computarse el
plazo. En cambio, en la otra, no se cuenta el plazo solo cuando haya acaecido el provecho
porque recuerden que en la indemnizatoria no solo se requiere provecho sino también daño.
Entonces mientras no se verifique el daño y el provecho, en la tesis indemnizatoria, no podrá
contarse el plazo porque faltan elementos de configuración de la acción de provecho del dolo
ajeno. Entonces en uno y otro caso habrá distinto momento para computar el plazo de
prescripción.
27/5/19
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Ahora veremos ciertos aspectos más profundos en relación a la causalidad y al daño para
poder terminar completamente el análisis de las condiciones de responsabilidad civil y luego
comenzaremos algo más liviano que son los regímenes especiales de responsabilidad civil
que, si bien no están en el programa del curso, resulta bueno conocer ciertas reglamentaciones
particulares de regímenes de responsabilidad que son más usuales en la práctica y que
seguramente alguno de nosotros podamos enfrentar (responsabilidad médica, laboral,
consumidor, etc.).
Veamos cuáles son las ideas centrales que deberíamos conocer y que refieren a la causalidad.
En primer lugar, la distinción crucial en la causalidad tiene que ver con que se distinga entre
lo que es la causalidad material o fáctica de lo que es la causalidad jurídica o normativa.
I) Causalidad Material o Fáctica: Cuando uno se refiere a la causalidad natural o fáctica

dice relación con el mundo físico, de la naturaleza donde uno no hace un juicio normativo,
sino que simplemente está tratando de descubrir, desde el punto de vista físico, porqué
ocurrió un resultado que en nuestro caso se trata de un accidente y frecuentemente, salvo
cierta discusión, se tratará además de un daño. Entonces la pregunta es simplemente fáctica.
Para resolver ese problema que tiene que ver con la causalidad natural, se suele recurrir a lo
que se conoce como la teoría de la equivalencia de las condiciones o conditio sine qua
non; condición sin la cual no ocurre algo y eso consiste en un juicio fáctico que se lleva a
cabo mediante una supresión, una exclusión mental hipotética de un determinado
acontecimiento, circunstancia o hecho conforme a las leyes de la experiencia científica y de
esa manera entonces vamos a determinar si se suprime el resultado al mismo tiempo o, en
cambio si, persiste el mismo, si ese antecedente que estamos evaluando, es causa o no es
causa.
Por ejemplo: Si se produce una estafa piramidal a través de un contrato de mediación

o corretaje entre una empresa y un determinado corredor o mediador (quien va a
conectar a determinadas personas que van a tener interés de invertir con esa empresa
de inversiones) y resulta que esa empresa, dedica a capturar inversiones y
rentabilizarlas, realiza lo que se denomina estafa piramidal. Esta consiste básicamente
captar dinero y quedarse con los fondos, pero con esos mismos fondos que van
capturando sucesivamente van pagando los retiros de las personas que han invertido
y quieren recuperar su dinero, pero en un momento ya no da porque el sujeto va
recibiendo dinero, va apropiándose de ese dinero y, de ese mismo dinero, va sacando
para pagarle a los inversos incautos que han invertido, pero en un momento no da; se
quiebra la máquina y, en consecuencia, aflora la estafa y comienza una estampida
porque todo el mundo se agolpa a retirar su dinero y allí ya no da la bicicleta (como
se denomina en la jerga coloquial) y ya no se puede solucionar esa deuda. Entonces
tenemos una empresa de inversión que tiene un contrato que se denomina de corretaje
o de mediación que es con el corredor o mediador quien va, en definitiva, a fomentar
a otras personas el interés para que ellos celebren un contrato, que es un contrato de
inversión o prestación de servicios, con la empresa. Entonces este contrato es entre
los inversionistas y la empresa que realiza la gestión de inversión, luego la empresa
captura el dinero, lo invierte, pero además en una parte se lo queda y en algún
momento ya no le alcanza con estos dineros para pagar a los distintos inversores y el
182
sistema fracasa. Es un sistema bastante burdo porque, supongamos que el profesor

convence a todos sus alumnos que le den su dinero y promete rentabilizar todas sus
inversiones, pero en realidad se está quedando con el dinero y si uno de los inversores
le dice “devuélveme mis 30 millones” entonces como entre todos al profesor le dieron
500 millones, el le dice “toma ahí están tus 30 millones y 3 millones más porque los
ganaste”, luego otro le dice “devuélveme mis 10 millones” “bueno ahí tienes tus 10
más lo rentabilizado” pero en algún momento ya empiezan las sospechas o se empieza
retardar la recuperación del dinero y todos se agolpan y el profesor ya no puede
devolver los 500 millones porque se los gastó o porque los tiene en las Islas Vírgenes
o en cualquier otro lado. Entonces el profesor es un delincuente. Han existido varios
casos famosísimos como el de Garay.
Entonces si nosotros fuésemos los inversores y lamentablemente el mínimo eran 50

millones de pesos, entonces aquí hay un número de 50 personas que tienen 50
millones que han perdido, nosotros evidentemente tenemos la alternativa de
querellarse contra estas personas naturales que forman parte de esta sociedad, exigir
la responsabilidad civil y penal de esas personas, pero normalmente lo que ocurre acá
es que no hay ningún peso, la plata desapareció. Entonces, la única posibilidad
normalmente sería demandar al corredor o mediador con el cual no existe contrato,
eso es bien clave para entender el caso, no existe un contrato porque él simplemente
es un intermediario o corredor que coloca en conexión a los inversores con la empresa
que se dedica a la inversión y por eso es por lo que no existe un contrato entre el
corredor o mediador y el inversor, entonces ¿Qué régimen de responsabilidad debiera
aplicar? Extracontractual.
Ahora si uno se pregunta desde el punto de vista de la causalidad natural o de las

equivalencias de las condiciones ¿Cuáles son los antecedentes relevantes para que se
produjera el daño en estas personas en la pérdida de sus inversiones? Tanto como todo no,
pero que exista una empresa dedicada a la inversión, que exista una relación con los
corredores o mediadores, que exista gente que tuvo la intención de invertir y, si yo suprimo
hipotéticamente estas causas ¿se habría producido el daño? No, no se produce el daño.
Entonces en eso consiste el ejercicio de la causalidad meramente natural. Ahora ¿De eso se
exige que exista causalidad normativa, causalidad jurídica o imputabilidad respecto de el
corredor o mediador? Bajo ese solo supuesto de que yo suprima mentalmente su existencia
¿de eso se redobla en una causalidad jurídica o normativa? la respuesta categórica tiene
que ser no, porque el juicio normativo tiene que ser otra cosa y eso es clave para entender el
problema de la causalidad.
Un ejemplo más sencillo: Un accidente de tránsito donde un automóvil atropella a un peatón

que va cruzando la calle. Desde el punto de vista de los hechos existe un peatón que va
cruzando la calle, que existe un automóvil circulando y que ese impactó y lesionó al peatón,
entonces, desde el punto de vista de la causalidad material ¿Por qué se produjeron las
lesiones? Porque el auto impactó el cuerpo del transeúnte y eso entonces le produjo una rotura
en sus costillas ¿Por qué está en el hospital el transeúnte? Porque un auto le pegó un pencazo
en las costillas mientras iba circulando. Ahora bien ¿de eso se sigue que haya imputabilidad
normativa respecto del conductor? No, no lo podemos saber, necesitamos un juicio
normativo para averiguar si efectivamente puede existir imputabilidad respecto del
183
chofer, puede que sí, puede que no puesto que puede que el transeúnte en estado de ebriedad
haya cruzado en una parte indebida y que por eso haya sido atropellado y, por ende, no puede
haber un juicio normativo en contra del automovilista. Entonces esos son los casos donde
uno logra percibir entre lo que es la causalidad material y la causalidad normativa. Por eso
que la teoría de la causalidad a través de la equivalencia de las condiciones constituye una
teoría útil y sólo para la resolución de problemas de causalidad natural, pero en ningún caso
habilita para un juicio de imputabilidad normativa.
II) Causalidad Normativa: La pregunta ahora es si luego de resuelta la causalidad natural

es si se debe o no colocar a cargo de un sujeto determinado ese resultado causal y esa pregunta
de colocar a cargo de un sujeto el resultado causal es sin dudas una pregunta normativa. ahora
para resolver esos problemas de imputabilidad, de causalidad normativa o como lo denomina
alguna doctrina alemana “imputabilidad objetiva” se debe proponer criterios que nos
ayudan a dilucidar si efectivamente corresponde poner a cargo de un sujeto el resultado
dañoso. Luego de que ya sabemos que participó causalmente de manera material en el
resultado, la pregunta es si, desde el punto de vista normativo causal, tiene a cargo ese daño.
Recordemos el caso del vehículo estacionado en la vía de acceso de la autopista en que al

automóvil viene acá y pierde una rueda y está estacionado además un camión. Al perder la
rueda, se va directo donde el camión y fallecen todos los que iban en el automóvil. Desde el
punto de vista de la causalidad de la equivalencia de las condiciones si el auto no hubiera
perdido la rueda, no choca con el camión; si el camión no estaba parado ahí, no se produce
el accidente; si no existiera la carretera concesionada quizás tampoco se hubiera producido
el daño, es por eso por lo que es demasiado amplia la teoría de la equivalencia de las
condiciones. Pero la pregunta más espinuda es ¿A cargo de quien coloco el resultado dañino
desde el punto de vista normativo en este caso? Porque no cabe ninguna duda que el
automóvil perdió una rueda y se fue a parar en contra del camión que estaba indebidamente
parado ahí lo cual también es un hecho, pero desde el punto de vista normativo la pregunta
es más compleja para resolver la cuestión de la imputabilidad objetiva. Si eso es así ¿Cuáles
son esos criterios de imputabilidad objetiva que nos pueden servir para resolver este
tipo de problemas? Son los siguientes:
i) Riesgo General de la vida:
Este criterio propone excluir la imputación de todo daño que esté relacionado con la
realización u ocurrencia de riesgos habitualmente, frecuentemente u ordinariamente
vinculados a la existencia natural del dañado, es decir, desde un punto de vista de la vida en
sociedad, existen riesgos que ordinariamente ocurren o que cabe esperar en el devenir de la
existencia de las personas que viven en la sociedad y que, por ende, están asumidos por el
hecho gregario del ser humano en la forma de socialización y civilización que corresponde.
En consecuencia, hay daños que pueden ocurrir y que están excluidos de indemnización por
carecer de imputabilidad objetiva dado que esos daños se encuentran aceptados bajo el
criterio del riesgo de vida en sociedad. Así, por ejemplo, estamos dispuestos a aceptar las
molestias que tiene que ver con la contaminación ambiental, están reglamentariamente
tolerados esos efectos nocivos para las personas, así también los ruidos molestos. Tampoco,
por ejemplo, debiera responderse cuando existe un retardo en la ejecución de determinadas
actividades que generan molestias o incluso costos para una personas, por ejemplo, la falta
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de entrega oportuna de un automóvil que está en reparación y la persona, dado ese retardo,
tiene que utilizar otras vías de transportes, pero no está a un nivel que podamos calificar eso
desde e punto de vista objetivo (aunque quizás se trate más de un caso de índole contractual)
o, por ejemplo, una persona que, al ver un accidente, se ve profundamente conmocionada y
cae en una crisis emocional, ve un choque de autos por la imprudencia de un automovilista
donde muere gente, e incluso una persona mediana se puede ver afectada por estos casos.
Ahora bien, en esas circunstancias ¿Podría demandar al otro sujeto en razón de esa
conmoción y calificarlo como daño moral? Uno dice no, es parte del riesgo tolerado, asumido
por la vida en sociedad. Este es el primer criterio de el riesgo de vida. En cambio, si existe
una situación en que un sujeto incrementa más allá de lo tolerado el riesgo, entonces
habrá un criterio de imputabilidad objetiva a asignar. Entonces en el caso en cuestión
del camión paralizado, desde el momento en que existe un camión que está estacionado en
un lugar prohibido, podemos pensar que, desde el punto de vista de la imputabilidad objetiva,
ese chofer del camión fue más allá del riesgo tolerable socialmente porque en definitiva
estamos dispuestos a asumir riesgos que tienen que ver con la conducción y el tráfico, pero
no estamos dispuestos a que un sujeto vaya más allá de la tolerancia del riesgo en sociedad.
ii) Prohibición de regreso:
Aquí lo que se propone es negar la imputación objetiva cuando en un proceso causal que va
a originar el daño, que ha sido puesto en práctica por el demandado de indemnización de
perjuicio, sobreviene o se incardina una conducta dolosa o gravemente culposa de otro
sujeto lo cual impediría que aquél que dio origen causal a lo que va a llegar a ser un
daño, a ese no se le imputará objetivamente ese daño por la interrupción de este tercero
que ha actuado con dolo o con una culpa gravemente en el hecho. De manera tal que,
existiendo un curso causal, si sobrevenidamente interviene un tercero mediante un ilícito
penal, o un ilícito doloso o un ilícito gravemente culposo, se radicará en forma exclusiva la
imputabilidad objetiva en ese tercero, excluyendo al que de forma precedente había
originado ese curso causal. En el caso del camión ¿A quien podríamos calificar que tuvo una
conducta imprudentemente grave? Al chofer del camión, está estacionado en un lugar
prohibido, no cabe duda de que hay ahí una conducta infraccional por la cual, además, se le
cursó la respectiva infracción. Entonces la pregunta es, en ese caso ¿el hecho de que estuviera
ahí el camión es tan altamente culpable, negligente que signifique radicar toda la
responsabilidad en este sujeto? En el otro caso que nos explicaba, si es que se le achaca la
responsabilidad extracontractual al corredor o mediador ¿podría el aplicar la teoría de la
prohibición del regreso para excluir la imputabilidad objetiva? Recordemos que la
prohibición del regreso tiene que ver con la participación de un tercero y respecto de ese
tercero, no del demandado, que vamos a enjuiciar esa conducta para efectos de evaluar si
procede o no la prohibición de regreso. Entonces uno podría decir que efectivamente
participó causalmente, pero hay prohibición de regreso, no me pueden hacer responsable
porque acá existe la participación de un tercero dolosa o excesivamente culposa que
impide que se radique la imputabilidad objetiva en el demandado de indemnización de
perjuicios por vía extracontractual ¿Por qué? Porque habría aplicación de la teoría de
la prohibición de regreso.
Existe una excepción a la prohibición del regreso, es decir, cuando a pesar de que exista una
incardinación o interrupción del curso causal mediante un acto altamente culposo o doloso,
185
de igual manera se hará responsable al demandado de indemnización de perjuicios, a pesar

de la participación del tercero en forma dolosa o altamente culpable. Se estima que, si la
conducta del tercero doloso o altamente culpable ha sido favorecida por la conducta del
demandado de indemnización o, la otra alternativa, que haya favorecido, posibilitando con
su conducta la intervención del tercero con dolo o que tenga una posición de garante, es decir,
que tenga que resguardar justamente aquello que en definitiva significó el daño para el
demandante. Por ejemplo, en el evento que una persona deje su automóvil con las llaves
puestas y el motor encendido y venga un tercero que se apropia de ese vehículo y cause un
daño a otra persona ¿podrá razonablemente desde el punto de vista de la causalidad, excluirse
la responsabilidad del demandado bajo la tesis de la prohibición de regreso? En ese caso uno
podría decir que en realidad lo que ocurrió con el dueño del vehículo fue que favoreció el
curso causal del accidente con su propia conducta altamente negligente al dejar el
automóvil con las llaves puestas y el motor encendido. Entonces esa es la excepción a la
teoría de la prohibición del regreso.
iii) Provocación:
Se trata de una situación donde una persona resulta lesionada en un accidente sufrido en la
persecución de un delincuente que huía el lugar de los hechos. Los daños derivados de tales
lesiones serán objetivamente imputables a quien huía siempre que pueda estimarse que la
persecución fue provocada por el en el sentido de poder considerarse una conducta no
irrazonable, atendida a la condición del perseguidor y, por ende, se realizará una ponderación
ex ante de los riesgos asociados a esa persecución. Se llama provocación porque un sujeto va
a causar un daño, pero en la medida que esté justificado por la persecución del otro sujeto
que había cometido un ilícito y lo va persiguiendo y causa un daño, debiera radicarse la
responsabilidad solamente en el delincuente que estaba huyendo, arrancando y el sujeto (el
policía o personal de seguridad) causa un daño.
La otra situación es que el dañado asume el riesgo del que finalmente resulta víctima en su
intento de salvar su vida, integridad física o bienes o, la vida, integridad física o bienes ajenos
de una situación de peligros ciertos, creadas culpablemente por el responsable. Aquí también
se afirma que la imputación objetiva no estará en quien intentó salvar bienes valiosos desde
su punto de vista o bienes valiosos desde el punto de vista de otro sujeto, sino en aquel sujeto
que provocó esa situación.
Este es un criterio bien discutido. Ejemplo: el culpable de un accidente de circulación en el

que resulta incendiado un vehículo y que en cualquier momento puede explotar, responderá
por la muerte de quien fallezca al explotar el vehículo, cuando pretendía salvar a un niño
atrapado en el, pero no de quien perezca cuando intentaba salvar las maletas. En definitiva,
pondera ex ante cual era el riesgo que existía y, en definitiva, al ser altamente valioso salvar
a un niño, eso va a dar lugar al criterio de la provocación, pero si va a salvar las maletas a
quien le importa, es algo material. Ahora bien, el profesor dice que es discutible a propósito
de un caso en Tocopilla donde un policía está persiguiendo a un delincuente y, al momento
de disparar al delincuente, impacta en una señora que nada tenía que ver con el asunto.
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Entonces desde el punto de vista del criterio de imputación objetiva uno debiera decir “vamos
a radicar la responsabilidad desde el punto de vista de la imputabilidad objetiva sólo en aquel
sujeto que iba huyendo porque provocó esta situación, entonces esta señora solo podrá
demandar al delincuente”. En cambio, desde el punto de vista del riesgo de vida, el gendarme
en este caso, utilizando un arma de fuego, provoca un impacto de balo en una persona ajena
a esa situación ¿Por qué no podría alegar la falta de servicio del Estado a través de su agente
y señalando que incrementó el riesgo de su vida al no tomar las medidas necesarias para
impactar con la bala a quien correspondía y no a un tercero inocente? Podría en este caso
haber criterios de distribución porque evidentemente no va a poder obtener ninguna
indemnización de parte del delincuente, pero si podría obtener la indemnización por parte del
Estado.
iv) Contenido de la norma:
El fin de protección de la norma fundamentadora de la responsabilidad. Acá no puede ser

objetivamente imputado aquel hecho dañoso que caiga fuera, que sea externo al ámbito o
finalidad de la norma sobre la que pretenda fundamentarse la responsabilidad. Este
criterio también es bien útil. En definitiva, de lo que se trata es determinar si, existiendo una
infracción a una norma, si es que esa norma en su contenido tiene realmente como finalidad
la protección de los daños que han acaecido, más bien la protección de la persona que ha
sufrido el daño. Así, por ejemplo, en el evento que existan infracciones acaecidas desde el
punto de vista reglamentario por no portar licencia de conducir son claramente normas que
no tienen una finalidad de protección de las personas, sino que tienen simplemente una
finalidad que tiene que ver con lo infraccional, de manera talque no se podría explicar
causalmente desde el punto de vista de la imputabilidad un juicio normativo por el solo hecho
de que un sujeto participe en un accidente y no esté con el permiso de circulación o no esté
con la licencia de conducir o no esté con alguna otra situación de antecedentes
reglamentarios. En definitiva, que no tenga finalidad de protección de la persona, ese es el
criterio del fin de protección de la norma. En cambio, por ejemplo, artículos que hemos visto:
artículo 184 del Código del Trabajo, el articulo 4 de la Ley de Derechos y Deberes de los
Pacientes, las obligaciones del empleador en las distintas áreas productivas ¿a que están
destinadas esas normas? A proteger la persona y su integridad física y, por ende, si existe ahí
una lesión al contenido de esa norma, va a haber sin duda un criterio de imputabilidad
objetiva para efectos de establecer la responsabilidad, pero si no se trata de una norma con
finalidad de protección de responsabilidad, entonces podremos excluir la imputabilidad
objetiva y, por ende, el juicio de causalidad normativa. de manera tal que, en conclusión, hoy
en día si bien los tribunales son más bien todavía tímidos en aplicar los criterios de
imputabilidad objetiva, la responsabilidad civil en cuanto a la causalidad del punto de vista
ya no fáctico, sino normativo, avanza hacia esa senda. Por eso entonces, cuando asumamos
casos de responsabilidad civil tendremos que tener claridad sobre la causalidad fáctica y
sobre los juicios normativos de causalidad y estas no son más que herramientas que nos sirven
para determinar si en definitiva es posible o no establecer, achacar, cargar a un sujeto
determinado con la causalidad e imputación del daño que se ha ocasionado.
187
29/5/19
Afirmada la causalidad, es decir, dilucidado todo el debate en torno a cómo podemos
determinar si es que efectivamente corresponde que alguien se haga cargo desde el punto de
vista de la responsabilidad civil de un daño que ha causado bajo el criterio de la imputabilidad
objetiva, también es necesario interrogarse acerca de qué manera uno podría excluir la
causalidad, es decir, determinar que la causa está en otra parte y esto es lo que determina el
análisis de lo que hemos denominado en este curso como las causas extrañas. Lo que se
intenta acreditar con la causa extraña es que el daño efectivamente acecido no tiene una
explicación causal con el demandado, sino que con otra causa que le es ajena, extraña, no
tiene que ver con la rareza de la situación, sino que tiene que ver con que al sujeto que se le
imputa la responsabilidad y que es demandado le es extraño, ajeno este fenómeno. Por eso
es por lo que ahí estudiamos tres figuras de la responsabilidad civil que son, por un lado, la
fuerza mayor, en segundo lugar, el hecho del tercero y, en tercer lugar, el hecho de la
víctima como causales que van a excluir de forma total la responsabilidad. En definitiva, uno
va a vencer o va a ganar el juicio si es que logra acreditarlas.
Pregunta Compañero: ¿Los elementos de la fuerza mayor, la imprevisibilidad, irresistibilidad

y la exterioridad, se aplican también para el hecho de la víctima y el hecho de un tercero?
Profesor: esa es la doctrina tradicional que planta que cada uno de esos tres elementos
deben verificarse respecto del hecho del tercero y hecho de la víctima.
Así, por ejemplo, en el caso de Juan Fernández donde capotó el avión que transportaba a
Felipe Camiroaga, justamente el debate central es si el avión capotó por un fenómeno
climático, de vientos que habrían ocasionado la caída del avión y que esos vientos que se
verificaron y que habrían participado materialmente sin duda en el accidente, constituye o no
un fenómeno de fuerza mayor. Mientras que en el caso de la familia Schuster se determinó
que no era fuerza mayor y la Corte de Apelaciones de Santiago ratificó esa decisión
estimando que, a diferencia de la fuerza mayor, en este caso había culpa y que, por ende,
existía responsabilidad del Fisco. En cambio, en el caso que está a punto de alegarse en
Valparaíso, el tribunal de primera instancia determinó que si había fuerza mayor y ahora se
va a saber qué ocurre en la Corte de Apelaciones de Valparaíso y todo se va a resolver
evidentemente en la tercera sala de la Corte Suprema y es un caso, en definitiva, el núcleo
esencial para resolverlo es si hay o no fuerza mayor en el accidente.
En consecuencia, como primera clave de comprensión de la fuerza mayor uno debe saber que
no se puede calificar un fenómeno natural per se como fuerza mayor, es decir, un fenómeno
natural no es por sí mismo y siempre una hipótesis de fuerza mayor. En contraste con lo
que señala el Código Civil, que daría a entender que, tratándose de terremotos, por ejemplo,
el terremoto sería necesariamente sería una hipótesis de fuerza mayor, pero eso no es así
porque depende de las circunstancias si un fenómeno natural va a constituir fuerza mayor o
no. Así, por ejemplo, un terremoto en general es sorpresivo en su ocurrencia y podría dar
lugar a entender que constituye un fenómeno natural imprevisto y que uno tampoco podría
impedirlo. Sin embargo, el fenómeno va a ser en ciertos casos fuerza mayor y, en otros casos,
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no va a ser fuerza mayor. Así, por ejemplo, en construcción, el constructor y todo lo que
tiene ver con la industria de la construcción en si, debe llevarse a cabo bajo el entendimiento
de que puede ocurrir un terremoto, por lo tanto, la excusa del terremoto si es que acaece y
genera un problema en la construcción no debiera entenderse que se trata de fuerza mayor,
sino que se excluirá como una eximente de responsabilidad. En cambio, en otros casos como
un contrato de transporte, de compraventa, de servicio, si bien en Chile (y no cabe duda)
sabemos que es un país telúrico, pero no sabemos cuando pueden ocurrir, en ese caso si
podemos estimar que hay una hipótesis de fuerza mayor. Entonces, un fenómeno natural para
ciertos casos constituye fuerza mayor, pero para otros casos no constituye fuerza mayor. Lo
mismo la lluvia torrencial en determinadas zonas de nuestro país puede constituir una
hipótesis de fuerza mayor (Iquique), en cambio, en el sur de Chile no podría estimarse que
se tratara de un fenómeno de fuerza mayor. Hay un caso bien importante en la literatura
nacional, el Caso Minte donde cayó un puente y varios automóviles cayeron en el lecho del
río, entonces evidentemente el puente se cayó porque llovió mucho, pero ¿Acaso no es
razonable que la construcción se haga conforme a los parámetros que permitan aguantar
lluvias torrenciales? Y por eso se descartó la fuerza mayor.
En segundo lugar, no solo la naturaleza puede dar lugar a hipótesis de fuerza mayor ya que
también es posible que la fuerza mayor derive de una decisión de la autoridad. Es lo que se
denomina el hecho del príncipe/princesa, en definitiva, hay una decisión de la autoridad,
del poder legislativo o del gobierno a través de un decreto, que obviamente, respecto de los
ciudadanos puede significar una excusa o eximente de responsabilidad a titulo de fuerza
mayor si es que le impide llevar a cabo una determinada actividad y debe tratársela como tal.
Por ejemplo, que esté contratada una empresa para realizar la tala de una especie arbórea y
el Estado decide que va a ser una especie protegida, entonces no puedo ir a talar algo que la
ley decidió no talar. Entonces ahí concluimos que la fuerza mayor no sólo esta asociada a
fenómenos naturales, sino también a hechos de los sujetos de derecho, en particular, el poder
legislativo o el poder ejecutivo a través de la potestad reglamentaria.
Luego, en tercer lugar, es necesario considerar cómo uno mide, mensura los caracteres o
elementos de la fuerza mayor lo cual lleva a plantearse la problemática de si la fuerza mayor
debe asumirse con una concepción que podríamos denominar absoluta o total o, en cambio,
una concepción relativa o flexible. Esto determina que la fuerza mayor viva en el derecho o
esté condenada a la excepción si es que estimamos una concepción absoluta o severa,
deberíamos llegar a proponer que bastará que cualquier sujeto pudiera haberse representado
y previsto el hecho susceptible de calificarse como fuerza mayor y resistirlo para que
excluyéramos la calificación de fuerza mayor. Pero como dice Carbonnier, el derecho no es
ni para los superhéroes o de los débiles, no puede estar diagramado en base a una persona
que tenga condiciones sobrenaturales o muy agudas, pero tampoco podemos tomar en cuenta
alguien que esté con condiciones desmejoradas y que aparezca como alguien inadvertido,
descuidado, sino que tenemos que tomar un estándar común para efectos de poder medir los
elementos de la fuerza mayor. En consecuencia, más bien, de manera compartida la fuerza
mayor se asume con una concepción relativa y esa concepción involucra entonces traer a
colación para medir la existencia de los elementos de la fuerza mayor un criterio de diligencia
asociado al demandado de responsabilidad.
189
En definitiva, debemos interrogarnos la conducta que le era exigible y, por lo mismo, qué
diligencia debemos exigirle a ese sujeto para que pudiera prever, para que pudiera resistir
ese hecho o fenómeno o decisión que estamos discutiendo de si es fuerza mayor o no.
Entonces la pregunta que cabe hacerse ahí es la determinación de la diligencia de la
conducta esperada del sujeto para prever o para resistir, pero ya no se trata de una
diligencia que esté determinada para el cumplimiento de una obligación, no se trata de una
conducta orientada a cumplir el contrato, no nos estamos preguntado como el sujeto obligado
debía comportarse para satisfacer la obligación y extinguirla, sino que estamos mirando fuera
del contenido del contrato cuál era la conducta esperada respecto de prever o resistir ese
fenómeno de la naturaleza y, tratándose de la responsabilidad extracontractual, sin duda
que esa diligencia tiene que ser la mediana, la estándar, la de un hombre o mujer
razonable o advertido. En cambio, en el caso contractual, el contenido del contrato o el
propósito práctico del mismo, son determinantes para fijar la diligencia exigida al deudor
respecto del fenómeno que se esté evaluando como fuerza mayor. La concepción relativa, en
consecuencia, determina evaluar la diligencia esperada del sujeto demandado de
responsabilidad en relación a los elementos de la fuerza mayor en base a un estándar de
diligencia común y ordinaria. Ahora bien, debemos agregar que eso se ve variado en algún
sentido cuando se trata de profesionales puesto que ahí evidentemente la diligencia está
determinada por la lex artis orientada a la calificación de la fuerza mayor. Por ejemplo, el
caso del Casa 212, estará determinado por el comportamiento que tiene que tener un piloto y
no por cualquier persona, entonces la concepción será cuál es ese piloto estándar, medio, pero
profesional en relación a la situación que se dio de los vientos al momento del aterrizaje.
Otro aspecto relevante de la fuerza mayor indica la necesidad que implica distinguir entre el
hecho mismo de la posible fuerza mayor y las consecuencias o efectos que se siguen de esa
ocurrencia del hecho. Entonces lo que plantea Alto Matthei, y que recoge Mauricio Tapia, es
que, por un lado, está la ocurrencia del hecho (un terremoto o lluvias torrenciales) y
entonces respecto de ese fenómeno realizamos el test de los elementos de la fuerza mayor.
Pero lo que plantea este autor es que no basta realizar un test del hecho mismo, sino que
también debemos plantearnos si los efectos de ese hecho pueden al mismo tiempo
evaluarse y exigirse por lo demás al demandado; de que haya resistido en cuanto a los
efectos de ese fenómeno. Por ejemplo, efectivamente hubo un movimiento telúrico que
determinó el rompimiento de una cañería y uno puede decir: “Bueno, la rotura está
desencadena por el fenómeno sísmico”, pero luego esa rotura produce un derrame y la
pregunta ahora es: Aquél que tiene a cargo la estructura y el funcionamiento de la cañería
¿Podría simplemente descansar en la calificación de la fuerza mayor del terremoto respecto
de la rotura de la cañería y desentenderse de los efectos contaminantes del líquido
derramado? Uno diría no, tiene que, una vez que se produce la rotura, aunque eso pueda
calificarse como fuerza mayor, tiene que llevar a cabo un despliegue de conducta que evite
ese derrame. Entonces esto es clave cuando tengamos situaciones de fuerza mayor y se usare
como excusa, pero eso no involucra una justificación de la pasividad porque hay que evaluar
cuáles son las consecuencias, efectos de ese fenómeno y respecto de esos efectos también
hay que exigirle al sujeto la resistibilidad o la evitabilidad en cuanto a las consecuencias
dañosas que se puedan generar a propósito de ese fenómeno de fuerza mayor.
Una vez que hemos visto estos aspectos generales de la fuerza mayor, pero que son
esenciales, cabe interrogarnos por sus elementos propios, constitutivos de la fuerza mayor,
190
que como ya hemos manifestado se trata de lo clásico, de los términos que la fuerza mayor
sería como la define el Artículo 45 “un imprevisto imposible de resistir”, y de ahí entonces
la doctrina deriva dos elementos propios a la fuerza mayor, la imprevisibilidad y la
irresistibilidad, y se agrega además, la exterioridad.
I) Imprevisibilidad: Se trata evidentemente de interrogarse acerca de la posible

representación del hecho o el fenómeno, y nuevamente como lo decíamos, de acuerdo a si se
trata de lo extracontractual de un sujeto medio, y en cambio si se trata de lo contractual
conectado con el contenido del contrato, y eso nos va a determinar que tan previsible o no
era el hecho que estamos evaluando como fuerza mayor, en consecuencia hay una exigencia
exigible detrás de la caracterización de la previsibilidad o imprevisibilidad, porque hay que
hacer un ejercicio hipotético de representación respecto de ese fenómeno que se esta
evaluando como fuerza mayor.
II) Irresistibilidad: Nuevamente tiene que ver con una diligencia del sujeto, en ese sentido
se trata de averiguar si hay una situación de imposibilidad, atendida nuevamente la diligencia
que le es exigible, de evitar ese fenómeno o no. En consecuencia, para la lectura de la
irresistibilidad es necesario traer a colación la idea de imposibilidad y de inevitabilidad, y
esos dos elementos van a servir para configurar la noción de la irresistibilidad.
III) Exterioridad: Hoy en día el elemento controvertido que se presenta es el de la

exterioridad, si la exterioridad en definitiva debiera ser o no un elemento propio de la fuerza
mayor, y aquí hay una cuestión que a veces se confunde porque se suele señalar que la fuerza
mayor no puede saltar si es que hay culpa del sujeto imputado, por ende la fuerza mayor
requeriría la exterioridad, tiene que serle exterior al sujeto a quien le estoy imputando
responsabilidad, si es que este fue culpable no habría fuerza mayor, es decir, si ha incurrido
en culpa el sujeto que está demandado de responsabilidad, no habría fuerza mayor. Lo que
dio lugar a grandes debates teóricos abstractos en torno al rol de la culpa en relación a la
fuerza mayor, y que para algunos decantaba en el elemento de la exterioridad, que como les
dije al principio significa que la fuerza mayor tiene que serle externa al sujeto, es decir, que
el no haya participado causalmente en desencadenar ese fenómeno de la fuerza mayor. Si eso
es así uno diría que la exterioridad entendida en ese sentido debiera ser un elemento de la
fuerza mayor. Sin embargo, la controversia se ha suscitado en un doble sentido:
A) Ausencia de Culpa: En un primer sentido en relación a que la ausencia de culpa

sea un elemento de la configuración de la fuerza mayor, porque eso, la ausencia de
culpa determinaría la exterioridad de la fuerza mayor. Sin embargo, la cuestión no
tiene que ver con la culpa o la ausencia de culpa del sujeto, sino que tiene que ver con
que la conducta del sujeto, culpable o no, ha contribuido a la causación de la fuerza
mayor, en definitiva si hay una conexión entre la conducta del sujeto y la
ocurrencia de la fuerza mayor, ya sea porque haya participado causalmente para
desencadenarla, o por ejemplo porque estaba en retardo en el cumplimiento de
una obligación, eso va a proscribir la pertinencia de la fuerza mayor. Pero en ese caso
es la conducta lo más relevante, con independencia de si es culpable o no, ahora si es
culpable bueno con mayor razón, pero es porque la conducta o la conducta culpable
del sujeto, ha contribuido a la ocurrencia de la fuerza mayor, es decir existe una
191
conexión causal entre esa conducta culpable o no, y la ocurrencia de la fuerza mayor,
y por ende no podría haber fuerza mayor, si la ha desencadenado el propio demandado
de responsabilidad.
Pero qué ocurre si es que hay culpa pero esa culpa no es causal de la fuerza mayor,
en definitiva, el sujeto está en una situación de conducta negligente, ha incurrido en
negligencia pero el daño ha sido ocasionado por un fenómeno que no está conectado
causalmente con la culpa del deudor, es decir el sujeto fue culpable, no hizo las cosas
como tenía que hacer, pero ha ocurrido que el daño está conectado de manera
exclusiva con la fuerza mayor, por ende ahí concluimos que la culpa del demandado
o del deudor contractual, no necesariamente involucra proscribir la pertinencia
de la fuerza mayor, porque para que no haya fuerza mayor en relación a la culpa, la
culpa tiene que estar conectada causalmente con la ocurrencia de la fuerza
mayor. O sea lo que quiero decir es, por ejemplo, supongamos que el médico llega
ebrio a realizar un parto, no cabe ninguna duda de que está incurriendo en culpa, está
llevando a cabo el acto médico en estado de ebriedad, o drogado, en consecuencia es
culpable, resulta que se trata de un parto prematuro, supongamos, y que ocurre un
fenómeno climático que deja sin funcionamiento una máquina, suponiendo que fue
un fenómeno extraordinario, que definitivamente es fuerza mayor, eso genera un daño
cerebral en el recién nacido. No cabe ninguna duda de que hubo culpa en el medico,
tampoco de que hubo fuerza mayor, supongámoslo, y esa fue la causante determinante
en definitiva del daño cerebral en el neonato, entonces por mucho que haya culpa,
esta no desencadenó la ocurrencia de la fuerza mayor, ni tuvo incidencia en la
ocurrencia de la fuerza mayor, y la fuerza mayor sigue explicando el fenómeno del
daño, y por ende, por mucho que haya culpa, no habrá responsabilidad, porque él en
definitiva no causó el daño, sino que la causalidad de imputación estaría más bien en
este fenómeno climático que determinó el daño. En ese sentido la culpa no
necesariamente significa proscribir o excluir el fenómeno de la fuerza mayor.
B) Posibilidad de Excluir la Exterioridad: La segunda cuestión en cuanto a la

exterioridad es más actual, y tiene que ver con que en ciertas circunstancias
determinados fenómenos pueden efectivamente entenderse que no son externos, pero
la pregunta es si ¿No podrían calificarse como fuerza mayor a pesar de no ser externos
si es que no existe control respecto de ellos y por ende la posibilidad de irresistibilidad
o evitabilidad por parte del demandado de responsabilidad? ¿Cuándo ocurre eso? En
la enfermedad, la enfermedad en un sujeto que le impide cumplir ¿Puede excusarse?
Una banda de rock donde el vocalista se agarra un virus y no puede cumplir, uno diría
que puede excusarse o no, ¿Es un fenómeno de fuerza mayor? Si uno se atiende a la
característica de la exterioridad, no le es exterior si el enfermo es él, el que tiene que
cumplir, entonces no podríamos decir que ese es un fenómeno que explique la
eximente de cumplimiento y que tenga que re-agendarse, como se hace en realidad,
no hay muchos problemas con eso es para ejemplificarles. Eso controvirtió muchos
casos donde se discutía el elemento de la exterioridad porque el sujeto estaba enfermo
y no podía cumplir.
El otro ejemplo un tanto más complejo es el de la huelga, porque claro la huelga en

sí misma no debiese considerarse un fenómeno de fuerza mayor porque este
192
establecida en la ley, esta enmarcada, la huelga legal, en un régimen de disposiciones

del Código del Trabajo en el procedimiento colectivo, en consecuencia el empresario
sabe que puede ocurrir en el proceso de negociación colectiva una huelga legal y debe
estar preparado para cumplir con independencia con que eso ocurra, en ese caso no
podríamos calificarla como un fenómeno de fuerza mayor. Pero por ejemplo hoy día
en Argentina hay una huelga general nacional de trabajadores, no se trata de una
huelga legal de la empresa en particular, pero que hago si es que tengo una empresa
panificadora y resulta que, debido a esta huelga general nacional, que no tiene que
ver con un proceso de negociación colectiva, sino que, con una huelga nacional, no
se presentan los trabajadores a trabajar, ¿es inesperado, es irresistible, es inevitable?
Entonces no es exterior tampoco en el sentido clásico, porque son sus trabajadores,
sus dependientes, y en consecuencia se podría justificar el elemento de la exterioridad,
y en esos casos entonces nuevamente pone en cuestión el elemento de la exterioridad
como un elemento de la fuerza mayor. Eso llevó por ejemplo a la reforma francesa en
el año 2016 a excluir el elemento de la exterioridad como un elemento de la fuerza
mayor.
Por último, también se cuestiona, a mi parecer con menos justificación, el elemento

de la imprevisibilidad en el evento de que de igual manera sea irresistible, por qué
debiera ser la fuerza mayor imprevisible para ser tal, si en definitiva se trataría de una
situación de igual manera irresistible, de que vele en definitiva prever algo si de igual
manera eso no lo puedo resistir. El problema no es tanto en el ámbito extracontractual,
donde uno podría pensar o discutir la viabilidad de erradicar el único elemento de la
irresistibilidad, pero en materia contractual es más complejo, porque en materia
contractual el contrato es un órgano de previsión, es decir, celebramos contratos en la
previsión, lo que determina la previsión de los daños y lo que determina los riesgos
incluidos en el contrato. Entonces a mí me parece más complejo avanzar en ese
sentido.
Pregunta Compañero: Respecto de un dependiente que sufre un infarto y genera un accidente

de tránsito ¿La empresa que tendría a cargo al dependiente se podría eximir de
responsabilidad por fuerza mayor? Siendo que es un ataque cardiaco, que no es exterior por
pasarle al dependiente.
Profesor: Podría ser una eximente de responsabilidad, porque en ese caso estaríamos
discutiendo la responsabilidad por el hecho ajeno, supongamos que contraté un chofer
y por la carretera le da un paro cardiaco y genera un accidente con daños materiales,
entonces vamos a emplazar a la empresa demandado conforme al artículo 2320,
responsabilidad del empresario por el hecho de su dependiente, pero según la segunda
configuración de la responsabilidad del empresario por el hecho de su dependiente,
el dependiente tiene que ser responsable, pero la pregunta es ¿Es responsable alguien
que efectivamente a causa de un ataque cardiaco provoca un accidente? Entonces uno
si es que eso puede acreditarlo, uno diría que no es responsable, ahora es discutible,
porque la responsabilidad del empresario ha avanzado, en definitiva hay una cuestión
de determinar quién carga con la responsabilidad, si la víctima por una situación de
fatalidad, y bueno le tocó la fatalidad de tener un ataque cardiaco y ocasionar un daño,
que en la teoría tradicional de la responsabilidad uno estaría dispuesto a considerar
193
que si hay exclusión de responsabilidad, no puede ser responsable alguien por un daño
que ocasiona en un estado de inconsciencia generado por el ataque cardíaco, pero
claro desde el punto de vista de como ha evolucionado la jurisprudencia la
responsabilidad extracontractual del empresario por el hecho del dependiente, es
probable que igual se determine la responsabilidad, porque es cada ve más estricta.
Contra pregunta Compañero: ¿El empresario no podría alegar algo exterior? ¿La anomalía
del dependiente?
Profesor: Si claro, el empresaria la va a alegar, como en el caso del martillo que les
comentaba, el caso del trabajador, ahí puede ser mas discutible, no se había advertido
que se trataba de una persona que se padecía esquizofrenia entonces fue y agarra a
martillazos al compañero causándole lesiones realmente importantes, entonces la
demanda que se presentó recientemente consiste en establecer la responsabilidad del
empleador conforme al artículo 184 del Código del Trabajo por no haber prodigado
las medidas de seguridad necesarias para el trabajador lesionado, pero claro la excusa
que va a alegar el otro, el demandado es obvia, va a decir cómo yo me puedo hacer
cargo de un esquizofrénico que no había dado ningún signo de esquizofrenia con
anterioridad, entonces la pregunta es bueno pero usted lo eligió y contrató, y por el
solo hecho de contratar tiene que hacerse cargo, es que usted lo tiene a su guarda, no
configura una responsabilidad extracontractual pero el articulo 2319 establece que
quien tiene a su cuidado o guarda a un incapaz tiene que ser responsable, pero como
no es una hipótesis contractual porque el que padeció el ataque del martillo
sobrevivió, bueno seguramente, es lo que sugerí yo, no incluir en la demanda el
artículo 2319 sino que en la audiencia propiamente tal, en la preparatoria o en la
audiencia de juicio, ahí oralmente sorprender con la aplicación del artículo 2319,
porque no se sabe si el otro va a tener la rapidez mental para entender de que se trata
de una hipótesis de responsabilidad contractual y no una extracontractual, entonces
“oiga si el 2319 dice que quien tiene a su cargo a los incapaces, como en este caso
que estamos claros de que es un incapaz, debe hacerse cargo por tenerlo a su guarda,
y quién lo tiene a su guarda, bueno el empleador” y como ahí la cosa va más rápida,
no se trata de papeles que van y vienen y uno tiene el tiempo para pensar y uno tiene
que estar ahí con la chispa suficiente para “Pingponear” rápidamente, entonces ese es
un argumento que uno puede lanzar en ese momento, artículo 2319, y llevar al error,
que el otro no entienda o que todo el mundo consienta. Ahora puede ser una regla
general igual, pero el caso del ataque cardíaco me parece más complejo, yo estaría
más dispuestos favorecer la exclusión de responsabilidad, el del martillo es distinto
porque yo escojo al trabajador, y bueno se trata de una enfermedad mental, la pregunta
es si los empleadores, ustedes que están en el tema de la salud mental, en la cuestión
laboral también es el gran tema, de qué manera los trabajadores se hacen cargo de la
salud mental de los trabajadores, sobre esto hay gran desarrollo doctrinal, literatura
de signos de agotamientos, malos ambientes de trabajo, estrés, signos de suicidio, etc.
Bueno volvamos a nuestro caso de la exterioridad, entonces esos son los cuestionamientos
que hoy nos planteamos en cuanto a la exterioridad, es bien interesante porque hoy en día en
Chile el asunto no se ha abordado doctrinariamente.
194
Pregunta Compañera: En relación a la responsabilidad estricta para los empleadores en

cuanto a los trabajadores ¿Podría haber una posible discriminación a la hora de contratar?
Profesor: Si, es un muy buen punto, pero hay trabajos que en realidad se requiere
personas 100% sanas, por ejemplo, en caso de los pilotos de un avión, no creo que un
piloto podría antecedentes esquizofrénicos, o sea, siempre que haya un riesgo
respecto otras personas, yo creo que si debiera exigirse que las personas tuvieran
condiciones físicas y mentales para realizar ese trabajo. Distinto es en otros casos,
donde hay que acoger las diferencias, por ejemplo, un esquizofrénico bajo tratamiento
hay trabajos que puede realizar sin problemas, pero en este caso se trataba de una obra
de construcción, entonces la pregunta es, de qué manera un empleador sobre
construcción debiera o no debiera estar pendiente de sus antecedentes psicológicos o
psiquiátricos de sus trabajadores, por ejemplo, distinto fuera el caso si hablamos de
un sujeto que va a tener cargo armas, no podríamos darnos la ligereza de contratar un
tipo con antecedentes mentales, de hecho, en este caso esta reglamentado, yo creo que
hay que hacer ciertas distinciones, porque no se trata de excluir de la sociedad a las
personas con necesidades especiales, pero si ubicarles un lugar de trabajo que
eventualmente no coloque en riesgo a las demás personas.
El efecto de la fuerza mayor tiene que ver con la exclusión total de la responsabilidad, es
decir, es una victoria total si es uno acoge la fuerza mayor significa que no habrá responsable,
como es el caso, de Camiroaga donde el juez estimo que había fuerza mayor, por causa de
estos vientos desproporcionados imprevisibles e irresistibles, por lo que, habría una victoria
total por parte del demandado. Por otro lado, la fuerza mayor tiene también un efecto
extintivo de la obligación, no sola la exclusión de la responsabilidad, sino que, en el derecho
de las obligaciones la fuerza mayor se trata a propósito de la imposibilidad sobrevenida
para ejecutar la obligación, en razón de la destrucción total de la cosa, esto ya lo conocen
es la teoría de los riesgos, que involucra la extinción de la obligación de quien esta obligado
a entregar la cosa.
En segundo lugar, se trata del análisis del fenómeno del hecho del tercero, se trata de una
hipótesis en que el daño ha sido ocasionado por un sujeto que el demandado entiende que le
es externo y que su conducta le era irresistible e imprevisible. Este es el caso de un
automóvil que ingresa por un acceso de salida de una autopista y transita por 5 kilómetros a
una velocidad de entre 80 a 90 kilómetros por hora, aproximadamente 4 minutos hasta que
impacta a otro vehículo y se demanda a la concesionaria por la muerte del conductor del otro
vehículo y las lesiones graves de los pasajeros que lo acompañaban. No cabe duda desde el
punto de vista de la casualidad material que el causante material del daño y sin duda el
responsable es el conductor que se mete contra el tránsito, la pregunta desde el punto de vista
de la concesionaria es si puede considerarse el hecho de un tercero para efecto de justificar
la exclusión de su responsabilidad. En este caso hay que analizar el fenómeno que es el
ingreso del sujeto contra el tránsito, y si es que era algo resistible, irresistible y si le era
exterior. ¿Es responsable la concesionaria? ¿Le es imprevisible que alguien ingrese por la
salida de una autopista? Si es posible que un imbécil entre por la vía de salida, es decir, existe
una posibilidad material, la cuestión es si la previsibilidad tiene que ver con la materialidad,
es decir, la posibilidad material que ocurra algo o no, por alguien podría decir, que si podría
ocurrir eso, desde el momento que puede ocurrir materialmente se entiende que es previsible,
195
sin embargo, este pensamiento parece demasiado absoluto, que cada vez que podría realizarse
algo tendría que ser previsible o tendríamos que circunscribir el análisis a lo que
razonablemente puede un sujeto, en este caso es el concesionario de la actividad de la
autopista, puede prever conforme al algo uso de la autopista por los usuarios.
En definitiva, esto involucraría que si vamos a entender que los usuarios pueden meterse en
contra de la autopista, se tendrá que construir barreras para poder controlar quien entra y si
alguien se equivoca derivarlo a otro lado, lo que significaría francamente inviable el uso de
la autopista, las filas serían tremendas, entonces uno descarta el criterio material como un
criterio único para resolver el problema de la previsibilidad y uno tendría que resolverlo en
base a considerar la actividad y lo que razonablemente se le puede solicitar a un sujeto.
Entonces desde ese punto de vista, las autopistas debieran estar construidas y llevar a cabo
las medidas de seguridad de acuerdo a un comportamiento infractor altamente grave, y uno
diría no, no podríamos. Ahora desde el punto de vista de la resistibilidad, ¿Puede la
concesionaria resistirlo? Desde el punto de vista de la materialidad claro, puede haber un
muro o una barrera, pero nuevamente ¿Parece razonable eso?, ¿Respecto de la conducta que
esperamos de la conducta racional, estándar de los usuarios? Y ahí uno diría que no, el hecho
mismo del ingreso sería una cuestión en principio imprevisible e irresistible.
Pregunta compañero: En el caso veíamos que el conductor transitó por un tiempo de

alrededor de 4 minutos y varios kilómetros ¿No habría ahí un tipo de responsabilidad?
Profesor: Muy buen punto, entonces ¿En base a qué criterios debemos resolver ese
problema? La ocurrencia del hecho y otra es lo que ocurre después del hecho, que
sería la circulación después del ingreso, y ahí ya discutimos otra cosa. Entonces que
debería hacer para resistir que un vehículo contra el tránsito se controle, entendemos
que tiene una oficina de control, con varias cámaras por todos lados, que deben
verificar de manera inmediata si es que un vehículo ingresa contra el tránsito y
advertir a los demás conductores por todas las vías y despachar un automóvil de
seguridad para tratar de paralizar, etc. y ahí entramos en otro debate, el hecho y los
efectos, si es que en definitiva, tomó esas medidas que evitaron o evitarían el
accidente, pero ahí está toda la clave del hecho del tercero.
Respecto de los martillazos, podría ahí haber un hecho de tercero o no cabría ahí hablar de
un tercero porque es un trabajador, aquí es más complejo porque la relación es de un
trabajador esquizofrénico y el empleador. Por otro lado, esta el caso del camión parado en
la autopista. ¿Podría el hecho de la ocurrencia misma (la paralización de un vehículo por un
problema técnico) ser irresistible de resistir? es previsible podría ocurrir, pero es irresistible
desde el punto de vista de la concesionaria verificar la cantidad de combustible con la que
ingresan los vehículos a la autopista o una falla técnica y se paralice. Pero una cuestión
distinta es que ocurre desde que se verifica la paralización del vehículo y ahí entramos en el
diálogo los efectos de esa situación para determinar si puede configurarse o no el hecho del
tercero en ese caso concreto.
En consecuencia, el hecho del tercero requiere también que se verifiquen las características
de la fuerza mayor, es decir, que se traten de un hecho imprevisto e irresistible y
corresponde hacer la distinción entre el hecho mismo y las consecuencias que se siguen de
196
ese hecho que se pretende sería una causal o eximente total de responsabilidad. Es poco
ocurrente en la jurisprudencia que los demandados piensen en esa situación y suelen
denominarla fuerza mayor, pero la denominación más exacta, creo yo, más certera para que
pueda aplicarse es el hecho del tercero. Este es un sujeto que no depende de mí, que no tengo
el control, que no tengo la organización de su actividad, por ende, no me pueden hacer
responsable de los daños que él haya ocasionado. Una pregunta ¿podría en ese caso, en el del
ingreso indebido la teoría de la prohibición del regreso? La teoría de la prohibición del
regreso lo vimos apropósito del caso de Antofagasta y la de la sociedad que verificaba una
estafa piramidal, por lo cual, constituía un ilícito penal que también podría constituir un ilícito
civil desde el punto de vista de la culpa grave o extremadamente grave, que pasaba cuando
se inició a un curso causal y ese curso causal se ve interrumpido o afectado por la irrupción
de un ilícito penal o un ilícito civil altamente grave desde el punto de vista de la culpa. La
responsabilidad radicaría en el sujeto quien incurrió en el ilícito penal o un ilícito civil
altamente grave, con lo cual, si es que uno piensa, bueno la concesionaria no tiene un control
del acceso como corresponde si es que no podría configurarse esa situación como la de la
prohibición del regreso en ese caso concreto, sería una buena defensa que a pocos se les
ocurriría. Entonces, se entiende cómo se va relacionando la causalidad y el hecho del tercero,
y como este, en definitiva, podría quedar reforzado con la tesis de la prohibición del regreso,
como una exclusión de causalidad respecto de un demandado.
El hecho de la víctima, también se trata de una eximente total de responsabilidad, este

tratado a propósito del artículo 2314, esa sería la regla que fundaría el hecho de la víctima,
puesto que, es la regla que recoge el elemento de la causalidad, el que recoge la necesidad
que concurra el elemento de la causalidad, y por eso, dado que no hay una regla especial que
se refiere al hecho de la víctima, que el hecho se explique solo por la acción de la víctima y
que solo le sea imputable a ella misma, el fundamento de eso es el artículo 2314 y no el
artículo 2330, porque, esa regla involucra un fenómeno de concausa, es decir, una
participación de un agente que causa un daño y una participación causal de la victima que
participa en su propio daño pero porcentualmente bajo el supuesto de que demandado si
incurrió en culpa y le causó un daño. En cambio, el hecho de la víctima no, nuevamente el
demandado de responsabilidad no tiene nada que ver con el hecho, no se le puede imputar el
daño, porque todo el daño cabe imputárselo a la víctima.
Era el debate en el caso del auto que se le salió la rueda lo que pretende de manera incorrecta
el demandado es que no es responsable de nada, porque se le salió la rueda al otro auto, a
pesar de que estaba estacionado ilegalmente al ingreso de la autopista, lo que le cabe aplicar
ahí, es el artículo 2314, por hecho de la víctima donde pretende que no habría causalidad,
porque todo el hecho imputable cabría sobre la víctima, pero además alega el artículo 2330,
pero estas son cosas distintas e incompatibles, esto se declararía inadmisible por tratarse de
un recurso de casación donde no se pueden hacer solicitud subsidiarias, en definitiva, no
puedo decir que no soy responsable y después subsidiariamente decir que puede haber una
concausa entre mi actuar y el de la víctima, sería contradictorio. El demandado está en una
situación inconfortable para realizar su recurso de casación en el fondo, pero ahí tiene dos
alternativas, o insiste que no va pagar nada y que hay hecho de la víctima, o insiste que esta
bien soy responsable pero no quiero pagar todo porque corresponde aplicar el artículo 2330,
pero no puede mezclarlos y eso es lo que hizo, entonces normalmente debieran declararle
197
inadmisible ese recurso, a pesar de que el artículo 2330 en lo objetivo pareciera ser que es
pertinente.
31/5/19
REGÍMENES ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD
El primero de ellos es Responsabilidad en el Consumo, la cual tiene Ley especial,

específicamente la Ley 19.496, denominada “Ley sobre protección de los Derechos de los
Consumidores” y está muy en boga ahora porque acaba de ser reformada. El régimen de
consumo también es interesante porque lo más probable es que de cada diez transacciones,
nueve, si no diez, serán con un proveedor según lo que se señala en la ley, por ende, como
tiene demasiado tráfico, es la que más problemas trae, yo creo, de cien mil transacciones, lo
más probable es que falle en alguna de esas transacciones.
Lo primero que tienen que saber acá es que hay dos tipos de responsabilidad, hay una
responsabilidad civil como la entendemos nosotros en el sentido que busca (i) resarcir los
daños que un consumidor o una consumidora ha sufrido, responsabilidad civil
propiamente tal y por otro lado, también es importante que existe responsabilidad
infraccional, que lo que busca ya no es resarcir los daños, como la otra, sino que más bien
(ii) busca sancionar una infracción, valga la redundancia, del proveedor de esta ley, por
eso comúnmente lo que hace el SERNAC es buscar este tipo de responsabilidad, cuando
actúa de manera de oficio, cuando actúa de alguna manera, es para buscar esta
responsabilidad. Tienen que tener en cuenta siempre que hay dos tipos de responsabilidad.
Lo que vamos a ver ahora son los cuatro puntos más importantes, algunos con más
profundidad que otros porque en realidad hay unos temas que son más complicados y la
verdad es que no son para un curso de pregrado, así que sólo los vamos a mencionar.
El primer problema que hay, diría yo, es que la ley está mal hecha. La respuesta es que la ley
está mal hecha desde su inicio, cuando se creó en 1997, porque literalmente copiamos y
pegamos la ley española, pero la ley española, probablemente esto no lo sepan, la manera de
hacer leyes en España es de manera europea. España tiene una directiva como de todo el
continente europeo, y hace una ley según esa directiva, siguen obligados por la directiva,
entonces quedan sometidos a dos cuerpos legales: la Ley y la Directiva. Nosotros copiamos
esto (la ley); al copiar esto, nos quedamos sin la directiva de la ley, lo que rige de manera
supletoria, y, por lo tanto, tiene muchos baches, muchos hoyos que no se entienden, entonces
por eso es importante. En consecuencia, el primer punto que abordaremos será en referencia
al ámbito de aplicación de la norma, el cual es bien general, y está contenido en el Artículo
1 Nº1 de la Ley 19.496.
Artículo 1º.- La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre proveedores y
consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del consumidor y señalar el procedimiento
aplicable en estas materias.
Para los efectos de esta ley se entenderá por:
198
1.- Consumidores o usuarios: Las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto
jurídico oneroso, adquieren, utilizan, o disfrutan, como destinatarios finales, bienes o servicios. En
ningún caso podrán ser considerados consumidores los que de acuerdo al número siguiente deban
entenderse como proveedores.
Por lo tanto, la ley regula las relaciones entre un consumidor o usuario y un proveedor, y ese
consumidor, ¿Qué es lo que tiene que hacer? Un acto jurídico oneroso. De lo anterior surgen
algunos problemas que trataremos de analizarlos en lo que sigue de la clase:
I) Qué pasa si ustedes para el CyberDay le compran un regalo a alguien, le compraron un

celular, un Huawei; el cual luego de un corto período de tiempo presenta fallas, y entonces
la pregunta es, de los dos ¿Quién tiene que ir a reclamar? Quien lo compró, pero eso nos
genera problemas, porque quien lo está utilizando, o de quien es el producto es otra persona.
Es un problema, puesto que lo que debería indicar en realidad es o el consumidor final o el
consumidor destinatario o el que lo compre.
II) La otra posibilidad es que fueron a ver qué había de interesante en el Costanera Center, y
por “ABC” motivo, fueron y no encontraron nada, y al llegar al estacionamiento se dan cuenta
de que les robaron el auto. Si en cambio, fueron al mall, y efectivamente compraron algo. En
este último caso ¿Hay relación de consumo o no hay relación de consumo? Sí la hay ¿Y en
el primer caso donde no se compraba nada?
Compañero responde: Uno podría considerar que no hay consumo en las tiendas, pero
igual uno es usuario del estacionamiento.
Sí, muy bien, es una manera de ver todo esto si es que uno va al Costanera. Pero ahora
imaginemos que uno va al Unimarc, que comúnmente, no sé si saben, pero los supermercados
por ley tienen que tener estacionamiento, y hagamos como que el estacionamiento es gratuito,
ni siquiera tienes que pagarlo. Tú vas a comprar una tele, no está, te vas y ves que te robaron
el auto. Entonces ese es el segundo problema. Su compañero tiene razón, en principio, esa
pobre persona que solo va a mirar y le roban el auto no estaría protegida por esta norma.
¿Qué es lo que se ha dicho, así como para poder llegar a esa persona? es que el acto jurídico
oneroso, no es solamente comprar, sino que es una serie de actos, que va desde
estacionarte, caminar, por así decirlo, mirar, comprar e irte, todo eso es un acto jurídico
oneroso para la relación de consumo, y en cualquiera de los estados que esté la o el
consumidor, podría verse afectado y estaría dentro de esta norma, así es cómo se resuelven
estos casos en la práctica. Como podría ser el caso de la típica señora que se cae porque el
piso estaba mojado, que en teoría no había comprado nada todavía, ya que solo estaba
mirando, pero se dice, “bueno, ella estaba por comprar, estaba mirando, estaba haciendo un
acto de consumo” esa es la manera de zafarse del problema presentado.
Pregunta Compañero: Recuerdo que una vez en el colegio nos dijeron que, por ejemplo,
cuando yo iba al supermercado y compraba una cosa de gas para ponerle a mi cocinilla y la
llevaba en la mano y explotaba, entonces en sentido estricto, si mal no recuerdo, no habría
acto oneroso porque no la pagué, pero mi duda era si va como por lo mismo.
199
Ayudante Responde: Claro, es sentido estricto, si uno lo mira en general, si tú vas

caminando y explota, lo único que podrías hacer es responsabilidad extracontractual,
así como la manera del Artículo 2329, acá qué es lo que dice la norma, es “si hay un
acto jurídico oneroso”, y tú no has comprado allá, pero sí estabas haciendo un acto de
consumo, y el acto de consumo es más grande que un acto jurídico oneroso.
Pregunta Compañero: eso, lo que planteaste ¿Es una discusión doctrinal que hay?
No, más que eso, yo diría que son problemas que la doctrina ha solucionado, En general, el
problema del consumo es que son tantos como la doctrina dice que hay y son todos para el
mismo lado, es raro ver a alguien, como el profesor De La Maza que es como “pro-empresa”.
Los demás, en general, son pro-consumidor, entonces, lo que pasa es que todos la interpretan
de esa manera. La regla general aquí es que estos son temas que soluciona la doctrina.
III) El siguiente problema, yo diría que es más interesante que el ámbito de aplicación es la
publicidad en el consumo. La cual está contenida en el Artículo 1 Nº4 de la Ley 19.496.
Art 1 Nº4.- Publicidad: La comunicación que el proveedor dirige al público por cualquier medio
idóneo al efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio,
entendiéndose incorporadas al contrato las condiciones objetivas contenidas en la publicidad hasta
el momento de celebrar el contrato. Son condiciones objetivas aquellas señaladas en el artículo 28.
Lo que tienen que entender es que la publicidad tiene dos vertientes, y pese a cualquier tipo
de publicidad que tengan en mente, la regla general es que tiene dos finalidades, una es
objetiva, que es informar, el precio, en fin, y la otra es convencer, como decía en la ley,
tiene que ver más con lo subjetivo, con persuadir, y ya no va, por así decirlo, a apelar a lo
objetivo, sino que, en cambio, apela a los temas subjetivos de la persona, como la marca
Entel cuando te dice “vivir mejor conectados”, Red Bull cuando dice “Red Bull te da alas”,
todas esas cosas son maneras de persuadir al consumidor, y lo que está regulado acá son las
condiciones objetivas, porque no se puede “objetivizar” la persuasión.
De la publicidad, y esto es bien importante, hay dos instituciones importantes que tienen que
conocer. Por un lado, está la integración publicitaria, y por el otro, está la publicidad
engañosa.
Integración publicitaria: Trata de que las condiciones objetivas, publicitadas por el

proveedor en cualquier medio idóneo, se integran en el contrato, para esto, para que haya
integración publicitaria, existen los siguientes requisitos: (i) se señala que tiene que ser una
condición objetiva. Condición objetiva igual a las señaladas en el artículo 28 (de ahí vamos
a leer el artículo 28 y vamos a señalar cuáles son las condiciones objetivas); (ii) que el
consumidor haya razonablemente confiado en esa publicidad; (iii) es importante que dicha
condición objetiva sea determinante para el consumidor (esto es como parecido al error y
responde a la pregunta ¿Qué es la principal motivación para contratar con el proveedor?); y
(iv) es que en cuanto la información entregada, el proveedor tenga, por así decirlo, la
capacidad de modificación de la información, que quien la haya suministrado haya sido el
propio proveedor. Se trata de que el proveedor entrega la información. Si todo esto funciona,
200
hay integración publicitaria. Integración publicitaria que incluso, esto es importante,

puede ir en contra de lo que esté escrito en el contrato.
Por ejemplo: El 2017 Ripley realizó una campaña para el nuevo Sony, y todas las
publicidades apuntaban a que el celular Sony era resistente al agua. A lo cual llega Camilo,
y Camilo compra el celular porque es resistente al agua, firma un contrato, porque también
venía anclado a una compañía de servicio técnico, y el tipo lo primero que hace es ponerle el
chip, y literalmente a las tres horas lo mete en un vaso de agua y lo saca, el celular enseguida
empieza a presentar fallas, a lo que lo manda al servicio técnico, y en el servicio técnico le
preguntan qué pasó, “lo metí al agua”, y le dicen “no podemos aceptar tu celular” porque en
el contrato que tú celebraste sale que las fallas que sean por introducción al agua son culpa
tuya, y por lo tanto, no debería responder el servicio técnico, así que ahí tienes tu celular,
entonces el tipo va, demanda, en primera instancia gana, y en segunda también, y qué es lo
que dice la corte, es que bueno, se trata de una condición objetiva, porque, según el artículo
28:
Artículo 28.- Comete infracción a las disposiciones de esta ley el que, a sabiendas o debiendo
saberlo y a través de cualquier tipo de mensaje publicitario induce a error o engaño respecto de:
a) Los componentes del producto y el porcentaje en que concurren;

b) La idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer y que haya sido
atribuida en forma explícita por el anunciante;
c) Las características relevantes del bien o servicio destacadas por el anunciante o que deban ser
proporcionadas de acuerdo a las normas de información comercial
d) El precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el costo del crédito en su caso, en
conformidad a las normas vigentes;
e) Las condiciones en que opera la garantía, y
f) Su condición de no producir daño al medio ambiente, a la calidad de vida y de ser reciclable o
reutilizable.
El tipo literalmente sabía que era resistente al agua, en el anuncio salía eso, podía
razonablemente confiar que si lo tiraba a un vaso con agua el celular debería seguir
funcionando, ahora bien, la misma corte dice que si lo tira a un vaso y lo deja por veinte
minutos, por más resistente que sea no se puede pensar que es tan resistente al agua, cualquier
consumidor medio diría que no hubiese resistido veinte minutos. En este caso, el tipo lo tiró
y luego lo sacó, y el celular falló, y en este caso la corte dijo que es así la manera en que se
publicitó y debería responder por esto, así que lo mandaremos al servicio técnico. Así se
integra la publicidad, incluso contra contrato expreso o contra lo señalado por el mismo
contrato.
Lo otro importante es la publicidad engañosa. Toda empresa quiere zafar de esto, porque es
la infracción con las multas más altas. Desde el principio de la norma es la infracción con las
multas más altas. Ahora que se modificó la norma todas las multas tienen un límite de 30
UTM, y esta en cambio tiene 100 UTM. Hay infinitos casos en que se equivocan en la
publicidad, no quieren que los demanden por publicidad engañosa, cumplen el contrato una
vez, y luego piden la nulidad por error, porque intentan zafar de la sanción. (El ayudante
aclaró que el tema de las multas se modificó recientemente, en consecuencia, no son las cifras
correctas).
201
Siempre hay que ver la publicidad engañosa como un error, o más que error más bien como
un dolo (“…a sabiendas o debiendo saberlo y a través de cualquier tipo de mensaje
publicitario induce a error o engaño…”), inducir a error o engaño al consumidor, así se
introduce el dolo como vicio del consentimiento, con todo, no todo lo que es falso en la
publicidad va a obligar a la contraparte, y la principal razón es porque solo están protegidas
las condiciones objetivas, por ejemplo, si yo creo que Red Bull me va a dar alas no es
problema de la publicidad sino que mío, en cambio, si puedo creer que Ford este vendiendo
un auto 100% eléctrico y en la práctica este no es 100% eléctrico ya que ocupa bencina, eso
sí es una condición objetiva que me induce a error o engaño. La publicidad engañosa, a
diferencia de la integración publicitaria, no tiene tantos requisitos, es un estándar, vemos al
consumidor medio y lo ponemos ante la publicidad y hacemos un test, ¿Esa publicidad
hubiese inducido a error o engaño a cualquier persona? Si la respuesta es sí, comete
publicidad engañosa, si la respuesta es no, no cometería infracción y no debería responder el
proveedor.
Ahora bien, la publicidad no solo implica informar sino que también persuadir, y hay ciertas
prácticas de dolo bueno (“daño permitido”) que se aceptan, por ejemplo, al momento de
comprar un auto la regla general es que los vendedores pueden negociar más o menos el
precio, por ejemplo, el auto que quiero comprar vale 5 millones de pesos, le digo al tipo “oye,
cual es el precio más bajo que me pides”, él dice 4 millones 800 mil pesos, yo acepto y me
llevo el auto, ahora bien, luego me doy cuenta de que el tipo podía bajar hasta los 4 millones
de pesos. Luego, voy al SERNAC y lo demando, postulando que hay error o engaño, cuestión
que técnicamente es cierta ya que le pregunté directamente sobre cual es lo máximo que
puede bajar el precio, y me mintió, me dio información falsa que me indujo, ahora bien, si
meto al consumidor medio, cualquier persona que pregunta de esa manera no hubiera creído
que ese era el precio mínimo, porque en el mercado se sabe que se puede negociar este tipo
de precios o contrato, si el comprador cree que lo primero que le dirá el vendedor es el precio
más bajo que puede darle eso no es problema de la publicidad sino que del comprador.
Lo tercero, y bastante importante, el “niño símbolo” de esta ley, son las cláusulas abusivas,
y lo que hay que entender es que la cláusula abusiva es un remedio, agrega equidad a un
contrato de adhesión. Un contrato de adhesión es un contrato en donde una de las partes, en
este caso el proveedor, impone los términos y condiciones al consumidor, y este último
solo tiene una posibilidad de negociar, o limitadas condiciones de negociar, por regla general
solo el sí o el no y alguna que otra, por ejemplo, cuando me compré mi gaseosa en el bazar
me impusieron el precio y dije si (la otra opción era decir no), no hay negociación.
El problema de estos contratos de adhesión es que en el Código Civil y en general en la

doctrina francesa, es que se tiene en mente un contrato donde dos partes se ponen de acuerdo
y ahí recién se obligan, entonces se dice que quien dice contrato, dice justo, puesto que dos
partes se pusieron de acuerdo y luego de eso se obligaron, entonces si ellos creen que es justo
nosotros asumiremos que lo es. En los contratos de adhesión es totalmente al revés, no es la
lógica de los proveedores, en la práctica agregan cláusulas en desmedro del consumidor para
su propio beneficio, quedando las obligaciones muy exigentes para una parte y muy livianas
para la otra. Las cláusulas abusivas intentan lograr la equidad, intentan equilibrar las
exigencias entre partes, lo intentan equilibrar con la nulidad de las cláusulas abusivas, lo
202
que se busca con declarar que una cláusula es abusiva es que sea nula, que no genere ningún
efecto, entonces el paradigma de que quien dice contrato dice justo cambia a quien dice justo
dice contrato, porque para estos contratos la ley necesita que sean justos, y recién si es
justo será un contrato que obligue a las dos partes.
La cuestión de las cláusulas abusivas se encuentra en el Artículo 16 de la presente ley, y

tiene una pobre técnica legislativa porque en sus inicios establecía que “son cláusulas
abusivas de la a) a la f)”, que eran casos de cláusulas abusivas, y el gran problema era que
había cláusulas evidentemente abusivas o en desmedro del consumidor y que no podían ser
declaradas abusivas porque no se encontraban dentro de los ejemplos que la ley describía,
entonces lo que se tuvo que hacer en 2004 fue introducir la letra g) que constituye una regla
general, establece que es lo que entendemos por cláusulas abusivas. ahora bien, lo que se
debería hacer es definir lo que son las cláusulas abusivas y luego dar los ejemplos, pero lo
que en realidad se hace es dar primero los ejemplos y luego terminar definiendo la regla
general, por eso la idea del artículo es rara. Se lee desde la letra g) hacía atrás.
Artículo 16 letra g) En contra de las exigencias de la buena fe,

atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos,
causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio
importante en los derechos y obligaciones que para las
partes se deriven del contrato. Para ello se atenderá a
la finalidad del contrato y a las disposiciones
especiales o generales que lo rigen. Se presumirá que
dichas cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de
la buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido
revisados y autorizados por un órgano administrativo en
ejecución de sus facultades legales.
El artículo refiere a un desequilibrio importante en derechos y obligaciones. Por tanto, son

dos requisitos copulativos: tienen que ir en contra de las exigencias de la buena fe y en
segundo lugar tiene que causar un desequilibrio importante en derechos y obligaciones que
emanan de ese contrato. Ahora vamos a ir leyendo las otras letras del artículo 16:
Artículo 16.- No producirán efecto alguno en los

contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que:
a) Otorguen a una de las partes la facultad de dejar

sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de
suspender unilateralmente su ejecución, salvo cuando
ella se conceda al comprador en las modalidades de venta
por correo, a domicilio, por muestrario, usando medios
audiovisuales, u otras análogas, y sin perjuicio de las
excepciones que las leyes contemplen;
Aquí lo importante es en lo que refiere a: dejar sin efecto, modificar o suspender el contrato.
Lo que se ha dicho es: ¿Va a perdurar para siempre ese contrato? Y la respuesta sería: No.
Lo que regula este tipo de cláusula abusiva, es que toda esta modificación unilateral sea
arbitraria. Tiene que tener el apellido de “arbitrario”; arbitrario como no tener justificación,
es porque sí.
203
Caso contrario a un acto que no es arbitrario: VTR cambió la parrilla de los canales.
Y había un canal que no era nacional que había parado de transmitir su frecuencia, y
la pregunta es: ¿Queda obligado todavía el proveedor, VTR, a seguir dando ese canal?
La respuesta si es que no pudiéramos modificar el contrato de manera unilateral,
porque lo mas común que decían los consumidores era, no yo no quiero modificar el
contrato, yo quiero seguir teniendo ese canal, pero es imposible. Por lo tanto, hay una
razón. Y si hay una razón, no es una clausula abusiva. En cambio, si es porque sí
entramos al ámbito de esta norma.
b) Establezcan incrementos de precio por servicios,

accesorios, financiamiento o recargos, salvo que dichos
incrementos correspondan a prestaciones adicionales que
sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada
caso y estén consignadas por separado en forma
específica;
Este es el típico caso en que uno firmaba un contrato con un proveedor y el desgraciado te
iba añadiendo obligaciones a medida del tiempo, y yo no podía aceptar ni rechazar. Y como
uno estaba obligado por el contrato tenía que seguir cumpliendo esas obligaciones. Lo que
dice esta norma es: estas contraprestaciones son abusivas solo si es que no puedo aceptarlas
ni rechazarlas; solo se me imponen. Si puedo aceptarlas o rechazarlas, entonces no estamos
dentro de esta norma.
Pregunta Compañero: ¿Se relaciona esto con esto el caso de las ISAPRES?
Ayudante: Me iría mas por Constitucional, que de hecho es lo que mas se hace en la
práctica, optar por un recurso de protección porque es mas rápido.
Con todo, y ahí entraríamos a ver si las ISAPRES pueden o no modificar el precio y
eso sería, cree el ayudante que hay un juicio de interés colectivo. Cree que no va tanto
por cláusula abusiva sino por constitucional.
Letra c) Irrelevante para la clase.
d) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del

consumidor;
Imaginemos que estamos sin la letra g) que es la regla general, y la única limitación o
prohibición que tiene quién celebra el contrato o quién escribe el contrato, es que invierta la
carga de la prueba; pero ¿Qué pasa si modifica la carga de la prueba, y señala que solamente
se puede probar por testigo o sin documentación? La respuesta, es que este era el gran
problema que se generaba y no se podía declarar nulo, entonces por eso se creó la letra g)
porque en general no es que invierta la carga de la prueba sino que hace que sea tan difícil la
prueba de algo que no se podía ir contra ellos, entonces ahora con la letra g) todos estos
cambios, no de carga de la prueba, sino que limitaciones a la prueba misma claramente se
fueron por la letra g).
204
Letra e) Irrelevante para clase.
Letra g) Es la regla general: Es contra la exigencia de la buena fe y causa desequilibrio

importante en los derechos y obligaciones de las partes.
Eso respecto las cláusulas abusivas.
Ahora bien, analizaremos ahora un tema que está muy en boga hoy en día que son las
acciones colectivas. Son bien interesantes, y se modificaron en la ley, cree el ayudante que,
para mal, pero se modificó un tema muy importante: el daño moral en las acciones colectivas.
Hasta el año pasado estaba prohibido solicitar el daño moral o indemnizar el daño moral,
pero con la última reforma se aceptó la indemnización del daño moral, y cuál es el problema,
es que la definición de daño moral que dieron es mala, es un problema. Según los últimos 3
incisos del articulo 50, hay distintos tipos de acciones colectivas:
Artículo 50 inciso 4º: Son de interés colectivo las acciones que se

promueven en defensa de derechos comunes a un conjunto
determinado o determinable de consumidores, ligados con
un proveedor por un vínculo contractual.
Artículo 50 inciso 5º: Son de interés difuso las acciones que se

promueven en defensa de un conjunto indeterminado de
consumidores afectados en sus derechos.
En primer lugar, están las de interés colectivo que son un grupo determinado o
determinable que tienen un vínculo contractual con el proveedor. Y, en segundo lugar, las
de interés difuso son un grupo de consumidores no determinable y que no tienen un contrato
con el proveedor. Por muy raro que parezca distinguir las dos, no es en cuanto a los
consumidores, sino que es el hecho que tengan un vínculo contractual. Si hay un vínculo
contractual, nos vamos a interés colectivo. Si no hay vínculo contractual nos vamos a interés
difuso. La distinción importa porque la indemnización para consumidores y
consumidoras son solamente en el interés colectivo. En el interés difuso no hay, eso es un
problema. No se puede condenar a las indemnizaciones, solamente a las infracciones en los
intereses difusos. En cambio, en el colectivo, sí hay indemnizaciones para los consumidores.
Eso es importante, y de nuevo que genera, y pensemos en los casos típicos que hay.
De colusión, los dos casos más emblemáticos son los del papel tissue y el caso “Pollos”. Si
uno lo piensa, nadie de nosotros contrató directamente con alguno de ellos, generalmente uno
contrata con el supermercado para adquirir esos productos. Si lo pensamos de manera
técnicamente legislativa, pedir un vínculo contractual es un problema para el caso en que las
colusiones sean por el fabricante o por el primer vendedor, no pudiendo incluso en aquellos
dos casos, ir en contra del fabricante del papel tissue ni contra Ariztia en el caso de los pollos.
El otro caso que también estuvo en boga fue cuando hubo un corte de luz en general. Y ese
corte, en el sur que se prolongó durante una semana. Si agarramos a todas esas personas,
¿Cuál es el problema? Hay solamente una persona que paga la luz o que está obligado con el
contrato de luz porque si me están pidiendo un contrato, ¿Quién es comúnmente el que está
obligado? Es el que paga la luz, porque hace la contraprestación contra los servicios de
205
electricidad. Entonces si lo pensamos de una manera objetiva, solamente ellos, los que tienen
un contrato o los que pagan la luz podrían ser los que están reduciendo considerablemente.
Imaginemos una familia, que se dio en un caso que vieron con el profesor, en que la familia
demandaba porque se había muerto un electrodependiente, y el que contrataba el SEC
(servicio electricidad) era el papá. Era una familia con los padres separados, y el papa vivía
en Santiago, por lo tanto, no tuvo él ningún corte. ¿Hay daño? La respuesta es que no hubo
daño porque nunca estuvo sin luz.
Esto dos casos son de interés colectivo.
¿Cuáles son los problemas generales de la acción colectiva de interés colectivo? Es que exige
un vínculo contractual. El problema está en que, si bien se intenta subsanar, y esto es el
argumento que se da comúnmente en pro de la empresa, es que, en la misma historia de la
ley, el ministro Chadwick y el ministro Larraín en su minuto, ¿Cuál era el gran problema de
esta nueva facultad? El miedo era que se pudiera demandar por cualquier cosa, entonces
igual tiene sentido limitarlo, pero esta forma no es la correcta porque se deja afuera muchas
cosas. Si uno mira de manera técnica esto, solamente quien contrata un servicio eléctrico
podría demandar. Y la regla general es que pague uno de todos los que viven en la casa, pero
todos dependen del servicio de electricidad.
Respecto al interés difuso no sirve de nada porque no hay indemnizaciones.
Ahora bien, en cuanto la legitimación activa, la encontramos en el Artículo 51 Nº1 de dicha

ley: Así vemos que uno de ellos será el SERNAC, luego lo que la ley denomina “Una
asociación de consumidores constituida”, y un mínimo de 50 consumidores determinados.
Artículo 51 Nº1.- Se iniciará por demanda presentada por:

a) El Servicio Nacional del Consumidor;
b) Una Asociación de Consumidores constituida, a lo menos, con seis meses de anterioridad a la
presentación de la acción, y que cuente con la debida autorización de su directorio para hacerlo, o
c) Un grupo de consumidores afectados en un mismo interés, en número no inferior a 50 personas,
debidamente individualizados.
El tribunal ordenará la notificación al demandado y, para los efectos de lo señalado en el Nº 9, al
Servicio Nacional del Consumidor, cuando éste no hubiera iniciado el procedimiento.
¿Qué se debe indemnizar? Los daños sufridos por el rubro. El problema es que, haciendo el
ejemplo de la electricidad. Puede ocurrir cualquiera de estos 3 casos: El tipo que estuvo una
semana sin electricidad se tuvo que ir una semana a un hotel para poder tener luz y
electricidad; El tipo que estuvo sin luz una semana tenía generador eléctrico, pero al momento
de llegar la luz se le quemó un televisor; Hay un electrodependiente y este se murió.
Si tengo que indemnizar a todos, y esto es una manera simplificada de las cosas porque son
3 y hay que tener en cuenta que hay cientos o miles de personas demandando. En este caso
diríamos que lo que se tiene que indemnizar tiene que ser general para todos y todas.
Entonces, el tipo que se fue una semana de la casa va a ser indemnizado de la misma forma
que el que tenía generador eléctrico y se le fundió la televisión. Porque lo que se tiene que
206
indemnizar no es el máximo de cada persona sino el mínimo común denominador.

Entonces, eso genera problema también, porque generalizar en estas cosas, uno dice, me van
a dar infinita plata, pero la verdad es que no porque hay gente que tiene poco daño y esa gente
va bajando el mínimo. Si bien el juez puede hacer grupos y subgrupos, es complicado
porque son 50 personas, no puede hacer 50 grupos de uno. Entonces siempre va a aquedar
alguien menos indemnizado de lo que debería.
Por último, la definición de daño moral que da; que es “daño psíquico, físico y la integridad
de la persona”. Si lo pensamos en los tres casos que analizamos, ¿habrá alguno que no tendrá
ese daño? No se podría encasillar a alguien en específico porque la definición esta hecha tan
amplia que en verdad cabe todo. Y eso genera un problema, puesto que cualquier daño moral,
el mínimo que sea va a tener que ser indemnizable, y si es indemnizable, empieza a bajar el
mínimo común denominador de todos.
5/6/19
REPASO RESPONSABILIDAD DEL CONSUMO
Hoy día repasaremos lo que se vio el viernes pasado y veremos el tema de la responsabilidad
médica.
La semana pasada vimos el régimen de responsabilidad de consumo que está regulada en la

Ley 19.496 donde su importancia se debe a su aplicación ¿Por qué? Porque de cada 10
transacciones que una persona normal hace, alrededor de 9 son a través de actos de consumo
en relaciones de consumo. Otra osa importante que vimos es que, a diferencia de la
responsabilidad extracontractual contenida en el Libro IV del Código Civil, es que acá hay
dos tipos de responsabilidades:
i) Responsabilidad Civil (propiamente tal): Indemnizaciones comunes y corrientes que se

derivan por principios distintos que la responsabilidad infraccional porque su finalidad es
reparar el daño causado a la víctima.
ii) Responsabilidad Infraccional: Que es una multa usualmente para el proveedor que
infrinja dicha norma, es decir, se castiga al proveedor por infringir dicho artículo.
Vimos también que tenía problemas en su definición en su Artículo 1 y además problemas

en su aplicación. Lo que si era importante es su publicidad que está definida en el Artículo
1 Nº 4. En publicidad vimos que había dos instituciones que son relevantes, las cuales son
la Integración Publicitaria y la Publicidad Engañosa.
¿Cuál es la distinción entre ambas? La integración publicitaria obliga al proveedor a

respetar los términos y condiciones ¿el gran ejemplo? La publicidad del celular a prueba
de agua; lo que hace el consumidor acá es tirar el celular a un vaso con agua y ya no
207
funcionaba; lo envía al servicio técnico y este último dice que en el mismo contrato se
señalaba que frente a problemas que tenga el celular por uso en el agua, este no iba a
responder. Por lo tanto, se rechaza el cambio de celular ¿Qué es lo que hace el consumidor?
Demanda por integración publicitaria ¿Cuáles son los requisitos de la integración
publicitaria? Son cuatro: (i) que sea una condición objetiva que son las señaladas en el
artículo 28; (ii) que sea determinante para el consumidor; (iii) que el consumidor haya podido
razonablemente confiar en ella y, por último, (iv) que el proveedor pueda vincular dicha
información. Si se cumplen estos 4 requisitos (que en este caso así fue) el deudor está
obligado, incluso contrario a lo que dice el contrato escrito (que el servicio no va a responder
en estos casos), a responder: arreglar el celular en este caso. La publicidad engañosa, en
cambio, está regulada en el artículo 28 y acá toma relevancia que no todo lo que se ve falso
va a ser publicidad engañosa ni todo lo verdadero va a tener que ser verdadero porque
debemos tener en mente que la publicidad no solo es informar, sino que también tiene otra
finalidad que es la de persuadir lo que apela al sentimiento subjetivo de la persona, entonces
comúnmente se va a exagerar las cualidades de su producto.
Caso que alegará el Ayudante: Entel o Movistar señala en su publicidad que eran
gigas libres por plan, ilimitados y lo que pasa es que, si bien son ilimitados, cuando
las personas llegan a ciertos niveles de uso, no es que se corten las gigas, sino que se
reduce la velocidad de navegación. No es que no sea ilimitado, sino que se baja. Para
SERNAC, el término de gigas ilimitados puede inducir a error normalmente. Lo que
dice el proveedor es que en general no sería así, cualquier consumidor que tenga
ciertas condiciones de conocimiento sabe que, si es que sale en la publicidad gigas
ilimitados, las gigas serán ilimitados (como consumidores creeremos efectivamente
en la publicidad) ¿Qué pasaría si la empresa dice que tiene el mejor internet de Chile?
¿Es lo mismo? En el caso de las gigas ilimitados, obviamente son efectivamente
ilimitados porque dijimos que una cosa distinta es cortar el internet y otra es que baje
la velocidad. Y la segunda “patita” de esto que se puede decir que son ilimitados
porque me bajan la velocidad, nunca me señala a que velocidad se va a bajar. Lo otro
importante es la cantidad de gigas que uno tiene. Lo que hacen estas empresas a
propósito de las gigas ilimitados, es darte el equivalente para que un usuario promedio
viera Netflix de los 30 días del mes, 27 días ¿Sigue siendo publicidad engañosa?
¿serían ilimitados? Recordemos que cuando tenemos ese tope, no cortarán el internet,
sino que bajarán la velocidad. La denuncia infraccional señala que no es ilimitado,
sino limitado; pero el ayudante dice que es ilimitado, pero el otro tema es la velocidad;
ahí podría haber publicidad engañosa, pero si uno habla solo por el término de las
gigas “bueno, usted tiene gigas ilimitados, cosa distinta es la velocidad”. Ese fue lo
que se hizo para defender este caso. Entonces ¿Cuál es la importancia de la publicidad
engañosa? Señalábamos que consistía en la infracción que tiene la mayor sanción, en
términos pecuniarios, en la Ley del Consumidor.
Luego vimos que en la responsabilidad del consumo están las cláusulas abusivas que son
formas de entregar equidad o equilibrar la balanza entre los proveedores y los consumidores.
Señalábamos los varios tipos que había y que en razón de la mala técnica legislativa el
artículo está al revés: primero están los casos y después da la regla general. La regla general
o que es lo que entendemos por regla general en una cláusula abusiva está en la letra G y que
tiene que ser contra las exigencias de la buena y fe y que genera un desequilibrio importante
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entre los derechos y obligaciones de los consumidores. ¿Cuál es el efecto que provoca que
una clausula sea declarada abusiva? Es la nulidad no del contrato, sino de esa cláusula. Ahora
si esa cláusula es tan importante que anula todo el contrato, lo anula. En el caso CENCOSUD,
en este se señaló en resumidas cuentas que: uno ocupaba la tarjeta y automáticamente se
estaba señalando que uno aceptaba los nuevos cargos que se iban a hacer a esa tarjeta ¿Cuánto
era el cargo? $500 pesos a cada tarjeta. Eso tiene problemas con la manifestación de la
voluntad. Luego se declaró la cláusula abusiva, pero el problema ¿Qué es lo que afectaba?
La aceptación de los nuevos términos y condiciones y como eran nuevos términos y
condiciones era un nuevo contrato. Entonces por definición se caía todo el contrato. Pero si
es una cláusula que no afecta el consentimiento de las partes, sino que afecta a otra cosa
(modifica la carga de la prueba, por ejemplo) no afecta todo el contrato, sino que afecta a
dicha cláusula.
Por último, vimos las acciones colectivas que son 2: En primer lugar, aquellas de interés
colectivo, donde un grupo determinado de personas tienen un vínculo contractual con el
proveedor. Y, las de interés difuso, en donde refiere a un conjunto de consumidores
indeterminados.
La distinción entre estas dos acciones no versa en si son consumidores determinados o

indeterminados, sino más bien si tienen un contrato con el proveedor. Esto es importante
porque las indemnizaciones para las personas son solamente cuando se demanda por una
acción colectiva de interés colectivo. De manera tal que solamente las personas que tengan
un vínculo contractual van a ser indemnizadas, y ahí vimos un sinfín de problemas que era
el caso de los eléctricos. También vimos que este vínculo puede generar unos problemas
¿Cuáles? El caso de la colusión entre los primeros productores o sencillamente no con quien
compra, como el caso Pollos, “yo nunca contraté con Ariztia, con Superpollo, sino que
contraté con Jumbo, con Líder. Vimos también que el principal problema de estas
distinciones es para determinar el daño ¿Por qué es complicado determinar el daño? Por la
cantidad de personas que son, y como se tiene que indemnizar siempre el mismo daño, porque
o sino no se puede demandar el máximo porque sino se estaría sobre indemnizando a alguna
de las partes, y eso obviamente no se puede.
Esto es, en general lo de responsabilidad del consumo contenida en la Ley 19.496.
RÉGIMEN ESPECIAL DE RESPONSASIBLIDAD MÉDICA (LEY 20.584)
Ahora veremos la responsabilidad que más le gusta al Profesor (y la más interesante porque
el Profesor de La Maza y el Profesor Pizarro tienen doctrinas muy contrarias) y es la
Responsabilidad Médica.
Lo primero que debemos saber es que está regulada en la Ley 20.584 y que habla del
consentimiento informado, la cual es una obligación que está en el artículo 10 ¿Qué es lo
que está intentando asegurar? La autodeterminación de las personas, las personas se pueden
auto determinar, hacer lo que quieran con su cuerpo, esa es la finalidad de la norma. La
pregunta es ¿Cómo hago esto? y la respuesta a esa duda es con el consentimiento informado.
209
Y la pregunta al consentimiento informado es ¿Qué es? Es una obligación del médico de

informar al paciente de los riesgos del diagnóstico. En definitiva, es un deber de informar del
médico ¿Por qué la tiene? Porque necesita un consentimiento informado ¿Por qué la necesita?
Para proteger la autodeterminación de las personas.
Debemos tener claro que el consentimiento informado es un requisito que debe estar en (la
mayoría) cualquier procedimiento, diagnóstico o acción del médico, pero ¿En todos los casos
debe estar presente? No, ya que existe una regla general pero también hay excepciones las
cuales están contenidas en el artículo 10 y artículo 14 ¿Cuáles son?:
a) Que el paciente esté inconsciente: No se puede dar información porque no la va a

recibir.
b) Si el paciente se encuentra en riesgo de muerte o su indemnidad física se encuentra

también en peligro: Esto depende del caso a caso, es bien casuístico.
c)Salud pública: El gran ejemplo es la fiebre porcina. El ayudante nos cuenta que uno
de los primeros de su colegio que se enfermó con la fiebre no se había dado cuenta
que la tenía y llegó a la clínica y se la diagnosticaron. El tipo tenía 15 años, pero no
se quería vacunar. En ese caso, lo vacunaron igual por el tema de la salud pública. En
definitiva “usted se lo banca”.
¿Para que sirve este consentimiento informado? La respuesta es una (De la Maza), pero el
profesor Pizarro la niega. Lo que dice De la Maza es que cuando uno informa al paciente de
ciertos riesgos (pero primero saquémonos de la cabeza la idea de que hay incumplimiento
por parte del médico) hay una lex artis a la cual se apega el médico. Con todo, hay ciertos
riesgos que son comunes a la lex artis; que pueden ocurrir aun cuando nuestro doctor haga
aplicación de la lex artis. El profesor De La Maza señala que, si el o la doctora informaron
ciertos riesgos y estos ocurrieron, estos riesgos se le cargan al paciente. En cambio, si no los
informó y ocurrieron ¿Quién debería responder? El mismo médico. ¿Cuál es la
fundamentación de esto? En causalidad objetiva, el profesor Pantaleón Prieto señala que
hay ciertos tipos de causalidades objetivas y una de ellas es el incremento del riesgo o riesgo
aumentado. Este tipo de causalidad señala que el médico aumentó el riesgo al no informar
ciertos riesgos o problemas que podría llevar la intervención, por lo tanto, aumentó dichos
riesgos al no informarlos y no poder la o el paciente auto determinarse ¿En qué sentido auto
determinarse? En señalar en que si quería o no operarse o realizar el procedimiento. Entonces
la causalidad que se utiliza es la del riesgo aumentando bajo la lógica de que “Si usted doctor
o doctora me hubiese avisado de esos riesgos, yo quizás no me hubiese intervenido
quirúrgicamente, no me hubiese hecho ese examen, etc.”
Ahora, en palabras del ayudante, esto tendría ciertos problemas de aplicación. Y Pizarro
señala que esto no tiene sentido porque no existe relación de causalidad en el hecho de no
informar y el daño. O sea, la situación de que el médico no informe y el daño objetivamente
causado no tiene causalidad. Entonces ¿Qué se debe indemnizar?
210
Lo único que da esta idea del consentimiento informado es la posibilidad de indemnizar una
chance, o una pérdida de la chance, eso es lo que se puede indemnizar en el caso en que se
incumpla este deber de informar. Se carga al profesor De La Maza y al profesor Pantaleón
Prieto porque la relación de causalidad no tendría sentido. Eso es lo que plantea el profesor
Pizarro, el único problema del planteamiento del profesor Pizarro es que la indemnización es
menor, si lo miramos objetivamente solo se podrían indemnizar los riesgos no informados e
igual podrían indemnizar algo más, lo otro es solamente la pérdida de la chance.
Pregunta compañera: Lo que no entiendo es ¿Cómo aumenta el riesgo el hecho de que el

médico no haya informado?
Ayudante: Veámoslo con un caso. Tienes problemas a los ojos, tu visión esta
disminuida en un 50% en cada uno de tus ojos. Te operas, la operación se realiza de
manera correcta, lo que ocurre es que después de la operación quedas bien en general
de un ojo, ves el 100% pero en el otro ves solo en un 5%, y tu no sabias eso. Lo que
alguien diría en este caso seria “si yo hubiera sabido que perdería casi el 100% de
capacidad en uno de mis ojos no me habría realizado la operación”. Ese es el riesgo
aumentado, ¿Por qué el riesgo aumentado? Porque si es que tu lo hubieses sabido no
te hubieses intervenido, ahora lo que el profesor Pizarro señala es que esto no es un
problema de causalidad, sino que lo que efectivamente puede demandarse es pérdida
de una chance de efectivamente no haberme operado. Tu podrías no haberte
operado pero el médico al no informarte, te operaste sin el consentimiento informado,
esas son las 2 opciones.
La postura del profesor Iñigo es “el riesgo que informa el médico lo carga el paciente, y el
riesgo que no se informa al paciente lo carga el médico”. El profesor Pizarro es mas sencillo,
independiente de si el médico informó o no informó el riesgo, de todas formas, podría haberse
realizado, es decir, que el riesgo se realice no depende de la información misma, y, por lo
tanto, no debería ser indemnizable porque objetivamente no hay causalidad. Aquí da lo
mismo el incremento del riesgo porque no existe, ¿Por qué no existe? Porque entre informar
y no informar y la realización del riesgo no hay causalidad. En resumen, Iñigo señala que, si
hay causalidad por el incremento del riesgo, al contrario, Pizarro señala que no hay
causalidad y que por tanto lo único que se puede indemnizar es la pérdida de una chance.
Luego de presentada la doctrina de cada profesor la pregunta es ¿Qué se debe informar? Y

la respuesta está en el artículo 10 y en el artículo 14 de la Ley de Derechos y Deberes de los
Pacientes. Pero lo que deben saber es que se debe informar del diagnóstico, las distintas
opciones de tratamientos lo que incluye los tratamientos alternativos que existen, y la
información debe ser completa. Ahora bien, la información puede ser incompleta tanto
por exceso como por ausencia, para entender esto tenemos que recordar que lo que se está
protegiendo es la autodeterminación. Por ausencia se entiende que se afecta la
autodeterminación si no se le informó de algo al paciente, pero por exceso corresponde a los
casos en que hay sobre información de lo que puede pasar, el médico le informa todos los
riesgos habidos y por haber. Esto quiere decir que los riesgos que se deben informar son
efectivamente los riesgos importantes. Si se le da mucha información al paciente que
muchas veces ni si quiera puede llegar a entender entonces no puede llegar a “irse” con la
información completa. Que un doctor te diga “estos son los riesgos” proviene de alguien de
211
confianza, uno generalmente no confía en su abogado, pero si en su médico tratante, uno le

confía la vida por lo que es relevante la información que entrega y uno confía en ella.
Algo que hay que tener claro es que, si bien muchas veces el consentimiento se da a la rápida
firmando un papel, la información debe ser daba de forma oral, pero por un tema de prueba
tiene que estar por escrito. Imagínense el caso que en un juicio el médico afirme que informó,
pero el paciente por su parte diga “no me informó” se acabó el juicio, pero lo que tiene que
hacer el médico es informar y luego celebrar uno de estos típicos escritos. Ahora este tipo de
documentos no son autosuficientes como medio de prueba, esto, dicho de otra manera, es que
el médico la tiene bien complicada puesto que debe informar, tiene que aparte generar este
pequeño escrito, y si tiene algún problema después tiene que probar de otra manera él haber
informado dado que el documento no es autosuficiente.
Luego, corresponde responder, al menos de manera teórica, a la siguiente pregunta: ¿Cuáles

son los deberes de información que se deben suministrar? Hay varias posibilidades las
cuales se pueden entender como diversos estándares para determinar la cantidad de
información que se debe entregar:
I) Comparar al médico con todos los médicos expertos en el área que se trate. Yo comparo
si esa información se entrega en ese sector en particular, siendo un tema de especialización.
En eso consiste el estándar.
Problemática: Ahora ¿Cuál es el problema que ve le profesor Pizarro? No se podría hacer

esto, puesto que da espacio para malas prácticas, por ejemplo, se podrían poner de acuerdo
los especialistas de esa área sobre qué riesgos se informan y cuáles no, entonces habría
defensas corporativas de informar menos de lo que se debería entonces este planteamiento
del estándar según el profesor Pizarro no sería válido. Y el ayudante está de acuerdo, puesto
que, si bien hay variadas especialidades, hay casos en los cuales los especialistas son pocos
y generalmente se conocen lo que da paso a defensas corporativas, y el profesor Pizarro no
está de acuerdo con este estándar.
II) Un segundo estándar es el nivel del paciente, ya no comparamos al médico con todos los
médicos, sino que, al paciente con los mismos pacientes, este estándar no se ocupa mucho
pues muchas veces depende de cada caso lo que lo hace bien complicado
III) Luego otro estándar para ver cuánta información se debe entregar es si el procedimiento
es curativo o voluntario. Curativo puede ser la operación del marcapasos, etc., y por otra
parte tenemos las cirugías estéticas o esas operaciones de los ojos para no usar anteojos que
son más o menos voluntarias. Vamos a entender curativo como un procedimiento que cura
de algo más urgente que el voluntario, que, si bien no es solo estético, pero se considera por
su carácter de no urgente como voluntario. Esta distinción entre procedimientos voluntarios
o curativos nos lleva a considerar que el deber de informar en el voluntario es más alto,
atendiendo al nivel de autodeterminación puesto que si es un procedimiento voluntario los
riesgos deberían ser más conocidos. Si es que es una operación voluntaria con alto riesgo se
debe informar la paciente dado que no es necesaria para la vida o la integridad física de esa
persona. Y en la curativa sería menos alto el deber de información, esto debido a que está en
riesgo no solamente la autodeterminación de la persona, que es lo que defiende esta ley, sino
212
que a parte estarían en juego otros bienes jurídicos protegidos por la sociedad como el
bienestar de las personas, la salud, teniendo mas aristas dicho de alguna manera.
Y aquí convergen de alguna manera el profesor Iñigo y el profesor Pizarro.
El profesor Iñigo lo que señala es que los riesgos que se deben informar son los de
probabilidad e intensidad, esto tiene sentido puesto que los riesgos de probabilidad son los
que ocurren mas comúnmente, y los de intensidad tienen tal impacto en la vida del paciente,
como perder una pierna, por ejemplo, que deben ser informados. El profesor Pizarro, en
cambio, dice que los riesgos comunes y los riesgos graves, esto es claramente lo mismo
aunque ninguno de ellos quiera admitirlo, los riesgos comunes son aquellos con las
probabilidades mas altas, y los riesgos graves son los riesgo con mucha intensidad de daño,
son básicamente lo mismo pero los profesores no quieren admitirlo.
Tengan en cuenta que el profesor Pizarro es un ferviente opositor a que el estándar sea el del
médico según especialidad porque tiene problemas de defensas corporativas. Se pueden
poner todos de acuerdo y puede generar que los médicos pacten algo que no es debido. El
profesor Pizarro alega que los médicos se defenderían las espaldas entre ellos mismos, eso,
en resumidas cuentas, “como nosotros somos la comunidad médica nosotros ponemos los
límites”, lo que da pie a que vaya disminuyendo cada vez más el estándar para facilitar su
defensa. Si bien hay un estándar básico de medicina general en la práctica los casos son más
complicados, volvamos al caso del oculista ¿qué pasa en ese caso? En general si es que
decimos “los oculistas tienen que informar tanto” y luego los oculistas dicen “bueno vamos
a ir bajando de a poco porque a nosotros nos conviene tener un estándar mas bajo pues
responderemos por menos cosas”.
Luego viene lo que denominamos el consentimiento hipotético formado, volviendo al caso

de los ojos. El tipo partió teniendo 50% menos de visión en cada ojo, pero veía bien con
anteojos, aunque tenía problemas de autoestima, no le gustaban los anteojos y se quiere
operar. Lo que pasó fue que, se operó cumpliendo con la lex artis y haciendo todo
correctamente más no le informó el médico del riesgo de haber perdido el 100% de la vista
de uno de sus ojos, riesgo que se realizó.
Una de las defensas que puede tener el médico según el profesor Iñigo, el profesor Pantaleón
Prieto y básicamente según España es que hay consentimiento hipotético formado, si el
médico puede probar rayana la certeza de que aún informando ese riesgo de todas maneras
el paciente de todas maneras se hubiera operado de los ojos no existiría relación de
causalidad, y no habría aumento del riesgo. ¿cómo se hace esto? De nuevo, por teoría pura
y dura, el curso alternativo lícito. Lo que se dice es que por el curso alternativo lícito se
hubiera llegado al mismo resultado si el médico hubiera informado el riesgo al paciente.
¿Cuál es la finalidad de esto? Es que el médico no respondería por los riesgos no informados
porque si los hubiese informado de todas maneras el paciente se hubiera realizado el
procedimiento.
El médico tiene que probar rayana en la certeza de que esto funciona. Hay poquísimos casos,
pero siempre piensen en el caso de los ojos, hay una enfermedad en que los párpados se van
“cediendo” y llega un punto en que el párpado deja de subir, por lo que el paciente debe
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operarse continuamente llegando un punto en que debe operarse una vez por mes. Entonces
en este tipo de casos complicados es donde el tipo te dice “sabe que si hubiera sabido que iba
a perder la vista no me hubiera operado”, caso en que la respuesta es, si es que lo tenía en los
dos ojos, “si yo le hubiese informado usted de todas formas se hubiese intervenido pues usted
no estaba viendo”.
El profesor Pizarro esta en completo desacuerdo con esto. Lo primero que dijimos es que
el consentimiento informado lo que intenta defender es la autodeterminación, el propio
paciente determina su integridad física, psíquica o lo que sea. Si es que nosotros aceptamos
el consentimiento hipotético formado lo que menos se hace es defender la autodeterminación
pues llevamos el consentimiento de la parte a un mínimo, ósea lo que estamos diciendo es
“usted igual con ese riesgo que no le dije hubiese aceptado”, ósea llevamos al mínimo el
consentimiento. Aquí si es que creemos en el consentimiento hipotético formado lo que pasa
es que lo que estamos intentando proteger con la entrega de la información se pierde. Y ¿por
qué se pierde? Porque va a dar lo mismo si me entregó o no información porque puede ser
que incluso que yo tenga que responder por riesgos de los cuales no estoy informado, y por
eso es una buena critica a esto la que hace el profesor Pizarro. Lo que se intenta proteger en
este consentimiento informado es la autodeterminación. Si es que nosotros creemos en el
consentimiento hipotético formado o lo aceptamos estaríamos cayendo en el propio
problema que queremos evitar, ya que sea se trate una intervención quirúrgica sin
consentimiento, sin información o una informada dará lo mismo puesto que de todas maneras
según esta doctrina, el paciente se hubiere intervenido. Algo importante es tener en cuenta
que la jurisprudencia jamás ha aceptado el consentimiento hipotético formado en la historia.
Doctrinariamente es algo muy entretenido más las cortes dicen “váyase”.
Otro argumento que le dio Pizarro a Iñigo, que posteriormente le respondió en un papper, es
que si nosotros aceptamos esto del consentimiento hipotético formado no habría
indemnizaciones que alegar. Ante lo cual Iñigo respondió “no, no, no”, una cosa es que los
riesgos informados sean daños, y que esos no se puedan indemnizar, pero lo que si se puede
alegar es una indemnización de perjuicios por daño moral, tanto contractual como
extracontractualmente si es que cabe en el caso.
Pregunta compañera: ¿Podría darse un caso contrario en que por falta de información el
paciente no se somete al procedimiento y que posteriormente sufre un daño por esta razón?
Ayudante: Por esto el profesor Pizarro se pone en el caso de pérdida de una chance,
tanto operar como no operar te va a ocasionar un daño por lo que lo que se perdió fue
la chance de someterse o no al procedimiento de forma informada. Puede darse tanto
que cuando hay información errada como cuando hay información en exceso, por lo
que el paciente no sé operó siendo que era una operación muy normal. En este tipo
de casos el ayudante alegaría pérdida de una chance.
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7/6/19
En esta clase seguiremos hablando de responsabilidad médica. Quedamos en que el
consentimiento informado es una obligación del médico, según la Ley 20.584 en los artículos
10 y 14, como ya conversamos la clase pasada, lo importante es saber cuál es la función que
tiene el consentimiento informado. Por un lado, la postura que tiene el Profesor Pizarro, y
por otro lado, lo que opina el Profesor De La Maza que es, el traspaso de los riesgos del
médico al paciente y esto se hacía mediante la causalidad normativa y las posibilidades que
pueden darse, las cuales son aumento del riesgo o riesgo aumentado, esto quiere decir que
el médico aumentó el riesgo del paciente al no informar dicho problema o riesgo propiamente
tal, por lo que debe responder por él, sin embargo, si le hubiera informado al paciente este
tendría que asumir. Siempre deben tener en cuenta que esta teoría no dice relación con el
cumplimiento o incumplimiento de la obligación del médico, entendiendo que estamos en la
situación en que se cumplió con la lex artis, o que se realizó la intervención, el examen, etc.,
de manera correcta o de manera acorde con lo que señala la lex artis. Con todo y, sin embargo,
si bien se realizó bajo la línea de la lex artis igual se produjo este riesgo. Pizarro en cambio
señala otra teoría, diciendo que no existe esto, y que solo se podría indemnizar, si no se
cumple el consentimiento informado, la pérdida de la chance, es decir, poder decidir si
desea intervenirse o no desea intervenirse. Del mismo modo, él rechaza la teoría del
profesor De La Maza porque no cree en la causalidad que señala este, ya que, considera que
entre no manifestar los riesgos al paciente y que estos se concreten no hay causalidad, en
definitiva, entre la omisión y el daño mismo no existiría causalidad, por lo que, no se debería
indemnizar.
La pregunta que surge ahora sería ¿Qué se debe informar? Esto se encuentra en el artículo
14 y artículo 10 de la Ley 20.584, que como bien comentábamos eran: el diagnóstico, los
riesgos asociados tanto al diagnóstico como al tratamiento, y las opciones que tiene de
tratamiento, esto debe ser oral, pero por un tema de prueba también se exige que sea
escrito, y ahí encontramos al médico en una situación bien particular porque tiene que decir
esto oral y luego tiene que hacer firma al paciente un acuerdo. Pero tanto la doctrina como la
jurisprudencia opina que esto no es suficiente para demostrar que se ha entregado la
información porque es posible que se haya omitido este deber de información. Entonces, la
información debe ser completa, no debe faltar ni sobrar información, ya que, esto puede
confundir al paciente. La idea es que la información debe entenderla el paciente, esto es lo
que señala la ley, ya que, si existe una sobre información puede que finalmente el paciente
no actúe con consentimiento porque no entendió la situación, lo mismo sucede si se omite
información por parte del médico. Recordemos que esta ley defiende la autodeterminación,
es decir, que yo pueda decidir lo que hago con mi cuerpo o no. Por lo mismo, se entiende que
la oralidad es fundamental, ya que cuando el médico informa el diagnóstico, tratamiento,
procedimiento u otro, si el paciente no entiende la situación puede preguntarle directamente,
en cambio, cuando esto está por escrito, uno puede pensar que se va a morir, esto es en
términos exagerados por supuesto.
Por otro lado, otra pregunta que surge es ¿Cuánta información debe recibir el paciente?
Esto hay varias formas de contestarlo. En primer lugar, es mediante el estándar que resulta
de la comparación entre todos los doctores. En segundo lugar, también se puede realizar un
215
estándar, pero ahora comparando entre todos los pacientes que tengan las mismas
características. En tercer lugar, otro tipo de posibilidad es el tipo de medicina que se le está
subministrando al paciente, si es curativa o en cambio, si es voluntario, en este último caso,
se entiende en general que la información que se está obligado a entregar debe ser mayor,
esto es, porque como no es una operación necesaria u obligatoria para la salud o
supervivencia quizás no sea tan buena idea realizarla y por eso, es que como decíamos
anteriormente, en virtud de la autodeterminación se señala que la información subministrada
debe ser mayor, en cambio, si fuera medicina curativa, que tiene que ver con la salud de
paciente, podríamos decir que el estándar de protección es menor, porque el interés protegido
es mayor entonces la información puede ser menor.
Luego el Profesor Iñigo señala que se debe prestar atención a la probabilidad del riesgo y la
intensidad de ese riesgo, ese es como su eslogan y es aquí donde existe podríamos decir una
intersección o un encuentro intelectual con lo que señala el Profesor Pizarro, puesto que este
habla de los riesgos comunes y los riesgos graves, los primeros pueden ser entendidos como
más probables y bueno los segundos como más intensos. Entendiendo en este punto que se
deben informar, tanto los riesgos más probables o comunes, como los que pueden ser más
intensos o graves.
Por su parte, el Profesor Pizarro está muy en contra sobre cómo se debe llevar a cabo el
estándar médico del que nos referíamos recién, en razón de que como son los mismos
médicos quienes realizan el estándar, podrían con la intención de resguardarse ponerse
de acuerdo y bajar el estándar a lo más mínimo posible, lo cual tiene sentido.
Por otro lado, el Profesor de la Maza, señala que una defensa por parte del médico sería esta
idea del consentimiento hipotético informado, mejor dicho, este se puede defender si es
que logra probar que aún si los riesgos se hubieran informado al paciente, este de todas
formas se hubiera intervenido a la operación, por lo que, no habría casualidad del daño y
en este caso el médico no debería responder por esto que se entiende como consentimiento
hipotético informado y quien debería responder es el propio paciente. Esto se basa en el curso
alternativo lícito, es decir, aún en este caso de que incumplí y generé daño, pero si hubiese
tomado el curso lícito de las cosas, o sea, aunque hubiese informado de todas maneras hubiese
llegado al mismo resultado, entonces como se hubiera producido el mismo resultado, en
teoría no habría causalidad. Esto es sólo teórico y por eso nunca se ha aceptado en la
jurisprudencia y en la doctrina sólo lo acepta Barros y De La Maza.
Por ejemplo, veamos el típico caso del ojo, si el paciente tiene un problema a la vista
y solo tenía el 50% de la visión en un ojo, por lo que, se iba a intervenir, pero que
pasa si con la operación él podía recuperar el 100% de la vista en el ese ojo, pero
podía perder el 50% del otro. En este caso era básicamente lo mismo y no habría
causalidad, pero esto se basa en que el curso alternativa lícito.
Pizarro critica esta postura y menciona que, si aceptamos esto, el consentimiento del
paciente estaría reducido al mínimo, porque incluso podemos suprimirlo para ver si es que
igual hubiera consentimiento en otro mundo paralelo o en otra situación y si se habría
realizado la intervención quirúrgica o no. Con esa manera de pensarlo, el consentimiento del
216
paciente estaría reducido al mínimo, si uno lo piensa bien, nos estaríamos saltando justamente
lo que queremos defender por un tema teórico.
Luego podemos ver que de las obligaciones que emanan de una obligación médica, existen
una infinidad de leyes que convergen, partiendo con la misma sobre la que estamos hablando,
la Ley 20.584, de los Derechos y Deberes del Paciente y la Ley Auge, estás mandan a realizar
reglamentos, es decir, se agregan los reglamentos que por ley hay que realizar, y por último
pero no menos importante, está la Ley 19.496 de sobre Protección de los Derechos de los
Consumidores que también tiene una aplicación a la del Auge, entonces todo esto está, por
así decirlo, regulando la actividad del médico.
Cabe mencionar las obligaciones de medio y las obligaciones de resultado, por regla
general la obligación del médico es de medio, sin embargo, hay casos emblemáticos, como
el de implante mamario mal hecho, en el que no se podía intervenir fácilmente, así que tuvo
que mantenerse, así como un año antes de re operarse y también está el ejemplo, del implante
de glúteos mal realizado que también le quedó deforme. Las obligaciones son de medio por
la regla general, salvo que el medico se obligue a un resultado, como lo son las intervenciones
estéticas, como es la relación en esos casos con el médico, en realidad el médico me dice
usted está así y va a quedar de esta otra manera, entonces el médico se obligó a que me deje
de esa manera, si no me deja así habrá un incumplimiento. En estos casos, es mejor revisar
el caso en concreto y ver si el caso es de medio o resultado, porque, por ejemplo, también
serían obligaciones de resultado realizarse exámenes médicos donde la respuesta es binaria,
por ejemplo, tengo o no tengo VIH, o si soy infértil, o si tengo un problema en la sangre, no
puedo tener un porcentaje, sino una respuesta definitiva.
¿Qué es una obligación de medio? ¿A que se obliga una persona? Se obliga a realizar un
comportamiento diligente, ojo, con mira a un resultado pero que no se pide que se cumpla,
sólo se obliga a una diligencia a mira de un resultado pero que no está obligado a cumplir.
En cambio, ¿La obligación de resultado qué es? Yo me obligo a cierto resultado, esto toda
la jurisprudencia y doctrina lo ha aceptado excepto Pablo Rodríguez Grez.
¿Cuál es el resultado de las obligaciones de medio y resultado? Existen 3 doctrinas sobre este
tema a las que hay que prestarle atención.
I) Doctrina de Carlos Pizarro Wilson: En las obligaciones de medio la diligencia es parte

integrante, por lo tanto, como es parte integrante se confunde con culpa y no culpa, el artículo
1547 señala que “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por
su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se
hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el
deudor es el único que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a
menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran
dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya
sobrevenido por su culpa.” Lo que señala el Profesor Pizarro es que este grado de culpa solo
se utiliza en las obligaciones de medio, porque son las únicas que tienen culpa y esta se
asimila a la negligencia, o falta de diligencia, porque es parte integrante de la obligación, es
decir, si el tipo cumple actúa sin culpa, en cambio, si no cumple actúa con culpa.
217
En cambio, en las obligaciones de resultado son las que básicamente se obligan a un resultado
y el único límite que tiene son el caso fortuito o fuerza mayor, sino se da una de esas
hipótesis significa que como el deudor incumplió podría haber responsabilidad por
incumplimiento del contrato.
En resumen, el Profesor señala que hay 2 regímenes de responsabilidad, uno para las
obligaciones de medio donde el límite aplicable es el artículo 1547, el cual solo es aplicable
a este tipo de obligaciones y las obligaciones de resultado donde la culpa no tiene cabida, por
lo que, no se aplicaría el artículo 1547, aquí el único límite es el caso fortuito o fuerza mayor,
en cualquier otro caso habría incumplimiento del contrato y debería responderse por esto.
II) Doctrina de Daniel Peñailillo: Esto es un tema histórico más que nada, ya que, yo no me
imagino a Andrés Bello creando dos regímenes de responsabilidad, aunque Pizarro tiene
sentido, históricamente hablando no tiene mucho sustento, aunque para defenderse de este
punto obviamente Pizarro mencionaría el Código Francés, pero bueno nos basamos en él,
pero no somos franceses, además de que Andrés Bello cambió algunas ideas en nuestro
Código.
Primero que nada, tenemos que distinguir sobre ¿Qué es lo que quiere el acreedor? El
cumplimiento por equivalencia o alguna otra indemnización. Si es el primero se puede
asimilar al cumplimiento forzado, si es así no cabe la culpa. En el otro caso, hay que hacer la
distinción, que es la que realiza el Profesor Pizarro, si es que la obligación es de medio o de
resultado. Si la obligación es de medio la diligencia integra la obligación o es promotora del
cumplimiento, dándole limite al cumplimiento o incumplimiento de la obligación, en cambio,
la diligencia en las obligaciones de resultado es promotora del cumplimiento dándole límite
a la obligación. Entonces, acá en ambas obligaciones el límite es el caso fortuito o fuerza
mayor, el cual se determina por la diligencia promotora, en este caso el sistema es uno solo,
a diferencia de lo planteado por Pizarro que son dos regímenes de responsabilidad.
Entonces, la primera distinción es si se busca el cumplimiento por equivalencia o alguna otra

indemnización. Si es cumplimiento por equivalencia, la culpa no tiene cabida y si es alguna
otra indemnización debemos nuevamente distinguir sobre si la obligación es de medio o
resultado. En la obligación de medio la diligencia integra la obligación y si no se cumple esta
diligencia estaríamos ante incumplimiento de la obligación, por eso el límite lo da el
cumplimiento o incumplimiento de la obligación, en virtud del artículo 1547, el cual
solamente se aplicaría en las obligaciones de medio. Por su parte, en la obligación de
resultado la diligencia es promotora del resultado, es decir, que va a haber un límite que sería
la promoción del cumplimiento. En ambas obligaciones el límite es caso fortuito o fuerza
mayor y se estaría exento de responsabilidad, en resumidas cuentas, Pizarro cree lo mismo
que Peñailillo, pero el primer paso de Peñailillo no lo menciona Pizarro, por lo que, él ve dos
regímenes de responsabilidad, en cambio Peñailillo ve solo uno.
III) Doctrina de Vidal: Está de acuerdo con Peñailillo, salvo que cree que el artículo 1547
no sólo se ocupa para las obligaciones de medio, sino también para las de resultado. Cabe
destacar que por razones obvias debemos seguir a la opinión de Pizarro o al menos Peñailillo
más no a Vidal. Es importante entender que según este autor el artículo 1547 no solamente
se utiliza para las obligaciones de medio, sino que también se obliga para las obligaciones de
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resultado, es decir, para determinar la diligencia promotora del cumplimiento se ocupa el

artículo 1547. La verdad es que no voy a profundizar más al respecto, porque esto lo
entenderán bien cuando vean contractual, lo mencione solo para que lo tengan en
consideración.
Ahora veremos responsabilidad médica ¿Qué pasa si el médico no se equivoca, sino que se
equivoca un dependiente?, por ejemplo, al asistente se le queda un bisturí en el paciente, o si
se equivocó en operarle la rodilla, y operó la contraria. Se entiende que son varios los
intervinientes en la acción médica, ya que el médico no trabaja solo en la cirugía, por eso,
siempre está esta posibilidad. La pregunta que surge al respecto es ¿Contra quién me puedo
dirigir? En primer lugar, es contra el mismo que haya generado el daño por el principio
general de responsabilidad extracontractual, si me hace daño puedo ir contra él, la pregunta
sería ahí, ¿Qué pasa si es contractual?, yo tengo un contrato con la doctora y uno de los
ayudantes de ella me hace un daño, la respuesta está en el artículo 1679, el cual dispone que
“en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes
fuere responsable”.
También otra manera de entender esta relación, entre el paciente con otro individuo que haya
entrado a la operación, como es el caso del anestesista, es la intervención del tercero en el
artículo 1449, ese sería un principio donde yo puedo ir contra quien me genera un daño,
entonces, yo puedo ir tanto contractual por el artículo 1449, como extracontractualmente por
el principio general del artículo 2329.
Otro caso es ¿Qué pasa si yo quiero demandar a otra persona? ¿El hospital o el médico? Ahí
la responsabilidad del paciente depende de quién introduce a la persona que generó el daño,
si es un doctor o un asistente distinto al que yo contraté, aquí tenemos que ver quien lo
introdujo. Si lo introduce el médico puede responder el establecimiento médico de salud, si
lo introdujo la víctima o sea el propio dañado responderá solamente él. Entonces para
demandar un tercero debo fijarme en la regla que es ¿Quién lo introdujo? Si lo introdujo el
mismo médico que yo contraté puedo demandar al doctor por la responsabilidad de sus
dependientes, esto se encuentra en el artículo antes mencionado el artículo 1679. En
definitiva, puedo demandar a la propia persona que me hizo el daño, según si es contractual
pero no con el tercero que me hizo directamente el daño, ahí se rige por el artículo 1449, una
circulación a favor de tercero, esa es la manera de “contractualizar” a la persona que me hizo
el daño y si es extracontractual se rige por el artículo 2329.
Entonces, a quien puedo demandar va a depender de quién introdujo a la persona que me

realizó el daño, si es el mismo médico va a ser por hecho de sus dependientes, según el
artículo 2320 y contractualmente por el artículo 1679, que menciona que “En el hecho o culpa
del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable.”
Por su parte el artículo 1449, estipula que, “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera
persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá
demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable
el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. Constituyen aceptación
tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.” Es decir, el tipo
que está realizando la acción aceptó tácitamente la obligación. Esa son las maneras de
219
demandar, si es que es yo contrato con el médico o si es que yo contrato con la clínica, se

aplica el mismo principio.
La excepción es ¿Qué pasa si los introduce la propia víctima en la intervención?, por ejemplo,
yo quiero que mi amigo que es anestesista intervenga en la operación, pero ¿Qué pasa si el
genera el daño? En este caso no cabe el artículo 1679 porque no es un dependiente del médico
principal porque el mismo paciente lo introdujo, tampoco es posible utilizar el artículo 2320
porque de nuevo no es dependiente, entonces sólo le cabria demandarlo a él directo porque
tiene un propio contracto con el paciente, por un contrato con él y extracontractual con el
principio de no generar un daño, que está en el artículo 2329. En caso hay dos contratos, con
el médico principal y con el anestesista.
Por otro lado, ¿Qué pasa si quiero irme contra la clínica o el hospital? Ya que, evidentemente
tendrán más ingresos para darme una eventual indemnización. El paciente en general se
quiere ir contra la clínica o el hospital o institución en general, lo que hay que tener claro en
este caso, es que la clínica puede responder por el hecho propio o el hecho ajeno. Pero ¿Cuál
es el hecho propio de la clínica?, es cuando se producen daños o deficiencias en sus
instalaciones o sus funcionamientos cuando hay, en resumidas cuentas, un fallo
organizacional, es decir, cuando hay una falla administrativa de la clínica, porque ejemplo,
no hay pabellones disponibles, o fallas en la infraestructura, etc. En este caso sería el hecho
propio de la clínica y uno puede utilizar la vía contractual o extracontractual.
Cabe destacar que hay estándar mínimo que tiene los hospitales y las clínicas, el cual no es
directamente con los pacientes sino con el Estado, ya que deben cumplir con una serie de
reglas para poder funcionar y en caso de incumplimiento hay sanciones, pero no hacía los
pacientes sino en general al Estado, por ejemplo, por mal actuar de un gerente, se solicita que
este sea despedido, más que nada cosas así. Debemos entender que acá hay más
responsabilidad que en las propias de las personas o que hay exigencias que como sociedad
le exigimos a la institución de la salud, por lo que, el hospital o la clínica tiene un estándar
mayor al que siempre exigimos a cualquier lugar público o privado.
El hecho ajeno es cuando este introduce a los personajes que generan el daño, lo cual es un
tema obvio, yo respondo por las personas que yo mismo introduje ya sea contractual o
extracontractualmente, si son introducidos por una clínica que es lo típico, ya que, yo contraté
con la clínica, ella misma debe responder. El caso típico es el del médico que trabaja en dos
lugares a vez, por ejemplo, el médico trabaja en la Católica y al mismo tiempo, arrienda el
pabellón en el Hospital Sotero del Río, entonces, el médico te dice que para abaratar los
costos él te opera en el hospital y no en la clínica. ¿Qué pasa ahí? Porque bueno lo único que
hace el hospital es prestar el pabellón, la única responsabilidad que podría haber ahí es la
responsabilidad por el hecho propio, porque como no introduce a ninguna persona no podría
responder por hecho ajeno, ya que solo presta el establecimiento.
Entonces, el médico con la intención de ahorrar costos, te da la opción de que como paciente
arriendes este otro recinto para realizar la operación, sin embargo, ese hospital o clínica no
responde por lo que ocurre en el pabellón, ya que ellos solo facilitan el lugar, entonces, no
pueden responder por los dependientes del propio médico, ya que, a lo único que se obligó
este hospital o clínica es a entregar durante cierto tiempo, en cierta fecha y hora el
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pabellón, con estándares que debe tener un pabellón. ¿Qué pasa si dentro del equipo del
médico alguien me genera el daño? Es el médico él que debe responder por un mal actuar
de sus dependientes, porque es él quien lleva a los dependientes, por lo que, él debe
hacerse cargo. Es más, si tuviera que responder esa clínica o hospital donde se arrendó el
pabellón, en definitiva, nadie arrendaría los pabellones porque tendrían que responder por
cosas que no están bajo su responsabilidad. Sin embargo, si existe un problema con el lugar,
con la administración u organizacional si debe responder, ya que eso sería hecho propio, por
ejemplo, de salubridad, estaba sucio o algo similar, en ese caso, si cabría demandar al lugar
arrendado. Cabe destacar, que, si no es solo una intervención para la cual se arrienda con la
clínica, sino que, por ejemplo, también tiene que pasar el post operatorio en ella, en este caso
si respondería por los daños que se puedan generar cuando el paciente se encuentre en post
operatorio, puesto que, ahí los dependientes ya no serían introducidos por el médico
principal, si no por el propio establecimiento. De todas formas, siempre el hospital o la
clínica va a responder por el hecho propio en los casos de administración u algo
organizacional.
10/6/19
REGÍMEN ESPECIAL DE ACCIDENTES DEL TRABAJO/ RESPONSABILIDAD
LABORAL
En esta clase vamos a analizar la responsabilidad civil a propósito de los accidentes del
trabajo. En alguna medida uno podría decir como una primera consideración que los
accidentes del trabajo han sido un motor constante de cambio de la responsabilidad civil en
razón que las actividades que llevan a cabo los trabajadores están destinadas a generar un
beneficio económico para las sociedades o propietarios de las empresas. El hecho de que un
trabajador se accidente constituye una problemática que va mas allá de un simple caso de
lesiones o muertes de una persona, sino que es de una persona que está a cargo de esa
sociedad o de ese propietario, que se lucra con el trabajo que llevan a cabo estas personas,
estos trabajadores.
Y de hecho, finalizando el siglo XIX uno de los grandes debates en la doctrina francesa fue
justamente cómo resolver el problema de los accidentes del trabajo, dado que la desgracia
del accidente dejaba ya sea incapacitado o en el caso de muerte, completamente desamparada
a una familia desde el punto de vista económico, lo que los condenaba a una pobreza intensa,
y entonces la civilística francesa comienza a interrogarse cómo resolver esto desde el punto
de vista de la responsabilidad civil, y de hecho ahí van a existir dos posturas que tienen que
ver con dos tesis doctorales de la época.
Por un lado la de un autor francés famoso, muy joven en esa época llamado Louis Josserand,
autor bien importante después en el devenir de la doctrina francesa, y por otro un autor menos
conocido que es Sanclett, que planteaba que vamos a gobernar el problema de los accidentes
del trabajo por la responsabilidad contractual, puesto que hay un contrato de trabajo y por
ende es el incumplimiento de la obligación del empleador, de la insipiente -en esa época-
obligación de seguridad lo que ha desencadenado el daño que merece indemnización. Y a
eso agregaba, aunque en esa época aun no estaba bien delineado en la doctrina ni menos en
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la jurisprudencia francesa, la idea de que para proteger al trabajador en el régimen contractual

era necesario entender que existía una presunción de culpa en contra del empleador. Ese
factor símil, esa tesis a lo que aparece recogido en el artículo 1547 inciso 3° del Código Civil.
En cambio, Josserand, en su tesis doctoral con 21 años, plantea la idea de la responsabilidad

por riesgo en el caso de la empresa, es decir muy tempranamente a fines del siglo XIX, el
año 1898 Josserand va a presentar su tesis doctoral planteando que en razón que el empleador
introduce un riesgo a la sociedad, a través de esta industria o sistema productivo, tiene que
hacerse cargo en consecuencia de los accidentes que se generen en sus trabajadores. Y
ahí entonces, nace en Francia todo el debate acerca de la responsabilidad objetiva, aunque en
este acaso estaba respaldada por esa tesis del riesgo, que es una forma de entender por qué
una responsabilidad debiera ser objetiva, en razón a que hay una persona que introduce un
riesgo en la sociedad, tendría que hacerse cargo de los daños que ocasione esa actividad, eso
es lo que queda descrito a propósito de la responsabilidad por riesgo. En ese caso va a
triunfar la tesis de Josserand en el ámbito francés, y con el devenir habrá leyes especiales
que van a establecer una responsabilidad bastante estricta a favor de los trabajadores.
En el caso chileno, como lo señalábamos a propósito de la introducción al curso, también el

proceso de industrialización de la mitad del siglo XIX y del principio del siglo XX está teñido
por los movimientos sociales, por el movimiento social obrero, quien busca conquistas
laborales y beneficios laborales, lo que va a catapultar la organización sindical a principios
del siglo XX, el movimiento obrero, socialista; y por otro lado manifestaciones importantes
en el norte de Chile a propósito de las salitreras lo que va a llevar a situaciones catastróficas,
por ejemplo, la matanza de Santa María en el año 1908.
Todo ese movimiento va a generar una discusión acerca de los accidentes del trabajo; los
trabajadores que caían en estas calicheras hirviendo y sufrían lesiones, o en las distintas
actividades que se llevaban a cabo, y por otro lado también los accidentes en el ámbito de la
industria campesina. Y bueno, cómo reaccionó el derecho civil frente a eso; el derecho civil
francés estaba en una discusión de como proteger al trabajador, si se realizaba a través de un
régimen contractual con una presunción de culpa que era la tesis de Sanclett, y en cambio
Josserand decía que no, que es más protectora la posibilidad de establecer una
responsabilidad por riesgo a favor del trabajador.
Lo anterior es muy distinto en el caso chileno, puesto que el derecho civil era muy insipiente,
igual la teoría de la responsabilidad civil, todavía se enseñaba el Código Civil artículo por
artículo en lo que se ha denominado una fórmula exegética, era muy escasa la literatura,
estaba más o menos el libro de Robustiano Vera que era un análisis de artículo por artículo
del Código Civil, pero además al profesor Pizarro le parece que el profesorado chileno, que
era más bien abogados y no profesores profesionales académicos que se dedicaran a hacer
tesis doctorales, obviamente no había aun ni un doctor en derecho, esto es muy reciente en
Chile en la época del 2000 o del 90’ con suerte que se tiene que haber inaugurado la primera
escuela doctoral en derecho. Y, además, le parece que esos abogados estaban vinculados
intrínsecamente a la oligarquía chilena que eran los dueños de las empresas, por lo cual en
realidad no existe una preocupación por los accidentes del trabajo desde la perspectiva de la
responsabilidad civil, y es mas bien escasa la inquietud de la responsabilidad civil en materia
de accidentes del trabajo.
222
Por lo anterior tuvieron que pasar largos años hasta la década del 60’ para que se dictara una
Ley de Accidentes del Trabajo en Chile. Con anterioridad no quiere decir que no haya casos
de indemnización y responsabilidad por accidentes del trabajo, pero quedaban supeditados
en la mayoría de los casos a un régimen común de responsabilidad basado en la culpa y si es
que era extracontractual si es que fallecía el trabajador, con mayor razón con la culpa
probada, lo que dificultaba evidentemente el acceso a la indemnización.
Sin embargo, esta Ley de Accidentes del Trabajo va a establecer disposiciones especiales en
cuanto a la responsabilidad civil. El artículo 69 diríamos que es un artículo fundamental
donde se establece justamente que la empresa deberá responder por los accidentes del
trabajo, y que quedará sometida al régimen del derecho común, y que también dará lugar
a la indemnización del daño moral, de hecho esa expresión del articulo 69 que incluye la
indemnización del daño moral fue uno de los argumentos persistentes para entender que el
daño moral tenía admisión en el ámbito contractual, puesto que, en ese caso, existía un
contrato y cómo entonces el legislador admitía la indemnización de ese rubro de daño
específico. Por otro lado, está luego el artículo 184 del Código del Trabajo, que establece
lo que es la obligación de seguridad del empleador respecto de sus trabajadores, y con eso
existe ya una indumentaria necesaria para poder resolver los problemas de responsabilidad
civil de los empleadores por los accidentes de sus trabajadores.
Las premisas fundamentales hoy en día de este marco normativo, o las cuestiones relevantes
que suscita la responsabilidad por accidentes del trabajo son:
I) En primer lugar cabe analizar el artículo 184 del Código del trabajo, regla esencial que
está inserta sí o sí en el contrato de trabajo, es decir se trata de una regla de orden público,
imperativa, que no puede modificarse con el trabajador, necesariamente se trata de una
obligación esencial del empleador a favor de los trabajadores. Pero como toda obligación de
seguridad requiere una calificación para efectos que se determine cuál es el régimen de
responsabilidad que se va a aplicar en el caso que se infrinja la obligación de seguridad, y
acá hay, diría el Profesor, varias interpretaciones que determinan el contenido del artículo
184 y que no aparece de manera tan prístina en la jurisprudencia de unificación de la cuarta
sala, dirimir en definitiva si se trata o no de una responsabilidad objetiva, que ese es el tema
de fondo. El artículo 184 nos señala que el empleador tiene la obligación de tomar todas
las medidas de seguridad que sean eficientes para la seguridad del trabajador, y en
consecuencia por un lado desde el momento que se señala que el empleador tiene que tomar
las medidas de seguridad, eso reconduce a entender que estamos hablando de exigencias de
diligencia en relación a la conducta del empleador, tiene que hacer algo, tiene que tomar esas
medidas de seguridad, por lo tanto uno podría entender a partir de esa expresión que
estaríamos ante un régimen por culpa, puesto que siempre que está previsto evaluar la
conducta de un sujeto para entender si existe o no responsabilidad, estamos hablando de
diligencia y por ende al mismo tiempo de culpa. Y entonces cuando se señala “tiene que
tomar todas las medidas”, el análisis en el caso de un accidente sería determinar si tomó las
medidas o no las tomó, es decir si se comportó como tenía que comportarse, lo cual cabe
dentro del ámbito de la responsabilidad por culpa.
223
II) Luego también se ha señalado, en una segunda interpretación, que acá estaríamos frente
a un régimen de diligencia pero distinto al común del Código Civil, puesto que si se tratara
nada mas del Código la responsabilidad del empleador sería por culpa leve, dado que se trata
de un contrato bilateral que cede en beneficio de ambas partes, tanto del trabajador que recibe
una remuneración como del empleador que a su turno es acreedor de un servicio, pero dado
que el Código del Trabajo utiliza la expresión “tendrá que tomar todas las medidas que sean
eficientes”, y ahí se coloca más bien el énfasis en la voz “eficiente”, se dice que la culpa por
la que respondería el empleador no sería la culpa leve, sino que tendría que ser una culpa
levísima. Es decir, se extrema el deber de diligencia a partir de la redacción del Código Civil,
y desde la perspectiva de los doctrinarios del derecho del trabajo, agregan que eso se refuerza
con lo que denominan un contenido ético-jurídico del contrato de trabajo; es decir, no es un
contrato cualquiera, sino que es un contrato donde esta involucrado el trabajador y por lo
mismo debiera aumentarse el deber de diligencia en razón que el trabajador es lo fundamental
para el derecho laboral. Y, entonces ahí el régimen seguiría siendo un régimen de
responsabilidad por culpa, pero se respondería por culpa levísima, eso quiere decir que tiene
que tomar extremada diligencia para poder entender que ha salvado su responsabilidad
el empleador.
III) En ambas situaciones (I y II) estamos bajo un régimen de responsabilidad por culpa. La
pregunta que se hace recurrentemente es si no habría ahí en la redacción de ese artículo, una
responsabilidad objetiva. Dicho de otra manera, si el empleador debiera responder nada
más por estar vinculado contractualmente por el trabajador, y que a propósito del trabajo
padeciera un daño que estuviera vinculado con su desempeño laboral, sin que sea necesario
evaluar la diligencia del empleador, sino bastando el hecho, el daño y ese vínculo entre el
hecho y el daño que es lo que conocemos como responsabilidad objetiva. Y de esa forma
entonces, la excusa para liberarse de responsabilidad el empleador se reduciría nada más a
las causas extrañas, es decir, podría acreditar una fuerza mayor, el hecho del trabajador o el
hecho de un tercero que no dependa a su turno del empleador, y en ese sentido habría una
configuración de la responsabilidad objetiva en el ámbito del trabajo.
Desde el punto de vista jurisprudencial se han dado las 3 versiones recientemente expuestas;
entender que se trata de una responsabilidad de derecho común por culpa leve, una
responsabilidad por culpa levísima y por último una responsabilidad objetiva. Sin
embargo, en lo que importa dado el sistema procesal actual del derecho del trabajo, hoy en
día el sistema procesal del trabajo en el caso de un accidente parte por una demanda en juicio
ordinario laboral (también puede partir por una denuncia ante la inspección del trabajo),
donde se cita a una audiencia preparatoria donde se plantea cuales son los medios de prueba
que se van a hacer valer en el juicio, se llama a conciliación y si esta fracasa se va a pasar a
una audiencia de juicio propiamente tal y luego viene la sentencia. Demanda, contestación
hasta 5 días antes de la audiencia preparatoria, audiencia preparatoria y luego audiencia de
juicio, luego viene la sentencia, y entre medio oficios, peritajes, etc.
Dictada la sentencia no hay apelación, sino que hay un recurso de nulidad que es mas limitado
y que puede tener causales estrictamente de derecho u otras más asociadas a asuntos facticos
o, de hecho, mas vinculados a la prueba. Y en definitiva cuando hay una sentencia al
interponerse el recurso de nulidad, viene ahí una sentencia de segunda instancia de la Corte
de Apelaciones respectiva que rechaza o acoge el recurso de nulidad, y luego entonces hay
224
la posibilidad de interponer lo que se denomina un recurso de unificación de

jurisprudencia, es el único procedimiento en chile que tiene este recurso que esta inspirado
en la legislación española, en realidad el procedimiento es bastante análogo al que utilizan
en España en materia del derecho del trabajo, pero ese recurso de unificación tiene la
particularidad de que para interponerlo ante la Corte de Apelaciones respectiva, debe
fundarse en una causal específica también, pero debe acompañarse una o más sentencias de
contraste que hayan fallado el mismo asunto pero en un sentido diverso a aquel que se falló
el recurso de nulidad. Entonces, supongamos en nuestro ámbito que se diga “bueno y se
rechaza el recurso de nulidad por cuanto no hay infracción de ley dado que el trabajador no
acreditó la culpa de su empleador”, y se rechaza el recurso. Entonces uno diría “bueno si hay
otra sentencia que diga que corresponde al empleador acreditar la diligencia, entonces ya
tenemos una sentencia de contraste, porque bajo un mismo asunto en un caso se falló
entendiendo que era el trabajador el que tenía que acreditar la culpa del empleador, y en
cambio en la otra sentencia se entendió que quien tiene que acreditar es el empleador, la
diligencia debida, entonces es un problema claro de carga probatoria”.
Ahí uno tiene una sentencia de contraste, el contraste en una primera etapa diríamos tuvo que
ver mas bien con la necesidad de que se tratara exactamente de la misma cuestión fáctica, es
decir que se tratara los hechos de lo mismo, cosa que limitaba muchísimo el recurso de
unificación, pero luego la jurisprudencia fue entendiendo que se tenia que tratar mas bien
del mismo problema jurídico, con independencia de que hayan variantes en los hechos, no
todos los problemas son iguales, en algunos casos uno se corta un dedo otro la pierna, en el
otro caso uno queda inconsciente vegetal y en el otro parapléjico, encontrar un mismo caso
era una tarea extremadamente difícil, lo que involucraba gran rechazo en la admisibilidad del
recurso, hoy día en cambio lo importante es el fundamento de la cuestión jurídica que se ha
fallado de manera distinta, y es ahí como llega entonces a la admisibilidad de la Corte
Suprema el recurso de unificación donde se revisa que estén las sentencias de contraste que
son la clave para superar el escollo de la admisibilidad. De ahí que la Corte Suprema, en la
sala cuarta que ve estos asuntos, pronunciándose sobre el Artículo 184 del Código del Trabajo
nunca ha dicho que se trata de una responsabilidad objetiva, esa es la primera cuestión
que hay que tener claro, la cuarta sala no ha dicho, no se ha pronunciado a que el artículo 184
establezca un régimen de responsabilidad objetiva, es decir, que por un lado no tenga que
acreditarse culpa, y que por otro las causales de exoneración solo sean las causas extrañas.
Pero si ha dicho en forma reiterada que el empleador responde de una diligencia
extrema y que tiene que tomar todas las medidas, no algunas, todas, que conduzcan a la
seguridad del trabajador, es decir, si falta una que no haya tomado habrá infracción a la
obligación del artículo 184, y por otro lado, que no basta con “tomar medidas de seguridad”,
sino que tiene que tomar medidas de seguridad todas que además sean eficientes, es decir,
que sean eficientes para cumplir con el deber de seguridad para el trabajador. Con lo cual, si
bien el modelo en la jurisprudencia de la cuarta sala de la Corte Suprema sigue siendo un
modelo de responsabilidad por culpa, la interpretación que se hace del artículo 184 establece
un régimen muy favorable al trabajador en la interpretación de las medidas de seguridad, el
empleador entonces tiene que demostrar que tomó todas las medidas y además que esas todas
medidas serían eficientes.
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Por ejemplo, en el caso Puerto Montt relativo a una panadería, la máquina estaba en mal
funcionamiento, estaba cubierta para inhabilitarla y desenchufada, y por otro lado el
empleador había advertido a los trabajadores que esa máquina estaba en mal estado. Va un
trabajador enchufa la maquina, la usa y pierde un dedo, entonces la pregunta es en sede de
unificación, si hay infracción a la obligación del artículo 184, en definitiva, si el empleador
tomó todas las medidas necesarias para la seguridad del empleador y si todas esas medidas
que tomó eran o no eficientes para la seguridad del trabajador. Si eso fuera un caso de
responsabilidad civil común, no habría responsabilidad, lo mas probable, mas bien habría
hecho de la víctima o hecho del acreedor, sin embargo, en materia de derecho del trabajo, se
establece la responsabilidad porque no tomó todas las medidas eficientes, porque
debería haber evitado de manera total que el trabajador pudiera usar la máquina, y eso
determina entonces que sea responsable la empresa por la pérdida del miembro del
trabajador. Es otra lógica en definitiva, en el sentido de que se extrema realmente la seguridad
que le debe el empleador al trabajador, por lo tanto y como conclusión, la disputa doctrinal,
o la disputa en un caso específico de derecho del trabajo de si es objetiva o no lo es, pasa a
ser un debate más bien irrelevante, si ya responde en este caso en que el mismo trabajador
fue él, utilizó la maquina que le dijeron que no utilizara, la enchufó, e igual es responsable el
empleador por no haber tomado todas las medidas necesarias y eficientes, eso es casi más
que responsabilidad objetiva, es casi que responde a todo evento el empleador, salvo que el
trabajador se este suicidando y aun en ese caso va a ser complejo.
Pregunta Compañera: Esa era mi pregunta, si tiene que ser eficaz en realidad ni si quiera se
daría el caso.
Profesor: Exacto, es complejo, por ejemplo el caso del cianuro, la demanda se

presentará la próxima semana, el trabajador aparece muerto con la botella de cianuro
al lado, todos creían que se suicidó porque tenía mucha pena ya que lo había dejado
la novia, ojalá eso no les afecte a ustedes, las novias los van a dejar evidentemente,
eso va a ocurrir, es una tragedia pero pasa, no claudiquen digamos, “el amor se puede
vivir varias veces”, así que no se preocupen, pero bueno hay personas más sensibles,
su compañera de trabajo decía que andaba deprimido, lo fue a buscar y lo encontró
ahí. La pregunta ahí es, si fuera un caso de derecho común no lo preguntaríamos;
hasta ahí llegaría el caso, la pregunta es bueno si no se tomaron todas las medidas de
seguridad para que el cianuro estuviera de forma inaccesible o no se que, se fijan, es
otra la lógica en el caso de la responsabilidad del trabajo, pero lo que quiero que les
quede como conclusión, que a mi me parece, es mi opinión, es la irrelevancia del
debate acerca de la responsabilidad objetiva que estaría prevista en ella artículo 184,
puesto que la jurisprudencia en sede de unificación respecto del artículo 184 es tan
estricta en clave de culpa que en definitiva da lo mismo, en cambio si uno se
desgasta en una demanda en que es objetiva, y el otro va a discutir que no lo es porque
la unificación ha dicho que hay tantos fallos afirmando que no es objetivo, uno pierde,
se desgasta, en un debate que pareciera ser inútil.
Pregunta Compañero: Le quería preguntar qué pasaría en casos como el de Fruna en que
trabajadores se suicidaron con instrumentos que trajeron ellos.
226
Profesor: En esos casos normalmente uno tendería a pensar que no hay

responsabilidad y que es hecho del trabajador o hecho de la víctima y que en principio
la empresa no podría hacerse cargo de las decisiones voluntarias de poner término
a su vida de los trabajadores. Pero yo diría que hay un espacio que a ustedes les
preocupa mucho y a mi me apasiona mucho hoy en día que es el tema de la salud
mental, entonces respecto a la salud mental el caso de France Télécom en Francia fue
muy bullado, porque comenzaron a suicidarse varios trabajadores, pero el suicidio de
los trabajadores giro entorno, y ese era el debate, a sí ese suicidio era realmente una
conducta ajena al trabajo o en realidad tenia que ver con la organización del trabajo y
como había llevado a sus trabajadores a un ambiente laboral de tal intensidad y
precariedad que la empresa tenia que hacerse responsable por estas decisiones de los
trabajadores. Entonces bueno si el trabajador de Fruna se colgó por una razón
absolutamente externa y escogió matarse en el lugar del trabajo, el caso por ejemplo
de la alumna del Manuel de Salas que hace poco se abalanza por el balcón del
establecimiento educacional y fallece, es lo mismo, la pregunta es ¿Tiene que ver en
algo con el colegio, tiene que ver en algo con la empresa? Este trabajador estuvo
sometido, por ejemplo, a abusos, maltratos, acoso, que hayan tenido incidencia en la
decisión del suicidio, y ahí uno podría pensar en hipótesis de responsabilidad,
complejas, difíciles, pero podría uno si quiere poder discutirlo, en el caso que bueno
el trabajador padecía de esquizofrenia, había tenido una situación externa al trabajo
que se pueda acreditar, y justamente tomó su decisión de matarse en el trabajo la
empresa no tendría por que hacerse responsable, pero si la cuestión tiene que ver con
la salud mental en el trabajador, y la empresa sabia de la precariedad mental del
trabajador, y sigue aprovechándose de la plusvalía que le genera, bueno ahí uno
tendría que interrogarse si la empresa debiera hacerse cargo, que es el caso France
Télécom y podría ser este caso.
Pregunta Compañera: Qué pasaría si en el caso en que, volviendo al del cianuro, se admite
que la empresa no respondería por el suicidio, pero que pasa si por ejemplo al consumir
cianuro se produce una emergencia química que pone en peligro a todas las personas que
están en el lugar.
Profesor: No, ahí no cabe duda que van a responder, de hecho esta empresa en
particular le cursaron una serie de infracciones por mal manejo de esta sustancia
altamente nociva, porque es muy nociva, realmente el manejo, hay un reglamento,
que siempre les digo que tienen que ir a buscar bien, buscar para armar los casos, hay
reglamento de cómo se maneja el cianuro, no es que ya toma las medidas de seguridad
en general, acá hay un reglamento, sobre todo en el área minera de como tiene que
llevarse a cabo el manejo del cianuro, entonces puede que uno vaya y acceda al
cianuro, si eso genera una emergencia sanitaria o que afecte a distintas personas, por
su puesto que la empresa tendrá que hacerse cargo, quién más se va a hacer cargo.
Pregunta Compañero: En ese caso sí se infringió ese deber del control del cianuro ¿Uno
podría relacionarlo inmediatamente al deber de seguridad?
Profesor: Claro, es que infringir el deber de seguridad no implica necesariamente

responsabilidad, porque yo puedo actuar culpablemente pero la razón del daño no
227
esté en la conducta culpable que se me reprocha, por ejemplo, en el caso del cianuro
una solución del caso podría ser, ojalá no lo sea, bueno si la empresa tuvo un manejo
inadecuado del cianuro, lo que esta más o menos claro por que les cursaron multas,
pero eso tiene que ver con lo infraccional y que como ya saben involucra establecer
la culpa civil, pero la culpa civil no basta para establecer la responsabilidad, la
pregunta es de qué manera esa infracción está relacionada causalmente al daño,
porque si es que se produjo un mal manejo respecto del cianuro, y eso determinó que
dos botellas cayeran y personas muriera, ahí no cabe duda que hay responsabilidad,
pero acá hay una actividad volitiva del trabajador, bueno al parecer no se sabe, que
habría importado ingerir la sustancia, y entonces si eso fue así la pregunta es
completamente distinta, porque uno va a tener que discutir si esa actividad del
trabajador voluntaria constituye o no el hecho del trabajador, el hecho del acreedor
que involucre una exoneración total de responsabilidad, porque no habría
causalidad, no habría razón de imputabilidad, a pesar de que haya incrementado el
riesgo y que quedó determinado por las infracciones que le cursaron, pero no basta
con eso, es necesario que exista una causalidad normativa y también natural con el
hecho de la muerte del trabajador, ese es el gran problema.
Pregunta Compañera: ¿Hasta qué punto podemos hacer responsable a la empresa? Por
ejemplo, el caso en que una mujer se suicidó porque los compañeros de trabajo viralizaron
un video sexual de ella ¿Uno podría en esos casos demandar a la empresa?
Profesor: Depende de como haya surgido el hecho del video, si el video se hizo en el
lugar del trabajo, si fue realizado por otro de los trabajadores, por su jefe, etc., yo creo
que hay que ir escarbando para determinar la situación, ahora sí fue un video realizado
fuera del lugar del trabajo que no tiene nada que ver con el trabajo y que un trabajador
lo viralizó, el trabajador no estaba realizando una tarea ni si quiera con ocasión de su
trabajo al viralizar el video, entonces en ese caso mas bien solo podría ser
responsable quien subió el video y no creo que haya responsabilidad del
empleador. Tampoco se trata de hacer responsables a los empleadores de todo, no es
correcto de acuerdo a la teoría de la responsabilidad civil, porque hay que establecer
los requisitos de la responsabilidad civil para que un empleador sea responsable, por
mucho que exista la tendencia a que todo se indemnice, me parece que es una
tendencia inadecuada. Por ejemplo, en otro caso que hay ahora en Europa ustedes
saben lo que es “l´amiante”, es el asbesto, un producto muy nocivo con el cual se
construía, la gente que construyó con asbesto normalmente va a fallecer por cáncer,
hay innumerables, cientos de trabajadores, Pizarreño por ejemplo que es la empresa
que en el caso chileno realizaba techos con asbesto, sus trabajadores de la época han
ido muriendo, hubo casos de responsabilidad pero no como en Europa. En Europa se
discute si uno debiera indemnizar el perjuicio de angustia si el trabajador que aun no
aparece con síntomas relacionados con el asbesto, pero que ve que sus colegas están
muriendo, en este caso se trata de un 30% de trabajadores que estaban muriendo por
asbestosis, si uno no debiera indemnizar el perjuicio de angustia de llegar a estar
afectado por la asbestosis y la angustia de morir por esa razón, el debate aquí se va
extremando, la Corte de Casación francesa dijo si, vamos a indemnizar a esta persona
ya que ese es un daño indemnizable, el perjuicio de angustia, dados estos y estos
antecedentes que se presentan y que han muerto tales personas que trabajaban con él.
228
Nosotros estamos muy lejos de ese debate, indudablemente en Chile no habría

indemnización, no hay perjuicio de angustia, ni siquiera se conoce, no se sabe que eso
podría dar lugar a alguna indemnización entorno al ámbito de los daños.
Pues bien, el artículo 184 del Código del Trabajo decanta hoy en día en una obligación de
seguridad bastante estricta que dista del derecho común de la responsabilidad civil, y que eso
por ende da lugar a una responsabilidad creciente en el ámbito de los accidentes del trabajo,
por lo demás, en segundo lugar, el procedimiento laboral, en razón de sus características
actuales constituye un procedimiento más ágil para alcanzar la indemnización en
contraste con un juicio ordinario de indemnización, en definitiva un juicio laboral tardará
dos años en que se presente la demanda y tener una decisión de la Suprema, en contraste con
un juicio ordinario que al menos durara el doble, al menos, pudiendo ser de 4, 5, 6 años.
Una segunda cuestión a tener en cuenta respecto al artículo 184, es si cabe dentro de la
responsabilidad contractual o también en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, en
el primer caso, es decir, en la responsabilidad contractual, no cabe duda que cabe dentro de
la responsabilidad contractual, no hay mucho debate, efectivamente hay un contrato de
trabajo, el artículo 184 establece una obligación imperativa que ingresa al contrato por
la ley en forma directa, es decir, en ese sentido es un contrato dirigido, puesto que el
legislador estipula ahí esa obligación esencial de la que hablamos, y, a eso se agrega que la
jurisprudencia lo refuerza con la aplicación del artículo 1547 inciso 3º, es decir, refiere a
que será el empleador quien tendrá que acreditar la diligencia extrema debida en el ámbito
de los accidentes del trabajo, todo eso bajo el supuesto de que el trabajador sobreviva al
accidente, puesto que será él quién demandará en un procedimiento ordinario laboral la
responsabilidad de su empleador, bajo un régimen contractual por culpa levísima, y además
con la carga probatoria de la diligencia extrema a cargo del empleador. Luego la pregunta
que surge es bueno qué ocurre en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, porque no
solo puede verse perjudicado con el accidente del trabajo el trabajador mismo quien puede
incluso sobrevivir al accidente, y que tendrá que necesariamente que demandar él en sede
laboral, sino que otras personas podrían verse afectadas, que ustedes ya conocen son las
famosa víctimas por rebote o por repercusión, haya muerto o no el trabajador pueden haber
víctimas por rebote, era si o si las víctimas por rebote en su calidad de víctimas por rebote
tendrán que demandar en ante un juez civil, no hay ninguna posibilidad, salvo que sea
netamente estratégica pero no hay ninguna posibilidad dogmática, es decir, conforme a la
correcta interpretación de la ley, que una víctima por rebote demandando su daño propio vaya
a demandarlo al juez laboral, necesariamente tendrá que hacerlo frente a un juez civil, porque
es un tercero frente al contrato de trabajo y está reclamando un daño propio, todo eso lo
tienen muy claro.
Ahora la pregunta que surge es qué rol juega ahí o puede jugar el artículo 184 del Código
del Trabajo en relación a esa víctima por rebote. Una aproximación ligera, liviana, llevaría
a decir que el artículo 184 no tiene nada que ver porque acá la responsabilidad es
extracontractual y esta obligación es de índole contractual y mal podría configurarse la
responsabilidad del empleador, en base al artículo 184, por lo tanto debiera según esa visión,
establecerse sólo la responsabilidad por el derecho común, y por ende el empleador en ese
caso respondería de culpa leve, y no conforme a este régimen especial del artículo 184 (hay
fallos en ese sentido).
229
Sin embargo, a mí me parece, y por lo menos en sede de unificación así se ha fallado; que
dado que se trata de víctimas por rebote y el daño es a resultas del daño que padece el
trabajador, y que tiene su origen en la infracción del artículo 184 del Código del Trabajo, el
principio del efecto relativo no sería óbice para la configuración de la culpa del empleador
conforme el artículo 184 y eso aproveche a las víctimas por rebote. Es decir, la idea del efecto
relativo del contrato y que resultan sólo obligados los que concurren al contrato, y por ende
el artículo 184 sólo sería enclaustrado en las partes de ese contrato, no me parece un
argumento certero, en el sentido que el daño por las víctimas por rebote arranca de la
infracción del deber de seguridad, que debía prodigar el empleador respecto de su
trabajador. Eso no quiere decir que el empleador tenga un deber de seguridad a las víctimas
por rebote (sería absurdo), sino que al tener el deber de seguridad respecto de su trabajador
y haberlo infringido fue eso lo que desencadenó por rebote el daño a las víctimas por
rebote, y bien puede configurarse la culpa necesaria para la responsabilidad extracontractual,
siendo el régimen aplicable a las víctimas por rebote del trabajador lesionado o fallecido,
bien puede configurarse al deber de seguridad del artículo 184 y su infracción; no es un
obstáculo el efecto relativo de los contratos. Ello facilita por cierto la posibilidad de construir
la responsabilidad extracontractual en el caso de accidentes del trabajo (como el caso
Monticello, del casino respecto de sus trabajadores, por un tercero) Mueren dos trabajadores
y son las víctimas por rebote quienes demandan por indemnización, basando la
responsabilidad del caso al no tomar todas las medidas de seguridad respecto del ingreso de
armas, donde estaban obligados por reglamento, lo que permitiría configurar la culpa.
Ahora, también puede ocurrir que los herederos del trabajador, los causahabientes, pretendan
una indemnización del daño de su causante; y en ese caso, el Artículo 420 Letra F del
Código del Trabajo, que resultó modificado hace dos años; el legislador de manera torpe
estableció que los causahabientes podían reclamar las prestaciones respectivas del causante
ante el juez del trabajo. Lo que quiso decir era que las víctimas por rebote también reclamarán
en sede laboral (pero no se entendía la distinción entre víctimas por rebotes y causahabientes,
pueden coincidir, pero no es lo mismo) lo cual trajo consecuencia de problemas
jurisprudenciales, de si las víctimas por rebotes podían sumarse al juicio ordinario laboral; la
jurisprudencia tomaría la tesis anterior de decir que no, por la expresión técnica al decir que
podrán sólo los herederos/causahabientes.
Sin embargo, los abogados en la práctica con sagacidad, han reclamado indemnizaciones de
perjuicios por las víctimas por rebote en sede laboral, sabiendo que hay problema de
incompetencia (para lograr indemnizaciones); ello, sabiendo que habrá problemas de
incompetencia, donde el empleador diría que el tribunal laboral no es competente para
conocer el daño propio de la víctima por rebote, pero ello da lugar a una instancia de
conciliación, que permitiría cerrar todo el asunto con las víctimas y los mismos o coincidentes
herederos y la empresa; entonces, por este error intencionado (o por ignorancia) se crea una
plataforma de negociación general para reclamar indemnización (como ocurrió con una
de las víctimas de Monticello.) El poco tiempo se resolvió el caso de esa víctima y herederos,
por más que haya existido un error de derecho por la práctica; ahora, puede que lo declaren
incompetente, pero lo único que ocurre ahora sería ir a demandar a sede civil como víctimas
por rebotes. Pizarro se cuestiona hacer la presentación equivocada de las víctimas por rebote
230
en sede laboral. Con eso uno tiene más o menos como se funda la comprensión del artículo
184 y aplicación tanto contractual como extracontractual.
Por otra parte, la obligación de seguridad no solo está prevista en el Código del Trabajo para
el empleador directo, sino que también es posible constatar en la legislación laboral la
responsabilidad del mandante o principal en el sistema de subcontratación según el artículo
183-E. Este artículo establece responsabilidad del mandante o principal, pero no usa las
mismas expresiones de “todas las medidas de seguridad”. Entonces la pregunta que surge es
cuál es el deber de seguridad del mandante o principal que contrato al empleador directo,
respecto de los trabajadores de sus contratistas, si es la misma que la del artículo 184 o una
más tenue al no tener la guarda directa e inmediata. Aquí también existe una cierta nebulosa
jurisprudencial, de establecer si se trata o no de la misma que el 184 o bien es más tenue. La
cuestión desde la doctrina, es que si no es la misma y es más tenue (culpa leve) se daría un
tanto la situación absurda que conforme al régimen extracontractual común, por ejemplo, del
empresario respecto de sus dependientes (que se ha adquirido la posibilidad que la empresa
responda por otra, por los daños que hayan padecido terceros, la “responsabilidad vicaria”)
y en cambio aquí la responsabilidad sería culpa leve; por tanto, el derecho común estaría
siendo mas estricto respecto el mandante, en comparación al artículo 183-E, dando una
situación desigual al respecto (en definitiva la pregunta es si tiene que tomar las mismas
responsabilidades como si fuese su empresa directa, o si es más tenue.)
Pregunta Compañero: Refiere acerca que sería absurdo que no fuese el mismo régimen,
puesto que, en la práctica de la subcontratación, el trabajador va físicamente a desempeñarse
en la empresa del mandante.
Profesor: A mí me parece que debiera ser la misma; pero en el articulado existe una
diferencia en la redacción y ahí depende de como mire la responsabilidad civil;
supongamos un mandante como una minera, que tiene un contratista de manejo de
máquinas, quien tiene la observancia directa es la empresa contratista y no esta que
está más lejos; la pregunta es qué quiso decir el legislador al no poner esa palabra, o
si la jurisprudencia entiende que debe responder de la misma manera; eso es un debate
más de derecho laboral que no vamos a ver, de si existe o no una unidad económica,
que tiende a evitar el uso o abuso de la personalidad jurídica como un mecanismo de
liberarse de responsabilidad, que por así decirle, esto es el símil en civil al
levantamiento del velo (una teoría que permite evitar los abusos de la personalidad
jurídica que crea una empresa pequeña, para que esa celebre contratos, pero siendo la
casa matriz que dirige todo; por lo que si se presenta un problema con la empresa
pequeña, no sería efectiva la responsabilidad, pero se entiende que la empresa matriz
ha estado en toda negociación, se levanta el velo, y detrás de la empresa pequeña, está
la casa matriz y a ella la hago responsabilidad) lo mismo ocurre en material laboral
con las empresas que ocupan multi-ruts, muchos contratos, etc. Pero con efecto de
que no se llegue a la empresa con mayor patrimonio. La idea es que hay una empresa
que busca soslayar la responsabilidad a través de otras (pero la subcontratación es
otra empresa ajena y no es de la misma principal) pero el artículo 183-E, no define el
deber de seguridad del mandante al respecto de los trabajadores de los contratistas.
231
Pregunta Compañera: ¿La exigibilidad de seguridad de espacio temporal y físico, es lo mismo

con ocasión del trabajo? Por ejemplo, el caso de un contratista fuera del lugar del trabajo,
pero con ocasión de este, ¿Se es responsable?
Profesor: Si es el mismo nivel; las teorías de con ocasión del trabajo juegan más bien
cuando hay a la lesión de un tercero ajeno a la empresa; esa comprensión se utiliza
más con la hipótesis que la empresa va a responder por sus trabajadores con respectos
a un tercero. Respecto del trabajador, es más claro, pues se entiende que el trabajar
comienza desde por ejemplo cuando toma el transporte que lo conduce al trabajo (por
eso hay accidentes de trayecto) por lo que si hay un accidente camino al trabajo o de
vuelta de este, es un accidente del trabajo. Distinto es si llegó a su destino o realiza
una actividad ajena a su casa, como ir al supermercado y ahí se resbala y le ocurre
algo, eso no es accidente de trabajo; pero si va en bus a su casa del trabajo, y en el
bus le ocurre algo, ahí sí es un accidente del trabajo. Entonces da lugar a todas las
prestaciones sociales que tiene que ver con el accidente del trabajo, porque un
accidente del trabajo no es per se responsabilidad civil, puede haber accidente del
trabajo y ya está sin responsabilidad civil (ejemplo del trabajador conductor de un
camión, que termina su faena y se devolvía de Santiago, y luego ve que tiene un
problema en la pierna y termina amputándosele la pierna; esa enfermedad no tiene
que ver con el trabajo como tal, pero no hay responsabilidad civil; es accidente pero
no es responsabilidad de alguna falta o deber de seguridad).
12/6/19
En esta clase de responsabilidad civil extracontractual veremos lo último relativo a la
indemnización de perjuicio en materia extracontractual y lo que quería con ustedes en esta
última clase es explicarles algunas técnicas de redacción en cuanto a un caso. Hasta ahora
uno debiera haber satisfecho desde el punto de vista de los objetivos de este curso, uno
imaginario que ustedes hoy estarían ya dotados del conocimiento sustantivo de todo lo que
tiene que ver con la responsabilidad civil tanto en sus condiciones como en sus efectos y
también en relación a ciertos regímenes especiales, que no están en el programa pero yo les
dije que era conveniente que ustedes manejaran ciertas reglas particulares de responsabilidad
civil, entonces tuvimos la ocasión de ver consumo, responsabilidad médica, accidentes
laborales, construcción, y diría yo que a través de lo que hemos analizado, incluso accidentes
en materia de concesiones, que han sido recurrentes los ejemplos que he dado.
Entonces, a partir de eso ustedes frente a preguntas sustantivas debieran ser capaces de
resolverlas, digamos, o sea si yo les pregunto cuales son los elementos de la responsabilidad
civil, ustedes debieran manejarlo, condiciones, debieran además entender lo que es una
responsabilidad objetiva, lo que es una responsabilidad por culpa, cómo se entiende, cuáles
son los problemas que se generan, respecto de cada una de esas condiciones, por lo tanto, si
leyeran cualquier situación periodística de accidentes debieran estar en condiciones de
232
hacerse las preguntas pertinentes para saber si hay un caso o no de responsabilidad civil,
desde el más simple hasta el más complejo. Entonces, quizás sería conveniente ahora
entender como eso se puede reflejar en una demanda judicial, en una demanda que va a poner
en práctica la pretensión indemnizatoria, a través de una acción, que en este caso va a ser una
acción de indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual.
Los casos llegan a los abogados de distintas formas, por familiares, por amigos, por
contactos, por ya pertenecer a una firma de abogados, poco importa en definitiva, entonces
ustedes normalmente van a tener una entrevista con el cliente, donde hay que extraer
información relevante, ahí yo diría, en mi experiencia, que es muy importante que ustedes
dirijan la conversación, que preparen su entrevista, porque sino eso se demora mucho, parte
con cuestiones accesorias y en vez de hacer una reunión eficiente de media hora, cuarenta
minutos, una hora, se transforma en un relato de toda la vida que puede durar dos horas, tres
horas. En realidad, también depende de las personas, hay abogados más sensibles que otros,
hay abogados que acogen más que otros, depende del caso también, generalmente en la
responsabilidad civil hay un drama detrás, salvo que sea cuestión netamente patrimonial, hay
pérdida de seres queridos, entonces hay que tener una sensibilidad y un cuidado para acoger
a la persona, de hecho, no van a empezar “ya dígame, relate”, no, no, sino que un “¿cómo
está?” un “bueno, lamento mucho…” etc., hay todo un espacio afectivo que hay algunos que
son más dotados que otros, ustedes comprenderán que yo no lo soy tanto, pero bueno uno
con el tiempo si va aprendiendo, si hay casos que a uno lo sensibiliza mucho, hasta el punto
que uno después llega a ser medio amigo de los clientes, sobretodo en este ámbito de la
responsabilidad civil, donde existe alguien que perdió un hijo, alguien que perdió una pierna,
alguien que perdió a su padre, madre, etc. son cuestiones extremadamente dramáticas, el caso
del casino que perdió al padre de sus hijos, a su pareja, etc.
Entonces, hay un espacio en donde hay un relato, ustedes ya saben cuáles son los elementos
que necesitan para construir su demanda, ustedes saben que tienen que construir un relato, la
parte relativa a los hechos, ustedes van a tener que redactar eso, yo ahí sugiero la síntesis,
limpien sus textos, la cuestión concreta es que el relato esté orientado, en definitiva, a la
justificación jurídica que viene después, cada hecho que ustedes mencionen, imaginen que
después tienen que probarlo además. En definitiva, si yo no estoy claro en que ese hecho es
así, debiera ser cuidadoso porque después no voy a poder probarlo, si digo que tal automóvil
iba a exceso de velocidad, tengo que pensar en la posibilidad que puede acreditarlo, que
existía el exceso de velocidad o que el conductor iba en influencia del alcohol, o que el
conductor iba en contra del sentido del tránsito o que se paso tal o tal letrero, como el disco
pare, etc. es muy importante que en el relato que ustedes hagan de los hechos no sea una
historia subjetiva, sino que sea una historia que puedan acreditar, en definitiva, los
hechos están atados necesariamente a la prueba, incluso, bueno ahí hay distintas técnicas,
una técnica muy a la “gringa” es una página, esta parte entiende que 1, 2, 3, 4, esta parte
entiende que don “X” concurrió al hospital tanto, se realizó una intervención médica de tales
características, el médico incurrió tal acto médico y perdió… entonces constituye una
hipótesis de responsabilidad civil ¿Te fijas? ese es como el ejemplo más extremado de
síntesis que hay, extraño en nuestra práctica, el latino es bueno para la prosa, entonces
generalmente eso se extiende en un relato más concatenado, menos pauteado simplemente
por números que digan hechos precisos que después deban ser probados, pero es una
posibilidad, es poco utilizada pero debe inspirar lo que ustedes deben hacer, piensen
233
exactamente en lo que son los hechos concretos que van a justificar la responsabilidad civil,
pero normalmente el relato es más amplio, donde uno señala tal día, tal persona, en los casos
que hemos visto, concurrió a realizar su trabajo, en el casino tal, con el cual mantenía un
contrato de trabajo, el cual se celebró en tal fecha, y mientras se desempeñaba en sus
funciones de Crupier, apareció otra persona que (la individualizo) y de manera sorpresiva
sacó un arma y comenzó a disparar y uno de los proyectiles ingreso en el cráneo de la persona
causándole la muerte, listo.
Incluso fíjense que, hay en ese caso una cuestión interesante la cual era la transmisibilidad
del daño moral, es decir, si los hijos iban a poder demandar o no la indemnización del daño
moral del Crupier, del causante, es decir, si podía demandarse o no el sufrimiento, si yo digo
que murió de forma instantánea, yo inmediatamente me estoy generando un problema en la
discusión porque la mayoría piensa que en el caso de muerte instantánea no hay
transmisibilidad de la acción para reclamar el daño moral del causante, entonces evito la
palabra instantánea, porque estoy pensando, en definitiva, que después tengo que justificar
el daño moral del causante a favor de los herederos, por eso es que es importante el relato, y
eso ustedes tienen que extraerlo de la conversación con los clientes o a veces, también es
probable que les pueda ocurrir en el futuro que otros abogados le deriven el caso y que ustedes
simplemente sean los que redacten la demanda, los escritos principales, a mi me pasa mucho,
no veo a mis clientes, simplemente me mandan un relato básico y a partir de eso yo armo la
demanda, en definitiva, es cuando el cliente de uno, es otro abogado, no es la persona que
sufre el drama.
Entonces tengo ese relato de los hechos, el que surge en la entrevista y que tengo que depurar,
luego para construir una demanda propiamente tal, supongamos que este es el texto de la
demanda, una demanda propiamente tal va a tener lo que se denomina una presuma, donde
existen ciertos datos más bien de índole técnico que tienen que ver con códigos del poder
judicial para establecer ahí de qué demanda se trata, poco importa, y ahí se individualiza el
tipo de demanda, en este caso indemnización de perjuicios que tiene un código preciso, y
luego se individualizan las partes y sus abogados patrocinantes y apoderados, entonces, por
ejemplo, se coloca demandante 1, supongamos que era la viuda, la individualizo con su
respectivo carnet de identidad, el demandante 2 que era el hijo, demandante 3, etc., y luego
abogado patrocinante que es el principal porque tiene el patrocinio y además el poder,
conocen la diferencia me imagino a estas alturas, y luego por ejemplo, va a haber un
apoderado que es el abogado junior o apoderados, si es que son una estructura más amplia y
luego entonces viene el demandado que puede ser uno o dos etc., con también los domicilios
respectivos que también hay que agregar, eso es lo que denominados la presuma, que es una
cuestión que la van a ver en internet, en cualquier lado, digamos que son los datos de las
partes del juicio y el tipo de juicio. Luego viene la suma, aquí entonces vamos a tener “en lo
principal” esa es la expresión que se utiliza, demanda en nuestro caso de indemnización de
perjuicios extracontractual, algunos colocan demanda de indemnización de perjuicios, otros
colocan indemnización de perjuicios, la cosa es que yo evoque de que se trata el juicio, la
palabra clave ahí es indemnización de perjuicios. Luego normalmente hay un primer otrosí,
que va a tener que ver con documentos, acompaña documentos, que normalmente en este
estadio lo único que se acompaña es el mandato y si es que se trata de una demanda que
involucre parentesco o conyugalidad, entonces también se acompañan acá los certificados
respectivos. Y en el segundo otrosí, dependiente de si uno tiene mandato judicial,
234
simplemente se tenga presente el mandato que se está acompañando, si es que se ha otorgado

por escritura pública ante el notario respectivo o en cambio, si es que no hay un mandato
judicial, porque eso hay que pagarlo, se coloca acá patrocinio y poder, donde se otorga
patrocinio y poder.
Luego se coloca S.J.L, normalmente va a ser un juicio indemnizatorio ante el juez civil y acá
comienza el relato con la persona que va a relatar la demanda, puede ser la propia víctima,
es decir que yo relato la demanda asumiendo la voz de las víctimas que es el caso cuando
hay patrocinio y poder porque ellos están ejerciendo la acción, Carolina tal y tal, por sí y en
representación de su hijo, etc. o si es que tengo mandato yo asumo el relato “Carlos Pizarro
Wilson, como abogado en representación, conforme a mandato judicial, acompañado en
autos, a US respetuosamente digo…” son las dos fórmulas que existen para redactar una
demanda, puedo hacerlo a título de primera persona como abogado, si es que tengo un
mandato judicial, o en cambio, lo hago en la voz de las víctimas y eso está determinado por
si hay mandato judicial o no hay mandato judicial, ¿entienden?
Y luego coloco “a US, respetuosamente digo” y acá, por decirlo así, viene una síntesis del
acción “interpongo…” algunos colocan “vengo a interponer” da lo mismo, yo normalmente
coloco “interpongo acción de indemnización de perjuicios en contra de tal y tal, conforme a
las siguientes consideraciones de hecho y de derecho”, esa es la forma clásica de redactar
una demanda en Chile, es decir, dividir la demanda en dos partes, los hechos y el derecho,
no es obligatorio yo he redactado demanda donde pongo “según las siguientes
consideraciones” y lo hago en un listado, la cuestión es que sea ordenada y clara, pero sus
primeras demandas mejor háganlas separando los hechos y el derecho. Y aquí en los hechos,
como ya avanzábamos, van a indicar los antecedentes fácticos más relevantes numerados,
mientras más claridad mejor, mientras más claridad y síntesis mejor.
En consecuencia, si tenemos el relato como les decía del caso del casino veremos lo siguiente.
Lo que se señala ahí “hechos con fecha Domingo 2 de junio 2017 en dependencias del Casino
Monticello, propiedad de la futura demandada (esta era la prejudicial), a las 11:59 hora del
medio día, un jugador de mesas de ruleta americano, Osvaldo Campos Azocar, extrajo una
pistola semi automática de sus vestimentas y disparó directo a los trabajadores y demás
profesionales que se encontraban atendiendo la sala de juego. De los 25 disparos efectuados
por el homicida, uno impactó en la cabeza del padre de los demandantes, Don Oscar Reyes
Valenzuela, quien se desempeñaba como trabajador en las dependencias del casino
provocándole la muerte. El hechor, según se ha apreciado en las imágenes televisivas, actuó
con total libertad portando un arma de fuego al interior del recinto privado de juegos sin que
ningún tipo de control, resguardo, medidas de seguridad preventivas represivas se haya
desplegado para evitar el uso del arma de fuego. Melissa Guerrero, conviviente de Óscar, se
enteró junto a sus hijos demandantes del deceso dos horas después en el domicilio familiar,
donde preparaban…” aquí se extiende a cosas que son poco relevantes… “La noticia la
entregó personalmente Claudio Navarro, compañero de trabajo de Óscar. Desde luego, esta
tragedia se debe a la conducta indolente de la demandada respecto de elementos elementales
a la obligación de seguridad incumplida que se expresaron desde el inicio de los hechos,
donde la falta de un plan de seguridad efectivo para contener hechos derivados del uso de
armas de fuego que redundaron en un total desorden de acontecimientos que demostraron
desde el inicio de estos hechos la total improvisación de la demandada”. Todo eso es pura
235
cháchara para el profesor, es relleno. El profesor podría haber parado ya con anterioridad
“ello a pesar de que la legislación de casinos según se verá obliga a la demandada a prohibir
absolutamente al ingreso de personas con armas de fuegos, a fiscalizar el recinto por posible
presencia de clientes con armas de fuego” que es el tema central en definitiva el ingreso de
personas con armas de fuego porque eso desencadena entre dirimir si se trata del hecho de
un tercero o, en cambio, se trata de la responsabilidad del casino por infracción a la obligación
de seguridad. Y, luego entonces relata todo lo que tiene que ver con el supuesto
incumplimiento de la obligación de seguridad “Todo lo anterior se agravaba desde que un
mes antes de la masacre, el 2 de julio fue perpetrado un ataque con arma de fuego por el
ciudadano palestino Steven quien, conforme se señala en el Mercurio, en los días anteriores
habría deambulado y pernoctado en los jardines y establecimientos del recinto. Incluso entró
a la sala de ruletas con una pistola y disparó al aire, provocando un incendio”. Todos esos
hechos, desde el momento que los puso, tiene que estar dispuesto a acreditarlo, pero la
pregunta es si ¿Es relevante acreditar que hubo un anterior hecho donde ya se había generado
una situación de riesgo por el uso de armas de fuego? Uno diría que sí, pero uno tiene que
estar muy claro de que tiene que acreditar esa situación.
Luego entonces viene el derecho. Aquí el profesor cree que le faltó individualizar los
respectivos parentescos de las personas para efectos de justificar con posterioridad su
legitimación activa, pero ese es el relato en la parte de los hechos. Debemos hacer una síntesis
de los hechos clara y pertinente para justificar el derecho. Normalmente en la parte del
derecho lo que va a hacer uno es anunciar que eso constituye una hipótesis de responsabilidad
civil “Los hechos relatados dan cuenta de la infracción al deber de seguridad que debe
prodigar en este caso el empleador a sus trabajadores, específicamente al trabajador fallecido
y padre de los demandantes. El artículo 184 del Código del Trabajo establece el deber de
seguridad a cargo del empleador conforme al cual este debe tomar todas las medidas de
seguridad que aseguren la integridad física y psíquica de sus trabajadores y la responsabilidad
se enmarca en lo dispuesto también en el artículo 69 de la Ley de Accidentes del Trabajo
y las normas de responsabilidad contractual de los artículos 1545 y siguientes del Código
Civil. Luego uno normalmente en el derecho, en este caso, en la demanda de los
causahabientes (de los herederos por la muerte del trabajador) ¿Dónde se presenta esa? En
sede laboral y, por eso, se está invocando la reglamentación laboral para efectos de justificar
la demanda porque de donde deriva la supuesta responsabilidad es del incumplimiento de la
obligación de seguridad respecto de su trabajador. En cambio, cuando van a demandar como
víctimas por rebote necesariamente van a tener que demandar ante el juez civil.
Ahora bien, al profesor le interesa ver la demanda civil propiamente tal y no esta que es la de
causahabientes donde ahí queda delimitaba por la cuestión laboral. En el caso que sea de una
responsabilidad civil propiamente tal, es decir, que va a demandar la conviviente y sus dos
hijos (Melissa y sus dos hijos) uno dice “los hechos relatados dan cuenta que aquí se verifica
una hipótesis de responsabilidad extracontractual, por cuanto se cumplen todas y cada una
de las condiciones de la responsabilidad civil según se señalará a continuación”. Ese es el
primer párrafo cuando uno empieza los hechos, es decir, anuncio que es una hipótesis de
responsabilidad en este caso extracontractual que se cumplan las condiciones. ¿Qué es lo más
fácil? (para efectos de tener una guía cuando redactemos la demanda) lo más fácil en primer
lugar es referirse a la legitimación activa y pasiva y, en seguida, referirse a cada una de las
condiciones de la responsabilidad civil. Entonces, anuncio eso “a continuación me referiré a
236
la legitimación y a las condiciones de la responsabilidad civil” y ahí la estructuro. Cuando

me refiero a la legitimación tengo que referirme tanto a la legitimación activa como a la
legitimación pasiva, por lo cual, dentro del primer punto uno va a tener a la legitimación
activa (normalmente esta va primera) y a la legitimación pasiva. ¿Quién está legitimado
activamente acá? La conviviente, dos hijos y en el caso concreto se sumaron 2 o 3 hermanos
(no tenía padres, habían fallecido antes) y ahí tenemos al elenco de personas. Entonces señalo
que estas personas van a proceder a ejercer la acción indemnizatoria y están legitimados
activamente en su calidad de víctima por rebote y explico que se trata de aquella situación en
que están reclamando su daño propio y por eso se trata de la responsabilidad extracontractual
y que el daño se genera a propósito de la muerte de su ser querido que trabajaba para la
empresa demanda, y esa es la legitimación activa.
Y, en seguida entonces, se coloca la legitimación pasiva ¿Quién es el legitimado pasivo? El

casino, ahí se tiene que hacer una investigación porque hay que determinar la estructura
societaria, hay que determinar si es que hay de pronto una sociedad internacional que pueda
manejar el casino donde puede ser interesante emplazarla porque cuando hay empresas
internacionales que tienen representación y uno las demanda, van a tener que asumir como
un riesgo en sus estados financieros la posibilidad de que tengan que pagar esa indemnización
de perjuicios lo cual desencadena a veces negociaciones con los seguros que hayan
comprometido, puede ser a veces conveniente. Ahora bien, en este caso no, porque se trataba
simplemente de la sociedad que administraba el casino y entonces justifico por que es
legitimado pasivo y ello es porque tenía un contrato de trabajo con la persona fallecida
que es la víctima directa a resultas de la cual se requiere la indemnización de perjuicios por
las víctimas por rebote ya individualizadas. Y se cierra la cuestión de la legitimación pasiva,
no debería quedar en más de una página, no hay para que decir que “las víctimas por rebote
se han entendida por la doctrina y blablablá y citar autores” todo eso chao. De hecho, mientras
menos citas doctrinales haya en la demanda, mejor, la demanda tiene que ser limpia, sin citas
e incluso sin siquiera sentencias citadas porque en definitiva no estamos peleando todavía,
simplemente estoy planteando mis pretensiones. Después cuando me contesten y según lo
que me contesten, en la réplica se debe justificar cada uno de los antecedentes y le voy a decir
“no oiga usted está equivocado porque tal autor dice esto, porque el fallo de la Corte Suprema
ha dicho esto y ahí me defiendo” pero en la demanda no debemos defendernos de nada.
Ahora, eso no quiere decir que hagan como que hay situaciones que no existen porque eso
nos puede generar situaciones de debilidad en el futuro.
Pregunta compañero: ¿O sea usted nos está diciendo que en la presentación de la demanda
uno tiene que ser simple pero provisorio en su justa medida?
Profesor: O sea, claro porque normalmente cuando uno presenta la demanda uno ya
sabe cuales son sus propias debilidades ¿Cuál es la debilidad en este caso? Salta a los
ojos. En definitiva, que le estamos reclamando al Casino por el hecho de un
tercero, es decir, la causal de exoneración que me van a reclamar es que “bueno, yo
tomé todas las medidas y en realidad hay un demente, loco, ludópata que entró acá en
una situación absolutamente imprevista, irresistible, exterior que yo no puedo manejar
y aquí el único responsable es él. En ningún caso me pueden hacer responsable a mí”.
Entonces como yo se que esa es mi debilidad voy a estudiar como loco todo lo que
tenga que ver con el hecho del tercero para pensar y acreditar que en definitiva es
237
hecho no puede considerarse como un hecho exterior al casino ni tampoco puede

considerarse como un hecho imprevisible e irresistible. Pero no tengo que decirlo en
la demanda, no voy a empezar a decir en la demanda “aquí no podrá excusarse el
casino invocando el hecho del tercero” y empezar a defenderse de algo que todavía
no está en el tapete. En cambio, cuando lo plantee como una defensa, entonces ahí
nos hacemos cargo en la réplica de esa situación, no antes. Por eso la demanda tiene
que ser clara y precisa y con lo que busco en términos indemnizatorias.
Luego viene el tema de las condiciones de la responsabilidad civil. Aquí los abogados suelen
ser bien lateros, empiezan con que las condiciones de la responsabilidad son la capacidad y
a describirla y en qué consiste, pero poco importa ¿Quién va a discutir que hay capacidad en
términos de legitimación pasiva? Se trata de una empresa. Entonces, más bien lo que se debe
acreditar aquí es el acto que genera la responsabilidad civil. Ahora, cuando hablo de las
condiciones de la responsabilidad civil, a veces (al profesor le parece conveniente) es
necesario dedicarle algunas palabras al régimen legal aplicable ¿Por qué dice esto el
profesor? Porque en una demanda, en este caso por ejemplo, está a mitad de caballo o como
que, a pesar de que se trata de un caso de responsabilidad extracontractual, igual está presente
y latente lo que hablábamos en la clase anterior del artículo 184 del Código del Trabajo
relativo a la obligación de seguridad que pueda aprovechar o justificar la responsabilidad que
se deriva respecto de las víctimas por rebote porque en definitiva es el incumplimiento de la
obligación de seguridad respecto del trabajador, la infracción a esa medida de seguridad, lo
que determinó (según la teoría del caso de la demanda) la muerte del crupier y, por ende, lo
que rebotó en el daño a las víctimas por rebote que van a reclamar su indemnización. Ahora,
como la cuestión es delicada porque el juez se puede marear y puede entender que le están
planteando un caso laboral y no un caso de responsabilidad extracontractual y si uno empieza
“sí, el art. 184, el art.184, el art. 184…” entonces el juez va a entender ¿Por qué el artículo
184 del Código del Trabajo? Si aquí no hay contrato de trabajo, son víctimas por rebote, son
terceros. Entonces uno debiera partir en el régimen legal indicando de forma clara de que se
trata de una hipótesis de responsabilidad extracontractual, es una responsabilidad del casino
de responsabilidad extracontractual basada en los artículos 2314 y siguientes del Código
Civil y en este caso se trata de una responsabilidad directa por el hecho propio del casino en
cuanto no tomó las medidas de seguridad necesarias. Ahora para construir esta infracción,
que es la culpa que le estamos imputando en el marco de la responsabilidad extracontractual,
es necesario considerar el artículo 184 del Código del Trabajo, pero que quede claro que el
régimen aplicable es el artículo 2314. Normalmente en un caso así van a oponer una
excepción dilatoria diciendo que no es claro, que no se entienden los fundamentos de
derecho, que es contradictoria, que como esto del Código del Trabajo y, por otro el otro lado,
responsabilidad extracontractual y entonces ahí nos acordaremos de esta clase, buscamos el
fallo donde se acredita esto de la unificación y se lo lanzamos en la cara donde le señalamos
que “bueno, lo que usted está confundiendo es esto, esto y esto”, pero ahí señalamos el
régimen legal aplicable, sin perjuicio que siempre, por deporte, va a haber excepción
dilatoria; cuando uno es demandado siempre opone excepción dilatoria, salvo que la demanda
sean tan mala que prefiera que siga confusa, que es una decisión también que uno puede
tomar, o sea, el abogado es tan malo que simplemente no se entiende lo que está demandado,
es tan confuso que prefiero llevar adelante, como demandado, un juicio confuso, es una
decisión estratégica, para que le vamos a aclarar la demanda. Dice sí aquí hay responsabilidad
contractual y además conforme, supongamos que lo hayamos redactado así; y además
238
conforme al Código del Trabajo resulta plenamente aplicable aquí y al trabajador en su

calidad de victima directa a los causahabientes quienes reclaman su daño propio, no se
entiende nada. No está clara la cuestión, entonces ahí el juez se va a ver enfrentado si el le
arregla la demanda al fallar, lo que puede dar lugar a vicios de casación por ultra petita, o en
cambio, va a simplemente rechazarla. Son las dos alternativas, pero son decisiones también
que uno toma en el momento sobre la estrategia que hay que tomar. Normalmente los
abogados oponen la excepción dilatoria, pero yo diría que a veces es mejor seguir adelante
con una mala demanda.
A veces también, estas son cuestiones netamente prácticas, a veces uno tiene un caso tan
complejo, ¿Recuerdan el caso del gas, del caso de los balones de gas, un caso complejísimo
donde esta metido una serie de instituciones? En ese caso, el abogado optó, pero por una
decisión estratégica, hacer una demanda ya ultra simple, ni siquiera mencionó el derecho que
le aplicaba. Solamente dijo, oiga miren aquí según la ley está esta cuestión de la
intercambiabilidad de los cilindros, no se qué; y resulta que yo se los tuve que devolver, y
resulta que ahora yo quiero que me devuelvan las garantías que el tiene respecto de esos
cilindros. Entonces devuélvame esa garantía. Por tanto, restitúyame. Es cierto, que necesito
hacerlo simple, pero es cierto también que él no tenía las herramientas dogmáticas para
construir una teoría del caso en base al derecho, porque ahí efectivamente se requería de un
profesor de derecho civil que se pusiera a pensar dos días digamos en cómo estructurar esa
demanda. Pero es una buena opción también. Hay veces que es extremadamente complejo el
caso, es raro en responsabilidad extracontractual que sea así, es raro la verdad porque la
responsabilidad civil suele ser simple; el accidente, etc. Entonces en ese caso se dio lugar a
una demanda simple como estrategia.
Luego, que tenemos el régimen legal, entonces tenemos claro, por ejemplo, sea el caso de
concesionarias, también lo señalamos, aquí aplica la Ley de Concesiones, artículo 23, el
articulo 66 del reglamento de dicha ley, las bases de tal y tal. Si es un caso de construcción
señalamos de forma precisa la Ley de Urbanismo y Construcción el articulo 18. Si es un caso
de responsabilidad médica se aplica la Ley del AUGE, o en cambio se aplica el Código Civil,
etc. Entonces, ya tienen las herramientas a estas alturas para poder describir el régimen legal
aplicable al caso preciso, es decir, en el examen supongan ustedes les hago un relato. Les
puedo decir: “descríbame el régimen legal aplicable a esa situación”, Y ustedes tendrían que
redactar el régimen legal aplicable en forma clara y precisa. Puede haber normativa especial
y puede haber normativa también general, la del Código Civil normalmente, por ejemplo, si
se trata de un caso de la Ley del AUGE (Ley 19.966 arts. 38 y siguientes), por una negligencia
médica que ha ocurrido en el seno de un hospital público dependiente de un servicio de salud.
Bueno, yo se que se va a aplicar la Ley 19.966 del AUGE, pero también se que en lo que no
esté previsto ahí voy a aplicar el Código Civil, artículos 2314 y siguientes. No voy a aplicar
la responsabilidad contractual, voy a aplicar el estatuto legal extracontractual. Entonces,
parto luego de que ya tengo el régimen legal, describiendo el acto culpable, dónde está la
culpa. Y ahí, la culpa puede ser infraccional, la culpa puede derivarse de una presunción de
culpa o la culpa ustedes tendrán que acreditarla. Son las 3 hipótesis en definitiva que tienen
que acordarse. Me acuerdo del articulo 2329 sobre actividades peligrosas si es aplicable al
caso; si es que hay en cambio, una presunción específica si es que se trata del caso tal por
ejemplo que se encuentra en la Ley 19.300 que se encuentra en materia de bases de
239
medioambiente donde hay una presunción de culpa especifica; o empiezo a bucear la

legislación especifica que se aplica al caso. Yo les he dado dos ejemplos para que vean la
importancia que tiene que ustedes puedan encontrar una normativa específica para la cuestión
de la culpa. En este caso del casino, está justamente la ley de casinos, entonces voy a la Ley
de casinos y como ya les había anunciado, existe un articulo creo que es el 8 letra f), donde
se señala que el casino tiene que tomar las medidas de seguridad para que no se ingresen
armas. Fantástico, cuando encuentro eso, la felicidad total del investigador que encuentra lo
que estaba buscando, cuando uno se encuentra en la frustración porque va a tener que en
definitiva hacer un mayor esfuerzo para configurar la culpa, pero cómo se saca el de encima
esa obligación que el mismo legislador se representó el hecho de que se pudiera ingresar un
arma al casino. ¿por qué es tan importante en este caso? ¿Cuál es la principal debilidad? el
hecho de un extraño. Y aquí imagínense ustedes, no sólo estamos discutiendo si es que se
lo representa o no el casino, sino que descubrimos que el legislador pensó en aquella
situación, y si el legislador se puso en esa situación, ¿Cómo el casino se va a poder defender
que esta cuestión era imprevisible? Si el mismo legislador le está diciendo, que tome todas
las medidas necesarias para que no se ingresen armas al casino o, en definitiva, después
implementarlo. No se si han ido al casino en el ultimo tiempo, implementaron el detector de
metales en todos los casinos a lo largo del país.
Y el otro caso son el del ascensor, ahí también hay una legislación especial: “Ley de
ascensores”. Quien va a saber que existía, uno lo busca cada vez que llega un caso de
responsabilidad busca, y hoy en día es tan fácil, además las bases de datos, Google, la
legislación, la biblioteca del congreso; y ustedes ubican en consecuencia cuál es la normativa,
la detallan, la analizan para ver si les sirve. Y ahí configuran la culpa. La culpa la puedo
configurar en términos de derecho común, en términos que diciendo simplemente que las
diligencias debidas del casino debían imposibilitar el ingreso de personas con armas al
casino; o la puedo configurar en vías de culpa infraccional, conforme a las normativas
especificas; o podría en ciertos casos aplicar el artículo 2329, aunque sabemos la debilidad
que tiene la jurisprudencia en contraste con su fortaleza doctrinal, diría Pizarro a través de
los autores que respaldan esa cuestión. Y justifico entonces la culpa, el hecho y la conducta
culpable que le reprocho.
Luego, voy al elemento del daño, normalmente bastante sencillo, en este tipo de situaciones,
salvo que, como ustedes vieron, aquí demanda no solo la conviviente y los hijos, que eso es
más sencillo de acreditar el daño moral, pero en el caso de los hermanos ya requiere un mayor
esfuerzo probatorio. Cada vez mas los abogados que se dedican a accidentes piden
derechamente un peritaje, es decir, que se designe un perito, prueba propiamente tal de un
perito para que este acredite lo que ha significado la muerte o la lesión severa que ha sufrido
la persona. Y con eso se tiene una prueba muy fuerte que es la prueba pericial y que además
se aprecia conforme a las reglas de la sana critica. Lo cual da mucha libertad al juez para
darle pleno valor y acreditar el daño moral. Y entonces respecto de los sujetos que se van
alejando mas en el parentesco, mas esfuerzo probatorio tengo que hacer. El ideal es que
cuando iniciemos el juicio, ya tengamos la prueba. No siempre es así, porque también la otra
vía es que se haga a través de profesionales particulares, psicólogos, psiquiatras, pero el
problema que tiene en ese caso será de escaso valor porque será un documento, un
instrumento privado, y que tendría que ir a reconocerlo quien lo emitió para que sirva como
base para una presunción judicial, que sería el rango de valor probatorio que podría tener. Si
240
es daño material, bueno, la prueba documental es la única que sirve si es que hay daños que
quiera reclamar, gastos médicos, gastos de transportes, o sea, inmediatamente cuando uno
inicia el caso le dice a la persona que empiece a juntar los gastos que le genera a él:
transportes, gastos médicos, medicamentos, facturas, personas que cuidan, terapia, etc.
Incluso si va al psiquiatra la o las personas. Armar una carpeta bien armada, aun falta mucho
profesionalismo en los casos chilenos.
Lo mismo en el lucro cesante, sobre todo si es pasado, es más fácil, acompaño el contrato de
trabajo, pido también una pericia, lo mismo si es para el futuro, pido una pericia para que se
determine en el futuro, proveyendo todos los antecedentes. Ahí se juega el caso, en la prueba
del daño. Entonces, describo normalmente el daño, en este caso se demanda la indemnización
de los daños materiales y morales, o quizá solo morales si no hay materiales; por ejemplo, si
se trata el caso de Claudio quien perdió la pierna, no había daños materiales porque todo
había sido absorbido dado que se había ocasionado por un accidente del trabajo por la mutual
de seguridad, entonces estaba todo pagado en cuanto a los costos médicos, entonces uno lo
reduce simplemente al daño moral. Muchos abogados teniendo la posibilidad de demandar
daños materiales, no los demandan por pereza. Por no hacer todo el esfuerzo probatorio,
cierto que cuesta ganarlo, a pesar de que uno aporte pruebas al respecto, por ejemplo, en el
caso de Claudio que se acompañó documentación para probar lucro cesante pero finalmente
no se dio así. Es una partida importante, a pesar de que había antecedentes, había una pericia
contable privada. También ahí el problema en los casos de accidentes es que los clientes que
uno tiene, es gente que no tiene un gran patrimonio, en definitiva, si se va a llevar a cabo un
juicio, requiere un costo. A veces los abogados lo asumen en casos de accidentes para efectos
de financiar el caso, o trata de gente de modesta situación económica y asumen y
simplemente van a la resulta que es otra posibilidad.
Entonces, ahí se describe el daño y se fijan los montos. En el caso del daño moral viene la
cháchara usual, pero lo importante es que se describa efectivamente, no que se de una cifra
huérfana, sino que se describa efectivamente, “bueno en el caso era la conviviente, llevaban
dos años, tuvieron dos hijos, etc.”, y por eso le asigno tal monto de indemnización. Es como
lo más complejo asignar un monto, aunque hoy en día sabemos cuales son las expectativas
que pueden existir en un caso de ese tipo, tampoco es conveniente colocar cifras grandes
porque se ve ridículo, porque si coloco que murió el conviviente y fijo el monto en mil
millones de pesos, jamás tendré ese monto. Con suerte alrededor de los 100 millones va a ser
una muy buena indemnización en el caso de una viuda o una conviviente por la muerte de
una persona. Y en el caso de los hijos, van a variar entre los 50 y 80 millones como un buen
resultado.
Y luego viene la causalidad. En la causalidad ustedes tienen herramientas, mas de las usuales
cree el profesor porque a veces uno puede en el relato de la causalidad ser breve y simple y
descansar en las teorías sencillitas de la equivalencia de las condiciones o de la causalidad
adecuada, o en cambio, reforzarlo con algunos criterios de imputabilidad objetiva. En este
caso parece conveniente profundizar un poco mas con la idea de la imputabilidad objetiva
debido a que uno podría utilizar a lo menos el criterio del incremento del riesgo en el sentido
que no se tomaron las medidas de seguridad y no había detectores de metales, existiendo la
normativa que les exigía como seguridad, y ahí esta el contenido de la norma, recuerdan el
otro criterio de imputabilidad objetiva. Y pueden colocar esos dos criterios. O en cambio
241
dejarlos para profundizar en la práctica. Hay otros casos mas sencillos, donde no es necesario
profundizar nada. Digamos si un sujeto iba manejando bajo los efectos del alcohol, atropelló
a otro y lo mató. Bueno, para que vamos a hacer tanta disquisición sobre la imputabilidad
objetiva si la causalidad y la imputabilidad salta fácilmente.
Y luego que cierran lo de la imputabilidad, entonces hacen una síntesis, al menos al profesor
le gusta hacerlo así, donde concentra todo lo que dijo. “Entonces tal como se ha demostrado,
a raíz de los hechos descritos se configuran todas las condiciones de la responsabilidad civil
y en consecuencia se debe condenar a la demandada a pagar las siguientes prestaciones” y
las coloco ahí.
Y luego viene el, POR TANTO, sírvase a U.S tener por interpuesto. Muy importante el, por
tanto, porque debe ser coherente con el texto. Si es que existen divergencias después se
pueden generar problemas, entonces se coloca acoger a tramitación la demanda y en
definitiva a condenar a la tal y tal ya individualizada a pagar las prestaciones y de nuevo se
describe. Eso es bien importante, que sea coherente con la síntesis y el relato. Y bueno
después hacen los otrosíes y terminan su demanda. Traten de que sea breve, salvo que sean
casos complejos como les digo, una demanda que dependiendo del caso podrá ser o no
exitosa.
21/6/19
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
En esta clase quería referirme a algunas cuestiones que convoca la indemnización de

perjuicios en el ámbito contractual, más bien tratar de cuajar ideas que he intentado
traspasarles en relación a cómo funciona la indemnización de perjuicios, pero ahora a
propósito del incumplimiento contractual.
En primer lugar, uno debiera señalar que la indemnización de perjuicios ha sido tratada
mayoritariamente, y no de forma incorrecta creo yo, o no de forma incorrecta absoluta, como
un remedio contractual que va asociado a otros remedios contractuales. En definitiva,
frente al incumplimiento contractual se pueden generar daños y esos daños son lo que va a
constituir el objeto de la indemnización de perjuicios, sin embargo, a partir de la regla del
artículo 1489, que es aquella que recoge la alternativa entre los otros dos remedios
principales: el cumplimiento y la resolución, de forma alternativa, es posible que se ejerza la
pretensión indemnizatoria asociada a la acción de cumplimiento o a la acción resolutoria, y
de ahí entonces que alguna literatura dominante y tradicional manifestaba que la acción
indemnizatoria tenía un carácter accesorio y en consecuencia se abogaba por la imposibilidad
del ejercicio de la acción indemnizatoria en forma autónoma. En los nuevos modelos de
sistematización legal de los remedios contractuales o propuestas, así aparece por ejemplo, en
proyectos en España en la reforma del derecho de obligaciones o en cambio, en la reforma
que se llevó a cabo en Francia en el año 2016 y 2018, o en los instrumentos internacionales
de derecho de los contratos, o incluso en los principios latinoamericanos de los derechos de
los contratos, la acción indemnizatoria se reconoce, en esta sistematización de remedios
contractuales, pero siempre se alude a ella que puede acompañar alguno de los otros
remedios, siempre y cuando sea compatible, es decir, la acción indemnizatoria efectivamente
242
puede y en reiteradas oportunidades, incluso en la mayoría de las oportunidades ir asociada

a la pretensión de cumplimiento del contrato o a una pretensión de resolución del contrato.
Y así entonces, en el evento que se ejerza la acción indemnizatoria asociada a la de

cumplimiento resulta, y esto es lo importante, que la indemnización de perjuicios no podrá
comprender la valoración económica de la pretensión incumplida, o dicho de otra manera, la
indemnización de perjuicios no comprenderá el cumplimiento por equivalencia, es
decir, en el evento que se haya verificado el incumplimiento contractual y el acreedor opte
por forzar el cumplimiento, no podrá, por pura lógica la verdad, pretender que se le
indemnice el valor económico de la prestación cuya exigencia está reclamando; no puede
tener lo uno y lo otro, si opta por el cumplimiento efectivo del contrato, significa que tendrá
la ejecución en naturaleza y mal podría reclamar, en consecuencia, la valoración económica
de esa pretensión incumplida a título de indemnización de perjuicios. De manera tal que
cuando enfrentamos el problema indemnizatorio a propósito del cumplimiento forzado o de
la pretensión de cumplimiento específico, la indemnización comprenderá solamente lo que
podemos denominar los daños extrínsecos o consecutivos al incumplimiento contractual,
es decir, todo aquello que no tenga que ver con la pretensión misma, con la obligación misma
cuya ejecución se está reclamando. Y eso se va a concretar en consecuencia en que se va a
reclamar el daño emergente y el lucro cesante que se hayan generado consecutivamente al
incumplimiento contractual, pero en ningún caso la indemnización va a reemplazar o
comprender la pretensión misma originaria del contrato.
En cambio, cuando se trata de la resolución del contrato, cuyo efecto como ya sabemos es
extinguir las obligaciones que no se han ejecutado, es decir, tiene un efecto extintivo, que
voy a involucrar el término total del contrato sin que ninguna obligación se llegue a ejecutar
siquiera, y por otra parte puede también dar lugar a ciertas restituciones eventuales si es que
hubo efectivamente ejecución parcial del contrato, que es la fase de las restituciones que entre
las partes incide en que tengan que devolverse aquello que han recibido a propósito de ese
contrato que va a resolverse; salvo que se trate de un contrato cuyas obligaciones sean de
ejecución sucesiva en el tiempo y se justifican en forma recíproca. En consecuencia, ahí la
pregunta de la indemnización de perjuicios va a ser distinta, puesto que va a comprender en
ese caso la indemnización de perjuicios todo lo que se pretendía obtener con la ejecución
normal de ese contrato que es lo que se refleja con la expresión el “interés positivo”
abogando porque en la resolución la indemnización está determinada por el interés positivo.
Entonces, la representación que hay que hacerse en el caso de la indemnización asociada a la
resolución del contrato es qué es lo que habría ocurrido con la normal ejecución del
contrato y todo lo que no se obtenga en razón que eso no se verificó deberá indemnizarse
a título de daños contractuales y por eso que en el caso de la resolución del contrato es
posible abogar por la indemnización del lucro cesante, que es propio, necesariamente al
interés positivo, en definitiva, desde el momento en que se intenta la resolución del contrato
y se está pretendiendo el lucro cesante, es decir, todas las ganancias que se hubieren obtenido
por el contrato, eso deja afuera inmediatamente a titulo de indemnización los costos que
involucraría generar ese lucro cesante.
No puedo pedir al mismo tiempo “indemnízame lo que me costaría generar esa riqueza y
además demandar ese lucro cesante a título de riqueza” ¿me entienden? O sea, cuando por
ejemplo, en un contrato en virtud del cual se compra una determinada cosa que sirve para un
243
proceso productivo que va a generar X ganancia, y resulta que la cosa es defectuosa, la cosa
no sirve para llevar a cabo ese proceso productivo en virtud del cual voy a obtener ciertas
ganancias, supongamos que se trataba de envases de jugo y eran defectuosos, no me sirven
para envasar el jugo y después vendérselo al supermercado, tenía un contrato con el
supermercado y con éste iba a ganar 1 millón de dólares producto de ese contrato, pero
necesitaba el envase correcto que finalmente no fue apropiado, el envase tiene un valor, el
envase en definitiva yo tengo que pagárselo al vendedor de estos, y una vez que los recibo,
porque los compré, los voy a introducir en mi proceso productivo, les voy a colocar el líquido
respectivo, los voy a vender y voy a ganar 1 millón de dólares, en definitiva voy a ganar por
el intercambio, pero necesito este producto. Si resuelvo el contrato, en definitiva, lo que va a
ocurrir es que le devuelvo sus envases defectuosos y me devuelve el precio, pero eso es puro
efecto de la resolución del contrato, no tiene nada que ver con la indemnización de perjuicios,
luego para generar esa riqueza de un millón de dólares, yo necesitaba tener esos frascos, era
un gasto necesario para producir el millón de dólares, este millón no era en su totalidad
beneficio o riqueza, utilidad pura para la productora de jugos. Entonces, lo que quiero
transmitirles es que cuando se trata de la resolución del contrato el lucro cesante que estoy
reclamando tiene que necesariamente reducirse de ese total, que en el ejemplo era un
millón de dólares, todo lo que me habría costado generar ese millón de dólares; entonces
cuando le reclamo el lucro cesante a quien me entregó estos envases defectuosos no puedo
reclamarle el millón de dólares porque tengo que contemplar que eso va a tener ciertas
deducciones que eran necesarias para producir ese millón de dólares.
Entonces no puedo decir “no es que yo tenía un contrato y entonces yo iba a ganar un millón
de dólares porque ese era el monto que yo iba a generar y a ese monto me lo iban a pagar”,
bueno sí, está bien, pero de eso usted no llevó a cabo ningún proceso productivo que
involucrara la generación de esa riqueza, en consecuencia, tengo que reducirlo. Ahora,
atención, porque hay casos más complejos que contablemente o financieramente habrá que
analizar, hay ciertos casos que de igual manera van a haber costos que se van a presentar:
Supongan que la empresa tenía una planta de trabajadores, destinadas para esto, en ese caso
no cabe duda que los trabajadores igual van a ser un costo porque no puedo despedirlos, o si
los despido porque me fui a quiebra, también será un costo que tendré que reclamar pero no
a título de lucro cesante, sino que a título de daño emergente. Lo que quiero transmitirles es
que la indemnización de perjuicios efectivamente cuando se ejerce con la acción de
cumplimiento o la acción de resolución de contrato está determinada, en alguna medida, por
el juego con el otro remedio contractual, no es simplemente una cuestión independiente, sino
que tengo que considerar, en el caso de cumplimiento específico es más sencillo, que no
podré reclamar al mismo tiempo el cumplimiento por equivalencia en dinero y la
indemnización de perjuicios, y en el caso de la resolución del contrato, no todo lo que
esperaba ganar será necesariamente lucro cesante, puesto que para esa ganancia debo
descontar los costos que necesariamente debo realizar para producir esa ganancia.
Entonces, en conclusión, por regla general, la acción indemnizatoria se va a ejercer como

una acción secundaria a la de cumplimiento o a la de resolución del contrato de acuerdo
al artículo 1489. Sin embargo, uno de los problemas que se presentaba con esta visión
estricta de entender la acción indemnizatoria con un carácter accesorio, era la discusión
acerca de la autonomía de la acción indemnizatoria. En el año 2008 a propósito de un fallo
de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas que ratifica el carácter dependiente o accesorio
244
de la acción indemnizatoria, se publicó un comentario abogando por la autonomía de la

acción indemnizatoria, fue el inicio del debate sobre la autonomía o no de esta acción. Ese
planteamiento vigoroso que se hizo en su momento planteaba la idea de que había situaciones
en las cuales debía justificarse el ejercicio de la acción indemnizatoria de forma autónoma,
aunque no se ejerciera al mismo tiempo la acción de cumplimiento o de resolución.
Bueno, la doctrina se seguía resistiendo a esa propuesta y el fundamento esencial por el cual
había resistencia radicaba en la suerte del contrato. En definitiva, el cuestionamiento a la
autonomía de la acción indemnizatoria estaba dado por cuál era la suerte del contrato si es
que se aceptaba la indemnización solamente, es decir, el contrato, una vez que la sentencia
decretaba la indemnización de perjuicios, sin resolver y sin dar por cumplido el contrato,
la interrogante era “bueno, y ese contrato ¿Se da por extinguido, se da por cumplido, por
satisfecho por un proceso normal de ejecución o en cambio, se entiende resuelto?” el
problema de entenderlo resuelto, que fue mi primera aproximación, consiste
fundamentalmente en que en el caso de la resolución debe darse lugar a las restituciones y en
no pocas ocasiones el ejercicio de la acción indemnizatoria autónoma tiene que ver con el
interés del acreedor en que no se resuelva el contrato, es decir, a pesar que exista un
incumplimiento resolutorio, esencial, grave, igual prefiere mantener el contrato y no
resolverlo, porque igual le reporta algún beneficio, y por el otro lado, puede existir una
situación en que hay un impedimento para cumplirlo, puede haber una imposibilidad
material, imposibilidad jurídica que resulte imposible la ejecución, con lo cual el acreedor
queda encajonado en la posibilidad de la indemnización. Bueno, luego de un largo debate,
vicisitudes sobre la procedencia o no de la autonomía de la acción indemnizatoria, en el año
2012 la Corte Suprema, y antes existían ya un par de fallos, va a acceder de manera
bastante categórica a la autonomía de la acción indemnizatoria, porque no podía
ejecutarse plenamente el contrato porque no podían dársele a los rodillos más níquel, pero,
por otro lado, tampoco quería resolverse el contrato. Ahora, la particularidad que tuvo ahí el
caso para salvar este problema de la suerte del contrato, fue que se justificó en el artículo
1591, una regla relativa al pago, y el inciso segundo alude a que en el pago se entiende
también la indemnización y los intereses, y entonces eso dio lugar a que se entendiera pagada
la obligación por vía de la indemnización, con lo cual uno debiera entender que el contrato
se entiende cumplido, no de la forma que fue pactado, que era con los porcentajes de níquel
que se habían establecido, sino que en forma alternativa por vía de cumplimiento por
equivalencia, en definitiva, en dinero, la parte de níquel que faltaba se paga a título de
indemnización y a través de la regla que permitía entender que en el pago se comprende
también la indemnización se logra entender que el contrato se extingue, aunque por
cumplimiento alternativo más el resto de la indemnización.
Luego, como conclusión y esta es mi opinión actual, diría que más que un problema de la
autonomía de la indemnización de perjuicios, en realidad lo que existe es un mero y simple
asunto procesal, en definitiva, de lo que se trata es de la posibilidad del ejercicio de la acción
indemnizatoria con independencia de la acción de cumplimiento y de la acción resolutoria,
no se trata de entender que la indemnización sea autónoma en relación a la suerte del contrato,
puesto que en definitiva, lo que se salva con el artículo 1591 es entender que el contrato se
cumplió y por ende, a pesar que no se ejerció la acción de cumplimiento por equivalencia,
que podría haber sido, lo cual hubiese resultado en que me paguen la parte de los rodillos que
no tenían níquel, que vale X o que también podría plantearse a título de rebaja del precio
245
(teóricamente) porque el precio que pagué era superior a aquello que recibí, entonces me
tiene que reducir del precio que pagué aquella parte del níquel que no recibí (que era la otra
la otra alternativa), pero en definitiva, lo que la sentencia decreta es que el contrato se
cumplió, se ejecutó ¿y como se ejecuta? A través del pago de la indemnización porque el
pago comprende la indemnización de perjuicios, y, por ende, el contrato se entiende
extinguido, se entiende cumplido. En consecuencia, insiste el profesor, el problema redunda
(en su parecer) en una cuestión procesal, es decir, puede ejercerse la acción indemnizatoria
en forma autónoma siempre y cuando, en el momento determinado, la sentencia decrete que
el contrato se entiende extinto, cumplido por la indemnización que estaría comprendida en
el pago y, por ende, en el cumplimiento del contrato. El profesor recomienda que pudiéramos
escribir sobre esta idea ya que el aún no lo hace. Con eso entonces se circunscribe a una
cuestión más modesta que es simplemente el ejercicio procesal de una acción indemnizatoria
con independencia de que se haya ejercido o no la otra acción de cumplimento o la acción de
resolución, y se rebaja el problema porque ya no se discute como si fuera una cuestión
trascendental para la responsabilidad contractual en cuanto a la autonomía de la
indemnización de perjuicios. Esa es un poco la idea.
Ahora, el debate planteado en esos términos muestra (al parecer del profesor) lo que uno
podría denominar la doble función de la indemnización de perjuicios en materia
contractual, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito extracontractual. Mientras en el
ámbito extracontractual en forma principal entendemos que hay una función de reparación o
de satisfacción en el caso de daño moral y sólo en forma secundaria o de manera discutible
hay funciones secundarias como preventivas o punitivas, en el ámbito de la responsabilidad
contractual, siguiendo una tesis de Huet del año 1978 quien planteaba que la responsabilidad
contractual tenía una doble función: una función de pago por equivalencia y una función
genuina de reparación, con lo cual rescataba una vieja distinción de Pothier donde ya se
distinguía entre los daños intrínsecos y los daños extrínsecos.
Entonces, cuando hablamos de pago por equivalencia, nos estamos refiriendo a la

equivalencia monetaria de la prestación incumplida, es decir, voy a reemplazar aquello
que tenía que ejecutarse con una valoración económica y ahí sirve el artículo 1591 del
Código Civil que determina que el pago comprende también la indemnización de perjuicios,
es decir, la indemnización también es pago, por ende, cumplimiento. También a propósito
de la solidaridad lo vimos, cuando se trata de una conducta culpable de uno de los codeudores
solidarios que da lugar al incumplimiento contractual, entonces ahí el artículo 1521 señala
que respecto de la prestación misma los codeudores solidarios están todavía obligados
solidariamente en base a la cuantificación económica de esa afectación, pero sólo de eso.
Pero, en cambio, respecto de la indemnización de perjuicios más allá de la prestación, sólo
será responsable aquel codeudor que por su culpa dio lugar al incumplimiento del contrato.
Entonces si nos fijamos, la solidaridad persiste respecto de la valoración económica de la
prestación, pero no así respecto de los daños consecutivos o extrínsecos producto del
incumplimiento culpable de un codeudor solidario quien tendrá que el soportar el total de la
indemnización en cuanto al daño extrínseco. Ahí nuevamente aparece la distinción entre lo
que podemos denominar el pago por equivalencia y la indemnización de perjuicios
propiamente tal por los daños consecutivos o los daños extrínsecos. Y esa distinción, de
manera muy brillante, hacía este autor para demostrar como en la responsabilidad contractual
246
hay una doble función: una función de pago por equivalencia y una función de reparación
propiamente tal indemnizatoria.
En materia de construcción resulta considerable el interés porque normalmente cuando existe

un problema de desperfectos en la construcción, el comité del edificio va a reclamar a título
de indemnización todo lo que tiene que ver con la reparación del edificio, y esa reparación
del edificio no es sino el cumplimiento por equivalencia. Si en definitiva hubiera un problema
con la fuente de caldera, fuente eléctrica o lo que sea, y yo tengo un presupuesto para arreglar
todo eso y dejarlo tal como debería haber quedado desde el inicio del contrato con su
ejecución correcta y son, supongamos 180 millones de pesos, lo que estoy diciendo es
“pásame los 180 millones de pesos” que es lo que representa haber ejecutado correctamente
la obra, es puro cumplimiento por equivalencia. Distinto es que eso, a su turno, haya
ocasionado otros problemas, otros daños que son más difíciles de configurar en el ámbito de
la construcción. Supongamos, si hay un negocio abajo, van a poder reclamar lucro cesante si
no pudieron funcionar. Si es que reparé alguna cosa por mi cuenta, lo demandaré a título de
daño emergente. Pero si no ha ocurrido eso, tendremos entonces que reclamarlo a título de
pago por equivalencia y lo demás a título de indemnización de perjuicios. Este tema no es
pacífico, Álvaro Vidal entiende que no debiera hacerse esta distinción y que la
indemnización es una sola porque esto en definitiva incide, cuando yo reclamo el pago por
equivalencia ¿tendré que acreditarle la culpa al deudor? Si en definitiva le estoy pidiendo que
cumpla el contrato, entonces claro, la pregunta es si es que el régimen legal para el pago por
equivalencia sería distinto o no a la de indemnización de perjuicios propiamente tal donde
necesariamente debiera justificarse la culpa.
El otro aspecto importante desde el punto de vista de la indemnización de perjuicios y la

responsabilidad contractual refiere a los elementos que determinan la procedencia de la
indemnización de perjuicios. Desde un punto de vista tradicional (lo podemos encontrar en
Alessandri, en Gatica Pacheco, en Mesa Barros, en Abeliuk, todos fallecidos por lo demás)
se requeriría esquemáticamente la existencia de un contrato (lo cual es bastante obvio), el
incumplimiento de una o unas obligaciones contractuales del contrato, se agrega la mora
como un requisito de la indemnización de perjuicios y la verificación de un daño además del
elemento de la causalidad. Eso es lo que tradicionalmente se dice que comprende la
indemnización de perjuicios o la responsabilidad contractual.
Primero, respecto de la existencia del contrato no cabe duda de que tiene que concurrir, no
vale la pena decirlo ya que normalmente no va a haber discusión en cuanto la existencia del
contrato. En cambio, en cuanto al incumplimiento del contrato si vamos a tener discusión
puesto que, por un lado, es posible o podría diferenciarse entre lo que es una obligación de
diligencia y una obligación de resultado. Tradicionalmente entendemos que en la
responsabilidad contractual en el derecho chileno, todo incumplimiento para dar lugar a la
indemnización de perjuicios tiene que ser culpable necesariamente porque la culpa es un
elemento propio a la responsabilidad contractual en la indemnización de perjuicios conforme
lo que dispone el artículo 1547 del Código Civil y, además, se establece (como lo sostiene
la mayoría de los autores) una presunción de culpa puesto que es el deudor quien tiene que
acreditar la diligencia debida y, por ende, la culpa entonces asociada al incumplimiento
contractual sería un elemento de la responsabilidad contractual y de la indemnización de
perjuicios.
247
Algún espacio se ha abierto para la discusión si es posible sostener una responsabilidad ahora
objetiva que de lugar a la indemnización de perjuicios cuando uno califique una obligación
como de resultado. Es una cuestión todavía a título más bien doctrinal donde Peñailillo,
Barros y el mismo profesor sustentan la idea de que debiera darse un espacio para una
indemnización por responsabilidad objetiva en materia contractual siempre y cuando se
pueda calificar la obligación como una de resultado, colocando el asiento normativo para
justificar esa indemnización en clave de responsabilidad objetiva en el artículo 1546 que
alude a la noción de incumplimiento sin referirse a la culpa o, en el caso de Peñailillo, en el
mismo artículo 1558 que tampoco se refiere a la culpa pese a que usualmente se entiende
que distingue la extensión de los daños conforme al incumplimiento si es culpable o no, pero
en realidad lo que dice el artículo es que en el caso de dolo se responderá de los daños
imprevistos, pero no dice el artículo que en el caso de culpa se responderá de los previstos,
esa es una lectura que se hace de la regla, pero que sin que el precepto lo haya dicho en forma
expresa. Entonces lo que dice Peñailillo es “bueno, aquí se está diciendo que en el caso de
dolo se responder de todo tipo de daño y que en caso de que no haya dolo se responde
solamente de los daños previstos, pero no aparece ahí que esos daños previstos tengan que
estar necesariamente vinculados a un incumplimiento culpable, como se ha planteado
tradicionalmente por la doctrina”. Bueno, pero eso va ahí embrionariamente, salvo en el
aspecto médico donde si se ha establecido, pero tampoco de manera consistente o reiterada,
la posibilidad de la responsabilidad objetiva en casos del incumplimiento de una obligación
de resultado que estaría asociado normalmente a la cirugía plástica. Entonces eso respecto
del elemento de la culpa, entonces para retener, la culpa sigue siendo un elemento de la
indemnización de perjuicios en materia contractual, con la salvedad que el artículo 1547
coloca la carga probatoria en el deudor y no en el acreedor, es decir, él tiene que probar la
prueba liberatoria mediante la diligencia. También puede ser por dolo, pero en ese caso se
abre la puerta a la indemnización de todo tipo de daños previstos e imprevistos siempre y
cuando cumplan con el requisito de la causalidad, es decir, sean directos.
Luego, la mora, que se esgrimía como un requisito general de la indemnización de perjuicios

dada una lectura bastante obsecuente o literal del artículo 1557 del Código Civil el cual
indica que “se deben los perjuicios desde que el deudor esté en mora, salvo en el caso de las
obligaciones de no hacer”. Hoy en día se establece que la mora en realidad sólo constituye
un requisito para la indemnización moratoria y no así de la indemnización general o
compensatoria, que es la más relevante desde el punto de vista de la responsabilidad
contractual, es decir, los perjuicios que se deben desde la constitución en mora son solos
aquellos que dicen relación con el retardo en el cumplimento de la obligación, es decir,
estamos en definitiva circunscribiendo el elemento de la mora a la indemnización moratoria
por el retardo, por ejemplo, los intereses en general en las obligaciones dinerarias. En cambio,
en todos los otros perjuicios, la mora no sería un requisito de la indemnización de perjuicios.
Ahora ahí la cuestión importante la verdad es ¿Desde cuando se entiende en mora el deudor
para efectos de los intereses que se aplican a la indemnización de perjuicios?
Tradicionalmente una vez más (y quizás sea la solución práctica más sencilla ya que la otra
es más compleja, no teóricamente, sino que de forma práctica) se plantea que los intereses
respecto indemnizaciones cuya cuantía ya esté determinada o sea determinable al presentarse
la demanda, normalmente ahí nos referimos al daño emergente o lucro cesante pasado, en
definitiva, ya dejó de recibir ciertos dineros porque no pudo trabajar o, en cambio, realizó
248
ciertos gastos en forma precedente a la interposición de la demanda. Entonces ahí se dice,

siguiendo la regla de las restituciones mutuas en materia de acción reivindicatoria, que se
entiende constituido en mora desde la notificación de la demanda y, por ende, desde la
notificación de la demanda uno debiera pedir los intereses y reajustes respecto de esas
indemnizaciones cuyos valores ya los tenemos y, no sólo eso, sino que la pérdida (ya sea por
disminución del patrimonio o por no haberse acrecentado) ya ocurrió, en definitiva, realicé
ciertos gastos de reparación de 100 mil pesos, voy a empezar a contar los reajustes o intereses
desde la notificación de la demanda, aplicando esa regla por analogía de la restituciones
mutuas en el ámbito de la acción reivindicatoria. Eso es como ocurre tradicionalmente.
Distinto es el daño moral, puesto que el daño moral es una indemnización que sólo va a surgir
en cuanto a su cuantía con la sentencia ejecutoriada (porque ahí surge el crédito) se entiende,
en cambio, que la indemnización del daño moral sólo puede partir en cuanto a sus reajustes
e intereses desde que la sentencia ha quedado ejecutoriada. Entonces, cuando uno redacta
una demanda de indemnización de perjuicios y se refiere a los reajustes e intereses uno podría
sostener, respecto de los daños materiales, desde la notificación de la demanda los reajustes
e intereses porque ahí lo entiendo constituido en mora, y desde la sentencia ejecutoriada si
se trata de la indemnización del daño moral.
Sin embargo, en realidad el reajuste y el interés debiera operar desde el momento que la
víctima, en este caso el acreedor, sufre la disminución patrimonial, ya sea por pérdida o
disminución en el patrimonio o por no incrementarlo, aunque no se haya verificado la
notificación de la demanda. En definitiva, si es que hay un incumplimiento contractual,
supongamos yo tuve que contratar los envases más caros a otra empresa, en el ejemplo que
nos relataba con anterioridad, hice una operación de reemplazo y fui a buscar en definitiva
los envases a otro proveedor, pero que me costó un 30% más; yo ahí varié un 30% más, antes
de notificar la demanda, entonces ¿Por qué yo tendría que esperar la notificación de la
demanda para que me reajusten y me apliquen los intereses respecto de ese 30% que yo pagué
más? No tiene sentido, no tiene lógica matemática y, por ende, es más justificado que los
reajustes e intereses se apliquen desde que efectivamente se produjo el perjuicio, pero
la problemática de eso es que a veces existen diversos daños ejecutándose en el tiempo y,
entonces, habría que calcularlo, financieramente, los momentos específicos a partir del cual
comienzan a aplicarse los reajustes e intereses, pero esa es la forma, financiera, que cree el
profesor, correcta de cómo debiera realizarse.
En la práctica en realidad, hoy en día, en los tribunales civiles esto lo hace la corporación de
administración del poder judicial, es como la institución que administra todo lo que tiene que
ver con las platas del poder judicial, entonces los jueces mandan los antecedentes y ahí hay
personas que van a calcular y establecer los reajustes e intereses aplicables una vez que se ha
dictado la sentencia. Por eso es que es tan problemático porque ahí uno no puede ir a hablar
con nadie, en definitiva, uno termina conformándose con lo que le indican por esa vía. Pero
a veces puede ser muy relevante los reajustes e intereses desde el punto de vista financiero.
Por ejemplo, hay casos de extravío de documentos donde han pasado largos años, y aparecen
y se reclaman y los reajustes e intereses pueden ser siderales si es que han pasado 5, 6 años.
Hay gente que, con mucha suerte, le ocurre y algo que aparecía en el año 83’ con 10 mil y
tantos pesos y hoy en día vale 1 mil millones de pesos.
249
Pregunta Compañero: Un fallo de la Corte Suprema afirmó que la interrupción de la

prescripción se daba con la notificación de la demanda, mientras la minoría sostuvo que con
la sola presentación ¿No podría homologarse ese argumento de que empiece a correr desde
la notificación entendiendo lo importante que es para quien recibe la notificación al caso que
usted esta planteando y no considerar que desde que ocurre el daño, sino que desde que el
otro es notificado?
Profesor: Yo no creo que se pueda aplicar una analogía en ese caso, porque en realidad
la discusión de cuándo se produce la interrupción de la prescripción es un problema
técnico que tiene sus propias reglas, que es en definitiva el artículo 2518 el 2503 y
todo el debate que se ha suscitado entorno a eso. Manteniéndose la posición
mayoritaria en la Corte suprema en torno a que se requiere la notificación, por eso el
voto de minoría al caso que aludes de la tercera sala es del ministro Muñoz, con quien
yo concurrí varias veces a fallar en el otro sentido, en el sentido minoritario en que
bastaría la presentación de la demanda.
Acá el debate es otro, no puede aplicarse por analogía porque en realidad lo que estamos
discutiendo es, primero, sí es que la mora constituye un requisito para el nacimiento del
perjuicio, para entender que hay perjuicio, para la existencia del perjuicio, y eso es lo que la
doctrina yo creo hoy en día con certeza ha demostrado que no es efectivo, el perjuicio no
requiere la mora como un elemento configurativo del perjuicio, porque el artículo 1557
en primer lugar dice que “los perjuicios se deben desde que el deudor está constituido en
mora” y como se ha interpretado, reitero, es que esa regla sólo se aplicaría a la deuda relativa
a las indemnizaciones moratorias, ahora, es cierto que la constitución en mora opera por la
interpelación conforme al artículo 1551, que dice, la mora solamente va a operar por vía
tácita, por vía de plazo, o por la interpelación, ahora la pregunta es ¿Por qué la interpelación
que constituye en mora, haría que la mora fuere un requisito de la indemnización de
perjuicios? Entonces ahí el debate es otro, el debate es sí efectivamente una persona solo
puede quedar en situación de deuda (este es el debate del derecho romano), en situación de
deber, cuando ha sido advertida de que debe, esa es la lógica que tiene la mora, “te advierto
que me debes, y porque te advertí ahora no te puedes hacer el estúpido, me tienes que pagar
o vas a quedar de mala fe”, que es lo que dice en realidad la regla de las restituciones mutuas,
lo que dice es que desde la notificación en definitiva de la acción reivindicatoria, se entiende
que el deudor está de mala fe, y “como está de mala fe”, esa es la expresión que utiliza,
empieza a deber los intereses y reajustes. Entonces si es que uno quisiera colocar un regla
para justificar la tesis que tu planteas por analogía de la prescripción, yo preferiría utilizar
esa, porque en realidad hay una regla que dice que se entiende constituido de mala fe desde
la notificación para efectos de las restituciones mutuas, y las restituciones mutuas en realidad
comprenden una serie de aspectos que de manera no completa, pero que pueden relacionarse
con una deuda de indemnización de perjuicios, entonces me parece que esa regla sería más
apropiada, y la otra sería la del artículo 1378 (beneficio de exclusión) que viene del derecho
francés para aplicarla al pago de lo no debido, que fue otro caso que se discutió muchísimo.
Entonces si uno quiere podría asilarse ahí en esa regla más que en el debate de la prescripción,
sería más simple la verdad, sería más fácil convencer al juez en ese caso.
250
Bien, entonces el debate acerca de sí la mora es o no es, como podrán ver está en algo abierto,
pero la doctrina, hoy en día, mayoritariamente sostiene que la mora no es un requisito de
configuración de la indemnización de perjuicios, salvo para la indemnización moratoria.
Ahora, el otro elemento que es relevante para la indemnización de perjuicios contractuales

tiene que ver evidentemente con la existencia del daño, y respecto la existencia del daño en
materia contractual, es importante señalar que se recogen dos categorías de daño, a diferencia
de el ámbito extracontractual donde no se menciona. Es el daño emergente y el lucro
cesante cuyos conceptos ustedes ya conocen, y que en realidad aquí no varían
significativamente, lo que es relevante eso si es la regla del artículo 1558 del Código Civil,
puesto que esa regla define la extensión de los daños indemnizables a propósito del
incumplimiento contractual, este debate también ya se los he planteado, voy a hacer la
síntesis a ver si lo entienden con la síntesis o en cambio tengo que desarrollarlo, la síntesis
es la siguiente: El artículo 1558 establece como premisa que, “salvo dolo, se indemnizan los
daños previstos a la época de celebrarse el contrato”, por lo tanto resulta clave determinar a
propósito del contrato, y a la época en que se celebró el contrato, cuáles son los daños que
las partes se representaron y en forma objetiva quedaron integrados a la norma contractual,
la cual se determina por toda la fase de configuración o negociación del contrato y por el
contenido mismo contrato, en definitiva, podré reclamar la indemnización de daños que
razonablemente pude confiar al momento de celebrar el contrato, la otra parte también
entendió quedaba obligada a indemnizar sí es que existía incumplimiento, lo cual tiene que
necesariamente reflejarse en la relación contractual, y de ahí entonces que se dio un salto,
que es el debate actual la verdad, para tratar de configurar la regla de previsibilidad a
propósito de un criterio de imputabilidad objetiva, basado en la regla de confianza propia
del derecho de los contratos, y que tiene que ver con el contenido de la norma relevante, y
es ese aspecto, el contenido de la norma relevante, que es propio de la responsabilidad
extracontractual, que ya lo vimos, que se trae al ámbito de los contratos para impregnar la
lectura de la causalidad, en clave normativa, y determinar en definitiva cuál es el ámbito de
protección de daños que se pretende indemnizar a propósito de un incumplimiento
contractual. Entonces todo esto redunda, a propósito de la indemnización de perjuicios, en
que hay que apartar los sueños de ganancias que solemos tener los abogados cuando tenemos
un caso, y tratar de circunscribirlos efectivamente, a cuáles son los daños que resultan
indemnizables porque eran previsibles o debían preverse a la época en que se celebró el
contrato, por lo tanto los criterios son la regla de confianza contractual y la regla del
contenido de la norma en clave de causalidad normativa para poder entender el ámbito o
extensión de la indemnización de los daños.
Con eso entonces uno configura o puede determinar cuáles son los genuinos elementos de la
indemnización de perjuicios en materia contractual, entendiendo que tiene que haber por
regla general un incumplimiento culpable, el cual se asume puesto que la carga probatoria
queda en el deudor, por otro lado tiene que haber un daño indemnizable conforme a la regla
del artículo 1558 que es la regla de la previsibilidad, y tiene que tratarse ya sea de una daño
emergente, un lucro cesante, y eventualmente del daño moral.
Ahora me referiré de manera breve respecto del daño moral para terminar el ámbito de las
condiciones. Respecto al daño moral contractual, existe un debate superado, sobre si procede
la indemnización del daño moral en el ámbito contractual; muy poca gente anda aludiendo a
251
que no habría daño moral por incumplimiento contractual, y el problema se traslada más bien
a entender en qué casos el incumplimiento que genere desagrado, molestias o afectaciones a
derechos personalísimos del acreedor podría dar lugar a una indemnización, calificándose
esa circunstancia como daño moral, y aquí, hoy en día existen, distintas vías para tratar de
evitar la expansión de la indemnización del daño moral en materia contractual, ya que una
vez que en el año 94’ se produce la apertura la tarea de la doctrina fue “vamos a tratar de
circunscribir, delimitar, la indemnización del daño moral” porque no todo incumplimiento
contractual da a lugar a un daño moral indemnizable por mucho que exista una desazón, un
desagrado, una pesadumbre, lo que podríamos eliminar un perjuicio psicológico, porque a
cada persona que le incumplan un contrato es evidente que es desagradable, pero no por eso
va a haber indemnización del daño moral.
Previsibilidad del daño moral: La primera vía va a estar determinada para circunscribir la
indemnización del daño moral por incumplimiento contractual, por la aplicación del artículo
1558 entendiendo que sólo podrá indemnizarse el daño moral contractual, cuando sea un
daño previsto a la época de celebrarse el contrato, con lo cual va a quedar habilitada la
posibilidad de demandar daño moral por incumplimiento contractual en todos los contratos
que al momento de celebrarse se entienda que el incumplimiento pueda generar riesgos
para la persona del acreedor, es decir, todos los contratos cuyo incumplimiento pueda
generar daños físicos o psicológicos a el acreedor va a dar lugar a una indemnización al daño
moral, por ejemplo, el contrato médico, el contrato de transporte, el contrato de venta o
suministro de sustancias o elementos peligrosos, los servicios riesgosos etc., todo eso está
absolutamente claro y no existen dudas de que ahí se puede dar lugar a la indemnización de
perjuicios por daño moral en sede contractual. Distinto es el caso de lo que se ha denominado
los contratos con contenido eminentemente patrimonial, donde sólo por excepción podrá
ejercerse una acción indemnizatoria por el daño moral, y que requerirá una justificación más
estricta, en ese caso la regla general es que no se indemniza el daño moral, tratándose de un
contrato netamente patrimonial, como sería el caso en donde exista una compra venta de un
inmueble y que haya una hipoteca que no se advirtió, o que se faltó a una obligación de
información respecto a ciertas características del bien, o un contrato entre dos sociedades, no
va a haber, la verdad, mayor discusión de que no va a prosperar la indemnización del daño
moral puesto que no existe la posibilidad de representación, al momento de celebrarse el
contrato, que pudiere producirse una afectación a un derecho personalísimo o que se
configure un daño moral propiamente tal, esa es la regla general.
Sin embargo, por excepción también aceptamos que en contratos netamente patrimoniales
pueda darse lugar a la indemnización del daño moral ¿En qué casos? normalmente cuando el
contratante incumplidor tiene un control exacerbado de la gestión del negocio, de manera
tal que pueda calificarse su incumplimiento como extremadamente grave, y este es el caso
clásico de los bancos que incumpliendo obligaciones de seguridad, dan lugar a protestos, o
que configuren los cuentacorrentistas en boletines comerciales lo cual significa en definitiva
una afectación a la honra, y eso tradicionalmente la jurisprudencia ha dado lugar también a
la indemnización en montos que oscilan entre 5 y 50 millones de pesos por esas
circunstancias, ¿Por qué? bueno porque se entiende que a pesar de ser un contrato netamente
patrimonial existe la afectación, por un lado, a un derecho personalísimo y por otro lado
se da la circunstancia que la conducta del banco ha sido extremadamente negligente, y
252
como ha sido extremadamente negligente entonces se abre la puerta a la indemnización el

daño moral.
Ahora, ¿por qué no se indemniza el daño moral por regla general? o más bien ¿por qué no se
indemnizan las molestias que genera el incumplimiento contractual? El argumento que se ha
dado más o menos compartido, es que el daño para ser tal tiene que tener una cierta
significancia, una cierta relevancia, ¿lo recuerdan? (alusión a gravedad del daño como
requisito para ser indemnizable) y en consecuencia las molestias que se generan por los
incumplimientos contractuales no necesariamente alcanzan la relevancia para que se
configure la noción del daño moral, y eso ha dado lugar entonces a que se mantenga más o
menos circunscrita la indemnización de daño moral por incumplimiento contractual y que no
se escape, y que todo sea daño moral por incumplimiento contractual. A esto cabría agregar
que hoy en día también, es relevante a propósito del daño moral en materia contractual
aunque también en materia extracontractual, la indemnización del daño moral en las personas
jurídicas lo que ha sido absolutamente ratificado por nuestra jurisprudencia y por nuestra
doctrina, es decir, una persona jurídica si puede reclamar un daño moral, no está atado el
daño moral, o la noción de daño moral, a la persona natural, ahora ¿Cuándo puede una
persona jurídica reclamar una indemnización del daño moral? bueno, cuando exista una
afectación a la imagen de la persona moral, no se trata a la honra y al honor, sino que se trata
a la imagen comercial de una empresa que podrá reclamar una indemnización del daño
moral, el caso más relevante del último tiempo fue el caos de la empresa Ideal, de un
conglomerado económico mundial que se llama Bimbo, donde en un programa de televisión
del Canal 13, hicieron un reportaje donde decían que los productos que tenían, bueno decían
que no servían para nada, que tenían una serie de sustancias tóxicas, con lo cual “pum” se
fueron las acciones de la empresa hacía abajo, pero bueno todo eso se justificó por prueba
documental de expertis financiera, pero además se demandó la indemnización por el perjuicio
en la imagen de la empresa Ideal, que es esta que hace el pan molde, y en definitiva le dieron
una cantidad, bueno la indemnización fue como de tres mil millones de pesos, debe estar en
la Corte Suprema, y la indemnización a título de daño moral creo que fue entre los 300 y 400
millones de pesos por el perjuicio, ahora, ahí muchas veces no es tan fácil distinguir entre lo
que es el daño a la imagen pura, que es en definitiva lo que se puede reclamar a título de daño
moral, con lo que es la pérdida económica a consecuencia del perjuicio en la imagen, porque
uno no compra, no va a comprar más y eso se convierte en una merma económica, que en
definitiva se traduce en un lucro cesante, pero por otro lado existe un perjuicio a la imagen.
CAUSALES DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD
Bueno entonces con eso uno termina la configuración de la indemnización de perjuicios en

materia contractual, por otro lado, está el saber cuáles son las causales de exoneración en
materia de indemnización de perjuicios, la verdad que acá no difieren tanto de lo que es el
ámbito extracontractual, aunque como es obvio que el demandado:
i) En primer lugar, podrá alegar que sí cumplió el contrato.
ii) También podrá alegar que no se configuran lo elementos en general de la

253
iii) Pero a título de causal de exoneración de responsabilidad le interesa más bien poner el
acento en la fuerza mayor y en el hecho del acreedor o el hecho del tercero, entendiendo
que la fuerza mayor tiene como elementos la imprevisibilidad y la irresistibilidad, tratándose
de una relación contractual ambos elementos en cuanto a su configuración deben estar
determinados por la diligencia que le es exigible a ese deudor en esa relación contractual,
es decir, como ya se los indiqué, se relativiza la noción del daño moral en términos que no
se trata de un deudor en abstracto sino que se trata de ese deudor, en esa relación contractual,
para determinar cuál era la exigibilidad en cuanto a la resistibilidad y la previsibilidad de este
fenómeno que estamos determinando si es o no fuerza mayor, pero no desprendido del
contrato sino considerando el contrato.
En el caso del hecho del acreedor que es el equivalente al hecho de la víctima, que es una
causal de exoneración total de responsabilidad civil, el hecho del acreedor, tiene un aspecto
mayor que en el ámbito extracontractual, en el sentido de que el hecho del acreedor puede
impedir el cumplimento del contrato, porque no tiene las condiciones necesarias para la
ejecución por parte del deudor de su obligación, no tiene por ejemplo la infraestructura para
llevar a cabo la ejecución del contrato, o porque en realidad el acreedor por su propia
conducta dio lugar al daño que pretende reclamar, entonces en un caso la actuación del
acreedor impide la ejecución, y en cambio en el otro caso, la conducta del acreedor es la que
genera su propio daño, y en ambos casos habrá en consecuencia una exoneración de
responsabilidad por parte del deudor, porque no puede hacerse responsable de la conducta
del deudor si es que no estaba habilitado para permitirle la ejecución de la obligación, y esto
bajo el supuesto de que el acreedor, hoy en día por lo menos se plantea, tiene lo que se
denomina un deber de cooperación, es decir, el acreedor tiene que cooperar para que se
lleve a cabo en buenos términos la ejecución del contrato.
Pamela Prado, que es otra profesora de la Universidad de Valparaíso que ahora todos tenemos
que adular porque viene como visitadora a nuestro doctorado para la acreditación, ella
efectuó su tesis, con el profesor curiosamente Morales Moreno en la Universidad de Chile,
sobre este deber de cooperación contractual, es interesante el tema yo creo que no lo
desarrolló en todo su potencial, que debería haberse realizado, pero es interesante plantearse
como el acreedor tiene esa carga de también contribuir para que se pueda llevar a cabo la
ejecución del contrato, y es lo que podemos relacionar con la vieja institución de la “mora
creditores” la mora del acreedor, porque la mora del deudor es una institución que ha sido
sistematizada y desarrollada, incluso plasmada en el Código Civil de manera más o menos
sistemática, en cambio la mora del acreedor se fue perdiendo en la historia y hoy en día está
tratada más o menos en forma dispersa, por ejemplo, en la mora del acreedor el deudor
responde solo de culpa grave, que es una regla propia a nuestro derecho de las obligaciones,
en la mora del acreedor en el caso que ocurra algún problema con el bien de que se trata, con
la especie o cuerpo cierto, no va a responder tampoco el deudor, cosas de ese tipo que están
por ahí en forma dispersa. Por último, tratándose de la institución del hecho de un tercero
que está muy poco explorada en el derecho civil de las obligaciones, aquí se trata de que el
deudor en definitiva va a justificar su exoneración de responsabilidad en que el daño fue
causado por un tercero que no depende de él, o sea la clave ahí está en que no exista ninguna
relación con ese tercero que ha sido quien ha originado el daño. Eso es diríamos lo que es la
clave para entender lo que es la indemnización de perjuicios en el derecho chileno actual que
como pueden ver está bastante en discusión hoy en día, y es una materia muy interesante.
254
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RESPONSABILIDAD CIVIL

CARLOS PIZARRO WILSON

Varios siglos con posterioridad y de manera más fundamentada, va a comenzar una

manera más bien abstracta y objetiva, desprendida de la conciencia del sujeto, de la

Y entonces, ese ejercicio lleva también a determinar no solo que la culpa en la

Art. 2329. Por regla general todo daño que pueda

Importancia de la regla general de responsabilidad civil en la evolución de la

Entonces, esa es una cuestión fundamental en la responsabilidad civil, el principio general

iii) Es necesario también que exista un elemento de imputación subjetivo, en definitiva, se

Pregunta compañero: ¿Profesor, este principio solo gobierna en el ámbito extracontractual?

La reparación integral del daño en cuanto a principio gobierna en la responsabilidad

concesionaria; o los otros casos de animales, causando un accidente y la concesionaria debe

Pregunta compañero: ¿Es en el mismo proceso en el que se examina si el menor es capaz de

Profesor: En el mismo proceso se tiene que crear un incidente, y ahí se va a determinar

Pregunta compañero: Es lo mismo que en el caso de un alumno en el colegio que lesiona a

Profesor: Bueno en ese caso se da la hipótesis de un concurso de acciones, porque

Profesor: Bueno ahí lamentablemente no habrá una posibilidad de hacer responsable

Pregunta compañera: En el caso que no se pudiera hacer responsable a alguien y el afectado

Pregunta compañero: ¿Aunque el niño se haya escapado de la residencia, ahí si responde la

Profesor: Eso es distinto; porque era la hipótesis planteada anteriormente, porque se

Esta poca claridad del régimen contractual indemnizatorio significó en la historia de la

Va a evolucionar también porque se produce un acrecentamiento de obligaciones de

No cabe confundir cuando un sujeto esgrime su calidad de causahabiente o heredero para

principio de la “Reparación Integral del Daño” sino también en términos particulares la

En consecuencia, si es que la víctima y acreedora reclamaba ante la jurisdicción civil bajo la

Ahora estudiaremos un aspecto bastante concreto que es la relación entre la responsabilidad

En cambio, en la hipótesis más general de responsabilidad es cuando hay ilícitos culposos

queda excluido inmediatamente el tercero civilmente responsable. En el caso de Aarón, no

Ahora, si se establece la responsabilidad penal como en el caso de Aarón Vásquez, ¿Cuál es

Y también se señalaba como un antecedente relevante que por su parte en cuanto a la

Lo anterior conforme a los artículos 2320 y 2321 del Código Civil:

Pregunta de compañera sobre el enriquecimiento injustificado:

En el daño patrimonial vamos a indemnizar el daño efectivamente causado, y en ese

Por ejemplo, supongamos que el hecho ocurrió hoy, digamos un cuasidelito de

perjuicio respectivo; o la otra alternativa, si es que efectivamente hay juicio oral y no

Cuando nos referimos a la concurrencia de responsabilidad civil o al concurso de acciones

Así ocurre, por ejemplo, si se trata de un contrato médico, un contrato de prestación de

Es un problema tradicional de la responsabilidad civil que, en el caso chileno, durante

Esto no estuvo exento de problemas, como ya se planteaba en la clase introductoria, puesto

A esto se agrega el hecho de las limitaciones a la legitimación pasiva en el proceso penal

responsabilidad civil que potenciaba Alessandri al ejercer la acción indemnizatoria en sede

Pregunta Compañera: ¿Quién podrá ejercer los derechos de indemnización de perjuicios en

Pregunta Compañera: Si hablamos de que la víctima podría reclamar la indemnización en

En consecuencia, atendido a que se transforma el problema de la opción a una cuestión que

Y en el ámbito contractual la misma reflexión corresponde hacer, voy a responder de los

elemento que podríamos denominar “accesorio al régimen extracontractual”, que puede

Hasta el día de hoy, la regla de solidaridad rige en el ámbito extracontractual, a diferencia

¿Esto quiere decir que la responsabilidad extracontractual se vea desprovista de un ámbito

Vamos a recordar a propósito de las fronteras de ambas responsabilidades, el problema de la

la existencia de una obligación indemnizatoria en una sentencia judicial. Veamos su

I) Victimario: En primer lugar, debe verificarse un victimario que va a ser el legitimado

En ese caso se hace una unificación del régimen de responsabilidad en materia de

HECHO PROPIO 2314 y 2329.

HECHO DE OTRO 2319 y 2320. 2321, 2322 y

HECHOS DE LAS COSAS 2326, 2327, 2328; 2323

Por ejemplo, en el caso Monticello que ya hemos mencionado anteriormente, donde el

Pregunta de compañero: En el caso de cuando se reclama indemnización a título de

resguardar el patrimonio de la comunidad, pero en este caso no, entonces se presenta

A pesar de ser un error demandar ante el tribunal laboral invocando la calidad de

Pregunta de compañera: ¿No fue algo estratégico?

Profesor: No me extrañaría que pueda hacerlo, en definitiva, a pesar de que sé que

Pregunta de compañera: Dijo que era cuestionable la posibilidad de la acción del

Profesor: Solamente se cuestiona la transmisibilidad de la acción para reclamar el

infraestructura de la concesionaria para llegar y poner 80.000 conos. Entonces el camión se