RESPONSABILIDAD ESTATAL, ADMINISTRATIVA O EXTRACONTRACTUAL

EVOLUCION DEL REGIMEN GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

Desde un punto de vista general, para este tema, se hace oportuno traer un principio tradicional
del derecho. “Todo aquel que cause un daño a otro debe repararlo”.

Esta obligación de reparación se traduce en la responsabilidad del causante del daño, la cual
puede ser de carácter penal o civil.

La responsabilidad penal se presenta cuando se está frente a una conducta tipificada por el Estado
como delito y por ende se traduce en una responsabilidad frente al Estado, que es el que viene a
imponer una pena al responsable para reparar el daño causado por esa conducta ilícita.

La responsabilidad civil se traduce en la obligación de reparar el daño, desde el punto de vista

patrimonial, por su causante frente a la persona concretamente perjudicada y ya no frente a la
sociedad representada por el Estado.

De igual manera dentro del marco del Estado, se habla también de otra clase de responsabilidades
como la política, la disciplinaria y la fiscal

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

Es de considerar, que, aunque no hay uniformidad en la doctrina para determinar los elementos
que se requieren para que exista responsabilidad, puede decirse que en el caso de responsabilidad
administrativa de ordinario se ha considerado que esos elementos son tres:

a). - Actuación de la Administración. - Para que una persona pública pueda ser considerada
responsable de algo, debe haberse producido ante todo una actuación que le sea imputable, es
decir una conducta de la cual esa persona pública haya sido autora. La solución tradicional del
derecho francés ha consistido en que para que surja la obligación de reparar el daño, se requiere,
en principio que la actuación pueda calificarse en alguna forma de irregular.
De acuerdo con lo anterior, en el derecho francés, la irregularidad de la actuación de la
administración se traduce en lo que se ha denominado una culpa, falta o falla del servicio o culpa
de la administración, figura que se presenta cuando el servicio público no ha funcionado, ha
funcionado mal o ha funcionado tardíamente.

Lo anterior quiere decir que la responsabilidad de la administración es, desde esa perspectiva, por
regla general, una responsabilidad por culpa y solo excepcionalmente lo sería sin culpa, es decir
objetiva o por riesgo.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, en la responsabilidad por culpa, falta o falla del servicio,
la culpa exigida se diferencia totalmente de la culpa del derecho común. En efecto, mientras esta
es eminentemente subjetiva, es decir, imputable a un individuo, aquella puede ser una culpa o
falla funcional orgánica o anónima, es decir atribuible a la administración y no necesariamente al
funcionario en particular.

La teoría descrita fue también aplicada en Colombia, como regla general, hasta hace algunos años,
como lo veremos posteriormente. Pero debe igualmente anotarse en este punto que la
Constitución Política de 1.991 al consagrar expresamente la responsabilidad administrativa en su
artículo 90, manifiesta que “El estado responderá patrimonialmente por los daños antijuridicos
que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”, lo cual,
implica la consagración de un concepto de responsabilidad del Estado apoyado en el sistema
jurídico español, no necesariamente basada en la irregularidad, ilegalidad o antijuridicidad del
daño, en el sentido de que el sujeto que sufre este último no tenga el deber jurídico de soportarlo.
Esta concepción implica que la actuación de la administración como elemento de su
responsabilidad no requiere calificativos especiales, pues el elemento fundamental será el daño.

Sin embargo, también veremos que este este concepto de daño antijurídico no excluye el de culpa
o falla del servicio pues, por el contrario, la responsabilidad basada en dicha culpa o falla continúa
siendo uno de los principales ejemplos de la responsabilidad fundamentada en el concepto de
daño que las personas no tienen el deber jurídico de soportarlo.

b). - Daño o perjuicio. - Considerado tradicionalmente como la lesión al derecho ajeno consistente
en el quebranto económico recibido, en la merma patrimonial sufrida por la víctima, a la vez que
el padecimiento moral que la acongoja, o dicho de otra manera, es el menoscabo que se
experimenta en el patrimonio por el detrimento de los valores económicos que lo componen
(daño patrimonial) y también la lesión a los sentimientos, al honor o a las aflicciones legítimas
(daño moral).
Se requiere que el daño sea: cierto o real, especial, anormal, que se refiera a una situación
jurídicamente protegida, pues es lógico que quien se encuentra en una situación ilegal debe correr
los riesgos que ella produce.

c). - Nexo Causal. - Entre la actuación imputable a la administración y el daño causado, debe
existir una relación de causalidad, lo cual quiere decir que el daño debe ser efecto o resultado de
aquella actuación.

Pero actualmente, dentro del contexto del artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, se
requiere como elemento fundamental que el daño sea antijurídico en el sentido, también ya
mencionado, de que el sujeto que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo. La importancia
de este concepto se traduce, como lo ha expresado la jurisprudencia en que “el fundamento de la
responsabilidad del Estado se desplazó de la ilicitud de la conducta causante del daño (falla del
servicio o culpa del Estado) al daño mismo, siempre y cuando este fuese antijurídico”, lo cual
también le ha permitido afirmar a la jurisprudencia que los dos únicos elementos indispensables
para la declaración de la responsabilidad del Estado son el daño antijurídico y la imputabilidad del
mismo a una persona jurídica de derecho público.

De otra parte, y de acuerdo con la evolución de la jurisprudencia, el daño puede ser de tres clases:
Daño material, conformado por el daño emergente y el lucro cesante; daño moral y daño
fisiológico o a la vida de relación.

El tratamiento que se ha dado a la responsabilidad del Estado se caracteriza por una evolución
progresiva que ha producido grandes cambios en el régimen de esa responsabilidad.

Evolución Histórica de la responsabilidad extracontractual. En términos generales se tiene que el

principio de la responsabilidad por parte del Estado ha pasado por tres etapas:

1ª.- ETAPA: LA IRRESPONSABILIDAD. - Hasta la segunda mitad del siglo XX, se consideraba por
regla general que el Estado no era responsable de los daños que causara con ocasión de su
actividad. Se fundamentó esa etapa principalmente en la idea de la soberanía, la cual implicaba
que las actuaciones del Estado eran indiscutibles y según LAFERRIERE en una frase célebre dijo: “La
esencia de la soberanía consiste en imponerse a todos sin contraprestación alguna

Esta idea de irresponsabilidad absoluta del Estado encontró en algunas épocas ciertas limitaciones
En primer lugar, se dijo que, si bien no era responsable la persona jurídica, sí lo era la persona
natural que causaba el daño a nombre de aquella.

En segundo lugar, la responsabilidad del Estado aparecía cuando una ley expresamente lo
consagraba para un caso determinado. Ejem en los casos de los trabajos públicos.

En tercer lugar, con ocasión de la aplicación de la teoría de los Actos de Poder y los Actos de
Gestión, respondía por los perjuicios ocasionados con su actividad de Gestión.

2ª.- ETAPA: LA RESPONSABILIDAD. – La cual fue inaugurada por el célebre fallo Blanco de 1.873 del
tribunal de Conflictos francés, que consagró la responsabilidad del Estado independiente de que
su actividad fuera de poder o de gestión pues en esta decisión se tomó como fundamento la nueva
noción de servicio público que vino a reemplazar las nociones de poder y de gestión.

3ª.- ETAPA: LA RESPONSABILIDAD CRECIENTE. – La evolución del derecho administrativo ha

mostrado a partir del fallo blanco una tendencia evidente hacia una mayor responsabilidad del
Estado cada día.

Esta mayor extensión de la responsabilidad administrativa se ha manifestado en los siguientes

aspectos principales:

a). - La responsabilidad fue extendiéndose a algunos servicios que inicialmente habían sido
excluidos de la posibilidad de comprometer al Estado, como era el caso de los servicios de policía.

b). - La culpa exigida para comprometer la responsabilidad del Estado fue haciéndose cada vez
menos rígida, de tal manera que, de culpa grave exigida inicialmente, se pasó a considerar que
cualquier clase de culpa hacía responsable al Estado, hasta llegar incluso, a consagrarse en algunos
casos la responsabilidad estatal independiente de toda culpa, es decir, una responsabilidad
objetiva.

c). - Las reglas para determinar la indemnización de los perjuicios han evolucionado en un sentido
favorable a los perjudicados
d). - Para asegurar en mayor medida la indemnización se ha llegado a permitir la acumulación de
responsabilidad entre el funcionario y la administración, para que el perjudicado pueda perseguir
a cualquiera de las dos personas: a la natural o a la jurídica.

EVOLUCION DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO COLOMBIANO

Evolución general. - En sus primeras épocas, finales del siglo XIX, de igual manera se consideró al
Estado colombiano, Irresponsable. No obstante, históricamente se tiene conocimiento de la
existencia de una sentencia de la corte Suprema de Justicia, mediante la cual se consagra en forma
tal la responsabilidad estatal cuando se lee: “ Todas las naciones deben protección a sus
habitantes nacionales y extranjero, y si bien es cierto que un Estado como persona jurídica, no es
susceptible de responsabilidad penal, sí está obligado a las reparaciones civiles por los daños que
resultan de un delito imputable a sus funcionarios públicos, cuando no es posible que estos los
resarzan con sus bienes.”

Sin embargo, contrariamente a lo sucedido en Francia en que desde el fallo Blanco de 1873, se
predicó la autonomía del régimen jurídico en materia de responsabilidad del Estado, en Colombia
se consagró esa responsabilidad inicialmente asimilada a la responsabilidad de los particulares y
solo hasta hace algún tiempo se sometió a normas y principios propios del derecho administrativo,
después de una etapa intermedia. De manera que, una vez reconocida la responsabilidad del
Estado, encontramos tres grandes etapas: la aplicación del derecho privado, una etapa de
transición y la aplicación del derecho público, sin que dichas etapas correspondan necesariamente
a períodos cronológicos completamente definidos, pues se aprecia cómo en algunas épocas se
superponen.

1ª.- Etapa de aplicación del derecho privado. – Una vez reconocida por Colombia la
responsabilidad, ésta se asimiló a la de los particulares y de manera propia a la de las personas
jurídicas privada, consagrándose así a las normas del Código Civil y a la competencia de la
jurisdicción común. - Encontrando de igual manera la consagración que el mismo código hace o
aplica, siendo estas, la responsabilidad indirecta y la aplicación de la responsabilidad directa.

a.-Responsabilidad Indirecta: Esta se reconoció inicialmente respecto de las personas jurídicas,

tanto privadas como pública y se fundamentó en la culpa cometida por los funcionarios o
dependientes de las personas jurídicas cuando causaban daños a terceros en ejercicio de sus
funciones o con ocasión de ellas.

Se explicó con esta teoría diciendo que la persona jurídica estaba obligada a elegir sus agentes y a
vigilarlos de manera cuidados, y así por lo tanto si incurrían en culpa en ejercicio de sus cargos,
esa culpa del agente o funcionario se proyectaba sobre la persona jurídica, la cual se consideraba
que también incurría en culpa, ya fuera in eligendo (culpa por la elección) o en culpa in vigilando
((culpa en la vigilancia), fundamentándose en los textos legales en los artículos 2347 y 2349 del
Código civil. “responsabilidad por el hecho ajeno”

b.- Responsabilidad Directa. - La etapa de la aplicación de la responsabilidad indirecta encontró

algunas críticas tales como manifestar que no eran aplicables al estado los conceptos de la culpa
por la elección ni por la vigilancia por cuanto el estado no siempre era libre de escoger a los
funcionarios y a sus agentes ya que en algunas ocasiones eran impuestos o por la voluntad popular
por ejemplo como sucedía con la elección de funcionarios de elección popular. De igual manera
era imposible que el estado tuviera siempre la posibilidad de estar vigilando a sus agentes y
funcionarios en las diversas actividades asignadas.

Es decir, se consideró entonces que la persona jurídica constituía, junto con sus agentes o
funcionario, una unidad, de modo que “la culpa personal de un agente dado compromete de
manera inmediata a la persona jurídica, porque la culpa de sus agentes, cualquiera que estos sean,
es su propia culpa”. Esta idea se esbozó en la jurisprudencia a partir de 1.939 y se fundamentó
legalmente, ya no en los s2347 y 2349 sino en el 2341 del Código civil, que consagra la llamada
“responsabilidad por el hecho propio”

De igual manera, esta aplicación de la responsabilidad directa frente a los daños causados por las
personas públicas tuvo posteriormente una variante que implicó una limitación en su aplicación
e, con fundamento en la llamada teoría de los órganos o teoría organicista, la cual podemos
entender claramente con la siguiente cita jurisprudencial, tomada de la sentencia de la corte
Suprema de Justicia del 28 de febrero de 1.958:” Tanto las personas físicas como las jurídicas
obran mediante sus órganos de su actuación. Así en relación con una persona física, son órganos
propios las manos, los brazos y demás miembros principales de que puede valerse el cerebro para
realizar en el mundo exterior sus voliciones .. Cuando alguien con sus manos golpea a otra
persona, con palabras calumnia a otro ha causado un daño mediante el empleo de sus órganos; tal
acto se imputa a su voluntad, pues esta quiso la acción y la ejecutó mediante los órganos sobre los
cuales tiene pleno control y dirige a su antojo…Bien las personas jurídicas obran también mediante
órganos. En general pues el órgano es la persona o conjunto de personas encargadas del
cumplimiento de una función colectiva propia de la organización y fines a que se dedica la
persona jurídica y por ser esta integrante de su propia existencia y constitución, se miran los actos
de semejante órgano como actos propios y directos de la persona jurídica”
ETAPA DE TRANSICION (La omitimos en estas notas)

ETAPA DE APLICACIÓN DEL DERECHO PUBLICO. -

Ya no es, solo con el CPACA

A). - En cuanto a la competencia. - El Decreto 528 de 1.964 atribuyó a la jurisdicción de lo

contencioso administrativo el conocimiento de las controversias sobre responsabilidad de la
administración, salvo los asuntos en que se ventilares cuestiones de mero derecho privado.

Esto es que la misma ley vino a reconocer que el problema de la responsabilidad de la

administración, es por regla general, un problema especial y que, por lo mismo, debe ser resuelto
por la jurisdicción especializada en los asuntos administrativos. En esta forma desde el punto de la
competencia para conocer de los litigios, comenzó a aplicarse definitivamente a la responsabilidad
de las personas públicas un régimen propio de derecho público. Actualmente esta competencia de
la jurisdicción contencioso- administrativa está integrada en los artículos 104 y 149 y siguientes del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

B). - En cuanto al fondo. Ya vimos que desde 1.941 la jurisprudencia comenzó a aplicar enalguna
medida la teoría de la culpa, falta o falla del servicio para fundamentar y explicar la
responsabilidad de las personas públicas. Como resultado de esta tendencia, con ocasión del
traspaso de la competencia general en materia de responsabilidad estatal de la jurisdicción común
al contencioso administrativo, la aplicación de esta teoría se consolidó y se impuso a partir de la
década de los años sesenta. Posteriormente, con ocasión de la Constitución Política de 1.99, el
fundamento de la responsabilidad del Estado se desplazó de la teoría de la culpa o falla del servicio
hacia la del Daño Antijurídico.

1.- Responsabilidad por culpa, falta o falla del servicio.- La aplicación general de esta teoría, de
origen francés, encontró justificación firme en varias ideas. Por una parte, se llegó a la convicción
de que ningún de las teorías sobre la responsabilidad privada era aplicable a la responsabilidad
administrativa; ni siquiera la teoría de los órganos.

Como en muchos otros temas relacionados con la administración, comenzó a madurarse la idea de
que la responsabilidad administrativa es diferente de la de los particulares y requiere, por
consiguiente, un tratamiento especial. En efecto se tiene que el derecho civil regula las relaciones
patrimoniales y de familia entre las personas privadas; tiene como fin inmediato el interés de los
individuos; y las personas se encuentran colocadas en un plano de igualdad. En cambio, el derecho
administrativo regula las relaciones jurídicas de las entidades públicas entre sí y con respecto a los
particulares o administrados; tiene por objeto la satisfacción de las necesidades colectivas o
públicas y goza de especiales prerrogativas para logar sus fines”

Así se implantó la teoría de la culpa, falta o falla del servicio, que es una responsabilidad directa,
consistente en que se produce un daño debido a que una persona pública no ha actuado cuando
debía hacerlo (culpa), ha actuado mal (falla) o ha actuado tardíamente. La jurisprudencia expresa
esta idea en los siguientes términos: la tesis de la falla del servicio aparece” como proyección del
deber del Estado de prestar a la comunidad los servicios públicos y en virtud de la cual el daño
originado en irregularidades o deficiencias de éstos debe ser satisfecho por la administración; no
juega, pues, necesariamente, el concepto de culpa de un agente identificado, porque la falla
puede ser orgánica, funcional o anónima”.

Esta responsabilidad está basada en la culpa, pero en una culpa especial que no corresponde
exactamente al concepto psicológico tradicional, que implica que solo es posible encontrar la en la
actuación de las personas naturales. Aquí se trata, se dice, de una culpa objetiva o anónima o
culpa objetividad.

Dicha responsabilidad encuentra su respaldo jurídico en las normas de la Constitución Política,

especialmente en las que conforman el título tercero de dicho estatuto que trata de los derechos
civiles y garantías sociales, constitutivos del objetivo fundamental de la organización de la Nación
como Estado de derecho y de sus autoridades como personas del mismo, guardianes de su
integridad y ejecutoras de aquellos ordenamientos tutelares de los derechos y garantías sociales
de los ciudadanos, fines justificativos de la organización y funcionamiento del Estado y del
sometimiento del conglomerado humano a sus poderes exorbitantes.

Se llega pues, a la aplicación del derecho público en materia de responsabilidad administrativa por
medio de la teoría de la culpa, falta o falla del servicio, que constituyó el fundamento básico y
general de esa responsabilidad hasta la expedición de la Constitución de 1.991, y que aún en
vigencia de esta ´+ultima se ha continuado aplicando en algunos casos como una de las
expresiones del concepto de daño antijurídico consagrado en la Carta Política, como se verá…

2.- Responsabilidad por daño antijurídico. - Como una ratificación de la autonomía del tema de la
responsabilidad administrativa y de su sometimiento al derecho público, aunque ya no
fundamentándose en el derecho francés sino en el derecho español, la Constitución de 1.991, en
su artículo 90, consagró de manera expresa la responsabilidad del Estado sobre la base del
concepto de Daño antijurídico
De acuerdo con la jurisprudencia contenida en los principales fallos dictados hasta ahora, pueden
anotarse como características esenciales de este concepto, las siguientes:

a). - El Daño antijurídico es la lesión de un interés legítimo protegido patrimonial o

extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación jurídica de soportar.

b). - A pesar de que al inicio de su aplicación se afirmó que la responsabilidad por daño antijurídico
es de carácter objetivo, se ha consolidado la idea de que el daño antijurídico puede ser el efecto
tanto de una causa lícita como de una causa ilícita, por lo cual comprende, en principio, los
regímenes ya reconocidos de responsabilidad subjetiva y objetiva. Por lo mismo se ha dicho,
igualmente, que la responsabilidad por daño antijurídico engloba los diferentes regímenes que la
jurisprudencia había venido construyendo en materia de responsabilidad del Estado, entre ellos,
como es obvio, la responsabilidad por culpa, falta o falla del servicio, que es el más tradicional de
todos, como el de responsabilidad por daño especial y por riesgo.

c). - Para que se configure la responsabilidad por daño antijurídico se requiere que existan dos
condiciones: un daño de esa naturaleza y que dicho daño sea imputable fáctica y jurídicamente a
una persona de derecho público, condiciones que vienen a constituirse así en los elementos de la
responsabilidad desde la perspectiva de esta teoría.

d). - Desde el punto de vista del derecho comparado, la responsabilidad por daño antijurídico
encuentra su inspiración en el artículo 106 de la Constitución española de 1.978

e). - Desde el punto de vista de nuestro derecho interno actual, esta concepción de
responsabilidad no solo encuentra su fundamento en el artículo 90 de la Constitución, sino que
ella armoniza con los principios de solidaridad, consagrado en el artículo 1º. de la carta Política; de
protección por las autoridades de la república de la vida, honra y bienes de todas las personas,
establecido en el artículo 2º; de igualdad, garantizado en el artículo 13 y de garantía de la
propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, consagrado en
los artículos 58 y 83 de la misma Carta Política.

f). - Que el daño sea antijurídico implica que no todo perjuicio debe ser reparado, pues solo será
aquel que sea antijurídico, para cuya calificación habrá que acudir a los elementos propios del
daño, así como a la verificación de la ausencia de causales de justificación que hacen que la
persona tenga que soportarlo.
g).- La imputabilidad del daño al Estado implica que debe existir un título jurídico que permita su
atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública, de tal manera que dicha
imputabilidad está ligada pero no se confunde con la causación material : “Así , han dicho el
Consejo de Estado y la Corte constitucional, mientras en la responsabilidad fundada en el contrato,
serán títulos jurídicos de imputación, por ejemplo, los mandatos de buena fe, y la igualdad y
equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza los contratos conmutativos (ley 80 de
1.993, art. 28), en la extracontractual lo serán, además, la falla del servicio que es el título de
imputación más frecuente, cualquiera que sea el sistema que para su prueba se adopte; la culpa
personal en nexo con el servicio, prevista, para citar algunas disposiciones, en el inciso 2º del
artículo 90 de la Constitución Política y en el artículo 77 del Contencioso Administrativo de 1.984;
la igualdad de las personas ante la ley (Constitución Política, art. 13, entre otros); el riesgo
excepcional establecido, por ejemplo, por la ley 104 de 1.993 o en el decreto 444 del mismo año;
el error judicial y al anormal funcionamiento de la administración de justicia (C. de P.C., art. 40 y C.
de P.P., artículo 414, etc.), la inconstitucionalidad de la ley declarada judicialmente, y principios de
equidad como el del no enriquecimiento sin causa”.

h). - Por último, para calificar un daño como antijurídico, se exige que el daño cumpla con los
demás requisitos que tradicionalmente se requieren para su indemnización, como es del carácter
cierto y personal del daño como condiciones de existencia del perjuicio indemnizable.

Al respecto, la posición o posiciones referidas solo resultaría aceptable en la medida en que se

considere que la inclusión del concepto de daño antijurídico sí supuso un avance, e inclusive una
ampliación, respecto del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado imperante antes de la
expedición de la Constitución Política de 1.991, Este avance en el proceso de ampliación de la
responsabilidad del Estado se traduce en que la noción de daño antijurídico es, en efecto, el
género que comprende no solo la posibilidad de aplicar los regímenes tradicionales de
responsabilidad administrativa (falla del servicio, daño especial y riesgo excepcional), sino también
los regímenes de responsabilidad dispuestos específicamente por el legislador (almacenaje,
trabajos públicos, ocupación temporal o definitiva de la propiedad, expropiación, etc.)

S entiende así que se tiene hoy que con el concepto de daño antijurídico el juez tiene mayores
posibilidades para dar aplicación a los regímenes objetivos de responsabilidad, que resultan
completamente excepcionales en el régimen constitucional anterior, sin que ello pueda
entenderse en el sentido de que la responsabilidad del Estado se haya convertido en objetiva y
que en ningún caso se pueda exigir o aceptar la prueba de la culpa, falta o falla del servicio.

En fin, el otro avance que introdujo la noción de daño antijurídico se refiere a que el juez
administrativo, para exonerar de responsabilidad al Estado, es decir, para negar la pretensión de
responsabilidad, debe concluir que en el caso concreto no se presentan los elementos que
permiten dar aplicación a alguna de las teorías jurisprudenciales de la responsabilidad del Estado
tradicionalmente aplicables(falla del servicio, daño especial y riesgo excepcional), o a alguno de los
regímenes de responsabilidad dispuestos específicamente por el legislador, y que de acuerdo con
el contexto del ordenamiento jurídico aplicable en el caso concreto, el particular debe soportar el
daño, de tal manera que se concluya que no existe daño antijurídico.

Estas páginas fueron elaboradas apoyándonos con lo traído al respecto por el doctrinante
LIBARDO RODRIGUEZ R. DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL Y COLOMBIANO. Decimonovena
edición