Apuntes Responsabilidad Civil 2019

RESPONSABILIDAD CIVIL
CARLOS PIZARRO WILSON
UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES
Profesor: Carlos Pizarro Wilson
Ayudante: Nicolás Montes Serrano
APUNTES PRIMER SEMESTRE 2019
BASTIÁN ESPINOSA ACUÑA
NICOLÁS FUENTEALBA RIVAS
ISABEL GARRIDO GONZÁLEZ
SEBASTÍAN GALAZ MELLA
TAMARA HERNÁNDEZ GUERRERO
JAVIER IBÁÑEZ BARBER
DIEGO MORENO GODOY
TOMÁS ORELLANA VERGARA
KAMILA SOTO MARDONES

8/3/19
Vamos a comenzar con esta sesión dando cuenta de algunos aspectos históricos de la
responsabilidad civil, en lo fundamental extracontractual, que se va a relacionar en lo
esencial con los elementos mismos de la responsabilidad civil para que se configure la
obligación de indemnización.
Como primer antecedente uno debiera entender que en el Derecho Romano no existía una
configuración del régimen de la responsabilidad civil, ni siquiera cercano a como lo
entendemos hoy, lo que más se cita usualmente es la lex aquilia, donde se establecían
ciertos o determinados hechos que configuraban una especie de responsabilidad, sin
embargo, lo que caracteriza al Derecho Romano en relación a la responsabilidad es la falta
de independencia o autonomía de lo que hoy entendemos como responsabilidad civil;
en definitiva existía una confusión o por lo menos no se daba la separabilidad entre por un
lado lo que es la responsabilidad penal y lo que es la responsabilidad civil, tal como ocurre
hoy en día. Sin embargo, ya con bastante posterioridad a la época del Derecho Romano,
quizás lo que más queda de éste o quizás lo único que permanece es que a la
responsabilidad civil extracontractual también se denomina a nivel doctrinario
responsabilidad aquiliana.
Varios siglos con posterioridad y de manera más fundamentada, va a comenzar una

penetración de la religiosidad de la responsabilidad, particularmente de la religión católica,
la cual va a influir de manera significativa en la obra del autor Jean Domat, quien va a
elaborar un texto fundamental que en la traducción debiera leerse “Las leyes civiles según
el orden natural”, ese es el nombre del texto, un tratado de derecho, que realiza en
homenaje al rey francés, donde, y esto es lo que importa, va a establecer, podríamos decir
por primera vez, aunque hay ciertas influencias iusnaturalistas que circundaron este
proceso, lo que denominamos un principio general de responsabilidad por culpa, ese
texto se va a establecer como un principio o como una regla que “quién causa con culpa o
dolo un daño a otro debe repararlo”; de donde aflora evidentemente una justificación desde
la perspectiva de la justicia correctiva: quién altera en definitiva una situación o estado de
hecho, pudiendo calificarse su conducta como culpable, va a estar obligado a reparar, a
indemnizar, a corregir esa situación.
Ese principio que hoy en día parece tan banal fue un paso gigantesco en lo que es la teoría
de la responsabilidad civil, por un lado, porque va a alcanzar la autonomía o independencia
de la responsabilidad penal, es decir, va a haber responsabilidad civil haya o no haya
responsabilidad penal, puesto que basta con que se verifique la hipótesis de que un
sujeto con culpa o dolo cause daño a otro para que esté obligado a reparar. Y, por otro
lado, se va a despercudir en definitiva la teoría de la responsabilidad civil de la necesidad
de la tipicidad de ciertas conductas, es decir, de conductas específicas que deban calificarse
como ilícitos civiles para que esos acarreen responsabilidad, sino que existirá un principio
general a partir del cual los jueces van a ir estableciendo distintas hipótesis de
responsabilidad civil en la práctica, pero no es necesario que este tipificada una conducta
especifica que lesione a otro sujeto con culpa o dolo para que estemos en presencia de
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responsabilidad civil, lo cual va a marcar una diferencia, más o menos radical, en la

historia, aunque con una importante atenuación en la actualidad, entre el sistema
continental europeo que va a arrastrar luego todo lo que es Latinoamérica y parte de África,
y el sistema del Common Law, donde efectivamente a diferencia de lo que ocurre en el
derecho continental (salvo en del derecho alemán, en donde existen ciertos tipos abiertos de
ilícitos civiles) no habrá un principio general, sino que habrá una idea de responsabilidad
que es en definitiva lo que para nosotros es responsabilidad civil, pero que existen distintas
hipótesis de responsabilidad civil. Pero esto se ha atenuado, porque las distintas hipótesis
en definitiva y la fundamental en Inglaterra por negligencia han ido adquiriendo una
amplitud que hoy en día puede mirarse como un principio de responsabilidad en base a la
negligencia, ya no existe ese carácter tan estricto que requería que estuviera tipificado.
De manera tal que la obra de Domat va a dar ese paso capital en la responsabilidad civil
puesto que, por un lado, constituye la separabilidad de la responsabilidad penal, es decir, la
responsabilidad civil alcanza una autonomía como hipótesis que habilite a la
indemnización de perjuicios, y por otro lado, existe ese principio general de
responsabilidad, el cual los jueces van a aplicar al caso concreto para determinar si
efectivamente se verifican o no las condiciones de la responsabilidad civil.
Y bueno, tal como se indicó anteriormente, en esta evolución influyó la iglesia católica,
sobre todo en Jean Domat, quien era una persona muy católica. Esto debemos considerarlo
por un elemento de la responsabilidad civil que es la culpa. La culpa, en el origen de la
responsabilidad civil, como un elemento necesario del principio general de responsabilidad,
va a tener una mirada subjetiva y relacionada con lo que podríamos entender como el
pecado. En definitiva, la responsabilidad civil en su origen tiene una función más bien de
castigo por el pecado cometido, es decir, la mirada está más bien en los albores de la
responsabilidad cuando alcanza su autonomía e inicia su historia en la idea de que un sujeto
ha cometido un acto pecaminoso, una culpa, que lleva a que sea sancionado con la
obligación de indemnizar, y entonces ahí está involucrada, evidentemente, toda la noción
religiosa del pecado para la comprensión, en sus inicios, de la responsabilidad civil. Todo
eso hoy en día no es más que letra muerta, ya veremos más adelante como la noción de
culpa hoy en día se entiende de una manera más bien abstracta y objetiva, desprendida de
la conciencia del sujeto, de la intencionalidad o de la representación que tenga el mismo,
sino que más bien se traduce en un ejercicio comparativo entre aquello que representa cómo
el sujeto debía comportarse, es decir, cuál era la conducta exigible según las circunstancia
del caso, es decir, el deber ser respecto de ese sujeto en particular, la conducta deseable
desde el punto de vista social que debe llevar a cabo esa persona jurídica, moral o natural, y
aquella en concreto que llevó a cabo. Entonces ese test, ese ejercicio de comparación entre
lo que debió ser y aquello que ejecutó efectivamente el sujeto, la conducta en concreto,
pero considerando las circunstancias del caso, por ejemplo, el nivel de infraestructura que
existía, las circunstancias de urgencia o no en el caso concreto y otras que se pueden dar en
el caso específico, van a lograr que el juez determine, mediante un juicio abstracto,
comparativo, determinar si existe o no culpa. Hoy en día aseveramos que la culpa que
recoge la responsabilidad civil es una culpa objetiva, porque pone la atención en la
conducta del sujeto desprendida de la conciencia, del pensamiento o de la subjetividad
del victimario, pone la atención en aquella conducta abstracta o ideal que debería
haber llevado a cabo.
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Y entonces, ese ejercicio lleva también a determinar no solo que la culpa en la

responsabilidad civil la entendemos como una culpa objetiva, sino que también, al mismo
tiempo, la apreciación de la culpa no es en concreto, porque no me interiorizo en el sujeto
(en su conciencia), sino que es una apreciación en abstracto, porque requiere esta
comparación. Si uno pudiera hacer un símil con algo que ustedes ya conocen, sin duda que
saltaría a la luz la forma en que nosotros determinamos si un sujeto se ha comportado o no
conforme a la buena fe, en el caso de ésta también el juez tiene que establecer una conducta
que es ajustada a la buena fe y luego mira cual es la conducta del sujeto, y esa comparación
da lugar a determinar si hay o no infracción a la buena fe, en este caso también se habla de
buena fe objetiva o tradicionalmente se habló de buena fe objetiva para diferenciarla de la
buena fe o mala fe en el ámbito posesorio conforme a los Artículos 706 y 707 del Código
Civil o aquella relativa al Artículo 1490 de la acción resolutoria y sus efectos respecto de
terceros tratándose de bienes muebles; sin perjuicio de que Peñailillo y en gran medida
también en un artículo de Guzmán Brito, relativizaba esta diferencia entre la buena fe
objetiva y subjetiva. Como podemos ver el derecho civil recurre a unos mismos
mecanismos de dogmática, de análisis, para efectos de determinar en el caso de la culpa y
de la buena fe.
El principio general lo recoge el Código Civil francés. En nuestro caso, por un lado, el
Artículo 1437 reconoce los delitos y cuasidelitos como fuente de obligaciones,
entendiendo, en principio, que los delitos y cuasidelitos corresponden a los ilícitos civiles,
es decir, cuando se ocasiona un daño a otro con dolo o culpa sin que exista contrato. Lo
mismo reconoce el Artículo 2284 que también refiere a las fuentes de las obligaciones. Pero
sin duda es el Art. 2314 y el Art. 2329 donde podemos considerar que nuestro código civil
afirma el principio general de responsabilidad. Digo en principio porque el Art. 2314 ha
recibido una doble interpretación. Por un lado, se entiende de manera sencilla que reconoce
el principio general de responsabilidad, que también se le denomina neminem laedere,
puesto que el Art. 2314 nos indica que cuando se ha cometido un delito o cuasidelito deberá
indemnizarse, con lo cual uno ahí reconocería el principio general de responsabilidad,
entendiendo las expresiones delito y cuasidelito respectivamente como dolo y culpa, en
definitiva, cuando un sujeto con dolo o culpa ha causado un daño a otro deberá
indemnizarlo. Pero además el Art. 2314 se refiere a la pena, es decir, alude sin perjuicio de
la pena habrá lugar a la indemnización, refiriéndose al delito o cuasidelito. Entonces, una
forma de entenderlo es que ahí está el reconocimiento del principio general de
responsabilidad, que es como tradicionalmente se ha tratado el precepto, pero otra forma es
entender que ahí está el reconocimiento de la relación entre la responsabilidad penal y la
responsabilidad civil, puesto que la responsabilidad civil va a derivar sin perjuicio de la
pena ¿cuál pena? aquella que corresponde al delito o cuasidelito, pero ahora entendiéndolo
en su naturaleza penal.
Y en cambio, para esta segunda versión se reconoce ahí en el Artículo 2314 una
responsabilidad civil accesoria a la penal; el Artículo 2329 aseveraría el efectivo principio
general de responsabilidad civil, es decir, la responsabilidad civil autónoma. Sin que sea
necesario por consiguiente que esté acreditada una responsabilidad para que se derive en la
responsabilidad civil. Esta forma de entenderlo, que es la propuesta por el profesor Javier
Barrientos, desecha la interpretación que veremos mas adelante del Artículo 2329 como
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una hipótesis de “presunción de culpa por actividades riesgosas o peligrosas”, que es una
posición doctrinal con una repercusión mas bien marginal en la jurisprudencia que entiende
el Artículo 2329 como una hipótesis de responsabilidad por el hecho propio, es decir, que
se responde por la propia conducta o actividad pero en el evento que esas actividad pueda
calificarse de riesgosa o peligrosa, ya sea por la magnitud del daño que puede generar
aunque no sea frecuente, por ejemplo un daño en materia de energía eléctrica o energía
nuclear donde normalmente no hay accidentes en esa área pero si los hay es frecuente que
la magnitud del daño sea relevante. O que, en cambio, se trate de una actividad riesgosa por
la frecuencia de los accidentes como por ejemplo en materia de tránsito, donde sabemos
que mueren entre 6000 y 8000 personas anualmente por accidentes de tránsito, sabemos
que es riesgoso conducir.
Entonces, bajo ese prisma, bajo esa calificación de una actividad como riesgosa o peligrosa,
esta interpretación doctrinal (que plantea originariamente el profesor Carlos Ducci en los
años 30 seguido por Alessandri en los años 40 y que retoma Barros con ciertos matices en
la década del 2000, la cual desarrollaremos más adelante con detalle) va a entender que por
el hecho de que se trate o que se pueda calificar la actividad como peligrosa y se haya
verificado un daño vamos a presumir que la conducta de quién organiza o administra
aquella actividad es culpable y, por ende, la carga probatoria se va a invertir, y será aquel
que organiza o administra la actividad peligrosa quién tendrá que revertir esa presunción
acreditando la prueba liberatoria que será la prueba de la diligencia. Esa posición doctrinal
se hecha por tierra con la interpretación que propone Barrientos, a la cual ya aludía, al
entender que el Art. 2314 establece una responsabilidad civil accesoria a la penal y, en
cambio, el Art. 2329 reconoce el principio general y la autonomía de la responsabilidad
civil respecto de la responsabilidad penal, y nada tendría que venir acá a hacer el
desarrollo de la actividad peligrosa como un elemento para invertir la cargar probatoria y
establecer la culpa presunta en contra de quién gestiona o administra una actividad de esa
naturaleza, ya sea por la magnitud de los daños aunque sean poco frecuentes o por la
frecuencia de los accidentes como es el caso de los accidentes de tránsito.
El Artículo 2314 es una regla que refiere, por un lado, a la indemnización en el caso que
haya un delito o cuasidelito. Una primera interpretación es entender que ahí hay un
reconocimiento del principio general que es quién causa un daño, entendiendo el delito
como dolo o por dolo y el cuasidelito como culpa o con culpa, el que causa un daño con
dolo o culpa debe en definitiva estar obligado a indemnizar. Es algo sencillo, y el Art. 2314
reconocería nada más que ese principio de indemnizar cuando uno causa algo daño con
dolo o culpa. Y el Artículo 2329, según esta primera visión, vendría simplemente a reiterar
ese principio general de responsabilidad. Una segunda visión, sin embargo, entiende que el
Art. 2314 establece una responsabilidad civil accesoria a la penal lo cual se puede
desprender del texto pues dice que habrá indemnización por el delito o cuasidelito
independiente de la pena que corresponda por ese delito o cuasidelito. Por lo tanto, si
esta aludiendo a la pena esta entonces refiriéndose a que no solo hay indemnización, sino
que también pena, y ahí lo que dice Barrientos es que si en el artículo habla de pena debe
entenderse en alusión a la responsabilidad penal. Es decir, sin perjuicio de la pena, porque
habrá un castigo por ese delito o cuasidelito que ya no lo entiende como dolo o culpa, sino
que lo entiende como delito o cuasidelito penal. Sin perjuicio de la pena por el delito o
cuasidelito penal se dará lugar a una indemnización si es que hay daño. Entonces sería
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una responsabilidad civil accesoria a la penal, requeriría en ese caso el delito penal o el
cuasidelito penal y sin perjuicio de la pena correspondería la indemnización por daño. Y de
ahí entonces que se entienda que el Art. 2329 del Código Civil reconoce ese principio
general simplemente, es decir, ahí estaría la responsabilidad civil autónoma que es el paso
gigantesco al que aludía en la obra de Domat donde quién causa con dolo o culpa u daño
debe repararlo sin mas. Sin embargo, esta regla en la civilística de los años 30 ha recibido
una interpretación relativa a actividades peligrosas porque ahí hay 3 situaciones que regula
el Art. 2329 que se han entendido como situaciones peligrosas, disparar un arma de fuego,
remover las losas de las cañerías.
Art. 2329. Por regla general todo daño que pueda

imputarse a malicia o negligencia de otra persona,
debe ser reparado por ésta.
Son especialmente obligados a esta reparación:
1.o El que dispara imprudentemente un arma de
fuego;
2.o El que remueve las losas de una acequia o
cañería en calle o camino, sin las precauciones
necesarias para que no caigan los que por allí
transitan de día o de noche;
3.o El que, obligado a la construcción o
reparación de un acueducto o puente que atraviesa
un camino lo tiene en estado de causar daño a los
que transitan por él.
Son esas actividades donde la doctrina dijo que correspondían a actividades riesgosas o
peligrosas para las personas. Y entonces se construyó esta teoría, donde si se ocasiona un
daño gestionándose, organizándose o llevándose a cabo una actividad peligrosa lo que cabe
es presumir que hay culpa, entendiéndose así el Artículo 2329 como una regla de inversión
de la carga probatoria donde es, en definitiva, el victimario el que lleva a cabo esa actividad
de acueducto, electricidad, construcción, entre otras que puedan calificarse como peligrosas
según los criterios anteriormente mencionados habría entonces presunción de culpa. Ahora
bien, es una teoría muy discutida que tampoco ha tenido mucha repercusión en la
jurisprudencia, o sea, la corte suprema no tiene una línea que asiente que esa es la
interpretación del Art. 2329.
Importancia de la regla general de responsabilidad civil en la evolución de la

responsabilidad civil:
Tiene que haber una regla que establezca la responsabilidad civil autónoma;
tradicionalmente la civilística la ha entendido en el Art. 2314 en relación con el Art. 2329.
Sin embargo, esta visión de Barrientos (en un Fondecyt) viene a trastocar el asunto al darle
una lectura un tanto exegética y en un contexto histórico dogmático al Art. 2314. Él planteó
esta cuestión en una publicación de la revista de la Fundación Fueyo. Esto muestra como el
reconocimiento de este principio de responsabilidad civil en nuestro derecho aparece en
cierta forma discutido por estas querellas doctrinales, pero no cabe duda de que existe un
principio general de responsabilidad civil, siendo lo relevante que otorga a los jueces civiles
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una herramienta muy importante para que sean los jueces, en definitiva, quienes hagan
evolucionar la responsabilidad civil al ir integrando el principio con las conductas que se
estiman lesivas a lo que se conoce como el interés jurídicamente protegido.
Siempre que hay una hipótesis de responsabilidad civil tiene que haber una lesión a un
derecho subjetivo, o más bien, a un interés jurídicamente protegido. Por ejemplo, a un
profesor en la época en que Carlos Pizarro fue alumno se le permitía cualquier cosa, él tenia
un profesor de derecho romano que era un profesor sin criterio, clasista, racista, en
resumen, un tipo muy desagradable. Y en el curso había un alumno que era albino y a este
compañero lo llamaba “el morenito”, cada clase que tenía lo molestaba, de hecho, nadie se
reía pues era una situación muy molesta y desagradable para él. Hoy en día esas conductas
terminan en comité de ética, y perfectamente un juez verá que hay lesión, hay daño moral y
merece una indemnización. En esa época no sería posible ni siquiera representable que
pudiera considerarse como una hipótesis de responsabilidad civil. Hoy en día, no cabe
ninguna duda de que si un profesor menoscaba la dignidad de un alumno esto podría ser
una hipótesis de responsabilidad civil como, por ejemplo, un comentario inapropiado sobre
su sexualidad no ha ocurrido, pero podría perfectamente ocurrir al haber existido una
actitud desapegada por parte de un profesor que ocasionó un daño que se verifica como un
menoscabo a la integridad psíquica de ese alumno, algo que antes era imposible.
Ahí uno puede ver cómo puede evolucionar la responsabilidad civil, y cómo posiblemente
va a avanzar. En el ámbito de la responsabilidad, por ejemplo, en los años 60 todas las
demandas se desechaban como que el médico podía hacer lo que quisiera y si las cosas
resultaban mal pues mala suerte. La fatalidad, en definitiva, era mas bien aceptada por la
sociedad, en cambio hoy en día no, hay mayor resistencia a la fatalidad, a la desgracia y se
busca un responsable. Todo eso va evolucionando, y esa evolución solo es posible a partir
de tener un principio general de responsabilidad y no de tener casos específicos, no así el
derecho penal. Si no está tipificada cada conducta para que sea sancionada con una pena,
no puede haber sanción penal pues iría en contra de un derecho constitucional, el Art. 19
CPR reconoce el derecho a que uno sea sancionado por un delito tipificado de forma
precedente a la conducta que se está evaluando si es ilícita o no. En cambio, en el caso de la
responsabilidad civil eso no ocurre, el juez tiene una libertad para ir testeando, en
definitiva, socialmente que es lo que debemos reprobar o no desde el punto de vista de las
personas. Con lo cual la judicatura, siendo esto lo notable, es lo que va a ir estableciendo lo
que es lícito o ilícito desde el punto de vista de las conductas y que podría arrastrar una
indemnización de perjuicios. Es decir, cuando hay culpa a partir de este principio general
de responsabilidad civil es lo que determina socialmente lo permitido o no permitido, lo
tolerable o lo no tolerable.
Por ejemplo, si entre nosotros nos gritamos o nos insultamos podríamos decir que eso no va
a dar lugar a responsabilidad civil, “ya déjate de webiar”, y lo empuja, pero no le pasa nada,
“ya déjate de pedirme los cuadernos y anda a clases”, ¿eso podría dar lugar a
responsabilidad civil? ¿bueno los tribunales debieran estar dispuestos a recoger eso o
cuestiones de vecindad? pareciera que no todavía, porque la idea tampoco es
convertirnos en una sociedad donde la responsabilidad civil censure todo tipo de
conductas. “Oye que eres weón!”, “no es que me menoscabo, me siento tan triste, ya no
soy el mismo” bueno no, la frecuencia, la liviandad no lo amerita. En cambio, si le digo
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“eres un ladrón, me robaste”, a parte de lo que podría haber en responsabilidad penal,

bueno, no puedo andar tratando a alguien así sin consecuencias desde el punto de vista de la
responsabilidad. En definitiva, ahí hay una sensibilidad que esta determinada por como
los jueces van midiendo las conductas permitidas o no en una sociedad. Antes, por
ejemplo, los bancos publicaban a los morosos sin ninguna limitación y no pasaba nada, hoy
en día sabemos que sí tienen que pagar. Hoy, por ejemplo, una pregunta interesante sería
ahora, aunque no se ha presentado el caso, las Isapres suben de manera intencional y
abusiva los planes de salud año a año, van a tribunales, litigan, recursos de protección,
mucha gente no lo hace, en consecuencia, le suben el plan y ni siquiera se dan cuenta. La
pregunta es ¿eso podría considerarse cómo un ilícito civil que una empresa a sabiendas que
le es ilícito, porque la jurisprudencia así lo ha establecido en forma reiterada y
prácticamente automática que es ilegal lo que hace podría dar lugar a una hipótesis de
responsabilidad civil?, ahora habría que juntar unos 3 millones chilenos y tenemos
tremenda demanda civil, habría que organizarse, crear una ONG, etc. En definitiva, eso es,
cómo la sociedad va evolucionando y va tolerando menos la molestia, y cuando la molestia
pasa a ser un daño indemnizable, algo que veremos con posterioridad.
Entonces, esa es una cuestión fundamental en la responsabilidad civil, el principio general

que recoge el Artículo 2314 y Artículo 2329 en el título 35 del libro IV del Código Civil.
Por otra parte, es relevante también tener en cuenta en la evolución de responsabilidad civil
la existencia de dos ordenes de responsabilidad, algo que vimos a propósito del Artículo
1437 en el curso de derecho de las obligaciones, la responsabilidad extracontractual y por
otra parte la responsabilidad contractual.
En Chile, luego de la dictación del Código Civil en el año 1850, comienza un paulatino
proceso de industrialización, fundamentalmente por la introducción del tren, toda la
industria ferroviaria (que fue decayendo) hasta, por otro lado, producirse toda la época de
oro del salitre entre la guerra del pacifico que debemos conocer (supone el profesor) hasta
la gran crisis de los años 30 no se pierde el gran valor económico del salitre luego de que
los alemanes en los años 20 inventara el salitre sintético y ahí nos fuimos a la cresta.
Entonces en todo ese periodo de industrialización a lo que se suma también de la
introducción del automóvil y el transporte público a través de los “troles” (especie de
trenes) o góndolas (buses más pequeños) van a comenzar a dar lugar a accidentes que
tienen que ver con daños físicos: muerte y pérdida de miembros o lesiones graves de los
trabajadores del salitre, de los pasajeros de trenes o también, por ejemplo, otro accidente
frecuente, eran las chispas que producía el tren al rozar las ruedas con los rieles y saltar a
los pastizales generándose incendios. Todos estos accidentes que eran típicos en aquella
época de fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX van a colocar en el tapete la función
de la responsabilidad civil y en ciertos casos y sobre todo en las hipótesis de los
trabajadores, si la responsabilidad civil para obtener la indemnización era mas viable desde
el régimen contractual o del extracontractual.
El mismo debate se produjo en Europa, de hecho, hay una discusión célebre a fines del
siglo XIX de dos autores, uno de apellido Josserand que tenía una gran sensibilidad social,
es más, su tesis doctoral la hizo en 1893 sobre la necesidad que aquél que introduce un
riesgo en la sociedad, si es que se produce un daño, debe indemnizar. Esto es lo que se
conoce como la teoría de la responsabilidad por riesgo, es decir, aquél que se aprovecha
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de una determinada actividad en términos lucrativos (porque está destinado a obtener

dinero de esa actividad) y la misma genera un riesgo para terceros (una industria y que se
verifique el daño) no es necesario que responda, que se verifique, que se acredita la culpa,
sino que se propone cambiar el elemento de imputación de la responsabilidad, desechando
la culpa como un elemento y condición de la responsabilidad civil y afincarla
simplemente en el riesgo. Sólo por el hecho de introducir un riesgo en la sociedad y se
genere un daño va a tener que responder. Por ejemplo, en el área de medicamentos, un
laboratorio que introduce un medicamento al mercado, pero al mismo tiempo está
introduciendo un riesgo para la sociedad, luego las personas lo van a consumir confiando
que no hay efectos secundarios desconocidos por parte de ese medicamento, luego la
pregunta es: ese paciente, esa víctima que le dio cáncer con el medicamento ¿tendrá que
acreditar que el laboratorio no hizo lo que tenia que hacer? Es decir, que en su proceso
productivo llevó a cabo una conducta negligente o, en cambio, siguiendo a Josserand: Basta
simplemente con acreditar que el laboratorio introdujo un riesgo en la sociedad y que por
eso debe responder. Entonces ¿Por qué eso? Porque se observaba (en esa época) en Francia
que los accidentes de los obreros condenaban a las familias a la penuria, a la pobreza,
porque el hombre era en esos tiempos el sustento del hogar, mientras que la mujer se
dedicaba a las labores domésticas. Entonces esa pobreza estaba dada por la ausencia de
leyes sociales protectoras, pero también por la ausencia de un régimen de responsabilidad.
Es así como el autor propone un sistema de responsabilidad civil por riesgo (en algo se
asocia a la responsabilidad objetiva). En cambio, Sanclet, que era el otro autor en esta
querella, que va a salir derrotado en el debate, va a proponer que el régimen para resolver
los problemas de responsabilidad civil o indemnizatorios en el ámbito de los accidentes del
trabajo debiera ser el contrato porque el trabajador tiene un contrato con la empresa. Pero
dado que el contrato no habilita a un régimen favorable para el trabajador porque tenia que
acreditar culpa, lo que propone ahí Sanclet es establecer una inversión de la carga
probatoria, es decir, que se entienda que en el caso que exista un daño en el ámbito laboral,
quien tenga que acreditar sea el empleador la diligencia que llevó a cabo en términos
adecuados en seguridad o que tomo las medidas de seguridad física o del trabajador. En
definitiva, eso va a evolucionar en Francia hasta tener leyes protectoras en materia de
accidentes del trabajo, pero lo fundamental fue que, en ese periodo, en área jurisprudencial,
se potenció y se aceptó la tesis de Josserand, aceptando la teoría de responsabilidad civil
por riesgo.
Sin embargo, en Chile el debate fue más austero (uno lo puede observar en la revista de
derecho y jurisprudencia donde aparecen varios textos traducidos de la doctrina francesa
que daban cuenta de todo ese debate). La judicatura chilena en esa época y los gobiernos
eran extremadamente conservadores, de hecho, se había derrotado la propuesta de
Balmaceda quien intentaba reformar de manera significativa el Estado Chileno y acabar de
manera significativa con los privilegios de los sectores más conservadores y, en
consecuencia, viene toda una época muy negra de la sociedad chilena, extremadamente
conservadora, con varias matanzas y represión en el mundo obrero y los levantamientos
sociales. En definitiva, se aplasta todo ese movimiento social, pero no total, ya que se
revitaliza a fines de la primera década del siglo XX donde aparece Recabarren en el ámbito
socialista donde se funda el Partido Comunista y, por otro lado, una jurisprudencia con una
Corte Suprema extremadamente conservadora. Solamente en el año 1921 va a dar lugar a la
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indemnización por daño moral por primera vez y sin lugar a duda el daño moral es la
indemnización fundamental en el ámbito de los accidentes cuando hay daños físicos,
muerte o cuestiones que tengan que ver con lesiones al cuerpo de la persona. Entonces,
sumado también a una doctrina conservadora donde va a comenzar el reinado de Alessandri
Rodríguez que va a terminar su tesis doctoral en 1920 sobre la compraventa y que
prontamente va a ser decano, eso dará lugar (cree el profesor) a una simbiosis, una sinergia
más bien que va a significar tener una responsabilidad civil limitada, restringida y como un
mecanismo poco eficiente desde el punto de vista de la reparación de los accidentes. Eso
hasta el texto del propio Alessandri que va a significar un cambio ahí sí significativo. Por
decirlo de alguna manera, la responsabilidad civil va a tener poca repercusión en Chile
hasta la década del 50 cuando el mismo Alessandri, siguiendo la gran obra de los hermanos
Mazeaud en Francia, dio impulso a la responsabilidad civil, pero ¿En que se reflejó ese
impulso en los años 50? Evidentemente en que comienzan a aumentarse las acciones
indemnización de perjuicios, se consolida del daño moral extracontractual en materia de
accidentes, va a existir una apreciación del daño moral solo subjetiva asociado al dolo, a las
sensaciones que puede provocar un daño, nada que ver con asociarlo a la noción de la
autonomía de la persona o proyecto de vida y se va a consolidar la función reparatoria o
indemnizatoria de la responsabilidad Civil. En realidad, ese texto de Alessandri va a ser un
texto muy relevante en la historia de la responsabilidad civil. Sin embargo, el gran cambio
que sigue a la época de Alessandri fue el texto de Enrique Barros en 2006 que coincide con
la revitalización de las jornadas de derecho civil y la doctrina chilena va a comenzar a
escribir mucho sobre responsabilidad civil. El profesor diría que la responsabilidad es una
de las áreas donde más se ha escrito en Chile. Además, coincide con que la jurisprudencia
ha hecho evolucionar el texto del Código Civil, es decir, el Código Civil Chileno en el área
de responsabilidad civil no se entiende sólo con el Código, necesariamente se debe entender
con la doctrina y con los fallos de los tribunales. Si uno pretende entender la
responsabilidad civil sólo a través del Código Civil, no sabrá nada.
Por ejemplo, el caso de los abusos sexuales por sacerdotes; en ninguna regla dice la Iglesia
o el Arzobispado debe responder por el hecho de sus sacerdotes, simplemente el Artículo
2320 establece que uno no sólo es responsable por sus propios actos sino también por los
actos de quienes tiene bajo su cuidado y enumera varias hipótesis de esas circunstancias.
Tanto así que la jurisprudencia de la Corte Suprema en los años 90 en dos oportunidades
señaló “dado que el Artículo 2320 no señala una hipótesis en que el arzobispado no
responde por el hecho de los sacerdotes, no corresponde establecer responsabilidad”. Sin
embargo, hoy no cabe ninguna duda que, si se acreditan las condiciones, que el
Arzobispado si tendrá que responder por sus sacerdotes ¿Por qué? porque hay una
evolución de la responsabilidad civil donde entiende que el Artículo 2320 no es una norma
taxativa, sino que las hipótesis que señala ahí son meramente ejemplos de la
responsabilidad por otro, a pesar de que no causó materialmente el daño y porque se
puede entender que estaba bajo el cuidado del arzobispado, el sacerdote debe responder.
Eso es un ejemplo de porque evoluciona la responsabilidad civil a través de la
jurisprudencia.
Las situaciones donde el Artículo 2329 responde por una actividad peligrosa con
presunción de culpa quien gestiona o organiza la actividad peligrosa. No hay una tendencia
jurisprudencial, pero hay casos donde se aplica (si se lee el artículo no se entiende nada)
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por ejemplo, en el caso del Artículo 2331 del Código Civil que establece que no hay daño
moral por injurias o calumnias, sino que simplemente daño material. Se trata de una regla
que se ha estimado inaplicable por el Tribunal Constitucional en reiteradas
oportunidades para los casos precisos porque la Constitución asegura la integridad física y
psíquica y, por ende, la persona que tiene derecho a la integridad física y psíquica tiene que
tener las herramientas, la acción indemnizatoria para reparar ese daño causado. Por tanto, se
estima que el Artículo 2331 no corresponde aplicarlo.
La regla del Artículo 2320 inciso segundo dice que el padre o a falta de este, la madre
responderá por el hecho de los hijos que estén bajo el mismo techo… el padre y a falta la
madre ¿Cuál es el problema de la regla? Igualdad. Todo eso tiene lógica en el esquema del
Código Civil originario donde el padre era el patriarca y donde la madre estaba sometida al
padre porque estaba casada con el bajo régimen de sociedad conyugal. Entonces ¿Por qué
la madre no va a tener responsabilidad respecto de sus hijos si están los dos viviendo bajo
el mismo techo? Porque ella, en definitiva, en esa época originaria del Código Civil, no
tenía ninguna intervención respecto de la crianza de los hijos ya que quien tomaba las
decisiones era el padre de familia y sin embargo se mantuvo esa regla a pesar de la
modificación al sistema filiativo que establece la custodia compartida como posibilidad.
Entonces la pregunta es ¿hay ahí o no una regla inconstitucional? Al profesor le parece
que sí, a menos se habrá derogado tácitamente. Además, la regla en la práctica se traduce
en que, en el caso de separación, quien vive normalmente con el o los hijos es la madre
(estadísticamente) y, por ende, será entonces ella quien responda solamente por el hijo y el
padre porque no está ¿significa que no es responsable? Es ilógico. Hoy se piensa que, en la
crianza, uno viva o no con sus hijos, tiene que hacerse cargo de los deberes y que no tienen
nada que ver con la ubicación.
Como podemos ver todos esos aspectos sociológicos o económicos inciden en la evolución
de la responsabilidad civil.
11/3/19
Continuaremos con la introducción relativa a los aspectos históricos y cómo la
responsabilidad civil ha evolucionado particularmente en Chile; era necesario para esto
aludir con alguna detención lo que ha significado entender que la responsabilidad civil en el
Código Civil comprende dos regímenes de responsabilidad, por un lado la responsabilidad
extracontractual que es la que estamos analizando o analizaremos toda la primera parte
del curso, con detención, pero también se ha reconocido la existencia de una
responsabilidad contractual. Respecto de esto, la primera consideración que uno debiera
tener en cuenta es que la responsabilidad extracontractual, que como sabemos está prevista
en el Título XXXV Libro IV del Código Civil, artículo 2314 y siguientes constituye un
régimen que muestra una estructura y que nos permite por un lado determinar cuales son las
condiciones para que se configure la obligación de indemnizar, es decir, es posible extraer
sin mayor dificultad de aquél conjunto de preceptos cuáles son las condiciones para que se
pueda verificar una hipótesis de responsabilidad extracontractual, en particular es necesario
que exista:
11
i) Un acto que puede ser una acción o una omisión, tiene que haber una conducta
positiva u omisiva por parte de un sujeto de derecho, ya sea una persona jurídica o una
persona natural.
ii) En segundo lugar, que esa persona que se le imputa esa acción u omisión sea capaz, es
decir, debe satisfacerse un requisito de capacidad en términos que no solo el sujeto en
cuestión exista desde un punto de vista jurídico, sino que también sea justamente
susceptible de contraer obligaciones, en un caso particular puede ser la obligación de
indemnizar.
iii) Es necesario también que exista un elemento de imputación subjetivo, en definitiva, se

trata de un reproche a ese sujeto que aterriza o se manifiesta en lo que denominamos el
dolo o la culpa, teniendo por cierto mayor predominancia dada su aplicación práctica
mayoritaria, el elemento de la culpa en la hipótesis de la responsabilidad extracontractual.
En consecuencia, es necesario no sólo un acto, una acción u omisión de un sujeto capaz,

sino que además tiene que configurarse un reproche en términos que el sujeto actuó con
intencionalidad de ocasionar un daño, en cuyo caso estamos en presencia del dolo de
acuerdo a la propia definición del Código Civil en el Artículo 44 inciso final “El dolo
consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” o
la culpa entendida esta como apartarse de aquel modelo de conducta exigible a ese
sujeto, en definitiva, no se comporta cómo le es exigible en la manifestación general de la
culpa, que es en el caso de la responsabilidad extracontractual, no comportase como un
buen padre de familia, es decir, no actuar de acuerdo con la exigencia de un ser normal,
racional, estándar.
Entre paréntesis, la poca relevancia del dolo en la responsabilidad extracontractual tiene

que ver con que la misma está gobernada por lo que se denomina el principio de la
reparación integral del daño y eso quiere decir que la indemnización va a satisfacer el
daño causado y no más allá pero tampoco menos, de ahí entonces se hable de la reparación
integral del daño, eso es lo que está llamada a satisfacer la responsabilidad civil
extracontractual, solo el daño no más allá del daño, pero tampoco menos. Y la poca
relevancia del dolo está determinada en la responsabilidad extracontractual porque con
independencia si la imputación es dolosa o es culposa la reparación es la misma, en
consecuencia, ya sea que se acredite dolo o se acredite culpa lo que va a determinar la
indemnización es simplemente el daño, no es el dolo un elemente de agravamiento de la
indemnización, que debería desde el punto de vista práctico del derecho a acreditar el dolo,
pero dado que basta la culpa para indemnizar el mismo daño da lo mismo en definitiva.
Pregunta compañero: ¿Profesor, este principio solo gobierna en el ámbito

extracontractual?
La reparación integral del daño en cuanto a principio gobierna en la responsabilidad

extracontractual, no así en el ámbito contractual puesto que en este ámbito la
reparación del daño está determinada por la regla del Artículo 1558 que establece
una regla de previsibilidad de límite, en consecuencia, en materia de contratos no se
repararía todo el daño causado, sino que se repararía todo el daño previsiblemente
12
a la época de celebrarse el contrato conforme lo señala el art. 1558, salvo en la

hipótesis del dolo donde se rompe ese límite a la extensión de la reparación del daño
y se repararía los daños prevista pero también los imprevistos. Esta sería una
respuesta tradicional, sin embargo, alguna doctrina en particular la profesora
Carmen Domínguez en un cuaderno de análisis jurídico, plantea que el principio de
reparación integral debería entenderse tanto en el ámbito contractual como
extracontractual dado que a pesar de la regla de previsibilidad igual se está
reparando el daño causado que corresponde en el ámbito de los contratos. Una
tercera mirada de esto, que veremos luego con detalle, es plantear que, dado que la
reparación del daño está necesariamente gobernada por un problema de causalidad,
en definitiva, más que hablar si la reparación integral del daño se aplica tanto en lo
extracontractual como en lo contractual, lo importante para determinar qué daño se
indemnizan es una cuestión imputabilidad objetiva, ya no de imputabilidad
subjetiva en términos de dolo y culpa, en términos que un sujeto causa
materialmente determinados daños, “x” daños, pero la pregunta causal no solo tiene
que ver cómo se origina el daño desde un punto de vista material o de la naturaleza,
por ejemplo, supongamos que un automóvil va exceso de velocidad en la carretera
(concesionada) y en la misma hay un vehículo paralizado y el automóvil choca con
ese vehículo puesto que el conductor del mismo no dio un signo de advertencia para
los demás automovilistas, entonces uno diría que desde el punto de vista de la
causalidad natural el sujeto falleció debido al impacto con vehículo paralizado,
impacto que causó quiebre de la estructura del automóvil la cual afectó al conductor
muriendo éste por hemorragia; después, cuando uno hace una mirada jurídica uno se
pregunta a quién se le puede imputar la causalidad de la muerte del conductor y ahí
surgen las preguntas normativas, en primer lugar se podría imputar al otro conductor
porque se detuvo en una zona ilegal cometiendo una infracción a la ley de tránsito,
no colocó los conos que debió colocar en la zona para advertir a los demás, etc.
Entonces habría ahí un factor para imputarle responsabilidad en la muerte del otro
conductor. Después se podría decir que el conductor fallecido iba a exceso de
velocidad, no se percató del automóvil entonces quizá hay elementos de
imputabilidad que tienen que ver con la víctima, con el piloto accidentado, entonces
ahí hay otro foco para imputar normativamente la causalidad y ver si es que hay
responsabilidad efectiva. Luego a alguien se le puede ocurrir que la concesionaria
por ley está obligada a mantener el tráfico fluido en la carretera, que se establece en
distintos reglamentos, y si hay por ende un automóvil detenido en la carretera
significa que la concesionaria no tomó tampoco las medidas de seguridad necesarias
para advertir a los demás automovilistas de tal hecho. Entonces la preguntas que
surgen son ya de causalidad normativa, ya no simplemente atienden al “por qué se
murió”. Hoy en día la discusión es compleja, y no es tan fácil decir si es que tal
principio gobierna en ambos regímenes de responsabilidad.
iv) Volviendo al punto, que tiene que ver con los elementos de la responsabilidad
extracontractual (acción u omisión, capacidad, dolo o culpa) a eso se agrega también la
existencia de un daño, puesto que no hay responsabilidad civil sin daño, por mucho que
haya una culpa o una actividad dolosa, si eso no se traduce en un daño no habrá objeto a
indemnizar y por ende no habrá responsabilidad civil.
13
v) Y por último está el elemento de la causalidad que es el lazo que va a unir ese acto,
acción u omisión, doloso o culpable con el daño, si es que no hay vínculo de causalidad
porque el daño se produjo por otra causa externa a quien le imputo responsabilidad, no
habrá responsabilidad, ¿Cuáles pueden ser esos factores externos que importen la
ausencia de vínculo causal? Las causas extrañas: Fuerza mayor, el hecho de la propia
víctima (por sí misma dio lugar a su propio daño) o el hecho de un tercero (el cual no
depende del sujeto a quien le imputo responsabilidad).
Hay que recalcar que la responsabilidad requiere daño sí o sí, también puede ocurrir que
alguien intente de manera constante generar daño, sin lograrlo pero que genere daño moral
si es que se advierte esa situación. Como podría ser el caso de tener un vecino psicópata
que constantemente busca causar un daño, pero sin lograrlo, lo cual genera una situación
adversa de daño moral el cual podría indemnizarse. En Europa, en relación con las antenas
para la recepción de señal, se ha discutido si es que podría indemnizarse el “daño” dado que
la persona tiene una angustia por lo que podría pasarle sin saber si realmente va a pasar, es
decir, se discute si las antenas en cuanto a las ondas que emiten, producen o no un daño en
la persona, al parecer no hay estudios que demuestren que efectivamente esas antenas
generan daños en las personas, luego la pregunta es ¿La angustia de si eso puede o no
producir un daño, constituye daño (o no) que pueda indemnizarse? o bien es una situación
que escapa a cómo se ha entendido el daño que tiene que ser cierto, efectivo, en la persona,
con lo cual la pregunta es si la responsabilidad va a evolucionar hacia una situación, donde
la posibilidad del daño, y esa representación psicológica que se hace el sujeto hacia la
posibilidad del daño, podría ser un daño civil, y en definitiva si se debe indemnizar; en
Chile hoy en día es prácticamente imposible que un tribunal lo acepte, pero se ha discutido;
y eso serían los elementos.
Como pueden ver, el régimen extracontractual muestra de manera clara cuáles son sus
elementos en sus propias reglas que ya veremos en detalle. Por otra parte, el régimen
extracontractual en el Título XXXV del Libro IV, establece una tipología que la doctrina
por vía de interpretación de las reglas ha ido también determinando; por un lado, está la
regla general, que es la responsabilidad por el hecho propio (en definitiva, un sujeto
responde por sus propios actos) conforme al Art. 2314, 2329, y eso significa que el sujeto
que lleva a cabo la acción u omisión que origina el daño, en definitiva, quien causó
materialmente el daño (hay razones para imputarle ese daño) tanto de un punto de vista
objetivo y subjetivo, debe indemnizar (y esa es la hipótesis general de responsabilidad).
Por otro lado, el régimen de responsabilidad por el hecho de otro, es decir, no se
responde por un propio daño causado, sino por otro materialmente. Ahí aflora el Art. 2319
el cual indica que quienes tienen bajo su cuidado, a un incapaz, ya sea un infante, o un
menor de 16 años y mayor de 7 años que haya sido declarado sin discernimiento, o
derechamente un demente, va a responder por otro, por otro sujeto que causa
materialmente, por ejemplo, los padres del caso del piedrazo de la niña interdicto por
demencia que impacta un automóvil, afectando el rostro del pasajero, incluso llevándose a
cobrarle a la concesionaria ante la falta de resguardo para lanzar objetos a la carretera;
como ven se extiende, se refuerza la responsabilidad de seguridad de la concesionaria, o los
otros casos de animales, causando un accidente y la concesionaria debe asegurar que no
pasen animales por ahí, entonces ahí existe en el caso de la niña, una situación que otro
sujeto responde por el hecho de la pequeña.
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Compañera pregunta sobre el deber de gendarmería por una persona menor que vuelve a
cometer un delito cuando está bajo la custodia de la institución:
Profesor: Claro, ahí uno tendría que analizar si se trata de una incapaz o no en
primer lugar; si es una incapaz ahí se trata en conformidad al Art. 2319, puesto que
la otra regla, es aquella establecida en el Art. 2320 esta segunda regla importante en
cuanto a la responsabilidad del hecho ajeno, establece un principio general de
responsabilidad del hecho ajeno, donde no solo las personas responden por sus
propios actos, sino también responde por aquellos que tiene bajo su cuidado, por lo
que en el evento que ese otro cause un daño, entonces va a responder. Ahora, el caso
que planteas es bastante complejo, porque bueno, si se trata de un menor de edad, de
16 años, en principio no tiene capacidad para cometer un ilícito extra-contractual,
salvo que sea mayor de 7 y menor de 16 y haya sido declarado con discernimiento,
es decir, que distingue lo correcto de lo incorrecto, que sabe lo que está haciendo,
que sabe que cierta conducta va a ocasionar algo que no es correcto a otro sujeto. Si
en el caso, no se lo puede representar, supongamos que le hacen el examen y no
tiene capacidad de discernir, va a caber en el Art. 2319 y la repuesta va a hacer
quien lo tiene bajo su cuidado (padre, madre, ambos, institución, orfanato, casa de
cuidado, etc.) Si es que se aplica el Art. 2320 tendremos que distinguir que si vive
bajo el mismo techo de sus padres, son ellos quienes deben responder, bajo el inciso
segundo del mismo artículo, o bien, para el caso que tu señalas respondería más
bien el Fisco de chile, porque gendarmería no tiene patrimonio propio ni
representación para un juicio de estas naturaleza, por lo que debería de demandarse
al Fisco de chile, representado por el Consejo de Defensa del Estado, que a su vez
está representado por el presidente del Consejo de Defensa del Estado, teniendo así
un juicio contra el Estado, contra el Fisco de Chile. Eso tienen que lograr, distinguir
las distintas situaciones para resolver el caso.
Pregunta compañero: ¿Es en el mismo proceso en el que se examina si el menor es capaz de

discernir?
Profesor: En el mismo proceso se tiene que crear un incidente, y ahí se va a

determinar si tiene o no tiene discernimiento; eso se hace cada vez que sea menor
de 16 y mayor de 7, porque las reglas de capacidad son distintas en el ámbito de la
responsabilidad extracontractual. Eso es para efectos si el menor puede o no
responder también por sí mismo, porque igual puede responder otro por él, si es que
es incapaz.
Pregunta compañero: Es lo mismo que en el caso de un alumno en el colegio que lesiona a

otro compañero ¿responde el profesor, el colegio o los padres?
Profesor: Bueno en ese caso se da la hipótesis de un concurso de acciones, porque

lo que dice el Artículo 2320 es que quienes responderían es el colegio, por el daño
ocasionado alumnos entre otros en el recinto, como también alumnos a terceros
ajenos al colegio; pero eso no obsta a que sean los padres quienes viven con el
menor en conformidad al Art. 2320 inc. 2, habría concurso de acción de
15
responsabilidad por el hecho ajeno, sean los padres que viven bajo el mismo techo o
el colegio por no tomar las medidas necesarias para evitar eso, como cuando en
algunos colegios existen alumnos con problemas, debe haber una persona que tiene
que controlarlo; para un caso como el anterior, sería el colegio quien responde al
tener una medida insuficiente para controlar al niño. Este tema explotó a propósito
del caso “Wena Naty” donde filmaban a una joven realizando una felación a un
compañero en un grupo, y luego se difundió el video, donde los padres de Natalia
demandan a los padres de quien grabó pues se le había advertido que no grabara e
igual lo hizo y lo difundió (caso que sigue en curso en tribunales).
Pregunta compañera: Aunque el menor haya sido declarado capaz pero no viva bajo el
mismo techo de los padres en matrimonio, sin vivir en el mismo techo ¿aún responderían
los padres?
Profesor: En principio no se aplicaría el Art. 2320 inc. 2 Porque este exige para
efectos de acreditar ese vínculo de cuidado, que estén bajo el mismo techo; si no
están, falta un elemento de la responsabilidad y no se aplica el inciso segundo, y la
pregunta sería si hay otra regla para que los padres respondan por sus hijos sin vivir
en el mismo techo; lo primero sería acreditar algún vínculo entre los padres a pesar
de no vivir bajo el mismo techo o una responsabilidad por el hecho propio en
relación al Art. 2314 y Art. 2329, es como lo que propone Barros por ejemplo
cuando se produce la separación de los padres, y generalmente el menor se queda
con la madre (responsabilidad y representación judicial y extrajudicial del menor)
conforme al cuidado personal y la patria potestad (Artículos 225 y 244 Código
Civil) el padre entonces igual tiene deberes, sigue siendo padre y debiera ser
responsable en conformidad a los arts. 2314 y 2329.
Pregunta compañero: ¿Lo mismo pasaría por ejemplo si el menor queda al cuidado de su
abuela que tiene la custodia del menor?
Profesor: Bueno, sobre eso hay bastante debate hoy en día sobre si son cuestiones
transitorias (que la abuela lo tenga por un tiempo) o si la abuela lo tiene realmente a
cargo, porque si es a cargo y vive con la abuela, es parecido a lo que señalaba su
compañera con el orfelinato, u otro, sobretodo en el caso si hay padres que sean
alcohólicos, abusadores, drogadictos, etc.
Pregunta compañero: ¿Qué pasa si el niño es huérfano y nadie pueda responder por él?
Profesor: Bueno ahí lamentablemente no habrá una posibilidad de hacer responsable

a alguien, salvo que se ubiquen las personas que debieran estar a cargo, pero si no,
no hay a quien demandar.
Pregunta compañera: En el caso que no se pudiera hacer responsable a alguien y el afectado

insiste ¿el Estado no se hace cargo de alguna manera?
Profesor: No, porque el Estado debe responder ante una imputación en su contra, y
no hemos llegado tan lejos para responsabilizar al Estado por cada daño que se
16
ocasione por alguien que es parte de la sociedad y no tenga a nadie que responda por
él. Ocurre ahí más bien que el Estado podría hacerse cargo, pero desde el punto de
vista de la seguridad social (sistemas de salud, fondos de indemnización, etc.) Para
eso se requieren además estados que tengan riquezas o que no malgasten el dinero.
Tampoco ha sido parte de la cultura nacional, la sociedad es tremendamente
individualista.
Pregunta compañero: En el caso que mencionan los compañeros ¿no podría alegarse contra
el SENAME quien debiera de tener el debido cuidado?
Profesor: Yo creo que no, no creo que existan deberes del SENAME sobre todos los
niños en situación de calle, porque en definitiva no tiene a todos bajo su cuidado
para poder establecerles algún tipo de responsabilidad y la hipótesis de
responsabilidad supone que la persona deba estar en su cuidado.
Pregunta compañero: ¿Aunque el niño se haya escapado de la residencia, ahí si responde la

última?
Profesor: Eso es distinto; porque era la hipótesis planteada anteriormente, porque se

escapó y la idea no era que se escapase, y ahí se podría entonces hacerle alguna
imputación de responsabilidad a quienes tenían el debido cuidado.
Entonces como les decía, de cierta manera se puede configurar la responsabilidad por el
hecho propio, como también encontramos la hipótesis por el hecho de otro, la cual
conjuga entre el Artículo 2319 y el 2320, también el 2321, 2322 y cierra el 2325 sobre el
derecho de repetición de quien responde por otro en contra de ese otro.
Y por último, la tercera situación, es por el hecho de las cosas, es decir, un sujeto va a
responder por algún objeto bajo su guarda, en cuanto a la estructura o la funcionalidad de la
cosa, de los daños que se ocasionen con la misma, y hay varias hipótesis: Partiendo por la
responsabilidad con los animales (hoy complementada con la Ley Cholito), por otro lado,
está la responsabilidad en materia de daños relativo a la construcción, materia que convive
en el Código Civil pero donde existe una especial descodificación parcial (Artículos 2323,
2324 en el Código que hace reenvío al Art. 2003 N°3 y a la Ley de Urbanismo y
Construcción, particularmente el Art. 18 y 19) y luego viene la hipótesis de las cosas que
caen de la parte superior de un edificio (maseteros, cosas movibles) cerrando con esa
hipótesis la responsabilidad por el hecho de las cosas (no hay un principio sobre el hecho de
las cosas en el código, sino estas específicas). Aunque se hace referencia a propósito de los
productos defectuosos, no peligrosos; el caso más célebre de esto es el caso del alimento
supletorio a infantes con intolerancia y resultó que un número alto falleció por una
composición errónea del producto. En eso algo vino a complementar esa materia (Corral lo
trata con la ley Ricarte Soto -sobre el régimen de responsabilidad de productos
defectuosos).
Como pueden ver, el régimen de responsabilidad extracontractual está más bien

estructurado, en cambio en el ámbito contractual, la situación es más bien diversa, puesto
que el Código Civil no contenía un régimen claro de dicha responsabilidad contractual, sino
17
más bien, ciertas reglas dispersas, fundamentalmente aquellas del Título XII Libro IV, que
habla del efecto de las obligaciones, es la doctrina quien va a empezar a construir dicho
régimen. En definitiva, la responsabilidad contractual en el ámbito de la indemnización de
perjuicios, es decir, representarse la problemática de la indemnización de los daños como
resultado del incumplimiento contractual, ha sido más un trabajo doctrinal, en base a las
normas del Código Civil. En particular, el Artículo 1545 (fuerza obligatoria del contrato) y
quebrar la palabra, origina sanción, y entonces, cuando nos preguntamos sobre dicha
sanción, está la posibilidad del acreedor de requerir la indemnización de perjuicios a la cual
se refiere el Art. 1489 aunque con todo el debate de la naturaleza accesoria o autónoma de
la acción indemnizatoria en relación a la acción resolutoria o de incumplimiento de
contrato, y por otra parte de manera más relevante, el Artículo 1556 (daños que se
indemnizan, como el daño emergente o lucro cesante, cuestiones ausentes en el régimen
extra contractual) y el Artículo 1558 (la regla de previsibilidad que fija la extensión de los
daños) pero no hay un sistema o una organización en el código civil de la responsabilidad
contractual, lo cual ha llevado a que sea la doctrina quien ha tenido que asentar cuáles son
los elementos para que proceda la indemnización de perjuicios en el ámbito contractual. Y
por un lado se ha señalado que se requiere el incumplimiento de un contrato, es decir, el
incumplimiento de una obligación contractual. Por otro lado se agrega que sería necesaria
también la capacidad, en definitiva que exista un contrato valido, celebrado por personas
capaces y que ese contrato no adolezca de vicios de nulidad, con bastante discusión, según
lo visto en el curso de Obligaciones, la mayoría entendía que la mora es un elemento de la
indemnización de perjuicios, sin embargo, hoy en día tendemos a entender la mora nada
más que a una condición de indemnización de los daños moratorios pero no así del resto de
los daños que estudiaremos en este caso. Y bueno también que exista un daño y la
causalidad (elementos de la indemnización de perjuicios).
Esta poca claridad del régimen contractual indemnizatorio significó en la historia de la

responsabilidad civil que la responsabilidad contractual fuera más bien un mecanismo
desdeñado, poco utilizado para efectos de resolver problemas indemnizatorios y se agregó
además sobre todo en el caso de incumplimiento de contratos que originaran daños físicos
para la persona (sobreviviendo el acreedor a ese incumplimiento contractual que le causó
lesiones físicas) que el régimen contractual se excluyera dado que hasta la década del ’90,
el daño moral no era indemnizable en el ámbito del contrato. Por lo cual el régimen
indemnizatorio contractual no era idóneo para satisfacer la indemnización de un rubro de
daño muy relevante cuando hay daño físico. Por ejemplo, cuando hablamos de contratos de
transporte. Se suben a un bus, sufrían una lesión física severa por un choque, una caída, etc.
Y entonces nos preguntábamos, bueno yo no quería que me devolvieran el valor del boleto
porque no me llevaron al lugar. O lo que dejaría de percibir, que es lucro cesante. Sino que
ahora quedé cojo, con un brazo menos, quedé con una disfuncionalidad física relevante; lo
que importa es sin duda la indemnización por daño moral, pero dado que la jurisprudencia
hasta los años 1990 negaba el lugar a la indemnización por daño moral, el contrato no tenia
una funcionalidad indemnizatoria propia para ese tipo de hipótesis, lo cual llevó en
consecuencia a que se intentara criminalizar el contrato, y determinar que ese
incumplimiento del contrato constituía un ilícito penal, a través del cuasidelito, y de esa
forma, demandar la indemnización de daños en sede penal.
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¿Por qué? Porque si bien también durante gran parte del siglo XX, se negaba lugar a la
opción entre estatutos de responsabilidad, es decir, si incumplía un contrato y producía un
daño, necesariamente el acreedor tenía que demandar por la vía del contrato, estaba atado al
contrato conforme al Art. 1545 (esa era la tesis de Alessandri, necesariamente tenía que
reclamar la indemnización por vía contractual sin poder optar por la vía extracontractual)a
pesar que se configurara no sólo un incumplimiento de contrato, sino también un ilícito
civil, como en este caso un cuasidelito, como ya sabemos un acto cometido con culpa, con
imprudencia del chofer que causaba el daño al pasajero pero si es que se reclamaba la
indemnización en sede penal, uno se olvidaba del contrato. Entonces, ahí Alessandri
sostenía como excepción al rechazo a la opción entre estatutos de responsabilidad, la
posibilidad de demandar la acción indemnizatoria extracontractual en sede penal, a
pesar de existir un contrato y que el origen del daño se dé en un incumplimiento del
contrato, y como en el ámbito extracontractual si podía demandarse la indemnización del
daño moral, entonces, en todos los casos en que existiera un contrato y el incumplimiento
del contrato hubiera ocasionado un daño físico y el sujeto hubiera sobrevivido a ese
incumplimiento contractual, era mejor reclamar la indemnización como una formula
accesoria a la acción penal en sede penal. Volveremos a esto al estudiar la concurrencia de
acción civil.
Con esto vemos como ha evolucionado la responsabilidad civil, aparte vemos que es un
régimen un tanto rudimentario en el ámbito contractual, dado que no se admitía la
indemnización del daño moral, y por ende poco podía aportar la responsabilidad contractual
para resolver los problemas indemnizatorios donde se ocasionaban daños físicos a la
persona del acreedor y el rechazo a la opción (cúmulo de responsabilidad civil) se sumaba
en consecuencia a la negativa de la indemnización del daño moral en sede contractual para
que más bien se criminalizara el incumplimiento contractual, se pudiera optar y por ende
acceder a la indemnización de daño moral por vía de la demanda de responsabilidad
extracontractual en sede penal. Bueno todo eso va a cambiar de manera significativa en la
década del 90 con un fallo de la Corte Suprema en el cual se accede a la indemnización del
daño moral en sede contractual, es un gran cambio, muy relevante en la historia de la
responsabilidad civil.
Va a evolucionar también porque se produce un acrecentamiento de obligaciones de

seguridad, que por vía de interpretación se insertan en el contrato, es decir, los jueces
comienzan a entender que en ciertos contratos que involucran riesgos, para la persona física
del acreedor, deben entenderse incorporados en ese contrato una obligación de seguridad
del deudor, una obligación de seguridad física y psíquica de la persona, del otro
contratante. Y eso habilita entonces al insertarse esta obligación de seguridad a que el
contrato vaya adquiriendo una mayor funcionalidad desde el punto de vista de la
indemnización, porque ya existirá una obligación de seguridad y si se incumple esa
obligación de seguridad, se podrá reclamar una indemnización y también se podrá
reclamar la indemnización del daño moral. Y entonces se produce un cierto fenómeno
en que el régimen contractual va adquiriendo mayor protagonismo en la indemnización de
los perjuicios, y por ende hoy en día, el régimen contractual, el régimen indemnizatorio en
materia contractual si puede ser un régimen idóneo para poder acceder a la indemnización
de perjuicios sin que hoy en día sea tan relevante la opción por el régimen extracontractual.
Antes era capital, porque no tenía daño moral, se trataba entender que en materia
19
extracontractual se indemnizaba más perjuicios, si se hacía por una vía accesoria en lo

penal, pero hoy en día la verdad dada la interpretación que se hace actual del régimen
contractual indemnizatorio, pareciera ser que hay una competencia con iguales armas entre
ambos regímenes de indemnización de perjuicios, con lo cual ha evolucionado
significativamente el régimen de responsabilidad contractual, desde un puñado de reglas
dispersas hacía un sistema indemnizatorio que pareciera ser bastante idóneo para resolver
los problemas de indemnización.
Entonces hoy en día cuando uno tiene un problema indemnizatorio y tiene un contrato, y
sobrevive la víctima al daño, no existen buenas razones para optar por la vía
extracontractual. Digo que sobrevive la victima porque si fallece la víctima (en definitiva,
si fallece el acreedor en ejecución del contrato, un contrato médico, de transporte o de
trabajos que son riesgosos y que frecuentemente dan cabida a juicios indemnizatorios) ya
en ese caso, los que entran a tallar son las víctimas por rebote. La víctima por rebote o por
repercusión son aquellos que padecen un daño a resultas del daño de la víctima directa, de
ahí que se les denomine victimas por rebote o por repercusión porque les repercute el daño
de la victima directa. Por ejemplo, el paciente que fallece en una intervención medica por
negligencia médica, hay ciertos sujetos que están relacionados afectivamente con ese
paciente fallecido, que padecen un daño propio. Víctima por rebote y daño propio van de la
mano siempre, es decir, la víctima por rebote va a reclamar siempre un daño propio.
Cuando mencionamos víctima por rebote decimos que esta reclamando necesariamente un
daño propio, es decir, está reclamando el daño moral que esta padeciendo por la muerte
del otro o el daño patrimonial que padece por la muerte del otro porque ya no tendrá
pensión de alimentos, porque ya no tendrá algún tipo de estipendio o pago que se realizaba
periódicamente a su favor, o el daño moral por la perdida de un familiar querido. Por
ejemplo, si esa persona que falleció tenía padres, cónyuge y tenía hijos, todos ellos serán
normalmente víctimas por rebote que van a padecer un daño sin duda moral normalmente,
por la muerte de este ser querido, pero van a reclamar un daño propio. Esto es fundamental.
Y la triada se completa con que siempre que mencionamos victima por rebote, van a
demandar por régimen extracontractual. No hay ninguna posibilidad de que diga víctima
por rebote y régimen contractual, porque de momento en que califico a la persona como
victima por rebote es un tercero a cualquier relación contractual que tenía la victima
directa. Y, por ende, necesariamente tendrá que ser un régimen extracontractual, y va a
reclamar un daño propio.
No cabe confundir cuando un sujeto esgrime su calidad de causahabiente o heredero para

reclamar un daño del causante (el que murió). Por ejemplo, en la situación descrita,
mencionamos padres, cónyuge e hijos. ¿Quiénes son herederos ahí? El cónyuge y los hijos
en el primer orden sucesoral conforme al Artículo 988, por ende, los padres no van a ser
herederos, porque el primer orden sucesoral se corta con los hijos y el cónyuge. Ellos
podrán, estos mismos sujetos que son víctimas por rebote, porque padecen un daño propio,
esgrimen el régimen extracontractual, podrán además en su calidad de herederos reclamar
daños que haya padecido su causante, como continuadores de la persona del causante. Por
lo tanto, una misma persona podría tener dos calidades para ejercer acciones distintas
indemnizatorias. En nuestro caso, los hijos y el cónyuge podrán reclamar entonces la
indemnización como victima por rebote y además podrán reclamar como causahabiente. No
existe discusión de que pueden reclamar el daño material en su calidad de herederos, eso no
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admite ninguna discusión, es decir, en definitiva, ciertas indemnizaciones le corresponden

al causante de tipo patrimonial podrán reclamarla sus herederos, y ese es un debate que
veremos más adelante, si los causahabientes podrán reclamar el daño moral propio del
causante, no el propio, lo cual ha dado gran debate en la jurisprudencia y en la doctrina que
veremos mas adelante.
Esta cuestión tiene capital incidencia sobre todo en accidentes del trabajo porque si fallece
el trabajador, la jurisdicción competente para conocer todo lo que tenga que ver con los
reclamos que hagan los causahabientes en relación a prestaciones que le pertenecen al
trabajador, será competente el Juzgado del Trabajo, 420 letra f Código del Trabajo, así lo
establece en cuanto a la regla de competencia de los tribunales del trabajo después de la
reforma de hace un año, podrán conocer los tribunales del trabajo de todas las
reclamaciones que le correspondan al trabajador, sus causahabientes, es decir, sus
herederos, frente al tribunal laboral. En cambio, si van a esgrimir su calidad de victimas por
rebote, necesariamente tendrán que ir ante un juez civil porque no están invocando
derechos del trabajador, no son las prestaciones laborales que debe el empleador respecto al
trabajador, sino que ahí me desprendo del contrato y voy a ir en ese caso al régimen
general de responsabilidad extracontractual. Eso no quiere decir que la obligación de
seguridad del empleador respecto del trabajador no sea relevante para el juicio civil en que
las victimas por rebote reclamen la indemnización. Si lo será, porque en definitiva eso será
elemento de la culpa necesaria para el estatuto o régimen de responsabilidad
extracontractual. En definitiva, el empleador no tomó las medidas necesarias para la
seguridad y la integridad física del trabajador conforme al Artículo 184 del Código del
Trabajo, bueno en sede civil le diré “régimen extracontractual” y la culpa está porque el
empleador no tomo las medidas necesarias que correspondían conforme al Artículo 184 del
Código del Trabajo. Así se va moviendo uno con el régimen común de responsabilidad y
los regímenes especiales de responsabilidad que cada vez adquieren mayor relevancia. Y
ahí hay también una obligación de seguridad, aunque en ese caso es legal, en el Artículo
184 respecto los trabajadores conforme al Código del Trabajo.
Entonces hoy en día tenemos distintas herramientas para acceder al fenómeno

indemnizatorio donde la responsabilidad contractual si constituye un mecanismo idóneo
para alcanzar la indemnización de perjuicios.
13/3/19
Seguiremos analizando aspectos históricos de la Responsabilidad Civil, en particular,
veremos la evolución del daño como elemento de la responsabilidad civil. Dentro de las
condiciones, como ya saben, para que se verifique una obligación de indemnización, de
hecho, tanto en el ámbito contractual como extracontractual, es necesario que se acredite
un daño, no hay responsabilidad sin que se verifique un perjuicio a la víctima que va a
reclamar la respectiva indemnización, ahora si uno observa la evolución acerca de ese
elemento, uno debiera, como ya les anunciaba, tener en cuenta que durante el Siglo XX
21
hasta los años 90 la indemnización del daño moral, solo se verificó (solo se admitió) por la
jurisprudencia en el ámbito extracontractual, y eso tuvo como justificación, es decir, la
procedencia del daño moral en el ámbito extracontractual, fundamentalmente en el artículo
2329, el cual indica en términos literales “que por regla general todo daño”, en
consecuencia le atribuye a todo daño, por regla general, la expresión “todo daño”, no solo
determinó que ahí se aceptara este principio de la “Reparación Integral del Daño” sino
también en términos particulares la justificación y procedencia de la indemnización del
daño moral, sin duda que fue un tema bastante discutido, no solo en Chile, la idea de
“reparación”, si es que se puede usar esa expresión, ya lo discutiremos más adelante, o
“entrega de dinero” a resultas de que una persona padezca una angustia, un dolor, una
pesadumbre, ya sea por un hecho ilícito que le aqueja a sí misma en términos directos, es
decir, que se trata de la víctima directa, o en cambio como víctima por rebote por el daño
que ha padecido otro sujeto en términos de víctima directa. La discusión tenía que ver con
cuestiones morales si es que era posible pagar en dinero ese tipo de sensaciones mas bien
propias a la psicología y que en alguna medida se alejaban de la cuestión patrimonial, ya
veremos que ese debate se ha renovado y permanece a propósito de un problema actual que
refiere a la transmisibilidad de la acción indemnizatoria para reclamar el daño moral del
causante por parte de los causahabientes o herederos, que veremos mas adelante ese
problema específico de la transmisibilidad o intransmisibilidad de la acción para reclamar
el daño.
En consecuencia, tal como ya les he mencionado dado que sólo se admitía el daño moral en
sede extracontractual desde los años 20 del siglo pasado, en el evento en que se produjera
accidentes a propósito del incumplimiento de una obligación contractual (Por ejemplo, en
materia de transportes tempranamente, en forma mas tardía en el ámbito médico, y sin lugar
a duda en el caso de los accidentes del trabajo donde existe una relación laboral, pues ahí
existe un contrato) y bajo el supuesto de la negativa de la indemnización del daño moral en
sede contractual, justificada en la literalidad del artículo 1556 el cual a propósito de la
noción de incumplimiento alude a la indemnización del daño emergente, del lucro cesante,
pero al no mencionar al daño moral, entonces la jurisprudencia y siguiendo a Alessandri
Rodríguez en forma consistente, se negaba la indemnización del daño moral en sede
contractual, lo cual involucró una práctica forense, de los abogados de tratar de extraer el
fenómeno de la indemnización que podría reclamar un acreedor por el incumplimiento del
contrato, que le ocasionaba un daño físico o moral incluso, más allá del daño físico, y
llevarlo en consecuencia a sede penal, la razón que en alguna oportunidad vimos, es que si
bien también para gran parte del siglo XX, la jurisprudencia rechazaba la opción entre
estatutos de responsabilidad civil, es decir, frente al supuesto de concurrencia de
responsabilidad civil, o el denominado en términos clásicos, problema del cúmulo de
opción de responsabilidad civil, que parte de la idea de que un mismo hecho puede
calificarse jurídicamente como un incumplimiento contractual que causa un daño pero
también como un ilícito extracontractual, es decir, existe ahí un concurso en cuanto a la
calificación jurídica de una misma situación fáctica como ocurre en el caso de un accidente
en un servicio de transporte, o en la negligencia médica donde normalmente existe un
contrato, entonces si en la ejecución de alguno de esos contratos se da lugar a un
incumplimiento contractual que genere un daño, tenemos un supuesto de responsabilidad
contractual y un supuesto de responsabilidad extracontractual, pero dado que la
jurisprudencia como decíamos, rechazaba la posibilidad de optar por la vía
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extracontractual, a pesar de que se cumplían las condiciones del régimen extracontractual,

bajo el fundamento del Articulo 1545, que recoge la fuerza obligatoria del contrato, es
decir, lo que señalaba Alessandri era que la existencia y validez del contrato amparada en la
fuerza obligatoria del mismo determinaba que las partes quedaban determinadas si o si
por el régimen contractual, y optar por el régimen extracontractual significaba en
consecuencia una lesión a la fuerza obligatoria del contrato puesto que se traicionaba el
régimen contractual que era el llamado a aplicarse a esa situación.
En consecuencia, si es que la víctima y acreedora reclamaba ante la jurisdicción civil bajo

la imposibilidad de optar por la vía extracontractual por el rechazo fundamental del artículo
1545 quedando entonces sometida si o si al régimen contractual en esa situación, sus
posibilidades de acceder a una indemnización del daño moral, que es una partida
fundamental en ese tipo de casos, era más bien magra o imposible, y por lo mismo eso va
a llevar a los abogados a empujar esa situación que ya hemos calificado de incumplimiento
contractual y de lícito extracontractual a sumar la tercera calificación, que es aquella de
ilícito penal, y bajo esa calificación, es decir, que el accidente en ejecución del contrato
correspondía a un ilícito penal, un cuasidelito normalmente, en el caso médico
específicamente la regla del articulo 491 del CP que norma el cuasidelito de negligencia
medica, y bajo la premisa que se agrega que se aceptaba por toda la doctrina que en el
evento en que se ejerciera la acción civil en el proceso penal, aunque derivara de un
incumplimiento contractual, ahí si se aceptaba por excepción la opción por el estatuto
extracontractual, y por lo mismo eso marcó una tendencia en el siglo XX a criminalizar
áreas de accidentes asociadas a los contrato para efectos de evitar el principio de rechazo a
la opción, y aprovechar la excepción tolerada en el caso del ejercicio de la acción
indemnizatoria en sede penal.
Entonces la indemnización en áreas muy importantes de los accidentes pasó a ser algo más
bien accesorio a la responsabilidad penal, puesto que ahí se litigaba la indemnización de los
daños, aunque existiera un contrato, para efectos de obtener la indemnización del daño
moral. Y, por ende, el daño moral encontró su ámbito de aplicación, no solo en cuanto a la
responsabilidad extracontractual, sino que a esa responsabilidad extracontractual como un
accesorio a la responsabilidad penal. Sin embargo, en los años 90 particularmente en el año
1994 hubo un fallo de la Corte Suprema a propósito de un contrato de cuenta corriente
donde un sujeto que se presentó como mandatario ante el banco, sin serlo, porque ya se le
había caducado esa calidad, sin que el banco la haya registrado, se le entregaron de igual
manera un talonario de cheques, que llevaron en definitiva a giros que fueron protestados
en contra del cuentacorrentista y que realizó este pretendido mandatario, y que desencadenó
que el cuentacorrentista fuera ingresado a los boletines de morosos de la época. Hoy en día
esto esta mucho más regulado sin que haya dejado de aplicarse, recuerdo que les conté un
caso que tuve con Falabella por una circunstancia de esa naturaleza, un crédito de mi
hermana que no lo registraron en el sistema lo cual se vuelve una pesadilla, hay que ir como
80.000 veces al banco y cada funcionario lo que dice es: “no, es que el sistema”, y bueno
traiga el sistema para conversar con él, bueno en definitiva llegué a una transacción con el
maldito banco ese. En ese caso histórico esta persona se vio expuesta a estar en un boletín
comercial, lo cual se entiende hoy en día sin discusión que es una afectación a la honra de
la persona al aparecer como morosa sin serlo, como deudora ante la sociedad, y se otorgó
por primera vez la indemnización en ese caso del daño moral en sede contractual,
23
fundada en la Constitución (esa es una característica de ese fallo histórico) en el 19 Nº4 de

la CPR, y por otro lado, dándole una interpretación más extensiva, amplia, al artículo 1556
que ya les mencionaba, y comprendiendo de una manera elíptica el daño moral en la
expresión daño emergente, pero en definitiva, la relevancia del fallo es que ahí se abre la
puerta a la indemnización del daño moral en sede contractual, ya hace casi unos 30
años, lo cual se va consolidando y hoy en día no hay discusión sobre la procedencia del
daño moral por incumplimiento contractual.
El debate la verdad ha variado puesto que existe por decirlo así un principio de
admisibilidad, es decir, es posible que se acceda a la indemnización del daño moral por un
incumplimiento contractual, pero una cuestión distinta es en qué casos, en qué hipótesis de
incumplimiento contractual, las molestias que se generen o efectos, a propósito del
incumplimiento merecen calificarse como daño moral y por tanto ser indemnizados, dicho
de otra manera, como lo veremos, no todo incumplimiento contractual que genere
molestias en las personas merece el calificativo de daño moral y la indemnización
respectiva, con lo cual el debate doctrinal en los últimos 10 años, y hay artículos recientes
sobre eso, tratan de evitar una hipertrofia de la indemnización del daño moral en sede
contractual, es decir, que todo incumplimiento contractual pueda generar daño moral y sea
indemnizado, sino que trata de crear parámetros que justifiquen en determinados casos la
generación de la indemnización del daño moral por incumplimiento contractual. Les
mencionaré uno no más que es el más importante que es la misma regla de previsibilidad
del artículo 1558 y entender que el daño moral corresponde indemnizarlo por
incumplimiento contractual, cuando es posible determinar que es un daño previsible a
la época de celebrar el contrato, como ocurre normalmente con todos los contratos cuyas
obligaciones en el evento en que se incumplan puedan generar daños físicos a la persona,
por lo cual ahí uno deja inmediatamente resuelto el problema respecto a todos los contratos
cuyo contenido sea riesgoso para la integridad física y psicótica del acreedor. De manera tal
que ahí se dio otro paso gigantesco en la historia de la responsabilidad civil en Chile, en
relación con la expansión de la indemnización del daño moral ahora en sede contractual.
Por otro lado es importante considerar también entorno al daño, volveremos sobre todas
estas cuestiones, una mutación o cambio, aunque no consolidada, en relación a la noción
misma del daño, es decir, cómo entendemos el daño, tradicionalmente y durante todo el
siglo XX la noción del daño moral estuvo asociada al perjuicio psicológico es decir, a la
pena, a la angustia, al dolor, al desagrado, en definitiva, a sensaciones psicofísicas de la
persona, sin embargo, paulatinamente, y quizás quien más influyó en eso fue la profesora
Carmen Domínguez quien dedicó su tesis doctoral hace más de 30 años al daño moral, que
sigue siendo la obra de referencia, y ella sigue hablando del daño moral, planteó una
cuestión muy relevante que es ir mas allá de esa noción psicofísica del daño moral, y
abordar el daño moral desde la perspectiva de su fundamento que esta dado por una lesión
al proyecto de vida de la persona, lo cual permite recurrir a un fundamento Constitucional
para entender el daño moral, dado que la autonomía o autodeterminación de la persona nos
permite trazar una forma de vida sin que otros sujetos en forma heterónoma puedan
imponernos, sobre todo cuando ya se es un adulto con la mayoría de edad, y de esa manera
entonces ese Derecho Constitucional a la autodeterminación, a decidir cómo quiero vivir mi
vida, no es más que eso, se vea afectado por un ilícito y ese trastoque del proyecto de vida
tiene distintas repercusiones y entre esas repercusiones encontramos manifestaciones
24
del daño moral, que ya no tienen que ver solo con la sensación psicofísica, sino que tienen
que ver, por ejemplo, con actividades que realiza la persona, como aquella persona que se
dedicaba a realizar natación supongamos, dos veces a la semana, y resulta que eso
desaparece porque perdió una pierna. O el caso clave que se está viendo en la Corte
Suprema donde un sujeto perdió la parte inferior de la pierna en un accidente por una
supuesta “mala praxis médica”, aunque aún no sabe su resultado ya que no se llegó a un
acuerdo en la conciliación que se convocó. El realizaba crossfit, salía a correr y todo eso
cambió. No es lo, en consecuencia, que no tenga ese tipo de actividades a otro que si la
tenga y a eso se le llama perjuicio de agrado donde hay perjuicio psicológico, perjuicio
sexual, perjuicio estético, en fin, todo eso para demostrarnos tempranamente que el daño
moral ha dejado de ser una noción simplemente centrada en el padecimiento, en la
sensación psicológica de la persona, en el dolor o la pena o tristeza, va mas allá de la pena
que siento por no poder hacer ejercicio. Va en realidad en el sentido de que el proyecto
de vida de la persona o desaparece o cambia drásticamente, entonces ahí hay un cambio
relevante en torno al daño moral.
Por otra parte, ha sido relevante la lenta pero paulatina aceptación de la indemnización del
daño futuro. De forma tradicional (y todavía), se entiende que el daño indemnizable tiene
que ser cierto, es decir, tiene que existir una certeza que está dado por la prueba del mismo
para efectos de que se procede la indemnización del daño y eso llevó a la jurisprudencia a ir
descartando el daño futuro, lo que tenía que ver, por ejemplo, del gasto futuro, lo que
podría ser daño emergente futuro, por ejemplo, el tratamiento psicológico de una víctima
que ha sido abusada donde es evidente que esa reparación requiere terapia de largo aliento
que se va a proyectar en años después de la sentencia, entonces la pregunta es si ¿Ese daño
es un daño incierto o en cambio es posible indemnizar esos gastos en tratamientos,
medicamentos, transportes, etc.? Por otro lado, el nuevo dilema se presenta a propósito del
lucro cesante, es decir, las ganancias que se han visto frustradas debido al ilícito, pero que
no solo pueden comprender una mirada hacia el pasado, es decir, la falta de ganancias del
trabajador desde que se dicta la sentencia hacia atrás, la pregunta es ¿Qué pasa hacia el
futuro? Si es que eso repercute en una incapacidad de la persona que va a significar la
operativa de todo el sistema de seguridad social, pero también va a ver una caída en sus
ingresos y la pregunta es, bueno esa merma en los ingresos hacia el futuro ¿Es
indemnizable? ¿hasta que tiempo es indemnizable? Por lo cual ahí existen varias
discusiones técnicas relevantes. Para simplemente mostrar la cuestión en su esfera de la
evolución de la responsabilidad civil uno debiera decir hoy en día que el elemento de la
certidumbre del daño se ha flexibilizado en gran medida entendiendo que esa certeza no
tiene porque ser absoluta, sino que bastaría que sea lo suficientemente previsible que se
va a verificar esa pérdida (en este caso pérdida de ganancias) para efectos de poder
indemnizarse. Entonces se recurre al criterio de previsibilidad para efectos de justificar la
indemnización del daño futuro.
Esos son, de alguna forma, los aspectos necesarios a considerar a propósito de la evolución
de la responsabilidad civil.
Ahora estudiaremos un aspecto bastante concreto que es la relación entre la

responsabilidad penal y la responsabilidad civil. Lo primero que cabe considerar acá es
la separación entre ambas, de lo cual uno ya puede extraer ciertas premisas tales como que
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la responsabilidad extracontractual va a ser procedente con independencia de si hay un

ilícito penal, es decir, no es un requisito para la indemnización de perjuicios que se
verifique en un ilícito penal y así se deriva de la interpretación tradicional del Título 35 del
Libro IV del Código Civil, y en particular los Artículos 2314 y 2329 del mismo. Ambas
reglas han justificado la autonomía de la acción indemnizatoria extracontractual, aunque no
se verifique la responsabilidad penal bajo el supuesto del principio de reparación integral
del daño y aquel también de que el sujeto que causa un daño a otro con culpa o dolo debe
repararlo, el principio neminem laedere.
Recordemos brevemente una tesis que ha sustentado el profesor Barrientos Grandón la cual
ha sido entender que el Título 35 del Libro IV regula dos órdenes de responsabilidad civil.
Por un lado, una responsabilidad civil accesoria a la responsabilidad penal conforme al
artículo 2314 que alude a la reparación sin perjuicio de la pena y, por otro lado, una
responsabilidad civil autónoma prevista en el artículo 2329, al menos hay dos
consecuencias relevantes de esa interpretación dogmática histórica que no tiene ningún eco
en la jurisprudencia (cero aceptaciones en los tribunales). Quisiera ahondar en esto con dos
consecuencias:
I) Una consecuencia explicativa del artículo 2317 inciso 2 del Código Civil, relativo a la
solidaridad en materia extracontractual, y como recordaremos la regla general es la
solidaridad cuando dos o más personas han cometido un delito o un cuasidelito civil. El
inciso 2 alude al dolo entendiendo que en la hipótesis de un ilícito extracontractual doloso
se aplicará también la regla de solidaridad del inciso 1 del artículo 2317 y entonces ahí la
respuesta que se deriva de la tesis de Barrientos da lógica al inciso 2 que alude al dolo
como motivo de solidaridad y la razón es muy sencilla ya que para Barrientos las
expresiones delitos y cuasidelitos que ocupa el Título 35, deben entenderse como ilícitos
penales y dado que el inciso primero del artículo 2317 refiere a que habrá solidaridad en la
hipótesis en que el delito o cuasidelito haya sido cometido por dos o más personas,
entonces se está refiriendo a que habrá solidaridad respecto de la acción indemnizatoria
cuando dos o más sujetos participaron en un ilícito penal como un delito o cuasidelito
penal y, en cambio, el inciso 2 que alude al dolo, no se referiría a la necesidad de que
concurra un ilícito penal como un delito penal o un cuasidelito penal, sino que ahí se
referiría a un ilícito doloso cometido por dos o más personas con independencia de la
responsabilidad penal. El problema de esa interpretación es que desprovee, deja sin
solidaridad a la hipótesis más importante de responsabilidad civil práctica que es cuando el
ilícito civil ha sido cometido nada más que con culpa y, en este caso, un ilícito culposo
cometido por dos o más personas, lo cual significaría en definitiva un retroceso para la
reparación de la víctima porque se vería privada de la garantía de la solidaridad para
cada hipótesis en que el ilícito civil haya sido cometido por dos o más personas sin que
concurra dolo. Esa quizás sea la razón más pragmática para poder rechazar la interpretación
dogmática histórica del artículo 2317 del Código Civil.
Entonces ¿La opción que se desecha con esa interpretación es la hipótesis con culpa? Claro,
porque el inciso 1 se referiría cuando hay, por ejemplo, un homicidio cometido por dos o
más personas, entonces ahí hay un ilícito penal o cuando hay una negligencia médica y se
aplica el 491 CP y hay un ilícito penal por cuasidelito. Entonces dos o más personas
participaron en ese ilícito penal y el inciso 1 del artículo 2317 habilitaría para cuando se
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ejerce la acción indemnizatoria, reclamar el total del daño al médico, al otro médico o a los
otros homicidas. El inciso 2, según la interpretación de Barrientos, involucraría que hay un
ilícito extracontractual doloso con independencia de la responsabilidad penal. Por ejemplo,
alguien realiza maniobras dolosas que involucran un perjuicio a una persona sin que exista
contrato, pero no hay un ilícito penal: Un caso antiguo que antes no estaba tipificado, donde
la alcaldesa de Providencia realizó gestiones para captar conversaciones privadas del actual
presidente de la república, entonces negocia con unos militares y captan estas
conversaciones y luego la sacan en una entrevista a Sebastián Piñera donde se da una pelea
histórica entre él y Evelyn Matthei. Eso no estaba tipificado, pero claramente fue una
conducta dolosa que le causó un daño tremendo y como fue cometido por más de dos
personas, todos ellos serian susceptibles de ejercer una acción indemnizatoria solidaria en
virtud del inciso 2 del artículo 2317.
En cambio, en la hipótesis más general de responsabilidad es cuando hay ilícitos culposos

(no es la hipótesis general que sea que dos o más personas cometen un ilícito culposo, nos
estamos refiriendo a que simplemente la responsabilidad extracontractual tiene su
aplicación más relevante cuando hay culpa, puesto que el dolo no tiene relevancia desde
el punto de vista de la reparación del daño, se repara de igual manera si es un ilícito
doloso o culposo). Pero en realidad todo el mundo de la responsabilidad extracontractual es
normalmente por culpa, ese es el caso más relevante de responsabilidad extracontractual
(alguien atropella a alguien, alguien contamina algo) ahora, si participan dos o más sujetos
en ese ilícito culposo, entonces según la Tesis de Barrientos no correspondería aplicar la
solidaridad porque el inciso primero se aplica cuando hay un ilícito penal doloso o culposo,
el inciso segundo se da cuando necesariamente hay dolo por lo cual deja fuera la
responsabilidad civil extracontractual por culpa y eso desprovee a las víctimas de una
herramienta muy importante en la responsabilidad civil que es la solidaridad para poder
reclamar el total de la deuda respecto de cualquiera de los sujetos que causaron el daño.
II) La otra consecuencia desde este punto de vista de la interpretación dogmática histórica
tiene que ver con un problema que veremos más adelante que es la interpretación
mayoritaria del artículo 2329 que asocia, ya sea en su doctrina más tradicional (Alessandri
Rodríguez) que en el Art. 2329 habría una presunción de culpa en el evento que se
genere un daño a resultas de una actividad peligrosa, es decir, desde el momento de que
una actividad se califica como peligrosa porque causa regularmente daños o porque cuando
los causa son muy relevantes (accidentes de transito o energía nuclear). En esas situaciones
las interpretaciones que se proponen es que este artículo entiende que hay culpa. El ejemplo
propuesto por Alessandri y los trenes; lo anormal es que estos choquen y lo normal es que
no lo hagan. En definitiva, son actividades peligrosas porque si el tren choca el daño es
muy grande, por lo cual se da un carácter de peligroso de la actividad. Si eso se produce
entonces, lo que propone esta doctrina es que habría una presunción de culpa, es decir,
entiendo que hay culpa y quien realiza esa actividad peligrosa es quien tiene que acreditar
que fue diligente, que no es culpable, excluir la culpa en ese caso preciso.
Enrique Barros, por otro lado, no habla de que existe una genuina presunción de culpa,
puesto que ya veremos es bastante discutible, sino que habla que en esos casos hay más
bien indicios probatorios que llevan a pensar (y pueden dar pase para una presunción
judicial) que efectivamente existe culpa o diligencia en el caso específico. En cambio,
27
desde la perspectiva de Barrientos Grandón, toda esta teoría de interpretación del artículo
2329 asociada a una actividad peligrosa (que por lo demás no se ha consolidado en la
jurisprudencia, pero hay sentencias que así la acogen) no tendría ningún asidero (punto de
apoyo) desde la perspectiva dogmática histórica, es decir, entender la regla en su contexto,
cuando surgió. En consecuencia, dice “no, acá el Art. 2329, dado que el 2314 establece la
responsabilidad civil accesoria a la penal, el Art. 2329 sí reconoce una responsabilidad civil
extracontractual autónoma con independencia de la penal”.
Y, concluye entonces en el Título 35 del Libro IV del Código Civil, lo que se puede
constatar desde la perspectiva histórico-dogmática, son dos órdenes de responsabilidad
civil; un orden dependiente o accesorio a la responsabilidad penal (art. 2314), y un orden
de responsabilidad autónomo e independiente conforme a este principio general de que el
que causa un daño con dolo debe reparar, basado en el art. 2329.
Aclarado eso, y entendiendo que la responsabilidad civil hoy es reconocida por el derecho
civil, como una responsabilidad civil autónoma independiente de la penal, puede haber
responsabilidad civil, aunque se dicte una sentencia absolutoria en lo penal. O puede que se
haya tratado de una responsabilidad penal establecida, pero que no haya responsabilidad
civil porque no hay daño, un ilícito tipificado en tentativa, o un delito frustrado que no haya
ocasionado un daño, no habrá responsabilidad civil a pesar de que pueda haber
responsabilidad penal. Por ejemplo, si voy ebrio y me sorprenden, eso puede dar lugar a un
ilícito penal, pero por fortuna no choqué o atropellé a nadie, no habrá víctima y por tanto
tampoco responsabilidad civil. Sin perjuicio de eso, es posible constatar que hay ciertas
relaciones entre lo penal y lo civil que es necesario tener en cuenta. En primer lugar, el
problema de la cosa juzgada penal en sede civil. El caso de Aarón Vásquez puede explicar
de buena manera este problema: Un joven de 17 años que con un bate de béisbol da muerte
a otro menor de edad, es decir, un homicidio. A raíz de esto se va a generar una
investigación penal, pero bajo el régimen de la responsabilidad penal juvenil, y va a ser
condenado penalmente, y, además, en el proceso penal los padres de la víctima fallecida
(que eran querellantes) van a ejercer también la acción civil en contra del hechor del que
llevó a cabo el homicidio. Va a ser condenado al pago de 250 millones a título de daño
moral a favor del padre y madre del joven occiso, con lo cual ya podemos advertir que es
posible ejercer la acción civil en el proceso penal, eso conforme a los artículos 59 y ss. del
CPP.
Pero no cualquiera puede ejercer esa acción civil: sólo puede ejercerla la víctima directa del
hecho punible, salvo que haya fallecido o que esté incapacitada de ejercerla, en cuyo caso
procede a aplicarse el Artículo 108 del CPP, que establece un orden de prelación para
efectos que determinadas personas ahí mencionadas pasen a tener la calidad de víctima en
el proceso penal y por ende todos los derechos que corresponden a la víctima conforme al
CPP. Y entre esos derechos, está sin duda la posibilidad de ejercer la acción
indemnizatoria. Desde el punto de vista del profesor Pizarro, esas víctimas (desde el punto
de vista procesal penal), van a poder reclamar (puesto que se les reconoce la calidad de
víctima) su propio daño, es decir, van a invocar la calidad de víctima por rebote para
reclamar su propio daño, y van a ejercer el régimen de responsabilidad extracontractual.
Más discutible es si es que esas mismas víctimas podrían en el proceso penal, teniendo la
calidad de herederos si es que es el caso, reclamar el daño del causante como
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causahabientes. Sin perjuicio de eso entonces está claro que en el proceso penal sí se puede
reclamar la indemnización de perjuicios, y que la regla general es que lo demande la
víctima del hecho punible, y que con excepción pueden ejercer esa acción otras personas,
conforme al orden de prelación, cuando la víctima directa haya fallecido o esté en
incapacidad.
Por otra parte, no se puede en el proceso penal reclamar la indemnización en contra del
tercero civilmente responsable, es decir, por aquel que tiene bajo su cuidado a quien
incurrió en el ilícito penal que causó el daño cuya indemnización se reclama; esto puesto
que al único que puede se ejercer acción (la víctima directa) es contra el hechor, y, por lo
tanto, queda excluido inmediatamente el tercero civilmente responsable. En el caso de
Aarón, no podría demandarse a los padres de éste, puesto que la única forma o supuesto en
virtud del cual podría requerirse una indemnización de ellos es a título de terceros
civilmente responsables, conforme al Artículo 2320 del Código Civil. Además, tampoco
puede reclamarse una indemnización de una persona jurídica, no sólo porque la persona
jurídica tenga la calidad de tercero civilmente responsable, sino que además porque la
responsabilidad penal de la persona jurídica es muy excepcional. La regla general es que la
persona jurídica no tiene responsabilidad penal y, por ende, mal podrían cometer un
hecho punible. Con lo cual, la lógica indemnizatoria en sede penal es que sea ésta un asunto
más bien accesorio, acotado entre la víctima y el hechor del hecho punible salvo las
excepciones de cuando fallece o queda incapacitada la víctima.
Ahora, si se establece la responsabilidad penal como en el caso de Aarón Vásquez, ¿Cuál es

el efecto de esa sentencia penal, en cuanto a la responsabilidad civil? Es el problema del
efecto de la cosa juzgada en sede penal en relación con la responsabilidad civil. Para eso
hay que tener en cuenta el Artículo 178 del CPC, el cual establece que en los juicios
civiles se podrán hacer valer las sentencias que se dicten en el proceso criminal,
siempre que condenen al procesado. Es decir, el art. 178 se refiere sólo a la sentencia
condenatoria, y ahí en el caso que sea una sentencia condenatoria, se podrá hacer valer ésta
en un juicio civil. Luego, esa regla hay que relacionarla con el Artículo 180 del CPC, el
cual señala que en el caso que la sentencia criminal produzca cosa juzgada en sede civil
(que es lo que se verifica sólo en el caso de que sea sentencia condenatoria) no será licito al
juez civil tomar en cuenta la prueba que sea incompatible con lo resuelto en la sentencia
penal, o por los hechos que le sirven de necesario fundamento, con lo cual lo que se ha
interpretado de la regla del art. 178 y art. 180, es que la sentencia condenatoria en sede
penal produce el efecto de cosa juzgada en sede civil en lo que refiere a los hechos que
justifican la codena en sede penal. Por lo tanto, en sede civil no podrá controvertirse, en
definitiva, el hecho que determinó la condena penal y, por ende, la culpabilidad. En ningún
caso un juez civil puede decir (habiéndose determinado la responsabilidad penal de un
sujeto) que ese sujeto no es responsable civilmente porque no es culpable, podrá ser por
otra razón; ya sea porque no hay daño, no hay causalidad, pero no podrá establecerlo
porque no haya culpabilidad porque sería controvertir que ese hecho se calificara
penalmente como delito o cuasidelito en la sentencia condenatoria.
Hay que tener en cuenta, además, que la víctima en el proceso penal (sobreviva o no), o en
el caso de quienes subrogan a la víctima, tienen la alternativa de demandar en sede penal
civilmente, o ir ante el juez civil. No están obligados a reclamar la indemnización ante el
29
juez penal; de hecho, sólo se puede reclamar la acción indemnizatoria en el caso de un

juicio penal propiamente tal, en el abreviado no hay acción civil en ningún caso. Lo
último genera dos interrogantes relevantes. La primera tiene que ver con los terceros
civilmente responsables, es decir, acreditada la responsabilidad penal, el efecto de cosa
juzgada alcanza a los terceros civilmente responsables, y en qué medida los alcanza. La
respuesta por un lado debe tener en cuenta que efectivamente no se podrán considerar
pruebas que vayan en contra del hecho que determinó la condena, así lo determina el art.
180 en relación con el art. 178. Por lo tanto, el tercero civilmente responsable (demandado
necesariamente en sede civil) no podrá excusar su responsabilidad basado en que no hay
culpa, en que la persona que se le imputa tiene bajo su cuidado, no habría cometido el
ilícito, o en ese ilícito no habría sido culpable, esto por el efecto de la cosa juzgada. Pero el
efecto de cosa juzgada no alcanza a que esa sentencia penal tenga el carácter de titulo
ejecutivo contra el tercero civilmente responsable puesto que sólo lo tendrá contra el
condenado penalmente.
La razón está dada (esto se dio en el caso de Aarón Vásquez, puesto que el abogado muy
ignorante fue a cobrar el título ejecutivo de la indemnización de los 250 millones contra los
padres), y no se puede hacer no sólo porque el título ejecutivo no les empecé a los terceros,
sino también porque iría en contra del derecho de defensa de los terceros civilmente
responsables ya que el efecto de cosa juzgada sólo queda circunscrito a la culpabilidad
del agente directo del daño, pero bien se puede probar que no hay vínculo de cuidado, por
ejemplo, que este hijo no vivía en el mismo techo como lo exige el Art. 2320. Con eso
podemos tener claridad que el efecto de la cosa juzgada sólo se circunscribe a los hechos
que fundan la condena, puesto que podrá defenderse en un juicio ordinario civil
acreditando, como se mencionaba en el ejemplo, que no hay vínculo de cuidado.
El otro problema, más complejo, tiene que ver con la solidaridad. Es decir, la pregunta
radica en si en definitiva el hecho que se haya condenado ya a un monto en sede penal (250
millones), significa que el juez civil tiene ya un techo, es decir, que no puede variar esa
indemnización ya fijada en sede penal, o en cambio podría variar considerando que esa
condena incidió en el agente directo del daño, en este caso el partícipe directo en el hecho
punible, pero no en el caso del tercero civilmente responsable que no participa en el
proceso penal. ¿Podría condenarlos a un monto mayor? Esa es la pregunta (de examen).
15/3/19
Bueno, estábamos analizando en la última clase, la necesaria interacción y posible
influencia de la regulación procesal del ejercicio de la acción civil en el proceso penal,
entonces a propósito de eso una primera cuestión a la cual nos referimos tenía que ver con
el efecto de la cosa juzgada que es una sentencia condenatoria en sede penal en sede civil.
Es decir, ¿en qué medida una sentencia penal que condena a un sujeto puede tener con
posterioridad influencia en la decisión que se va a tomar en un juicio civil de
responsabilidad? Entonces, se explicaba que como primera cuestión la acción civil
30
indemnizatoria en el proceso penal tiene ciertas limitaciones en términos tales que se

circunscribe a que el ejercicio de dicha acción sea del monopolio de la víctima del hecho
punible salvo que fallezca o que se genere una situación de incapacidad conforme al
artículo 108 del Código Procesal Penal, pero en general quien está a convocado a la
posibilidad de ejercer sus derechos, tal acción es nada más que la víctima del hecho
punible. Eso sin perjuicio de que puede ejercer esa acción ante la jurisdicción civil
renunciando (porque es un derecho) a la posibilidad de hacerlo en sede penal.
Y también se señalaba como un antecedente relevante que por su parte en cuanto a la

legitimación pasiva (a quien yo puedo demandar) en el proceso penal es que sólo puede
incoarse la acción civil en contra del partícipe, del posible responsable, desde el punto de
vista penal, y eso entonces tiene como consecuencia muy relevante que la acción contra el
tercero civilmente responsable no es posible (nunca) en sede penal, siempre tendrá que
ejerce dicha acción, contra el tercero civilmente responsable (contra aquel sujeto que tiene
bajo su cuidado a aquel que causó de manera directa, inmediata, el daño a la víctima) en
sede civil. También están excluidos, desde un punto de vista general, las personas
jurídicas como legitimado pasivo, puesto que la responsabilidad penal de las personas
jurídicas es una cuestión extremadamente acotada, la regla general es que carecen de
responsabilidad penal, y al carecer de ésta en consecuencia mal podrían ser sujetos
susceptibles de demandarlos civilmente en el proceso penal. Y, por otra parte, para cerrar la
explicación de los sujetos que pueden participar en el proceso indemnizatorio al interactuar
con la responsabilidad penal, debemos tener en cuenta que las víctimas por rebote
(aquellas que requieren un daño propio, y requieren ejercer una acción necesariamente
extracontractual) no pueden tampoco, por regla general, ejercer una acción
indemnizatoria en el proceso penal, sino que tendrán que hacerlo en el proceso civil y
sólo por excepción cuando la víctima haya fallecido o que esté incapacitada de ejercer sus
acciones, estas víctimas por rebote podrán ejercer sus acciones, conforme al orden de
prelación que establece el Código Procesal Penal, adquiriendo la calidad de víctima y ahí
demandar en forma excepcional la indemnización de perjuicios en sede penal.
Ahora, tratándose del caso que analizábamos la clase pasada, de Aarón Vásquez, quedamos
en los problemas que se suscitaron en ese caso específico a propósito del ejercicio de la
acción civil en el proceso penal. Entonces, por un lado, la acción civil se ejerció en sede
penal por los padres que adquirieron la calidad de víctima en el proceso penal y hubo una
condena por $250.000.000.- en contra del autor del ilícito penal, es decir, contra de Aarón
Vásquez entonces, la primera cuestión que se nos explicó y que refiere al primer problema
era ¿De qué manera esa sentencia condenatoria iba a tener influencia en la acción civil
indemnizatoria que se pretendía ejercer contra los terceros civilmente responsables o
contra el tercero civilmente responsable que en este caso eran los padres o el padre?
Lo anterior conforme a los artículos 2320 y 2321 del Código Civil:
I) Artículo 2320: Por un lado, está la regla del artículo 2320 que es una norma que
establece un principio general de responsabilidad por el hecho de otro, y establece
como requisito que exista un vínculo de cuidado, es decir, que exista una relación
entre el tercero civilmente responsable y el agente directo del daño, en términos
tales que el tercero civilmente responsable tenga el control o pueda tener el control y
31
dirección, es decir, que pueda mediante su conducta evitar el hecho gravoso. Y bajo
ese supuesto general hay varias hipótesis dentro de las cuales está el inciso 2º el cual
nos señala que es responsable el padre y a falta de este la madre por los daños que
ocasionen los hijos menores que vivan bajo el mismo techo. Como condición en
consecuencia de la hipótesis de tal criterio de la habitalidad es que el hijo menor
habite la misma casa del padre que es el principal responsable y en subsidio a falta
de éste la madre. Tal criterio eso sí hoy en día se critica debido a la alta movilidad
de los hijos en la actualidad, pero nuestro Código sigue manteniendo dicho criterio
para establecer el cuidado del padre respecto del hijo.
Por otro lado, también como se puede observar la norma pone énfasis en la figura
del padre como principal responsable, lo cual también tiene una inconsistencia con
la reforma de filiación que introduce un criterio relevante de “coparentalidad” para
efectos de dirimir quienes tienen a cargo el hijo, por tanto, no se entiende porqué el
padre debiera responder de manera principal y sólo a falta de éste la madre (más el
criterio de habitalidad) que establece esta norma. Y, por último, respecto esta figura
que establece el artículo 2320, diremos que el hecho que se responda por otro en
este artículo en general involucra como condición que el agente directo del daño sea
capaz, puesto que para que opere la responsabilidad por el hecho ajeno quien causa
el daño materialmente debe ser también responsable, es decir, debe configurarse a
su respecto cada una de las condiciones de la responsabilidad civil. Vale decir, en la
operativa de la responsabilidad por el hecho ajeno se requiere como primer requisito
la responsabilidad civil del agente directo del daño. Lo cual conlleva a que
tratándose de la hipótesis de hijos menores para que sea capaz, según la regla de
capacidad en materia extracontractual, tenga que ser por un lado mayor de 16 años y
menor de 18 años, puesto que sólo en ese caso estaremos en presencia de un menor
capaz en el ámbito extracontractual, porque lo son todos los mayores de 16 años, o
la otra posibilidad es que sea mayor de 7 años y menor de 16 años pero que haya
sido declarado con discernimiento lo cual determina que también sea capaz
(Artículo 2319). Sólo en ese ámbito de aplicación, bajo esos supuestos, la regla
del 2320 inciso 2º tendrá aplicación, más el vínculo de cuidado dado por la
habitalidad y lo que va a determinar si se trata de un tercero civilmente responsable
es que sea el padre o que sea la mamá.
II) Artículo 2321: Esta regla indica que los padres siempre son responsables de los
delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores y que conocidamente
provengan de mala educación o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir.
Es un artículo de escasa aplicación, que es interpretado más bien como una hipótesis
con un cierto agravamiento de responsabilidad porque refiere a que los padres serán
siempre responsables bajo el supuesto que se acredite eso sí la mala educación, que
va más allá de la educación formal, sino que incluye el otorgamiento de pautas
morales, etc.
Entonces, ambas reglas podrían esgrimirse en contra del padre o de los padres (en este caso
específico) de Aarón Vásquez. Ahora, la primera pregunta que surgía a propósito de este
caso era que bajo el supuesto que Aarón no tiene patrimonio para responder por aquellos
$250.000.000.- se hace necesario entonces ejercer la acción civil en contra del padre
32
conforme al artículo 2320, en contra de ambos conforme al mismo alegando que la reforma
del “coparentalidad” del año 2005 habría significado una derogación tácita del articulo
2320 inciso 2º en cuanto la subsidiariedad de la madre como responsable o también
promover quizá una cuestión inconstitucional por inaplicabilidad parcial de la regla del
inciso 2º del 2320 puesto que podría ser inconsistente con el derecho a la igualdad que
establece la Constitución en el catálogo de derechos fundamentales. Entonces bueno, sea
como sea, la cuestión es que existen estas dos posibilidades de demandar.
Ahora, en el caso en cuestión, se optó de manera equivocada por asumir que la sentencia
condenatoria en sede penal constituía un título ejecutivo para ejecutarse en contra de los
padres. Esa vía, pese a que tuvo éxito en primera instancia y en la Corte de Apelaciones con
un voto disidente, la Corte Suprema anula el fallo y desecha la posibilidad de ejercer la
acción ejecutiva de cobro de la indemnización decretada en sede penal contra de los padres
debido a que el título no les empece (no les involucra) porque no fueron parte en el proceso
penal donde resultó la sentencia condenatoria indemnizatoria, y por ende se desechó. A
parte de eso, el hecho de aceptar ese carácter ejecutivo respecto de los terceros civilmente
responsables involucraría un defecto de los elementos de la responsabilidad por el hecho
ajeno, puesto que se requiere el vínculo de cuidado (que está dado por la habitalidad) y eso
no fue declarado en sede penal en la sentencia y tampoco tiene el efecto de cosa juzgada
respecto de esa cuestión, es decir, los padres tienen el derecho a poder excluir su
responsabilidad acreditando que el hijo no vive con ellos, por ende no se cumpliría el
requisito de la habitalidad y mal podría en ese caso aplicarse el artículo 2320.
Entonces tiene que haber un juicio civil, pero en ese juicio civil si va a operar la cosa
juzgada conforme al artículo 178 y el artículo 180 del CPC en términos que no podrá
discutirse el elemento de la culpabilidad puesto que los hechos que fundan la condena son
inamovibles para el juez civil conforme lo indican los artículos citados.
Y luego les plantee la segunda cuestión que dice relación con la posibilidad de variar o no
el monto indemnizatorio por el juez civil que conoce de la acción indemnizatoria que se
ejerce en contra de los padres conforme al artículo 2320 y el artículo 2321 del Código
Civil. Y bueno, nos sale la siguiente interrogante ¿El juez podría dar menos o dar más?
Como antecedente uno debería tener en cuenta que hay que clarificar quien está
demandando, si es que en el juicio penal demandaron ambos padres para que se les
indemnizara el daño moral y luego esos mismos padres ejercen la acción indemnizatoria,
pero contra otro sujeto, que son los padres de Aarón Vázquez, la primera cuestión es que el
problema se circunscribe así respecto de la partida indemnizatoria por la que fue condenado
Aarón ¿se puede variar o no? ¿pueden reclamar otros daños? Sí, nada impide en definitiva
que puedan haber aflorado daños materiales que sean necesario demandar, pero como eso
no fue parte del proceso penal, bien podría requerirse una indemnización de un daño
distinto a aquel que se fijó por la partida respectiva en sede penal.
Pregunta de compañera sobre el enriquecimiento injustificado:
Profesor: Es irrelevante, puesto que, en el caso del daño moral, los jueces van fijar
el daño moral una vez acreditada su existencia, y una cuestión distinta es la
cuantificación del daño moral, en este caso los jueces tienen discrecionalidad, no
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hay ni siquiera control de casación cuando el juez fija la cuantía o el monto de la

indemnización del daño moral, por lo tanto es difícil que se configure una hipótesis
de enriquecimiento sin causa, puesto que la causa es la existencia del daño moral, y
una cuestión distinta es la cuantificación del daño moral, otra cosa es que en la
cuantificación uno estime que al juez se le paso la mano o que fue un juez
mezquino, pero eso no es susceptible de controlarse por vía de un error de derecho,
porque en definitiva es discrecionalidad del juez de acuerdo a los antecedentes que
tuvo.
En el daño patrimonial vamos a indemnizar el daño efectivamente causado, y en ese

caso no podrá haber enriquecimiento sin causa y tratándose de daño moral, el juez
tiene discrecionalidad para fijarlo, por tanto, tampoco podrá haber enriquecimiento
sin causa.
Entonces, puede demandarse otros daños distintos a aquel por el cual se condenó en
sede penal, esa es la primera cuestión que debemos tener en claro, la otra cuestión tiene
que ver con resolver si se trata de la misma obligación o desde otro punto de vista, los
padres están demandando el mismo crédito; o están demandando un crédito distinto, y
luego ¿por qué eso sería relevante? Otro antecedente a tener en cuenta sería si se demandó
solidariamente o no, o si se invoca la solidaridad respecto del agente directo del daño ¿Por
qué podría ser relevante esto? ¿Cómo se comprende una obligación solidaria? ¿Qué es lo
que determina la solidaridad pasiva? ¿Hay una obligación o varias obligaciones en la
solidaridad? Hay una obligación, entonces cuando estamos en presencia de una obligación
solidaria, necesariamente se trata de una misma obligación, ahora si en esta hipótesis se
invocara la solidaridad conforme al artículo 2317 ¿Por qué seria relevante entender que se
trata de una misma obligación y qué conclusión uno podría extraer en cuanto al monto ya
fijado en sede penal? Lo que ocurre es que si en definitiva los padres están esgrimiendo la
solidaridad como un elemento necesario a considerar de la obligación indemnizatoria en
contra del padre, o de los padres de Aarón y uno entiende que la solidaridad es una
obligación, significa que es la misma obligación indemnizatoria que está en sede penal y en
sede civil, y como es una misma obligación pero con distintos obligados, Aarón Vázquez y
sus padres, entonces eso involucraría que el monto no podría variar, porque se trata de
una misma obligación solidaria que se ejerció y se determinó y simplemente ahora estoy
tratando de ejercer respecto de ese concepto de daño moral esa solidaridad en relación a los
padres. Ese sería un argumento, a partir del derecho de las obligaciones para justificar que
no podría variar el monto, los otros son principios, como el principio de coherencia de las
decisiones judiciales, de hecho, ese es el fundamento de la cosa juzgada. Entonces todo va
a depender si se invoca o no la solidaridad, cuestión que es discutible en la
responsabilidad por el hecho ajeno según veremos más adelante.
Ahora también puede ocurrir que la sentencia penal sea absolutoria o se trata de un
sobreseimiento definitivo y la pregunta ahora es: Si es que se verifica una sentencia
absolutoria o un sobreseimiento definitivo ¿Se puede o no reclamar una indemnización de
perjuicios en contra de quien fue absuelto o sobreseído? Nuevamente la pregunta es si es
que existe efecto o cosa juzgada. La respuesta está dada por el artículo 179 del CPC,
puesto que se señala que las sentencias que absuelven de la acusación o que ordenen el
sobreseimiento definitivo solo producirán efecto de cosa juzgada cuando se funden en
34
alguna de las circunstancias que ahí se describen, es decir, solo por excepción se va a
impedir el ejercicio de una acción civil bajo el supuesto de que nos encontremos en alguna
hipótesis del artículo 179.
La primera hipótesis es la más relevante y frecuente, puesto que indica la no existencia del
delito o cuasidelito que ha sido materia del proceso. La pregunta que surge es si la no
existencia del delito o cuasidelito tiene que ver con una calificación normativa o en cambio
tiene que ver con una situación de hecho o fáctica, me explico, la sentencia que absuelve o
que sobresee definitivamente, dice que no ocurrió el hecho que se investigaba como posible
delito o cuasidelito penal. Ejemplo: Que no hubo intervención médica, no hay muerto, no
hay choque, no hay conductor ebrio, etc. O en cambio, se trata de una sentencia que
entiende que esos hechos que si ocurrieron no califican en el tipo penal como delito o
cuasidelito. La distinción es muy relevante, porque es más excepcional que no hayan
ocurrido los hechos, que en cambio la cuestión de que simplemente se está señalando que
no se reúnen las condiciones para la tipicidad del delito o cuasidelito, por lo tanto, daría
mayor amplitud al efecto de cosa juzgada de una sentencia absolutoria o al sobreseimiento
definitivo, si es que diéramos la interpretación normativa. En Chile, se ha optado
naturalmente, por la interpretación que entiende que los hechos no ocurrieron. Las otras dos
hipótesis del artículo 179 se refieren a que no existe relación alguna entre el hecho que se
persigue y la persona acusada; y a que no exista en autos indicios alguno en contra del
acusado no pudiendo en tal caso alegarse la cosa juzgada sino respecto de las personas que
hayan intervenido en el proceso criminal.
En consecuencia, nada impide por regla general que pueda ejercerse una acción civil,
aunque se dicte una sentencia absolutoria o un sobreseimiento definitivo, salvo que
nos encontremos en alguna de las hipótesis del artículo 179.
En tercer lugar, debe también considerarse un efecto de la sentencia penal en sede civil
según lo dispuesto en el artículo 167 del CPC, esta regla, que fue reformada el año 2002
entiende lo siguiente: Cuando la existencia de un delito, refiriéndose a un delito penal, haya
de ser fundamento preciso de una sentencia civil, o tenga en ella influencia notoria, podrán
(es decir, es facultativo) los tribunales suspender el pronunciamiento de ésta hasta la
terminación del proceso criminal, siempre y cuando, en el proceso criminal se haya
deducido acusación o formulado requerimiento según el caso. Esto se puede decretar en
cualquier estado del juicio.
Por ejemplo, en caso “La Polar” la empresa mediante una decisión del directorio
decide realizar repactaciones automáticas que involucraban la ausencia de mora de
los deudores, pero al mismo tiempo un incremento de deuda para ellos y en esa
forma mantenían los índices económicos de la empresa en un nivel óptimo lo que
significó mantenerse también en cuanto a las auditorias y calificaciones obligatorias
de cuerdo al sistema de súper vigilancia de las sociedades anónimas abiertas, es
decir, aquellas que se cotizan en la bolsa, significó entonces, un fraude por el cual
fueron perseguidos criminalmente los supuestos responsables, varios gerentes y
personas que habían fraguado esto, pero alguien se le ocurrió, un abogado zagas,
que las auditoras y la calificadoras eran responsables civilmente de la perdida
bursátil de esta empresa porque no habían llevado sus trabajos a cabo de una manera
35
diligente, dado que existiendo este fraude y esta pantalla de ausencia de morosidad o
morosidad en niveles muy bajos no habían realizado la auditoria ni la calificación,
dos instituciones distintas, la auditoria más cercana al requerimiento y análisis y la
más lejana pide cierta información y califica triple A, doble A, etc. A la sociedad y
por ende debían pagar esa indemnización de perjuicios, de hecho invocaban la
responsabilidad contractual, porque habían contratos de servicios en relación a estos
y ahí en esos casos, entonces, dado que había una sentencia penal posible en contra
de las personas formalizadas y querelladas, entonces se requirió, conforme al
artículo 167, la suspensión del procedimiento civil mientras no se resolviera el
procedimiento penal, es una herramienta bastante inmoral pero cuando uno defiende
al supuesto responsable penal, puede ser interesante para paralizar el juicio civil
mientras no se resuelve la cuestión penal quizás tratándose de negligencia en un
escenario de negociación.
Otra cuestión relativa a la responsabilidad penal y civil pero ahora de índole sustantiva, ya
no procesal, refiere a la identidad o dualidad de la culpa penal y la culpa civil, es decir,
la pregunta refiere a la culpa penal aquella que es requisito cuasidelito penal, por ejemplo,
el proyecto del artículo 490 que describe el cuasidelito de lesiones o el cuasidelito de
homicidio o la negligencia médica culpable del artículo 491, la pregunta es si el elemento
de la culpa es un análogo o idéntico al de la responsabilidad civil o en cambio son dos
cuestiones distintas. Ahora cuando uno se refiere a la culpa civil, ya veremos con más
detalle ese elemento, entendiendo que se trata en el derecho civil de una culpa objetiva, es
decir, nos centramos en la conducta del sujeto apreciada objetivamente en comparación
a aquel deber de conducta abstracto que debía llevar a cabo, en ese sentido esa
apreciación objetiva comparativa determina que decidamos si es que hay o no hay culpa, en
definitiva, existe un deber de comportamiento conforme al principio general de no causar
daño a otro y que los jueces van determinando a medida que se vayan presentando los
casos, es decir, se van estableciendo a través de la jurisprudencia en materia de
responsabilidad civil, hipótesis de culpa, porque se entiende que el sujeto no se comportó
como debía comportarse, es lo mismo que determinar qué tan diligente deben ser las
personas en su vida social. Recuerdan el ejemplo que les daba de un profesor de poder
permitirse decir cualquier cosa, hace algunos años, respecto de sus alumnos lo que podía
estar lesionando su dignidad en ciertos casos, en cambio eso hoy en día eso podría dar a una
hipótesis de responsabilidad civil entendiendo que hay culpa, y entonces ahí hay un carácter
flexible y movible de la culpa respecto de la responsabilidad civil, en plena evolución eso
sí, los jueces pueden entender que hay responsabilidad donde antes era tolerado, nos vamos
volviendo más restrictivos en como efectuamos nuestras conductas en la vida social. Otro
ejemplo, es el del humor, hoy es muy raro que un humorista se ría, por ejemplo, del
holocausto, de los homosexuales, de la discapacidad, o la masacre de los judíos, u otra
circunstancia de ese tipo, la pregunta es si alguien que se siente lesionado por eso podría
ejercer una acción indemnizatoria. Considerando que antes era muy normal reírse de estas
cosas, en cambio, hoy el humor ha variado considerablemente de lo tolerado y no lo
tolerado.
Eso no obsta, me refiero al carácter flexible de la culpa a través de la voz de los jueces, a
que existan conductas tipificadas como culpables también en el ámbito civil, es decir, que
se determine lo que se denomina la culpa infraccional o contra legem o contra la legalidad,
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que está determinada por deberes de conducta que se le exige a determinas personas o
conductas, sobre todo en determinada rubros cargos o industrias, en consecuencia, si no se
lleva a cabo esas conductas que están tipificadas, no sólo se llevaran a cabo esa
indemnización sino que también se verificará una culpa civil. Lo que no quiere decir que
no haya responsabilidad, porque será necesario, aunque haya causalidad y daño, pero si
habrá culpa por la infracción. Normalmente se presenta en el ámbito reglamentario, donde
existen muchas conductas tipificadas que tienen que llevar a cabo determinadas personas
porque se dedican al rubro de la electricidad, minero o piscicultura, lo que sea, lo más
importante cuando tengan estos casos de responsabilidad, es crucial que tenga un
tratamiento especial en la reglamentación para ver qué conducta puede haber estado
tipificada y que, por ende, determinen una culpa infraccional.
En materia penal la culpa necesariamente tiene que estar tipificada tiene que haber un
tipo penal para que estemos en presencia de un cuasidelito penal, no es posible que el juez
cree un tipo penal especial porque eso iría contra la Constitución, nada puede ser
sancionado por un ilícito penal que no esté previsto con anterioridad y tipificado, sino
habría una severa lesión al precepto que reconoce la irretroactividad penal en materia
constitucional con algunos matices que se están viendo ahora a propósito de la posibilidad
de aplicar retroactivamente la imprescriptibilidad de los delitos asociados al abuso de los
menores. Lo concreto es que tiene que existir un cuasidelito que determine la culpa, ahora
si bien esa es una diferencia clara entre la responsabilidad penal y la responsabilidad civil,
puesto que mientras la culpa civil es flexible y pueden ir los jueces tipificándola de una
manera casuística, lo que no ocurre en la responsabilidad penal, donde necesariamente tiene
que haber un tipo que reconozca la culpa civil para efectos de aplicar una sanción penal,
eso no obsta a que la forma de determinar el elemento concreto del cuasidelito penal, la
culpa sea, en definitiva, de la misma forma como en sede civil se trata siempre en el caso
del cuasidelito penal de una culpa que requiere también de un ejercicio comparativo para
efecto de determinar si el sujeto se comportó o no como debía comportarse.
Por ejemplo, en el caso médico, cuando se le imputa responsabilidad penal al médico, por
ejemplo, el caso de la abdominoplastia que le hicieron a la joven de 20 años que falleció,
puesto que el médico fue temerario porque no era cirujano plástico y no estaba en la
asociación de cirujanos plásticos, es decir, va más allá de lo que podía como médico llevar
a cabo, por lo que, va a haber una investigación penal para determinar si se verifica el tipo
penal del artículo 491, es decir, la negligencia culpable, sin embargo, la regla no precisa la
conducta, no dice ex cirujano plástico que actuare de tal o tal manera, solo habla de
negligencia culpable, entonces lo que hay que determinar es si aquella conducta que llevó a
cabo ese médico en ese caso en concreto, atiende a sus características técnicas en el acto
médico preciso, o también sus características personales como facultativo médico si es que
tenía o no la especialidad, etc. Eso va a determinar si es que se puede aseverar que infringió
o no su lex ante, si es que se comportó o no como debía comportarse.
En consecuencia, el ejercicio intelectual para determinar si hay culpa penal ahí, para efecto
de determinar si se cumple el tipo penal del artículo 491, no dista, es decir, no es distinto
del ejercicio que debe hacerse con exigencia de la culpa civil, entonces la diferencia está en
la tipicidad necesaria, pero pareciera no haber una distinción relevante cuando tengo que
determinar la culpa en términos precisos.
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Ahora otro aspecto que es relevante en relación con los vínculos de la responsabilidad penal
y responsabilidad civil refiere a la prescripción, en particular a la interrupción de la
prescripción. Históricamente existe mucha discusión sobre esta cuestión para fortuna de
ustedes es historia del derecho, puesto que, existía mucha oscuridad acerca de cómo debía a
ciencia cierta operar la interrupción del punto de vista civil en el proceso penal, es decir, si
lo hacia la querella, si lo hacia la denuncia, si lo hacia un otrosí donde se hablaba de la
reserva de acciones, o propiamente la demanda civil en lo que hace ya 15 años era la etapa
del plenario pasada la etapa secreta del sumario en el antiguo procedimiento. Sin embargo,
hoy los artículos 61 y 62 vienen a clarificar este asunto del Código Procesal Penal. En
primer lugar, la interrupción civil de la prescripción se puede dar mediante la
impetración de medidas cautelares con el fin de resguardar la pretensión civil, es decir,
basta que el afectado, futuro querellante, reclame que se lleven a cabo determinadas
medidas cautelares para asegurar la pretensión civil, para que se entienda que se intervino.
Asimismo, dice, se podrá cautelar la demanda civil, solicitando alguna de las medidas
previstas en el artículo 157. En consecuencia, esta es una fórmula, por ejemplo, solicitando
un embargo, una investigación acerca de los bienes, etc. Cualquier acción destinada al
aseguramiento de la pretensión civil del artículo 61 inciso 2º. Por otra parte, el inciso 3º
establece también que la interrupción de la prescripción va a operar mediante la
preparación de la demanda civil o la interposición propiamente tal de la demanda
civil. Sin embargo, si no hay juicio oral, sino que se verifica un juicio abreviado (una salida
alternativa) en ese caso el efecto de interrupción que haya operado de la acción civil, ya sea
por vía la solicitud de las medidas cautelares o porque se esté ejerciendo lo relativo a la
demanda civil, si es que no hay juicio oral en ese caso el efecto interrupivo dura aún 60
días, pero transcurridos estos cesa la interrupción y tendrá que reclamarse y volverse a
interrumpir ahora ante el tribunal civil respectivo. Es decir, si es que definitiva no va
haber juicio oral y se decide por una resolución, aún hay 60 días de efecto interrumptivo
para que vaya a sede civil, eso no quiere decir que transcurridos esos 60 días si es que no
presente la demanda opere la prescripción porque todavía puede quedar tiempo,
simplemente queda sin efecto la interrupción, pero continuará el tiempo si es que queda
como si no hubiera operado la interrupción.
Por ejemplo, supongamos que el hecho ocurrió hoy, digamos un cuasidelito de

homicidio por manejo en estado de ebriedad, entonces existe una investigación
penal, y supongamos que el cónyuge va a ver al Fiscal y con su abogado presentan
una determinada medida cautelar solicitando el embargo del vehículo. Desde el
momento que eso ocurre se interrumpió la prescripción, es decir, el poquito plazo
que alcanzó a pasar ya no sigue corriendo porque se interrumpió mediante la
solicitud de la medida cautelar. Supongamos que después viene una resolución que
dice que esto no va a ir por juicio oral, sino que va a ir por una salida alternativa.
Desde ese momento el efecto de interrupción va a estar interrumpida la prescripción
durante todo ese tiempo, pero lo que dice el artículo 62 Código de Procesal Penal, es
que si es que ya no va a haber juicio oral, sino que va haber un juicio abreviado
donde no se puede reclamar civilmente la prescripción, entonces, desde ahí habrán
60 días donde el efecto interruptivo va a perdurar todavía, pero transcurridos esos
60 días ya no se entiende que se interrumpió la prescripción en sede penal, porque
me dieron 60 días para que yo pudiera presentar mi demanda civil aprovechando
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que esta interrumpida la prescripción, pero si no lo hago no significa que se extinga

la acción per se, porque como paso recién ¿Cuántos años hay para que podamos
reclamar la acción civil? Serán 5 o 4 años dependiendo si es que son responsabilidad
contractual o extracontractual, por ende, a pesar de que cese el efecto interruptivo
que se consiguió en sede penal, el plazo continua corriendo como si nunca se
hubiera interrumpido, es decir, desde hoy que fue el accidente hasta 5 años más si es
que la responsabilidad es contractual o 4 años más si es que es la responsabilidad es
extracontractual, en cambio si lo hago dentro de los 60 días nunca cesó el efecto
interruptivo.
En consecuencia, hay que tener en cuenta para efectos de la interrupción civil, sobre todo
respecto de la acción indemnizatoria, los artículos 61 y 62 del Código Procesal Penal.
Muchas veces desde el punto de vista estratégico puede ser relevante esperar la sentencia
del juicio abreviado dónde efectivamente se establece la responsabilidad del imputado,
porque eso me va a permitir nuevamente tener el elemento de la culpa y de la
responsabilidad del agente directo del daño y de esa manera ir a sede civil para demandar la
indemnización de perjuicio respectivo; o la otra alternativa, si es que efectivamente hay
juicio oral y no demando en sede penal la acción indemnizatoria, condenado el agente
directo voy a poder demandar civilmente al imputado y condenado pero en un juicio
sumario en sede civil en el evento que exista una sentencia en sede penal.
Bueno, esas son todas las cuestiones relativas a la relación entre la responsabilidad penal y
civil, la cuestión de la autonomía, o la cuestión del Título 35, por otro lado, todos los
aspectos procesales que tienen que ver con la cosa juzgada, que sea condenatoria o que sea
absolutoria con lo relativo de la posible suspensión del juicio civil cuando existe una
sentencia penal que va a ser necesaria para resolver en sede civil y por lo último, la cuestión
de la prescripción.
18/3/19
Hoy vamos a comenzar la segunda unidad temática relativa a este ámbito del estudio de la
responsabilidad civil que refiere a un problema muy importante históricamente y que alude
a la concurrencia de responsabilidad civil, o concurso de responsabilidad, y que
antiguamente se le denominaba el cúmulo u opción de responsabilidad civil, que era la
nomenclatura original decimonónica en la doctrina francesa.
Cuando nos referimos a la concurrencia de responsabilidad civil o al concurso de acciones

para poder reclamar la indemnización tenemos que, en primer lugar, tener en cuenta que
parte de una idea bastante sencilla, la cual consiste que de un mismo hecho puede
calificarse jurídicamente al mismo tiempo tanto como un ilícito extra contractual, es
decir que satisface las condiciones de la responsabilidad civil extracontractual conforme a
39
los artículos 2314 y siguientes, pero al mismo tiempo ese mismo hecho puede calificarse
como un incumplimiento contractual, en esto consiste el concurso o la concurrencia,
puesto que bajo un mismo supuesto de hecho estamos en condiciones normativas de
calificar ese hecho único tanto como un ilícito extracontractual como de un incumplimiento
contractual. De esta descripción del problema surge la posibilidad de establecer cuáles son
las condiciones para que se presente el problema de concurso o concurrencia de
responsabilidad civil. Y podemos advertir, de manera obvia, que se requiere, en primer
lugar, la existencia de un contrato, las parte han celebrado un contrato y, por ende, existe
una relación contractual, y al mismo tiempo es posible verificar que alguna o algunas de las
obligaciones de ese contrato han sido incumplidas. A lo que se agrega que ese
incumplimiento contractual ha generado o causado un perjuicio o daño cuya
indemnización es lo que se pretende.
Así ocurre, por ejemplo, si se trata de un contrato médico, un contrato de prestación de

servicios médicos, o también en la hipótesis de un contrato de transporte, o de un contrato
de prestación de servicios, a propósito del cual también se pueden ocasionar perjuicios. La
cuestión es que tiene que existir un contrato celebrado, que exista un incumplimiento
contractual, y que por ende se verifique las condiciones de la responsabilidad civil
tradicionales, las cuales son que en, ese caso, el incumplimiento haya generado un daño en
el acreedor, dado que existe un contrato calificamos a una de las partes como acreedora, y
el acreedor estará en condición de exigir la reparación del daño. Pero al mismo tiempo si
imaginamos excluir esa relación contractual de ese hecho y, en forma imaginaria,
determinamos simplemente la existencia de la conducta que ha causado ese daño, pero sin
hacer referencia al contrato, vamos a estar o deberíamos estar, para que se presente el
problema, en condiciones de calificarlo como un ilícito extracontractual, normalmente
un ilícito extracontractual culposo. Es decir, una conducta, acción u omisión que ha
originado un daño a una persona. Y eso es lo que se verifica de manera frecuente tratándose
de las negligencias médicas o de los accidentes en materia de transporte, en el evento en
que el acreedor, paciente o pasajero sobreviva al accidente, y en consecuencia sea él, a
título de víctima directa, quien pretenda reclamar el perjuicio. Puesto que, si ese
incumplimiento contractual o ese ilícito extracontractual causare un daño a un tercero,
ajeno a ese contrato, ese tercero, al reclamar un daño propio, se trataría de una victima por
rebote, y, por ende, tendría que requerir la indemnización invocando el régimen
necesariamente extracontractual.
No es el caso acá pues tenemos un paciente que sobrevive al daño, o un pasajero, y él se
sitúa en la posición de reclamar la indemnización del perjuicio. Bajo ese supuesto básico y
en virtud del cual estamos en presencia de un incumplimiento contractual y de un ilícito
extracontractual, la pregunta es si puede o no ese pasajero, ese paciente, el acreedor en
definitiva de cualquier contrato que al mismo tiempo deprendiéndonos de la relación
contractual, podamos visualizar y calificar ese hecho de ilícito extracontractual, si es que
puede o no reclamar la indemnización por la vía extracontractual desentendiéndose del
contrato. Y es ahí donde esta la cuestión de la opción, si en definitiva puede ejercer una
acción extracontractual para reclamar la indemnización de los perjuicios a pesar de que lo
une un vínculo contractual con el deudor, con el médico, con la empresa de transportes o
con el chofer respectivo, etc.
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Es un problema tradicional de la responsabilidad civil que, en el caso chileno, durante

prácticamente todo el siglo XX, reinó la posición de Alessandri Rodríguez plasmada en su
tratado de la responsabilidad del año 1942, en virtud de la cual se sostuvo la imposibilidad
de opción bajo el argumento del artículo 1545 del Código Civil, puesto que esa regla
recoge la fuerza obligatoria del contrato, lo que involucraba, al mismo tiempo, como regla
imperativa la necesidad que lo que tuviera que ver con ese contrato celebrado por las partes
tuviera que quedar gobernado por el régimen contractual. Y, por ende, si es que se optaba
por la vía extracontractual entonces se verificaría una lesión al principio de la
obligatoriedad del contrato, al desentenderse justamente de ese régimen contractual que
las partes, desde el momento en que firmaron el contrato o acordaron el contrato mas bien,
decidieron someterse en ejercicio de la libertad contractual. Y por lo mismo, entonces, se
rechazaba la posibilidad de optar y necesariamente debía gobernarse el problema
indemnizatorio cuando existía un contrato por las reglas contractuales, es decir, por el título
XII del libro IV del Código Civil.
Esto no estuvo exento de problemas, como ya se planteaba en la clase introductoria, puesto

que asociado al impedimento de reclamar el daño moral en sede contractual, si se litigaba
en sede civil este tipo de situaciones en que el paciente o el pasajero u otro reclamaba
invocando el régimen contractual quedaba al mismo tiempo, por la interpretación del
artículo 1556, en una situación en que no podía reclamar el daño moral, y el daño moral
cuando existen daños físicos es, sin duda, un rubro de daños fundamental. Pero Alessandri,
siguiendo la doctrina francesa de la época, va a aceptar al menos 2 excepciones relevantes
dónde si era viable optar por la vía extracontractual. Por un lado, el caso en que las partes
así lo hayan establecido en el contrato, que es mas bien una hipótesis académica que no
se da en la práctica, nadie establece en un contrato una cláusula del ejercicio de la opción
indemnizatoria extracontractual tratándose de un contrato, uno puede ampliar la extensión
de los daños en una cláusula rompiendo con los límites el 1558 pero no estableciendo que
“nos vamos a regir por el régimen extracontractual” por lo daños que se generen por el
incumplimiento del contrato. Entonces esta hipótesis tiene poco interés y tampoco es una
genuina excepción porque en realidad las partes están estableciendo en el contrato la
alternativa de ejercer la indemnización por la vía extracontractual, con lo cual están siendo
más bien respetuosos de la misma fuerza obligatoria del contrato que impide el ejercicio de
la acción extracontractual cuando no se ha estipulado.
Pero la otra excepción tiene que ver con el ejercicio de la acción indemnizatoria en sede
penal, es decir, en el evento en que la acción para reclamar los perjuicios sea incoada en
sede penal a pesar de que exista un contrato. Alessandri sostiene, alentado por una ficción,
que ahí entonces el daño estaría derivado del ilícito penal pero no así del incumplimiento
contractual, por lo cual de esa forma se soslaya el contrato, se in-visibiliza el contrato,
señalando nada mas que la acción indemnizatoria lo que busca es la reparación de los
daños ocasionados por el ilícito penal, cuasi delictual o delictual si fuera el caso. Y, por
ende, mal podría ahí regir el principio de la obligatoriedad del contrato, puesto que estamos
hablando de una indemnización que se reclama debido a un ilícito de naturaleza penal. Eso,
en consecuencia, va a convocar una práctica forense en que los abogados van a tender a
criminalizar los incumplimientos contractuales que dieran origen a lesiones físicas para
efectos de evitar la jurisdicción civil, y en cambio, reclamar la indemnización en sede penal
y de esa forma entonces acceder a la indemnización del daño moral. Lo cual, como vimos
41
anteriormente, persistió como práctica significativa hasta la década del 90’ cuando la Corte
Suprema abre las puertas a la indemnización del daño moral por incumplimiento
contractual.
A esto se agrega el hecho de las limitaciones a la legitimación pasiva en el proceso penal

conforme a los artículos 59 y siguientes del CPP, en virtud de lo cual la víctima no podrá
reclamar la indemnización en sede penal en contra de las personas jurídicas, y por lo
mismo y siendo muy relevantes y sobre todo si detenta un patrimonio donde se pueda hacer
efectiva la indemnización, van a quedar necesariamente las personas jurídicas, en caso que
se requiera una indemnización en su contra, sometidas a la jurisdicción civil. Y si eso es
así, entonces la evolución de la responsabilidad civil con la apertura de la indemnización
del daño moral en sede contractual, a lo cual se suma la limitación de la legitimación pasiva
de las personas jurídicas en sede penal, va a colocar en el tapete en la década del 2000 al
menos desde el punto de vista dogmático y académico, con mayor importancia el problema
de la opción. Puesto que en el caso de un accidente medico, o un accidente de transporte,
cuando el pasajero, cuando el paciente, quiera requerir una indemnización de la clínica o de
la empresa de transportes, necesariamente tendrá que ir a un juicio civil. Y como existe
normalmente un contrato con la clínica, o con la empresa de transporte, entonces la
pregunta ahora es ¿puedo optar, en sede civil, por la vía extracontractual para requerir la
indemnización de la clínica o de la empresa de trasporte? Lo cual había sido soslayado
durante por lo menos 80 años con la posibilidad de la opción como excepción al rechazo al
cúmulo u opción de responsabilidad civil que potenciaba Alessandri al ejercer la acción
indemnizatoria en sede penal pero donde era posible reclamar la indemnización de la
persona jurídica en sede penal. Pero ahora que eso no es viable a partir de la
implementación de hace ya 15 años del proceso penal, entonces se agudiza
intelectualmente, académicamente el problema de la opción, puesto que necesariamente
contra la clínica, contra la empresa de transporte o contra la persona jurídica que este
involucrada en el contrato que dio lugar a un daño físico, y que haya sobrevivido el
contratante acreedor, entonces se plantea con agudeza el problema de optar.
Pregunta Compañera: ¿Quién podrá ejercer los derechos de indemnización de perjuicios en

sede penal?
Profesor: En sede penal la regla general es que quién es víctima del hecho punible,
conforme la reglamentación procesal penal, él tiene los derechos tanto desde la
perspectiva, que es la más importante, de la política criminal, como también, pero
en forma accesoria, desde el punto de vista civil. Y, por ende, solo él podrá
participar, si es que puede, porque no falleció o porque no esta incapacitado, ejercer
como víctima del hecho punible el reclamo en sede penal de los daños que requiera
cualquiera sea la naturaleza, material, extracontractual, es decir, daño emergente,
lucro cesante o daño moral, pero solo él. Por excepción, como vimos, si es que la
víctima del hecho fallece o esta incapacitada solo ahí va a operar ese orden de
prelación al cual tu aludes, puesto que lo que pretende ahí la política criminal, es
que como quién es la víctima del hecho punible no puede reconocérsele como tal
para el ejercicio de los derechos no solo en la cuestión civil, ya que va como un
accesorio a la cuestión penal, entonces tenemos que reconocerle a alguien que pueda
situarse en el proceso penal como víctima del ilícito penal que no sea el fallecido o
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el incapacitado. Entonces ahí, el código procesal penal propone un orden de

prelación para que ciertas personas puedan, en consecuencia, situarse como víctimas
en ese proceso penal, y puedan hacer todo lo que una victima como tal puede
efectuar en el proceso penal. Y eso repercute en que estas personas en el proceso
penal puedan, en ese caso, reconociéndoselas como víctimas en el proceso penal no
solo llevar a cabo lo que es más importante en el proceso penal, que es ejercer todos
los derechos que le otorga el código procesal penal como víctima del hecho penal,
sino también ahí reclamar sus daños propios como víctima por rebote. Lo cual
involucra que esas personas que van a subrogar a la víctima del hecho punible
puedan reclamar su propio daño en el proceso penal, pero es facultativo. Esto
significa que no necesariamente tienen que hacerlo, pues pueden optar por llevarlo
acabo en sede civil. Como en el ejemplo que dábamos, los padres que suplantaron a
la víctima de Aarón Vázquez en el proceso penal podían o no ejercer la acción civil
indemnizatoria, en el caso concreto la ejercieron, pero nada impedía que fueran a
sede civil directamente para reclamar la indemnización en contra del tercero
civilmente responsable, que en este caso era el padre de Aarón Vázquez y también
contra Aarón Vázquez, pero lo separaron.
Pero en cambio, en el caso respecto del tercero civilmente responsable, o con respecto de
una persona jurídica como suele suceder en contra de las clínicas, en contra de las empresas
de transportes, necesariamente va a tener que reclamar la indemnización en sede civil, y
entonces si necesariamente va a reclamar, la víctima del hecho punible, en sede civil y tiene
un contrato con la empresa de transporte, tiene un contrato con la clínica, ahí nuevamente
está presente, se revitaliza por así decirlo nuevamente, la pregunta de la opción con este
cambio que se produce del punto de vista legislativo, al expulsar las personas jurídicas en
sede civil, y si tengo un contrato, ya no tengo como soslayarla, criminalizando el
incumplimiento del contrato no me sirve de nada, necesariamente tendré que reclamar la
indemnización en sede civil.
Pregunta Compañera: Si hablamos de que la víctima podría reclamar la indemnización en

sede penal o en sede civil, pero ¿Cuál sería una razón para optar por separarla de la sede
penal? Por temas de evaluación más que nada, puesto que se acepta la indemnización por
daño moral en ambas ¿o no?
Profesor: Depende del caso, no hay una regla estratégica para resolver el problema.
Supongamos que se trata de una persona natural, porque normalmente
enfrentaremos una persona natural en el proceso penal que tenga un patrimonio
significativo y logramos embargarle un par de inmuebles, un automóvil de una
envergadura significativa. Supongamos que lo logramos, aunque es raro.
Supongamos que por vías de medidas cautelares logramos capturarle un patrimonio
de alrededor de 300.000.000. Con eso tenemos asegurado la ejecución de la
sentencia, entonces en el evento que se trate de un médico (un médico tiene
normalmente un patrimonio relevante, aunque normalmente con figura societaria).
Entonces habría que investigar, cada vez los abogados necesitan más investigación
financiera/patrimonial, pero si lo logramos la mejor opción va a ser, cree el
profesor, demandar en ese caso civilmente al médico en el proceso penal. Si en
definitiva es excepcional además que un médico vaya a un juicio oral. Pero si se
43
trata de una persona natural que tiene patrimonio, que aseguramos mediante
medidas cautelares el embargo de un patrimonio, el profesor preferirá demandarlo
civilmente en el proceso penal porque se haría mucho más corto el proceso. Va a
condenarlo en el proceso penal y en la misma sentencia penal voy a tener una
sentencia condenatoria civil y voy a tener un titulo ejecutivo para poder cobrarlo
directamente. En cambio, en otras situaciones, por ejemplo, en transporte,
atendiendo las precisiones prácticas que tendremos que tomar, en materia de
transporte normalmente tenemos un chofer, que sabemos normalmente que un
chofer no tendrá un patrimonio significativo para hacerlo valer. Entonces
normalmente qué intentaremos buscar, e incluso el sistema penal nos va a encajonar
hacia allá, normalmente lo que vamos a tener va a ser una salida alternativa respecto
ese chofer y vamos a tener mediante eso un reconocimiento de culpabilidad por
parte del chofer, y con eso entonces nos vamos a sede civil a demandar a la persona
jurídica, que ojalá tenga patrimonio que puede ser una empresa de transporte o una
empresa dueña del vehículo que también tenga patrimonio. Entonces no hay una
respuesta estratégica unívoca, depende del caso en concreto. Y lo otro es que uno
tiene que balancear si es que justamente, como en esta situación el chofer no tiene
un patrimonio significativo, voy a quizás preferir tener toda la cuestión civil en un
mismo paquete, en una misma jurisdicción, pero son decisiones que hay que
analizar caso a caso.
En consecuencia, atendido a que se transforma el problema de la opción a una cuestión que

parece ser relevante desde el punto de vista académico, hay que sopesarlo con la ventaja
que podría efectivamente otorgarnos optar por la vía extracontractual para que se justifique
ejercer la acción extracontractual en vez de la acción indemnizatoria contractual. Entonces,
en definitiva, la razón de optar esta dada por una ventaja en el régimen extracontractual, si
no tengo una ventaja en el régimen extracontractual para qué voy a batallar
dogmáticamente en el proceso por llevar el juez a justificar la opción, si en realidad no son
tales las ventajas que puedo encontrar en el régimen extracontractual. Y esa pregunta, le
parece al profesor, a pesar de la importancia que adquiere nuevamente el problema de la
opción, que había dormido finalmente durante 80 años, en razón que podíamos demandar a
las personas jurídicas en sede penal. Y ahora se vuelve a presentar, pero la pregunta es si en
la actualidad resulta mas ventajoso requerir la indemnización por vía extracontractual. Y
ahí la verdad, adelanta la opinión el profesor, le parece que hoy en día el régimen
extracontractual no presenta ventajas significativas desde la perspectiva del régimen
indemnizatorio que pueden justificar la opción de un punto de vista estratégico en el
juicio de responsabilidad civil. ¿por qué? En primer lugar, el contrato en cuanto fuente de
riesgo para las personas que puedan padecer daños físicos, a propósito del incumplimiento
contractual, ha sido reconocido, si bien no de forma sistemática, pero sí aparece un
reconocimiento en el contrato por vía de interpretación o de vía legal, de obligaciones de
seguridad en el contenido contractual. O debiera entenderse bajo una premisa de
interpretación, que cada vez que el contrato pueda generar riesgo físico para la persona, se
entiende que el prestador de ese servicio o el vendedor de ese producto tiene un deber de
seguridad respecto del adquirente o beneficiario de ese servicio. En consecuencia, existe
una fuente en el contrato que habilita en el caso que se genere un daño físico al acreedor,
que justifica la indemnización a partir de esa obligación de seguridad. Si vendo productos
peligrosos, por ejemplo, voy a entender que en definitiva quien me vendió ese producto
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peligroso tiene una obligación de seguridad, de información respecto de los riesgos de esa
cosa. Y en el evento que se verifique un daño, entonces voy a ir a justificar la
indemnización en el incumplimiento de esa obligación de seguridad. Ya sea porque la ley
lo señala, por ejemplo, en el caso de un contrato médico: el artículo 4 de la Ley de
Derechos y Deberes del Paciente. En materia de mercaderías, o conforme a la buena fe y su
interpretación objetiva, voy a entender que ese contrato no puede sino incluir una
obligación de seguridad a favor del acreedor.
Por otra parte, el articulo 1547 inciso 3° establece en términos de carga probatoria, que es
el deudor quien tiene que acreditar la diligencia debida. Y, por ende, en nuestras hipótesis
de responsabilidad contractual, cuando se ejerza la acción indemnizatoria, será el deudor,
será el médico, la clínica, la empresa de transportes, la que deberá justificar que empleó
la diligencia debida, es decir, que satisfizo el cometido, que cumplió su obligación y que
por ende no debe responder. Pero la carga probatoria está en definitiva en las espaldas del
deudor contractual, y no en el acreedor. Lo cual contrasta en términos generales, no totales,
con el régimen indemnizatorio extracontractual, en el cual conforme al artículo 1698, quién
alega la existencia de la obligación, que en este caso es la víctima, debiera acreditar las
condiciones de la responsabilidad civil, puesto que está alegando la existencia de la
obligación indemnizatoria, dentro de las condiciones de existencia de la responsabilidad
extracontractual, está la culpa, y por ende es la víctima la que tiene que acreditar la culpa. Y
ahí entonces uno ve que hay una ventaja en el ámbito de la responsabilidad contractual
desde el punto de vista probatorio dada la regla del inciso 3° del artículo 1547.
Por otro lado, la doctrina abrigaba una idea en torno a la cual la indemnización de
perjuicios en el ámbito extracontractual sería más amplia conforme el principio de
reparación integral del daño del articulo 2329, según el cual se deben reparar todos los
daños, a diferencia se decía de la regla del artículo1558, que establece el límite de la
extensión de los daños conforme a la regla de previsibilidad, pues voy a indemnizar solo los
daños previstos a la época de celebrar el contrato que han sido ocasionado con culpa,
salvo dolo, que es ahí donde se rompe la regla de previsibilidad. Entonces, se abrigaba esta
idea. Entonces en el ámbito extracontractual se indemnizan más daños. Todo eso se
desvanece primero con la admisión de la indemnización del daño moral en sede contractual.
Hoy en día hay una jurisprudencia estable. Pero, por otro lado, carece de importancia e
incluso de certeza esa aproximación dogmática cuando se trata una vez mas de contratos
que involucran riesgos para la persona del acreedor puesto que sin duda los daños asociados
a los riesgos de la persona física del acreedor en el caso que se trate de un contrato cuyo
objeto o servicio pueda ocasionar un daño físico al acreedor, sin duda que va a involucrar
como un daño previsto a la época de celebrarse el contrato, todos los daños que se
indemnizarían igual en el ámbito extracontractual, con lo cual no habría ninguna diferencia
en cuanto a la reparación de los daños en el ámbito contractual y extracontractual cuando se
trata de los problemas de opción. Que son aquellos donde el pasajero o el paciente puede
resultar con daños físicos. Lo vamos a reparar igual, no vamos a decir que “no, aquí vamos
a dar menos indemnización como si fuera una hipótesis extracontractual”. Eso no ocurre.
En definitiva, va a haber una reparación del daño moral en los mismos términos y lo que
refiere a la indemnización de los daños patrimoniales o materiales se dará también, en los
mismos términos. Con lo cual, esa idea peregrina a estas alturas que la indemnización sería
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más intensa en el ámbito extracontractual decae realizando un análisis en particular de

este tipo de contratos que da lugar a problemas de la opción.
A eso se agrega, cuestión que se analizó ya en una oportunidad pero que veremos mas
adelante con mas detalle, la propuesta contemporánea que los problemas de la extensión del
daño tanto en el ámbito extracontractual como contractual se traducen en resolver un
problema de imputabilidad objetiva desde la perspectiva de la causalidad. Por un lado, con
criterios normativos de causalidad en el ámbito extracontractual como el incremento del
riesgo u otros. Y en el ámbito contractual a través de lo que se conoce como la norma
contractual o la norma relevante del contrato. La idea básica trata de entender que el daño
causado materialmente por un incumplimiento contractual, o por un ilícito extracontractual,
no resuelve el problema de qué daños se indemniza, puedo haber causado un daño, pero no
necesariamente se va a indemnizar si es que no hay un elemento de imputabilidad
normativa contra el sujeto que causa materialmente ese daño. En definitiva, se trata de una
cuestión de causalidad normativa, no de causalidad material. Yo puedo atropellar a alguien,
lo puedo dejar parapléjico, pero no necesariamente lo voy a indemnizar, aunque no existe
ninguna duda de que desde el punto de vista de la causalidad material le pasé la rueda por
encima ¿Por qué? Porque puede ocurrir que el quería matarse y se lanzó al auto a media
cuadra y yo iba a 50 km/h y lo atropellé, con lo cual se trata de una situación que determina
que la causalidad, si bien material porque lo atropellé, no esté determinado por ningún
criterio de imputabilidad normativa que me pueda significar a mí como conductor que lo
atropellé, que efectivamente me haga cargo de esa indemnización. Porque yo no le
incrementé el riesgo de vida de esa persona, y en definitiva entonces no tengo por qué
responder.
Pregunta Compañero: ¿Se podría aplicar eso entonces a las personas que cruzan a la mitad
de la carretera y lo atropello?
Profesor: Sin duda, se atropelló y mató a esa persona, pero no voy a responder
civilmente. Y tampoco desde el punto de vista infraccional, salvo desde el punto de
vista que vaya a exceso de velocidad, pero no cabe ninguna duda que si alguien se
cruza de esa manera, ahí en realidad, la única vía indemnizatoria que tienen las
personas cercanas al transeúnte que cruzó de forma incorrecta, sería demandar si es
que es una carretera concesionada a la concesionaria, por ejemplo, por no tener
pasos habilitados, por tener un paso hechizo que no resguardó que la gente usara,
pero eso es complejo, porque en definitiva, van a decir que la persona pasó por sus
medios propios, no tengo por qué responder. Pero ahí el caso sería contra la
concesionaria.
Y en el ámbito contractual la misma reflexión corresponde hacer, voy a responder de los

daños que desde el punto de vista normativo efectivamente hayan ingresado al ámbito
de la norma del contrato. No todo daño que cause en el ámbito contractual con el
incumplimiento voy a indemnizar. La regla de previsibilidad del artículo 1558 debe
interpretarse de acuerdo a una norma contractual que está determinada por la información
que transita entre las partes para efectos de poder delimitar de qué se hicieron cargo las
partes a la época de celebrar el contrato, y de esa forma entonces establezco los límites a la
extensión del daño indemnizable conforme a lo que las partes determinaron a la época de
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celebrarse el contrato; cuáles son los riesgos que ingresaron al contrato y de los cuales
pretenden hacerse cargo. Veremos esto más adelante a propósito de la imputación objetiva
y los criterios de causalidad. Pero lo que hay que entender es que desde el punto de vista
practico y dogmático no existen buenas razones desde el punto de vista de indemnización
del daño para que uno se sienta proclive a preferir la responsabilidad extracontractual.
Pregunta compañero: ¿Esos daños previstos en el contrato se tienen que estipular en el
contrato mismo para que se aseguren?
Profesor: No, de hecho, es inusual que se haga de esa forma. A veces se hace, pero
no es tan frecuente. Por eso cuando nos referimos a la norma contractual no nos
estamos refiriendo sólo al contenido explícito del contrato, sino que estamos
aludiendo a cuál fue la información que transitó entre las partes para efectos
de determinar de qué se hicieron cargo a la época de celebrar el contrato, no
nos referimos solo al contenido explícito del contrato sino a toda la fase negocial,
donde entonces las partes van adquiriendo conocimiento para qué es el negocio, y
ese para qué, la finalidad, el propósito práctico, si se quiere la causa del contrato,
eso determina entonces el ámbito de extensión de los daños que en caso de
incumplimiento debiesen hacerse cargo las partes. Esta es una mirada más amplia
del contrato que va más allá de su contenido, sino que se trata de justamente
entender el negocio, la discusión contractual, los intercambios, ya sea de correo
electrónico o de documentación para efectos de crear esa norma contractual. Qué
confianza le di yo a la otra parte, para que ella pudiera estimar en el evento que se
presente un incumplimiento, que tiene derecho a reclamar “X” daños para que se le
indemnice. Esa representación tiene que estar determinada por la época en que se
celebró el contrato con su fase negocial, con su perfección y con el contenido del
contrato. Esa es la lógica.
Entonces, ya sabemos que no habría buenas razones desde el punto de vista de la cúspide
de la carga probatoria, tampoco desde el punto de vista del daño, entonces hasta ahora no
existirían buenas razones para optar. Pero la única razón hoy y que tiene que ver con un
elemento que podríamos denominar “accesorio al régimen extracontractual”, que puede
significar una ventaja, tiene que ver con la solidaridad en el evento que se presente una
hipótesis de responsabilidad extracontractual, el régimen prevé una regla de solidaridad
en el articulo 2317, y en cambio en el ámbito contractual, la solidaridad es excepcional en
el evento que aparezca explícita en el contrato, en el testamento o la ley. Por lo tanto, si
existen dos o más agentes del daño en el ámbito extracontractual, podrá reclamar la
indemnización a cualquiera de ellos por el total, y en cambio, en el ámbito contractual, la
indemnización que se reclama tendrá que ser simplemente conjunta, es decir, a cada cual
por su parte que le corresponde del daño.
Hasta el día de hoy, la regla de solidaridad rige en el ámbito extracontractual, a

diferencia del contractual, pero existe una opinión minoritaria, liderada por Hernán Corral,
quien plantea la necesidad de entender, que en el caso del incumplimiento contractual que
haya sido generado por 2 o más deudores, podría decirse que estamos ante una obligación
in solidum o mancomunada, en decir, por vida de interpretación se pretende introducir, una
suerte de solidaridad, en la hipótesis de daños ocasionados por un incumplimiento
contractual, cuestión que no ha prosperado desde el punto de vista jurisprudencial. De
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manera tal que, en el ámbito extracontractual rige la cuestión de la solidaridad, y ahí hay
una ventaja accesoria, desde el punto del régimen extracontractual. Esta sería la ventaja.
Ahora, desde el punto de vista de la prescripción, el plazo es más largo en los contratos (5
años), desde que la obligación se hace exigible; y en cambio, en el ámbito extracontractual,
de acuerdo al artículo 2332, es de 4 años desde la perpetración del acto ilícito; visto así la
cosa, la pregunta de la opción, que como les explicaba, adquiere mayor relevancia en los
años 2000, la pregunta académica, hoy en día me parece, que no existen buenas razones que
justifiquen la opción por vía extracontractual; me parece que el régimen contractual, tiene
lo necesario para cumplir una función indemnizatoria en las mismas condiciones y quizás
mejores que la vía extracontractual, cuando el daño ha sido ocasionado por el
incumplimiento del contrato.
De ahí que, si bien la Corte Suprema en marzo del 2016 haya aceptado la posibilidad de
opción en el caso de negligencia médica, señalando más bien un argumento de principios,
cuando la víctima tendría derecho a optar por la vía extracontractual, a pesar del contrato,
esa jurisprudencia parece haber llegado tarde a resolver un problema que hoy tiene menos
importancia, desde el punto de vista de la práctica de la responsabilidad extracontractual.
La pregunta en definitiva es ¿Para qué reclamar los daños por vía extracontractual,
asumiendo un debate doctrinal en el juicio, de si es o no pertinente la opción, si en
definitiva puedo reclamar la indemnización de los daños por vía contractual? y llegar a
buen puerto con una sentencia que en cuanto a la indemnización no debiera variar si se
hubiere exigido por la vía extracontractual (Visión de Pizarro).
Ahora, que hay argumentos para justificar la opción, sí, sin duda, el primer argumento tiene
que ver con el carácter de orden público de las normas de la responsabilidad
extracontractual, y que por ende por la celebración del contrato no podrían derogarse las
reglas de la responsabilidad extracontractual, si es que quisiere aplicársele a ese mismo
hecho, de incumplimiento contractual e ilícito extracontractual. Y, por otra parte, la idea de
la fuerza obligatoria del contrato como impedimento, no sería convincente, puesto que eso
refiere al cumplimiento de las obligaciones (desde un punto de vista tradicional), pero
nada impediría que la indemnización, que refiere a un remedio contractual, puede
requerirse invocando otro régimen. En tercer lugar, hay un argumento histórico, que en
realidad el régimen indemnizatorio contractual es más bien precario en la reglamentación
del Código Civil, de hecho, la expresión responsabilidad contractual, es ajena a la
codificación, no hay nada que se refiere a ello, y sólo se refiere a la indemnización de
perjuicios; por lo que no hay un régimen, sino que hay reglas dispersas a partir de las
cuales se construyó un sistema, por vía de interpretación de la doctrina; en cambio, no
cabe duda que el Título 35 del libro IV del Código establece un régimen sistemático en
materia extracontractual. Por lo tanto, pareciera que como primera conclusión, hay una
cierta irrelevancia de la opción, y en el evento que se presenta una concurrencia, no
debieran los abogados verse impulsados frenéticamente a reclamar por vía extracontractual;
y por otro lado, la responsabilidad extracontractual, ha perdido cierto terreno frente a la
contractual, cuando existen accidentes que conllevan el incumplimiento contractual; dado
que la responsabilidad contractual si cumple hoy, una función indemnizatoria propiamente
tal, sin las limitaciones que se pretendían con la doctrina tradicional.
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¿Esto quiere decir que la responsabilidad extracontractual se vea desprovista de un ámbito

de aplicación relevante? En ningún caso. Las hipótesis de concurrencia de responsabilidad
civil son más bien limitadas, como la negligencia médica, los accidentes de trasportes y
otras áreas ocasionales, y por ende la responsabilidad extracontractual sigue siendo el
derecho común de la responsabilidad civil, a lo que se suma el carácter vigoroso del
mismo, como derecho común en todo los regímenes especiales de responsabilidad civil;
aquí presenta su frescura al tomarse en cuenta la responsabilidad extracontractual que viene
a complementar los regímenes especiales de responsabilidad civil. Así, por ejemplo, todo lo
que tiene que ver con la responsabilidad civil de la Ley de Auge Contra los Servicios de
Salud (Ley 19.966 art. 38 y siguientes); o todo lo que tiene que ver con la responsabilidad
patrimonial de Estado, conforme a la Ley de Bases de la Administración del Estado, en
base a los actos ilícitos del estado, donde se atiende al régimen común de la responsabilidad
extracontractual. En consecuencia, si bien la opción iría a la baja, la responsabilidad
extracontractual tiene una presencia significativa en ciertos regímenes especiales.
Vamos a recordar a propósito de las fronteras de ambas responsabilidades, el problema de

la responsabilidad precontractual. La pregunta aquí es respecto de la indemnización de
los daños, a propósito de una negociación contractual, todo esto partiendo del supuesto que
no hay contrato, y solo se está en vías de negociación. Aquí cabe tener presente primero, el
principio general de la libertad contractual en las negociaciones, que involucra el
derecho a retirarse de las negociaciones cuando se estime conveniente (no hay obligación
de contratar.) Y, por ende, es la libertad contractual, la que determina la no perseverancia
en las negociaciones contractuales. Ahora, es importante tener en cuenta que en cierta
contratación más compleja, donde participan equipos de abogados (como en materia de
construcción, prestación de servicios mineros, entre otros) han ido adquiriendo cierta
formalidad, o se pretende desde la práctica anglosajona, que las partes puedan establecer
ciertos acuerdos preparatorios para poder celebrar el contrato definitivo, puesto que el
Código presenta una precariedad ante ello, siendo que el contrato de promesa es el único
contrato preparatorio que se establece en el mismo (artículo 1554). Por ende, en la práctica,
se ha dado lugar a ciertos mecanismos de acuerdos preparatorios, para definir como se
llevan a cabo las negociaciones. Eso puede darse a través de una carta de intención o un
memorándum de acuerdo (LOU o MOU) para efecto que las partes establezcan
condiciones de la negociación. De ahí que se insertan por ejemplo, cláusulas de
exclusividad (no poder negociar con un tercero ajeno; entendiendo que si no se cumple,
hay un quiebre en ese acuerdo, si se verificó la hipótesis), pueden haber cláusulas de
confidencialidad, o puede también involucrarse una cláusula de no binding (que pretende
que aunque se lleguen a ciertos acuerdos, no se va a entender el contrato celebrado; se
recoge aquí la necesidad de un acuerdo explícito del contrato y que no puede haber un
acuerdo; por más que haya acuerdos, si no se establece de forma explícita el contrato,
entonces no habrá contrato propiamente tal.) Todo esto se da en el ámbito de contratos
sofisticados, por lo cual, se minimiza el riesgo de una hipótesis de responsabilidad
precontractual. Es una técnica contractual que permite reducir el ámbito de riesgo
precontractual, puesto que, si existe un incumplimiento precontractual, sería más bien
aplicado al ámbito contractual y tendrá que seguirse esa vía, pero en ningún caso habría una
hipótesis de responsabilidad extracontractual.
49
Ahora, si es que no hubiera una LOU o MOU, entonces reina el mundo de los principios,
sobre la libertad contractual de poder retirarme de la negociación cuando se estime, pero
con ciertos límites. El límite desde el punto de vista doctrinal, se denomina el principio de
la confianza en la negociación (una manifestación de la buena fe del artículo 1546). Esto
quiere decir que podrá verificarse una hipótesis de responsabilidad precontractual, cada vez
que una de las partes, sienta la confianza, se le haya generado la confianza por la otra parte,
que ciertas conductas no van a verificarse en el proceso de negociación. Es decir, por el
comportamiento de la negociación, las partes o una más bien, entiende, porque la otra le ha
generado confianza, que determinadas conductas no se llevaran a cabo, pero si se llevan a
cabo, habría una infracción a la buena fe, y estaríamos en una hipótesis de responsabilidad
precontractual. Tradicionalmente se plantea que eso ocurre, cuando habiendo alentado la
celebración del contrato, de forma sorpresiva, una de las partes celebra el contrato con un
tercero, y, por ende, sorprende a quien le había creado la confianza para celebrar un
contrato, pero celebrándolo con un tercero ajeno. A pesar de que la libertad contractual le
permite retirarse, si es que le ha generado esa confianza (diciendo que sí, ya mande un
borrador a la notaria, por ejemplo) y luego sale con la sorpresa de que celebró con un
tercero, ahí definitivamente cabe una hipótesis de responsabilidad precontractual. Por otro
lado, eso también se verifica en el caso donde se ingrese una negociación, sin la
posibilidad de negociar o sin el real interés de contratar, en ambos, hay infracción a la
buena fe y por ende una hipótesis de responsabilidad precontractual.
Quisiera señalarles todavía que, la contratación con un tercero estando en una negociación,
no necesariamente constituye una infracción a la buena fe, se da dicha infracción si es que
le he creado confianza de exclusividad o que no celebraré con un tercero. De ahí que el
interés de la cláusula de exclusividad en una LOU o MOU, que las partes pueden establecer
y formalizar el cómo se llevará la negociación.
20/3/19
Hoy hablaremos de las Condiciones de Responsabilidad Civil, por tanto, trataremos de
lograr configurar cuáles son los elementos, requisitos o condiciones que nos permitan
asentar la existencia de una obligación indemnizatoria en una sentencia judicial. Veamos su
panorama general:
I) Victimario: En primer lugar, debe verificarse un victimario que va a ser el legitimado

pasivo de la acción indemnizatoria para alcanzar la reparación. El victimario a su turno
puede presentarse como un sujeto que en forma directa va a causar el daño material y que
además va a existir una razón de imputabilidad normativa para que se haga cargo de ese
daño que causó y que lo hace entonces susceptible de ser demandado por indemnización de
perjuicios. Era lo que ya denominábamos la responsabilidad por el hecho propio de
acuerdo con lo que dispone los artículos 2314 y 2329 del Código Civil. En definitiva, se
trata de un sujeto que causó materialmente el daño a otro ya sea porque lo golpeó, lo
atropelló, lo ofendió, la apuñaló, entre otras variables.
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En segundo lugar, la responsabilidad puede ser por el hecho de otro, es decir, ya no se está
respondiendo por un daño causado material y directa, sino que el victimario está
respondiendo por un hecho (acción u omisión) que ha generado un daño por una persona
que tiene bajo su cuidado. Esto es lo que configuran los artículos 2319 y 2320
fundamentalmente, además, todavía está la hipótesis del artículo 2321, 2322 (con escasa
aplicación) y el del artículo 2325 que establece el derecho de repetición de este tercero que
va a pagar esa indemnización, pero que va a estar en condiciones de exigir que el agente
directo del daño, si se dan las condiciones, le reembolse lo que corresponde.
En tercer lugar, encontramos la situación donde se responde por el hecho de las cosas, es
decir, se tiene a cargo la guarda de la estructura de un determinado bien o de una cosa o
también la funcionalidad de un determinado bien y que el Código Civil en ciertos casos
precisos regula. Acá tenemos los artículos 2326, 2327 que se refieren a los animales que
causan un daño y quien tiene a cargo ese animal, ya sea el propietario o el tenedor, va a
quedar en condiciones de responder y también esta el artículo 2328 que se refiere a las
cosas que caen de la parte superior de un edificio. Todavía, aunque de manera más
tangencial, hay que tener en cuenta el artículo 2323 del Código Civil que también refiere a
una cosa, en ese caso a un edificio que por mala mantención, es decir, no por un defecto
constructivo, sino que esa hipótesis se encarga de una mala mantención, por ejemplo, el
comité de administración del edificio, en forma negligente, no ha revisado las reparaciones
de la parte superior del edificio, lo que involucra que pueda desprenderse pedazos del
techo y que estos caigan y dañen el vehículo de un copropietario o de un tercero o incluso
lesiones, pero que, en definitiva, se deben a la mala mantención del edificio, no a una falla
constructiva que sería un vicio de la construcción. Entonces es la única hipótesis genuina
que regula el estatuto de responsabilidad extracontractual en materia constructiva. Luego,
cuando haya una situación en que el daño tenga su origen en un edificio y que se deba en
segundo lugar a la mala mantención tendrá aplicación el artículo 2323 puesto que el
artículo 2324 va a expulsar del ámbito de responsabilidad extracontractual, y hará un
reenvío normativo al artículo 2003 Nº 3 donde ahí se trata una situación relativa al edificio,
pero ahora sí se habla de un vicio constructivo, es decir, una falla o defecto en la
construcción misma como, por ejemplo, la composición de la construcción que ha sido
defectuosa lo que origina la caída o la ruina del edificio; no se debe a la mantención, sino
que se debe a una mala construcción, por eso se habla de vicio constructivo.
En ese caso se hace una unificación del régimen de responsabilidad en materia de

construcción para el caso en que estemos en presencia de un vicio constructivo
verificándose el reenvío al artículo 2003 Nº 3 que trata el contrato de construcción
(podríamos denominarlo así) aunque el Código Civil lo trata como un contrato de
arrendamiento de obra material y en ese caso entonces se aplicará, ya sea que afecte a un
tercero o al mismo contratante, la regla del artículo 2003 Nº3 y, en consecuencia, el
régimen extracontractual no estará llamados a resolver los vicios constructivos que se
puedan generar en la construcción, aunque afecten a un tercero. Por ejemplo, ya no se
trata de que la parte del techo se cayó porque no la mantuvieron, sino que se trata que el
techo quedó mal hecho y por eso se cayó y, en consecuencia, ya no estamos en una
hipótesis de mala mantención, sino que en una situación de un defecto constructivo y en
ese caso entonces se aplicará el artículo 2003 Nº3, sin perjuicio que en realidad la
normativa idónea o general para tratar los problemas de responsabilidad constructiva que es
51
el artículo 18 y 19 de la Ley de Urbanismo y Construcciones que trataremos en su

oportunidad. Como podemos ver en todas estas situaciones se pueden encontrar el primer
personaje de la responsabilidad civil que es el victimario, el legitimado pasivo, quien
puede ser demandado a título personal, por la responsabilidad por otro o, en tercer lugar,
porque responde en cuanto a la guarda de la estructura, es decir, que tiene a cargo lo que es
la cosa o la funcionalidad de esta, en otras palabras, el legitimado pasivo tiene el dominio y
la vigilancia respecto de un bien.
RESPONSABILIDAD NORMAS
RELACIONADAS
HECHO PROPIO 2314 y 2329.
HECHO DE OTRO 2319 y 2320. 2321, 2322 y

2325.
HECHOS DE LAS COSAS 2326, 2327, 2328; 2323

(2324  2003 Nº3)
II) Víctima: En segundo lugar, no hay responsabilidad civil si es que no hay una víctima, la
necesitamos como un supuesto necesario de la hipótesis de la responsabilidad civil, es
decir, aquel que padece el daño. La víctima puede ser la víctima directa, es decir, quien
padece en forma inmediata el daño ocasionado por el victimario o puede ser también una
víctima por rebote o por repercusión. En definitiva el daño de la victima por rebote
resulta por consecuencia del daño a la víctima directa, ya sea porque la víctima directa
falleció, ya sea porque la víctima directa resulta dañada pero sobrevive al accidente, pero
eso le causa un impacto a la víctima por rebote o por repercusión lo que determina que
pueda reclamar una indemnización por el daño propio y siempre bajo el alero de la
responsabilidad extracontractual porque aunque la víctima directa tenga un contrato, por
ejemplo, un trabajador, un paciente o un pasajero y haya sobrevivido a la negligencia o al
acto culpable que le causó el daño, la victima por rebote será un tercero en relación a ese
contrato, nunca habrá participado con su voluntad en la formación de ese contrato y de ahí
que sea una axioma que cuando decimos víctima por rebote necesariamente el régimen a
aplicar debe ser el extracontractual. Eso no quiere decir que el contenido contractual en
relación con la víctima directa, particularmente los deberes de seguridad del deudor de esa
misma obligación respecto de la victima directa (del paciente, del trabajador, del pasajero)
no tengan relevancia para configurar el elemento de la imputabilidad de la culpa en relación
con la hipótesis de responsabilidad extracontractual que va a exigir la víctima por rebote.
En definitiva, sabemos que el contrato es entre el victimario y la víctima: por ejemplo, entre
la empresa de transporte y el pasajero, o entre la empresa y el trabajador. Ahora ese
contrato va a tener normalmente un deber de seguridad. En el caso del contrato de trabajo,
en forma expresa, en el Código del Trabajo en su artículo 184 dispone que el empleador
tiene que asegurar o tomar todas las medidas para asegurar de manera eficiente al
trabajador en cuanto a su integridad física y psíquica, es decir, tiene que tomar todas las
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medidas eficientes. Ahora eso está en el contenido contractual entre la empresa y el

trabajador y lo que nos trata de explicar el profesor dice relación con si es que esa
obligación de seguridad puede tomarse en cuenta para configurar el elemento de la culpa
necesario para que la víctima por rebote exija la responsabilidad de esa misma empresa, a
pesar de que esa víctima por rebote esté ejerciendo una acción indemnizatoria
extracontractual y la pregunta sería ¿Por qué el podrá aprovechar esa obligación de
seguridad que está prevista en el contrato, si la víctima por rebote no ha participado en ese
contrato, sino que es un tercero? Con lo cual uno podría decir que conforme al efecto
relativo de los contratos el empleador tiene esa obligación de seguridad sólo respecto del
trabajador y, por ende, sólo el trabajador podría reclamar el cumplimiento de la obligación
de seguridad en relación con la empresa conforme al efecto relativo de los contratos según
prevé el artículo 1545 en forma refleja. Entonces ¿por qué podría la víctima rebote
configurar el elemento de la culpa que requiere para el régimen extracontractual
entendiendo que el empleador infringió el artículo 184 sin que eso signifique una lesión al
efecto relativo de los contratos? Lo que ha sentado la jurisprudencia es que con
independencia del contrato, el hecho de que haya faltado a la seguridad del contrato en
virtud del efecto absoluto del contrato, eso va a significar que el elemento de la culpa,
aunque se trate de la víctima por rebote y del régimen extracontractual, pueda servirle para
configurar la hipótesis de responsabilidad extracontractual; porque en definitiva el
empleador al faltar a su deber de seguridad, donde la relevancia es que tiene una exigencia
mayor, una diligencia mayor, no se trata de la culpa leve o que se le exija una diligencia
como un buen padre de familia, sino que el empleador tiene una exigencia de cuidado que
es superior a eso. Por lo menos así lo ha asentado la jurisprudencia, hablando incluso que
responde de culpa levísima, entonces la víctima por rebote estaría configurando la culpa,
bastando que el empleador haya sido levemente negligente en relación con la seguridad de
su trabajador y de esa forma entonces puede aprovechar el contenido del contrato en el cual
no fue parte para configurar el elemento de la culpa. Tenemos entonces, como segunda
situación, una víctima que puede ser por rebote.
En tercer lugar, la víctima puede invocar, como calidad o como legitimación activa para
ejercer la acción indemnizatoria, su calidad de causahabiente o heredero. Aquí ya no se
trata evidentemente de un daño propio lo que está reclamando la víctima, sino que en
realidad en su calidad de heredero, lo que supone que el causante, la víctima directa falleció
y conforme al artículo 1097 del Código Civil que es el principio de transmisibilidad en
materia sucesoral conforme el cual el heredero o causahabiente representa a la persona del
causante en todos sus derechos transmisibles y entonces el heredero o causahabiente
podrá en esa calidad ejercer una acción indemnizatoria para reclamar el daño ocasionado al
causante. Sin duda el daño material podrá reclamarlo, de hecho, haciendo el alcance a la
materia laboral, lo dice en forma expresa el artículo 420 letra F luego de la reforma que
involucra que los causahabientes del trabajador fallecido podrán ejercer ante los tribunales
del trabajo las reclamaciones por las prestaciones laborales que correspondan y, por ende,
hay un reconocimiento explícito de la situación del causahabiente o del heredero. Más
discutible (sobre lo cual existe jurisprudencia contradictoria) es si el heredero o
causahabiente puede reclamar el daño moral del causante, es decir, que, si existe
transmisibilidad de la acción indemnizatoria para reclamar el daño moral del causante o en
cambio, como abogan algunos profesores, sería intransmisible la acción para reclamar
la indemnización por el daño moral del causante. Otros sostienen la transmisibilidad de
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esa acción bajo el supuesto que se pueda acreditar el daño moral del causante y en virtud de
la transmisibilidad el causahabiente o heredero podría ejercer la acción indemnizatoria para
que se le retribuya el daño moral que se le ha ocasionado. Pero en ese caso necesariamente
tiene que invocar la calidad del heredero, por lo tanto, debemos tener en claridad que al
redactar una demanda se tiene que tener absolutamente claro cual es la titularidad que le
estoy asignando al demandante, porque unas mismas personas pueden reunir la calidad de
víctima por rebote y de causahabiente.
Por ejemplo, en el caso Monticello que ya hemos mencionado anteriormente, donde el

veterinario que abre fuego al interior de las dependencias del casino, causándole la muerte a
dos crupier y lesionando a otros tantos, entonces la pregunta es acerca de la responsabilidad
del casino por la seguridad de sus trabajadores que fallecieron y, en consecuencia, en el
caso del señor Reyes (crupier) quien tenía una convivencia de larga data con dos hijos,
entonces las preguntas es ¿Cuáles son las posibles titularidades para reclamar ante los
tribunales una indemnización de perjuicios? Las víctimas por rebote en este caso son los
hijos y la conviviente porque han tenido una repercusión a propósito de la muerte del
crupier, que sin duda es afectiva en relación con el proyecto de vida, hay un daño moral
más o menos fácil de advertir, y quizás también hay una repercusión patrimonial; por otro
lado, también podrían ejercerse acciones bajo la titularidad de causahabientes, que en el
presente caso serían solamente los hijos puesto que concurrirían en el primer orden
sucesoral. Entonces aquí uno se interroga acerca de la competencia para ejercer las
respectivas acciones. ¿En el caso de que los hijos sean menores de edad, la madre podría
representarlos como causahabientes? Sí, la madre es quien tiene que representarlos porque
ella va a tener el cuidado personal dada la ausencia del padre en este caso, y porque luego
de la reforma , el artículo 225 del Código Civil en relación al artículo 244 del mismo
código establece que el cuidado personal en caso de separación de los padres o en caso de
ausencia de uno de los padres, corresponde el cuidado personal a quien habita o vive con
los padres, con lo cual el criterio para el cuidado personal, que tiene que ver con todas las
decisiones que involucran la crianza de los hijos en el aspecto personal está determinada
por la habitabilidad; en definitiva hay un elemento fáctico (que es con quién vive, bajo qué
techo están los niños) lo que determina una consecuencia jurídica que es el cuidado
personal de los niños.
El cuidado personal es una institución jurídica del derecho filiativo que determina una serie
de derechos del progenitor o de otro (si es que no fuera padre o madre) para efecto de
ejercer la crianza, la educación y el cuidado de los hijos. Una vez que se asigna a partir de
ese elemento fáctico, conforme al artículo 225, el cuidado personal que es una
consecuencia jurídica, eso va a determinar la aplicación del artículo 244 que otorga la patria
potestad a quien tiene el cuidado personal; y en este caso será quien vive con los hijos
quien tenga el cuidado personal. Consiguientemente, tiene a su turno la patria potestad, y la
patria potestad constituye el haz de derechos, pero ahora de índole patrimonial para tomar
las decisiones que refieren a los hijos -si es que tuvieran patrimonio-, y dentro de las
facultades de la patria potestad está la representación judicial y extrajudicial del menor, por
ende, en este caso dado que los hijos viven con la señora, será ella quien detenta no sólo el
cuidado personal porque vive con sus hijos, sino también conforme al 244 la patria
potestad, y en consecuencia será ella quien otorgará el mandato judicial por escritura
pública al abogado para efectos que puedan ejercer la acción indemnizatoria ante el
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tribunal laboral, porque en ese caso estarán reclamando una indemnización en calidad de
causahabientes o herederos.
En cambio, si van a reclamar la indemnización a título de víctimas por rebote, ¿dónde

tendrán que ejercer la acción? En sede civil, puesto que el contrato de trabajo es un contrato
respecto de ellos Inter Alios Acta, es decir, no participaron, no son parte y solamente
podrán aprovechar eso sí la regla del artículo 184 del Código del Trabajo para efectos de
configurar la culpa.
Pregunta de compañero: En el caso de cuando se reclama indemnización a título de

causahabiente, ¿es necesario que todos los causahabientes recurran a pedir la
indemnización? Eso no se ha presentado todavía como un problema práctico donde
aparezca resuelto. No debiera, puesto que, en definitiva, teniendo claro el régimen
sucesoral, uno va a saber cuál es la parte que le corresponde. Eso no opaca que
efectivamente existan problemas relacionados a este planteamiento; supongamos
que se trata de una persona que no tenía familia, que son 5 hermanos y cada uno
heredará en partes iguales (1/5), y luego solamente 3 hermanos van a ejercer la
acción indemnizatoria a título de causahabientes ante el tribunal laboral debido al
fallecimiento del trabajador y hermano de las personas que están ejerciendo esta
acción indemnizatoria en calidad de causahabientes. Pero resulta que al momento
que el juez tiene que fallar, él va a fijar el daño moral del causante (porque de eso se
trata indemnizar), y la pregunta que surge es si debiera entonces, ese daño que fija,
él mismo establecer que le corresponde una quinta parte a cada uno de los herederos
y nada más el heredero debiera poder reclamar esa quinta parte en ese juicio. En
nuestro ejemplo, en consecuencia, si es que se fija un daño moral de 100 millones
de pesos supongamos respecto de la victima directa, del trabajador fallecido, la
pregunta es si es que tendrá simplemente que establecer que le corresponden 20
millones a cada uno de los herederos en su calidad de causahabientes y que cada
uno podrá reclamar o exigir solamente esos 20 millones. Porque además, debemos
recordar que en este caso hay una comunidad hereditaria, y efectivamente los
herederos pueden llevar a cabo acciones que tengan que ver con la conservación de
lo que involucra la comunidad, pero aquí no se trata en realidad de una acción
conservativa, como sería por ejemplo una acción de nulidad de contrato asociada a
una acción reivindicatoria para recuperar una propiedad para la masa hereditaria
-que ahí cualquier heredero la puede ejercer-, y en definitiva no va a haber
problema, porque no se trata de dividir sino que simplemente se trata de integrar a la
masa un inmueble, y en ese caso conforme a las reglas de la comunidad en relación
al contrato de sociedad (artículo 1081), se va a habilitar a cualquiera de los
herederos para ejercer esa acción conservativa que intenta resguardar el patrimonio
de la comunidad, pero en este caso no, entonces se presenta ese problema.
Ahora, lo que suelen hacer los abogados, y que se dedican a materia de accidentes
de trabajo, es empezar el juicio cuando ya tengan la posesión efectiva, que es una
recomendación práctica útil, en definitiva, junto los herederos, tramito la posesión
efectiva, que es un trámite que se realiza si es que es intestada (no hay testamento
ante el Registro Civil) y que es un trámite para determinar la calidad de heredero,
por un lado, y que cada uno de ellos participan en esta comunidad hereditaria, sin
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que aún se determine o se adjudique que parte le corresponde a cada uno de ellos
que es otra cuestión distinta, pero ya se sabe por la posesión efectiva que han
aceptado la herencia -porque si no, no habrían participado en el trámite de la
posesión efectiva-. El profesor Pizarro excluyó la explicación la testamentaria,
porque en ese caso necesariamente hay que ir ante un tribunal civil, ahí no se hace el
trámite administrativo ante el Registro Civil, sino que si hay testamento la posesión
efectiva tiene que ser necesariamente ante un juzgado civil.
Entonces hay que tener en cuenta eso para el ejercicio de la profesión, la calidad de la
víctima es muy importante, los abogados suelen confundirse. Entonces colocan “bueno
Juanito como era hermano entonces heredero, y entonces sufrió mucho y entonces merece
una indemnización”, ahí ya mezclan todo, está hablando de que es heredero, pero al mismo
tiempo de que sufrió mucho, por ende le está asignando una calidad de víctima por rebote,
lo cual genera problemas al momento de decidir, porque bueno, “¿qué está demandando?”,
el daño propio, el del causahabiente o no, etc., lo cual a los jueces les dificulta la tarea.
Pregunta de compañero: Como se dijo en el caso del casino, que la pareja era
conviviente y los hijos serían víctimas por rebote, pero sólo ellos causahabientes,
¿podría la conviviente demandar siendo víctima por rebote y a la vez los hijos
siendo causahabientes? Claro, es lo que el profesor Pizarro intentó transmitir. Los
hijos van a demandar representados por su madre ante el tribunal laboral (como
ocurrió en el caso) el daño moral del trabajador fallecido como causahabientes
invocando la competencia del tribunal para conocer de ese juicio indemnizatorio
porque se está invocando la calidad de heredero, y por ende se está invocando la
representación del trabajador fallecido, del causante, y en consecuencia se trata del
daño del causante en el juicio laboral, y, por otro lado, las mismas dos personas -los
hijos- van a ir al tribunal civil representados por su madre, y ésta también por sí, por
su propio daño, van a demandar el daño personal en calidad de víctimas por rebote.
En ese caso, ese es el juicio más importante (el juicio civil), el otro es discutible por
lo demás si hay o no transmisibilidad, en cambio el civil es el más relevante desde el
punto de vista indemnizatorio, porque están invocando la calidad de víctimas por
rebote para reclamar el propio daño y ahí están invocando la responsabilidad
extracontractual.
Entonces, hay dos juicios paralelos: Laboral y Civil. El laboral va ir más rápido, de hecho
terminó por vía de acuerdo a pesar de que la jueza no estaba conforme o no aceptaba la
teoría de la transmisibilidad, llamó a las partes -y es una técnica que tienen los jueces
laborales que tienden a presionar para que se llegue a un acuerdo- y les dijo “lleguen a un
acuerdo, yo no estoy muy de acuerdo con la teoría de la transmisibilidad porque es
discutible”, pero pese a ello llamó a una conciliación proponiendo bases y en definitiva la
empresa estuvo de acuerdo con cerrar ese juicio. El otro no, el otro juicio está corriendo
como víctimas por rebote, porque tiene una cuantía indemnizatoria más relevante.
A pesar de ser un error demandar ante el tribunal laboral invocando la calidad de

víctimas por rebote, en ese mismo juicio de Monticello en el caso del otro crupier
fallecido, el abogado igual lo hizo, y entonces, el casino le dijo “excepción de
incompetencia, usted está invocando una cuestión que debe ir ante un tribunal civil”, y
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luego, por vía de apelación, acogida la excepción de incompetencia, se fue ante la Corte de
Apelaciones de Rancagua, y esta llamó a conciliación, llegaron a acuerdo y cerraron todo el
caso. Entonces la pregunta que surge ahí, desde el punto de vista dogmático, había un error
en la demanda ante el tribunal laboral porque estaban demandando como víctimas por
rebote y como causahabientes, pero, en definitiva, desde el punto de vista de la eficiencia,
de terminar el juicio, lo lograron. En definitiva, tuvieron la suerte que la Corte de
Apelaciones de Rancagua llamara a conciliación a raíz de este incidente de incompetencia
ante la excepción de incompetencia que había puesto el casino, y entonces se llegó al
acuerdo donde el casino pagó la indemnización y cerró el caso respecto del crupier.
Pregunta de compañera: ¿No fue algo estratégico?
Profesor: No me extrañaría que pueda hacerlo, en definitiva, a pesar de que sé que

estoy equivocado, promuevo un juicio con una estrategia que, si en definitiva si
gana la excepción de incompetencia, nada impide de que después vaya a demandar
al juicio civil. Pero bueno, ahí son cuestiones de decisiones estratégicas de cómo se
desea abordar el juicio. Pero esa práctica se ha dado, además que la jurisprudencia
en esa materia se ha comportado de manera muy dispersa, en ciertos casos han dado
indemnizaciones a víctimas por rebote en juicios laborales, y el sistema de recursos
en materia laboral, la sentencia en un juicio laboral tiene como único recurso el
recurso de nulidad, con lo cual ya se empieza a encajonar bastante la posibilidad de
revisión. Un recurso de nulidad que está en el artículo 474 del Código del Trabajo,
que puede estar por un error de derecho -similar a una casación en el fondo- o por
una cuestión fáctica, es decir el juez no tomó en cuenta los hechos como debería
haberlos tomado en cuenta. Pero es bien encajonado, no es una apelación abierta,
reviso los hechos fácilmente, no, es un recurso bien limitado y encajonado. Y
después de ese recurso el único que queda es el de unificación de jurisprudencia
ante la Corte Suprema, que es aún más limitante, podríamos encontrar una sentencia
que esté en contradicción con la que me perjudica y que dictó la corte, para que
haya un contraste entre una sentencia que dictó la Corte de Apelaciones que me
desfavorece y otra respecto de ese mismo punto que falló, exactamente el mismo
punto jurídico, que exista otra sentencia de un tribunal superior que diga una
cuestión opuesta. A veces no hay, y entonces, el sistema de recursos -que uno tiene
que tener en cuenta en la estrategia de un juicio- puede a veces ser ventajoso para
tomar decisiones de ese tipo. Es difícil, son decisiones prácticas que hay que tomar
que van más allá de lo que corresponde conforme a la dogmática civil; con la
dogmática civil es víctima por rebote y juicio civil (extracontractual), y serán por
causahabientes en juicio laboral, daño del causante por ende régimen laboral estricto
conforme al artículo 184.
Pregunta de compañero: En términos cualitativos, ¿Lo que pasó con la Corte de

Apelaciones de Rancagua de haber aceptado a las víctimas por rebote en sede laboral es
una excepción a la regla general?
Profesor: No es que las haya aceptado. En definitiva, lo que debería haber hecho la
Corte, si es que no había acuerdo, era acoger la excepción de incompetencia, porque
en realidad no puede, conforme al artículo 424 letra f, aceptarse que víctimas por
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rebote sean indemnizadas en juicio laboral, pero hay casos en que ha ocurrido así,
pero porque hay fallos que están equivocados, que resuelven la cuestión jurídica y
están completamente errados. Por ejemplo, un juicio en Iquique donde se le dio
indemnización en un juicio laboral a víctimas por rebote, y después el juicio de
nulidad no prosperó y quedó la sentencia, fue un error, garrafal. Todo esto ha traído
una serie de conflictos jurisprudenciales.
Pregunta de compañera: Dijo que era cuestionable la posibilidad de la acción del

causahabiente, pero ¿eso es solamente con respecto al daño moral?
Profesor: Solamente se cuestiona la transmisibilidad de la acción para reclamar el

daño moral, no el daño patrimonial, porque el artículo 2316 del Código Civil
habilita para poder ejercer la acción indemnizatoria por cuestiones patrimoniales.
Por ejemplo, supongamos que la víctima directa estuvo 15 días en urgencias, y, en
definitiva, eso significó costo de 5 millones de pesos, y supongamos que los pagó, la
víctima directa. Evidentemente el heredero podrá reclamar ese daño patrimonial
puesto que a resultado del accidente tuvo que pagar eso. O, por ejemplo, quedó el
auto completamente destruido, y el propietario era el conductor fallecido, entonces
bueno, todo lo que tiene que ver con la indemnización patrimonial por la reparación
o sustitución del auto podrán los herederos reclamarlo conforme al artículo 2316.
Distinto es el daño moral, porque la pregunta ahí es si el daño moral constituye un
daño personalísimo, una cuestión necesariamente asociada a la persona del causante
y que sólo él pueda vivir la satisfacción de la indemnización del daño moral, y no un
tercero, aunque ejerza la calidad de causahabiente, esa es un poco la tesis del
carácter personalísimo del daño moral.
El profesor Pizarro tiene otra opinión, de hecho, hizo un fallo en la cuarta sala,
abogando por la transmisibilidad de la acción, porque la clave ahí está en que no se
trata de la transmisibilidad o intransmisibilidad del daño moral, porque es evidente
el hecho de que quien sufre un daño moral no se lo puede transmitir a otro, el que
tiene pena porque perdió un hijo no le va a transmitir la pena a otro, no se puede
transferir eso. El problema tiene que ver con la acción para reclamar la
indemnización, ese es el problema en realidad, si es que el sujeto que padece un
daño moral y que tiene una acción, no cabe duda de que tiene una acción, si es que
él está en condiciones de acreditar el daño moral tiene una acción para reclamar ese
daño, si esa acción muere con él, o en cambio esa acción puede transmitirse.
Entonces el problema refiere no a la transmisibilidad del daño moral, sino que a la
transmisibilidad de la acción para reclamar el daño moral. Entonces la pregunta
es, ¿Hay acciones que sean intransmisibles? ¿Qué es una acción del punto de vista
jurídico? Y entonces el Código Civil tiene ciertas respuestas; qué es la acción del
punto de vista del derecho de las cosas, se califica como un bien de naturaleza
mueble, y como es un bien mueble, ¿Por qué si el Código la califica como un bien
mueble, no debiera transmitirse un bien mueble que es la acción? Tendría que haber
una regla expresa que lo dijera.
Estos son entonces los sujetos que participan. Ahora bien, la víctima no sólo es un supuesto
necesario para la hipótesis de responsabilidad civil en el sentido de que sin víctima no hay
58
daño y, por ende, no hay responsabilidad civil, pero también la participación de la víctima
en su daño tiene relevancia desde la perspectiva de si existen o no una hipótesis de
responsabilidad civil. En otros términos, la conducta de la víctima con relación a la
hipótesis del daño no es irrelevante para determinar si existe o no responsabilidad civil. Por
un lado, que haya víctima es un supuesto obvio de la responsabilidad civil, pero por otra, la
participación de la víctima en su daño con su conducta es relevante para determinar si
existe responsabilidad o si debe atenuarse la indemnización. Con esto se quiere decir
que la participación de la víctima en el daño puede constituir una causal de exoneración
de responsabilidad que se denomina como hecho de la víctima. Si bien no tiene un
tratamiento particular en el Código Civil, es decir no hay una regla en el Título 35 que
aluda a la causal extraña o de exoneración de responsabilidad civil por hecho de la víctima
se trata de un problema de causalidad puesto que si uno está en condiciones de acreditar
que el daño que se reclama en realidad debe imputársele normativamente a la propia
víctima entonces hay hecho de la víctima y, por ende, no cabe responsabilidad. La
causalidad de daño desde el punto de vista material no sólo tuvo la participación de la
víctima, sino que además hay razones para imputarle normativamente a ella la causación
del daño.
Por ejemplo, el señor Simpson va manejando por una carretera concesionada de tres pistas,
va por la pista central y gira hacia la derecha y encuentra un camión y fallece. En su
Facebook aparecía fumando marihuana en ciertas fotos y siendo fan de carreras de auto.
Dos recomendaciones desde ya: Primero, cuando se va a adelantar a la derecha en una
carrera concesionada, la visión que tiene un conductor es escasa, si vamos manejando y
vamos a adelantar hacia la derecha debemos hacerlo con extremadamente cuidado porque
uno va al lado izquierdo y si adelante por el otro lado, la visión es menor que la que tengo
para adelantar por la izquierda; en el otro lado no puedo hacer eso y si quiero adelantar por
ese mismo lado no tengo la misma visión, lo cual ha causado una serie de accidentes de este
tipo; si es que hay automóviles paralizados, normalmente tendrá esto un resultado fatal
porque es como chocar contra una pared y, la otra recomendación, es no subir fotos púbicas
donde aparezcan exponiendo sus vicios. Pero, en definitiva, el sujeto falleció y entonces la
pregunta desde el punto de vista jurídico es ¿hay hecho de la víctima? En consecuencia, la
razón por la cual se murió tiene que ver con su propia conducta porque manejaba
descuidadamente, iba a exceso de velocidad, no iba atento a las condiciones del tránsito lo
que significó que pudiera impactar con el camión. O, en cambio uno dice no, a quien
debemos imputarle la responsabilidad es al chofer del camión que se detuvo en un lugar
inadecuado sin colocar las señalizaciones correspondientes y por ende el responsable es el
chofer del camión o el dueño del camión o la empresa si es que tiene contratada al chofer y,
por último, está la concesionaria que tiene obligaciones legales que refieren a mantener la
fluidez del tráfico, para eso el Estado le concesionó un bien de uso púbico como lo son las
carreteras para que se lucre pero bajo el supuesto de que va a entregar un servicio que es
justamente el tráfico fluido en la carretera concesionada y por eso es que podemos ver en
los respectivos paneles cuando un auto queda en panne o también hay un despliegue que
tiene que realizarse por parte de toda la infraestructura de la concesionaria para llegar y
poner 80.000 conos. Entonces el camión se detiene, existe la obligación de la concesionaria
de despliegue de información y de prevenir los accidentes desplegando que su aparato de
seguridad llegue al sitio y, la pregunta sería ¿Existe responsabilidad civil del chofer? ¿del
dueño del vehículo que conducía el chofer? ¿de la concesionaria? ¿de la empresa que
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contrató el chofer bajo el vínculo de subordinación? O, en cambio ¿el sujeto murió por su
propia conducta? Ese es el problema ya desde el punto de vista de la causalidad jurídica y
no fáctica; porque si uno se pregunta ¿Por qué murió? Porque había un camión parado y
chocó con el; esa es la razón desde el punto de vista de los hechos, de la naturaleza, murió
porque chocó al ir conduciendo a X velocidad con un vehículo que estaba paralizado. La
pregunta en cambio desde el punto de vista de la causalidad normativa es otra ¿Qué razones
hay para imputarle causalmente el daño a alguno de los personajes que hemos mencionado?
O, en cambio ¿la imputabilidad normativa está en la propia víctima? Y de esa forma
entonces, esa pregunta de la causalidad normativa determina que uno pueda estar en el
hecho de la víctima y no hay responsabilidad o, en cambio, pudiera haber un responsable en
ese caso (como ocurrió en el fallo donde se estableció la responsabilidad de la
concesionaria donde se indemnizó a los familiares que habían reclamado como víctimas por
rebote las respectivas partidas indemnizatorias).
En cambio, todavía puede ocurrir que exista un fenómeno de concausas, es decir, que desde
el punto de vista de la imputabilidad normativa el daño cuya indemnización se pretende no
sólo esté en el victimario o en los victimarios, sino que también la victima ha contribuido
causalmente a su propio daño a través de lo que se reconoce y que ahí recoge el artículo
2330 del Código Civil lo que se conoce como la exposición imprudente de la víctima al
daño puesto que en ese caso necesariamente tiene que haber un responsable que ocasionó
un daño, pero al mismo tiempo, en un fenómeno simultáneo, la víctima participó también
causalmente en su propio daño y eso justifica, conforme al artículo 2330 del Código Civil
que proceda una rebaja en la indemnización.
El profesor comenta que mañana hay un alegato interesante sobre un caso de

concesionarias donde hay un camión paralizado también en la pista derecha, viene un
conductor y el copiloto y ya en el ingreso a Toesca y en Sazié había un letrero que avisaba
sobre un vehículo paralizado en el sector derecho y así otros más a medida que avanzaba el
camino hasta la altura del puente. La cosa es que viene el auto derechito y de pronto se
cambia de pista con alguna distancia y pum, choca con el auto paralizado. Fallece el
copiloto y el tribunal de primera instancia determina que la concesionaria no es responsable
porque tomó las medidas de seguridad que eran necesarias, es decir, que informó que había
un vehículo paralizado y se constituyó en el lugar una vez que se produjo el accidente. El
fallo dice que es responsable el conductor porque no iba atento a las condiciones del
tránsito y a exceso de velocidad lo que significó la muerte del copiloto dejando a un viudo
y dos niños. Se produce una demanda el viudo y los dos hijos a la concesionaria y entonces
la pregunta que surge es si ¿el hecho de la víctima directa que fue el conductor repercute en
que pueda justificarse o aprovecharse de esa circunstancia la concesionaria para efectos de
exonerarse de responsabilidad? En definitiva, la exposición imprudente al daño de la
víctima directa ¿es oponible a las víctimas por rebote? El viudo y los hijos están
reclamando un daño propio, están invocando el régimen extracontractual suponiendo que el
conductor se expuso imprudentemente al daño, suponiendo que la copiloto se expuso
imprudentemente al daño ¿eso habilita para que haya rebaja de indemnización de las
víctimas por rebote? Un caso de difícil solución.
Un caso más sencillo: Supongamos que el medico llevó a cabo una conducta negligente que
originó un resultado estético en el paciente defectuoso, pero la paciente no llevó a cabo en
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el post operatorio la conducta necesaria para una buena cicatrización, con lo cual
contribuyó con su propia conducta a que el resultado se agravara en conjunto con la
negligencia. Supongamos que la pareja, disconforme con el resultado, demanda ¿Le es
oponible el 2330, la exposición imprudente al daño por no haber llevado a cabo el post
operatorio en forma adecuada a la victima por rebote? El profesor cree que si (mañana
tendrá que decir que no) porque en realidad se trata de un problema causal, un problema en
que el daño de la víctima por rebote causalmente ha sido originado por el victimario (el
médico) pero también por la víctima (la paciente). En definitiva, esos dos cursos causales
que dieron lugar al daño de la víctima por rebote tienen, por un lado, un origen en el
médico y también en la propia paciente porque o si no, en definitiva, se le estaría ejerciendo
al médico una reparación más allá del daño que causó porque en parte se causó el propio
daño la víctima directa que es el paciente.
25/3/19
En la responsabilidad civil está la presencia, en primer lugar, de la víctima, a propósito de
eso distinguimos entre la victima directa y la víctima por rebote, además indicamos que la
víctima no solo podía tener una participación esencial en una hipótesis de responsabilidad,
en el sentido que se requiere que haya una víctima, es decir, alguien que padezca el daño,
sino que además también y quizás desde el punto normativo sea más relevante, la victima
también podría tener una participación a propósito de su propio daño, es decir, que una
conducta activa u omisiva de la propia víctima tuviera una conexión causal con el daño que
padeció, con eso quiere decir, en definitiva, que la víctima es causante también de su propio
daño. Y ahí hay dos instituciones que son relevantes desde el punto de vista de la
responsabilidad civil: por un lado, el hecho de la víctima y, por otro lado, lo que
podríamos denominar la exposición imprudente de la víctima al daño.
Mientras la primera, es decir, el hecho de la víctima no está prevista en el Título 35, del
Libro IV en forma expresa en una regla, en cambio, la exposición de la víctima a su
propio daño si aparece recogida en el artículo 2330. Por ahora, faltaría señalar que
tratándose del hecho de la víctima se trata de una causal de exoneración total, es decir,
habiendo participado la víctima en el accidente y sin duda, que eso ha significado un daño
para ella, la cuestión es que desde un punto de vista de la causalidad la imputabilidad está
del lado de la víctima y no del supuesto victimario.
Tradicionalmente esta cuestión se plantea en términos de culpa, es decir, se trata de decir

que el daño de la víctima lo padeció por su propia culpa, en definitiva, ella sería la
responsable de su propio daño. Sin embargo, tratarlo de esa manera, es decir, radicar el
análisis en el elemento de la culpa oscurece el real sentido del problema que es netamente
causal, no desde el punto de vista una vez más de la causalidad natural, sino que desde el
punto de vista de la causalidad normativa, en definitiva la imputabilidad que está en la
propia víctima, puesto que ella pudiendo controlar el curso causal de los acontecimientos
con su propia conducta originó su propio daño, ya sea porque incrementó el riesgo de su
propia vida con su conducta, o porque transgrediendo la normativa aplicable fue más allá
61
de lo que era tolerable desde un punto de vista del riesgo permitido. Eso lleva entonces a
entender que si bien hay un sujeto que participó en la causación del daño de la víctima,
normativamente solo ella es responsable de ese daño. Normalmente esto tiene bastante
relevancia en situaciones de concausas materiales, por ejemplo en una causa de accidente
automovilístico, un automóvil va a perder una rueda trasera, lo cual involucra la pérdida de
control del vehículo por parte del conductor, lo que lleva que el vehículo se desplace a la
derecha, donde estaba la pista de aceleración de ingreso a la autopista, esa pista donde uno
ingresa de manera más o menos rápida, pero atenta, mirando que no venga por la primera
pista un automóvil; y ahí en ese lugar, un camión se había paralizado, por x razón, poco
importa, en definitiva estaba mal estacionado. Entonces, el vehículo que pierde el control se
va directo hacia donde esta estacionado indebidamente el camión, impactando de forma
frontal y falleciendo los cuatro ocupantes del vehículo. Entonces la pregunta va a ser desde
el punto de vista de la responsabilidad de civil si aquí estamos frente al hecho de la víctima,
en definitiva, si el conductor por su propia conducta sería el único responsable, recayendo
en el la imputación y toda la causalidad y por ende no habría responsabilidad de la empresa
dueña del camión, del chofer o de la empresa empleadora del chofer; o en cambio, existen
razones desde el punto de vista de la causalidad para imputarle responsabilidad al chofer
porque estaba paralizado en forma indebida en un lugar que a todas luces no es para
estacionarse.
Entonces, las preguntas son: ¿Hay hecho de la víctima? Por lo cual hay exoneración total de
la responsabilidad. O en cambio, podría uno representarse la aplicación del artículo 2330
del Código Civil, cuyo texto plantea que en el evento de que la víctima se exponga
imprudentemente al daño habrá una rebaja de la indemnización. No quiere decir que haya
exclusión de la responsabilidad como en el caso del hecho de la víctima, sino que acá hay
simplemente rebaja de la indemnización, lo que supone que hay responsabilidad civil,
simplemente se atenúa la indemnización porque la víctima se expuso imprudentemente
al daño. Por ejemplo, suponiendo que la victima no haya realizado las mantenciones del
vehículo y que eso en consecuencia, que podríamos calificar como una conducta culpable o
negligente, haya contribuido causalmente al resultado dañino, que en este caso fue la
muerte de los cuatro ocupantes. Consecuencia de eso son, desde un punto de vista teórico,
la diferencia fundamental entre lo que es el hecho de la víctima y la exposición imprudente
de la víctima al daño.
Luego, Pizarro nos habló sobre caso de la semana pasada, en donde muere el copiloto, y la
concesionaria se excusa en que avisó que había un camión parado. En el caso de las
concesionarias la Ley de Concesión establece en el artículo 23 y artículo 66 del
reglamento un régimen especial en torno al deber de seguridad de la concesionaria en las
vías, donde establece en forma perentoria, explícita que la concesionaria se obliga a
mantener la circulación fluida y libre de obstáculo, entonces la pregunta es ¿Qué significa
eso? ¿Es una obligación en la nomenclatura de resultado? En cuyo caso lo único que podría
exonerarla de responsabilidad es que exista una causa extraña que determine la existencia
de ese obstáculo, o en cambio, se trata más bien de una obligación determinada por la
diligencia, en consecuencia, bastaría que desplegara una determinada diligencia para que se
evitara este tipo de circunstancias. Si es una obligación de resultado, habrá una
responsabilidad objetiva donde la única causal de exoneración será una causa extraña,
como la fuerza mayor, el hecho de un tercero o el hecho de la víctima; o en cambio, se trata
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de una obligación de diligencia y, por ende, tenemos que analizar si lo que hizo es
diligente o no es diligente; o qué es lo que es esperable desde el punto de vista de la
concesionaria. Entonces, el profesor cree académicamente, que el problema respecto a las
concesionarias esta más bien, desde un punto de vista normativo, en cómo configura el
régimen especial de responsabilidad civil, o en definitiva, uno lo lee como si fuera un
régimen común de responsabilidad, es decir, que basta que el despliegue de ciertas
conductas, como puede ser anunciar en un letrero o, en cambio, debiera tener un despliegue
de conductas que significaran, por ejemplo, que a los 5 minutos estuvieran en cualquier
accidente o en cualquier paralización que sufriera algún vehículo en la ruta, porque ya
sabemos que eso genera una situación de peligro alta, que ha llevado a la muerte de
personas. Entonces, la jurisprudencia no ha sido tan clara, a veces se determina la
responsabilidad de la concesionaria, pero, el profesor no está tan seguro de que esta sea una
visión generalizada, que uno pueda decir hay jurisprudencia sobre esto.
Entonces, por ahora me interesa que distingan netamente lo que es la figura del hecho de la
víctima de la exposición imprudente de la víctima al daño. Esto no está exento tampoco
de problemas, la última cuestión refiere cuando uno se interroga si la exposición
imprudente de la víctima directa afecta o no a las víctimas por rebote. En definitiva, ¿Puede
el causante del daño o victimario exigir la rebaja de la indemnización al daño que reclaman
las victimas por rebote, en razón de la exposición imprudente de la víctima directa? y ahí la
respuesta mayoritaria ha sido que sí se puede, nuevamente por una cuestión de causalidad,
puesto que el victimario solo va a responder o debe responder del daño que efectivamente
causa, si no, estaríamos en una situación que estaría indemnizando más allá del daño
causado, y por ende, generando un enriquecimiento injustificado a favor de esta víctima por
rebote, puesto que el daño de esta última, de la víctima por rebote, en alguna medida
proporcional, se origina causalmente en el hecho de la propia víctima directa, al contribuir a
su propio daño, eso repercute causalmente en la víctima por rebote, y por esa circunstancia
en un porcentaje el daño de la víctima por rebote se explica causalmente en la conducta de
la víctima directa.
Ahora, el artículo 2330 todavía ha generado problemas cuando se trata de incapaces, es

decir, aquella situación en que un incapaz de responsabilidad participa en su propio daño,
contribuye a su propio daño, un infante, un demente, y en consecuencia, dado que ese
infante o demente no es susceptible su conducta de calificarse como culpable porque carece
de capacidad, de ahí que no pueda representarse las consecuencias de sus actos, ni tener el
control causal de sus propios actos, mal podría uno evaluar la conducta de ese incapaz
como culpable o no, dado que está exento de responsabilidad. Luego entonces el artículo
2330 que importa necesariamente el elemento de la imprudencia, porque se refiere a aquel
que se expone imprudentemente al daño y la imprudencia no es sino una manifestación de
la culpa, con lo cual un supuesto del artículo 2330 si o si es que se califique la conducta de
la víctima, como culpable, para hacer procedente esa rebaja en la indemnización, no podría
aplicarse el artículo 2330 por ende, a las situaciones en que participaran en su propio
daño incapaces.
Entonces, ahí la pregunta es, significa que ¿tendrá que indemnizarle el total? Ayer el
profesor vio una película en donde hay un niño que es incapaz y sale de su casa, va a cruzar
y pasa un automóvil y lo impacta, y fallece. En otras palabras, el niño se abalanza (no en la
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esquina); supongamos que uno va manejando y de pronto un niño salta al vehículo y lo

atropello. En definitiva, la pregunta es ¿ahí podría uno aplicar el artículo 2330? y la
respuesta categórica es que no, no se puede ¿por qué? Porque la conducta del niño no es
susceptible de calificarse culpable, luego mal podría aplicarse el artículo si no hay un
presupuesto de aplicación. ¿Pero significa entonces eso que tendré que indemnizarle el total
al menor? La respuesta, obvia, es que eso no podría ser, y ¿cómo resolvemos esto?
Nuevamente uno lo resuelve desde el punto de vista de la causalidad, en definitiva, bajo la
norma del artículo 2314, que establece o donde consideramos que se establece el elemento
de la causalidad, como un requisito de la responsabilidad civil, uno debiera entender que la
imputación en la causación del daño respecto del automovilista no puede ir hacia la
totalidad del daño, porque en alguna parte la causó, poco importa si culpablemente, el
propio menor al cruzar en forma intempestiva, entonces, uno lo resuelve a partir del
artículo 2314 pero no considerando el artículo 2330 para llegar a una solución aceptable
desde el punto de vista de la justicia correctiva.
Ahora, en cambio, si se tratara de los padres, que demandan ellos la indemnización en

contra del chofer, que iba a exceso de velocidad para que entendamos que también es
responsable, es decir, que habría un fenómeno de concausa, respecto de ellos sí podría
aplicarse el artículo 2330 al haber sido negligentes en el cuidado del hijo, lo cual
involucraría la rebaja de la indemnización, por haberse expuesto ellos imprudentemente al
daño al no cumplir debidamente con el cuidado de su hijo.
¿Y si el auto no iba a exceso de velocidad? Ahí corresponde aplicar la institución del hecho
de la víctima ¿Por qué? Porque es un hecho imprevisto de la propia victima que se abalanza
y se le atropella, pero el chofer cumpliendo con la normativa respectiva y, por ende, no
podría haber responsabilidad.
Pizarro, por último, indica que el artículo 2319 establece la responsabilidad por el hecho de
otro, cuando ese otro es incapaz, aquí la víctima es quien tiene que probar la culpa o el dolo
(pero la culpa normalmente) del tercero civilmente responsable, de ahí que algunos
sostengan que en realidad no habría una genuina responsabilidad por el hecho de otro, sino
que sería una responsabilidad más bien por el hecho propio. En cambio, en el artículo 2320
yo como víctima acredito la responsabilidad del agente directo del daño, del niño pero que
es capaz (mayor de 16 o mayor de 7 y menor de 16 pero con discernimiento) o del
discípulo o del trabajador, la carga procesal la tiene la víctima también, luego acredita el
vínculo de cuidado o subordinación y ahí la doctrina mayoritaria entiende que se presume
la culpa del tercero civilmente responsable, por lo cual la carga probatoria para
desvirtuar la responsabilidad está ahora en la espalda del tercero civilmente responsable, él
tendría que acreditar que hizo lo que tenía que hacer, que era inevitable, etc.
En un ejemplo relativo a los padres, estos podrían estar en una situación del artículo
2319, tratándose de un hijo incapaz, en una situación más confortable, puesto que la
víctima tendrá que acreditar la culpa de ellos para que sean responsables que aquella
en que el hijo es capaz y ha causado el daño porque en ese caso acreditada la culpa
del hijo que causó el daño se presumirá la culpa si es que habitan el mismo hogar.
Entonces, de acuerdo con los principios de filiación, fundamentalmente la idea de lo
que se denomina la autonomía progresiva de los niños, que es un elemento muy
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importante como un interés superior del niño que es otro principio importante en
temas de familia que incluye el escuchar al niño, que tenga una voz, y eso
obviamente irá acorde a la autonomía progresiva del niño, porque a medida que va
creciendo el niño nosotros tenemos ir habilitando las mayores herramientas para
poder entender cuál es su desarrollo ya sea afectivo, intelectual y como se dijo
anteriormente, escucharlo. De esa forma se toman las decisiones en derecho de
familia. Si el hijo quiere vivir con su papá y tiene 15 años, éste ya podría decidir con
quien vivir, en cambio si tiene 3 años y pide lo mismo ahí el elemento es más
complejo porque tiene un desarrollo distinto. Teniendo en cuenta este elemento de
la autonomía progresiva uno puede entender que en la medida que el niño sea más
autónomo, debería ir haciéndose más responsable y atenuando con ello, quizás,
la responsabilidad de los padres, y por ende facilitando la responsabilidad.
Por otra parte, todavía aludiendo a la víctima, el artículo 2315 establece que la
indemnización puede ser requerida por el dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el
daño, es decir, no es necesario justificar la propiedad de la cosa para poder reclamar la
indemnización, basta acreditar la posesión conforme al artículo 700 si se trata de un bien
mueble o con la inscripción de dominio respectiva si se trata de un bien inmueble. De
manera que ahí estamos aludiendo a una indemnización de índole material, patrimonial, por
tanto, estamos excluyendo el daño moral, puesto que una cosa no tiene sentimientos, no
tiene proyecto de vida y por ende no va a padecer un daño moral. Entonces, respecto de las
cosas habría lugar de indemnización del daño material que puede reclamar el propietario o
poseedor de la misma cosa. Esto se señala en relación con el daño moral porque el artículo
2315 luego alude que “no sólo el dueño o el poseedor” sino que también el heredero
estaría legitimado en términos expresos para reclamar la indemnización y entonces no
cabe duda de que el heredero está en condiciones de reclamar la indemnización de los
daños materiales. Ahora, esto podría recibir alguna discusión en relación con los animales;
Si un animal que sin duda puede padecer dolor, podría ser posible que reclamara su dueño
por el padecimiento del animal, cuestión que hasta ahora no se ha dado. Por último, este
artículo además de nombrar al habitador, usufructuario y usuario señala a que a título
subsidiario el tenedor de la cosa que está llamado a responder por ella (por ejemplo, un
comodatario, un depositario) sólo en caso de ausencia del dueño, podría reclamar la
indemnización.
Terminaremos el análisis panorámico en relación con el elemento de la víctima con dos

cuestiones, la primera es que la víctima conforme al Título 35 Libro IV por regla general va
a reclamar la indemnización de un daño material, patrimonial pero también el artículo
2316 establece una acción especial restitutoria, una acción muy relevante en el ámbito de
los negocios, que está destinada a reclamar de quién se aprovecha del dolo ajeno la
restitución de ese provecho. Por ende, se trata del caso de un sujeto pasivo en que un
tercero que en virtud del dolo de otro sujeto se ve beneficiado económicamente y la víctima
del dolo aparte de la acción indemnizatoria que pueda tener en contra del victimario, puede
ejercer la acción restitutoria por el provecho contra quien se benefició sin ser partícipe del
ilícito (ni siquiera cómplice) hasta concurrencia de lo que valga el producto.
Podría darse en el caso de la receptación siempre y cuando no haya receptación,

porque si hay receptación hay participación en el ilícito; así nos podemos imaginar
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el caso de una persona que concurre al Persa Biobío y compra un reloj robado
avaluados en $5.000.000.- y no tiene cómo saber que son robados ¿Podría el
legítimo propietario reclamar aquello en que le resultó provechosa la compra?
Claro, y en este caso serían $4.000.000.-
Ahora, aparte de que concurra la víctima en todo este tipo de situaciones, cabría tener
presente la institución de la minimización del daño, es decir, la víctima podría quedar en
una situación de deber, de minimizar el daño que se le causó, y nuevamente se trata de que
la víctima ha contribuido causalmente a su propio perjuicio, aunque en este caso no en un
fenómeno de concausas, sino que con una conducta posterior al hecho ilícito que le
ocasionó el daño. Cronológicamente el deber de minimizar el daño está destinado a
participar una vez que el victimario finiquitó por así decirlo el acto ilícito con su conducta
que generó el daño en la víctima, y luego de eso, cuando la víctima ya padeció el daño, esta
podría con su propi conducta haber evitado que el daño se agravara, pero no lo hace.
Por ejemplo, existiendo una negligencia médica en una cirugía plástica cuyo
resultado es negativo la víctima no lleva a cabo los tratamientos necesarios en el
post operatorio que habrían evitado que la cicatrización fuera más severa de lo que
realmente resultó. Así no se realizó los masajes respectivos ni utilizó los aceites que
debía usar. Entonces, esa circunstancia podría darse también si es que el paciente
durante el post operatorio fuma lo que también causa mala cicatrización,
contribuyendo así a la profundización del daño, más allá de lo que el victimario
causó.
Teniendo lo anterior en cuenta ¿Uno podría excluir de la indemnización la parte que la

propia víctima contribuyó al agravamiento del daño al no llevar a cabo ese deber de evitar
la profundización del perjuicio? La pregunta de la minimización de daño surge más bien en
el ámbito extracontractual, de ahí que su justificación sea en el artículo 1546 el cual alude
a la buena fe. Sin embargo, como sabemos, la buena fe no es un elemento que esté llamado
a participar en la responsabilidad extracontractual, de ahí que más bien el fundamento del
deber de minimizar el daño está visto en la responsabilidad civil asociado al elemento de
la causalidad. En definitiva, aquel agravamiento del daño debido a la conducta de la propia
víctima no debiera indemnizarse porque no hay causalidad entre ese agravamiento del daño
y la conducta del victimario, sino que radica la imputabilidad en la propia conducta de la
víctima. Y de ahí entonces que se excluye, con algún bemol en el ámbito de los daños
físicos, puesto que la inevitabilidad del agravamiento del daño puede significar que la
víctima tenga que asumir tratamientos riesgosos como intervenciones médicas, y entonces
pareciera ahí que lo más sensato es liberar a la víctima de ese deber cuando exista un riesgo
significativo para su vida con la implementación del tratamiento o incluso se plantea
cuando estos sean extremadamente dolorosos.
Luego, aparte que haya una víctima y ya desde la perspectiva del victimario, quien causa el
daño, es necesario que concurra como elemento de la responsabilidad la capacidad. El
artículo 2319 establece una regla especial de capacidad conforme la cual no son capaces de
ilícitos civiles los menores de 7 años ni los dementes. Por lo tanto, de ahí se ha
desprendido que los menores de 7 años y los dementes nunca pueden ser responsables
porque son incapaces, luego su conducta no es susceptible de calificarse de culpable. Sin
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embargo, el mismo precepto en el inciso final nos indica que queda a la prudencia del juez
determinar si el menor de 16 años ha incurrido en el ilícito con o sin discernimiento; si es
que el sujeto es determinado sin discernimiento se considerará incapaz y por ende
responderá por él quién lo tenga a cargo, conforme la regla del 2319. En cambio, si el
mayor de 7 años y menor de 16 es considerado con discernimiento podrá responder él de
forma directa pero también puede responder quien lo tenga bajo su cuidado conforme el
artículo 2320, artículo que sí exigiría que el agente directo del daño (en este caso el menor)
sea capaz, por tanto, debe ser responsable. La cuestión del discernimiento se tramita como
un incidente general conforme al cual se va a determinar si el menor es capaz o no de
representarse la consecuencia de sus actos o de distinguir lo bueno de lo incorrecto y esa
averiguación se realiza de forma bastante ligera en los tribunales civiles, cuestión que
además es tremendamente excepcional.
Esas son las reglas de capacidad que aparecen en el Código Civil y que constituyen un
elemento más, necesario, para que haya responsabilidad civil.
27/3/19
Quedamos en ver el elemento subjetivo, que algunos denominan “o de imputación
subjetiva” que tiene que ver con un reproche a la conducta de quien se pretende es el
victimario y que puede estar determinado por una conducta que podemos calificar como
culpable, que trasciende que se verifique el elemento de la culpa, o en forma más
excepcional en la aplicación de la responsabilidad civil, que la conducta pueda calificarse
como dolosa, y vamos a referirnos en esta sesión a algunas cuestiones que refieren entonces
a la culpa y al dolo.
El Título 35 del Libro IV del Código Civil, es decir, estamos hablando de la

responsabilidad extracontractual, requiere como un elemento de su estructura para que se
verifique la obligación de indemnizar, ese elemento subjetivo que es la culpa o el dolo, esa
es la regla general, ese es el derecho común de la responsabilidad extracontractual, lo que
involucra al mismo tiempo la constatación que la responsabilidad objetiva según se
consiente de manera más o menos conteste, en una responsabilidad sin culpa, aquella en
que bastaría nada más el acto causante del daño, una acción u omisión vinculada
causalmente al daño, sin que sea necesario calificar esa conducta como culpable o
dolosa, esa responsabilidad objetiva requeriría un pronunciamiento explícito del legislador,
como ocurre por ejemplo, al propietario primer vendedor en el artículo 18 de la Ley de
Urbanismo y Construcciones; como ocurre también en materia de contaminación por
hidrocarburos; de los daños que resultan a propósito del uso de pesticidas. En todos esos
casos no tenemos que revisar una calificación de la conducta del sujeto contaminante o que
causó el daño, simplemente constatamos que eso ocurrió y que hay ese nexo causal, y que
por ende sería responsable. Eso sin perjuicio que en la jurisprudencia o en la lectura más
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bien de cierta jurisprudencia, la doctrina en algunas ocasiones visualice hipótesis de

responsabilidad objetiva, o más bien, que la judicatura a través de sus fallos, vaya llevando
a cabo un trabajo teórico respecto de un caso en particular donde a través de normas que no
reconocen la verdad en forma explícita una responsabilidad objetiva, si extremen, por
ejemplo, la diligencia exigida, en términos tales que se traduzca en la práctica en algo
cercano a la responsabilidad objetiva, desde el momento en que la exigencia en cuanto al
cuidado que tiene que llevar el sujeto en una determinada actividad, es tan alta, que como
contra partida reduce o hace tan compleja la prueba liberatoria, eso en la práctica se
asemeja a una responsabilidad objetiva, lo que redunda, en mi opinión, en una cierta
banalidad de la discusión si es o no una responsabilidad objetiva, puesto que, en definitiva,
en la práctica, aunque no se explicite que lo sea, se trata de un régimen jurisprudencial
tan exigente que aparece bien cercano. Eso es fundamentalmente, por ejemplo, en
materia de accidentes laborales conforme a la interpretación del artículo 184 del Código del
Trabajo.
Sin embargo, el derecho común, vuelvo a eso, y tal como lo señala el artículo 2314 y el
artículo 2329, la culpa aparece como un elemento fundamental en la responsabilidad
civil extracontractual, desde aquella visión más bien castigadora de la responsabilidad
civil, de la que hablábamos en la introducción, hasta en la actualidad, una noción de la
culpa que podemos determinar o aseverar que se trata más bien de una noción de culpa
objetiva, con esa expresión “culpa objetiva”, en ningún caso cabe relacionarla con la
responsabilidad objetiva, sino que se trata de cómo se efectúa la apreciación del elemento
de la culpa para determinar su existencia como elemento de la responsabilidad. Con
eso me refiero a que al momento de verificar si estamos o no en presencia de una conducta
culpable, no se trata de llevar a cabo un análisis psicológico del sujeto en cuestión, o al
menos, no de manera relevante, sino, que de lo que se trata, es de averiguar si esa conducta
llevada a cabo es la conducta exigible al sujeto, lo que involucra necesariamente un
ejercicio de análisis comparativo, entre aquello que llevó a cabo el sujeto, que es el
comportamiento en concreto, real, con aquel que estimamos es la conducta deseable desde
el punto de vista social o que aparezca recogida en el ordenamiento jurídico. Y es por eso,
que algunos sostienen que mal podría denominarse a la responsabilidad civil como
subjetiva, puesto que la culpa como elemento de esta involucra una apreciación objetiva del
comportamiento.
Pues bien, ¿Qué tenemos que tener en cuenta cuando enfrentamos el análisis de la culpa?,
por un lado, es necesario un proceso intelectual de calificación de la culpa o “ejercicio
comparativo objetivo de apreciación de la culpa”, teniendo en cuenta:
I) Conducta Fáctica del Sujeto: Como ya lo manifesté, determinar cuál fue la conducta
fáctica en la realidad, en la naturaleza, que tuvo el sujeto; ¿Se detuvo en un lugar
inadecuado o ilegal para estacionarse?; ¿Realizó tal maniobra durante la intervención
médica que se este evaluando si es o no conforme con sus lex artis?; ¿Entregó o no entregó
implementos de seguridad que le son exigibles?; ¿Realizó la construcción o no de acuerdo a
las normas constructivas pertinentes?, en definitiva, se trata de averiguar qué pasó, se
trata de determinar mediante un ejercicio probatorio fundamental qué es lo que ocurrió,
fundamentalmente, y cómo ocurrió, en relación a ese sujeto que pretendo responsable.
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II) Conducta Exigible al Sujeto: Y una vez que determino esa conducta precisa, entonces
me interrogo acerca de cuál era en definitiva la conducta exigible al sujeto, y ese ejercicio
necesariamente forma parte del razonamiento judicial, es decir, de acuerdo al acopio de
pruebas que determinó el hecho concreto, cómo ocurrieron las cosas, el juez luego va a
apreciar, sí es un juicio ordinario conforme a la prueba legal tasada (que es lo normal) salvo
los peritajes que están sometidos al principio probatorio de la sana critica, o en otros
procedimientos, donde se aplica la sana critica como mecanismo de razonamiento judicial.
Y ese trabajo intelectual para determinar si existe consistencia o no entre ese hecho que se
entiende ocurrió de esa forma, y cómo el juez determina que debería haber ocurrido, es el
proceso que va a determinar la calificación o no de la conducta como culpable.
Necesariamente va a ser ex post, pero, si bien el análisis es ex post tiene que realizarse ese
análisis posterior, porque no hay otra alternativa cronológica, ocurre una cuestión física,
necesariamente el juez tiene que situarse a la época en que ocurre el hecho. Son muy
relevantes, sobre todo en cuestiones que tiene que ver con la medicina, por ejemplo, si 4
años después se demanda, yo no puedo evidentemente evaluar al médico conforme a la lex
artis vigente en el momento en que estoy determinando en la sentencia si hay o no hay
culpa, tengo que representarme a la época en que efectivamente se llevó a cabo el acto
médico, porque puede haber existido una evolución que demostró que esa técnica que se
utilizó hace 4 años atrás era inadecuada, pero a la época en que se llevó a cabo era
compartida por la medicina como una técnica permitida y tolerada para llevar a cabo el acto
médico, entonces no habría culpa, en cambio, si la analizáramos conforme a la lex artis
actual sería culpable, entonces en ese sentido es importante el momento en que se sitúa el
juez para evaluar la culpa, pero necesariamente tiene que ser considerando la fecha, la
época, en que se esta evaluando ese acto, en ese momento cronológico.
En eso consiste el proceso intelectual de calificación de la culpa.
Por otro lado, también suele manifestarse como un elemento propio al proceso de
calificación de la culpa, la necesidad que el sujeto en cuestión haya debido
representarse que la conducta en cuestión era posible o susceptible que causara un
perjuicio, el debía, no lo hizo evidentemente, porque si lo hizo estaríamos en una situación
distinta desde el punto de vista de la calificación jurídica, si el sujeto se lo representa y
consciente en definitiva en asumir el riesgo de que ese daño se produzca, pensando en que
ese daño no va ocurrir, pero lo asume, obviamente que estaríamos en una situación de
calificación de índole de dolo eventual, pero no de culpa, porque operó la representación,
con todos los problemas que tienen que ver con la subjetividad de ese análisis, pero, cierta
doctrina plantea que debería, aparte del ejercicio comparativo objetivo de apreciación de la
culpa, al cual me acabo de referir, llevar a cabo esa tarea de determinar sí el sujeto debía
representarse de acuerdo a las circunstancias las consecuencias de ese acto que llevó a cabo
o como ocurrió la cosa.
Por ejemplo, en los alegatos esta causa que les comentaba del automóvil que pierde
el eje trasero y se desprende una rueda e impacta contra un camión que estaba en la
pista de aceleración derecha de la pista de concesionaria de Santiago, el alegato de
mi contraparte en este caso, que fue un buen alegato, el planteaba: “bueno, aquí
debería al menos, aplicarse la regla del artículo 2330”, que es su gran caballo de
batalla, en definitiva el chofer debería haber llevado a cabo mantenciones del
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vehículo que habrían supuestamente impedido que se desprendiera la rueda y que se

produjera el choque, entonces el decía: “claro, él o sabía que el automóvil estaba en
mal estado y no llevó a cabo las reparaciones, o al menos debía saber que el auto
estaba en mal estado y debía haberlo reparado, entonces si debía..”, lo cual no lo
podía probar, o no tenía ninguna prueba al respecto, pero si decía, “él debía
representarse esa situación porque esta falla no podía ser una falla momentánea sino
que tenía que haberse representado de alguna forma”, su problema era probatorio
evidentemente, porque cómo acreditaba eso, en definitiva, la contrapartida era no
tan compleja digamos, en definitiva era pura imaginación, si el tuviera una fecha,
que fue como se dio el alegato, sobre todo cuando uno va alegando confirmando una
sentencia es mucho más sencillo porque el otro ya no tiene ni una alternativa de
replicar, y uno le señala: (Alegato Carlos Pizarro) “bueno, me parece muy bien, pero
¿hay alguna fecha de mantención incumplida? ¿un momento que aparezca en este
expediente en que el vehículo tenía que llevarse y no se llevó? ¿existe algún
antecedente de esa naturaleza? ¿O lo que quiere decir la contraparte es que uno
tenga que meterse debajo del auto todos los días para ver si es que esta más o menos
bien o no? Yo no sé en esta sala quién lo hará, pero al menos yo me subo al
vehículo y teniendo el permiso de circulación y la revisión técnica, salvo que el auto
me arroje alguna señal de advertencia de que anda mal, conduzco”, entonces la
cuestión, ahí él la planteaba de hecho, como muchos abogados plantean la cuestión
fáctica simplemente, “debió representarse y por ende como no se lo representó es
culpable”, entonces claro uno ahí arrastra el análisis a la cuestión de la culpa, lo que
quiere plantear él, en definitiva, es que la conducta del conductor debería calificarse
como culpable porque debió representarse esa situación del mal estado del
vehículo, pero no tiene ninguna prueba, entonces ese ejercicio intelectual para
determinar si hay negligencia, también se podría realizar desde esta otra arista, ya
no solamente con el ejercicio comparativo de lo que debe realizar un hombre
razonable respecto, en este caso a la mantención del vehículo, sino si es que el
sujeto debió representarse y no se lo representó, existiendo las condiciones para
hacerlo, la consecuencia de su acto, en este caso, que se desprendiera la rueda,
calificarlo como una conducta culpable, y que significó la muerte de él mismo y de
los otros tres pasajeros, en definitiva fallecieron los cuatro.
Lo que ocurre es que el fallo en ese caso en primera instancia ante el reproche de la
empresa dueña del camión (en ese caso la demandada era la empresa dueña del
camión) cuando el abogado plantea esta cuestión de la mala mantención, lo que
ocurre es que el intentaba echar abajo un considerando de la sentencia de primera
instancia que dijo: “bueno yo no voy a considerar que el conductor fue culpable
porque esta en el expediente el permiso de circulación y la revisión técnica del
vehículo y por ende el conductor podía razonablemente pensar que su auto estaba en
buen estado”, el problema fue que un informe de la S.I.A.T, los carabineros que
hacen la investigación de accidentes de tránsito, la S.I.A.T y el parte policial decían
que la causa basal del accidente (ya veremos esa expresión “causa basal” que se ha
ido colocando de moda en la jurisprudencia, una expresión absolutamente curia que
más bien debería excluirse del análisis) había sido una mala mantención periódica y
necesaria del vehículo, eso dijo carabineros, entonces igual había un antecedente,
sobre todo el de la S.I.A.T, porque el parte policial es del capitán de carabineros que
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llega y coloca lo que piensa él, pero no es mecánico, no es experto, en cambio, el de

la S.I.A.T es un informe que tiene mayor valor en cuanto a su contenido, entonces
claro él insistía en ese documento, pero la sentencia había dicho “bueno esta al día
en lo que tenía que estar”, entonces nuevamente la pregunta es ¿Cuál es la diligencia
exigible de un sujeto cuando sale a circular con su vehículo? ¿Qué es lo que
socialmente le vamos a pedir? evidentemente tiene que tener la revisión técnica que
dice relación con que el vehículo este en condición de circular desde el punto de
vista técnico, y lo otro que tiene menos vínculo causal, que no lo dijo pero debería
haberlo dicho, el permiso de circulación es irrelevante desde el punto de vista de lo
que tiene que ver con la mantención del vehículo, hoy en día lo puedo pagar por
internet, nadie me viene a ver el auto para pagar prácticamente un impuesto a la
circulación, no tiene que ver con la cuestión técnica.
Pero luego uno debiera pensar que la diligencia en ese caso va más allá de eso, yo
por lo menos lo pienso, no puede ser que simplemente la revisión técnica sea el
estándar de diligencia con respecto del uso del vehículo, el vehículo tiene que estar
en buen estado, por lo tanto yo iría más allá y uno debiera decir que el vehículo
debiera tener sus mantenciones periódicas al día, que tienen que ver con la revisión
del motor, del aceite, que son cuestiones periódicas, y que el automóvil esté en buen
estado, entonces eso uno aspiraría de una persona que circule en un automóvil, no
simplemente “tengo la revisión técnica”, es muy pobre, socialmente uno debiese
decir: “bueno el sujeto debe llevar a cabo las revisiones periódicas del vehículo”,
entonces claro el problema ahí es probatorio, porque lo que debió exigir es una
exhibición de la contraparte o de quien correspondiera, porque el dueño estaba
muerto, o una pericia privada para ver si se habían hecho mantenciones a ese
vehículo con anterioridad, esa era la prueba que se necesitaba pero no la llevó a
cabo, y por ende ahí se presentó una debilidad de la contraparte. Porque yo creo que
claro, a nadie se le desprende el eje del auto trasero y se le sale una rueda así todos
los días, el auto efectivamente es razonable pensar que tiene que haber tenido un
desperfecto desde hace algún tiempo, al menos yo lo creo, no creo que haya sido
una cuestión meramente fortuita. Pero, ese es el ejercicio entonces intelectual que
tiene que hacer el juez para determinar si hay culpa o negligencia, por un lado, el
ejercicio comparativo, y por otra, esta supuesta representación que debería tener el
sujeto acerca de las consecuencias de sus actos que podrían generar un daño,
diferenciándolo de la situación del dolo eventual.
Entonces, así uno puede lograr en base a ese razonamiento judicial, la calificación o no de
la conducta de un sujeto como culpable. El que sea un razonamiento judicial y se trate de
una calificación jurídica que parte de una situación fáctica como pueden observarlo,
involucra necesariamente que la calificación de la culpa sea una cuestión de derecho, y,
por ende, susceptible de recurso de casación en el fondo. De manera tal que, en el evento
que una sentencia (de segunda instancia, normalmente) determine que no hay
responsabilidad porque no hay culpa, porque se hizo lo que tenía que hacerse, eso es
susceptible hoy en día de revisarse por la vía de casación en el fondo si uno estima que hay
un error de derecho en la calificación jurídica conforme a los hechos asentados en el
proceso, que son invariables desde el punto de vista de la casación en el fondo; o sea, uno
de los errores más comunes en la casación en el fondo es que el abogado que redacta el
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recurso, entienda que los hechos son distintos a como el juez los entendió. Entonces, sigue
enamorado de su causa al punto que cree que los hechos ocurrieron de la forma que él está
convencido, pero, sin embargo, en la sentencia, que es una cuestión fundamental es que el
juez determina ciertos hechos como ciertos, en eso consiste la verdad procesal y eso es
inamovible. Por tanto, cada vez que redactemos un recurso de casación en el fondo
tenemos que hacer un esfuerzo inhumano de desprendernos de nuestras creencias, y ver la
mejor lectura objetiva sobre qué es lo que el juez determinó como hechos de la causa en la
sentencia, no los que yo desearía, no los que coloqué en mi demanda o los que me contó el
cliente; los hechos que ahí aparecen.
Por ejemplo, ayer el abogado de la causa, del ejemplo anterior, insistió en que el camión
estuvo parado 1 minuto, lo dijo en su demanda, en el escrito de réplica, lo dijo en su
apelación y en el alegato, porque así le había dicho el chofer. Pero la prueba en el caso es
que el GPS del camión indica que a las 15:51 el camión se paró, y a las 16:00 fue el
accidente, o sea, no cabe ninguna duda que el camión estuvo parado nueve minutos, lo
demás es “puro cuento”. Por lo tanto, siempre que hay espacio por una casación, debería
asumir que el camión estuvo 9 minutos. Uno no puede desprenderse de eso, sino va a ser
una mala casación, destinada al fracaso.
Entonces cuando se trata de la culpa, yo asumo los hechos como están en el proceso, tal
como están, esa es la primera vía. Y luego determino que la calificación conforme a esos
hechos es errada, que no corresponde.
Por ejemplo, en el caso de la pierna de Claudio, que tuvo un accidente en rally en el

norte, le ponen el yeso en el hospital, va a la mutual, exige un examen donde
aparece que tiene cierta irrigación escasa en la rodilla, en definitiva, le dan de alta,
llega a Santiago y se interna en la mutual por dolor nuevamente, y eso desemboca
en que a los 15 días va a sufrir la amputación de la mitad de su pierna. El juez de
primera instancia va a decir “no hay culpa, el médico hizo lo que tenía que hacer de
acuerdo con los antecedentes que se tienen”. En la Corte de Apelaciones se
acompaña prueba de traumatología donde dice que efectivamente (o uno quisiera
entender) lo primero que se tiene que hacer cuando existen este tipo de
traumatismos, de fracturas a la rodilla, es descartar el problema de la falta de
irrigación hacia la extremidad, es una cuestión clave. Página web de traumatología
de la UC, protocolo del hospital, etc. Eso se acompaña en segunda instancia para
que la Corte, tomando en consideración esta nueva prueba (documental que se
puede acompañar en segunda instancia), valide su calificación jurídica; pero la
Corte de Apelaciones de Iquique dice “confirmo, visto; los documentos
acompañados no validan en nada lo resuelto por el tribunal de primera instancia, se
confirma la sentencia…”. Entonces ahí uno necesariamente tiene que plantearse una
casación, pero lo que dice la sentencia de primera y que confirma la de segunda, es
que se hizo como tenía que hacerse. En definitiva, que el médico observó la pierna,
llevó a cabo cierta conducta, de lo anterior habría pedido un examen y la
calificación entonces sería otra. Ahora, si yo quiero variar ese hecho, si quiero
realizar una variación del hecho ya no como la primera clave de casación en el
fondo que asumo los hechos, y que invoco que hay un problema meramente de
calificación de la culpa, si yo quiero variar esos hechos la única vía es entender que
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hay una infracción a las leyes reguladoras de la prueba. En este caso, que no se
consideró prueba documental que acredita en definitiva que el médico no hizo algo
que debía hacer, yo quiero cambiar los hechos, puedo cambiarlos excepcionalmente
para poder lograr una calificación jurídica distinta a la de la sentencia, pero para eso
necesariamente tengo que entender infringidas las leyes reguladoras de la prueba,
porque se tomó prueba en cuenta que no debía tomarse en cuenta, porque se
excluyó prueba que sí debía tomarse en cuenta o porque hay una alteración de
la carga probatoria, es decir, se le cargó prueba a una parte siendo que debía
cargársele a la otra. Es la única vía, eso se verá en procesal, es muy importante
manejar bien todo lo que tiene que ver con la infracción a la ley reguladora de la
prueba como causal de casación en el fondo, porque es la única vía a través de la
cual yo puedo cambiar los hechos del caso, sino quedo encajonado con esos casos y
tienen que hacer ese ejercicio de fidelidad acerca de la sentencia, disertarla, pero
con honestidad, no como me gustaría que fuera.
En consecuencia, como conclusión, la culpa sí es susceptible de casación en el fondo, ya

sea por la vía de asumir los hechos como son, estimando que se infringe en materia
extracontractual el artículo 2314, el artículo 2329 y el artículo 44 que refiere a la culpa, hay
que nombrar las normas, esas son las que justificarían una casación en el fondo; y, por otro
lado, la otra vía sería entender que hay infracción a la ley reguladora de la prueba,
modificar los hechos y por ende, convocar la norma sustantiva que habría sido lesionada,
nuevamente el artículo 44, el artículo 2314 y el artículo 2329.
Por otro lado, la cuestión de la culpa convoca también lo que se denomina la “culpa
infraccional”, el análisis de lo que se denomina culpa infraccional, contra la legalidad o
contra lege. Se tratará de entender que la constatación de una infracción a la ley, de un
comportamiento distinto a aquel que exige la ley importaría, según esta teoría, una
presunción de culpa, lo que ya veremos en análisis más casuísticos, es que eso ya no
importa responsabilidad, porque tendrá que haber además causalidad y daño, pero sí habría
culpa civil por el mero hecho de verificarse un comportamiento contrario a la conducta
exigible conforme a derecho, y que los civilistas denominan culpa contra la legalidad,
contra lege, y que agregan, se trataría de una presunción de culpa, es decir a partir del
hecho acreditado de la infracción, se derivaría el hecho “desconocido” de la culpa civil. La
verdad es que mal puede ahí tratarse de una presunción, puesto que las presunciones tienen
más que ver con hechos, pero no con calificaciones jurídicas, o sea, yo asumo a partir de un
hecho que tal persona con esta otra se casaron, y que después de ese hecho, el matrimonio,
nació un hijo (otro hecho), entiendo entonces que ese hijo es del marido, entonces estoy en
realidad asumiendo puras cuestiones fácticas, en definitiva el hecho es conocido, quien es
el padre, lo determino a partir de otro hecho, que es el matrimonio, y le asigno la calidad,
en definitiva, de que es el progenitor biológico el marido. Eso es una genuina presunción.
Hay una premisa que se divide en dos, que tiene que ver con la celebración del matrimonio
con el nacimiento del hijo, y luego deduzco otro hecho que hasta ese momento entiendo
desconocido, que es que el padre biológico es el marido. Es una presunción.
En cambio, acá estoy estimando, a partir de una conducta contraria a lo que indica una regla
jurídica, por ejemplo, no estacionarse en un determinado lugar, no conducir bajo la
influencia del alcohol, que tengo que entregar tales instrumentos de seguridad al trabajador,
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y luego entonces deduzco a partir de eso que habría una culpa civil; pero ahí estoy en
realidad determinando una calificación jurídica, no un hecho, y por ende mal podría
tratarse de una presunción. Distinto es que eso involucre un antecedente probatorio que me
lleve a un razonamiento judicial, porque esta es la cuestión que en la civilística no se
entiende muy bien, que en base a ese antecedente es que efectivamente hubo una conducta
contraria a la ley, y que eso, apreciado en virtud del razonamiento judicial que es la tarea
fundamental que tiene el juez, determine que se de por acreditado un hecho, pero no por
aquella presunción, por vía de razonamiento judicial es que yo tomo los antecedentes o
peso las pruebas, las analizo y en definitiva llego a la conclusión, a la asimilación que acá
efectivamente eso significó tal circunstancia, y que esa circunstancia la puedo calificar
jurídicamente como culpable, pero en ningún caso habría una presunción.
Fuera de ese razonamiento crítico que hace Pizarro a la teoría de la culpa infraccional,
efectivamente se trata de un mecanismo usual en la jurisprudencia para determinar que hay
culpa civil. Por ejemplo, en el mismo caso de ayer, el camión no cabe ninguna duda que
estaba mal estacionado, un carabinero fue y le cursó la infracción en aquel momento por
estar mal estacionado en la pista de aceleración. Se dio lugar al proceso infraccional ante el
juzgado de policía local respectivo, el conductor fue, pidió rebaja, se le hizo rebaja en el
monto y se calificó su conducta como una infracción grave conforme a la ley de tránsito,
por ende, hay culpa, hay una infracción. Ahora, llevó a cabo una conducta inadecuada, no
cabe ninguna duda; la pregunta es si esa culpa infraccional, que deriva en un antecedente
para calificar su conducta como culpable civil, es o no causa de la muerte de los cuatro
integrantes del automóvil, ese es otro problema, pero lo que es inamovible es que es
culpable. Tanto así, que ahí podría aplicarse el artículo 178 y el artículo 180 del CPC, que
tiene que ver con el efecto de cosa juzgada de la sentencia penal en sede civil, considerando
eso sí, que acá no se trata de una sentencia penal propiamente tal porque no es un juicio
penal, sino que se trata de una sentencia infraccional, pero, por vía de interpretación se ha
entendido que ese efecto de cosa juzgada alcanza también a las sentencias infracciónales
conforme a esos dos artículos del CPC. Entonces ahí hay una técnica la verdad, una teoría
que sostiene Barros y varios, donde a partir de la culpa infraccional, se deriva
necesariamente la culpa civil.
Ahora, insisto en que eso no necesariamente determina responsabilidad, por ejemplo, en el

caso de la ley de tránsito, se establece expresamente que de la culpa infraccional no se
deriva necesariamente responsabilidad conforme a la ley de tránsito, lo dice expresamente,
lo cual constituye una atenuación de la teoría de la culpa infraccional como se le suele
entender.
Por otro lado, todavía cabria referirse en relación con la culpa, a lo que se denomina la
“culpa anónima”; se trata de aquella situación en que un determinado sujeto ha llevado a
cabo una conducta que se estima culpable, pero se ignora la individualización del sujeto,
no se sabe quién fue. Y va asociada esta teoría de la culpa anónima, a la hipótesis de
responsabilidad por el hecho ajeno conforme al artículo 2320 del Código Civil,
normalmente aquella que hace responsable al empresario por el hecho de sus dependientes,
es decir, por ejemplo, la responsabilidad de una empresa por su trabajador. Pero resulta que
en los hechos no ha logrado determinarse quién, específicamente y que dependiente de esa
empresa, incurrió en la negligencia, se sabe que alguien, por ejemplo, dejó una posa de
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aceite en el pasillo del supermercado donde va pasando un potencial consumidor, se

resbala, se pega en el cráneo y queda parapléjico. Alguien dejó eso ahí, puede haber sido
hasta otro consumidor, pero alguien no lo limpió, y quien lo va a limpiar no cabe duda de
que es algún dependiente de la empresa que contrató el supermercado para realizar las
tareas de aseo, o un dependiente del mismo supermercado que tenga una relación directa,
pero no se sabe quién. La pregunta ahí entonces es si puede o no aplicarse responsabilidad
por el hecho ajeno, o por el hecho de otro, cuando se ignora la individualización de ese
otro por quien se responde, y la respuesta doctrinal y también jurisprudencial ha sido
positiva, aplicando lo que se conoce como la teoría de la culpa anónima. Alguien, no se
sabe quién, no hizo lo que tenía que hacer y por ende incurrió en culpa, y dado que ese
alguien que se desconoce, debe ser dependiente de este tercero civilmente responsable,
entonces responde el tercero civilmente responsable.
Se trata de una teoría que merece crítica, pero que tiene aprobación jurisprudencial, y la
crítica fundamental es que disfraza una responsabilidad por el hecho propio, con una
ficticia responsabilidad por el hecho ajeno, puesto que en realidad no sólo no se ha logrado
determinar la individualización del agente directo del daño, sino que resulta difícil entender
cómo puedo acreditar un vínculo de dependencia o cuidado, conforme exige el artículo
2320, con alguien que se desconoce, a ignorancia de quién es, cómo puedo yo determinar
que aquella persona (que ignoro quién es) es efectivamente o está definitivamente al
cuidado de este supuesto tercero civilmente responsable, puesto que ese vínculo de cuidado
del tercero civilmente responsable respecto del agente directo del daño es un elemento
esencial de la responsabilidad por el hecho ajeno del artículo 2320. Por lo tanto, más bien lo
que uno debiera entender, es que ahí estamos frente a una hipótesis de responsabilidad por
el hecho propio, conforme a los artículos 2314 y 2329 del Código Civil. Eso es lo que se
denomina entonces la teoría de la culpa anónima.
Pregunta: ¿Eso sería entonces en el caso del supermercado, por ejemplo, una conducta
omisiva?
Profesor: Exactamente, sobre todo en las caídas hay varios casos que muestran
caídas en malls, en supermercados, con la particularidad eso sí que normalmente eso
se da en un esquema de subcontratación, porque no hay relación directa entre este
supuesto agente anónimo y la empresa donde se lleva a cabo la actividad
económica, supongamos, el supermercado normalmente tiene otra empresa que
lleva a cabo esas tareas de aseo, como ocurre en la universidad, supongamos que
ocurriera acá que van al casino, alguien se resbala y sufre una fractura tras pisar un
charco de la comida que se le cayó a alguien; la pregunta es quién es responsable de
eso, obviamente uno podría pensar en la responsabilidad directa de aquel que se le
cayó la bandeja y dejó eso, y entonces efectivamente la causalidad material está ahí,
y que fue torpe quien dejó ese desastre a la entrada del casino, pero se fue, o no se
supo quién es o si valga la pena demandar a un universitario, no tiene mucho
sentido. Luego efectivamente hay seguros involucrados, pero la pregunta ahí es si
podría ser responsable, quién, ¿La universidad, la empresa de aseo, el dueño de la
concesionaria del casino? Tenemos ahí 3 personalidades jurídicas que conviven y
que uno podría representarse que podrían ser responsables, evidentemente que la
más relevante del punto de vista de una demanda de esa naturaleza sería la
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universidad, porque la universidad está obligada a prestar la seguridad en su

infraestructura de los estudiantes, no cabe ninguna duda, pero por otro lado tiene
una empresa de aseo que se dedica justamente a eso, a limpiar, pero es una empresa
entonces ahí la pregunta es si existe la responsabilidad de una empresa por otra
empresa, es decir la responsabilidad por el hecho ajeno en que el otro, el
dependiente, sea al mismo tiempo una persona jurídica, y a eso la respuesta hoy en
día es consistente y es positiva.
En definitiva, una empresa sí puede responder por otra empresa, y en consecuencia

ahí deja un poco de importar el sujeto en particular, que son cualquiera de los
trabajadores de la empresa de aseo que no haya realizado la tarea encomendada de
limpiar este tipo de desechos que se puedan verificar, y todo se concentra en que la
empresa, la universidad, va a responder por la otra empresa que es la de aseo, y
luego quedaría más allá, el funcionario anónimo.
Pregunta: ¿En el caso de una hipótesis en que se tendría que responder por daños, en esos
casos tendría derecho a repetir cierto? En ese caso de la subcontratación de empresas, en
que una empresa responde por otra empresa; esa empresa que responde, ¿tendría derecho a
repetir contra la otra empresa, independiente si se identifica o no a la persona responsable
de los daños?
Profesor: Normalmente eso está determinado en el contrato, normalmente hay una

cláusula contractual en materia de subcontratación, una especie de cláusula de
indemnidad, en ese caso se señala en forma expresa que cualquier indemnización
que con ocasión de las labores de aseo tenga que pagar la universidad, tendrá
derecho o será exclusiva responsabilidad de le empresa de aseo y podrá deducirla
de forma directa de los pagos respectivos, normalmente eso está resuelto por la
vía convencional en el contrato de adhesión que impone la universidad a la empresa
del aseo, sino fuera así el caso habría que recurrirse nada mas al artículo 2325 y
repetir, ahí igual habría una norma para recurrir a la indemnización.
Por otra parte, el elemento de la culpa, aunque no se suele mencionar, también tiene o
puede tener relevancia en la hipótesis de la responsabilidad objetiva, pero no desde la
perspectiva de las condiciones de la responsabilidad civil, en relación con el victimario,
sino que en aplicación del artículo 2330 como una hipótesis de rebaja de la
indemnización cuando la víctima se expuso imprudentemente al daño. En
consecuencia, la culpa de la víctima si tiene aplicación tratándose de una hipótesis de
responsabilidad objetiva, la que es irrelevante es la culpa del causante del daño del
victimario. Por otro lado, cabría referirse al otro elemento de imputación subjetivo que es el
dolo, como les decía, el dolo es excepcional en materia de responsabilidad extracontractual
por dos razones, una ligada a la configuración del dolo, y su prueba, y otra ligada a su
relación con la indemnización del daño moral:
La primera, como se dijo, hace referencia a las dificultades para probar o configurar el dolo,
puesto que, conforme al artículo 44 inciso final, se entiende por tal la intención positiva de
causar perjuicio a la propiedad o persona de otro, entonces, esa intencionalidad que sería
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una exigencia para estar frente al dolo, constituye una prueba bien compleja, en definitiva,
es acreditar que un sujeto tiene la maldad suficiente maltratar a otro de manera intencional,
y eso salvo en delitos penales, no suele darse en el ámbito de la responsabilidad civil salvo
cuando la responsabilidad civil vaya asociada a la responsabilidad penal. Por ejemplo, el
caso de la “Quintrala” ahí fue responsable penalmente por homicidio y entonces fue
demandada civilmente también en ese juicio penal donde se otorgó la indemnización
respectiva a las víctimas por rebote de las personas fallecidas, en ese caso hay dolo, pero
está asociado a un delito penal. El mundo nuestro de este curso, este es más bien el mundo
de los accidentes, de la negligencia, de la temeridad, de la culpa, dado que hay problemas
en la configuración del dolo, de acreditarlo en juicio civil, es complejo, al menos en
términos generales podríamos aseverar que la responsabilidad civil, ya sea por dolo o por
culpa no tiene impacto en la extensión del daño indemnizado, dado que el principio de la
reparación integral del daño, la indemnización queda gobernada por el daño causado,
pero no debería influir si la conducta fue dolosa o no, digo no debería influir por existe una
cierta percepción doctrinal conforme a la cual, los jueces civiles tenderían otorgar una
mayor indemnización en el evento que se trate de una conducta mas reprochable, o que sea
cercana al dolo, no digo el dolo, porque en realidad como no hay casos en responsabilidad
extracontractual frecuentes de dolo, la percepción tiene que ver más bien con una culpa
grosera o a una culpa infraccional que derive de un delito, como el manejo en estado de
ebriedad, se piensa que los jueces serian más proclives a aumentar la indemnización, esto a
Pizarro no le convence porque en realidad ahí normalmente en este tipo de casos, lo que se
está indemnizando ese el daño moral, y dado que el daño moral tiene en relación a la
cuantía una premisa completamente asentada en la jurisprudencia y es que es privativa la
cuantificación del daño moral por los tribunales del Estado, es decir, se fija en forma
prudencial eso no quiere decir que sea de forma arbitraria, porque debiera fundamentarse.
Por ejemplo, el mismo caso de ayer, se le había otorgado 90 millones de pesos a cada uno
de los hijos del matrimonio que iba en el auto, por la muerte de sus padres y su hermana, en
definitiva, estas 3 personas, habían perdido de una sola vez a sus padres y su hermana,
entonces le habían dado a cada uno de los 3 hijos que sobrevivieron y que demandaban
como víctimas por rebote 270 millones en total, una sentencia significativa, como uno sabe
que la apreciación del daño es privativa de los tribunales uno dice, bueno está bien 270
millones, pero uno se interroga cómo puedo mostrarle al tribunal que eso no es una suma
considerable, entonces ahí uno empieza a interrogarse: significa que a estos 3 hijos, les
dieron 90 millones, por la madre 30 millones, por el padre 30 millones y la hermana
pequeña con una cierta discapacidad otros 30 millones. Yo no creo que mi madre valga 30
millones. En definitiva, ese tipo de argumento que son más bien emocionales, si sirven para
permear la psicología del juez, 30 millones de pesos por la muerte de mi mamá o de mi
papá es muy poco, dado que hay una apreciación prudencial más bien privativa de los
jueces, ¿en qué medida uno podría pensar que la agravación de la culpa o la culpa más
intensa podría impactar en esa apreciación de la indemnización? Es difícil lograr un
antecedente más científico que pueda acreditar eso, por ende, yo no estoy convencido que
eso pueda ser demostrable, en términos de un artículo o en un papper, y tampoco en el caso
del daño moral va a jugar el principio de reparación integral, porque en verdad no estoy
reparando, ya que, es irreparable, el dinero solo tiene una función que busca satisfacción,
alternativa, entonces, bueno, si es así 30 millones de pesos por la muerte de padre, la verdad
77
me parece una reparación bastante baja, no me parece que con esa cifra podría paliar si
quiera el inmenso dolor que debe significar la pérdida del progenitor.
El dolo, en consecuencia, aparece rara vez en la responsabilidad extracontractual por esas

dos razones, pero sí podría uno observar que el dolo ha presentado en el último tiempo en el
ámbito extracontractual una presencia que se ha ido acrecentando, pero en relación con la
acción por provecho del dolo ajeno. Bueno, esa acción que requiere dolo, involucra que a
propósito de ese dolo, se ha originado un enriquecimiento en un tercero que no fue parte
de esa conducta dolosa, pero que se ve beneficiado, en consecuencia, esta acción por
provecho de dolo ajeno ha ido tomando cierto vigor porque es una excelente herramienta en
conductas dolosas financieras que generan riquezas para un tercero, ya sean personas
naturales o jurídicas, normalmente son personas jurídicas con pagos con transferencias,
entonces ir a buscar esa restitución de ese provecho es una buena estrategia desde un punto
de vista social para no sólo alcanzar una eventual reparación por la conducta dolosa, sino
también una restitución de este tercero inocente. Es ahí donde el profesor cree que en el
ámbito extracontractual el dolo ha comenzado a tener una cierta presencia, es discutible si
esa acción es una acción restitutoria o indemnizatoria, ese es el gran debate, por ejemplo,
Álvaro Vidal cree equivocadamente, según Pizarro, que la acción restitutoria por el
provecho queda limitada por la cuantía de la indemnización que correspondería por la
conducta dolosa, en otros términos, que necesariamente esa tesis que plantea Álvaro Vidal,
requiere no solo que haya dolo, sino que ese dolo haya causado daño, y solamente la acción
restitutoria por el enriquecimiento que causó el dolo, podrá ir más allá, solo en la parte más
allá de lo que haya significado el daño. Entonces si el daño fue de 100, pero alguien se
enriqueció con 200, yo solo podré ir por esos 100, pero no por los 200 en que efectivamente
se enriqueció, es decir, opera como un límite, solo puedo recuperar aquello que va mas
allá del daño causado, puesto que el daño solo podré reclamárselo a quien causó el daño
con dolo y mas allá en lo que se haya enriquecido este tercero alcanzaré entonces la
restitución, pero en ningún caso podrá ser independiente y obtenerse la restitución total. En
cambio, quienes pensamos que se trata de una genuina acción restitutoria, es decir, de dolo
y no una acción indemnizatoria y que no supone una hipótesis de responsabilidad civil, sino
que tiene como presupuesto nada más el dolo, bien podría obtener la restitución total del
provecho en contra de ese tercero que se enriqueció y además, si es que hay una
hipótesis de responsabilidad, si es que la hay, por el daño que ha originado el dolo, es decir,
habría una doble acción, pero en ambos casos por el total, digo si es que hubiera daño
porque no tiene porque ocasionar daño, incluso podría ocasionar riquezas.
Por ejemplo, el caso donde se vendió los alevinis de la empresa noruega, la empresa había
decidido matarlos, pero él los vendió a una empresa externa, con lo cual montó un negocio
paralelo, traicionando sus deberes fiduciarios y sus deberes de la sociedad, sin embargo, la
empresa para la cual trabaja se benefició, pero esos alevinis que vendió significaron 30
millones de dólares, ahí hay claramente un enriquecimiento por el dolo que se le imputaban
a este señor por haber traicionado sus deberes fiduciarios, entonces, según la tesis del señor
Vidal no podría recuperar todo ese dinero a propósito del dolo, sino que, solamente en lo
que falte a la indemnización de lo que correspondería, entonces creo yo, puede que no haya
nada que indemnizar si es que no hay daño, pero significa que no habría en ningún caso
restitución, por tanto seria la configuración del daño, la prueba del daño, sería un elemento
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de la acción con provecho de dolo. Sin embargo, la Corte Suprema ha estimado que es una
acción restitutoria siguiendo la correcta doctrina creo yo.
29/3/19
CLASE AYUDANTE
Hoy veremos la capacidad en la responsabilidad extracontractual. Para esto habrá que

ver antes, como antecedente preliminar, qué es el hecho voluntario. El hecho voluntario en
responsabilidad extracontractual presupone siempre que exista una idea de libertad, que la
persona que lo esté realizando lo haya hecho voluntariamente en una idea de libertad. El
hecho voluntario lo dividiremos en dos elementos, la parte objetiva y la parte subjetiva.
i) La parte objetiva, será la acción u omisión que realizó la persona, y esa es la

que se exterioriza para las demás personas.
ii) La parte subjetiva, será el requisito mínimo que le pedimos a la persona para
que lo consideremos un hecho voluntario el cual es que pueda discernir lo que es
bueno y lo que es riesgoso, no decimos bueno o malo porque eso puede ir
cambiando, es contingente. Aquí es donde entramos en la capacidad. Si se puede
discernir o diferenciar lo que es riesgoso y lo que es bueno es lo que
denominamos capacidad.
Cabe decir que el hecho voluntario es el hecho que realiza la persona voluntariamente. Para
que exista voluntariedad civil deben concurrir los dos elementos, debe ser objetivo y debe
existir la capacidad para discernir. Por ejemplo, si un compañero le tira el pelo al profesor,
el hecho es que le tiró el pelo al profesor, y al mismo tiempo subjetivamente todos nosotros
(incluido este compañero que le tiró el pelo al profesor) podemos discernir lo que es bueno
y lo que es riesgoso, y le reprocharemos al que lo hizo porque sabemos, al igual que el
compañero que le tiró el pelo, lo que es bueno y lo que es riesgoso, en cambio, si fuera la
hija de 3 meses del profesor, objetivamente es el mismo hecho de tirarle el pelo, pero
subjetivamente ella no puede saber lo que es bueno y lo que es riesgoso, porque no tiene la
voluntad o libertad para hacerlo.
Luego, vamos de lleno a la capacidad extracontractual en sí misma y la compararemos con

la capacidad contractual; la capacidad contractual es la aptitud de las personas para
poder obligarse mediante un contrato o un acto jurídico. En cambio, la capacidad
extracontractual sigue siendo la aptitud, pero ya no de obligarse mediante un contrato, sino
que de obligarse a responder por un hecho dañoso que hizo. Ahora bien, ¿cómo
sabemos si una persona es capaz o incapaz en la responsabilidad extracontractual?
Debemos hacer un juicio para determinar lo que es riesgoso y lo que es bueno, si sabe será
capaz, si no sabe será incapaz. Luego, ambas capacidades tienen en común que cuando se
estudia la capacidad, lo que se estudia en realidad son las incapacidades porque la regla
79
general del Código Civil es que las personas sean capaces, y ciertos casos específicos son
las incapacidades.
El criterio para determinar si una persona es capaz en responsabilidad extracontractual es si

tiene discernimiento o no, y se debe establecer si sabe lo que es bueno y lo que es
riesgoso; en la capacidad contractual para determinar si una persona es capaz o no el
criterio es tener más de 18 años; en derecho penal se es responsable plenamente desde los
18 años.
El estándar en responsabilidad extracontractual está en el artículo 2319 donde se

establecen las incapacidades en la responsabilidad extracontractual. ¿Por qué se dice que es
un estándar? Porque dice una parte del artículo que antes de tener los 7 años no serán
responsables, si el niño es mayor de 7 y menor de 16 años existirá este juicio de capacidad
para determinar si puede diferenciar lo que es correcto y lo que es riesgoso. En sede
extracontractual la capacidad es más amplia que en sede contractual y sede penal,
porque las otras no son estándares, sino que son reglas; por ejemplo, en responsabilidad
extracontractual niños de 12 son inimputables penalmente, pero pueden responder
civilmente, porque si hacemos este juicio de capacidad y el juez determina que puede
diferenciar lo correcto y lo riesgoso el niño de 12 años responderá.
Hay que decir la diferencia entre una regla y un estándar. La regla es binaria, es o no es, en
cambio el estándar es un juicio de valor que por regla general debe ser realizado por
juez. Lo bueno de la regla es que el criterio es fijo, si tiene más de 18 años es capaz. Lo
malo es que hay gente que probablemente a los 24, 30 o 50 años no logren diferenciar lo
que es bueno y lo que es riesgoso.
Otro problema es que lo que supone tener 18 años es que hay un cierto discernimiento o un
criterio mínimo para entender cómo funciona el negocio jurídico, y lo malo de eso es que
muy probablemente una persona común y corriente a los 19 no sepa las reglas básicas de,
por ejemplo, la compraventa; en cambio, el estándar tiene como principal problema que no
sabemos cuáles son los contornos, y para eso necesariamente necesitamos a un juez. A
modo de ejemplo, supongamos que un niño tiene 12 años, y le saca el auto a su papá y
atropella a un vecino; se demanda al niño y no a sus padres, en ese juicio se establecerá que
exista un hecho y causalidad, y además se determinará si el niño era capaz o no. Si el juez
determina que era capaz lo hará responsable, si dice que es incapaz establece que no tiene
el discernimiento suficiente para realizar un hecho voluntario y no responderá por el daño
que causó.
Ahora bien, el artículo 2319 determina dos casos de incapacidad: los dementes y los
menores de edad.
I) Los dementes: La demencia la definiremos como la falta de razón, eso es la demencia,

un demente es aquel sujeto privado de razón por una causa patológica que afecta tanto a su
voluntad como a su raciocinio, ahora bien, la doctrina ha establecido una serie de requisitos
para que una persona sea considerada privada de razón. Luego, hay que entender que la
definición es amplia, abarca cualquier tipo de enfermedad o patología que pueda entrar en
privado de razón.
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i) El primer requisito para los privados de razón es que sea actual, esto es, que cuando se
realice el hecho ilícito la privación de razón esté presente, esto es importante porque hay
casos en que hay ciertas personas con enfermedades pero que tienen lapsus de cordura,
entonces, qué pasa si en este lapsus de cordura realiza un hecho ilícito, por lo tanto, y
considerando que medicamente es posible, no habría razón para no hacerlo responsable de
sus actos realizados en ese lapsus.
Dicho esto, cabe decir que la capacidad en responsabilidad extracontractual abarca más que
la contractual que está establecida en el artículo 465:
Art. 465: “Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos;
aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido. Y, por el contrario, los actos
y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán válidos; a menos de probarse que
el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente.”
En realidad, lo que hacen es decir qué significa demente, y en realidad, cuando se ve la

historia de la ley, lo que decía Bello es que se referían a un “privado de razón”. La doctrina
se pregunta qué es lo que necesitamos para entender qué es ser privado de razón, y uno de
los requisitos es que sea actual. En materia penal, se refiere al enajenado mental, lo que es
un concepto más amplio.
Después del decreto de interdicción, cualquier acto o contrato realizado por esa persona
es nulo. Imaginemos que una persona tiene ese mismo decreto de interdicción; la misma
persona luego de declarado interdicto realiza un hecho voluntario que genera daños,
¿Responde o no responde? El demente o privado de razón, ¿Responde en este caso? Es
importante que, en este caso, en el mismo juicio de responsabilidad extracontractual, se
podría declarar que el declarado interdicto para actos y contratos pueda ser capaz en la
responsabilidad extracontractual. Por eso se dice que la capacidad en la responsabilidad
contractual es más restringida, porque no puede celebrar actos y contratos, pero igual de
todas maneras en el juicio de responsabilidad por el hecho que él realizó, si es que el juez
determina que este sujeto sabe discernir entre lo correcto y lo riesgoso, entonces va a
responder.
Como íbamos diciendo, tiene que ser actual, y esto significa que, en un lapsus de cordura, si
el privado de razón tiene lapsus de cordura que médicamente son posibles, entonces
también extracontractualmente será responsable. Lo que acabamos de decir es que, y
como una manera de distinguir entre la capacidad contractual y extracontractual, es que
según el artículo 465, cualquier acto o contrato que realice un interdicto con la sentencia
que lo declaró como tal, es nulo. Si ese mismo interdicto para hacer actos o contratos choca
su auto, a pesar de que lo lógico sería que no respondiera por ser interdicto, esa interdicción
es solamente para actos y contratos. Pueden tener intervalos de lucidez, si es que
médicamente es posible, entonces será responsable. Todo esto si el juez determina que es
capaz.
Como dato importante, si la regla general es la capacidad, lo que se alega es la incapacidad

y la tiene que demostrar quien lo alega.
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ii) El segundo requisito es que sea total: tiene que estar absolutamente impedido de darse
cuenta de los efectos que va a tener su actuar, no puede estar más o menos enfermo, tiene
que estar completamente impedido.
iii) En tercer lugar, vamos a analizar el artículo 2318, el cual dispone que: “El ebrio es
responsable del daño causado por su delito o cuasidelito”. ¿Por qué el ebrio responde? Si es
que en realidad, definimos demente como privado de razón, digamos que el sujeto cayó en
una borrachera enorme y no recuerda ni siquiera cuándo empezó a tomar, y gracias a esa
borrachera enorme (descontando que chocó autos, porque eso tiene una ley especial) por
ejemplo, quebró vidrios de una casa, no realizó algún delito expreso pero sí hizo daños a
alguna propiedad privada; aquello era una acción actual, y era total -la privación de razón-,
puesto que el sujeto ni siquiera recuerda cuándo había empezado a tomar. ¿Pero, por qué
responde? Esto es muy de Corral, y sabemos que nuestra responsabilidad proviene también
de Pottier, y lo que estamos diciendo en realidad es que “usted no puede hacer responsable
a los demás por su culpa de haberse puesto en esa situación”, la culpa en un sentido muy
católico, nuestro sistema tiene que ver con la culpa.
Esto quiere decir que, el requisito general de esto es que la privación de razón no sea
imputable al que realizó el daño (tercer requisito), por eso siempre hay que recordar el
artículo 2318. Este artículo es el caso del ebrio; con todo, como es un principio general, no
es necesario que sea alcohol, pueden ser estupefacientes, ya sea cocaína, marihuana o
cualquier otro.
Como bien decíamos, qué pasa si en caso de que me droguen, luego yo provoco un daño.
En ese caso lo que ocurre es que no es imputable a mí, sino que a otra persona. Entonces
todo lo que haya hecho, no va a ser imputable, aunque es difícil de demostrar, pero siempre
está la posibilidad. Este requisito es de aplicación general, y es solamente cuando la ingesta
de alcohol (en realidad de cualquier estupefaciente) sea voluntaria. En el caso del
alcohólico, entendida como enfermedad, ahí se puede discutir. Se podría discutir si es que
existe razón o no en su actuar.
Pregunta: ¿Por ejemplo puedo ser privado de razón en ciertas situaciones e incluir otras
donde no?
Ayudante: Es totalmente en el hecho que se realiza. Si el sujeto tiene alzhéimer, por
ejemplo, que no se acuerda de algunas cosas, pero de otras sí, será responsable sólo
por el estado en que se encontraba durante el hecho.
Pregunta: ¿Entonces un alcohólico estimamos que es un caso de discreción?
Ayudante: Yo creo que sí. Hernán Corral dice que se podría discutir; tiene sentido lo
que dice al momento de hablar. Supongamos si es privado de razón actual y
totalmente, pero por una causa patológica, no habría razón para excluir. En cambio,
si es por una borrachera de viernes por la noche, no habría por qué protegerlo.
Estamos hablando de capacidad, pero en realidad lo que estamos viendo son las
incapacidades. Según el artículo 2319 son dos. La primera de todas son los dementes, que
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entendimos igual a privados de razón; privados de razón, para que sea el caso, tienen que
darse tres requisitos, el primero es que sea actual. Puede haber casos de “actual” en que al
momento de realizarse el acto esté efectivamente la privación de razón, pero si hay un
intervalo de lucidez según la medicina, puede ser el caso de que se determine que el tipo es
capaz y por tanto debe responder. El segundo requisito es que tiene que ser total, que la
privación de razón debe nublar completamente el juicio de discernimiento entre lo correcto
y lo incorrecto. Y el tercer requisito, es que la causa de privación no tiene o no puede ser
imputable al mismo sujeto que realizó el acto.
Con todo, el que es declarado interdicto en cuanto a responsabilidad contractual, puede ser
responsable en responsabilidad extracontractual, pero aquello debe ser probado en juicio;
esto según Barros se va a presentar y va a ser un antecedente más.
II) Menores de edad: Entonces, ahora tenemos la incapacidad del menor. Esto es fácil, hay
una regla y después hay un estándar. La regla es que de 7 años para abajo el tipo es incapaz,
es una regla. El estándar en cambio es que de los 8 años a los 16 años se podrá hacer ahí un
juicio de discernimiento. Discernimiento, según Barros, es el resultado de la prueba de la
incapacidad, de saber lo que es correcto y lo que es riesgoso.
¿Cómo se hace el juicio de discernimiento? Se va a comparar el menor que realizó el

acto, de “X” edad, con los demás menores de su edad. El ejemplo típico que se da es el
de un menor de 12 años que disparó un arma y se alegaba que era incapaz. Para llegar a
determinar que el tipo era o no incapaz, se le comparó con los demás sujetos de su edad, y
el juez lo que hace es decir “si yo pongo a sujetos de la misma edad en la misma posición,
el 90% hubiese sabido de que una bala en la cabeza mata a alguien, este tipo si no sabía,
debía saber, por tanto, lo haremos capaz”. Uno puede estar de acuerdo o no con esto,
independiente de ello es lo que se hace.
Pregunta: ¿Este juicio de discernimiento, ese criterio es por mero conocimiento del juez?
Ayudante: No, es un poco más serio. No se trata de que el juez diga “el hijo de tal
que tiene 12 años habría…”. No es una “pichanga”, pero lo que si se va a hacer es
un peritaje, “los niños de 12 en general deberían saber”. Se consultará quizás a una
psicóloga, etc., pero son casos bien complicados que por eso duran mucho tiempo.
Lo bueno del estándar es que no da falsos positivos como la regla. Por ejemplo, podemos
preguntarnos cuál es la diferencia entre un sujeto de 7 años y otro de 8 años, la respuesta
sería ninguna. Al revés, un caso negativo que se dio es que una persona había llevado a su
hija al trabajo. La niña tenía 8 años, tomó un computador que estaba a su mano y borró
todos los documentos que había adentro y eran de un fondo de capital, por lo que involucró
con ello una enorme cantidad de dinero. Se demandó a la niña. Si uno comparaba con las
demás niñas de 8 años probablemente hubiesen hecho lo mismo, no se habrían percatado.
Esto sí que es caso a caso, depende del juez.
Pregunta: ¿Qué hubiera pasado si hubiese podido demostrar que fue influenciado por su
padre?
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Ayudante: Lo que estamos viendo es el juicio de responsabilidad del menor. Si este

fue influenciado, lo que estaremos haciendo es un juicio de responsabilidad respecto
de otras personas. En este caso, habría que probar, pero si se probara no habría
responsabilidad de la niña, sino que de quien lo influenció (al menor).
La duda es qué pasa si un niño de 5 años entra a mi casa y rompe todos los vidrios. El
mismo artículo 2319 nos da la respuesta al disponer que: “No son capaces de delito o
cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños
causados por ellos las personas a cuyo cargo estén (…)”.
Algo muy importante: El artículo 2319 hará responder no necesariamente al padre o a la

madre, responderá aquel que esté en cualquier situación de estar a cargo de otra persona. Se
responderá por el hecho propio, no por el hecho ajeno; a quien se va a enjuiciar o
demandar no será el incapaz, será a quien debía mantener el cargo. Por eso es importante de
nuevo, que cuando se demande a un incapaz se demandará por el artículo 2319. Con el art.
2320 no va a poder ser, porque son casos de responsabilidad por el hecho ajeno. En tal
artículo hay 2 juicios de responsabilidad, el primero es sobre quien hizo el acto, y si se
comprueba aquello se presumirá la responsabilidad del tercero. En el caso anterior, ese
juicio no va a poder ser porque el sujeto es incapaz, por tanto, no será responsable puesto
que no responde por sus hechos. El responsable del incapaz responde por el hecho propio.
Un caso interesante fue el de un esquizofrénico que estaba encerrado en su casa con armas,
llegó carabineros y el GOPE, y éste les disparó e hirió alrededor de 7 de ellos. Luego lo
demandaron, y demandaron por responsabilidad por el artículo 2320. Lo que estaban
diciendo es que iban probar la responsabilidad del esquizofrénico para que después se
presumiera la responsabilidad de los padres. El juicio duró una eternidad y se determinó
que demandaron mal, puesto que el sujeto era incapaz, y si es incapaz no se demanda por el
artículo 2320 sino que por el artículo 2319, que es responsabilidad por el hecho propio y
no por el hecho ajeno.
1/4/19
Causalidad material y Causalidad normativa
Hoy analizaremos este elemento de la responsabilidad civil. El cual es una cuestión

fundamental sobre el que existe una inmensa literatura pero que sin duda es uno de los
asuntos más complejos de la responsabilidad civil y que determina en no pocas ocasiones
que los juicios no logren ganarse porque no ha logrado acreditarse.
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Una primera consideración a tener en cuenta, que es básica y sencilla, aunque costó que se
asumiera en la jurisprudencia, refiere a entender que la cuestión de la causalidad presenta,
por un lado, un ámbito material, natural o físico si se quiere, una cuestión de hecho y, por
otra parte, está la cuestión propiamente normativa en relación al vínculo causal en la
responsabilidad civil. Cuando nos referimos a la causalidad material estamos intentando
describir porqué acaeció el daño de un punto de vista meramente físico, es decir ¿por qué
falleció el paciente? y entendemos que eso ocurrió por una transfusión realizada con un tipo
de sangre incompatible con aquella del paciente. No estamos haciendo ningún juicio
normativo, falleció por una transfusión de sangre que no le era compatible o la persona
falleció de un ataque cardiaco al caer a un hoyo en la obra, bueno se murió, en definitiva, el
informe necrológico señala eso al igual que el certificado de defunción o una persona
falleció por el impacto de su vehículo que le produjo un traumatismo múltiple, bueno murió
de eso.
Sabemos que es una cuestión de hecho que están determinadas por la prueba necesaria que
tiene que surgir en el proceso y ahí hay un proceso intelectual del juez que va a analizar
esos medios de pruebas (informe médico legal, peritaje médico, declaraciones de testigos
que hayan tenido vinculación con los hechos). Entonces el juez va a observar eso y va a
determinar la realidad fáctica del accidente y esa realidad fáctica va a servir para
averiguar cual fue la causa del a muerte, de la lesión, etc. Y ese ejercicio, que es un
ejercicio de razonamiento judicial probatorio, queda limitado a la instancia, es decir, a
primera o a segunda instancia; al juez de primera instancia y a la Corte de Apelaciones que
son los únicos tribunales que, en principio, pueden dedicarse a averiguar los hechos y, por
lo mismo, la cuestión material va a quedar excluida por regla general del recurso de
casación en el fondo porque no puede haber un error de derecho, por regla general, en
cuanto a la ponderación de la prueba para efectos de averiguar como ocurrieron los hechos.
En términos sencillos, es el juez de primera instancia el que está ahí: con el expediente, con
las pruebas, escuchando los testigos y es por eso que ese proceso de inmediación determina
que él este llamado con exclusividad a averiguar cómo ocurrieron los hechos y en nuestro
caso la causalidad material, eso sin perjuicio que exista una infracción a las leyes
reguladoras de la prueba que podría evidentemente abrir la puerta para que en sede de
casación se cambien los hechos asentados en la instancia, pero solo en el evento que se
produzca infracción a una ley reguladora de la prueba ya sea porque se consideró un
medio de prueba que no debió considerarse; o porque se excluyó uno que debía
considerarse; no quiere decir que esté de acuerdo, pero sí debe considerarlo para desarrollar
su razonamiento judicial; o que se altere la carga de la prueba que son las 3 circunstancias
donde se da una infracción a la ley reguladora de la prueba y que podrían llevar a modificar
los hechos, pero en términos generales eso no debiera ocurrir, es decir, si en definitiva la
sentencia señala que el fallecimiento de la víctima se produjo como decía por una
transfusión incompatible, bueno ya la Corte Suprema no puede invalidar eso, es decir, el
demandado no puede decir que fue compatible, quedó liquidado porque es un hecho
imputable en la sentencia salvo que exista una infracción a la ley reguladora a la prueba. Lo
mismo en construcción, si es que se dice que la construcción se hizo de tal manera, que las
vigas que se utilizaron eran de tal tipo que el acero utilizado era de tal calidad, todos esos
son hechos que pudiesen determinar una causalidad respecto del daño.
85
Distinto es, en cambio, un juicio normativo sobre esa cuestión que es lo que
contemporáneamente se denomina la imputabilidad objetiva, es decir, es el esfuerzo
intelectual (ahora si dogmático y jurídico) de averiguar si hay criterios normativos que
permitan atribuir a un sujeto que participó materialmente en la causalidad de un daño
imputarle normativamente la causalidad y, por ende, que tenga que responder. Eso es lo
que se denomina la causalidad normativa, la imputabilidad objetiva y que es un elemento
central para entender contemporáneamente los problemas de la causalidad.
Algunos ejemplos para que podamos considerar desde un punto de vista práctico: El
trabajador del cual hablábamos sufre de un ataque cardiaco, es un hecho, cae a un hoyo de
la obra donde un fierro le atraviesa el casco y le ingresa en el cerebro: se murió, en
consecuencia, por un ataque cardíaco y eso se constató en el certificado. Luego la pregunta
de la imputabilidad o de la causalidad en términos de la empresa, empleadora de este
trabajador cuyos hermanos demandan una indemnización de perjuicios, el problema es
determinar si existe o no una atribución normativa en cuanto a la causalidad en el hecho de
la muerte del trabajador, ¿de que se murió desde el punto de vista fáctico? Un ataque
cardiaco. Luego a eso hay que agregarle un juicio normativo si, en definitiva, la empresa
tuvo o no una participación causal que involucre una imputabilidad a la empresa por ese
hecho. Entonces ahí uno empieza a averiguar, sabemos que la empresa tiene un deber de
seguridad respecto del trabajador por el artículo 184 del Código del Trabajo, sabemos
también que hubo infracciones a la medida de seguridad puesto que el hoyo no estaba
señalizado ni delimitado para prevenir accidentes de ese tipo.
Y, por otro lado, en el hoyo había fierros que no tenían por qué estar ahí, dado que
constituyen un riesgo para los trabajadores. Luego, la pregunta causal de la imputabilidad
tiene que ver con saber si la empresa incrementó el riesgo de vida de sus trabajadores
más allá de lo tolerable, lo cual podría significar que entendamos que existe una
imputabilidad objetiva con respecto a la empresa. ¿Aumentó el riesgo o no?, y si ese riesgo
en términos del aumento tuvo una contribución causal para la muerte del trabajador. O en
cambio no, en realidad se murió por una fatalidad que es que le dio un ataque cardíaco.
Ahora, el problema en ese caso, que es un problema complejo, es ¿Cuándo le dio el ataque
cardíaco?, es decir, ¿Cuándo murió?, ¿Murió arriba o murió en el hoyo? ¿O cuando iba
cayendo?, porque si se desplomo y ya iba muerto ¿Por qué debiera haber una imputabilidad
normativa objetiva a la empresa? Si en definitiva todas las faltas de medidas de seguridad
no fueron causas de la muerte del trabajador. En cambio, si fallece en la caída o pudiera
entenderse que el ataque cardíaco tuvo que ver con la caída, ahí uno podría entender
que existe una imputabilidad normativa respecto de la empresa. Había un testigo en ese
caso que dijo que un ojo se le movía y que le había tomado la mano, pero solo uno por lo
que no se sabe, como podemos ver estos son problemas de causalidad. En definitiva,
estaremos o frente un hecho de la víctima, un ataque cardiaco, y no hay nada que hacer o,
en cambio, podría ser que existe imputabilidad objetiva porque se incrementaron los riesgos
respecto de ese trabajador, siendo esta la cuestión que habría que dilucidar en ese caso.
Retomando el caso que estábamos analizando en la clase anterior que refería a la pérdida de
la rueda de la parte trasera del vehículo, ¿Por qué murieron los cuatro ocupantes del
vehículo? Porque chocaron con el camión, porque el golpe de acuerdo con la física fue de
tal envergadura que eso significó que se les produjera a los ocupantes traumatismos
86
múltiples, y que determinaron la muerte de los cuatro ocupantes. Entonces, todo lo que
determina la muerte de las personas tiene que ver con una fase de hecho que es que un
camión estaba parado, que otro vehículo iba avanzando, luego que este perdió una rueda, se
fue directo contra el camión, se produjo un impacto y que físicamente murieron, esa es la
conclusión desde el punto de vista de hecho. Luego interrogarse normativamente sobre ese
problema es más complejo porque, desde el punto de vista causal, la imputabilidad objetiva
tiene que ver con que si el camión al paralizarse en un lugar indebido incrementó en forma
ilícita el riesgo de vida de otros conductores o usuarios de la autopista. Y es ese criterio, el
incremento del riesgo, lo que puede determinar que exista una razón de imputabilidad,
pero por otro lado al auto efectivamente se le salió la rueda, lo que significó que
casualmente eso permitiera que el automóvil se fuera directo contra el camión y murieran.
Entonces ¿qué podemos decir? Ahora desde el punto de vista normativo de la causalidad,
en relación con la perdida de la rueda, ¿significa que la propia víctima, el conductor,
incrementó también su propio riesgo de vida al conducir un vehículo en mal estado, y, por
ende, eso debiera tener una consecuencia desde el punto de vista de la indemnización ya sea
aplicando el 2330 o aplicando el 2314 como el hecho de la víctima? Bueno, eso es lo que
uno se interroga cuando intenta averiguar los problemas de la causalidad, esa es la
complejidad que tiene, pues hay una mirada de hecho simplemente, pero hay otra mirada
también del punto de vista normativo.
Pregunta compañera: En relación con el criterio del incremento del riesgo ¿Cuándo
hablábamos sobre la imputabilidad objetiva nos referíamos únicamente al ámbito
extracontractual o puede regir para ambos?
Profesor: Lo del incremento del riesgo es un típico criterio de imputabilidad

objetiva extracontractual. Para los contratos la cuestión de la causalidad, lo que se
mencionó en clases anteriores es que recientemente se esta tratando de llevar el
razonamiento de la causalidad normativa al ámbito contractual, pero a través de lo
que se denomina la norma relevante, y que en el caso del contrato se denomina la
norma del contrato. Es decir, que la previsibilidad como elemento de extensión de
los daños indemnizables, la lectura de previsibilidad se haga en relación con la
norma del contrato, y la norma del contrato involucraría la negociación, el propósito
práctico y el contenido explícito del contrato. Y en base a eso entonces yo puedo
saber cual era la confianza que tenía que tener razonablemente la parte que se vio
afectada por el incumplimiento para que, en el evento que se le generen daños, esos
daños fueran indemnizados o no, y esto tiene que ver con un análisis de la norma del
contrato, que también es un criterio de imputabilidad objetivo, la norma relevante o
fundamental.
Continúa Preguntando Compañera: Me surgió esta duda dado que en el caso del trabajador
estábamos hablando del incremento del riesgo como criterio de imputabilidad objetiva en
ámbito extracontractual, pero ¿no deberíamos situarnos en el ámbito contractual?
Profesor: No, dado que en ese caso el trabajador murió por lo que quienes estaban
demandando eran sus hermanos que son víctimas por rebote, por lo que
necesariamente es extracontractual. Ahora en los juicios laborales la diferencia
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entre el ámbito contractual y extracontractual tiende a difuminarse porque son casos

de daño físico, entonces los jueces laborales tienden a aplicar razonamientos de
índole extracontractual en lugar de contractual, salvo cuando haya un elemento
contractual que favorece al trabajador como la presunción de culpa del 1547 inciso
3º del Código Civil.
En fin, esa es la segunda reflexión, distinguir en forma nítida lo que refiere a la causalidad
material y a la causalidad jurídica, y tener claro que solo la causalidad jurídica nos va a
permitir acceder a una revisión por vía de casación en el fondo del problema. Ahora, esa
causalidad normativa no sólo tiene que ver con la condición de la responsabilidad
extracontractual en cuanto un elemento para que exista derecho a indemnización, es decir,
no sólo desde el ámbito de la configuración de la responsabilidad extracontractual es
importante visualizar criterios normativos para determinar la imputabilidad objetiva, sino
que también son relevantes desde el punto de vista de la exoneración de responsabilidad.
Configuración de la causalidad como exclusión de la responsabilidad: Causa extraña
Como sabemos, es importante en la responsabilidad extracontractual tener en cuenta lo que

se denomina las causas extrañas, es decir, aquellos fenómenos que van a significar que no
va a haber responsabilidad, porque la causalidad del daño no está en el hechor o
demandado, sino que está precisamente en una causa extraña, ajena que puede manifestarse
en lo que se denomina la fuerza mayor, el hecho de la víctima o el hecho de un tercero.
Por ejemplo, el caso del avión “Caza 212” del vuelo a Juan Fernández, donde falleció
Camiroaga. En ese caso el argumento del fisco (que está demandado por la supuesta
negligencia en el vuelo) fue que aquí existía una hipótesis de fuerza mayor, es decir, un
hecho imprevisto e imposible de resistir ¿Cuál era ese hecho imposible de resistir? El
viento, los vientos extraordinarios que se dieron en el momento de intentarse el aterrizaje
en el aeródromo de tierra donde había un señor que miraba e informaba por radio a quien
venía cómo estaba el tiempo, y si podía o no podía aterrizar. Entonces, hay 2 causas una en
Santiago que esta en la Corte Suprema donde se excluyó la fuerza mayor, y una causa en
Valparaíso donde el juez de primera instancia determinó que si había fuerza mayor, con lo
cual normalmente se va a unificar el criterio de todas esas causas que se conocieron en
Valparaíso y la de Santiago en la tercera sala de la Corte Suprema quien tendrá que decidir
si hay o no fuerza mayor. Ahora, viento había pues esta acreditado que los vientos eran de
65 nudos en el momento en que se produjo el aterrizaje, y el copiloto que iba realizando la
maniobra rehúsa un primer aterrizaje, vuelve a dar la vuelta, intenta aterrizar de nuevo,
vuelve a rehusar, y se va a un canal, baja sustantivamente y ahí el viento agarra el avión
tirándolo hacía abajo, cae como un piano y mueren los pasajeros, esa es la descripción
fáctica del hecho.
Uno podría afirmar entonces “bueno, mala suerte fue el viento”, y efectivamente fue el
viento lo que arrastró el avión para efectos que se produjera el desenlace fatal. Ahora, uno
lo analiza desde el punto de vistas de la responsabilidad civil y uno tiene que determinar si
eran esperables o previsibles y, además, resistibles estos vientos que se producían en esa
zona al momento de generarse el accidente y el aterrizaje. Entonces, empezamos ya a
analizar normativamente los elementos de la fuerza mayor, pues en definitiva se trata sobre
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si es posible entender que se trataba de un hecho imprevisible, si se trataba de un hecho

irresistible y si se trataba de un hecho exterior. En este caso, el principal asunto era la
exterioridad como un elemento de la fuerza mayor porque el piloto que realiza la maniobra,
según queda acreditado, hizo la aproximación a una altura de menos de 1000 pies, y que era
inadecuada desde el punto de vista de la lex artis en la maniobra del aterrizaje. Tenía que,
dadas las condiciones y dado el tipo de avión, realizar esa aproximación en una altura de
1000 pies para enfrentar el aeródromo, pero no lo hizo así. Hoy en día se incluyó en la
reglamentación que esto tiene que ser así, en esa época era mas bien desde el punto de vista
de la lex artis, pero ahora se normó e incluso un informe especializado decía que tenía que
aterrizar enfrentando la pista con esa altura.
Entonces, se rehúsa y va bajito, ahora lo que dice la sentencia de Valparaíso es que cuando
está bajo los 1000 pies ya no está en una maniobra de aterrizaje porque había rehusado y se
fue al canal, y entonces, como ya no estaba en una maniobra de aterrizaje, no le era exigible
la conducta de la altura de 1000 pies. O sea, solamente era maniobra de aterrizaje cuando
iba enfrentando la pista, pero del momento en que rehusó y se fue al canal habría dejado de
ser una maniobra de aterrizaje por lo que habría fuerza mayor, y por eso el fallo de
Valparaíso excluye la responsabilidad civil. Ahora, es un argumento bien estúpido, de un
momento a otro deje de estar aterrizando cuando en realidad rehusé y voy a dar la vuelta
para tratar de aterrizar, porque efectivamente el viento movía le avión de forma importante.
Entonces, ahí uno ve claramente la calificación de la fuerza mayor es una cuestión de
derecho, los elementos de la fuerza mayor que si bien se basan en hechos van a ser
calificaciones jurídicas que van a determinar si hay o no fuerza mayor, si efectivamente hay
un fenómeno, en este caso natural, que sea imprevisible, irresistible y exterior. Si es así el
juez estará en condiciones de poder calificar ese fenómeno como fuerza mayor y excluir la
responsabilidad civil. Y ahí, detrás de eso hay un problema genuino de causalidad porque lo
que esta diciendo el juez es que la causalidad está en el fenómeno de la fuerza mayor y no
en la conducta del piloto, aunque todos sabemos que, desde el punto de vista material, se
cayó el avión porque el piloto rehusó, se fue a meter al canal, lo agarro el viento y se cayo.
Entonces, nuevamente hay que distinguir la causalidad material de lo que es la causalidad
jurídica, pero en este caso a propósito de la causa extraña.
Pregunta Compañera: En ese caso ¿no debería haberse previsto que aquella era una zona de
viento, y haberse tomado las precauciones necesarias?
Profesor: Eso podría haberlo hecho, porque en definitiva es posible que se rehusé
por la inestabilidad lo que pasa es que iba tan bajo que eso significó que el viento lo
agarrara. Tal vez les ha tocado en vuelo que el avión produce un vacío, bueno eso si
ocurre a baja altura el avión se va hacia abajo y no se recupera, en un avión suele ir
a alturas de 1000-2000 pies, por lo que pasa eso y el avión se recupera, de hecho, es
mas bien normal que ocurra esta situación en los vuelos. Pero si esto sucede a baja
altura el avión no alcanza a recuperarse, entonces es eso lo que debería tener en
consideración el piloto. Pero sí, normalmente vamos a dar vuelta el fallo de
Valparaíso en la suprema, no puede ser que el viento que esta hace más de 50 años
registrado ahí con esa intensidad sea fuerza mayor. Ahora, lo que pasa es que
cuando se trata del fisco algunos jueces suelen tener más condescendencia cuando
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este es demandado, porque en definitiva es plata de todos, si paga el fisco pagamos

todos por lo que tiene cierta significancia.
Ahora el otro caso que vamos a analizar de esta esfera desde el punto de vista de la
causalidad, pero ya no desde la configuración de la responsabilidad, sino que desde la
exclusión de la responsabilidad es el caso de Matías Catrileo, el joven mapuche que es
baleado por la espalda luego de darse a la fuga en una acción de protesta donde participaba
junto a otros mapuches en el sur de Chile. ¿De qué murió? De un balazo en la espalda, no
cabe ninguna duda, carabineros le apuntó, disparó, le dio en la espalda, y eso significó en
definitiva la muerte de Matías Catrileo. Ahora también es un hecho que el grupo de
personas estaban en ese lugar con armas, porque está acreditado que dispararon, y estaban
en una acción de protesta contra la ocupación de los territorios que ellos reivindican como
propios. Entonces había una protesta armada por un grupo de mapuches lo que constituye
una situación ilegal contra el ordenamiento jurídico, bueno se podría discutir, pero
asumamos que es una situación ilegal ir a una protesta armado y disparar. Y por otro lado,
esta el carabinero que dispara produciéndole la muerte pero mientras se daba a la fuga,
entonces el fisco en el ámbito civil del problema, porque el carabinero fue condenado por
violencia innecesaria por alguno de esos delitos especiales que tienen los militares, y
entonces se pidió vía civil la aplicación del artículo 2330 del código civil, es decir, que
Matías Catrileo se impuso imprudentemente al daño al participar en una protesta con armas
y, por ende, procedería la rebaja proporcional a la indemnización por él haber contribuido
causalmente por su propia culpa a que lo mataran. ¿Procede o no procede la rebaja?
Entendamos que esta cuestión no es subjetiva, hay una respuesta normativa que deberíamos
estar dispuestos a aplicar análogamente a situaciones similares. ¿Sería cronológica la
solución, si suponemos que él disparó y luego salió arrancando? Bajo el supuesto
cronológico, cada vez que una persona utilice un arma de fuego en contra de las fuerzas
armadas o fuerzas policiales, y luego salga arrancando, un carabinero estaría legitimado
para disparar y matarlo por la espalda, no, no podríamos tolerar eso como sociedad. Pero la
pregunta es si se expuso imprudentemente al daño, o si en definitiva la exposición
imprudente se da (siendo que es parcial), si bien ya sabemos que el carabinero incurrió en
una actividad ilícita, de hecho, fue condenado penalmente, lo sabemos. Sabemos que eso
significó la muerte de Matías Catrileo, con lo cual, su hermana y su madre, sufrieron un
daño moral; y ellas están reclamando como víctimas por rebote la indemnización en contra
del estado porque un funcionario estatal (el carabinero) le mató a su hijo indebidamente.
Pero luego supongamos que el daño moral de estas personas muy cercanas a Matías, las
evaluamos en 100 millones para la madre y 80 para la hermana; pero, lo que dice el fisco
está bien, “yo me inclino a que el carabinero es el autor y causante del daño, pero no puedo
pagar todo, porque en alguna parte, Matías contribuyó a su propio daño, él fue partícipe en
su propio daño, al ir a una protesta armado, y en consecuencia, si no lo hubiera hecho, no
estaría muerto. Si no hubiera ido a una protesta armada, no estaría muerto, pero él
contribuyó causalmente a que eso ocurriera y, por ende, debe rebajarse la indemnización,
no excluirse” Eso es lo que decía el abogado también.
Una compañera dice que no, señalando que la persona podría llevar un arma por seguridad
ante la experiencia represiva de los policías hacia los mapuches, a lo que el profesor
responde que eso no se prueba en el caso, y que es difícil probarlo, porque ese argumento
lleva a pensar más que efectivamente es culpable, que es como el actual escándalo de
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Catrillanca, siendo un asesinato. Y tampoco se sabe si Matías realmente tenía un arma, pero
sí que participaba en dicho grupo armado. Sería un argumento político, que podría ser
relevante, pero normativamente es débil para una causa de este tipo
Un compañero señala que, al ser una conducta ilícita del carabinero, no podría darse una
exposición indebida, puesto que dicha conducta no es la esperada por parte de un
funcionario de carabineros, lo cual el profesor afirma. Uno no puede esperar cuando va
arrancando que le disparen por la espalda, espera que el policía se comporte conforme al
ordenamiento jurídico, por lo que, cuando ocurre la causación del daño (porque la
exposición imprudente refiere a un problema de concausas, que en el momento que ocurre
el daño, hay participación causal de ambos). Por lo que, en el caso de Catrileo, él no
incrementó el riesgo cuando iba arrancando, distinto es si estaba en una protesta y está
disparando y el carabinero le dispara, pudiendo debatir la legitimidad, en una balacera
recíproca, pero en este caso, él iba desarmado y corriendo, y era razonable esperar que el
carabinero no fuera violento, no fuera dispararle, y por esa razón, no procedería la rebaja
del 2330 (lo que el profesor piensa y la 3era sala falló, descartó la participación causal
desde la imputabilidad, porque materialmente si existió el hecho de que él estuviera
presente en dicha situación en donde fallece.) Ahí pueden ver nuevamente que la cuestión
de la imputabilidad y la causalidad no solo está en la espalda de la cuestión de la
configuración de la responsabilidad de las condiciones, sino también con los elementos que
podrían excluir la causalidad (como cuando nos interrogamos lo de la fuerza mayor, o con
el hecho de la víctima, o en la aplicación del 2330 respectivo, o por último en el caso de un
tercero, cuando la causalidad está en un tercero).
Para el caso del tercero, pongamos el siguiente caso: Va un auto en una autopista
concesionada con 3 pasajeros, va saliendo de la autopista y va ingresando otro vehículo
contra el tránsito, y entonces lo impacta y fallecen los pasajeros del auto que iba saliendo.
Entonces, desde el punto de vista de la causalidad, material nuevamente, estamos todos
claros que murieron porque chocaron con un auto que estaba contra el tránsito. ¿La
concesionaria puede ser responsable? O, decir que tanto la causalidad material y la
atribución jurídica ¿sería de aquel auto que ingresó en sentido contrario? Dicho hecho
imprevisto, irresistible y exterior a la concesionaria. Uno podría decir que la concesionaria
no puede, pues es como que un helicóptero aterrizara de emergencia y que ello produjera un
accidente en la autopista, no puedo controlar toda la autopista con mallas para que eso pase;
en definitiva, esa es la idea del hecho de un tercero. El imprevisto para el caso es que un
conductor ingresara indebidamente contra el tránsito, es lo inesperable.
Pregunta compañero: ¿Qué pasa si voy en bicicleta sin casco, y un auto por su culpa me
atropella, pero el daño se produce en otra parte, como en la rodilla?
Profesor: Eso sería un caso irrelevante, coloca un ejemplo de un caso en el sur de un

sujeto que iba manejando sin cinturón y lo cocha un camión de frente; el típico caso
de exposición imprudente al daño es cuando un conductor va sin cinturón, pero
frente al caso, la pregunta es qué relevancia tiene eso si causalmente iba o no iba
con cinturón, si de todas formas en ese caso iba a morir, el resultado sería el mismo;
pero entonces tendría que acreditarse dicha irrelevancia, del punto de vista causal, el
cumplimiento de esa norma de la víctima.
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Bueno para terminar les voy a mencionar simplemente lo siguiente: Tradicionalmente (y en

la dogmática civil de cierta manera aún persiste) se explican los problemas de la causalidad
con dos teorías: La teoría de la equivalencia de las condiciones y la teoría de la
causalidad adecuada.
En cuanto a la primera, refiere a un ejercicio de supresión mental hipotética de un hecho,

lo cual determinaría la ausencia del resultado, y, por ende, sería causa. Que en el caso del
automóvil que pierde la rueda, bueno, si no hubiera perdido la rueda, no habría chocado con
el camión, y, en consecuencia, es causa del daño el que se haya desprendido una rueda. Es
una teoría causal que se suele ser útil para graficar, un elenco de causas, más bien del punto
de vista fáctico o natural, pero no jurídico. No hay criterio de imputabilidad, porque si no,
serían demasiados hechos los que serían causa del accidente, hasta poder llegar al
nacimiento de la persona. Por ese motivo es que esta teoría funciona mejor en un sistema
de responsabilidad por culpa, porque en la culpa, hay criterios de imputabilidad subjetiva,
el elemento comparativo de las conductas, o respecto de que debiera de haber previsto la
persona, que su conducta u omisión produciría un resultado dañino. Y entonces conjugando
ambos elementos, la teoría y la culpa, puede dar un análisis suficiente para resolver un
problema de responsabilidad civil. Sobre todo, en casos sencillos, cruzar con luz roja y
atropellar a alguien, por ejemplo.
En cambio, la teoría de la causalidad adecuada permite establecer la causalidad en base a

criterios estadísticos o probabilísticos. Es consistente con el análisis empírico que las
cosas ocurran de esa manera, y, por ende, cuando hago el juicio normativo respecto de la
causalidad, si es que de manera empírica y frecuente algo ocurre de una manera, entonces
tengo un elemento para saber si es que ese hecho es causa o no de ese daño. El problema, es
que no siempre la estadística o la frecuencia involucra un juicio adecuado a la realidad,
porque puede ser que alguna situación excepcional de lugar a un daño, o que una situación
frecuente no cause ningún daño, por ende, ahí está la critica a esta teoría.
Todo esto ha llevado a plantearse de manera más consistente, que el juicio normativo tenga
que llevarse a través de la imputabilidad objetiva; que aquí si necesariamente son criterios
que se van estableciendo para averiguar frente al asentamiento de la causalidad natural, si
es que hay un criterio que nos permita hacer un juicio normativo frente al victimario. Como
el incremento del riesgo, como la norma relevante, la prohibición del regreso (que veremos
más adelante.)
5/4/19
La última clase estábamos analizando los elementos de la responsabilidad, eso nos ha
permitido ver que para que se verifique la obligación indemnizatoria requerimos que un
sujeto haya actuado (acción u omisión), que sea capaz (ej. el ebrio al decidir
voluntariamente beber alcohol y llevar a cabo una conducta se hace responsable de lo que
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sigue a continuación, lo mismo con él que se drogue, puesto que esto nace de un acto
voluntario y no podría después desentenderse de su conducta por el hecho de no controlar
el curso causal de los acontecimientos), también analizamos que esa conducta podría verse
teñida de una calificación de imputabilidad que puede ser la culpa o el dolo, y por lo
tanto hacemos la diferencia entre lo que es un sistema de responsabilidad por culpa, como
lo es en nuestro sistema previsto en el Título 35 del Libro IV, a diferencia de lo que es un
régimen de responsabilidad objetiva, en donde bastaría el acto, la causalidad y el daño; en
seguida, después de analizar este elemento de imputabilidad, tuvimos ocasión de ver una
panorámica acerca del elemento de la causalidad, entre dos miradas, una mirada orientada
a afirmar el elemento de la causalidad, es decir, a cómo podemos descubrir ese vínculo
causal que es necesario para que exista la obligación de indemnizar, y lo que convoca la
diferenciación fundamental en materia de causalidad, entre lo que tiene que ver la
causalidad material y la causalidad normativa, lo que convoca la aplicación de diversas
teorías que nos permite dilucidar si es que un sujeto que causó materialmente el daño en
definitiva es o no responsable porque además existe una causalidad jurídica, es decir, existe
un criterio de imputación que habilita para hacerlo responsable; pero por otro lado, y ese es
el otro aspecto de la causalidad, vimos que también un sujeto puede defenderse excluyendo
la imputabilidad o el elemento de la causalidad trayendo a colación lo que se
denomina las causas extrañas, lo cual ahí refiere al análisis de la fuerza mayor, el hecho
de la víctima (se debe distinguir esta institución de la exposición imprudente de la víctima
al daño que es una regla que está consagrada en el artículo 2330, ahí hay fenómeno de
concausa; en el hecho de la víctima, en cambio, hay una única causalidad, donde el único
responsable es la víctima) y por otro lado está el hecho de un tercero, es decir, aquella
situación en que a quien se le imputa responsabilidad puede configurar que es el hecho de
un tercero que no depende de él y que constituye por lo mismo un hecho imprevisible e
irresistible, una circunstancia que va también a desencadenar la exoneración de
responsabilidad. En ese sentido entonces uno mira la causalidad desde dos perspectivas: En
primer lugar, desde la perspectiva de lo necesario para afirmar la causalidad, para que se
determine que existe causalidad; y, por otro lado, para excluir la responsabilidad mediante
la aplicación de las causas extrañas.
Ahora vamos a ver como último elemento de la responsabilidad civil, el daño, ya habíamos
manifestado que a diferencia de la concepción decimonónica y de la pre-codificación la
responsabilidad civil hoy en día se ancla, se fija, de manera muy importante en el elemento
del daño o perjuicio. En Chile no hay diferencia conceptual entre el daño y el perjuicio,
ambas expresiones se utilizan como sinónimo. ¿Por qué es tan importante? Bueno porque la
responsabilidad civil hoy busca, en base al fundamento de la justicia correctiva y en ciertos
casos también en base a la justicia distributiva, la reparación de la víctima. Parece una
cuestión relevante como sociedad que alguien que ha padecido un daño sea indemnizado y
de ahí hay un tránsito entre esa concepción decimonónica o de la pre-codificación que
colocaba el acento en la culpa como elemento de la responsabilidad civil, que aun es
necesaria, pero contemporáneamente el daño, su reparación y la indemnización parece
como una cuestión fundamental.
Esto debe permitirnos tener en cuenta que hoy el daño tiene un fundamento incluso
constitucional, en el sentido que la garantía de un derecho fundamental como lo es la
integridad física y psíquica involucra por el reconocimiento de ese derecho la posibilidad
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de accionar por vía de indemnización y obtener una reparación cuando ha sido lesionada la
integridad física o psíquica de una persona. En ese sentido el derecho subjetivo habilita a la
posibilidad de ejercer esa acción y esa acción también tendría un reconocimiento
constitucional, es lo que, por ejemplo, justifica que la regla del artículo 2331, que impide la
indemnización del daño moral en caso de injuria y calumnia (la redacción limita la
indemnización en el caso de probarse solamente el daño material y por ende se había
entendido por parte de la jurisprudencia que se excluía la indemnización del daño moral)
que haya sido declarado en reiteradas oportunidades como inaplicable a un caso concreto
en virtud de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, todavía no ha sido
expulsado del ordenamiento jurídico, pese a que hay varias sentencia en ese sentido, pero
ahí uno puede observar el fundamento constitucional de la indemnización. En el mismo
sentido, la procedencia de la indemnización del daño moral por incumplimiento contractual
en el año 94 mediante un fallo el cual va también a recurrir a un fundamento constitucional
para admitir esa indemnización mediante una interpretación del artículo 1556 que recoge
los daños indemnizables, pero menciona nada más el daño emergente y el lucro cesante,
pero de esa forma, dando una mirada desde la constitución va a admitirse la indemnización
del daño moral en sede contractual. Por ende, hoy en día la reparación no solamente tiene
una justificación legal, sino que también tiene una justificación constitucional.
En cuanto a la justificación legal de la reparación del daño, la doctrina entiende que se

asienta en el artículo 2329, seria esa la regla en materia extracontractual la que acoge esta
idea de la reparación integral del daño, era lo que Savater en los años 40’-50’ denominó
el principio de reparación integral del daño, que significaba reparar el daño y nada más que
el daño, con una idea de exactitud que impediría un enriquecimiento de la víctima a
propósito de la indemnización, es decir, debiera existir una coincidencia entre el daño
causado y la reparación del mismo. De hecho, en las demandas de juicio indemnizatorio
las contestaciones de los reclamos de indemnización normalmente, los abogados que
defienden a la parte demandada, van a invocar, sobre todo a propósito del daño moral, que
la indemnización de perjuicios no puede constituir una fuente de enriquecimiento y dado lo
excesivo de los montos se señalan que se tienen que ajustar a ciertos parámetros que
involucran un respeto de la reparación integral del daño, ahora ese argumento es más bien
artificioso, pirotécnico, porque si uno se fija a propósito del principio de reparación integral
del daño, es posible sostener que esa reparación integral, funciona bien o tiene todo el
sentido cuando se trata de daños materiales, es decir, cuando nos referimos al daño
emergente o al lucro cesante, sobre todo si son pasados, en definitiva si la víctima ha tenido
que incurrir en ciertos gastos producto del accidente, ya sea de reparaciones, gastos
médicos, transporte, terapias, servicios, eso va a estar justificado documentalmente, sino no
será posible que el juez pueda, no solo determinar su existencia, sino que además pueda
evaluarlo, en definitiva se trata normalmente de una prueba documental cuando estamos
frente a ese tipo de daños materiales. Entonces ahí, cuando uno se interroga sobre la
reparación integral del daño va a coincidir exactamente con aquello que gastó, con aquello
que se empobreció el patrimonio por parte de la víctima y ahí no cabe duda tendrá
aplicación el principio de reparación integral exacto; lo mismo ocurre con el lucro cesante,
es decir, aquellas ganancias utilidades o beneficios económicos que la víctima dejó de
percibir o no va a percibir, si se trata del lucro cesante futuro, y se produce el mismo
razonamiento, en definitiva, la victima tendrá que acreditar que producto del accidente dejó
de percibir determinadas ganancias, es decir, que no ingresaron dineros a su patrimonio y
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por lo mismo, el juez podrá no solo determinar la existencia del lucro cesante, sino que
también su cuantía y de esa forma otorgar la indemnización respectiva, y ahí funciona bien
la reparación integral, en relación a los daños materiales.
Pero la pregunta que surge respecto a esta idea de la reparación integral del daño es cómo
entender ese mismo principio de reparación integral a propósito del daño moral,
¿cuándo el daño moral puede reparase íntegramente? ¿cuándo entendemos que el daño
moral se repara en forma íntegra? Sabemos que como en cualquier caso que de manera más
aguda que en los daños materiales, tratándose del daño moral existen dos tareas
intelectuales que tiene que realizar el juez: i) Por un lado acreditar la existencia del daño y
como una tarea distinta ii) Lleva a cabo la cuantificación del daño. Por ejemplo, el caso
Monticello, donde muere el crupier y que éste convivía y además tenía dos hijos, bueno,
cuando se acredite mediante peritajes psicológicos realizados a los niños, a la conviviente o
mediante prueba testimonial del psiquiatría o psicóloga que los atendía o prueba testimonial
que tengan una experiencia de vida que puedan dar cuenta del sufrimiento o del cambio
en la vida de estas personas, uno va a tener claridad acerca de la existencia del daño, va a
estar acreditada la existencia de este, incluso van a haber varios antecedentes que van a
permitir elaborar una base para una presunción judicial, de que el juez pueda llevar a la
conclusión: “bueno era el papá, vivía con ellos” “aparecía como apoderado en el colegio,
están los certificados de nacimiento”, etc. El juez podría deducir de eso: “hay cercanía,
evidentemente estos niños han padecido y van a padecer la pérdida de su padre como un
daño moral”, y en ese sentido, la tarea intelectual de la existencia del daño es bastante
sencilla, sobre todo si se trata de relaciones cercanas entre la víctima fatal y las víctimas
por rebote que reclaman la indemnización; pero a veces no es así, a veces puede ser una
persona cercana pero puede que no tenga una relación directa, cotidiana con la víctima.
Luego esa tarea de la existencia del daño debe complementarse con una tarea de
cuantificación, cómo determinamos el quantum, porque tratándose del daño material la
existencia del daño y la cuantificación del daño, son dos tareas, pero bastante simultaneas,
en definitiva, veo la boleta, veo que se gasto $120.000.- en medicamentos y al mismo
tiempo doy por acreditada la existencia del daño y tengo la cuantificación del daño, en
cambio, en el daño moral la cuestión es distinta, doy por acreditada la existencia y luego
tengo que llevar una tarea intelectual de cuantificación del daño, donde no voy a tener un
antecedente de prueba que me diga cuando vale ese daño moral. Y eso nos lleva a
interrogarnos a propósito de la reparación integral del daño qué tan consistente es la idea de
reparación integral del daño cuando se trata de daño moral, porque si solamente nos
quedamos en la fase de reparar el daño moral, en cuanto a que el daño moral existe y debe
ser reparado, es consistente con que debemos reparar el daño moral y se daría por
satisfecho simplemente en cuanto a la primera tarea, que existiendo daño, debemos
repararlo; pero luego el quantum, qué significa que sea integral la reparación cuando se
trata del daño moral, porque la cuantía de la indemnización del daño moral queda
entregada prudencialmente al juez, es éste que tendrá que, en virtud de los antecedentes
que ha tenido a la vista, ponerle un número a algo tan complejo como lo que significa la
muerte de una persona para otra, o lo que significa la afectación a la honra de una persona,
o lo que significa lesiones físicas o lo que significa el perjuicio psicológico para una
persona que ha sido abusada. Por ejemplo, en el caso de Karadima, después de tantos años
se fijó una indemnización de $100.000.000.-, es decir, se le dio 100 millones de pesos a
95
cada uno de los demandantes y lideres del movimiento a propósito de Karadima, pero ¿Por
qué vale 100 millones? ¿Por qué no vale más? Por ejemplo, Carmen Gloria Quintana quien
fue quemada viva por el ejército durante la Dictadura donde falleció también el fotógrafo
Rodrigo Rojas, le dieron alrededor de 500 millones de pesos después de muchos años, la
Corte Suprema en definitiva por fin dejó firme un fallo respecto a los militares que habían
participado en ese hecho horrendo de haber echado parafina a estas personas y haberle
prendido fuego, una cosa demencial. Entonces es difícil ese ejercicio de fijar
prudencialmente la indemnización y es por eso que mayoritariamente la Corte Suprema o la
jurisprudencia del mismo entiende que es una cuestión de hecho, no derecho. En definitiva,
cada vez que exista una disconformidad en relación con el monto, si es que se plantea como
recurso de casación en el fondo, la Corte suprema va a reaccionar señalando que eso es
prudencial del juez de instancia porque ellos ven los papeles, escucharon los testigos,
podrían apreciar directamente (más menos) es esa inmediación, lo que permitiría realizar
ese proceso de cuantificación del daño.
Pregunta compañero: ¿Hay alguna regla que establezca que es prudencial del juez el
determinar eso?
Profesor: Ninguna, porque en realidad el Código Civil no se refiere al daño moral,

el daño moral es más bien una construcción teórica del Derecho Civil que arranca en
el siglo XIV, pero la codificación estaba centrada nada más en el daño material.
Entonces ese proceso intelectual, prudencial, de hecho que involucra que escape a la
casación del fondo (salvo que sea muy aberrante donde la Corte Suprema se mete por
justicia material, pero no por estar apegado a las reglas) esa regla determina que la
cuantificación del daño moral no aparezca como una genuina reparación del daño, sino
que más bien, y esa es la conclusión que la doctrina o Carmen Domínguez sostiene que acá
la indemnización del daño moral tendría más bien una función satisfactiva, buscaría una
satisfacción alternativa, como una especie de cumplimiento de equivalencia si uno lo
comparara con la idea de los contratos, cuando yo quería algo, pero ese algo no se puede
cumplir, entonces me dan el reemplazo en dinero de ese algo que me vi privado, pero acá
en la indemnización del daño moral se buscaría que la victima mediante este dinero que
recibe a titulo de indemnización pudiera en forma alternativa vivir una satisfacción. Por
ejemplo, los padres que perdieron el hijo con el dinero podrán hacer una fundación, hacer
tumba más linda, salir de viaje para paliar el dolor, pagar la universidad a otro hijo, la
cuestión es que reparación no hay, si reparar significa retrotraer a la victima en la situación
más cercana que sea posible al momento anterior a que ocurrió el accidente. Por ejemplo,
perdí un brazo y me dan 20 millones por eso, bueno mañana voy a despertar y el brazo no
va a estar. En consecuencia, no habría una genuina reparación del daño. Entonces la idea
del principio de reparación integral del daño, cuando se trata del daño moral, no aparece ser
tan certero como explicación, puesto que la indemnización que recibe la víctima sólo podrá
constituir una satisfacción alternativa a la pérdida ya sea por afección de la perdida de un
ser querido o por una lesión que ha padecido la víctima directa.
Pregunta compañero: ¿El daño moral tiene alguna relación con la buena fe?
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Profesor: Ninguna, en general, salvo en la responsabilidad precontractual, no

tenemos porque referirnos a la buena fe cuando estamos en el ámbito de la
responsabilidad extracontractual. En el ámbito extracontractual rige la culpa, en
definitiva, en el derecho civil hay siempre estándares: buena fe, comportarse
objetivamente, la culpa o diligencia, llevar a cabo un cierto comportamiento. La
culpa como que repele a la buena fe, porque en realidad es como que le quita
protagonismo, teniendo esta última un papel más bien secundario en la
responsabilidad precontractual. No debiera uno recurrir en los casos de
responsabilidad extracontractual a la noción de la buena fe o infracción a la buena fe
Pregunta compañero: La culpa a la que siempre estamos haciendo referencia ¿será siempre
la objetiva?
Profesor: Si, en responsabilidad civil vamos a estar siempre refiriéndonos a la culpa

objetiva en el sentido que la forma de apreciar la culpa es abstracta, es decir,
requerimos realizar ese ejercicio comparativo de la conducta que se llevó a cabo y la
conducta en abstracto que es exigible.
Pregunta compañero ¿En que casos la reparación integral del daño no es satisfactiva?
Profesor: Si el estándar ideal es volver las cosas al estado previo, salvo que sea un
caso fácil en que le chocan, pero en casos extremos creo que sería un poco ilusoria
la idea de la reparación integral del daño. Eso es así en los daños morales, pero al
profesor le parece que en los daños materiales sí se podría dar la situación de una
reparación integral, al menos en abstracto, aunque en la práctica no es tan así
porque, por ejemplo, una situación que le pasó al profesor: Deja su auto fuera de la
casa y pasa una señora apurada y le vuela el espejo y lo deja colgando. Ahora la
señora se comportó muy civilizadamente y le dejó su tarjeta de contacto. El la llama
y ella le dice “Ay, lo siento” y el dice “Más lo siento yo que estoy con un espejo
colgando”. En realidad, no lo dijo, pero así lo pensó. Hay ahí caso de
responsabilidad extracontractual, no cabe duda, un tercero daña la propiedad a otro.
Después empieza toda la máquina infernal del seguro, que dura mucho tiempo y, en
definitiva, la reparación integral no se dio, pese a que se trata de un daño material
porque él no recibió los 800 mil pesos (que era lo que costaba el espejo), sino que
400 mil pesos y después tuvo que meterse la mano al bolsillo. Si no hubiese querido
aceptar esos 400 mil, debería iniciar un juicio indemnizatorio contra la señora,
ubicarle el domicilio, etc. y desgastarse unos buenos meses. Pero no se dio la
reparación integral, pero idealmente uno entiende que el sistema, el cómo debiera
funcionar, “el espejo vale 800 mil pesos, entonces ahí están y hay una integralidad
en la reparación del daño” a eso quizás también debería sumársele, para ser más
exacto, una depreciación posterior porque no es lo mismo tener un auto con el foco
original que con uno intervenido, valiendo entonces menos. Pero eso nunca se da
tampoco, cuando uno tiene un choque, en definitiva, la reparación integral que
debiera ser la depreciación del vehículo que se indemnice y la reparación del
vehículo mismo no se da. En ese sentido la pregunta y posterior afirmación es
correcta pero idealmente funciona mejor el concepto de reparación integral y sobre
todo explicativamente porque cuando yo demando uno dice “yo tengo que quedar
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con el vehículo exactamente como estaba antes, entonces tiene que ser el espejo
original, reparado en la automotora original y, además me tiene que pagar la
depreciación del vehículo en razón al cálculo de la automotora”, pero, en fin, es un
desgaste tremendo.
Pregunta compañera: En cuanto a los daños materiales ¿Qué pasa con los daños
sentimentales o un valor que va más allá?
Profesor: Ese sería un daño moral, daño de afección. Por ejemplo, me roban el reloj
de los años 70’ que me regaló mi padre. El reloj tiene un valor económico, la
afección ya sería una cuestión que tiene que ver con el daño moral, no entraría en la
valoración económica de la reparación de los daños materiales.
Para terminar, en cambio, en el daño moral la reparación efectivamente no funciona o no se

ajusta tan bien cuando se trata de su cuantificación. En definitiva, no me están reparando, la
víctima nunca a va a volver a estar en una situación ni siquiera cercana a lo que ocurría con
anterioridad al accidente. El que fue abusado, al que perdió la su madre, su vida cambiará
diametralmente y entonces ahí cuesta entender que hay una genuina reparación, sino
que se habla más bien de una satisfacción alternativa.
Ahora ¿Cómo cabe entender el daño en la responsabilidad? Bueno es una lesión y tiene que
ser una lesión a un interés legítimo o a un derecho subjetivo que supone que un tercero
invada mi esfera patrimonial o extrapatrimonial sin causa y sin justificación alguna y, por
eso, es importante tener en cuenta lo relativo al interés legitimo que tiene que tener la
víctima para demandar por que hay ciertas interferencias que están justificadas. Sobre todo
eso se explica bien el ámbito económico, dada la libertad económica el emprendimiento
que signifique un daño a otros comerciantes no va a poder justificarse como un daño,
porque en definitiva, quien se instaló en una población con un supermercado y que mató
todas panaderías y carnicerías pequeñas de los negocios del barrio, ellos no pueden ir a
reclamar, están liquidados, porque estamos frente a una situación lícita del supermercado de
llevar a cabo un emprendimiento y, por ende, no tendría un interés legítimo lesionado el
pequeño comerciante para poder reclamar una indemnización. Eso todavía en el ámbito de
las relaciones de familia ha generado cuestionamientos relevantes. Por ejemplo, si vamos a
un establecimiento comercial donde exista una poza de agua o se haya derramado un poco
de aceite o quede algún liquido jabonoso y se cae, va a existir una hipótesis de
responsabilidad civil. Si alguien se cae por un líquido jabonoso y tiene un TEC cerrado o se
tuerce una rodilla, tenemos un caso de responsabilidad civil contra, por ejemplo, la
universidad, contra la empresa de aseo. Pero ¿si eso ocurre eso en el baño de mi casa?
tengo una hija híper desordenada, no se ducha, es como que tomara un balde de agua y lo
tira para afuera yo por “X” razones entro y resbalo, o mi hermano deja el jabón fuera de la
ducha y yo me caigo ¿Hay un caso de responsabilidad extracontractual? ¿Podría demandar
a mi hija, pareja o hermano porque dejó líquido jabonoso y me caigo? ¿Podría o funciona
distinto? No parece sensato que en las relaciones de familia justificar una hipótesis de
responsabilidad civil como sí se haría en una genuina situación entre terceros, ajenos a las
relaciones de familia. En definitiva, aceptamos descuidos del cotidiano, los tenemos que
tolerar lamentablemente por las relaciones de familia o un espacio de relaciones de familia.
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Ahora bien, la situación cambia en los casos de deberes paterno filiales. Evidentemente ahí
puede haber situaciones de responsabilidad civil sin ninguna duda.
Otros casos son más complejos, sobre todo los que tienen que ver con relaciones de
afectividad y en la relación conyugal. Uno de los temas que se ha discutido bastante en
Chile ha sido si podría haber una indemnización por infracción a deberes conyugales. En
definitiva ¿Hasta donde el estado debiera inmiscuirse en la vida de las parejas? Por
ejemplo, en el engaño o la deslealtad al verificarse la infidelidad. O entre pololos,
supongamos que hay dos estudiantes que se enamoraron cuando entraron a la universidad y
llevan 3 años de relación, y resulta que ella o el lo está engañando con otro compañero o
con otra compañera. Por supuesto que va a estar triste el afectado, esta enamorado, va a
sufrir, va a llorar, va a padecer una decepción, y podríamos, entonces, configurar que ahí él
efectivamente tiene un daño moral, pero ¿Tiene un interés legítimo para demandarla o
demandarlo?, ¿Podría reclamarle una indemnización de prejuicios por todo este dolor que
le ha causado?, a parte de que va a ir a humillarse para demandar ante tribunales, obviemos
esa situación.
Pregunta Compañera: Hay personas que se ven tremendamente afectadas por el término de
una relación al punto de llegar a hacerse daño o sumirse en un gran cuadro depresivo, ¿Qué
pasa en ese caso?
Profesor: En ese caso la pregunta es si la causalidad está efectivamente en la

infidelidad o simplemente estamos ante una persona extremadamente sensible o con
problemas psicológicos, o hasta donde llega su padecimiento.
Bueno, normalmente los más liberales van a decir que no, son cuestiones de la intimidad de
las personas y el estado no tendría por qué inmiscuirse ahí. Las relaciones humanas
involucran tristeza, involucran alegrías y padecimientos necesariamente, ya que, en las
experiencias personales se van entremezclando los dolores y los momentos felices. Nadie
es feliz todo el tiempo, tampoco nadie en general es triste todo el tiempo y si esto se
desencadena por una situación como esa, bueno la pregunta es por qué la responsabilidad
civil debería inmiscuirse en eso. Si, en definitiva, se trata de una cuestión que tiene que ver
con las relaciones humanas. Distinto es, como algunos plantean, cuando eso se da en una
situación donde existen deberes que están emanados de la Ley como ocurre justamente en
el caso del matrimonio. El matrimonio involucra el deber de fidelidad y ahí la pregunta
nuevamente es si es que se infringe el deber de fidelidad eso puede acarrear una demanda
indemnizatoria. Algunos como el profesor o como Mauricio Tapia no están de acuerdo, y
entienden que tampoco eso es relevante desde el punto de vista de la sociedad, y que eso
tiene que quedar simplemente circunscrito a las relaciones personales del matrimonio y las
sanciones que se establecen para eso están previstas en la ley también, el divorcio por
infidelidad, pero no debiera intervenir la responsabilidad civil. Entonces un poco la lógica
que plantea Mauricio Tapia es que solo debiera intervenir en los casos de relaciones de
familia si, desprendiéndonos de las relaciones de familia habría un caso de responsabilidad
civil, por ejemplo, si hay violencia psicológica o física, maltrato o situaciones de ese
tipo, en las cuales si uno se abstrae de la relación familiar aun hay un caso de
responsabilidad civil. En cambio, la infidelidad como causal de responsabilidad civil solo
podría explicarse porque hay una relación afectiva y jurídica como el matrimonio.
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Pregunta: El año pasado habíamos visto el caso en que un matrimonio con sus hijos, por el
trabajo del esposo, se muda al extranjero donde ella se dedica únicamente a la familia
mientras el trabaja y estudia. Y ella tiene profesión, pero se ve impedida de ejercerlo de
alguna manera por seguir el sueño de su esposo de trabajar en otro país, ¿No habíamos
dicho que en ese caso podía tener una indemnización?
Profesor: Eso es lo que se denomina la compensación económica en caso de

nulidad o divorcio, eso es otra cosa. Ahí no existe una indemnización de perjuicio
pues no es que exista culpa de alguien, sino que simplemente ahí se trata,
brevemente, de que el matrimonio constituye un pacto hacía el futuro donde
queremos trazar un plan de vida en conjunto. En definitiva, estamos dispuestos a
aventurarnos en la vida, a compartir una historia, y ese compromiso normalmente
requiere sacrificios de uno u otro porque tenemos un proyecto común, “tu anda a
dejar a los niños, yo cocino” o antiguamente el rol familiar en que se quedaba la
mujer en la casa y el hombre se iba a trabajar, que ahora a cambiado radicalmente
con la interiorización de la mujer al trabajo. Normalmente se da mucho en parejas
de profesionales que uno vaya a estudiar al extranjero y el otro lo sigue, y bueno
normalmente se da la situación de que ella se embaraza, y mientras el otro hace el
doctorado, la mujer que también es profesional se dedica a la maternidad y tienen un
plan común que decidieron de esa manera. Pero transcurridos 10 años este otro se
volvió doctor en ingeniería, empieza a mirar para el lado y abandona este proyecto.
Entonces claro ahí la mujer dice “estuve 4 años webiando allá en U.S.A cuidando al
niño, no trabajé, no pude hacer ningún máster, etc.”, y el retroceso, que antes tenía
una explicación en este proyecto común, en esta aventura de vida deja de tenerlo
puesto que se le saca el paragua de protección que tenía esa mujer. Por tanto, todo
eso que se sacrificó se le denomina conforme al artículo 61 de la Ley de Matrimonio
Civil como un menoscabo económico que merece ser compensado, y en eso
consiste la compensación económica. Pero no es que haya culpa, no es que haya una
situación de responsabilidad civil, simplemente se trata de poner en orden una
situación que con anterioridad se justificaba pero que ya no se justifica, y que
aparece como un enriquecimiento que ahora aparece como injusto para este que se
doctoró y gana $8.000.000, y en cambio, la mujer se dedico al niño postergando su
carrera profesional, supongamos que tenían la misma profesión pero ella se inserto
tarde, no tiene el certificado profesional que posee el marido por lo que gana
$3.000.000. Quizás no podría haber estado ganando los $8.000.000 pero con las
diferencias salariales podría haber estado ganando $6.500.000, entonces todo eso se
empieza a multiplicar y corresponde resarcirlo. Pero este es un caso de
compensación económica de acuerdo con la ley de matrimonio civil, y no es un caso
de responsabilidad civil como tal.
Pero así hay varios, por ejemplo, la mujer que es toxicómana y que transmite una
enfermedad al hijo, la pregunta es si es que el hijo podría o no demandar a su madre. Otro
caso que es muy interesante, y que de hecho hay uno en la jurisprudencia chilena, en que el
marido tiene aventuras extramatrimoniales y contagia de una enfermedad venérea a la
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mujer, ¿Hay una hipótesis de responsabilidad civil? o uno debiera entender que esta
cuestión está dentro de los limites del matrimonio, de las relaciones de pareja en que el
estado no debiera inmiscuirse o, en cambio, habría un genuino ilícito civil. ¿El estado ahí
debiera otorgar una indemnización a la mujer que fue contagiada? Bueno ahí, si es que uno
se abstrae nuevamente de la relación familiar sí hay un interés legítimo, en definitiva, el
sujeto introdujo en el cuerpo de la mujer una enfermedad, algo no debería haber hecho y
aquí claramente hay un ilícito, el sujeto se comportó de manera culpable, negligente
además de infringir el deber de fidelidad. Entonces es de esa forma que uno va centrando
como un sujeto tiene o no tiene un interés legitimo para demandar, y esto evoluciona
mucho.
Antes nos interrogábamos a propósito del caso de la novia, si la novia tenía derecho a
demandar una indemnización si el novio fallecía en un accidente, se discutía si tenía o no
derecho porque como no estaba casada no tenía legitimación activa, algo que hoy en día no
se discute. Después discutimos si una pareja homosexual podía o no demandar puesto que
no había ningún reconocimiento a la homosexualidad en el ámbito del derecho, entonces
bueno, ¿pero puede o no puede? Hoy en día no cabe ninguna duda pues lo reconoce de
hecho la propia Ley con el Pacto de Unión Civil; o la conviviente o el conviviente igual se
discutía. Todo eso ha ido quedando en el pasado, hoy en día podríamos interrogarnos, y
sería más complejo, supongan que una persona tenía una relación paralela, él tenia 2
mujeres o ella tenía 2 hombres, compartía, tenia un trabajo que se lo permitía, viajaba, no se
vaya a saber uno, las quería a las dos, los quería a los dos, con ambos tenia hijos,
supongamos que tenía 2 familias paralelas, y el fallece en un accidente o ella fallece en un
accidente, quien tenia la relación paralela.
¿Pueden demandar las/los 2?, con una/uno estaba casado, y con la/el otro simplemente tenía
una relación clandestina, sabiendo ese otro o esa otra que estaba casado o estaba casada y
que tenía una relación de matrimonio. ¿Podrían las/los 2 demandar la indemnización del
daño o habría un impedimento para aquella que tiene una relación ilícita en el sentido de
deberes conyugales? Porque efectivamente se daría la situación de infracciona al deber
conyugal de fidelidad, ¿Podría demandar el daño moral o no debiéramos dárselo? ¿Tiene un
interés legítimo o no? No cabe ninguna duda que padece la pérdida del ser querido, pero
¿Le daríamos la indemnización por daño moral? Ella es cómplice de la infracción al deber
de fidelidad, ¿Y si el caso fuera que están casados pero separados de hecho? Son casos
complejos, el profesor piensa que en ese caso no existirían impedimentos para poder
indemnizar a ambas, si ambas acreditan el daño moral porque no cree que sea un requisito
para tener la calidad de víctima por rebote, y demandar la indemnización por el daño que
genera la pérdida de la victima directa, que tenga que exigírsele el cumplimiento de deberes
que le corresponden a la víctima directa, pero esta es la visión de Pizarro. Pero también hay
que tener en cuanta que, en definitiva, hay una situación ilícita en el origen de esta relación
paralela. No cabe duda de que el daño existe, la pregunta es que si existe un interés legítimo
para demandar, esa es la cuestión simplemente, es decir, dado que se encuentra en una
situación de ilicitud producto que la relación se daba con una persona que estaba casada a
sabiendas, si es que eso excluye o no excluye la posibilidad de indemnizar porque no tiene
interés legítimo, y porque el interés legitimo constituye un presupuesto del daño para que
pueda indemnizarse. Entonces la pregunta siempre redunda en si hay o no hay un
interés legítimo para poder requerir la indemnización, ese es un elemento del daño. En
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este caso es discutible, uno podría decir “no, esta en una situación ilegítima y chao” o, en
cambio, la ilicitud de la relación con el deber conyugal no tiene por qué contaminar la
responsabilidad civil, porque o sino se produciría un enriquecimiento sin causa a quien
originó el daño puesto que no estaría pagando un daño que efectivamente padece esa otra
persona, aunque este en esa situación de ilicitud, pero es muy discutible.
Pregunta Compañero: ¿La víctima por rebote necesariamente tiene que ser un familiar?
Profesor: No, puede ser cualquiera. Pero claro también se dan otro tipo de
problemas, ya no en relaciones de familia, pero supongamos que un empleador
pierde un trabajador a resultas de un accidente con culpa de otro sujeto. ¿Puede el
empleador demandar todo lo que había invertido en la preparación de este trabajador
porque va a tener que preparar a otro para que realice el trabajo a titulo de daño
material, y además porque le da pena, le tenia cariño a este trabajador?, ¿Tiene
interés legítimo este empleador para reclamar daño moral y daño material por su
trabajador que ha resultado fallecido por el atropello de un camión? Nuevamente la
pregunta es ¿Hasta donde va el interés legítimo para poder reclamar una
indemnización?, no basta siempre poder acreditar el daño. Muchas veces se puede
acreditar el daño, pero no hay interés legítimo, como el caso del pequeño
comerciante, el daño lo puede acreditar, pero no tiene interés legítimo. Se entiende
que el empleador tampoco tiene el interés legítimo para poder reclamar el daño
moral por la pérdida de su trabajador porque en realidad tiene una relación que se
basa en la productividad de la empresa. Más discutible es si puede reclamar el daño
que significa formar otro trabajador que vaya a realizar esa misma tarea porque lo
habían mandado a cuestiones necesarias para la alcanzar una suerte de expertis, para
que hiciera el trabajo que lo mando la empresa.
Pregunta: A la hora de decidir sobre una indemnización o la responsabilidad

extracontractual, ¿quién determina si es que hay un interés legítimo?
Profesor: El juez, nadie más. Porque, en definitiva, en todo lo que tiene que ver con
la responsabilidad civil es el juez el que va modelando todos los elementos de la
responsabilidad civil que son más o menos flexibles, ¿Qué es culpa y qué no es
culpa? por ejemplo en materia médica que ha tenido una evolución tremenda, o en
materia de accidentes laborales en la exigencia al empleado. ¿Cuándo hay daño y
cuándo no hay daño?; ¿Cuándo hay interés legítimo y cuándo no? Se trata, en
definitiva, de decisiones judiciales que van modelando la responsabilidad civil,
hasta muchas veces problemas de hipertrofia de la responsabilidad civil donde
tampoco queremos que todo derive en responsabilidad civil. Supongamos que acá
entre ustedes en esta sala uno insulta a otro compañero por X razón, ¿significa que
eso es una hipótesis de responsabilidad civil?, ¿Llevaremos eso a los tribunales o lo
dejaremos pasar? ¿En qué medida las relaciones sociales y las relaciones de
vecindad involucran tolerar molestia, desagrado? La música fuerte, los gritos de
familias más ruidosas, las murallas no tan insonoras, la hediondez de alguien con
quien le toca compartir, ¿Hay que tolerarlo o no hay que tolerarlo? ¿Podría uno
sentirse afectado en términos que eso pudiera significar una indemnización? Pues
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parece que no queremos el exceso de responsabilidad civil, y para evitar los excesos
están estos mecanismos como el interés legítimo. El interés legítimo va a permitir,
en definitiva, que podamos poner unos ciertos limites a la indemnización del daño, y
de esa manera evitar la hipertrofia de la responsabilidad civil, no llegar a excesos
con la responsabilidad civil.
Pregunta compañera: Tengo entendido que las costas también son mecanismos para evitar
que la gente demande por todo ¿eso es realmente así?
Profesor: No realmente porque en Chile es muy barato litigar, en realidad no. Por
ejemplo, en Argentina uno tiene que pagar para litigar, en cambio, en chile no, uno
presenta su demanda y tiene los costos de notificación, del mandato si es que se
hace, de las otras notificaciones que tiene que ver con la prueba, y la condena en
costas es más bien una cuestión marginal. En general no es muy frecuente que se
condene en costas, y si se condena la fijación de las costas no son tan altas, oscilan
entre los $200.000 y $1.000.000. A diferencia si del sistema procesal penal, ahí las
costas si que son bravas estamos hablando de $20.000.000, $30.000.000, que ya es
más complejo.
Pregunta compañero: Cuando la víctima por rebote quiere ejercer alguna acción, ¿En sede
penal puede alegar tanto su daño propio como el daño de la victima?
Profesor: Fundamentalmente ejerce su daño propio como víctima por rebote
Contra pregunta: ¿Pero también tiene la acción por el 1097?
Profesor: Esa cuestión es mas compleja. Cuando se invoca la calidad de heredero

debiera tener derechos solo a su parte de la indemnización que le corresponda.
Entonces ahí se complica, si es el único heredero no hay problema. Hay discusión
doctrinal todavía al respecto.
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10/4/19
DAÑO
Recapitulando, en clases pasadas estábamos analizando el último elemento de la

responsabilidad civil, el daño. Y habíamos conversado a propósito de la necesidad que
existe por parte de quién pretende una indemnización un interés legitimo, y ese interés
legitimo generaba ciertas controversias del punto de vista desde cuándo efectivamente un
sujeto estaba en condiciones de reclamar la indemnización, puesto que se mezclaban en
ciertos casos una ponderación de derechos, como en el ámbito económico acerca de la
instalación de un comercio que va a perjudicar a otro, o incluso en el ámbito de las
relaciones afectivas que fue en lo que nos detuvimos la clase pasada. Pero en concreto
necesariamente debemos registrar que el daño para que sea indemnizable requiere un
interés legitimo de parte de quien lo pretende, y ese interés legitimo debe estar amparado,
en consecuencia, en un derecho y se suele plantear que no debiera arrancar de una
situación ilícita, es decir, el carácter ilícito de la conducta de la víctima debiera erradicar o
excluir la indemnización.
Por ejemplo, en el evento que na persona sustrajera un vehículo en mal estado, y

sufriera un accidente a propósito del mal estado de ese vehículo, y luego demandara
al dueño del vehículo por los daños que le ocasionó el accidente por el desperfecto
técnico. En este ejemplo es claro que no se configuraría el interés legitimo para
obtener esa indemnización.
De ahí que el daño lo vamos a comprender como una lesión, pero una lesión a un interés
legitimo que va a suponer una invasión no autorizada a la esfera patrimonial o no
patrimonial de un sujeto, con independencia de la naturaleza del interés afectado. Otro
ejemplo y que va a significar que estemos en presencia de un daño autorizado es en el
ámbito médico donde el paciente autoriza al cirujano para que intervenga su cuerpo con una
finalidad terapéutica, efectivamente le causa un daño desde el momento en que utiliza le
bisturí y le abre su cuerpo, eso a todas luces significa una herida, un daño físico pero bueno
estamos en el ámbito de la tolerancia por parte del paciente para efectos que se verifique
esa lesión, y por ende no podría demandarlo con posterioridad porque obviamente no
existiría un interés legítimo.
Dentro de esta conceptualización del daño podemos distinguir, entonces, lo que es la lesión
a la integridad física, que normalmente situamos bajo la expresión extrapatrimonial o no
patrimonial y donde destaca sin duda en chile el rubro del daño moral, y doctrinariamente
algunos entienden que debiera entenderse en forma separada el daño corporal. En otros
términos, no sería lo mismo el daño moral que el daño corporal o físico, el cual debiera
indemnizarse como una partida independiente. Y Luego en la invasión de la esfera
patrimonial podemos encontrar el daño emergente, el lucro cesante y la pérdida de una
chance o posibilidad. El rubro del daño, en opinión del profesor, ha estado muy
sobrevalorado, en las jornadas de derecho civil se expone mucho sobre la pérdida de la
posibilidad, siendo que en realidad desde el punto de vista jurisprudencial representa
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marginalmente un puñado de casos que no pasan de los 20 dentro de este contexto de los
accidentes, y ya veremos por qué la perdida de la posibilidad es un daño que no es muy
requerido.
Luego entonces tenemos una panorámica de cuáles son los daños a los que podría una
víctima acceder a que se le indemnizasen, por un lado, los daños extrapatrimoniales, y
por otro los daños patrimoniales.
Ahora nos centraremos en cuáles son las condiciones para que el daño sea indemnizable
con independencia de sí es extrapatrimonial o patrimonial.
i) Daño debe ser relevante: Una primera condición que suele mencionarse es que el daño
debe tener cierta relevancia, es decir, tiene que ser significativo, es bajo esa expresión que
se sitúa ese requisito del daño para que sea tal. Y de ahí se deduce que vivir en sociedad
significa, por ende, que tengamos que tolerar ciertas molestias o desagrados o daños
ínfimos que no serán indemnizables. Normalmente esto se sitúa en el ámbito ambiental de
vecindad y familia, el hecho de vivir en comunidad, de aceptar la vida involucra que, en el
contexto contemporáneo, exista una serie de molestias asociadas al ambiente que no queda
más que aceptar, podrían ser de olores o ruidos, ámbito sobre el cual existe una normativa
que establece que deben aceptarse hasta cierto punto, y eso en realidad no merece
indemnización porque no reúnen el carácter de significativo. Esto no quiere decir que el
daño tenga que ser grave, pero tiene que ser algo más que una cuestión ínfima, es difícil
precisar porque va a ser, en definitiva, es casuístico el elemento de la significancia del daño
dependiendo del que se trate. Por ejemplo, si a uno le toca vivir al lado de una disco o un
bar, evidentemente que eso va a generar ruidos por la conversación, por la música, vivir en
el Barrio Lastarria, por ejemplo, donde existe una calle llena de restaurantes. Quienes viven
en edificio van a sentir música, ruido hasta la 1 am o hasta las 12 del día podrá tolerarlo,
después eso involucrara leyes de vecindad, el punto es que corresponde a una cuestión
casuística, pero el daño debe tener una significancia para que pueda merecer una
indemnización.
ii) Daño debe ser directo (previstos e imprevistos): Luego, aparte de que el daño sea
significativo tiene que presentarse como elemento del daño que sea directo. La cuestión del
daño directo alude a que quién reclama la indemnización sea quién la ha padecido, esto en
el caso de la víctima directa y de las víctimas por rebote no admite ninguna duda, la víctima
directa va reclamar efectivamente su indemnización por concepto de daño patrimonial y/o
extrapatrimonial, lo mismo va a ocurrir con la víctima por rebote que también va a reclamar
su propio daño y que puede ser patrimonial o extrapatrimonial, aunque a resultas como
consecuencia del daño a la víctima directa. Pero menos claro aparece el elemento del daño
directo cuando quién lo reclama es un causahabiente o heredero, puesto que ahí en
realidad esta reclamando la indemnización del causante, aunque el derecho civil entiende
que el causahabiente o el heredero es representante por transmisión conforme al Artículo
1097 del Código Civil de la persona del causante, por lo cual a través de esa ficción
podemos entender que también se respetaría el elemento de que el daño sea directo.
Por otro lado, se plantea la cuestión del daño directo enfocada desde la perspectiva de la
causalidad, se señala tanto en el ámbito contractual como el extracontractual que solo
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corresponde indemnizar los daños directos, y tras esa frase se pretende que el victimario o
el que se pretende victimario no debería indemnizar daños indirectos, y entonces la
pregunta es
¿Cuáles son los daños indirectos? Y la respuesta es: Aquellos que no han sido causados
por quién se pretende que debiera indemnizar, lo cual lleva un debate acerca de reglas
de causalidad, En definitiva, la problemática va a ser si hay o no hay criterios normativos
para imputarle a ese sujeto el daño causado. Entonces eso nos permitiría distinguir la
frontera entre los daños indirectos, que no se tienen que indemnizar puesto que no han sido
causados, en definitiva, por el sujeto en cuestión, de los daños directos que sí lo serían.
Y dentro de los daños directos, sobre todo a propósito de la responsabilidad contractual, se

distingue los daños previstos e imprevistos, pero son ambos directos, teniendo en cuenta
una vez más que en el ámbito contractual el daño directo e imprevisto no se indemniza
salvo dolo. Esta sería la diferencia con el ámbito extracontractual donde correspondería
indemnizar los daños directos previstos e imprevistos. Todo esto de manera muy
esquemática, muy sistemática, pero en realidad poco practicable en relación todas estas
distinciones que, hacia la doctrina tradicional de la responsabilidad civil, lo que si cabe
rescatar de ese análisis es que efectivamente debemos indemnizar los daños directos porque
tras el daño directo existe una razón de causalidad material y normativa que involucra que
se indemnice ese daño.
iii) Daño debe ser cierto (lucro cesante futuro): Luego, para que el daño merezca
indemnización, dentro del análisis del tercer elemento que requeriría el daño, es que exista
un daño cierto y tradicionalmente se ha manifestado así, es decir, que el daño tiene que ser
cierto: si no es cierto no se indemniza. La doctrina tradicional se ha aferrado mucho a este
elemento, al punto que involucró durante gran parte del siglo XX que se proscribiera la
indemnización del daño futuro, puesto que no era cierto, podía o no podía ocurrir, y bajo
esa incertidumbre entonces no merecía indemnización todo lo que tuviera que ver con los
daños futuros. Y los daños futuros es una problemática que se presenta más bien en el
ámbito de los daños patrimoniales, en primer lugar, respecto del lucro cesante, es decir, de
las ganancias futuras que debería percibir la víctima pero que al momento de dictarse
sentencia obviamente todavía esas ganancias no se han generado. Es particularmente agudo
este problema en los ámbitos de accidentes del trabajo, donde el trabajador producto del
accidente queda con una incapacidad laboral, que puede ser de un porcentaje “X” 30%,
40%, 50% o una incapacidad total, y entonces el análisis que debe hacerse es si genera o no
genera una pérdida de ganancias al futuro y hasta cuándo.
Supongamos un sujeto de 40 años que sufre un accidente que lo deja con un 50 % de

incapacidad laboral, sin duda ese trabajador (dado que tenía un contrato de trabajo y si el
accidente fue de carácter laboral) va a ingresar en cuanto a todas las prestaciones médicas a
la seguridad social, hay 2 mutuales que se ocupan de eso, hay seguros de accidentes del
trabajo que van a cubrir todo lo que tiene que ver con los accidentes de trabajo y de todas
las enfermedades profesionales también, el hospital del trabajador por ejemplo entre otros
que va a cubrir esto. En lo que tiene que ver con las prestaciones médicas del trabajador
normalmente un trabajador no va a tener que reclamar indemnización por ese costo, salvo
que sean prestaciones muy específicas que se requieran y que no estén contempladas dentro
de la seguridad social, por ejemplo, prótesis de algún nivel mas sofisticado que le permitan
106
a trabajador tener una mejor vida, que pueden no estar en el país sino en Alemania, U.S.A,
y la pregunta es si pudiera o no demandarse, pero en términos generales eso no debiera
ocurrir.
Por otro lado, dado que se trata de un accidente de trabajo y declarándose la incapacidad
del trabajador, este va a tener una prestación pecuniaria a título de incapacidad, ya no va a
ser remuneración, sino que va a ser una prestación asociada a la incapacidad del trabajador,
que nunca va a ser la remuneración que el trabajador recibía antes del accidente, y de hecho
la recibirá tiempo después puesto que el sistema que tiene que ver con estas prestaciones
sociales es bastante engorroso. Y entonces frente a eso la pregunta es, al momento de dictar
sentencia y si se ha requerido el lucro cesante futuro de este trabajador, asumiendo que el
abogado hizo bien el trabajo y acompañó todos los antecedentes necesarios para realizar el
cálculo, que tiene que ver con la pensión que se le entregará por invalidez dependiendo de
la incapacidad y, por otro lado, normalmente lo que corresponde es realizar un peritaje
contable financiero sobre como se proyecta esa merma hacia el futuro, bueno la pregunta
que surge es ¿hasta cuando?¿cuántos años uno debiera respecto de esta persona de 40 años
comprender aquella parte que falta para que el trabajador obtenga mes a mes una suma
equivalente a la que recibía como remuneración al momento del accidente? ¿5 años, 10
años o como lo pretenden los abogados que son demandantes hasta la edad de jubilación?,
que, en este caso seria hasta los 65 años, es decir, tendríamos 25 años de lucro cesante hacia
el futuro para copar esa diferencia entre lo que recibe a título de pensión y aquello que
correspondería a la indemnización.
De manera que la jurisprudencia es bastante reacia a acceder a una indemnización de tal

envergadura y por todos esos años, pero si por lo menos en el ámbito laboral hoy en día se
tiende reconocer la indemnización del lucro cesante futuro bajo la idea que el elemento de
la certidumbre involucra un análisis de la normalidad, en definitiva, ¿Qué es lo normal o
que es lo extraordinario que podría pasar por trabajador? Porque por parte del abogado
demandado normalmente lo que va a manifestar es “bueno el trabajador se puede morir, o
al trabajador le puede dar cáncer, o el trabajador puede cambiar de trabajo”, bueno son
muchas las circunstancias de la vida pero dado el principio de la estabilidad laboral que
impregna el derecho del trabajo, a lo cual se suma que uno observa que el trabajador esta
vivo, que no padece enfermedades por lo pronto, entonces uno debiera proyectar hacia el
futuro pero la jurisprudencia ahí tiende a pensar que no debiera ir mas allá de los 10-15
años esa valorización del lucro cesante futuro, lo cual sin duda corresponde a una cuantía
bastante relevante. Es decir, la certidumbre del lucro cesante futuro se determina por
criterio de normalidad y de previsibilidad, ¿Qué es lo más previsible que ocurra con este
sujeto que le caiga un rayo o que siga vivo hasta la edad de jubilación?, entonces va por ese
análisis que no es para nada algo certero en términos totales o absolutos, pero eso permite
acceder a esa indemnización.
Todavía debe considerarse ahí dos cuestiones que son relevantes, primero no es lo mismo
recibir una cantidad de dinero de una sola vez que recibirlo periódicamente. En definitiva,
lo ideal sería que esa indemnización fuese parcelada y sucesiva en el tiempo mes a mes, a
tracto, porque si en definitiva calculamos con los antecedentes entregados en el proceso que
el lucro cesante por 10 diez años, supongamos que eso es lo que se esta dispuesto a dar,
signifique 330 millones de pesos, bueno para el trabajador recibir 330 millones de pesos al
107
momento de la sentencia por indemnización de lucro cesante futuro, no es lo mismo a

recibir 250 mil pesos mensuales por 10 años, ignorando el hecho que la cifra no da, por una
cuestión que está asociada al dinero, al precio del dinero, en cuanto a la suma que se recibe,
por eso es que algunos plantean que sería una incorrecta forma de indemnizar entregar esta
suma total, en vez de parcializarla, pero esto evidentemente genera problemas del punto de
vista de llevarlo a cabo a través de operaciones bancarias, porque en definitiva uno tendría
que crear un capital a medida que se fuera deduciendo obligatoriamente una porción llegar
a los 10 años así, eso se puede hacer matemáticamente, hay sujetos que lo pueden
determinar “la cifra que le falta para completar la remuneración es tanto” mediante una
suma que es una ecuación que le permitirá hacerlo perfectamente, de hecho hay algunos
trabajos de responsabilidad civil donde colocan las ecuaciones para que los jueces puedan
llevarlos a cabo, claro que ningún juez las hecho, bueno en eso en argentina hay algunos
fallos que avanzado en este sentido pero en Chile no, ese es un problema que se presenta,
en definitiva, recibir la suma total de una vez o en cambio lo que sería más cercano a la
reparación del daño que involucraría una entrega mensual.
El otro aspecto tiene que ver con el gasto que necesariamente la víctima mes a mes ejecuta
respecto a ese bien, en definitiva, no todo lo que yo recibo es ganancia, esta idea que el
trabajador ganaba supongamos 500 mil pesos y recibe de pensión 200 mil, entonces son
300 mil los que yo tendré que proyectar hacia el futuro. Sin embargo, no es así, porque ese
suplemento de dinero está sujeto a una serie de cargas sociales que deberían considerarse, y
por eso la jurisprudencia determina normalmente que a eso correspondería deducirlo en un
20%, entonces, ya no serían 300 millones, sino que serían 240 deducidos en un 20%, que
equivaldrían a 60 millones. Entonces este ajuste se suele hacer, sobre todo en el ámbito
laboral, se deduce en un 20% para comprender que eso que el trabajador no lo recibirá
nunca y que si lo recibiese eso sería ganancia ilegitima. Así se logra en el ámbito laboral la
indemnización del lucro cesante futuro, en otros ámbitos de accidentes más complejos, al
menos en jurisprudencia y los jueces parecen menos permeables a acceder a esa
indemnización.
La otra cuestión que uno debería tener en cuenta en relación a la certidumbre del daño (a mí
me parece clave esto) refiere a que el elemento de la certidumbre tiene que ver con la
existencia del daño y necesariamente no es así con la cuantificación del daño, es decir,
son dos operaciones distintas frente al daño, determinar su existencia y luego efectuar su
cuantificación, por ejemplo, en la situación que describía sabemos que le trabajador va a
recibir menos y entonces sabemos que va existir daño, entonces el daño en cuanto a su
certidumbre no sería difícil de acreditar, acompañado con certificados, documentos e
instrumentos, lo sabemos, pero una cuestión distinta es saber cuánto menos y cuánto lo
proyectamos y eso ya tiene que ver con la cuantificación del daño, y de ahí entonces, que
en el litigio sea importante hacer esa distinción, la certidumbre del daño tiene que ver con
la existencia del daño y otra operación distinta es ver la cuantificación del daño, que
también requiere en el ámbito patrimonial parámetros que lo permitan calcular. Pero en el
caso del daño moral la existencia del daño muchas veces va a ser indiscutida, como la
pérdida de un ser querido, pero va a ser la incertidumbre respecto de la indemnización del
daño, pero no respecto la existencia del daño.
108
Asimismo, podemos también ver otra cuestión que tiene que ver con la certidumbre del
daño la cual refiere en los mismos términos al daño emergente futuro, que se demanda muy
poco en chile, que refiere a los gastos asociados en temas de transporte, a medicamentos,
tratamiento, cambios de prótesis, etc. La idea es que ustedes abran su mente a la
imaginación, si es que son demandantes, y preguntarse “bueno que va a pasar con la
persona hacia el futuro”, en que va a estar. Por ejemplo, bueno si perdió la pierna, tendrá
que ir al médico, ¿cuánto tendrá que ir al médico? y al mismo tiempo que lo van pensando
van creando una lista sobre cómo podrían acreditar eso, “bueno necesitare informes
médicos, pericias medicas que me acrediten que va a recibir estas terapias, estos
tratamientos de kinesiología, estos analgésicos, etc.” Si yo logro acreditar esto, tendría un
chance de que lo indemnicen, en cambio, los abogados lo que suelen hacer es que apuestan
a la lotería de lo que significa la suma global que le van a dar por el daño moral, se
conforman con la indemnización del daño moral. Pero si yo lo pensaba mejor, diría “este
sujeto necesita un transporte especial, quizás va a necesitar un cambio de prótesis hacia el
futuro, va a necesitar una terapia psicológica que va a durar un año, puesto que tiene un
daño psicológico” y así voy a determinando una demanda que va más allá de lo que
simplemente se haría con el daño moral, sino que trato de recrear cual sería la mejor
situación para este sujeto también desde el punto de vista material, en ese sentido tiene que
ver con la prueba, con peritaje sobre todo y documentos que pueda obtener por parte de
especialistas médico, y bueno lo mismo por parte del transporte, ya no va poder manejar,
eso significaría un costo, bueno arreglar el auto o tener un chofer, etc. Para todo esto hay
que tener imaginación, hay que realizar un esfuerzo, preparar bien el juicio y el mismo
problema se efectúa mediante el daño futuro, porque, bueno es que eso va a ocurrir o no va
a ocurrir, nuevamente recurrimos a un criterio de normalidad y de la previsibilidad para
lograr determinar su viabilidad.
Respecto de la pérdida de la chance o pérdida de la posibilidad también la cuestión de la

certidumbre se discute. Esto constituye en la pérdida del daño, que consiste en que el sujeto
se va a ver privado de algo, de una decisión normalmente, propia, personal o de un tercero
debido a que algo no se hizo, por ejemplo, el abogado no apela, se le pasó el plazo, etc.
Bueno ¿de qué se ve privado ahí el cliente? de una revisión del caso, que le no le asegurar
que va a ganar, sino, que es la posibilidad de cambiar la resolución del caso en primera
instancia. Los problemas más agudos de pérdida de la posibilidad se han presentado sobre
todo en el ámbito médico, por un defecto de información en relación con un riesgo asociado
a una intervención médica. Por ejemplo, que una mujer de 45 años se somete a una
extirpación de biomas, y el médico no le informa la posibilidad de una histerectomía total,
luego en el momento de la operación esta se dificulta y el médico decide una histerectomía
total pero no se le informó el riesgo que era posible que se le presentara esa situación, por
lo tanto, no estuvo nunca en la posición de rechazar esta situación, ella no tenia noticia de
que podría salir sin útero de la operación, ella iba solo por unos biomas, y quedo infértil, no
va poder tener hijos. Este es un caso real, ella ya tenía un hijo que tenía necesidades
especiales importantes, ella no tenía pareja, ¿Qué se le indemniza?
Bueno, hay otro caso de un francés célebre que cambió la legislación, donde una mujer
embarazada tiene contacto con una persona con rubeola, y se sabe que es probable que el
feto sufra problemas que involucran daños severos al nacimiento, malformaciones,
problemas fisiológicos, daños cerebrales, etc. Entonces los padres demandaron todo lo que
109
significaba tener un hijo con esas condiciones, porque el médico no advirtió por un error en
el laboratorio y asumiendo, ya que así lo había dicho la mujer, que sabiendo que si ella
sabía que tenía rubeola iba a abortar, por eso es un caso muy complejo, involucra el aborto
y el nacimiento de un feto con capacidades especiales. Entonces los padres demandan el
daño material, por lo que cuesta el mal de tener un hijo con esas características, lo que
generó un debate gigante, si es que hay daño no hay daño, si es que había causalidad, si es
que nacer puede ser perjuicio, es decir, si nacer es o puede ser causar un daño, porque
bueno si la mujer hubiera cumplido eso significa que el niño no hubiera nacido y así se dio
lugar a que se decretara el año 2002, que el nacer nunca es un daño. El fracaso por una
negligencia médica de una intervención abortiva y bueno nace igual, ¿significa que pudiera
demandar por el nacimiento de la persona? la doctrina y cualquier profesor diría que no,
creo que la jurisprudencia también va a decir que no, pero, sin embargo, respecto de los
daños económicos que se presentan que se puede dar.
Volviendo al ejemplo anterior, que es distinto porque la mujer no estaba embarazada, pero
bueno ¿hay negligencia? ¿dónde está negligencia? En la falta de información, porque no
hubo negligencia en la intervención (en la histerectomía total) ya que era lo necesario en
esas condiciones, entonces la pregunta es qué pasa cuando a uno no le informan algo y
luego el riesgo se verifica, tendrían que haberle dicho que, en una extirpación de biomas,
existe el riesgo de la histerectomía total. Suponiendo que fue diligente y que hizo la
histerectomía total porque era lo que correspondía, lo único que queda es el deber de
informar a esa persona, entonces, ¿qué le indemnizo? ¿la infertilidad? Y bueno ahí parten
los problemas de la certidumbre, es un daño cierto la pérdida de la posibilidad y que
presenta en términos de indemnización porque tendríamos que indemnizarle la falta de
decisión que tuvo, porque como persona tenemos derecho a la autodeterminación y, por
ende, debería haberse informado una histerectomía total, para que ella decidiera si quería
tener o no más hijos, si se quería o no someter a la intervención. Entonces la pregunta es,
¿es en sí mismo un daño?, ¿la mera falta de información es en sí mismo un daño? ¿la
pérdida de la posibilidad es en sí mismo un daño?, o ¿para que se indemnice la pérdida de
la posibilidad tiene que haberse efectivamente haberse efectuado el daño?, ¿tiene derecho a
que se indemnice?, acaso ¿no hubo una lesión al derecho de la autodeterminación de la
persona, que entro a ciegas al quirófano respecto de este riesgo? ¿este es un daño? Bueno,
en definitiva, sabemos que en un caso de responsabilidad no basta el incumplimiento, es
decir, no basta que haya una causa abusiva por letra chica, si quiero una indemnización
tendría que mostrar que algo me haya significado como daño esta situación. Lo que se ha
discutido es si la lesión a un derecho fundamental constituiría a un daño en sí mismo, yo no
lo creo, considero que necesariamente eso tendría que repercutir en un daño que merezca
indemnización y como acá no se verifica ese riesgo, bueno no debería haber indemnización.
En consecuencia, cuando uno asume la problemática de la pérdida de la posibilidad por el

resultado final porque ahí no hay negligencia, no hay negligencia en la histerectomía total,
por ende, la indemnización tendría que ser inferior a ese resultado del riesgo, no queda más
que entregarse a la prudencia del juez, porque sabemos que existe daño, pero no sabemos
cuánto vale ese daño.
Todavía como caso uno podría plantearse que, supongamos un paciente tiene una
determinada dolencia que es grave y que requiere una intervención urgente, no significa
110
que lo hayan atendido en urgencia, sino, que con los exámenes que se le realizó se le
determina que hay que intervenirlo urgente, sin embargo, el médico olvida informarle los
riesgos de esa intervención, sin embargo, este se verifica, pero este y su abogado sostiene
que razonablemente era posible esperar que habiéndole informado el paciente habría
aceptado tomar el riesgo, pero no lo tomó, porque no se le informo, pero el argumento sería
un consentimiento hipotético, porque una persona razonable se habría sometido a la
intervención. ¿Creen que es una buena excusa?
Hay un ejemplo, un caso de un norteamericano quizás no es tan buen ejemplo, pero es

curioso que lo citen, en donde un paciente se somete a una intervención de un ojo, pero el
riesgo es que le propagara al otro ojo el problema, un efecto de repercusión de la
enfermedad producto de la intervención, lamentablemente entro al quirófano con un ojo
bueno y otro malo y bueno sale con los dos ojos malos. El razonamiento del tribunal fue:
“bueno, pero igual se hubiera operado, y en consecuencia no habría lugar a indemnización
por la idea de consentimiento hipotético informado, que fíjense es una aplicación específica
para el ámbito medico de la teoría que se denomina la “conducta lícita alternativa”; en
materia causal y en materia penal. En definitiva, es imaginar la conducta lícita alternativa,
es decir, que en este caso el médico hubiera informado y nada habría cambiado, y por ende
entonces no hay causalidad, no hay imputación, aplicando ese criterio normativo de la
causalidad, es decir, cada vez que imaginemos la conducta lícita alternativa de un sujeto
que ha ocasionado un daño, que ha participado materialmente en la causación de un daño
pero el daño ocurre de igual manera, no debiera ser imputable desde el punto de vista
normativo y causal al sujeto. Interesante, como criterio causal en la conducta lícita
alternativa, nada habría cambiado. En definitiva, eso arrastraría como criterio de
imputación objetiva que no debiera haber responsabilidad. El caso es malo el del ojo,
porque en realidad pensaba bueno, yo prefiero quedarme con un ojo bueno y uno mas o
menos, que asumir el riesgo de quedar con los dos malos (opinión de Pizarro). Entonces, en
ese caso también (respecto operación laser de ojos), uno no debiera suponer que un sujeto,
porque el problema esta en imaginar esos problemas desde el punto de vista de un sujeto
medio o normal, cuando en realidad a quien uno debiera tomar en consideración, cree
Pizarro, es a ese sujeto en particular. Uno no debiera hacer análisis en abstracto para
determinar este problema, sino que debiera ser ese sujeto en concreto.
Pregunta compañera: pero ¿En ese caso no sería también importante acreditar la posibilidad
de haberle podido preguntar al paciente en concreto? Porque, de repente hay cosas que sí
son graves, pero igual se les puede informar a la familia o incluso esperar que el paciente
despierte.
Profesor: Exacto, ahí hay todo un desarrollo sobre todo los ingleses y
estadounidenses que son buenísimos en todo eso, que tiene que ver con otro ámbito
que es en realidad los derechos a los pacientes. Cómo es que los pacientes juegan en
distintas circunstancias. Por edad, por ejemplo: ¿le puedo explicar a un niño que lo
mas probable es que puede morir? O en cambio, hay que tener en cuenta la
progresión, o en otro caso tener en cuenta la situación de urgencia, etc. Pero eso es
bioético, no una materia que comparten algunos abogados, pero más con científicos
de como uno analiza todo lo que tiene que ver con los derechos de los pacientes,
111
porque no siempre le puedo decir al paciente todas las cosas o no esta en

condiciones de entender todo lo que estoy diciendo, por edad, por sordera, por falta
de comprensión, por demencia, por discapacidad, etc. Efectivamente no son tan
certeras en ese sentido. Pero bueno, qué tenemos que rescatar de acá, que la pérdida
de la posibilidad es efectivamente un daño reconocido en Chile, hay casos, hay
fallos que han establecido la indemnización de la pérdida de posibilidad. Debemos
entender de igual modo que su existencia no es tan controversial como su
cuantificación, porque mientras se identificará con la indemnización del riesgo
verificado como ejemplificaba, lo cual deja mas bien a la prudencia del juez decidir
la cuantía del daño. Y con esto también es posible tener en cuenta que la idea de la
certidumbre del daño no es una exigencia de certeza total, sino que es una cuestión
que tiene que ver criterios de probabilidad, de racionalidad, lo cual trae a colación
un problema nuevamente de causalidad y criterios de imputación.
Todavía, en el Título 35 del Libro IV que estamos analizando, el artículo 2333, presenta
una acción bien curiosa que incluso denomina “acción popular” para la hipótesis de un
daño contingente, es decir, el daño no se ha verificado, sino que el daño puede que se
produzca, con la exigencia de culpa y que amenace a personas indeterminadas. Por
consiguiente, el Código Civil permite que cualquier persona, cualquier miembro del pueblo
pueda reclamar por vía indemnizatoria y preventiva la reparación en un caso en que se
presente un daño contingente. Aunque la persona a quien pueda afectarse sea
indeterminada, no necesariamente él. Por ejemplo, mi vecino se observa que no ha dado la
mantención necesaria a su balcón, el cual presenta un cierto riesgo para la propiedad de otro
o la seguridad de las personas que transitan; lo cual podría incluso arrastrar la
responsabilidad de todo el edificio si se trata de un edificio de copropiedad. Entonces puedo
ejercer esta acción del 2333 para justamente arrastrar a esa persona a la reparación de su
propiedad. Ahora, si el riesgo es de una persona determinada, además esa persona; por
tanto, solo esa persona podrá ejercer esa acción. Eso no impide evidentemente la
posibilidad de las acciones posesorias respectivas.
Todavía hay otro daño, hay otro problema que se presenta respecto del daño y la
certidumbre, que es lo que se denomina el “daño sobrevenido”. La pregunta surge sobre
todo en caso de hipoacusia, es decir, problemas auditivos; en el ámbito de la minería la
verdad. Con el trabajo, al pasar los años los trabajadores van perdiendo la capacidad
auditiva. Y supongamos que un trabajador va a tener según el certificado respectivo una
pérdida auditiva de un 20%. Normalmente las empresas mineras, aunque puede no ser el
caso, van a celebrar una transacción. Por ejemplo, a ese trabajador le van a dar 50 millones,
80 millones, en esos valores varían lo que les dan a los mineros. Firma, recibe los 80
millones, se compra la camioneta mas grande que está en el mercado como suele suceder
con los mineros, algo toma, lo pasa bien y guarda un poco de plata. Pero resulta que al
tiempo se detecta que no es un 20% sino que es un 70%, está sordo como tabla. Entonces la
pregunta que surge: ¿puede demandar por este daño sobrevenido que no se tuvo en cuenta a
la época de celebrarse la transacción? Esta es una situación muy recurrente en la
jurisprudencia, que está resuelta en que sí puede porque se trata de un daño que no pudo
quedar comprendido en la transacción. A esa época, el trabajador simplemente
presentaba una hipoacusia de 20%, en cambio, lo otro es un daño sobrevenido. En otra
112
hipótesis, la pregunta es si es que una persona que sufre un accidente con culpa de otro y
que es sentenciada a pagar una indemnización, pero después surgen nuevos costos o daños;
¿podrá ejercer una acción indemnizatoria? La pregunta tiene una respuesta positiva porque
efectivamente no queda comprendida dentro de la indemnización ya efectuada, más agudo
será el problema de la prescripción, si, en definitiva, la prescripción debe contarse desde la
manifestación del daño o desde el surgimiento del agravamiento del daño cuya causa es la
misma. O en cambio, la prescripción deberá contarse desde la causa original del perjuicio;
lo cual lleva al análisis del artículo 2332, dado que en su frase críptica señala que la
prescripción se cuenta desde la perpetración del acto. En consecuencia, arrastra un
problema mas bien que debe dilucidarse a partir de la interpretación formada del artículo
2332. Muy relevante en el caso Karadima, recientemente fallado para efecto de dilucidar el
dies a quo, el cómputo del plazo de la prescripción.
Pregunta Compañera: En el caso del minero, ¿perdía la audición por trabajar en la mina?
Profesor: Sí.
Contra pregunta: Y en este caso, él en el contrato ¿no está sometiéndose a la posibilidad de

perder la audición?
Profesor: Pero es una enfermedad profesional. Porque hay enfermedades

profesionales, por ejemplo: si yo estoy martillando todos los días, seguramente me
va a dar tendinitis. Ahora eso no quiere decir que exista un accidente del trabajo.
Esa es una enfermedad profesional. Así como el profesor lleva hablando 20 años a
alumnos, capaz que en algunos años tenga problemas a las cuerdas vocales; no
quiere decir que haya negligencia del empleador, se fijan. Simplemente es una
enfermedad profesional, y eso tiene un curso que tiene que ver con la seguridad
social. Pero una cuestión distinta es el accidente del trabajo, que tiene que ver con el
incumplimiento del deber de seguridad del empleador, y en ese caso hay culpa, por
lo que hay una hipótesis de responsabilidad civil. Una enfermedad profesional, no
necesariamente tiene que ver con responsabilidad civil. Un accidente del trabajo
tiene que ver con responsabilidad civil o podría tener que ver con responsabilidad
civil, salvo que sea el trabajador el causante del daño, entonces hay que hacer esa
distinción. Ahora, la hipoacusia normalmente se le trata como un problema de
accidentes del trabajo, que no se tomaron las medidas de seguridad necesarias para
que el trabajador no quedara con este problema. O la silicosis también, que es la
tierra que entra en los pulmones, cuya prescripción es de 15 años, establecida en la
ley.
Pregunta Compañero: O sea, si la empresa tomó todas las medidas de seguridad, ¿no
debiese haber opción para demandar?
Profesor: No debiera, pero mas bien el hecho de tener hipoacusia da cuenta de “Res
ipsa Loquitur”, es decir, las cosas hablan por sí mismo.
Por último, nada más 2 cuestiones que profundizaremos con posterioridad y que tiene que
ver con el daño moral. Esos son los elementos propios a el daño para que se indemnice: el
113
interés legitimo que sea directo, que sea significativo y que sea cierto. Hoy en día
podemos ver que la certidumbre esta relativizada por criterios de previsibilidad o
normativa.
Respecto del daño moral; primero, se trata de un daño indemnizable sin ninguna duda tanto
en el ámbito contractual como extracontractual. Por otro lado, ha cambiado también la
noción de daño moral desde una noción que estaba fijada en la pena, en la sensación
psicológica, hacia una cuestión que tiene que ver con el proyecto de vida de la persona y
eso ha dado lugar también a que la doctrina empuje a un cierto reconocimiento o anhelo a
que se reconozcan distintos daños morales. Es decir, que no haya una visión univoca de
daño moral, sino que el daño moral comprenda distintas manifestaciones, como les decía
también el daño fisiológico, el perjuicio del dolor, el perjuicio sexual, etc. Esto lo veremos
más adelante.
Pero quizás el problema mas agudo que se ha presentado y que ustedes lo planteaban, yo se
los anunciaba, tiene que ver con la posibilidad de la transmisibilidad de la acción para
reclamar el daño moral del causante por el heredero, es decir, se trata del causahabiente
o heredero quien va a reclamar no su daño propio y por eso que esta invocando su calidad
de causahabiente, sino el daño del causante. Y aquí las tesis son básicamente las siguientes:
Una tesis niega lugar a la transmisibilidad de la acción puesto que el daño moral es
personalísimo, la indemnización del daño moral tiene una función “satisfactiva” alternativa
que solo puede vivir el propio afectado y no su heredero; y entonces mal podría el heredero
reclamar el daño moral del causante.
En definitiva, el problema es de acción, y por eso que la tesis esta que niega lugar le parece
al profesor, confunde el daño con el problema de la transmisibilidad de la acción. Porque
efectivamente el daño moral no es transmisible, nadie puede traspasar el daño moral. El que
tiene un dolor, el que tiene una frustración, una afectación importante en su vida no se la
puede pasar a otro. Es ese sujeto en particular el que sufre el daño moral. Pero una cuestión
distinta es si, esa acción puede trasmitirse. Por lo tanto, cuando los autores como Carmen
Domínguez, Ramón Domínguez señalan: bueno, el daño moral no es transmisible porque la
función de la indemnización del daño moral es satisfactiva alternativa, existe cree Pizarro,
una confusión entre lo que es el daño moral y lo que es el problema de la transmisibilidad
de la acción porque la acción en definitiva es un bien, nadie lo discute, está en el Código
Civil calificada como tal y por ende la pregunta es ¿Por qué ese bien que es una acción, que
no cabe duda que el sujeto que padece un daño moral podría ejercer, no podría el heredero,
al recibirla en su patrimonio y ejercerla esa acción para reclamar el daño moral del
causante? Esa es la pregunta, cree Pizarro, que sitúa el problema de transmisibilidad en su
ámbito apropiado, entonces la respuesta a esa pregunta tiene que ver si existe o no
intransmisibilidad de acción y no intransmisibilidad de daño, porque es lógico. Y las
hipótesis del Código Civil donde se priva a un sujeto de acción, o donde hay casos de
intransmisibilidad, la verdad tiene que ver con impedimentos de fragmentación de la
propiedad, es decir, hay razones económicas como los usufructos sucesivos, como en el
fideicomiso sucesivo, en que el legislador ha dicho: No, esto no va a poder traspasarse
porque no queremos que la propiedad siga desmembrada entre la nuda propiedad y el uso y
goce, por ejemplo; en forma permanente en el tiempo. Pero no hay razones dentro de esa
114
lógica de intransmisibilidad en el Código Civil al menos que involucren la

intransmisibilidad de la acción que se trata de un bien mueble y bien podría recibirlo en su
patrimonio el heredero, y requerir en consecuencia la indemnización del causante.
Un problema distinto es si el causante padeció o no padeció daño moral. Lo que se presenta

de forma muy importante cuando la muerte es instantánea. Por ejemplo, en el caso de un
accidente de tránsito donde de un pencazo muere el conductor. O el caso Monticello, donde
de un balazo en la cabeza muere el crupier. Entonces, ¿los herederos pueden reclamar el
daño moral de ese causante en particular que tuvo una muerte instantánea? Entonces ahí
mayoritariamente la doctrina dice: bueno, NO porque en realidad no hay daño moral, el
occiso murió al instante y por ende no padeció algún mal. Se murió, no cabe duda, se
frustró su vida de manera total pero el no tuvo la percepción por la muerte instantánea, vaya
a saber uno la verdad, de una pérdida que pueda graficarse de daño moral. En definitiva, y
esta es la opinión de Pizarro, cree que el problema es simplemente de prueba, es decir, si el
heredero puede acreditar que el causante sufrió un daño moral, tendrá derecho a ejercer la
acción para reclamar ese daño moral. Es difícil probar para una persona que muere
instantáneamente, que padeció un daño moral, salvo que se entienda que la muerte en sí
mismo es un daño moral total. Pero si no es el caso, mal podría acreditar que ese sujeto si
padeció un daño moral.
Distinto es en el caso de las caídas de los aviones, donde la angustia si es posible acreditarla
en esos segundos que deben ser interminables antes del impacto, en que la persona se
representa la muerte muy cercana, entonces bien podría ahí reclamarse el daño moral, como
ocurrió en un par de casos en Chile muy emblemáticos hace 30 años atrás, de Aero Perú,
que ya no existe de hecho, en que murieron muchos jóvenes que iban de vacaciones a
Machu Pichu Perú, entonces se cayeron los dos aviones y murieron muchos estudiantes
universitarios. Entonces en ese caso, la pregunta ya jurídica era si es que se podía reclamar
el daño moral de esos jóvenes por parte de los padres, sobre todo que se había acreditado
que la responsabilidad era de Boeing, en el caso de Aero Perú porque el manual de
instrucciones no era lo suficientemente claro, que ahora ya no existen la verdad, que eran
los radares que giraban las señales para efectos que el piloto supiera la distancia entre el
aparato y la tierra o la montaña o lo que hubiera, era por un efecto tipo murciélago de
rebote para calcular la distancia, y eso lo dejaron tapado, olvidaron descubrirlo, “entonces
dijeron el manual de la Boeing está malo”, y ahí se fabricaron el juicio en EEUU. De esa
forma crearon el juicio en EEUU contra la Boeing (admiración de Pizarro por la
inteligencia de los abogados), no contra la empresa peruana, sino contra Boeing por tener
un manual defectuoso, y la Boeing asumió su responsabilidad, pero que los montos se los
fijaran en Chile en un arbitraje, y ahí fue donde surge la verdad todo el debate de manera
mas intensa acerca la transmisibilidad del daño moral o la transmisibilidad de la acción
porque eso involucraba una partida cuantiosa de indemnización para las víctimas por rebote
y que invocaban algunos su calidad de herederos respecto de sus hijos que habían fallecido.
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El factor de imputabilidad en responsabilidad extracontractual

(TALLER DE CASOS AYUDANTE)
¿Por qué el daño de la víctima va a traspasarse al que causo la acción o hecho? La respuesta
es que existe un factor de imputabilidad, lo que significa es que le imputaremos el daño a
otra persona, la regla general en el Código Civil es que el factor de imputabilidad es que
haya actuado con culpa o con dolo, en ese caso habrá factor de imputabilidad y se traspasa
el daño hacia la otra persona.
Si nuestro demandado no actuó con culpa o con dolo, la regla general es que no responderá
por el hecho y no tendrá que pagar nada.
Caso I: José Joaquín es un amante del surf. Es por ello por lo que viaja todos los fines de
semanas a la playa para practicar dicho deporte. El fin de semana pasado, llegó a esos de
las 6.00 de la mañana para poder estar el máximo tiempo posible, mientras estaba pronto a
entrar por primera vez al agua, se encuentra con Pedro Pablo, quien se encontraba
devolviéndose de una fiesta, en claro estado de ebriedad. Pedro Pablo le comenta a nuestro
surfista que su sueño siempre fue ser como Michael Phelps, por lo que decide comenzar a
entrenar desde ese minuto para poder lograr dicho objetivo. José Joaquín, quien ve
incrédulo la situación, comienza a reírse luego de mirar detenidamente el patético
espectáculo. Con todo, y producto del alcohol en su cuerpo, este empieza a ser arrastrado
por la marea, y muere ahogado. Tiempo después, a José Joaquín le llega una notificación de
demanda por responsabilidad por daños extracontractuales de la cónyuge de Pedro Pablo,
señalándole de que, si hubiese intervenido, el trágico accidente no hubiese ocurrido. ¿Qué
defensa tendría José Joaquín en su opinión?
Nos debemos preguntar si José Joaquín debía o no actuar ¿debía auxiliarlo?; si decimos que
el factor de imputabilidad es la culpa o el dolo debe tener una obligación de actuar, que
puede venir de la ley, la regla general es que la ley dice que no debo dañar a alguien, pero
no dice que debo auxiliar a alguien que se está dañando a sí mismo, en este caso no podría
haber culpa ni dolo porque el no tenía la obligación de actuar. Esto es importante porque el
sistema de responsabilidad extracontractual se basa en el individualismo, “yo no soy el
guardián de mi propio hermano”, esa es la idea, lo que yo no puedo hacer es dañar a mi
propio hermano, pero si mi hermano se está dañando incluso me puedo reír de lo que está
haciendo y no estoy obligado a intervenir, ese es el principio general.
Caso II: Luis quiere vengarse de Eduardo. Este último le ha ganado en las últimas partidas
de “Magic”, perdiendo el trono de ser el número uno para este juego. Es por ello que decide
sacarle la cadena de la bicicleta con que va a la U. Luego de andar un par de metros,
Eduardo se desestabiliza y cae abruptamente. Luis pensó en que su plan había tenido éxito,
con todo, no sabía que Eduardo era hemofílico, por lo que, si no llegaban en breve al
hospital, la posibilidad de muerte se tornaba cada vez más alta. Determine que daños y si
actuó con culpa o dolo.
¿Actúa con culpa o dolo? La respuesta es con dolo, la intención positiva de causar un daño.
Ahora bien, el problema que existe es responder a la pregunta de cuál es el daño por el que
116
va a responder. Si la culpa es uno de los factores de imputabilidad, además del dolo, uno de
los requisitos de la culpa es la previsibilidad del daño, que significa que lo haya podido
predecir el daño con mi actuar; si es que yo lo quería será dolo, si es que me lo represente
como una posibilidad, pero no lo quería será culpa, esa es la distinción básica; ahora bien,
Luis no sabía que era hemofílico, ¿Por qué daño responde? Responde por la muerte (o la
posibilidad de muerte en este caso) o por las lesiones (que serán graves u otras en este caso)
que solo se representó Luis. La cuestión es determinar si Luis al momento de querer cortar
la cadena se podía o no representar el daño que pudo causar; esto es doctrinario, si es que
no actúa con dolo digamos que actuó con culpa grave, que se asimila al dolo, y el dolo hace
responsable no solo de los daños previsibles sino que también de los imprevisibles de
acuerdo al artículo 1558, en ese caso debería responder por los daños causados por ser
hemofílico, ahora bien, Corral no está de acuerdo (esgrimiendo que el artículo 1558 refiere
a materias contractuales), en cambio, el profesor Pizarro si está de acuerdo porque de lo
contrario se atentaría contra el principio de reparación integral del daño.
El problema del dolo es probarlo, una de las pocas utilidades del dolo es en el caso de la
acción del dolo por provecho ajeno, es muy difícil (casi imposible) probarlo, por lo que casi
no hay demandas que se fundamenten en el dolo.
Caso III: Claudia es una increíble doctora, la mejor en su especialidad. Sin embargo, en
una cirugía rutinaria cometió un error bastante infantil, lo que llevó a que la víctima
interpusiera una demanda extracontractual contra ella. Claudia leyó una parte de la
demanda, donde salía “la culpa de aprecia según como actué el buen padre de familia
promedio”. ella estima que la mejor defensa sería señalar que el promedio de la gente no
sabe realizar una cirugía, por lo que no habría actuado con culpa. Además, señala que solo
actuó con culpa levísima, siendo la menor de las culpas, no debiendo responder ¿Lleva
razón?
¿Como determinamos si una persona actuó con culpa o dolo? Es un ejercicio comparativo
entre lo que se esperaba del sujeto y lo que efectivamente realizó, es decir, se aprecia en
abstracto, pero es una apreciación en abstracto específica en su materia porque de lo
contrario no respondería nunca nadie, entonces, por ejemplo, se compara al doctor
especialista en manos con como actuó la doctora especialista en manos.
Siguiendo, ¿Por qué grado de culpa se responde en responsabilidad extracontractual? A

diferencia de la contractual que en el artículo 44 enuncia la culpa por la que se responde
(leve, grave, gravísima), en responsabilidad civil extracontractual se responde por todo
tipo de culpa, no hay separación de la culpa, porque existe la idea de la reparación
integral del daño, siguiendo a Pizarro, aunque actué con la mayor de las diligencias
posibles, pero igualmente causé un daño, debería responder.
Caso IV: Empresas Piscina S.A, la cual se dedica a la administración de piscinas públicas,
a la ha sido demandada debido a que un menor murió producto de que el desagüe de unas
de sus piscinas lo succiono. En juicio, se comprobó de que la piscina no contaba con los
elementos que debiese tener según el reglamento de piscinas públicas, como so rejillas para
evitar este tipo de accidentes. Determine si actuó con culpa o dolo
.
117
Cuando uno choca un auto, o cuando choco algo o me estaciono mal, lo que se dice es que
se incumplió la ley y se debe indemnizar, lo que significa es que hay culpa contra legalidad,
esto es, se realizó un acto contra la ley, y no es que se esté objetivando la responsabilidad,
sino que con el solo hecho de haber infringido la norma basta para configurar la
responsabilidad civil, ahora bien, en este caso, supongamos que existía la rejilla y se
cumple con la normativa establecida en la ley pero el niño igual muere, ¿debería o no
responder? Si debiese responder; la discusión de antes era si la ley era el estándar máximo o
mínimo de diligencia, y se determinó que la ley es el estándar mínimo de diligencia, por lo
que si alguien realiza un daño y se cumplen con los requisitos de la responsabilidad
contractual y se cumple con lo establecido en la ley, igualmente deberá responder porque la
ley es sólo el estándar mínimo de diligencia.
Haciendo una síntesis, la regla general es que el factor de imputabilidad es la culpa o el

dolo, que responde a la pregunta del porque una persona que sufrió un daño le traspasara
ese daño en dinero al hechor, la razón es porque hay un factor de imputabilidad que es la
culpa o el dolo, aunque existen excepciones.
La culpa, el factor de culpabilidad por definición, es la omisión de la diligencia que se
establece para una persona, que lo puede establecer la ley (el caso típico es el de no dañar a
una persona), ahora bien, en el caso de la piscina era otro tipo, era poner una rejilla, por lo
que decimos que se puede establecer de distintas maneras; ¿Cómo se determina la culpa?
En abstracto, pero de manera específica, según la especificación de la persona. Siguiendo,
la graduación de la culpa aquí no procede, porque se responderá por cualquier tipo de
culpa, sea leve, sea grave, o con dolo. El daño debe ser previsible, que se lo haya
representado el hechor. La problemática que se da es que hacer con la reparación integral
del daño, la respuesta viene dependiendo de en qué lado de la doctrina nos situemos, Corral
establece que debe ser si o si previsible y no se debería responder por los imprevisibles, en
cambio, Enrique Barros dice que si actuó con dolo o culpa grave (que se asimila al dolo)
debería responder a su vez por los daños imprevisibles. Existe una culpa que no es
objetivada, que se denomina culpa contra legalidad, en el caso de una persona que va
contra la ley el mismo hecho de ir contra la ley es suficiente culpa para determinar su
responsabilidad extracontractual, no es culpa objetiva porque de igual manera hay una
determinación de culpa, el factor de imputabilidad sigue siendo la culpa o el dolo. Con
todo, cualquier medio de prueba es válido para determinar si existió culpa o dolo.
Hay ciertos casos en que no se requiere el dolo o culpa del hechor, ¿significa esto que no
existe factor de culpabilidad? No, el factor de imputabilidad cambia, existen otros factores
que tomamos en cuenta, y estos factores son dos:
i) Riesgo beneficio: esto significa que una persona o empresa responderá sin culpa,
independiente si actuó con dolo o culpa, si la actividad le reporto un beneficio económico,
ese será el factor de imputabilidad. El problema de esto es que pasa con las actividades que
no reportan un beneficio económico, se quedan algunas afuera
ii) Riesgo creado o aumentado: se responderá por cada vez que se realice una actividad
que incremente el riesgo que existe o realice una actividad que sea riesgoso se deberá
responder, el problema es determinar que es un riesgo creado, cuando uno maneja un auto
es un riesgo creado, la amplitud es el problema, todo podría caber dentro del riesgo creado
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(*) Existe una teoría mixta, alternativa a esta, donde la regla general es que siempre se
responda por dolo o culpa, y la regla especifica es que en ciertas materias se responderá
objetivamente, ya sea por el riesgo beneficio o por el riesgo creado o aumentado, en la
práctica si es una actividad que reporta beneficio económico se ocupa el riesgo beneficio, si
es una actividad que no reporta ganancia se ocupa el riesgo creado o aumentado.
Ahora bien, debemos pensar que la regla general es que se responda por dolo o por culpa, y
que los tipos de especialización de las responsabilidades son comúnmente objetivas,
por ejemplo, la médica, la laboral, la de los directores de sociedad anónima, las
ambientales, que son comúnmente más objetivas, porque se dejó de ver a la culpa como
algo determinante al momento de responder, se cambió el paradigma y se responderá
por el daño causado basado en la reparación integral del daño, el daño sería más
importante que la culpa. Un caso paradigmático de la responsabilidad objetiva es el
artículo 2327 que refiere al daño causado por un animal fiero, ese caso es típico de
responsabilidad objetiva; otro caso típico es el daño nuclear, porque el riesgo que se
produce es tan elevado que se responderá sin culpa o dolo; el daño ambiental (el caso de los
pesticidas) por regla general también es objetivo; los productos defectuosos de la ley del
consumidor también son hipótesis de responsabilidad objetiva.
17/4/19
En esta clase se analizará en forma más detallada la responsabilidad civil referida a las
manifestaciones o hipótesis que regula el Código Civil en el Título 35, en particular, a que
la responsabilidad ahí está prevista estableciendo la regla general la responsabilidad por el
hecho propio, la responsabilidad por el hecho ajeno y la responsabilidad por el hecho de
las cosas. Son tres hipótesis que se ha interpretado por la doctrina para realizar una
sistematización de las hipótesis de responsabilidad en el Título 35 de libro IV.
Hipótesis General de Responsabilidad por el Hecho Propio
Se trata en consecuencia de aquella situación en que el sujeto que causa el daño en forma
directa y material va a ser quien va a responder por la indemnización. Lo cual constituye
una manifestación evidente de la justicia correctiva. En otros términos, quien ha causado
el daño y ha generado una incorrección va a ser quien va a soportar esa indemnización para
corregir esa situación, de ahí la idea de justicia correctiva detrás de esta figura de la
responsabilidad por el hecho propio. Este sujeto que ha causado en forma directa y material
en sentido de causalidad natural, el daño, debe a eso agregarse la necesidad de que existan
argumentos para que se justifica la imputabilidad objetiva o la causalidad normativa para
que efectivamente este sujeto responda. Es la hipótesis general porque lo normal es que un
sujeto que ocasiona un daño deba el mismo responder por ese daño ocasionado. Esa figura
es posible situarla normativamente en el Título 35, en el artículo 2314 y en el artículo
2329 del Código Civil.
119
Por un lado, el artículo 2314 recoge el principio neminem laedere, es decir, la idea básica
de quien causa un daño a otro debe responder, aparte de la separabilidad de la
responsabilidad civil y la responsabilidad penal y sobre eso no habría mucho más que
agregar. En definitiva, se trata de la situación o hipótesis general en que un sujeto que se ha
comportado con culpa y ocasiona un daño a otro va a tener que indemnizar. Sin embargo, el
debate acerca de la responsabilidad por el hecho propio ha estado centrado por las
discusiones doctrinales que ha generado en la regla del artículo 2329 del Código Civil. Este
precepto ha servido para justificar variadas teorías dentro de la responsabilidad civil en
Chile, como ya lo mencionábamos hace un tiempo ha servido para justiciar el principio de
reparación integral del daño dado que indica que “todo daño que puede imputarse malicia
o negligencia a otra persona causado debe ser reparado”. En consecuencia, se entiende la
reparación integral del daño. Pero también ha dado lugar a una gran discusión doctrinal y
en alguna medida jurisprudencial a propósito si la responsabilidad por el hecho propio en
determinadas actividades que pueden calificarse como peligrosas podrían originar una
presunción de culpa que afecte o en contra de quien gestiona, organiza o administra esa
actividad.
Con lo cual existirían dos regímenes legales en relación a la culpa cuando se trata de la
responsabilidad por el hecho propio, puesto que la hipótesis general a la cual refería,
conforme al artículo 2314, se basaría necesariamente en una culpa (o dolo si fuese el
caso) que debería ser acreditada por la víctima conforme la aplicación del artículo
1698 del Código Civil, puesto que es la víctima quien agrega la obligación de indemnizar
y, por ende, sería a víctima la que tendría que acreditar cada uno de los elementos que
configuran la obligación de indemnizar, entre estos, la culpa si estamos frente al caso
general de responsabilidad por el hecho propio. Es una regla muy importante porque
permite, conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema, de ingresar a revisar los hechos
en sede de casación en el fondo si es que se ha alterado la carga de la prueba, por ejemplo,
si se condenare a una persona asumiendo que existía culpa pero sin que se haya aportado
prueba de la misma, el victimario podría reclamar una infracción al artículo 1698 puesto
que se alteró la carga probatoria y es una de las diferencias además relevantes que se suele
mencionar en comparación a la responsabilidad contractual de acuerdo al artículo 1547
inciso 3 que señala que es el deudor quien tiene que aportar la prueba de la diligencia
debida. Entonces la manera de pensar, de interpretar el artículo 2329 que indica o sugiere
que habría una presunción de culpa, tratándose de actividades peligrosas a partir del cual
se causó un daño, originaría un doble un régimen en cuanto a la culpa o carga probatoria
que incide en el elemento dela culpa según nos situemos en el 2314, fuera de actividades
peligrosas, o en cambio, en el artículo 2329 tratándose de actividades peligrosas.
En definitiva, obviamente la víctima estaría en una mejor situación para reclamar la

indemnización si se tratare de un daño ocasionado a propósito de una actividad peligrosa
puesto que tendría que acreditar que se trata de una actividad peligrosa, pero que sin que
deba probar que hubo culpa por parte del demandado que gestiona esta actividad
peligrosa o que corresponde responder por esa actividad peligrosa puesto que habría
una presunción de culpa. En otros términos, del hecho de acreditarse la actividad
peligrosa y el daño se daría por acreditado el elemento de la culpa que sería lo que se
presume conforme a esta interpretación. En ese sentido funcionaría la presunción. Por
ejemplo, los casos usuales que citaba Alessandri en su tratado de responsabilidad, usuales
120
eran los casos de los accidentes en ascensor o los accidentes en ascensor. En definitiva, una
actividad como la del ascensor se estimaba que era una actividad peligrosa y el accidente en
un ascensor determinaba que estimáramos que existía culpa puesto que se trataba de una
actividad peligrosa y había ocurrido un accidente o un daño en definitiva que sólo podría
justificarse porque algo funcionó mal. Es lo mismo que se justificaba bajo la expresión
latina “Res ipsa Loquitur” que significa que las cosas hablan por sí misma, salta a la vista
que algo es así. Entonces bajo esa idea se favorecería a la víctima a través de lo que se ha
denominado una presunción de culpa por la doctrina civilística que ha sido sin duda una de
las técnicas usuales que utiliza el derecho civil para adaptar la responsabilidad civil a
problemas donde resulta dificultoso acreditar justamente el elemento de la culpa, es
complejo en el caso de ascensor acreditar que fue lo que funcionó mal, cuál fue el defecto
preciso o la tarea que no se llevó a cabo y que ocasiona el perjuicio.
¿Cuál es el origen de esta teoría de presunción de culpa? En primer lugar el origen en lo

que refiere a Latinoamérica y el Código de Andrés Bello es en la doctrina colombiana que
como sabemos compartimos el mismo Código Civil y el artículo 2454 tiene exactamente la
misma redacción que nuestro artículo 2329 y ahí a principios del siglo XX la doctrina
colombiana planteó, siguiendo obviamente desarrollos de la responsabilidad civil en
Francia fundamentalmente, que actividades riesgosas en el ámbito de las cuales se
generarán un perjuicio o un daño debía entenderse que existía la culpa. Esa idea la va a
recoger Carlos Ducci Claro en Chile y en su memoria de prueba, que es como se
denominaba al trabajo final en la Universidad de Chile, para obtener el grado, va a tratar
justamente el tema de la responsabilidad en un trabajo sencillo donde si planteaba esta idea,
lo que lo hace valioso, que efectivamente a partir del artículo 2329 cabe interpretar esa
regla, conforme los ejemplos que se señalan ahí, que el codificador entiende que hay una
presunción de culpa. Así entonces, tomando en cuenta el caso de aquel que dispara
imprudentemente un arma de fuego, el que remueve las losas de una acequia o cañería en
calle o camino; o el que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente
lo tiene en estado de causar un daño, cuestiones que ocurrían en el siglo XIX. Entonces
cada una de una situaciones, Carlos Ducci Claro entendía que se trataba de actividades que
generaban riesgos y en consecuencia si es que se producía un accidente, alguien resultaba
lesionado a propósito de un arma de fuego manipulada por otro, de una caída que ha
ocurrido hasta el día de hoy en una acequia; etc., entonces entendía que debíamos entender
que ahí existía culpa, lo cual refrendaba con la conclusión que existía una presunción, cabía
presumir culpable a ese sujeto que causaba un daño manipulando una arma de fuego y en
las otras dos hipótesis. Es lo que el denominaba actividades peligrosas sin desarrollar,
todavía, criterios para determinar cuando una actividad debería calificarse como tal.
Luego con posterioridad el profesor Alessandri (rey de la responsabilidad civil en el siglo

XX), antes de su tratado en la responsabilidad civil extracontractual, va a participar en una
obra colectiva en homenaje a un profesor francés muy importante que se llama Henri
Capitant quien revolucionó con su texto todo lo que es el análisis de la causa en la
obligación en los años 30, entonces ya en los años 40 se le va a celebrar un homenaje y
Alessandri va a enviar un texto en francés dedicado al análisis del artículo 2329 y ahí va a
profundizar la idea planteada por Ducci Claro, adhiriendo también a la tesis de la
presunción de culpa y va a sostener que eso se justifica con un análisis sistemático del
Código Civil puesto que no podría entenderse (señala el) que el artículo 2329 se
121
limitara a reiterar simplemente la idea del artículo 2314 que era hipótesis de la
responsabilidad del hecho propio ¿Por qué el codificador va a plantear la idea de la
responsabilidad por el hecho propio en el artículo 2314 y luego en el 2329 va a reiterar la
misma idea? No tendría lógica y, por ende, ahí habría un argumento para sostener que el
artículo tendría otra función que es la que pretende asignarle a través de la presunción de
culpa por actividades peligrosas. Por otro lado va a entender también que esta regla del
artículo 2329 viene a cerrar reglas del mismo Título 35 que no cabe duda, según el, que
estipulan presunciones de culpa y se refiere a la presunción de culpa en contra del tercero
civilmente responsable conforme al artículo 2320; la regla del artículo 2321 aplicable a
los padres por la mala educación o de hábitos viciosos que los mismos padres le dejaban
adquirir; el artículo 2326 relativo al dueño o tenedor de un animal que lo hace responsable
por los daños que ocasionare; lo mismo respecto del animal fiero conforme al artículo
2327 y, por último, la regla que establece la responsabilidad por una cosa que cae de la
parte superior de un edificio (o se arroja) y que es imputable a todas las personas que viven
o que habitan en la misma parte del edificio. El dice que todas estas reglas señalan
presunciones de culpa y esta otra viene a sellar ese listado estableciendo una presunción de
culpa para actividades peligrosas. Luego agrega otro argumento que tiene que ver con un
análisis gramatical de la regla puesto que el artículo 2329 está redactado en subjuntivo “que
pueda”; “por regla general todo daño que pueda”, ahí está el uso del subjuntivo, y entonces
el deduce, a partir del uso del subjuntivo, que se estaría asumiendo que el sujeto actúa con
negligencia o culpa, y luego analiza los casos en los mismos términos o similares a Ducci
Claro entendiendo que ahí habría una actividad riesgosa o peligrosa que originaría la
presunción de culpa y por lo mismo Alessandri va a sostener la teoría general de presunción
de culpa para actividades peligrosas o riesgos conforme al artículo 2329 del Código Civil.
La verdad es que a pesar de lo exitoso que fue Alessandri con su libro, en cuanto a su
influencia en la jurisprudencia, en estos no la tuvo, la jurisprudencia durante el siglo XX no
hizo eco, en particular la Corte Suprema de entender que habría una presunción de culpa
conforme al artículo 2329 del Código Civil. El debate se va a revitalizar a propósito de la
elaboración por parte de Enrique Barros, cuyo tratado viene a sustituir el tratado de
Alessandri. Él, aparte de dedicar muchos años a la docencia en responsabilidad civil, va a
participar como abogado integrante de la Corte Suprema durante 6 años, donde abandona
sus tareas en su estudio jurídico, y ahí vamos a tener en cuenta que la jurisprudencia de la
Corte Suprema, van a existir una seguidilla de fallos donde Enrique Barros va a aplicar la
teoría de la presunción de culpa a casos concretos y esto lo va a presentar en el Congreso
por los 150 años del Código Civil, donde plantea ciertos matices respecto de la tesis de
Alessandri y de Ducci Claro, puesto que Barros se va a dedicar bastante a hablar de
presunción de culpa y más bien va a entender que la prueba de una actividad riesgosa o
peligrosa y la ocurrencia del daño son antecedentes probatorios que le permiten al juez
construir mediante un razonamiento judicial, pero aplicado al caso concreto, la prueba de la
culpa. Es lo que se denomina en el Código de Procedimiento Civil las “presunciones
judiciales”, que más que presunciones, son genuinas reflexiones o razonamientos en base a
la prueba aportada que determinan dar por acreditada una condición de la responsabilidad
que es la culpa, no es que se presuma, no es que se construya a partir de determinados
hechos y se de por acreditado un hecho inexistente hasta ese momento, como ocurre por
ejemplo, con la presunción de paternidad: en definitiva, hay dos personas, hombre y mujer
que celebraron un matrimonio y después de transcurrido un tiempo, esa mujer tuvo un hijo;
122
entiendo entonces que ese hijo, biológicamente, es hijo del marido quien, por ende, es
padre; eso es una presunción, estoy estableciendo un hecho biológico que es la paternidad
biológica del marido respecto de ese hijo que nació de su cónyuge.
El problema acá, no de manera tan desarrollada, es que aquí no estamos refiriendo a un

hecho, la culpa no es un hecho, es una calificación jurídica a partir de determinados
hechos y la calificación jurídica que es un ejercicio intelectual que realiza el juez no puede
ser fruto de una presunción la cual da lugar a dar por establecido un hecho, sino que acá
estamos en presencia de una calificación jurídica que el juez puede en definitiva llevar a
cabo en base a determinados antecedentes que obran en el proceso cómo son una
determinada actividad que genera riesgos o peligros y que ocurrió un accidente. En
definitiva, un ascensor subió a la parte superior de un edificio y una persona resultó
lesionada, entonces ahí el juez, en base a esos antecedentes, podría determinar que existe
culpa de parte de, por ejemplo, la empresa de mantención del ascensor, o de la empresa
instaladora del ascensor o quizás la copropiedad que rige en el edificio respectivo. Y a eso
es lo que en la jerga procesal vulgar se le denomina una presunción judicial, es decir, que el
juez estaría dando por asentado un hecho a partir de determinados antecedentes. El Código
de Procedimiento Civil lo utiliza mucho “es base para una presunción judicial” porque en
realidad las presunciones son el reino del legislador, el legislador puede efectivamente
establecer casos de presunciones como es el caso de la paternidad y tantos otros, hay ahí
presunciones simplemente legales o presunciones de derecho, pero si uno mira la regla, en
realidad, la regla no establece ninguna presunción, no habla de que se entenderá tal hecho
como acreditado, no refiere tampoco a que tenga que darse la culpa por establecida, el
artículo no habla de eso, pero si podría, a partir de esa regla, mediante una interpretación
que nos ayuda en el contexto actual de lo que es el fenómeno de los accidentes, entender
que ciertos antecedentes como este, que se trata de una actividad peligrosa, nos permita, en
definitiva, que el juez de por acreditada y calificada la culpa para esa situación precisa y ese
es un aporte significativo en la obra en Enrique Barros al dejar un poco atrás la expresión
de presunción y hablar más bien de indicios y traer a colación la cuestión de que las cosas
hablan por sí mismo, la idea del “Res ipsa Loquitur”.
Ahora bien, la tesis de Barro fue muy criticada desde dos puntos de vista:
Una de sus discípulos con quien se disputó a propósito justamente de la redacción del
tratado de responsabilidad, que es el Profesor Mauricio Tapia, pero quien estimó que no
tuvo el reconocimiento que correspondía en esa obra (los egos en el trabajo académico son
bien potentes, asegura el profesor) y se disputaron de manera muy fuerte, ávida y Mauricio,
siguiendo a su maestro, ya muerto, François Chabas, un profesor de Francia que fue el
discípulo de los hermanos Mazeaud, los que crearon el tratado más relevante del siglo XX
en responsabilidad civil en Francia, el equivalente a Alessandri; Chabas fue discípulo, el
que continuo la obra de responsabilidad civil. Y Mauricio Tapia va a criticar la tesis de
la presunción de culpa del artículo 2329 indicando que aceptar esa tesis de la
presunción de culpa involucraría una alteración significativa del modelo de
responsabilidad civil del Título 35, donde todo pasaría a ser, en definitiva, una actividad
riesgosa o peligrosa, es decir, se produciría una hipertrofia en la calificación de
actividades peligrosas por parte de la jurisprudencia. Esto significaría que los tribunales
con cierta liviandad comenzarían a utilizar la presunción de culpa para facilitar la
123
indemnización de la víctima, calificando la actividad como peligrosa aunque no fuera tal;

que es lo que ocurrió en definitiva, realizando un paralelo con la jurisprudencia
colombiana, que con la misma regla que se inicia, la verdad, en base a la misma teoría de
presunción de culpa, va a derivar en un régimen de responsabilidad prácticamente objetivo
teniendo como sustento la calificación de una actividad como peligrosa, por ejemplo,
subirse a un columpio, andar en bicicleta, juegos mecánicos en parques de diversión, etc.
Hasta donde llega, en definitiva, la posibilidad de determinar que una actividad es riesgosa
o peligrosa y esa apertura genera temores en la crítica que realiza el profesor Mauricio
Tapia en ese articulo de las jornadas de Derecho Civil, que lleva como título “Contra la
presunción de culpa del artículo 2329”.
Y, por otro lado, no solo Mauricio realiza esa crítica desde el punto de vista de lo que
podría significar la hipertrofia de la jurisprudencia a partir de recurrir a la presunción de
culpa de manera liviana, que desordenaría, fagocitando o minimizando, prácticamente
excluyendo la idea general de responder por culpa propia, pero probándola la víctima, que
eso sería lo que desaparecería según la tesis de Mauricio Tapia. Pero por otro lado,
Mauricio realiza un trabajo de análisis jurisprudencial detallado de los casos en donde se
había aplicado la presunción de culpa, es decir, donde se había recurrido a esta idea que
pregonaba Alessandri, Ducci Claro, el propio Barros, con el matiz indicado; y él
demostraba que en todos los casos la aplicación de la teoría era irrelevante, en el sentido
que en los casos que en donde se había aplicado la interpretación con la presunción de
culpa, la culpa en realidad si había sido probada, es decir, existían antecedentes para
calificar la conducta del demandado como negligente o culpable.
Y la otra crítica, desde otra arista, es la que ya conocemos y que es desde un punto de vista
dogmático-histórico y que es la que realiza Javier Barrientos Grandón, en el artículo que se
publico en la revista de la Fundación Fueyo, en donde él demuestra históricamente que el
artículo 2329 lejos de acoger una presunción de culpa por actividades peligrosas, en
realidad establecería el reconocimiento a la responsabilidad civil por culpa, pero
autónoma, es decir, desprendida de la necesidad de una responsabilidad penal, que sería lo
que estaría previsto en el artículo 2314. Ahora, ¿Cuál es el estado de la cuestión en la
jurisprudencia nacional? La verdad, es que el profesor diría que es un tanto incierto, donde
no hay una acogida significativa del artículo 2329 como presunción de culpa, más bien
diría que como lo indicaba Tapia en su análisis jurisprudencial, se suele utilizar como un
reforzamiento en una situación donde la culpa está más o menos probada, pero no es, la
verdad, la posición de la primera sala o de la tercera sala de la Corte Suprema que entiende
que el artículo 2329 establece una presunción de culpa por actividades peligrosas, pero si
creo que es una buena herramienta para permear al juez de que entienda que hay indicios
de culpa producto que se trata de una actividad peligrosa, es decir, si ustedes son
demandantes pueden recurrir a ella pero no descansen en ella, no relajen la prueba de la
culpa bajo la esperanza de que pueda acogerse la teoría de Tapia de la presunción de culpa
del artículo 2329.
Queda todavía por resolver, quizás el tema central, el cuándo uno estaría en frente de una
actividad riesgosa o peligrosa, y aquí el mismo Mauricio Tapia, recogiendo otros
desarrollos franceses sobre la cuestión, propone dos elementos a considerar para calificar la
actividad como peligrosa o riesgosa:
124
i) Uno es por la frecuencia de accidentes que genera (ej. situación de accidentes de

tránsito o actividades productivas, como mineras), es decir, es la frecuencia de
accidentes lo que importa para entender que hay una actividad peligrosa.
ii) La magnitud del daño que se genera si es que esa actividad produce un accidente
(ej. cuestiones como la industria de la electricidad, del gas; estaciones de servicio; o
el caso de la avioneta que cae en Puerto Montt, la actividad de la aviación, en
general los aviones no se caen, entonces no podría ser por la frecuencia, pero dada
la magnitud del prejuicio que se genera uno dice, bueno, esto es una actividad
riesgosa o peligrosa; o deportes que presentan riesgos).
(*) Estos elementos no tienen por qué ser simultáneos.
Entonces, eso diría el profesor que es lo fundamental que hay que tener en cuenta para
efectos de manejar tanto desde un punto de vista teórico como práctico, lo que ha generado
a título doctrinal el artículo 2329 del Código Civil.
Eso es todo lo que tiene que ver con la primera hipótesis de la manifestación de la culpa por
el hecho propio.
Hipótesis de Responsabilidad por el Hecho Ajeno
Ahora nos vamos a concentrar, en lo que queda de la clase, en la responsabilidad por el

hecho ajeno, ya acá nos situamos en una idea distinta a la causalidad material y directa del
daño, sino que estamos pensando en hacer responsable a un sujeto que no tuvo una
participación en la causalidad material del daño, sino que es un sujeto que tiene a cargo a
otro. Desde un punto de vista doctrinal y nada más que doctrinal, el modelo de
responsabilidad por el hecho de otro, aparte de justificarse desde una perspectiva de la
justicia distributiva, plantea tres modelos de configuración de la responsabilidad por el
hecho ajeno, a nivel doctrinal, insisto en esto pues todavía no estamos en el Código.
El primer modelo es un modelo que establece la responsabilidad de un sujeto por otro,

donde la víctima tiene que acreditar la responsabilidad de uno y otro, y con eso quiero decir
que tiene que acreditar la culpa tanto de quien le causó directamente el daño, como la culpa
del tercero civilmente responsable. En definitiva, según la jerga tradicional, no habría
ninguna presunción de culpa. Y esa justificación de este primer modelo, puede ser porque
el tercero civilmente responsable escogió mal al dependiente o no llevó a cabo la vigilancia
que debe prodigar, escogió mal o vigilo mal, de ahí que se hable de la culpa in eligendo o
invigilando, como lo retrataba Pedro Zelaya Etchegaray, quien en los años 90’ desarrolló de
manera muy elocuente todo lo que tiene que ver con la responsabilidad del empresario por
el hecho del dependiente.
El segundo modelo, en cambio, establece la responsabilidad por el hecho ajeno, pero exige
nada más que la victima acredite la responsabilidad y también obviamente dentro de eso la
culpa del agente directo del daño, pero sumado a la prueba del vínculo de dependencia o
cuidado, entiende que se da por acreditada la culpa del tercero civilmente responsable,
es decir, existiría una presunción de culpa, según esta nomenclatura, en contra del tercero
125
civilmente responsable, y para liberarse el tercero civilmente responsable debiera él

acreditar la diligencia o alguna causa extraña.
Por último, el tercer modelo, que es el más favorable a la víctima, plantea un modelo que
denominamos de responsabilidad vicaria en la responsabilidad por el hecho ajeno, en que
una vez acreditada la responsabilidad del agente directo del daño y del vínculo de cuidado,
se entiende que es responsable el tercero civilmente responsable, puesto que éste responde
objetivamente. Es decir, responsabilidad vicaria es sinónimo de responsabilidad objetiva
del tercero civilmente responsable, no se le exige culpa, de ahí que para excluir su
responsabilidad el tercero civilmente responsable: o excluye la responsabilidad civil del
dependiente o del agente que tiene bajo su cuidado; o prueba una causa extraña, un
impedimento como fuerza mayor, hecho de la víctima o hecho de un tercero, que excluya
su responsabilidad, porque esas son las causales para no responder objetivamente. Luego
que uno entiende estos tres modelos, y espero que ya los entiendan, uno puede comenzar a
analizar el Código Civil e interrogarse sobre cómo funcionan estos posibles modelos en las
reglas precisas del Código Civil en el Título 35.
La primera regla de responsabilidad por el hecho de otro es aquella prevista en el artículo

2319, que está dedicada, la verdad, en el núcleo esencial de la regla a la capacidad. Pero
aparte de eso, de establecer quienes son incapaces (menores de 7 años y los dementes)
establece “pero serán responsables de los daños causados por ellos, las personas a cuyo
cargo estén”. Es decir, establece un claro caso de responsabilidad por el hecho del otro, por
el hecho del incapaz.
¿Cuál es la interrogante que ha surgido respecto a esto, sobre todo porque Alessandri así lo
planteaba? Si la regla del artículo 2319 contemplaba genuinamente una hipótesis de
responsabilidad por otro, o en cambio, se trataba de un responsabilidad por el hecho propio,
puesto que la parte final del inciso primero establece que se dará lugar a esa
responsabilidad por quien tiene a cargo al incapaz, si pudiere imputárseles negligencia, en
consecuencia, entendía Alessandri, si es que es necesaria la culpa de quien tiene a cargo al
incapaz, entonces estaría respondiendo por culpa propia, y por ende, sería una hipótesis de
responsabilidad por el hecho propio y no por el hecho ajeno. Hay otros, en cambio, que
pensamos de manera diversa, en el entendido que la responsabilidad por el hecho ajeno o la
configuración de la hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno no tiene que ver con el
elemento de imputabilidad o no al tercero civilmente responsable, sino más bien con que
efectivamente responda existiendo un acto de otro que causó materialmente el daño, es
decir, cada vez que un sujeto se encuentra en la situación de responder por un acto, por un
hecho de otro sujeto con independencia si hay o no necesidad de culpa de parte de ese
tercero civilmente responsable estaríamos en presencia de una hipótesis de
responsabilidad por el hecho ajeno, porque está respondiendo por un daño que ha sido
causado por otro sujeto, y creo, en consecuencia, que Alessandri confunde la hipótesis
responsabilidad por el hecho ajeno con la necesidad de que esté ausente el elemento de la
culpa imputable al tercero civilmente responsable. Para mí, si es que por ejemplo, yo tengo
a cargo a alguno de ustedes, alguno de ustedes trabaja para mi y supongamos además que
es una persona que es demente, incapaz y causa un daño, en definitiva, efectivamente el
artículo 2319, la víctima tiene que probar que yo fui negligente, no cabe duda, lo dice la
parte final del inciso primero, pero en ese caso, la pregunta es si estoy respondiendo por un
126
hecho propio o por un hecho ajeno, en definitiva quien, por ejemplo el niño que arrojó la
piedra y tenía 6 años y quebró un vidrio fue él quien ocasionó materialmente un daño y hay
otro que está respondiendo por él, efectivamente porque fue negligente en vigilarlo, en
supervisarlo, pero eso no quita que está respondiendo por un acto que no es propio, en el
sentido que hay un hecho material, que es el piedrazo, en el cual no participó y en ese
sentido me parece que hay genuinamente una responsabilidad por el hecho ajeno. Otra
cuestión distinta es el modelo de responsabilidad por el cual se responde por otro, si es un
modelo basado en la culpa o en la culpa presunta o es simplemente un modelo de
responsabilidad objetiva.
Ahora recalco, conforme a la regla del artículo 2319, es la víctima la que tiene que
acreditar la culpa del tercero civilmente responsable, de quien tiene a su cargo al
incapaz. Ahora, acá las hipótesis son muy variadas de quién es tercero civilmente
responsable, es necesario acreditar que lo tiene a cargo, eso puede tener una connotación
jurídica, en el sentido que hay una persona que tenga el cuidado personal, como el padre, la
madre, un tutor, un curador; o puede ser meramente de hecho, una persona que tenga de
acogida a una persona insana o una persona que tenga a su cargo en su casa a niños
menores de 7 años voluntariamente. Entonces, puede haber una situación que esté
determinada desde ya por la ley, definitiva está bajo su cuidado personal, o en cambio,
puede ser una situación de hecho, pero igual lo tiene a su cargo.
Entonces, ahí en la hipótesis del artículo 2319 “el que esté a su cargo”, es una expresión
amplia que significa, en definitiva, quien lo tenga en cuanto a la funcionalidad de esa
persona o al resguardo de esa persona, pero también pueden ser instituciones, por eso digo
que es bastante amplio, puede ser un hogar, un orfanato, el SENAME, casas de acogidas, el
hospital psiquiátrico, en definitiva pueden ser variadas las circunstancias que definen quien
tiene a su cargo al incapaz. No olviden que conforme al artículo 1698, parte final del
inciso primero, es la víctima quien tiene que acreditar la culpa.
Ahora, vamos a analizar el artículo 2320, simplemente les voy a recordar, porque en esta
regla nos vamos a detener bastante, el mecanismo de la responsabilidad por el hecho de
otro contemplada en el artículo 2320 y que está basada, según la interpretación general, en
un modelo en que se presume la culpa del tercero civilmente responsable. En definitiva, no
hay una regla general, esta es la regla que entendemos es la que aplica el principio general
por el hecho de otro, pero cambia la nomenclatura, pues ya no habla “que lo tengan a su
cargo”, sino que va a responder este tercero civilmente responsable del hecho de aquellos
que estuvieren a su cuidado. Y, en consecuencia, a pesar de que este artículo establece
varias hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno, que son 4 la verdad, se entiende que
no es taxativa, puesto que al inciso primero le otorgamos el carácter de regla general, es
decir, hay más siempre y cuando se reúnan las condiciones de la responsabilidad por el
hecho ajeno conforme al artículo 2320. La más relevante del ultimo tiempo es la
responsabilidad del arzobispado, quien responde por el hecho de los sacerdotes, curas, a
quienes tenga bajo su cuidado.
Ahora, ¿cuáles son las condiciones para que se verifique la responsabilidad por el hecho
ajeno en base al artículo 2320? En primer lugar, debe concurrir la responsabilidad del
agente directo del daño (se deben acreditar todos los elementos de la responsabilidad de
127
ese sujeto, el sujeto puede responder por sí mismo, eso es lo que hace la diferencia con el
artículo 2319). En segundo lugar, tiene que concurrir el elemento del vínculo de
cuidado, y una vez que se acreditan esos dos elementos, es donde entiende la doctrina que
se presume la culpa del tercero civilmente responsable.
Entonces, en términos simples, la responsabilidad por el hecho ajeno, está determinada por
acreditar la responsabilidad del agente directo del daño, más el vínculo de cuidado lo que
determina automáticamente la presunción de culpa en contra del tercero civilmente
responsable, bajo la interpretación del inciso final del artículo 2320, a partir de la cual se
entiende que se presumiría la culpa del tercero civilmente responsable dado que indica que
cesa su obligación de indemnizar si con la autoridad y el cuidado que la calidad que tenga
le confiere no hubiere podido impedir el hecho, es una idea de impedimento.
22/4/19
Estábamos analizando una de las hipótesis más importantes del Título 35 del Libro IV, en
particular, aquello que prevé el artículo 2320 en cuanto contempla la responsabilidad por el
hecho ajeno, entonces, y tal como indicábamos la clase anterior, se trata de una hipótesis de
responsabilidad civil en virtud de la cual una persona natural o jurídica puede cargar con el
pago de la indemnización, pero no por un hecho que haya causado en forma directa (en
términos de causalidad material) sino que en razón de mantener un vínculo de cuidado con
otro sujeto que es quien ha ocasionado el daño en forma directa desde un punto de vista de
la causalidad material, o como según veremos, dada la evolución de la noción de vínculo de
cuidado aun podría ser la situación en que un sujeto (persona jurídica o natural) responda
también por otra persona jurídica que se entienda, tenga bajo su cuidado, y en consecuencia
ese agente directo, esa otra persona jurídica que está bajo el cuidado del tercero civilmente
responsable es quien tiene a su turno un vínculo de cuidado con aquella persona natural
quien ha causado materialmente el daño.
En consecuencia, de lo que se acaba de enunciar es importante retener que la

responsabilidad civil por el hecho ajeno ha evolucionado a que no solo se verifique la
hipótesis en que una persona natural o jurídica responda por otra persona natural, que está
bajo su cuidado, sino que también la jurisprudencia ha reconocido que una persona natural
o jurídica responda por otra persona jurídica, sobre todo en el ámbito de el modelo de sub
contratación tan extendido en nuestro sistema productivo, tanto a nivel de la minería como
de la construcción, etc.
Por otro lado, recordábamos la clase anterior que lo que contempla el artículo 2320 es un
principio general, no se trata de un precepto que establezca un listado exhaustivo o un
128
listado cerrado de situaciones de responsabilidad por el hecho ajeno, sino que inciso
primero habilita a que cada situación en que se verifiquen las condiciones de la
responsabilidad por el hecho ajeno podremos dar lugar a la aplicación de esa hipótesis.
Por ejemplo, la situación del arzobispado, ya que no está contemplado que el

arzobispado responda por los daños ocasionados por sacerdotes, clérigos o curas, sin
embargo, dado que se entiende que se satisfacen las condiciones que establece el
artículo 2320 para la hipótesis de la responsabilidad por el hecho ajeno, estamos
dispuestos entonces a sostener su aplicación.
Luego, y, es necesario señalar cuáles son las condiciones o elementos para que se verifique
efectivamente una hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno, y se dijo la clase pasada
que en primer lugar es necesario que exista un agente directo responsable civilmente, lo
que supone que ese sujeto sea capaz conforme a las reglas de capacidad en materia
extracontractual prevista en el artículo 2319; y que la conducta que ese sujeto haya
ejecutado sea susceptible de calificarse como culpable o dolosa y a que al mismo tiempo
haya ocasionado (es decir, que exista una causalidad) un daño cuya indemnización se
persigue. De manera tal que, respecto de ese agente directo del daño deben reunirse todos
los elementos de la responsabilidad civil. La carga probatoria de cada uno de esos
elementos de la responsabilidad en relación con el agente directo del daño, van a pesar
en la víctima que reclama la indemnización de acuerdo con lo previsto en el artículo
1698 del Código Civil. Es decir, no existe en ese caso ninguna presunción o indicios de
presunción que permita alivianar la carga probatoria de la víctima. Alguna discusión podría
suscitarse eso si en relación a si es que el daño ocasionado por el agente directo se enmarca
dentro de una actividad peligrosa, y si es que aplicando la regla del artículo 2329 podría
uno entender que en el marco de la responsabilidad por el hecho ajeno podría también
funcionar la denominada presunción de culpa por actividades peligrosas según la
interpretación de algunos autores en relación a la regla del artículo 2320. Sin embargo, eso
en verdad no ha tenido una aplicación en la jurisprudencia, de ahí que uno suele más bien
afirmar que la víctima conforme al artículo 1698 es la quien tendrá que acreditar la
responsabilidad integral del agente directo del daño.
Discusión doctrinaria ¿Es realmente necesaria la capacidad del agente directo del
daño en las hipótesis del artículo 2320?
Todavía respecto de esto, como un matiz en discusión, surge la pregunta si es que acaso es
efectivamente (como lo ha señalado la doctrina) se requiere que el agente directo del daño
sea capaz; esto lo afirma la doctrina en forma unánime. Sería una pregunta interesante ¿Por
qué se requiere o se exige conforme al artículo 2320 la capacidad del agente directo del
daño? En primer lugar el citado artículo en su inciso primero se limita a señalar que un
tercero civilmente responsable aparte de responder por sus propios actos, debe responder
por quien tiene bajo su cuidado, de lo cual no podría extraerse que se exija la capacidad por
parte del sujeto que tiene bajo su cuidado, simplemente la regla está indicando que un
tercero puede responder no solo por sus propios actos sino que también por aquellos de
quienes tiene bajo su cuidado sin pronunciarse si ese agente directo debe o no debe ser
capaz.
129
i) Luego, en las hipótesis específicas que analizaremos se indica que el padre, y a falta de
este la madre, señala que es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la
misma casa. El elemento al cual alude para efectos de establecer la responsabilidad del
padre o de la madre es por un lado la habitalidad en la misma casa y se refiere al hecho del
menor, no alude a la circunstancia que ese menor sea o no capaz para efectos de establecer
la responsabilidad por el hecho ajeno.
ii) En seguida, la otra hipótesis que se refiere a una situación de cuidado típica en caso de
incapaces, el artículo señala que el tutor (es más amplio que el curador porque se preocupa
también de aspectos personales) o el curador (se preocupa nada más de las cuestiones
patrimoniales) es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y
cuidado (ya no alude al hecho, como lo hacía la regla relativa al padre o la madre que
responden por el hecho de los menores) pero tampoco está ahí la imputabilidad en relación
al pupilo para poder aseverar que debiera ser capaz.
iii) Luego, está la situación de los jefes de colegio o escuela que responder por el hecho de
los discípulos, se repite por tanto la palabra hecho para configurar la responsabilidad de
quien tiene a su cargo el colegio, eso sin perjuicio que aparte de la responsabilidad personal
de cada directo o jefe de colegio pueda además sumarse la responsabilidad del colegio en sí
mismo como persona jurídica, que es lo usual en términos de demandas que se presentan en
el ámbito de la responsabilidad por daños ocasionados al interior del colegio o con ocasión
de actividades del colegio; nuevamente ahí la expresión es por el hecho de los discípulos.
iv) Luego los artesanos y los empresarios serán responsables del hecho de sus aprendices o
dependientes en el mismo caso.
Por lo tanto, no es tan claro que sea posible establecer necesariamente como una condición
de la responsabilidad por el hecho ajeno prevista en el artículo 2320 la capacidad del agente
directo del daño, y el inciso final tampoco lo desmentiría puesto que establece una causal
de exoneración a favor del tercero civilmente responsable. Con todo, el artículo 2325
establece el derecho de repetición a favor de quien tiene bajo su cuidado una persona
algunos de estos sujetos u otros que señala el Código Civil. Este derecho lo establece
entonces en contra del agente directo del daño, es decir, y tal como señala el precepto de
las personas que de ellas depende. Ahora, agrega eso sí, que tendrá derecho para poder
requerir esa indemnización siempre y cuando hubiere (tuviere) bienes por parte de ese
agente directo del daño, y el que perpetró el daño lo hizo sin orden, sin instrucción de la
persona a quien debía obediencia y agrega y era capaz de delito o cuasidelito según el
artículo 2319. En consecuencia, el artículo 2325 que establece la posibilidad de repetir del
tercero civilmente responsable (del empresario, del padre, de la madre, del jefe de colegio,
etc.) en contra del agente directo del daño, admite ese derecho de repetición bajo el
supuesto que este sujeto que causó directamente el daño (i) tenga bienes (ii) que no haya
sido instruido para cometer el acto por la persona a quien debía obediencia y (iii) era
capaz de delito o cuasidelito según el artículo 2319.
Entonces la pregunta que surge es (ojo que es una duda doctrinaria de la cual no se ha
escrito y que el profesor la presenta para contar con más herramientas) ¿no será que el
artículo 2320 admite la responsabilidad por el hecho ajeno no sólo en contra del tercero
130
civilmente responsable cuando el agente directo es capaz, sino que también cuando sea
incapaz? Dado que de la lectura del artículo 2320 que alude a la conducta y al hecho del
dependiente si que pueda desprenderse de esas expresiones que tenga que ser capaz y que
tenga que acreditarse la responsabilidad total, como lo ha entendido la doctrina unánime; y
sobre todo teniendo en cuenta el artículo 2325 que indica que para repetir tendrán que
satisfacerse ciertas condiciones, entre esas que sea el agente directo sea capaz de delito o
cuasidelito, en consecuencia sino es capaz no podría repetir, pero, la pregunta es si de igual
manera respondería el tercero civilmente responsable conforme al artículo 2320 aunque el
agente directo del daño sea incapaz simplemente quedando privado del derecho a repetir en
contra de ese sujeto.
Pregunta compañero: ¿Debemos seguir alguna línea en particular o cual debe privar?
Profesor: No, estamos en la universidad, no se trata de ser obsecuente o seguir con

una línea, simplemente hay una posición mayoritaria y compartida, que es la que les
expongo y que es la que tienen que manejar fundamentalmente, en términos que se
exige como les repetí en la clase, que la víctima invocando el régimen de
responsabilidad por el hecho ajeno, debiera, necesariamente, acreditar la
responsabilidad del dependiente; y eso significa que tiene que acreditar que actuó
con culpa, y que por ende que es capaz, porque nadie actúa así sin ser capaz.
Simplemente les hago un matiz, para mostrarles que eso puede discutirse, e indicar,
la posibilidad que el 2320 va más allá de esa visión tradicional y clásica, bien
aceptada en la jurisprudencia aceptada por unanimidad, si uno mira el precepto y
uno lo relacione con el 2325, no es que les diga que “sigan una o la otra”, les estoy
mostrando que, podemos controvertir una tesis, absolutamente compartida a
propósito de la responsabilidad por el hecho ajeno.
Pregunta compañero: Respecto el artículo 2325, solamente como un ejemplo ¿Podrá repetir
el empleado contra el empleador, si él lo obligó a realizar el acto ilícito?
Profesor: Bueno, no según el artículo 2325, porque la regla está dispuesta para el
derecho a repetir, del tercero civilmente responsable, de quien tiene a su cuidado a
alguien, en contra del dependiente, discípulo, hijo lo que sea. La pregunta es si
existe una acción de repetir en el derecho común, por parte del dependiente que
haya pagado la indemnización, pero haya sido por una instrucción, de parte del
tercero civilmente responsable. Yo creo que Si; pero en ese caso sería en base por
ejemplo a una acción in reverso en virtud de un enriquecimiento sin causa o crear
una acción de repetición de acuerdo al derecho común, pero no podría ser según yo
al artículo 2325, pues ella se contempla a favor del tercero civilmente responsable,
pues el articulo refiere al daño “por las que ella depende” excluyendo la posibilidad
de usar esa regla e ir a exigir una repetición quien en realidad es el sujeto que
depende, de quien la regla está refiriendo. Pero no descarto la posibilidad de
construirlo a partir del derecho común, pero no del artículo 2325. Entonces,
simplemente les muestro como cuestiones tan asentadas en la doctrina, podrían ser
revisadas por una buena argumentación, en definitiva, el artículo 2320 no alude
expresamente a la capacidad del agente directo del daño, sino a la conducta o el
hecho del daño, pero la doctrina ha entendido que eso es lo que tienen que retener
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como elemento fundamental, que ese agente directo al daño tiene que ser capaz, y
tiene que ser susceptible de responsabilidad.
En consecuencia, podríamos formular un esquema de cómo funciona la responsabilidad por

el hecho ajeno: Necesariamente involucra la responsabilidad del agente directo del daño
(aprendiz, hijo, dependiente, discípulo- que son las 4 posibilidades). Para que haya
responsabilidad debe haber capacidad, culpa o dolo, daño y que haya causalidad. Si la
responsabilidad funciona basada en la culpa, como es el sistema del Título 35,
responsabilidad involucra todo esto, más el vínculo de dependencia o cuidado, lo que va a
determinar, en este sistema aceptado, la acertada presunción de culpa contra el tercero
civilmente responsable, que será él (padre, madre, artesano, dueño del colegio, director de
colegio y de las más importantes hoy, el empresario) quien tendría la carga de excluir su
responsabilidad, acreditando la diligencia, o que no hay vínculo, o alguna causa
extraña (fuerza mayor, hecho de la persona o hecho de un tercero.) Una visión crítica, que
yo compartí con ustedes, tiene que ver con discutir si el artículo 2320 exige o no la
capacidad del agente directo del daño, o en cambio eso no sería una condición y bastaría en
consecuencia, la responsabilidad del agente directo, sino que nada más, debiera acreditarse
un acto, que ha causado un daño, en el evento que se trate de un incapaz, con lo cual se
produciría genuinamente, un concurso de acciones, con la regla del artículo 2319 (la regla
sin duda que establece la responsabilidad por el hecho de un incapaz) entonces, habría un
concurso entre el artículo 2319 (incapaz infante o demente) o bien conforme al artículo
2320; Ahora, cuál sería la más idónea para el demandante para reclamar la indemnización:
el artículo 2320 porque presume la culpa. En cambio, desde la mirada tradicional, si se
trata de un incapaz quien causó el daño, yo quedo atrapado en el artículo 2319 donde la
víctima tiene que necesariamente acreditar la culpa del tercero civilmente responsable, que
fue negligente; en cambio, bajo esta interpretación, novedosa e inédita del artículo 2320
uno podría favorecerse de la supuesta presunción que comparte la doctrina en contra del
tercero civilmente responsable. Entonces, ¿cómo redactaría la demanda en el caso que se
trate (por ejemplo) de un infante que vive bajo el mismo techo de los padres?: “En lo
principal: artículo 2320, En subsidio (si el tribunal no cree que el artículo 2320 no exige
que sea capaz) entonces 2319” no debemos jugarnos todo en la tesis novedosa, pero si
podemos apreciar que podría aportar una ventaja en el juicio en términos de la resolución.
Pregunta compañero: ¿De dónde sostiene la doctrina mayoritaria que se desprende la culpa
sólo de alguien capaz?
Profesor: Bueno la verdad no hay mucha argumentación, la verdad que simplemente

se ha asumido en términos que la regla del artículo 2319 decía Alessandri, esa es,
para que respondan por los incapaces, en cambio esta otra no podría caber en la
misma hipótesis, por lo que tendría que ser distinta, y, para que ella fuese distinta
tendría que entenderse que quien produce el daño debía de ser capaz. En definitiva,
es un simple anhelo de sistematización, que evita el concurso, que cada vez por
ejemplo que el dependiente o el agente directo del daño sean capaz, yo sé que
necesariamente tengo que estar en el 2320, según la tesis compartida, y nunca se
produciría un concurso con el 2319. En cambio, bajo esta visión minoritaria,
marginal, hay concurso, ya no hay sistematización y genera un problema; de ahí que
132
viene la idea de separar y sistematizar la responsabilidad por el hecho de incapaz de

capaces.
Análisis del vínculo de cuidado exigido en el artículo 2320
Bien, vamos entonces ahora a analizar, aparte, del elemento de la capacidad, que tiene que
ver con la responsabilidad del agente directo del daño, el elemento fundamental que tiene
que ver con el vínculo de cuidado.
i) En definitiva, el artículo 2320 se refiere, que se es responsable respecto de aquellos que

estuvieren a su cuidado. Aquí la pregunta clave es, ¿Cuándo alguien tiene bajo su cuidado a
otro sujeto? Aquí la verdad cabría distinguir las situaciones. El vínculo de cuidado, cuando
se trata de las hipótesis paterno filiales del inciso segundo, deriva de la habitabilidad en la
misma casa. Es decir, existe un elemento geográfico, que involucra que desde el momento
que el hijo habita la misma casa, físico y geográfico, de ese hecho, se desprende que está
bajo el cuidado del progenitor padre o madre, que vive bajo el mismo techo. Obviamente la
regla, está prevista bajo el régimen filiativo decimonónico, el padre, como páter familia,
gobernaba (ello se desmoronó, o es un modelo en crisis, el padre en definitiva era el que
tenía el dominio patrimonial y personal de la familia, un modelo patriarcal) que en
definitiva se refleja en la regla, dado que él tenía a su cargo lo relacionado con el cuidado
personal de los hijos, y todo el cuidado patrimonial del hijo (patria potestad) y por ende, la
representación de los hijos; entonces se justificaba una regla lógica, en consonancia, con
ese régimen filiativo. Sin embargo, eso va a desdibujarse, no solo por una cuestión de
modificación legal a través de la introducción de la coparentalidad, en términos que los
padres están llamados a ejercer las labores de cuidado y patrimoniales, en forma conjunta; o
incluso, privilegiando en eventos de crisis familiar, tan frecuentes hoy en la sociedad
contemporánea, de separación y divorcio, en que, el cuidado personal, va a quedar con el
padre o la madre que habita con el niño. Ya ni siquiera se habla de hijo, tendiendo a
utilizarse más la expresión niño/niña/adolescente para efectos de referirnos, a lo que en
derecho civil tradicional se conocía como “menor”, pero dado que la expresión menor,
daría lugar a una cierta sensación peyorativa, es que entonces se tiende a cambiar el
lenguaje para evitar ese sesgo de la palabra. (Igual ello es extraño, no sé qué piensan
ustedes; como decía un profesor “al enano, ya no se le puede decir enano” cuando éste
cumplía con todas las características del mismo; pues tendría que inventarse otra palabra…
pero el diccionario dice que el enano es enano, yo no creo que tenga una connotación
negativa per se) Pero el lenguaje va cambiando, y es bueno adaptarse (como ustedes con el
lenguaje inclusivo, que si bien, yo nunca lo usaría, es bueno que ustedes lo puedan aplicar
en su vida diaria, porque hay que avanzar, hay que abrir la mente, porque el lenguaje está
en movimiento y está mutando constantemente).
Y, entre esas mutaciones, está la expresión menor, y en ello, el sistema filiativo ha ido
variando muchísimo, junto con la existencia de diversos tratados internacionales, pero, sin
embargo, ahí está esta regla en el Código Civil: inmutable, resistiendo, y es un bastión del
patriarcado, que no se entiende la verdad, en el contexto actual. No se entiende, desde el
punto de la reforma legal, y tampoco se entiende desde un punto de vista más sociológico,
porque termina traduciéndose, en casos de crisis matrimoniales, o de relaciones de pareja,
133
sin matrimonio; en que la responsabilidad ha de caer en el progenitor, que habita con el

niño, y que normalmente, es la mujer; Y, en consecuencia, la regla, en la práctica, en casos
de separación, aquí ya prevista en el inciso segundo del artículo 2320, determina, que en
casos de separación dado que el niño habita con la madre, sea ella quien tiene que
responder por el niño conforme al inciso segundo del artículo 2320. Entonces ahí, el criterio
de cuidado, se ha visto resquebrajado por la reforma legal en el sistema filiativo, y también
con una mirada más intensa desde el punto de vista sociológico, lo que involucra una
necesaria reforma a la regla: ya que el criterio de habitabilidad es insuficiente, hoy en
día hay mucha más mutación, de parte de los niños en cuanto a su habitabilidad (hay días
que pasan donde el padre, otros donde la madre, otro quizás donde un abuelo y otro quizás
donde un amigo, ciertos días que viajan a otro lugar) y esos cambios, diría yo que colocan
en crisis un criterio tan objetivo y tan claro como es la habitabilidad, pero que creo que ya
no funciona tan bien desde el punto de vista práctico. ¿Qué pasa si es que se está en verano,
en un paseo por dos semanas y el niño comete un ilícito, significa eso que será responsable
sólo la institución que lo tiene a cargo en ese momento (el colegio, la empresa de
entretención, etc.) o, en cambio, los padres también podrían responder, o ellos podrían
alegar que no habitan con él?; la temporalidad en definitiva, constituye un elemento
importante para definir la habitabilidad o no en el caso de los niños. Hay todo un elemento
que determina el cuidado que resulta difícil hoy en día de poder asir o determinar su
contenido preciso.
Pero el Código Civil lo determina en términos objetivos como la habitabilidad; la mayoría

de los casos serán sencillos, habita o no habita. El caso que comentábamos del menor de 17
años que le rompió dos dientes con una manopla a otro menor, habita con ambos padres y,
de hecho, en ese caso, se decidió demandar a ambos padres, a pesar de que la regla dice “el
padre, y a falta de éste la madre…” invocando que esta regla o está derogada, o es
inconstitucional, porque genera una desigualdad en términos de la responsabilidad del
padre y de la madre. En ese sentido, va la primera reflexión en término al vínculo de
cuidado.
ii) Luego, la segunda hipótesis -que tiene muy poca aplicación práctica- aquella del tutor-
curador, alude como vínculo de cuidado a que el pupilo viva bajo su dependencia y
cuidado. En definitiva, acá la pregunta que surge ya no es solo de habitabilidad, que viva,
sino que además también se expresa “bajo su dependencia”. ¿Qué significa “bajo su
dependencia”? ¿Qué podría significar que un pupilo esté bajo la dependencia de un tutor o
curador?
Pregunta Compañero: ¿Podría ser el caso de un internado, donde el niño no vive con los
padres?
Profesor: Bueno ahí no necesariamente va a estar constituida la tutela o la curatela,

pero sin duda que puede ser una hipótesis ajena a aquellas que se indican en el
artículo 2320 donde se establece la responsabilidad de una institución de acogida
-ahora la palabra orfelinato tiene una connotación negativa-, pero sería una hipótesis
ajena a aquella prevista en el artículo 2320.
134
La expresión “que estén bajo su cuidado” involucra sin duda una idea de control, una idea
de dirección. Desde el momento que un sujeto puede controlar la conducta de otro vamos a
decir que lo tiene “bajo su cuidado”. Si no existe esa capacidad de control, que involucre la
evitabilidad de determinadas conductas indeseables, no estará “bajo su cuidado”, porque se
requiere necesariamente la capacidad de controlar, y por ende de organizar la vida de ese
sujeto que en este caso se trata de un pupilo. Por eso que ahí, dado el caso del tutor o del
curador, dado que por decisión judicial se ha determinado que lo sean, lo va a tener bajo su
cuidado porque va a administrar, en definitiva, la vida de esa persona, le toca tomar las
decisiones tal como normalmente lo hace un padre o una madre bajo la hipótesis del
vínculo de cuidado.
iii) Luego están los jefes de colegios y escuelas que responden por el hecho de los
discípulos mientras estén bajo su cuidado, y la pregunta es ¿Cuándo están bajo su cuidado?
De hecho, uno de los debates interesantes a nivel universitario tiene que ver con esta
situación, que refiere a situaciones de abuso entre estudiantes (respecto de ayudantes o
profesores uno tiene más o menos claro que no hay ninguna duda que la universidad tiene
que hacerse cargo porque caeremos en la hipótesis empresa-dependiente). Entre
estudiantes, extrapolando al colegio, a la universidad, dicen en definitiva que los jefes de
colegio (supongamos el rector) o la universidad (como persona jurídica), responden por los
hechos de sus discípulos mientras estén bajo su cuidado, pero ¿en qué hipótesis estarán bajo
su cuidado? Hay casos sencillos; si la situación de abuso se da en el marco geográfico de la
universidad, el criterio geográfico nos va a permitir determinar que la universidad se tiene
que hacer cargo, en definitiva, si yo tuviera a mi hijo o hija en esta universidad y es
abusado por otro alumno -en esta universidad- lo lógico sería decirle a la universidad “yo
mando a mi hija a estudiar a la U, no a que sea abusada por un compañero/a en
dependencias de la universidad”.
El criterio geográfico es fundamental, pero no todo se da en el espacio geográfico; puede

ocurrir que un profesor que quiere mucho a sus alumnos les diga “vamos a hacer un gran
asado en mi casa”, los alumnos ingresan a la casa, el profesor los provee de alcohol, los
alumnos llevaron aun más alcohol y se genera una situación de abuso. ¿La universidad
tiene en ese caso responsabilidad por esa situación que ocurre en un espacio
geográficamente ajeno a ella? La respuesta lógicamente tiene que ser positiva, si en
definitiva el profesor está realizando una actividad con ocasión de una actividad académica,
aunque no sea académica, pero lo que desencadena esa actividad extraacadémica es la
relación con los estudiantes a partir de el vínculo que se da con el curso en el marco de la
universidad. Si es que los alumnos organizan un paseo universitario con la autorización de
la dirección de escuela, se organizan acá -bingos para juntar dinero-, la universidad
supongamos que coloca la plata para el bus, todavía entendemos que está en el marco
universitario. Pero si organizan una fiesta los estudiantes, supongamos uno dice “hoy estoy
de cumpleaños” y la organizan para beber alcohol supongamos, y hay una situación de
abuso, ¿La universidad ahí tendrá algo que ver? Quizás no desde el punto de vista de la
responsabilidad estricta en términos civiles -que es lo que le compete al curso-, no se ve
cómo podría configurarse una responsabilidad civil respecto de una actividad que no es
académica y que tiene que ver con una actividad privada de los estudiantes. La pregunta
más difícil es si es que la universidad frente a esa situación de denuncia llega el estudiante
y le dice “estoy acá tuve un problema con un estudiante, de abuso en una fiesta donde
135
invitó tal compañero y pasó tal cosa” ¿Cómo debiera reaccionar la universidad frente a eso?
Es evidente que no hay responsabilidad, o por lo menos el profesor Pizarro piensa que no
hay responsabilidad civil de la universidad. La pregunta es si tiene que tomar medidas para
efectos de acoger a esa supuesta victima que ha denunciado una situación y proveer lo
necesario para que se le de un resguardo emocional, sicológico que impida que siga en una
situación de victimización en relación a aquella persona a la que le imputa el abuso, y
entonces esas son las medidas que se deberían tomar, que no estén en la misma sala, que no
se topen en el patio, etc. Pero ahí no habría responsabilidad civil.
iv) La última hipótesis y la más importante tiene que ver con aquella del empresario con el
hecho de sus aprendices o dependientes. Ahí realmente esa hipótesis es la que ha tenido el
mayor desarrollo jurisprudencial puesto que se trata de la responsabilidad de la empresa por
hechos de sus dependientes que pueden ser trabajadores, prestadores de servicios u otras
empresas. Entonces a partir de esa figura, que obviamente plantea casos de responsabilidad
de envergadura económica, donde por lo demás existen empresas que pueden pagar las
indemnizaciones, es que es el caso más relevante desde el punto de vista económico y
práctico de aquellos previstos en el artículo 2320. En ese sentido, es que aquí el vínculo de
dependencia es donde ha tenido la mayor evolución, que es lo que estamos analizando.
Ha tenido la mayor evolución porque ya hace muchísimos años, el vínculo de cuidado se

asimilaba al vínculo de subordinación entendido como una relación laboral, es decir, para
que un empresario respondiera por otro sujeto que tiene bajo su cuidado se requería la
existencia de un contrato de trabajo; el chofer con contrato, el constructor, etc., y que ese
causara un daño a un tercero. En consecuencia, la visión del vínculo de cuidado era muy
estricta porque se asimilaba necesariamente a un vínculo de subordinación lo que
involucraba necesariamente el orden del punto de vista de la dirección y el control del
trabajador, producto de la idea de subordinación en materia laboral, desde el momento que
hay un vínculo de subordinación el empleador tiene necesariamente el control de las
actividades que lleva ese trabajador, ya sea en el marco de lo que se le encomendó o con
ocasión de lo que se le encomendó.
Luego hay una primera mutación de esa visión estricta del vínculo de cuidado entendido
como vínculo de subordinación, puesto que ya no se va a exigir una subordinación laboral,
sino que se va a exigir nada mas que exista una relación en términos de control por parte
del empresario del dependiente, y eso abre la puerta para que los prestadores de servicio
quepan también dentro de la expresión de vínculo de cuidado. Por ejemplo, una empresa
que tiene un abogado va a responder por éste, aunque no tenga un contrato de trabajo, o una
empresa que tiene una relación de servicio, de igual forma responderá.
Es importante tener en cuanta la distinción entre contrato de trabajo y servicio: Los

contratos de servicio no tienen un vínculo de subordinación, no están sometidos al
contrato de trabajo, sino que se trata de una relación donde no existe un vínculo de
subordinación, no es necesario cumplir horarios, no está sometido a las órdenes directas del
empleador, es una relación mas liviana y normalmente el prestador de servicios va a operar
mediante la emisión de boletas de honorarios, y no mediante la remuneración). Ahí hay un
avance, porque no hay un control directo y total de los servicios, pero de igual manera se
136
entiende que existe un vínculo de cuidado suficiente para configurar la responsabilidad

por el hecho ajeno.
El otro paso que se da muy significativo, tiene que ver con la idea de que ya no se va a
requerir una persona natural, lo que era obvio con un contrato de trabajo, no puedo
contratar en términos de relación laboral a una empresa, pero también la jurisprudencia va a
evolucionar en términos que el vínculo de cuidado puede estar determinado en el ámbito de
la subcontratación, es decir, de una empresa por otra empresa, y eso abre un campo
gigantesco de litigio a partir del fenómeno de la responsabilidad por el hecho ajeno en el
ámbito de la subcontratación, lo cual va también a tener una vista netamente laboral, pero
que está más orientada a la responsabilidad del mandante por el hecho de la contratista en el
evento que el trabajador de la contratista sufra un daño por infracción al deber de seguridad
que le debe otorgar la empresa contratista al trabajador conforme al artículo 184 del Código
del Trabajo, entonces el trabajador lesionado, que sin duda puede demandar a su empresa
empleadora, también podrá demandar a la mandante, conforme al artículo 183 letra E) del
Código del Trabajo, es un fenómeno distinto al anterior. Ahí también existe una extensión
al introducir como dependiente a una empresa jurídica, y esto va a dar lugar a un fenómeno
de expansión de la responsabilidad por el hecho ajeno en el derecho chileno.
24/4/19
Estábamos analizando la hipótesis específica de la responsabilidad por el hecho ajeno
contemplada en el artículo 2320 del Código Civil, de la cual podemos extraer los elementos
o condiciones necesarios para que pueda ejercerse la responsabilidad de un sujeto por otro y
que lo tiene bajo su cuidado. A propósito de eso, revisamos el primer elemento que tiene
que ver con acreditar la responsabilidad del agente directo del daño donde visitamos de una
manera crítica la cuestión de la capacidad del agente directo del daño y controvertimos en
base a esa opinión minoritaria si era o no requisito esencial de la configuración del artículo
2320.
Luego nos referimos al vínculo de cuidado, que significa en definitiva tener bajo el
cuidado a otro sujeto, lo cual ha ido variando en forma bastante relevante y a propósito de
eso mencionamos como esto se planteaba a propósito de la responsabilidad de los padres
por el hecho de los hijos donde el cuidado derivaba en definitiva más bien de las relaciones
137
de filiación y de la habitabilidad en el mismo lugar bajo un modelo ya desfasado por las

reglas actuales en materia de filiación. Hasta llegar a la situación desde el punto de vista
práctico más importante del precepto que tiene que ver con la responsabilidad del
empresario por el hecho del dependientes donde sin duda la evolución ha sido muy intensa
a propósito del vínculo de cuidado puesto que se ha pasado de la necesidad de que
concurriera una relación de trabajo entre el empresario y el dependiente a figuras mucho
más tenues en cuanto al cuidado que se refieren a una posibilidad de que una empresa
responda por otra empresa o que una persona natural o jurídica responda también por otra
sin que exista una relación laboral, sino simplemente alguna relación contractual que
permita establecer algún grado de dirección o autoridad. En definitiva, el vínculo de
cuidado ha derivado (cree el profesor) en que pueda determinarse justamente una situación
de autoridad del tercero civilmente responsable y de control o dirección de lo que ejecuta el
sujeto causante del daño directo.
Bajo esos elementos ya afirmados, es decir, la responsabilidad del agente directo del daño y
el vínculo cuidado (tanto la doctrina y también la jurisprudencia lo ha entendido de manera
más o menos consistente y uniforme), se entendería que el tercero civilmente responsable
ha actuado con culpa, es decir, se afirma ahí una presunción de culpa en contra del
tercero civilmente responsable lo que lleva a afirmar el modelo de responsabilidad por el
hecho ajeno previsto en el artículo 2320 bajo el supuesto de una presunción de culpa contra
el tercero civilmente responsable en el evento que se acredite la responsabilidad del agente
directo del daño y el vínculo de cuidado. Eso colocaría entonces, en ese esquema de la
responsabilidad por el hecho de otro al tercero civilmente responsable en la necesidad de
acreditar él la diligencia de su propia conducta para efectos de excluir la
responsabilidad por el hecho de otro, en definitiva, aportar la prueba de que hizo lo
que tenia que hacer respecto de la persona que tiene bajo su cuidado.
Ahora, la pregunta es ¿De donde deriva esta conclusión doctrinal y bien asentada en la
jurisprudencia que permite aseverar una presunción de culpa en contra del tercero
civilmente responsable en aplicación del artículo 2320? Y acá el consenso sitúa el
argumento en el inciso final del artículo 2320 Código Civil el cual plantea que cesará la
obligación del tercero civilmente responsable, es decir, la obligación de indemnizar la
víctima, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere, es decir,
hace alusión a su posición de dirección, de autoridad, de control y el cuidado, no hubieren
podido impedir el hecho, es decir, a pesar del despliegue de conducta basada en que se
justifica en tener bajo el cuidado al agente directo del daño habría una situación de
inevitabilidad del acaecimiento del hecho dañino, en otros términos, se vería frustrado el
objetivo de evitar el hecho dañoso a pesar de que se haya ejercido la conducta deseable de
parte del tercero civilmente responsable. Entonces de ahí se entendió por parte de la
doctrina, desde Alessandri, que la carga probatoria de esa diligencia en base a la autoridad
y el cuidado que la ley describe, que redunda en una inevitabilidad del suceso, estaría a
cargo del tercero civilmente responsable y el tendría que acreditar la negligencia; sería una
regla, se concluye (la del inciso final del artículo 2320) que establece una carga probatoria
de la diligencia, lo que se denomina la prueba liberatoria a través de la diligencia.
Una mirada crítica que uno podría plantear respecto de esta conclusión podría basarse en
entender que acá en realidad nos situamos en un problema de causalidad más que de
138
prueba liberatoria a través de la diligencia. Esto en el entendido que el inciso final se refiere
a la imposibilidad de impedir el hecho, es decir, cualquiera fuere la conducta que
desplegara, eso no tendría una consecuencia en el acaecimiento del hecho dañino, por lo
cual seria irrelevante desde el punto de vista causal el despliegue de diligencia del tercero
civilmente responsable porque de igual manera el hecho acaecería por lo que igual podría
haber detrás de eso, quizás (en opinión del profesor), un problema de la causalidad desde el
punto de vista de la inevitabilidad del suceso cualquiera fuera la conducta que desplegara el
tercero civilmente responsable. No es la posición jurisprudencial ni tampoco la de la
doctrina mayoritaria la cual grafica el funcionamiento de la hipótesis de responsabilidad en
el hecho ajeno en una presunción de culpa contra el tercero civilmente responsable a
propósito de la responsabilidad del agente directo del daño y la prueba del vínculo de
cuidado.
Como corolario del funcionamiento del supuesto de responsabilidad por el hecho ajeno del
artículo 2320 cabría todavía considerar que uno podría observar de alguna manera en las
líneas jurisprudenciales un tratamiento distinto en relación con la diligencia esperable del
tercero civilmente responsable lo que redunda en sus posibilidades de liberarse de
responsabilidad a través de la prueba liberatoria según sea la hipótesis específica
responsabilidad por el hecho ajeno de la cual se trate. Con esto se quiere decir que uno
podría observar en el tratamiento por el hecho ajeno dos órdenes de comprensión de
responsabilidad por el hecho ajeno conforme al artículo 2320.
Por un lado, un régimen que admite la prueba liberatoria en forma más ligera o más fácil
con viabilidad, en definitiva, de acreditar esta idea de la inevitabilidad del suceso lo que se
presenta particularmente en los casos de responsabilidad del padre o madre a propósito de
los hijos que viven bajo el mismo techo. La jurisprudencia demuestra que efectivamente el
padre o la madre logran mediante una prueba excluir su responsabilidad justificando la
inevitabilidad del suceso, achacándole en consecuencia la exclusividad de la
responsabilidad en el agente directo del daño y pasando, por lo mismo, de una hipótesis de
responsabilidad por el hecho de otro a una responsabilidad personal directa sólo del agente
directo del daño.
Sin embargo, (esto es lo relevante) en el terreno de la responsabilidad del empresario por el

hecho del dependiente, la jurisprudencia se comporta de manera bastante más estricta a la
hora de admitir una prueba liberatoria del tercero civilmente responsable, en este caso, del
empresario, dado que de alguna o de otra manera eleva el estándar de la conducta
deseable del empresario, acercándolo a lo que se podría denominar una responsabilidad
por culpa levísima, lo cual tiene como contrapartida limitar, arrinconar la posibilidades, la
prueba liberatoria a través de la idea de inevitabilidad del suceso, sobre todo a través de
entender que la empresa respondería más bien por una culpa organizacional, no tanto
basada en el control efectivo de la actividad que lleva a cabo el dependiente, es decir, no
tanto en la vigilancia en concreto del dependiente, sino más bien por el hecho de una
organización económica que justifica que deben existir muy buenas razones para que
podamos aceptar la liberación de la responsabilidad del empresario cuando su dependiente
ha ocasionado un daño. Eso ha llevado, por ejemplo, a entender que a la responsabilidad del
empresario por el hecho del dependiente no solo comprende las actividades dañinas que
haya efectuado el dependiente dentro del espacio geográfico de la empresa, que es un
139
criterio (el dependiente lleva a cabo un perjuicio en las instalaciones de la empresa) o, por
otro lado, aplicar un criterio cronológico, el trabajador realiza el acto dañino dentro de su
horario de trabajo, sino también se ha avanzado a entender que el empresario aun
responderá también en la hipótesis que el dependiente lleve cabo el acto dañino con ocasión
de su trabajo, es decir, apartándose de sus funciones, pero con ocasión y no de manera
completamente aislada de lo que comprende su trabajo.
Por ejemplo, un choque con el camión de la empresa fuera del horario de trabajo, en
definitiva, no debería porqué estar conduciendo ese vehículo fuera del horario de
trabajo, pero a la vez tolerado esa circunstancia por la empresa, entonces debiera
hacerse cargo de este. Hay otros casos más espinudos, como el Caso Brinks, donde
el empleado toma un arma de la empresa cuya custodia estaba a su cargo y da
muerte a su pareja y luego se va a suicidar, entonces la hermana de la occisa va a
ejercer una acción indemnizatoria contra la Empresa Brinks por no haber tomado las
medidas necesarias de resguardo para que no sustrajera el arma de la empresa. Este
es un caso mas complejo, puesto que no podemos aplicar el criterio geográfico ni
tampoco el cronológico y resulta dificultoso o controvertido entender que eso fue
con ocasión de su trabajo, entonces llega el análisis a entender que si un dependiente
realiza, con algún bien de la empresa fuera de los horarios de trabajo y de las
instalaciones de la empresa, un perjuicio como un elemento propio de la empresa
¿Debiera entenderse que cabe dentro de la responsabilidad del empresario por el
hecho del dependiente? La jurisprudencia en ese caso específico entendió que no,
que iba más allá de el control que le era exigible a la empresa, no solo porque se
cumplía reglamentariamente el mantener el cuidado en cuanto al resguardo de las
armas de fuego, sino que la decisión de otro podía ser con el arma o sin el arma de
la empresa. En definitiva, aun bajo la idea de una diligencia que habría impedido el
extraer el arma, nada haría pensar podría haber cambiado el hecho de la muerte de la
mujer por el celópata si es que lo podía hacerlo con otro medio.
Ahí hay una discusión, pero hay una evolución sin dudas que extiende esta idea de porqué
se responde por otro y eso también controvierte (cree el profesor) esta idea de Alessandri y
otros que plantea que la responsabilidad prevista en el artículo 2320 sería una
responsabilidad por el hecho propio también, dado que se respondería por la culpa propia
del tercero civilmente responsable y no sería una responsabilidad por el hecho ajeno
propiamente tal. Sin embargo, si uno observa esta evolución, sin duda que el caso de la
responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente se acerca mucho más a una
genuina hipótesis de responsabilidad por el hecho de otro, de lo que sería quizás la
responsabilidad del padre o la madre por el hecho de los hijos. Eso sin perjuicio de lo que el
profesor ya había mencionado, que le parecía que la tipificación de la responsabilidad por
el hecho de otro tiene que ver más con responder por el acto material que ejecuta ese otro
que con el factor de imputación que pesa sobre el tercero civilmente responsable.
La solidaridad extracontractual respecto el artículo 2320
Eso ha suscitado la problemática acerca de la pertinencia de la aplicación del articulo

2317, es decir, preguntarnos acerca si la solidaridad legal que rige en el ámbito
extracontractual, sería pertinente aplicarla a la hipótesis de la responsabilidad por el hecho
140
ajeno prevista por el 2320. No podría aplicarse al 2319 porque estamos en presencia de un
incapaz, pero acá entendiendo que, si hay legitimación pasiva del agente directo del daño,
cabe interrogarse acerca de la solidaridad.
Alessandri una vez más bajo el alero del argumento que no se trataría de un ilícito cometido
por dos o más personas, como lo exigiría el artículo 2317, sino que de un ilícito del agente
directo y otro del tercero civilmente responsable, sostiene que no cabría aplicar la regla de
la solidaridad.
En verdad la jurisprudencia ha optado por la otra vertiente, entendiendo una aplicación de

la regla de la solidaridad en la hipótesis del artículo 2320, muchas veces sin fundamento,
sino que mencionando simplemente que corresponde aplicarla, pero el argumento decisivo,
les mencionaba, para efectos de entender que el tercero civilmente responsable si puede ser
demandado por el total, se justifica más bien por el artículo 2325 que admite el derecho a
repetición del tercero civilmente responsable en contra del agente directo, lo cual asume
que pagó más, que solucionó la deuda en una mayor medida de lo que le correspondía,
porque si no por qué habría de repetir en contra del agente directo del daño, y en ese
sentido, ya sea porque entendamos que se aplica el artículo 2317 a la regla del artículo
2320, o, porque entendamos simplemente desde un punto de vista procesal que hay
legitimación pasiva para demandar el total, lo que conforme a la reciente nomenclatura
debiéramos denominar una obligación concurrente, o según la antigua nomenclatura una
obligación in sólidum, daría lugar a la protección de la víctima como garantía para
requerir el total del tercero civilmente responsable.
Ahora desde un punto de vista procesal, cabe interrogarse cómo puede desenvolverse una
demanda en una hipótesis genuina de responsabilidad del tercero por otro que tiene bajo su
cuidado.
i) En primer lugar, y es lo más frecuente, desde un punto de vista procesal, la demanda se

dirige tanto respecto del agente directo del daño como del tercero civilmente
responsable, es decir, se demanda al chofer y a la empresa de transportes; se demanda al
médico y a la clínica; se demanda a la empresa minera y a la empresa contratista. En
definitiva, es usual en la práctica que la demanda contemple la legitimación pasiva tanto del
agente directo del daño como del tercero civilmente responsable.
ii) Una segunda alternativa procesal, insisto desde el punto de vista de la demanda en
materia de responsabilidad por el hecho ajeno, admite también, que la acción se ejerza
solo respecto del tercero civilmente responsable, es decir, el emplazamiento procesal lo
sea solo contra el tercero civilmente responsable; la empresa de transportes; la clínica; la
empresa minera. Eso sin perjuicio que en el juicio y en la etapa procesal correspondiente, y
así se plantee en la demanda, se justificará la responsabilidad del agente directo del daño, el
cual no es emplazado procesalmente mediante la acción indemnizatoria en su contra. Eso
suele ocurrir, por ejemplo, en el caso en que exista una persecución penal del agente del
daño, por ejemplo el chofer, quien haya obtenido una salida alternativa, o supongamos haya
sido condenado desde el punto de vista penal no civil, y luego la demanda civil se dirija
solo contra el tercero civilmente responsable, pero, insisto, eso requerirá acreditar la
141
responsabilidad del agente directo del daño, porque es un supuesto de la regla para que
prospere la aplicación del tercero civilmente responsable.
iii) Otra alternativa, pero que escapa a la hipótesis de la responsabilidad por el hecho ajeno,
sería demandar solo al agente directo del daño, es decir, a pesar de que exista una
hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno, se opte por ejercer una acción en clave de
responsabilidad por el hecho propio nada más, en contra del agente directo del daño.
Estas son todas las hipótesis que se pueden presentar para llevar a cabo un juicio de
responsabilidad por el hecho ajeno. Las dos primeras o la última, que consistiría en
apartarse simplemente y no recurrir a la hipótesis de la responsabilidad por el hecho ajeno
Ahora bien, quisiera referirme a un par de particularidades en relación con las hipótesis
específicas de responsabilidad por el hecho ajeno que contempla el artículo 2320, que ya
hemos visto pero simplemente quisiera destacar esos aspectos.
En primer lugar, en cuanto a la responsabilidad del padre, o, a falta de este la madre, por el
hecho de los hijos que habitan en la misma casa, hipótesis contenida en inciso 2º del
artículo 2320:
I) Cabe considerar que, en ese caso, como les indicaba, el vínculo de cuidado tiene que ver
con la habitabilidad en el mismo hogar, y eso va, en consecuencia, a redundar en que la
responsabilidad sea de aquel progenitor que comparte la habitación con el hijo, el padre, a
falta de este la madre. Con la discusión todavía no presentada al parecer, de la
constitucionalidad de la regla prevista en el artículo 2320 inciso primero, que en definitiva
establece la responsabilidad primaria del padre y solo a falta de este de la madre, lo cual
podría entenderse lesiona el derecho a la igualdad, lo que se reforzaría con la regla de la
Ley 20.680 de coparentalidad en materia de filiación.
II) Ahora esa hipótesis de responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos, como ya
vimos, convoca o puede convocar también la aplicación del artículo 2319 en caso de que
los niños sean incapaces, con la particularidad que no hay presunción de culpa en
contra del tercero civilmente responsable, sino que en ese caso la víctima debe acreditar
la falta de diligencia de quien tiene a cuidado al incapaz, a diferencia de lo que ocurre con
el 2320.
Pero todavía cabría tener presente la regla del artículo 2321, la cual establece que los
padres serán siempre responsables, en ese caso ya no se habla de uno u otro, o, a falta de
este el otro, sino que: “los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasi delitos
cometidos por sus hijos menores y que provengan de la mala educación o de hábitos
viciosos que les han dejado adquirir”. Esta regla que establece la responsabilidad de los
padres, algunos le han dado una interpretación más estricta a partir de la expresión
“siempre responsables”, lo que ha llevado a aseverar incluso que debiera recibir esa regla
una interpretación como si fuese una hipótesis de responsabilidad objetiva, bastando en
consecuencia que se pruebe la mala educación o que los padres han dejado adquirir estos
142
hábitos viciosos a los hijos. Por ejemplo, el caso este que está por salir el fallado, se los
comentaré cuando aparezca, este joven que golpeó a otro con una manopla, por lo menos es
lo que dice el peritaje que tiene que haber dado el golpe en el rostro del otro menor con un
aparato metálico dada la forma en que se quebraron los dientes uno puede determinar si fue
con un objeto metálico o no, porque en el caso de un objeto metálico el quiebre es limpio,
en cambio, con un buen puñete los dientes se arrancan o salen volando, lo que les ocurre a
los boxeadores. Entonces, en ese caso alegamos el artículo 2321, indicando que el hábito
vicioso consistía en tolerar que el hijo tuviera como práctica salir a golpear a otros jóvenes
los fines de semana, no creo que la responsabilidad se vaya a basar en el artículo 2321 pero
simplemente les quiero mostrar como uno plantea el concurso de acciones en materia de
responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos, esa misma hipótesis fue
fundamentada en el articulo 2320 inciso segundo, puesto que vivía con el padre, a pesar de
que se demandó a ambos padres también, discutiendo que la regla debiera comprender o
debiese entenderse modificada por las reglas de filiación y coparentalidad, y la regla del
artículo 2321, que serán siempre responsables ambos si el delito o cuasidelito fue cometido
conocidamente por la mala educación o los hábitos viciosos que le han dejado adquirir los
padres.
III) Otra particularidad tiene el artículo 2321, que se refiere a los hijos menores, con lo cual
no hace distinción entre incapaces o niños con discernimiento, es decir, sería una regla que
en principio se aplicaría respecto de todo menor a los 18 años, conforme a lo que expresa
ahí al referirse a los “hijos menores”.
IV) Además, debe acreditarse como un supuesto de la regla la “mala educación o los
hábitos viciosos” la cuestión de la mala educación ha sido discutida también
jurisprudencialmente, si se trata de la educación formal, es decir, escolarizar, normalmente
la defensa de los padres es indicar que al menor se le ha dado la educación que
corresponde, va al colegio, esta en tercero medio, tiene tales y tales notas, etc. Sin embargo,
se ha planteado que eso no sería suficiente, no basta con una mera escolarización del menor
para entender que existe una correcta educación, sino que los padres estamos convocados
más allá de la educación formal, que por lo demás se las entrega el colegio simplemente, o
la financia o uno hace el trámite para que este ahí, la educación tiene que ver con la
educación moral, es decir, con la entrega de valores que le permiten entender a un menor
distinguir lo que es correcto de lo incorrecto y no llevar conductas indeseables, esa es la
otra discusión que se plantea en este caso, justamente porque el menor va a un colegio de
élite, y los padres justifican cómo puede haber mala educación si en definitiva está
recibiendo la mejor educación que se le puede dar a un joven en este país, por el otro lado,
entonces uno alega que aquí no se trata de esa educación formal, sino que se trata de una
educación moral, es decir, qué herramientas les entregamos a los niños para que se
desempeñen de la mejor manera en la sociedad, de eso se trata, por lo menos yo tengo la
convicción que ese es el elemento que se debe tener en cuenta para determinar si existe una
correcta educación o no, sino además se produciría una discriminación social, el que tiene
menos recursos manda a sus hijos a colegios donde recibe una educación de menor valor en
el sentido académico, y en cambio, el que tiene mayores recursos va a poder satisfacer el
estándar y requisito que exige esta “buena educación” conforme al articulo 2320. En cuanto
a los hábitos viciosos existe menor discusión, normalmente eso está asociado a conductas
indeseables que refieren al alcoholismo o a la ingesta de alcohol en exceso, o a la ingesta de
143
drogas, a propósito de las cuales el menor en ese estado y tolerado por los padres lleva a
cabo el ilícito, algo muy frecuente, que justamente se produzcan accidentes de tránsito por
automóviles conducidos por menores de edad bajo la influencia del alcohol, o de droga, ya
sea marihuana, cocaína, o pasta base, que son la situaciones que se dan.
Pregunta Compañero: ¿Qué ocurre o cómo se trata el criterio de la habitabilidad del artículo
2320 en el supuesto en que la tuición es de uno de los padres, pero el fin de semana se va a
la casa del otro?
Profesor: Ahí el artículo 2320, lo que se ha dicho es que la responsabilidad del

padre, o a falta de este la madre, refiere al cuidado personal, entonces si eso uno lo
considera desde el punto de vista de la filiación, el padre responsable conforme al
artículo 2320 será el que tiene el cuidado personal, y tiene el cuidado personal en el
caso en que vivan juntos, ambos, salvo que hayan establecido una regla en virtud de
la voluntad por escritura pública, pero la verdad eso no ocurre cuando los padres
están juntos, el cuidado personal le corresponde a ambos, pero según la regla el
que responderá será el padre, porque está establecido de esa manera en la regla
decimonónica, salvo que uno, como les planteaba, cuestionara también sería
responsable la madre en esa hipótesis porque eso seria consistente con el cuidado
personal que establece la ley cuando el niño vive con ambos padres, el debate en
este caso va a ser interesante la sentencia como lo aborda, porque provocamos en
definitiva la discusión para que diga si es que la regla se entiende o no modificada
por las reglas de la coparentalidad.
Ahora si están separados, nuevamente hay que ir a las reglas del cuidado personal,
luego de la reforma al artículo 225 del Código Civil, la última reforma en el año
2005 en materia de filiación, ahí mutó bastante la regla puesto que de una situación
de hecho que es la habitabilidad, es decir, la mera circunstancia de que uno u otro
padre en caso de separación, viva con el niño, se deriva el cuidado personal,
entonces el padre que vive con el niño va a detentar el cuidado personal, de esa
situación de hecho se deriva una consecuencia normativa que es que la madre
normalmente, va a tener el cuidado personal de ese hijo, antes no, antes de la
reforma era necesario requerir por sentencia judicial que se declarará el cuidado
personal y se estableciera en una sentencia quien detentaba el cuidado personal, hoy
en cambio esa situación de hecho, que puede judicializarse la verdad, o puede
establecerse en el acuerdo completo y suficiente, donde se comprenden los
alimentos y todas las situaciones de familia, se establezca ahí quien va a tener el
cuidado personal, pero si no es así no es que el juez vaya a decretar quién tiene el
cuidado personal, sino que por el mero hecho de que vive con la madre, por
ejemplo, va a detentarlo la madre y el juez simplemente va a ejercer un
reconocimiento de esa situación, pero desde el momento en que esta viviendo con la
madre va a tener el cuidado personal, entonces en ese caos será la madre la que va a
tener que responder conforme al artículo 2320.
La pregunta que surge es si es que el padre está exento de responsabilidad, porque no tiene
el cuidado personal, y porque no habita con el hijo en el ejemplo, ¿Ese padre estará
144
excluido de responsabilidad por los hechos de ese hijo? ¿O en cambio podrá justificarse su
responsabilidad?
Enrique Barros, con sensatez creo yo, plantea que si podría justificarse la responsabilidad
de ese padre que no habita con él, porque también tiene deberes paterno filiales respecto su
hijo, pero no sería conforme el artículo 2320 inciso 2º porque no habita con el hijo, sino
que sería respecto el artículo 2329 reconduciéndose a la hipótesis de responsabilidad por
el hecho propio. Entonces tendríamos que imputarle negligencia y culpa al padre por no
haber ejercido los derechos y deberes paterno filiales que por la separación no cesan, esa es
la discusión que se puede dar. Bueno estábamos viendo los ámbitos viciosos y esos serían
los posibles, sin embargo, puede haber otros.
Para cerrar el análisis del artículo 2321, de manera muy doctrinal alejada de la práctica,
pero podría plantearse en términos teóricos, es que los padres serán responsables de los
delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores y el artículo 2319 también establece
la responsabilidad de quien tiene a su cargo al menor que ha cometido un delito o
cuasidelito sin discernimiento, porque es un menor incapaz. Tanto el artículo 2319 como el
artículo 2321 aluden a la responsabilidad por el hecho del niño, pero bajo el supuesto
expreso de ambas reglas, de que ha incurrido en un delito o cuasidelito, si uno entiende esas
expresiones bajo la tesis de la Barrientos, es decir, que los padres serán siempre
responsables de los delitos o cuasidelitos penales que ocasionen daño, o la del artículo
2319 que quien tiene a su cargo al incapaz menor que comete un delito o cuasidelito penal
y que causen daño, uno debiera entender, por la propuesta doctrinal de Lucila Rizik, que
esas reglas habrían sido derogadas con la implementación de la Ley de Responsabilidad de
Niños y Adolescentes, es una tesis osada, de la cual no estoy muy de acuerdo la verdad, por
lo que, la única regla que gobernaría la problemática de la responsabilidad de los padres por
el hecho de los niños, sería la del artículo 2320 lo cual importaría evidentemente
entender que esa regla comprende la responsabilidad de los niños sean o no capaces,
mediante esa propuesta se llega a una unificación del régimen de responsabilidad del padre
por el hecho de los hijos, bajo el criterio de la habitabilidad que viene de las 7 partidas la
verdad y aún persiste en la mayoría de los sistemas legales, alemán y español, incluso en el
derecho francés se vuelve a utilizar esta idea aun a pesar de las críticas que puede tener.
Pregunta Compañera: ¿Se puede hacer responsable a un padre que fue ausente en la
paternidad, pero luego aparece y tiene un patrimonio importante?
Profesor: Solo bajo la tesis de Barros que planteábamos, responsabilidad directa del
padre por haber sido negligente en sus deberes paterno filiales, ya que, los padres
estamos obligados a entregar, recreación, educación, alimentación a nuestros hijos y
al no haber cumplido con esos deberes podemos argumentar que hay negligencia,
hay muchos casos de ese tipo.
Ahora bien, respecto de la otra hipótesis relevante, me refiero a la responsabilidad del

empresario por el hecho del dependiente, cabe tener presente que la jurisprudencia ha ido
estableciendo una responsabilidad bastante estricta del empresario por el hecho del
dependiente, donde la prueba liberatoria, es decir, aquella prueba de la diligencia que le
permite exonerarse, es bastante difícil y compleja, con lo cual, se acerca el modelo de
145
responsabilidad aplicable al empresario por el hecho de un dependiente a un sistema

vicario, (que ya analizamos cuando vimos las distintas formas de entender el hecho del
otro) ahí jurisprudencialmente sin confesarlo parece que el empresario no responde tanto
por una presunción de culpa en su contra acreditado el vínculo de cuidado, sino que, dada la
escasa posibilidad de liberarse de la prueba de diligencia, estaría respondiendo en los
hechos en forma objetiva, eso determinaría que el empresario solo puede excusarse a
través de las causas extrañas, es decir, mediante la fuerza mayor, el hecho de la víctima (la
más importante) o el hecho de un tercero.
Ahora además de eso como les mencionaba ha existido una considerable extensión en la
compresión del vínculo de cuidado en la hipótesis de responsabilidad del empresario por
hecho del dependiente a través de la introducción de la responsabilidad de una empresa
por otra empresa (que es muy importante) y a través de dejar atrás también la idea de que
tiene que existir una relación laboral entre el empresario y el dependiente. Eso ha permitido
una extensión de la hipótesis de responsabilidad del empresario por el hecho del
dependiente y que sin duda es la más relevante del punto de vista jurisprudencial.
Todavía esa hipótesis de responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente debe
conjugarse (que ocurre bastante en la práctica) con la responsabilidad de índole laboral
de la empresa, sobre todo que, en el evento que haya una víctima, que sea incluso un
trabajador, debe decidir si va a gobernar esa hipótesis de responsabilidad por las reglas del
derecho del trabajo o por las reglas del derecho común. El problema es particularmente
agudo en relación a la responsabilidad del mandante, es decir, aquel que opera su
proceso productivo a través de la subcontratación, es decir, a través de otras empresas, en
consecuencia, la empresa mandante, que normalmente es la que tiene mayor envergadura
económica, por ejemplo, la empresa “Minera Escondida”, contrata una empresa de
transporte y esta incurre en una negligencia que determina en un daño a su trabajador
directo: Conforme al derecho del trabajo sin duda que la empresa de trabajo debe cumplir
con deber de seguridad conforme a al artículo 184 del Código del Trabajo, es decir,
tomar todas las medidas de seguridad relativa a la integridad física y psíquica del
trabajador. Pero también la empresa mandante tiene un deber de seguridad, respecto de los
trabajadores de su contratista, conforme al artículo 183 letra E del Código del
Trabajador, sin embargo, la redacción es distinta, ya que no establece que tenga que tomar
todas las medidas de seguridad que sean eficaces para la seguridad del trabajador, como lo
menciona el 184 del Código del Trabajo, sino que señala que tendrá que tomar las medidas
de seguridad, y la pregunta obvia es si el mandante tiene el mismo estándar que se le exige
a la empresa directa contratista que daño al trabajador, o en cambio, se trata de un estándar
más ligero en el caso de la empresa mandante, y eso plantea una pregunta interesante en el
sentido que si desde el derecho común, la responsabilidad del empresario por hecho del
dependiente, ha avanzado de manera relevante a considerar esa hipótesis de responsabilidad
bien cercana a una responsabilidad vicaria, donde el empresario para liberarse tiene muy
poco espacio con la prueba liberatoria, acercándose a una responsabilidad vicaria, el
derecho del trabajo si es que se interpretara el artículo 183 E, que establece deber del
mandate de una forma más ligera, determinaría que la responsabilidad civil del mandante
conforme a las normas del trabajo, en base a esa interpretación del artículo 183 E, sería
menos favorable al trabajador accidentado, que demanda la mandante, que si lo demandara
conforme al derecho común, invocando el 2320 inciso tercero relativo a la responsabilidad
146
del empresario por hecho de un dependiente. En consecuencia, existe una incertidumbre de

cómo se va a configurar esa responsabilidad contemplada en el artículo 183 E relativa al
mandante en el sistema de subcontratación.
Las últimas dos reglas, tiene que ver el con el artículo 2322 del Código Civil es una regla
que su lenguaje ya evoca el tiempo pasado, “los amos responderán de la conducta de sus
criados o sirvientes.” ¿A quién se puede denominar hoy amo? Genera automáticamente la
idea de esclavitud. “en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de
que se trate no se haya ejecutado a su vista”, obviamente estamos en la época de los
terratenientes, en que los amos con el inquilinaje y en que el sirviente comente un ilícito
civil, luego la regla señala que podrá excusarse de responsabilidad el amo, dice, “Pero no
responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus
respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos
no tenían medio de prever o impedir” , esta expresiones han llevado a entender que esta
regla (del artículo 2322) contempla un régimen más beneficioso para el tercero civilmente
responsable si es que el amo no podía prever o impedir el hecho empleando el cuidado
ordinario, es una regla de diligencia, basada en la culpa, en este caso, toda la
responsabilidad será del criado, es decir, la pregunta que surge es si ese modelo de
responsabilidad es diverso al establecido por el hecho de sus dependientes o en cambio se
trata de un mismo modelo, la cuestión hoy en día es poco relevante porque el artículo 2322
es letra muerta y todos aquellos que esperaban utilizar esta regla como excusa han sido
desechado completamente y esto prácticamente no tiene lugar. Sin duda en el origen es una
regla distinta ya que estaba destinada a un trabajo doméstico y no para el trabajo productivo
como pareciera serlo la regla del artículo 2320 que habla del empresario por el hecho de sus
dependientes.
Luego está el artículo 2325 que establece el derecho de repetición del tercero civilmente
responsable, puesto que habla de “Las personas obligadas a la reparación de los daños
causados por las que de ellas depende, tendrán derecho para ser indemnizada”, esa la
palabra está utilizada en un sentido impropio, puesto que no se trata de una genuina
indemnización sino que de una restitución que podrá recaer en los bienes del dependiente si
el que perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz
de delito o cuasidelito, conforme el artículo 2319.” Sobre esto, dos comentarios al respecto.
El primero, ¿Por cuánto se repite?, por cuanto corresponde repetir el tercero civilmente
responsable en contra del agente directo del daño ¿Por el total o por una parte? aquí la
cuestión se puede mirar desde dos puntos de vista, desde el punto de vista de la
culpabilidad o de la causalidad e imputabilidad, si es que uno lo mira desde la culpabilidad
la repetición debería estar determinada según la intensidad de la culpa que tiene cada
uno en el ilícito, sin embargo, esa propuesta no parece tan acertada, dado que la
indemnización no está determinada por la culpa, la cual es un supuesto, sino más bien por
el segundo punto de vista, que es la causalidad, es decir, cuánto daño causé y me es
imputable, determina cuanto daño tengo que reparar, y por ende, más bien la magnitud de la
restitución debería estar delineada por el grado causal que puede imputarse al agente
directo del daño y al tercero civilmente responsable para así determinar el quantum de la
repetición. Ahora todo esto que suena tan claro, es muy difícil de determinar, esto se hace
de manera más bien prudencial con el juez, determinar en qué magnitud el daño se debió a
la conducta del tercero civilmente responsable y a la conducta del agente directo del daño.
147
El otro comentario que sirve para la otra propuesta de la profesora Lucila Rizik de unificar
el sistema de responsabilidad en materia de menores es que el artículo 2325 en la parte final
dice que “podrá repetir siempre y cuando el agente de daño era capaz de delito o cuasidelito
según el artículo 2319”, es decir no hay repetición si es que quien incurrió en el daño era un
incapaz, lo cual es lógico, pero entonces la regla del artículo 2325 admitiría la idea de que
en la hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno puede darse tanto en la situación en
que el agente directo del daño sea capaz como sea incapaz, simplemente que solo en la
hipótesis de capacidad habrá derecho a repetición.
29/4/19
Hipótesis de Responsabilidad Civil por el Hecho de las Cosas
Estábamos a punto de comenzar a analizar lo que es la responsabilidad por el hecho de las

cosas, debiéramos aquí indicar que el Código Civil en el Título 35 no contempla un
principio general de responsabilidad por el hecho de las cosas, a diferencia de lo que ocurre
con la responsabilidad por el hecho ajeno que hemos mencionado que el artículo 2320
contempla una regla general y que por ende, las hipótesis ahí contempladas no son
taxativas, sino que el inciso 1º permite someter a ese régimen legal cualquiera situación en
que un sujeto tenga bajo su cuidado a otro, y que ese otro genere una situación de daño,
podemos entonces subsumirlo en la hipótesis general de responsabilidad por el hecho ajeno.
En cambio, en la responsabilidad por el hecho de las cosas a diferencia del Código Civil
francés, no aparece un principio general, sino que simplemente situaciones especificas de
responsabilidad por el hecho de las cosas, es decir, en razón de que un sujeto tenga ahora
bajo su cuidado una cosa, esa es la hipótesis que vamos a estudiar.
Bueno existe sin duda acá un vacío en nuestra legislación, lo que cada vez se hace más
complejo, dado sobre todo por la tecnificación y la industrialización, donde aparecen de
manera relevante las cosa como algo peligroso, y particularmente lo que se ha denominado
el ámbito de los productos defectuosos; en Chile no existe una ley que gobierne las
cuestiones relativas a la responsabilidad por productos defectuosos, es decir, aquellos que
en su composición presentan una falla, una imperfección, que genera una insatisfacción
para el adquirente o un tercero y que puede traducirse sin duda en una hipótesis de daño.
Uno de los casos más bullados en los últimos años fue el del complemento alimenticio
ADN para lactantes con resistencia a la lactosa, y dada a una incorrecta composición del
suplemento se entendió, o por lo menos el hecho concreto fue que varios, alrededor de una
decena de lactantes que ingirieron este suplemento fallecieron, sin embargo, en definitiva
en sede penal se descartó la responsabilidad de esa naturaleza al no haberse acreditado el
vínculo causal, justamente una de las cuestiones mas complejas en ese ámbito consiste en
lograr acreditar la prueba del vínculo causal, es decir, que primero existe un defecto en la
composición del producto, cuestión que efectivamente se dio por acreditada, pero que fue
ese defecto el que determinó el hecho dañoso, que en este caso se trataba de la muerte de
los infantes, dado que eso no se logró acreditar, entonces se exculpó penalmente.
148
Al profesor, en alguna oportunidad le tocó litigar un caso de una señora que va a una
farmacia con una receta magistral, estas recetas son las que se encarga su composición, no
es una venta inmediata, sino que se trata más bien de un servicio asociado a una venta para
efectos de tratar una dolencia en la piel, en el rostro y bueno, ahí hubo un problema de
composición que determinó quemaduras de cierta envergadura en el rostro de la persona, y
ahí claramente se trataba de un defecto en la composición del producto. Insisto en eso
porque no hay que confundir lo que es un producto defectuoso, como son los casos del
ADN, como el caso de la receta magistral, con un producto peligroso, un producto
peligroso puede estar en su composición exento de defectos pero no por eso deja de ser
peligroso; la peligrosidad, en definitiva, de un producto tiene que ver con las
consecuencias que se pueden seguir de una incorrecta manipulación ya sea de una
persona o del contacto del producto con otro producto o con un ser humano que
genere algún perjuicio, por ejemplo el cianuro, sin duda, que es extremadamente peligroso
y hay toda una reglamentación en el ámbito minero en donde se utiliza el producto, para
efectos de resguardar la integridad de las personas que trabajan con ese producto, o en
empresas químicas, en donde hay un caso recientemente muy complejo que plantea ese
dilema, puesto que un trabajador en la bodega en donde estaba el cianuro aparece muerto
con una botella al costado, se sospecha el suicidio, sobre todo porque una colega lo había
visto bastante deprimido por una ruptura con su pareja, entonces ella estaba inquieta por la
sanidad mental de su colega y aparece ahí muerto en la bodega; la pregunta ahí es –desde el
punto de vista de la responsabilidad civil porque efectivamente la investigación
administrativa por el accidente del trabajador insinúa o más bien dice que es una hipótesis
posible de suicidio– si existiría o no responsabilidad civil por parte de la empresa en ese
caso concreto y que tiene que ver evidentemente con el contacto con el material peligroso
que es el cianuro. Entonces no cabe confundir esa situación que tiene que ver con un
producto peligroso con un producto defectuoso que presenta fallas y que podría dar lugar
también a un caso de responsabilidad civil.
Entonces, como no hay un sistema de responsabilidad por el hecho de las cosas, todo lo
que dice relación con los productos defectuosos queda más bien entregado al derecho
común, es decir, al régimen de responsabilidad que se puede elaborar a propósito del Título
35 del Libro IV, lo que excluye por cierto temas interesantes desde el punto de vista de la
responsabilidad civil, sobre todo asociado a los productos defectuosos que tienen que ver,
por ejemplo, con lo que se denomina el “riesgo de desarrollo”, esa expresión, involucra la
interrogante acerca de la responsabilidad de un fabricante que a la época de introducir el
producto en el mercado conforme a los estándares y conocimientos científicos de la época
estaba exento de efectos secundarios o riesgos para la salud de las personas, pero que con
posterioridad y por el avance de la ciencia se determina que sí presentaba efectos
nocivos o secundarios para la salud de las personas, normalmente esto esta asociado al
ámbito de los medicamentos; y bajo esa descripción, es decir, que al momento en que
introdujo el producto está exento de defecto, conforme a la ciencia de la época, pero que
con posterioridad si la ciencia detecta que el producto es defectuoso por estos efectos que
genera, la pregunta que surge es si el fabricante debiera igual ser responsable por los daños
que haya generado en el período entre la introducción del producto y el descubrimiento del
defecto por el avance de la ciencia. Con posterioridad al descubrimiento, como es evidente,
tiene que existir una conducta preventiva de parte del fabricante que involucra excluir del
149
mercado el producto de forma rápida y eficiente, y en caso contrario, ahí sin duda que habrá
responsabilidad de acuerdo a las reglas generales; pero el problema es si se le hace o no a la
época precedente al descubrimiento del efecto dañino.
La pregunta ha tenido distintas respuestas, desde el punto de vista de la responsabilidad

civil tradicional uno va a aseverar sin duda la falta de responsabilidad por el elemento de la
culpa, en qué medida yo podría reprocharle a un fabricante que introdujo un medicamento
al mercado que estuvo abalado por las autorizaciones respectivas del Estado, en nuestro
caso el Instituto de Salud Pública (ISP), y que conforme al estándar que le era exigible
podía introducirlo, estaba autorizado, hay una legitimidad estatal para hacerlo y los daños
entonces que se generaron no podrían serle imputables, desde el punto de vista de la
responsabilidad civil tradicional. Luego desde el punto de vista de un régimen distinto
como lo sería la responsabilidad objetiva, o quizá más bien un régimen, como le
denominan algunos haciendo la diferencia, de responsabilidad estricta en el entendido que
parte del supuesto de un defecto, es decir, un sujeto es responsable por los daños que
ocasiona una cosa, en este caso del medicamento, por el mero hecho que se constate un
defecto de la cosa, con lo cual no hay una responsabilidad objetiva en el sentido de que
basta el mero acto, el daño y la causalidad, sino que se requiere algo más, que es acreditar
el defecto; como ocurre por ejemplo en materia de la responsabilidad del propietario primer
vendedor en el artículo 18 de la Ley de Urbanismo y Construcciones, él es responsable por
los daños del edificio, de la construcción, pero bajo el supuesto que se acredite un defecto o
falla de la construcción. No es una responsabilidad directa, no basta con que, por ejemplo,
el adquirente del departamento muestre que presenta un daño a resultas de esta
construcción, hay un esfuerzo probatorio que le corresponde, una carga probatoria que le
corresponde, que tiene que ver con que acredite esa falla o defecto, que puede ser la
composición, la colocación, el plano, lo que sea, pero tiene que acreditar un defecto, si no
lo acredita no habrá responsabilidad. Entonces, es por eso que algunos hacen la
distinción entre hablar de responsabilidad objetiva propiamente tal, por ejemplo el caso de
pesticidas, basta que yo muestre que mi vecino realizo una actividad de pesticida y que eso
me genero un daño y va a haber responsabilidad, porque lo que es una genuina
responsabilidad objetiva, está la actividad o acto, el daño y la causalidad; no tengo que
probar que hay un problema con los pesticidas o una falla en la realización de la actividad
de fumigación, basta con haber fumigado, el daño y la causalidad; en cambio, en este caso
(de la responsabilidad estricta) hay un elemento más, por eso algunos lo denominan la
responsabilidad estricta, como lo hace Enrique Barros.
Si eso es así entonces y se trata de una responsabilidad estricta, la pregunta es si podemos

hacer responsable a alguien por el riesgo del desarrollo bajo el supuesto de una
responsabilidad estricta, pero eso supondría probar efectivamente un defecto en el
medicamento, ahora el defecto solamente se debela a la época en que la ciencia avanzó y lo
puede acreditar, la pregunta es si eso puede, habiéndose acreditado con posterioridad a la
introducción, por un avance de la tecnología considerarse una hipótesis de responsabilidad
estricta para hacer responsable al fabricante. Y ahí la comprensión de esa responsabilidad
estricta, y me baso acá en la Directiva Europea sobre productos defectuosos que se
introduce en cada país de la Unión Europea por leyes especiales, que es el mecanismo
procedimental que tiene la Unión Europea para unificar legislaciones, sin que sea una
unificación total, sino que a través de una directiva que fija un marco y que cada país tiene
150
que tomar esa directiva e introducirla en su legislación pero mediante una propia ley, esa es
la diferencia con un reglamento de la Unión Europea que rige de forma directa a los países
que la conforman, la directiva requiere de una ley especial. Justamente la problemática del
riesgo de desarrollo, la directiva lo dejó para que cada país lo resolviera, era uno de los
problemas más espinudos, porque el lobby, aunque eran los años 80’, era tremendo de
todos los laboratorios para efectos de ver si iban a ser responsables o no de estos efectos
que se descubrieran con posterioridad por el avance de la ciencia, aunque al momento de
introducirlo no existían antecedentes de que esto fuera así. Entonces, desde el punto de
vista de la responsabilidad estricta uno se pregunta que es lo que razonablemente se puede
esperar, en cuanto a la seguridad, un consumidor o un adquirente del producto, y entonces
si uno estima que lo razonable en cuanto a la seguridad es que le entreguen un producto
exento de defectos o fallas, el fabricante habría cumplido a la época en que introdujo el
producto ¿por qué? bueno porque lo otro lo desconocía razonablemente y justificado con el
aval del Estado y con además, el aval científico al respecto. Y por eso mismo, el riesgo del
desarrollo requiere, o se entiende que requiere, una disposición especial que haga
responsable a los fabricantes.
El profesor cree que el problema para hacer responsable al fabricante del riesgo de
desarrollo es de causalidad, porque el fabricante no estaría en condiciones de evitar ese
defecto porque la ciencia no le permitía aún descubrirlo, entonces como uno puede entender
que podría haber evitabilidad de su parte, lo que quizás genera un problema interesante
desde el punto de vista de la excusa, de como yo me excuso para exonerarme de
responsabilidad de ese caso, porque uno podría pensar, bueno, es una fuerza mayor, sin
embargo, una de las condiciones de la fuerza mayor, que la doctrina chilena plantea de
forma unánime siguiendo la doctrina francesa es que la fuerza mayor tiene que ser exterior,
es decir, no tiene que haber un vínculo con la conducta del sujeto, cuestión que en este caso
si se verifica porque el fabricante, en definitiva, sí participa obviamente en la fabricación
del producto y no podría reclamar exterioridad para alegar una hipótesis de fuerza
mayor o caso fortuito. En todo caso, el elemento de la exterioridad, le parece al profesor,
que debiera excluirse como un elemento propio de la fuerza mayor, por una razón muy
sencilla. Porque no importa tanto la exterioridad en términos absolutos, es decir, que no
participe la voluntad del sujeto en el fenómeno que estamos analizando si hay fuerza mayor
o no. Lo que importa realmente es si existe un control que permita evitar o resistir ese
hecho o fenómeno que refiere a lo que estamos discutiendo si es o no fuerza mayor. Por
ejemplo, eso es muy relevante para discutir problemas de enfermedad, que por temas de
enfermedad una persona no puede cumplir algo. Entonces uno diría no hay fuerza mayor, si
la enfermedad es de él. Bueno pero el sujeto se pasó en un frigorífico 3 días para poder
enfermarse y no ir a trabajar, ahí podría ser. Pero en general la enfermedad va a ser un
elemento que no está disponible, no es controlable por parte del sujeto. O la huelga, por
ejemplo, en situaciones de paralización. Uno se pregunta, la huelga o la paralización,
¿constituye para una empresa una excusa que pueda calificarse como fuerza mayor?
“Entonces no pude cumplir porque mis trabajadores paralizaron”. Entonces claro, ahí
depende porque puede ser una huelga nacional convocada por la confederación de
trabajadores del país y que en verdad para la empresa es una cuestión totalmente
indisponible; o en cambio podría ser una huelga programada conforme al Código del
Trabajo, en que sus trabajadores hayan votado en un régimen apegado al sistema de huelga
regulado en el Código del trabajo.
151
Y bueno, entonces en ese caso diríamos, “usted tuvo las noticias y las informaciones
necesarias de que iba a haber una huelga en su empresa, entonces debió tomar las medidas
para precaver esa situación”. Por lo que el elemento de la exterioridad podría ser
absolutamente discutible hoy en día como un elemento de la fuerza mayor, pese a que la
doctrina, cree Pizarro, que unánime en Chile plantea la exterioridad como un elemento de la
fuerza mayor. Esta es una idea que desarrolla muy bien un autor francés en su tesis
doctoral, algo antigua en los años 90, que justamente demuestra en su primera parte de su
tesis doctoral, en las primeras 40 páginas, porqué la exterioridad justamente no es un
elemento de la fuerza mayor, entonces uno debiera concentrarse para discernir cuando está
frente o no a un caso de fuerza mayor, en los eventos en realidad de lo impredecible e
irresistible, que son en realidad estándares jurídicos, porque tampoco podemos entender
eso en términos absolutos sino que los vamos a entender como estándares jurídicos como la
buena fe, con ciertos tintes de racionabilidad para entender que es lo que un sujeto más o
menos normal va a poder resistir o prever en esas circunstancias. Entonces bueno, si
aplicamos esos criterios el fabricante, excluyendo la exterioridad, entendiendo la
previsibilidad y la irresistibilidad como estándares jurídicos podría excusarse por esa vía de
los daños que generan los productos defectuosos. Eso no quiere decir que como sociedad
uno no deba hacerse cargo de eso, quizá la responsabilidad civil no podrá sostener ese
problema, pero sí habrá consideraciones de índole de bienestar que permitan hacerse cargo
de ese tipo de fenómenos.
Ahora, frente a la responsabilidad por el hecho de las cosas, contemporáneamente hablamos

más de productos, pero de las cosas en lenguaje tradicional del Código Civil. Una pregunta
es ¿En qué casos y bajo qué criterios en definitiva un sujeto debiese hacerse cargo de daños
que origina una determinada cosa? Una primera situación es radicarlo en el concepto de la
propiedad, porque soy dueño y puedo disponer en forma absoluta y arbitraria en la
concepción decimonónica de la propiedad de una cosa, me tengo que hacer cargo de los
daños que esa cosa pueda generar; derrumbes, explosiones, lo que sea, en mi calidad de
propietario.
Por ejemplo, en el caso también del propietario del vehículo, conforme a la ley de
tránsito, él se hará cargo, cualquiera sea la persona que conduzca, salvo que le haya
sido sustraído el vehículo sin su autorización o sin tomar las medidas de resguardo
necesarias. Como es el caso en que le saquemos el auto a nuestros padres, cuyo caso
igual responderá porque no tomó las medidas necesarias para que no pudiéramos
acceder a las llaves y partir con el auto, pero si va un tercero que extrae el vehículo
ajeno, entonces por eso mejor se lo piden a un amigo que haga la sustracción de
vehículo así tratan de configurar la causal de exoneración, y entonces ahí claro, será
un tercero genuino quien habrá sustraído el vehículo y el padre no tendría por qué
responder. Bueno, en realidad no sería el caso porque facilitó el hijo la sustracción
del vehículo. Pero esa es una concepción bastante rudimentaria, el propietario
responde por el hecho de sus cosas. Es la primera posibilidad que existe.
Luego, una segunda posibilidad tiene que ver con la tenencia, es decir, la mera tenencia, o
incluso la posesión, pero en el caso de la posesión se asimila a la propiedad en definitiva
como el poseedor se asimila al propietario conforme al inciso 2° del articulo 700, por lo
152
cual cae en la misma categoría, por eso nos referimos a la tenencia. La tenencia podría ser
una condición suficiente para que un sujeto respondiera, por ejemplo, respecto a los
animales (ya lo veremos). Aunque no sea el propietario, podría existir responsabilidad por
la mera tenencia de ese bien. O por ejemplo también en el caso de los vehículos, mero
tenedor quien toma prestado y causa un daño a un bien, va a ser responsable en su calidad
de conductor. Y entonces en ese caso va a responder el simple tenedor por los daños que
ocasione la cosa. Ahora, del punto de vista doctrinal, en ciertas situaciones se ha avanzado
a hacer responsables a terceros ajenos a la cosa, sin que tengan con ella una relación ni de
propiedad ni posesión ni tenencia. El profesor diría que el caso mas relevante es el de los
animales que ingresan en las autopistas (Caballos, cerdos); perros no porque en general
perro de casa no se va a meter a las autopistas, pero casos de vacas, caballos, cerdos, han
existido. Entonces ingresa un caballo o un cerdo, un animal, y bueno con independencia de
la responsabilidad del propietario del animal, la cuestión ha sido dilucidar si la
concesionaria es responsable por los accidentes que se han originado por estos objetos
movibles (cosas semovientes) en la autopista que han causado un accidente. Y ahí claro, lo
que ocurre es que la legislación en materia de concesiones y su reglamento, establecen un
deber de seguridad de cargo de la concesionaria, en cuanto deben asegurar la libre
circulación, la normalidad absoluta dice la regla, del tráfico en la autopista. Y
entonces, en definitiva, a través de esa regla se ha hecho responsable a la concesionaria por
accidentes causados por animales ajenos que han ingresado a la autopista. Pese a que la
autopista ha intentado defenderse en términos que alegan que existía la reja, que la
rompieron, que por ahí se metió el animal. Pero de igual manera se ha establecido la
responsabilidad. Hay un articulo de José Luis Diez Schwerter que analiza todos esos casos
de responsabilidad de las concesionarias por objetos que aparecen; bultos, animales. Está en
la revista Concepción.
Ahora, por otra parte, la pregunta es, bueno, pero ¿Cómo uno podría estructurar una teoría
de responsabilidad por el hecho de las cosas más allá de la casuística del Código Civil y de
la casuística jurisprudencial? Y acá lo que se ha propuesto es entender que la
responsabilidad derivaría de la guarda o cuidado, ya sea de la estructura de la cosa o del
funcionamiento de esta. Así como en materia de responsabilidad por el hecho ajeno
hablábamos de que será responsable la persona que tiene la guarda del incapaz o será
responsable quien tiene bajo su cuidado al dependiente o al aprendiz, aquí también habría
una idea de guarda en términos de cuidado, pero distinguiendo lo que es la estructura y el
funcionamiento de la cosa. En cuanto a la estructura, estamos sin duda hablando de la
responsabilidad por defectos que tenga en su composición la cosa. Con lo cual nos
reconduce a solucionar los problemas de responsabilidad del fabricante o productor de la
cosa, pero eso no obstaculizaría una responsabilidad por aquel que si bien puede no ser
responsable por la estructura de la cosa porque no la produjo o porque no la fabricó, pero sí
la introduce en su proceso productivo o está a cargo de su funcionamiento. Y, por ende, al
estar a cargo de su funcionamiento de esa cosa que puede tener un defecto, pero también
sería responsable. Entonces ahí distinguimos según sea la guarda de la estructura o la
guarda del funcionamiento de la cosa. Eso es realmente darle un paso teórico en cómo uno
estructura una teoría acerca de un ámbito de la responsabilidad civil, es un aporte. Hay un
sujeto que pensó “distingamos lo que es la guarda de la estructura de la de funcionamiento
de la cosa y vamos a utilizar eso para dirimir casos de responsabilidad”; ah, usted responde
porque tenía la guarda de la estructura, usted responde porque estaba llevando a cabo una
153
actividad que funcionaba con la cosa. Por ejemplo, en el caso de la medicina, puede que la
maquina falle, la clínica dice: “bueno, la maquina falló, pero yo no tengo nada que ver, esto
es un problema del fabricante”. Sí, pero bueno usted la tiene en su proceso productivo,
usted la está llevando a cabo para que funcione para llevar a cabo un servicio que me está
prestando. Y entonces debiera ser responsable en ese ámbito.
Bueno, no hemos llegado en nuestra jurisprudencia a ese tipo de disquisiciones, sino que
son aún en Chile propuestas teóricas de cómo uno podría estructurar la responsabilidad por
el hecho de las cosas más allá de la distinción del propietario, el tenedor o el mero usuario y
el poseedor. Sino que entender que debiéramos tratar de crear, cosa que hasta hoy no se ha
hecho, una teoría general de la responsabilidad por el hecho de las cosas en el derecho civil
nacional.
Hipótesis específicas de Responsabilidad por el Hecho de las cosas
Vamos ahora a ver los casos específicos de responsabilidad por el hecho de las cosas que sí
están previstos en el Código Civil decimonónico y parte por la regla del artículo 2323. La
primera regla de responsabilidad por el hecho de una cosa. Y se trata de la responsabilidad
respecto de un edificio, es decir, de una construcción adherida en permanencia al suelo con
la dificultad que da muchas veces entender, ¿qué cosas es un edificio y qué cosas no lo es?
Por ejemplo, cuando se cayó parte del estadio de Colo-Colo, con los tablones, saltos de la
barra que causó lesiones severas a algunas personas, la pregunta fue: bueno, pero ¿eso
constituye o no un edificio para efectos que se aplique el articulo 2323 o no? O en cambio,
debiéramos entenderlo como algo distinto, como algo que sería una construcción de mayor
envergadura. Bueno eso lo veremos a propósito del articulo 2003 N°3 que presenta mayor
pertinencia a la discusión, pero por ahora, la cosa que esta involucrada en esta primera
hipótesis de responsabilidad civil extracontractual es el edificio. Ahora, en segundo lugar,
debemos entender que quien es responsable es el propietario, el dueño del edificio, así lo
señala en forma categórica el artículo 2323 y cabe destacar que la misma regla señala que
es responsable frente a terceros. ¿Por qué es importante esto? Es importante porque esta es
la única regla del Código Civil, que es una genuina regla de responsabilidad
extracontractual por daños ocasionados con la intervención de un edificio o una
construcción frente a terceros, y es la única que se rige por el régimen de responsabilidad
extracontractual, no hay otra, solo esta. Ahora, con una serie de condiciones.
La primera condición que señala el precepto es que el tercero no esté en la situación o en

el ámbito de aplicación del articulo 934 del mismo Código, que trata de un interdicto
posesorio, que refiere a la ruina de un edificio por su mala condición y que entiende que el
o los vecinos que han sido perjudicados tienen derecho a indemnización en virtud a este
interdicto posesorio, es decir, en sede de reglas de las acciones posesorias, salvo
evidentemente que exista una hipótesis de fuerza mayor, ahí las identifica como caso
fortuito el rayo o terremoto, en cuyo caso no habrá ninguna indemnización, salvo que se
pruebe que hay una mala condición del edificio concurrente con este fenómeno natural.
Ahora, la otra particularidad es que el articulo 934 en su inciso 2° establece que no hay
lugar a indemnización, es decir, hay una regla de exclusión de responsabilidad si es que la
querella interpuesta no fue notificada, es decir, se presentó una querella o interdicto
posesorio por ruina de edificio, pero no se notificó la demanda indemnizatoria, y ahí dice,
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no habrá lugar a indemnización. La pregunta que surge, aunque esto es más bien teórico, en
general nadie reclama indemnización de perjuicios a través del 934, la pregunta que surge
es si significa una exclusión total de indemnización, con lo cual se priva del derecho a
indemnización, o en cambio, significa que, en ese procedimiento dada la ausencia de
notificación de la querella, no habrá lugar a la indemnización, pero sí podrá haber conforme
a las reglas generales en este caso del artículo 2323. En la opinión del profesor, uno debiera
inclinarse por favorecer la indemnización y que existiría un genuino concurso
indemnizatorio porque ¿Qué razón podría haber para privar totalmente de indemnización de
perjuicios a quien ha resultado dañado por la ruina de un edificio? simplemente por el
efecto de no haber notificado la querella y por esa razón estaría privado totalmente de
indemnización de perjuicios. Si hay reglas generales como son las del artículo 2323 que
posibilitan la indemnización, y mas aun, no se encontraría conforme al artículo 2323 en la
hipótesis del 934, bueno porque no se dio lugar a la respectiva indemnización; aunque hay
discusión sobre eso, solo nos da su opinión al respecto. Pero hay una condición en todo
caso en la aplicación del artículo 2323 es efectivamente que no se haya dado lugar a ese
interdicto posesorio y que haya seguido en curso la indemnización por esa norma.
Por otro lado, es clave para entender el artículo 2323, que tiene que verificarse una ruina
del edificio, que tiene que entenderse en este caso desde un punto de vista material, es
decir, como el desprendimiento de partes o la caída total del edificio, pero cuya causa
no es un defecto o falla en la construcción, sino que radica en una imputación que tiene que
ver en la conducta del dueño por mala mantención del edificio, es decir, el edificio está
bien construido, simplemente que se ha dejado estar la mantención de lo que puede ser
cualquier parte exterior del edificio, por ejemplo el techo, lo que ha significado un
desprendimiento que cause un daño a un automóvil estacionado o una persona que va
pasando por mala suerte y el parte el cráneo y lo liquida. Entonces en ese caso no tiene que
ver fíjense con un defecto o fallo en el edificio, sino que tiene que ver nada mas con que en
este caso, los copropietarios a través de la administración respectiva no llevaron a cabo la
mantención respectiva del edificio.
Pregunta compañero: Pero entonces si un sujeto se encuentra en esa hipótesis, ¿se generará
un concurso en que podrá optar o por las reglas del 2323 o el 934, o no puede?
Profesor: Hay concurso de acción.
Contra pregunta: ¿En su opinión cual sería más preferible?
Profesor: Sin dudas el artículo 2323 porque la otra acción la de los interdictos esta
más bien para amparar la posesión en manera rápida y solucionar un problema
específico que tiene que ver mas con la amenaza de la ruina. Para eso podría servir
mas bien el interdicto, pero en este caso hablamos ya de una situación de un daño.
En definitiva, yo prefiero tener un juicio ordinario para efectos de poder acreditar
los elementos de la responsabilidad en el término probatorio ordinario.
Entonces, la imputación esta dada por la mala mantención que se le ha dado al edificio, y
en ese sentido lo otro que hay que considerar, es que el estándar de conducta al cual alude
el artículo 2323 es el de buen padre de familia, es decir, el cuidado ordinario que debe
155
llevar a cabo cualquier persona razonable, diría eso sí que eso habría que complementarlo
más que con un criterio de buen padre de familia, con reglas asociadas a la construcción
propiamente tal, en términos que la mantención de un edificio involucra determinar por vía
pericial qué es lo que debe realizarse como mantención para la determinada construcción.
Pregunta compañero: Si uno piensa en los casos comúnmente no es el mismo quien realiza
la mantención, sino que contrata a otro para hacer la mantención del edificio. Entonces en
ese caso ¿La responsabilidad seguiría siendo del propietario, pero habría un derecho a
reclamarle a quien realiza la mantención?
Profesor: En ese caso la víctima podría ejercer las acciones de responsabilidad en

contra del propietario si es uno sólo, o contra en definitiva el edificio representado
por su administrador conforme a las reglas de copropiedad inmobiliaria como vimos
el año pasado, que es quien representa al edifico, en definitiva. Y también podría
demandar a la empresa que tuvo a cargo las mantenciones y que no las hizo
correctamente, entonces podría demandar ahí a ambos e invocar la responsabilidad
solidaria. Lo que no puede ocurrir es que el dueño del edificio o la copropiedad se
excuse en virtud de un contrato de mantención que se llevo a cabo de manera
incorrecta, respecto de un tercero.
¿Qué regla invocarían para defender aquello? El artículo 1545 respecto a terceros, el
contrato que tenga la copropiedad con la empresa de la mantención tiene efecto
relativo, es decir, sólo les empecé a ellos quienes contrataron, más no a terceros. El
contrato es obligatorio para las partes, pero no para terceros. Si soy un tercero no me
importa tu contrato, yo no estoy en ese baile, no soy parte, no me puedes decir a mi
que te excusas porque el otro ejecutó mal su obligación respecto de ti, soy un
tercero. Demando a los dos.
Ahora, que una vez establecida la responsabilidad pueda efectivamente repetir, mas
que repetir, en definitiva ¿Qué tendrá que hacer la copropiedad respecto de quien
llevo a cabo los trabajos? ¿Qué tendrá que demandar? El incumplimiento
contractual, en consecuencia, el incumplimiento contractual llevara a cabo las
consecuencias que tengan que ver desde el punto de vista indemnizatorio. ¿Qué
podrá reclamarle desde el punto de vista de los contratos, que acciones puede
ejercer? El artículo 1489 “o me cumples y me reparas bien, y además me
indemnizas; o dejo hasta acá este contrato y me indemnizas porque tengo que pagar
por la inejecución que se llevó a cabo y además me tienes que pagar para poder
reparar esto bien, cumplimiento por equivalencia más indemnización de perjuicios
respecto del tercero”. Eso es lo que procedería en ese caso, entonces mas no hay
tanto una acción de repetición, sino que en verdad ahí hay un contrato, porque si
voy y le digo: “ah, voy a repetir”. No, pero si tenemos un contrato, ¿Qué pasa con
ese contrato? Entonces habría un ejercicio incorrecto en la acción de repetición, lo
que en realidad lo que tiene que hacer es generar un juicio de incumplimiento
contractual.
La ultima regla que establece el artículo 2323 refiere a la hipótesis en que el edificio no
tuviera un propietario único, sino que fueran 2 o más, en cuyo caso, la indemnización es
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a prorrata de sus cuotas de dominio, en consecuencia, responden cada uno según su

porcentaje en la propiedad. Y ahí se ratifica la excepción que indica el artículo 2317 en
forma expresa, que indica que la solidaridad de ese precepto no aplicará al articulo 2323,
porque ahí si son 2 o mas responderán a prorrata, es decir, en consideración a la cuota de
dominio. En consecuencia, quien tiene mas metros cuadrados va a pagar más
indemnización porque es a prorrata de su porcentaje de dominio, tal como ocurre por
ejemplo respecto a los bienes comunes, el pago de los gastos comunes.
Pregunta compañero: Pero entonces si de un edificio cae una cornisa, diciendo por ejemplo
que no es de cada departamento en particular sino como de estructura de edificio.
¿Responde cada vecino o el comité?
Profesor: O sea si es por mala mantención y se trata de una parte del techo y que es
un bien común, responderá el edificio, es decir, todos. Y en ese caso, como se
aplica la Ley de Copropiedad Inmobiliaria responde el edificio a través de la ley de
copropiedad inmobiliaria, entonces se demanda al administrador representante de
esta Persona Jurídica que es la copropiedad inmobiliaria especifica de que se trate.
Ahora, distinto es si se trate de una parte de una propiedad individual, de un
departamento, por ejemplo, que se desprende un pedazo de su balcón o tenía una
construcción hechiza de fierro que cae, en ese caso simplemente va a responder el,
Contra pregunta ¿Y en ningún caso se podría demandar a la inmobiliaria que realizó el

edificio?
Profesor: Sólo en el evento que exista un defecto constructivo, pero en este caso no
hablamos de un defecto o falla constructiva, estamos hablando de mala mantención,
por lo que es una regla específica extracontractual por mala mantención y donde se
causa un perjuicio a un tercero. Es la única hipótesis de responsabilidad
extracontractual en el ámbito del Título 35 del libro IV aplicable a casos de
construcción, en este caso por mala mantención de un edificio, no hay otra.
17/5/19
CORRECCIÓN PRUEBA SOLEMNE
I) ¿En que se diferencia la responsabilidad del guardián del incapaz con los casos de
presunción de responsabilidad por el hecho ajeno?
Ahí había que llevar a cabo un manejo de la hipótesis del artículo 2319, en qué se retrata la
responsabilidad de una persona que tiene a cargo un incapaz, y que no admite la presunción
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de culpa, sino que tiene que acreditar la diligencia o culpa de quien tiene a su cargo al
incapaz quien demanda la indemnización. En cambio, en la hipótesis de presunción del
artículo 2320, (aquí existe un error ya que no es que exista una presunción de
responsabilidad, sino que existe una presunción de culpa, esta pregunta la redactó David
Quintero, son cuestiones absolutamente distintas) el artículo 2320 ha sido mayoritariamente
interpretado como presunción de culpa contra el tercero civilmente responsable. Entonces
hay que hacer el paralelo entre ambas hipótesis y hacer las distinciones respectivas puesto
que se refiere ahí, en ese caso, a hipótesis de responsabilidad del padre, de la madre, que en
principio debiese ser capaz, aunque ahí ustedes podrían profundizar que justamente el
elemento de la capacidad del articulo 2320 ha sido controvertido, puesto que de la lectura
del precepto no queda explícito que el agente directo del daño tenga que ser capaz.
II) ¿Qué características debe reunir en nuestro derecho un perjuicio para ser
calificado de indemnizable?
Había que hacer el desarrollo entorno al interés legitimo; la cuestión de que el daño tiene
que ser en principio de una cierta entidad o significancia; que el daño tiene que ser además
directo y lo que eso implica, ahí merecía algún desarrollo con que se entiende como directo;
y por último que el daño sea cierto. Esas eran las características o condiciones para que un
perjuicio sea indemnizable.
Parte de Casos
Caso Nº1: Empresa Aquiles S.A. trabajador es atacado por un martillo por otro trabajador
en un ataque de paranoia ya que padecía esquizofrenia. Defienda la exclusión de
responsabilidad de la empresa:
Acá la verdad había que hacer el desarrollo de la hipótesis del hecho de un tercero, dentro
de lo que denominamos las causas extrañas y que deben reunir cada una los elementos de la
fuerza mayor, ese era el núcleo principal de la respuesta. Es lo que deberían haber pensado
de manera principal, haber dicho: “aquí hay hecho de un tercero del cual no depende, no lo
podían controlar, era un hecho imprevisible e irresistible”, esa era la línea que seguir y
argumentar. Después hay otros argumentos que algunos expresaron que no están
equivocados pero que no era lo principal, en tanto el vinculo de dependencia o otros
elementos de responsabilidad que no se daban en la especie. Pero eso es accesorio, en un
caso así derechamente hay que decir: “está loco, como voy a responder por un loco”. Este
caso es más complejo si, ya que se aplica el régimen contractual y como sobrevivió el
trabajador se aplica como régimen supletorio el contractual por existir un contrato de
trabajo y no el extracontractual, pero esto es algo que no solicite en la pauta.
Caso Nº2: Camión con chofer incluido en estado de ebriedad atropella a Francisco
Riquelme que muere. Quiénes son los legitimados activos y quiénes los pasivos bajo que
fundamento legal:
Los legitimados activos serían doña Josefina y los tres hijos que al ser incapaces para
comparecer los debe representar doña Josefina, pudiendo demandar el daño moral propio
como víctimas por rebote, y a la vez podrían haber esgrimido el daño moral del causante.
158
Los legitimados pasivos eran la empresa Fundadores S.A. que necesariamente tiene que
presentarse ante un juez civil puesto que no se puede demandar a la empresa, persona
jurídica, en el proceso penal, en cuanto a la tipificación de qué supuesto de la
responsabilidad contractual se va a situar este caso es evidentemente el 2.320 de la
responsabilidad del empresario por el hecho de su dependiente, ahora hay que tener en
cuenta que hubo un arrendamiento del camión, por lo que Fundadores S.A. responde por su
trabajador, entendiendo que la empresa a la cual le arrendó es su dependiente y
consecutivamente el chofer mismo, pero también puede ser demandada la empresa que
contrató.
Caso Nº3: Fabrica de acto sulfúrico, ¿cómo fundamentaría una demanda indicando el
fundamento jurídico?:
Aquí había que irse de cabeza al 2.329 claramente había una actividad peligrosa, hacia
acido sulfúrico por lo que inmediatamente sus cabezas deben situarse en el 2.329. al no
saberse por qué se origino el incendio, esta argumentación viene en auxilio por ser muy
difícil probar la culpa.
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS, CONTINUACIÓN
Quedamos en el análisis del artículo 2323 para tratar de conectarlos nuevamente con lo que
estamos analizando, se trata del análisis de hipótesis específicas que refieren a la
responsabilidad por el hecho de las cosas, que les explicaba en Chile no existe un régimen
general, estructurado, que determine un principio de responsabilidad por el hecho de las
cosas de quien tiene a su cargo la guarda, ya sea de la estructura o de su funcionamiento, si
existía una custodia de la cosa, y que una persona puede quedar a cargo de los daños que
provoque esa cosa que detenta y que guarda, “que está bajo su guarda”, que incide en una
relación más directa con la cosa. Por ejemplo, se trata de un establecimiento que tiene a su
cargo productos peligrosos, entonces entendemos que tiene a su cargo esas cosas, o en
cambio se trata de animales, hay una relación más directa. O la otra que tiene que ver con
su funcionamiento, tiene un control en cómo la cosa funciona, eso sin perjuicio de que en
los casos de responsabilidad por el hecho de las cosas pueda coincidir con una
responsabilidad a título directo, por el hecho propio conforme al régimen general y
principal de la responsabilidad civil. Entonces hicimos una aproximación crítica a la
ausencia de un estatuto de responsabilidad por el hecho de las cosas, y en particular
también al sensible vacío, dado que no existe un régimen de responsabilidad de productos
defectuosos, y les recordaba que solo en el ámbito del consumo hay reglas que se refieren a
los productos peligrosos, pero no a los defectuosos.
Luego de eso comenzamos a analizar las distintas hipótesis de responsabilidad por el hecho
de las cosas partiendo por el artículo 2323 que entiendo ya analizamos, que es la única
hipótesis, de mantención de edificios, que es extracontractual, porque trata de la mala
mantención del edificio y que por esa mala mantención, es decir, por esa circunstancia de
negligencia en el cuidado que requiere mantener el edificio se ha producido un deterioro del
mismo que va a generar el daño a otra persona, entonces yo colocaba el hincapié, para
que recordemos una cuestión esencial, que ahí no se trataba de un vicio o defecto de la
159
cosa, en el sentido de que no había un vicio o defecto de la construcción, en el sentido de

que la construcción se hubiese llevado a cabo de una manera equivocada, sino que la
construcción está realizada de buena manera, pero después hay un dejar estar, lo que
genera un deterioro y eso en definitiva provoca el daño o acaecimiento del daño.
Vimos en detalle cuestiones relativas a esta hipótesis extracontractual que radica la
responsabilidad en el dueño del edificio que es responsable frente a esos terceros que no se
encuentren en la hipótesis de la querella posesoria del artículo 934 del Código Civil, es
decir, que no hayan interpuesto la querella de obra ruinosa porque en ese caso deberá
regirse la indemnización bajo esa regla, y que el dueño de ese edifico será responsable de la
ruina, es decir, del desmembramiento total o parcial del edificio, que va a causar un daño a
un tercero, y también aquí se exige en cuanto al cuidado, que ese cuidado, ese deber de
diligencia del dueño de edifico, se hace equivalente al de un buen padre de familia, es
decir, a la culpa leve conforme al artículo 934 del Código Civil, y si pertenece a dos o más
personas se dará lugar a una excepción al articulo 2317 puesto que no habrá
responsabilidad solidaria, sino que en ese caso se responderá según las cuotas de dominio,
es decir, no responderán en partes iguales sino que a prorrata de sus cuotas de dominio,
según los porcentajes de propiedad que detenten los dueños del edificio. Eso fue lo que
vimos de esa hipótesis netamente extracontractual.
Pregunta: Limitación de tiempo respecto de la constructora sobre la estructura del edificio.
Profesor: Lo vamos a ver ahora en seguida al termino de la clase. Esto es bien

técnico, netamente técnico, no hay mucha teoría detrás, por eso es necesario que se
concentren en poder determinar frente a casos de daños de la construcción en que
hipótesis uno se debe concentrar. Ya vimos que es netamente extracontractual, que
no tiene que ver con defectos o vicios de la construcción, sino que tiene que ver con
la ruina desencadenada por la mala mantención de la construcción.
Existe un reenvío, que refiere cuando una norma desplaza el análisis de un supuesto
jurídico, a otra regla o a otras reglas, a eso le denominamos un reenvío. El artículo 2324
hace un reenvío total en relación a la hipótesis de ruina de un edificio, es decir, la misma
hipótesis del articulo anterior, pero ahora no por mala mantención, sino que la causa de esa
ruina del edificio proviene ahora sí de un vicio de la construcción, y en ese caso tendrá
lugar entonces la responsabilidad prescrita en el artículo 2003 Nº3. Desde ya, la primera
conclusión que uno tiene que extraer es que todos los problemas de vicios de la
construcción que afecten, ya sea, a un tercero que prima facie uno debería entender que se
aplicaría el régimen extracontractual, no se aplicará el régimen extracontractual sino que el
contractual previsto en el artículo 2003 Nº3 para el contrato de construcción de obra
material, es decir, el contrato de construcción, que esta tratado a propósito del
arrendamiento, del contrato de arrendamiento, porque, bueno ya lo verán, el contrato de
arrendamiento comprende no solamente el arrendamiento de las cosas, sino que su
regulación también comprende el contrato de construcción de obra material e incluso el
arrendamiento de servicios inmateriales, es una figura bastante extendida en su regulación
en los artículos 2015 y siguientes.
Y ahí están entonces como primera conclusión que ya sea que estemos frente a un contrato
de construcción o un contrato de obra material, y que aparezca presente un vicio de
160
construcción y que afecte al dueño de la obra, quien la encarga, o mandante o principal,

quien encarga la construcción de la obra, y el otro es el artífice constructor o empresario a
quien construye. Entonces, sea que el edificio presente un vicio de construcción que afecte
al dueño de la obra o un tercero, según el Código civil, en el artículo 2324 todo se regulará
conforme al 2003 N°3. Existe en definitiva una unificación de la responsabilidad derivada
del vicio de construcción que ha originado la ruina del edificio. Entonces, luego que
tenemos claro la aplicación del 2003 N°3, que aplica tanto a las partes del contrato de la
obra como respecto de terceros, debemos analizar entonces cuál es ese régimen. En ese
caso, aludiendo a los contratos para la construcción de edificios, y que está según el artículo
2003 celebrado por un sujeto de derecho que se denomina empresario, que se encarga de
construir la obra por un precio prefijado, y que a eso se le denomina contrato a suma
alzada, el contrato es a una suma fija, sin que las partes puedan entender que existiría
modificación del precio por circunstancias sobrevinientes, en definitiva, el empresario o
constructor se obliga a construir conforme a lo pactado sin poder cobrar un peso más.
Normalmente las partes traicionan ese carácter de suma alzada, y establecen en cláusulas
del contrato, a la posibilidad de obras extraordinarias, que pueden incluso establecerse el
cómo serán valorizadas dichas obras, que pudieran surgir en el contrato de construcción,
que podrían incluso de forma unilateral por el mandante, ser exigidas que se realicen; esto
es muy importante que lo manejen respecto de la tipología. En estos casos, dejaría de ser
un contrato de suma alzada “puro”, porque establece en su propio clausulado, la
posibilidad, que se revise la obra, encargando obras extraordinarias, cuyo valor unitario de
dichas obras extraordinarias puede estar pasado en los mismos precios unitarios que dieron
lugar a esa construcción. Por ejemplo, supongamos que contratamos con dicho contrato la
propia facultad; la universidad es la mandante o dueña de la obra, que celebra con la
empresa artífice o constructora; se celebra en base a toda la facultad que tiene un valor de 3
millones de dólares: pero todo eso tiene detalle, como por ejemplo respecto del piso, cada
cuadrado de la cerámica tiene un valor unitario de 350 pesos, pero luego supongamos que a
la universidad se le ocurre hacer otro baño en el último piso, por lo que hay que mejorar
todo (poner cada sanitario, ampolleta, etc.) Pero en definitiva el mandante podrá modificar
la obra, hasta normalmente un cierto porcentaje (un 30% por ejemplo, para el caso 900 mil
dólares) donde la universidad puede ordenar la modificación de la obra; para que eso se
ejecute, se puede estar a los precios unitarios por lo que en ese caso, los precios ya los
tengo y no existe para ese caso imprevisión, porque hasta ese 30% el mandante puede
encargar alguna modificación de la obra o construir algo más (esto es pura libertad
contractual) pero si va más allá de ese porcentaje, tendrían las partes (por clausula ideal)
sentarse a conversar y convenir el precio de la obra; esto es para que entiendan el contrato
de construcción, que en los detalles generalmente da muchos problemas.
Pregunta Compañero: En esa obra extraordinaria, ¿Se tiene que determinar de qué tipo de
obra extraordinaria se habla? O, qué pasa si de X forma, se decide construir por ejemplo al
caso, una cancha en el tercer piso ¿se puede considerar que el mandate puede hacer eso?
Profesor: O sea, primero, tiene que ser una obra que desde el punto de vista de la
construcción, es que sea posible de que se realice; normalmente las cláusulas no
aluden a limitaciones, porque en realidad si se le pida que construya algo, lo va a
hacer (como hacer un helipuerto) las constructoras generalmente participan en
161
licitaciones (por alguna obra grande como hospitales donde se entrega un gran
precio fijado) pero apuestan efectivamente a todo lo que siga después por las obras
extraordinarias (una cosa sería pedir algo imposible como una pista de aterrizaje
pero si podría ser una cancha de futbol) no es que exista una oposición, pero si
existe una posible justificación de no hacer algo por una imposibilidad material.
Pregunta compañera: Pero en el caso de que los materiales para, por ejemplo, hacer la
cancha no estén regulados en anexo ¿ahí que se hace?
Profesor: En ese caso, tienen que sentarse a pactar la obra extraordinaria y el valor
específico; se lleva todo un sistema de control de la obra mediante el libro de obra,
donde la empresa que encarga la obra, mediante un inspector técnico de obra se fija
de que todo se realice bien.
Bueno, ahora ya entienden un poco el contrato, pero nos interesa entonces particularmente
la regla tercera, que establece el sistema general en materia de daños, relacionados en
construcción de edificios en el código civil. Lo que dice el artículo 2003 Nº3 es “Si el
edificio perece o amenaza ruina” el código se coloca en la posibilidad de la ruina actual o
futura; puesto que el precepto refiere a ello; en ambos casos puede plantearse el problema
de la construcción. También se señala que esa ruina puede ser “en todo o parte” (total o
parcial.)
La concepción de ruina, en construcción, se ha planteado de forma tradicional como una

hipótesis de destrucción material del edificio de la cosa, un desmembramiento de este,
pero en términos materiales, por lo que el vicio se desencadena como un efecto material,
como por ejemplo la caída de una parte o de todo el edificio. Algunos autores (Hernán
Corral) han planteado que también dentro de la noción de ruina, debiera considerarse la
funcionalidad del edificio; en términos tales que podría hablarse de ruina funcional; es
decir, aquella situación que refiere a que la construcción no sirva para el uso al cual estaba
destinado. Una concepción de la ruina funcional asimilable o que se construye su noción en
base a la idea de vicio oculto o redhibitorio propio de la compraventa, en cuando el vicio
oculto determina que la cosa no sirva para su uso natural al cual está destinado. Barros en
cambio, critica la idea de ruina funcional, no por estar en desacuerdo con que el
ordenamiento se haga a cargo de ello, que la construcción no sirva para lo cual se encargó,
sino que entiende que dicha noción de falta de funcionalidad debiera regirse por el artículo
18 de la Ley de Urbanismo y Construcción, pero no así, respecto del código civil que
sólo se encarga de la ruina material.
Ahora, conforme a la regla del artículo 2003, de donde debiera derivar esa ruina material de
la que hablamos. Acá, si bien el artículo 2324 habla de vicio de la construcción, la regla
Nº3 del 2003 va más allá del vicio de la construcción, puesto que indica que también puede
haber responsabilidad por el vicio del suelo, que haya debido conocerse por el oficio del
constructor o empresario, o por un vicio de los materiales. Es decir, existen 3 posibles
causas de la ruina que regula el 2003 N°3:
i) Por una parte, el vicio de la construcción, que consiste en un defecto o falla, en cuanto a
la materialidad de la cosa, que tiene que ver con la mala construcción, en definitiva.
162
ii) Se agrega el posible vicio del suelo (se critica la expresión, porque no existe realmente
un vicio del suelo, sino que se trata de que el suelo es inapto para esa construcción que se
pretende o se realizó en el lugar) pero no es que el suelo esté con defecto; lo que determina
la ruina va a ser la negligencia en haber determinado la construcción apropiada para ese
suelo específico donde se trata; porque el estudio de suelo no se hizo correctamente o bien
no se hizo.
iii) Y la otra hipótesis es respecto de los materiales, es decir los materiales que sirven para
llevar la construcción, son inidóneos o defectuosos.
En todos esos casos, será responsable el empresario. Ahora, puede ocurrir que los
materiales sean suministrados por el dueño, el mismo dueño provee del fierro, cemento, etc.
En ese caso, si fue ese el caso, en principio se señala que hay una excusa del empresario
para responder por los vicios de materiales. De ahí se da lugar a otro reenvío que es al
artículo 2000 inciso final, puesto que, si bien puede excusarse el empresario de
responsabilidad cuando los materiales dados por el dueño, ella no será válida, si es que el
empresario estaba en condiciones de advertir por su profesión u oficio el defecto de calidad
de los materiales. Lo cual reconduce, en mi opinión, a que el empresario siempre va a
responder por los materiales defectuosos que les provee el dueño de la obra, porque él es el
profesional y el debiera de advertir si los materiales son idóneos o no.
Ahora bien, por otro lado, la misma regla Nº3 establece un plazo de 5 años subsiguientes a
su entrega, en que se coloca el artículo para el caso de la ruina; es decir, el precepto coloca
como espacio temporal 5 años subsiguientes a la entrega del edificio, en que se produzca
la ruina o amenaza de ella. Este plazo ha suscitado bastantes dudas en cuanto a su
calificación; si ella se trata de un plazo de prescripción o de garantía.
Si uno lo considera un plazo de garantía, significa que, desde la entrega del edificio que se
asimila a la recepción de la obra, por parte del departamento de obras de la municipalidad
respectiva, es decir, la entrega de este caso equivale a un acto administrativo de la
municipalidad del departamento de obra, de recepción final, ahí comenzaría a computarse
el plazo (el dies a quo.) Si uno lo considera de garantía, significaría que el empresario
cauciona que durante esos 5 años no habrá ruina o amenaza de ruina, y en el evento que se
genere alguno de esos, dentro de los 5 años, sólo ahí, al momento de advertir la ruina o la
amenaza, comenzará a devengarse el plazo de prescripción.
Es decir, si se califica el plazo del artículo 2003 N°3 como de garantía, a ese plazo seguirá
un plazo genuino de prescripción, de lo cual derivamos que durante estos 5 años
subsiguientes de la entrega, se está garantizando que no habrá ruina o amenaza, y si aflora
la misma, solo ahí comenzará el plazo que puede ser de 5 años conforme al artículo 2518
porque solo ahí será exigible la obligación de reparación del empresario, y no antes pues
antes no podía advertirse; si es que se aplicara el régimen común de prescripción para esa
hipótesis. Si se tratase de un tercero, quien ha resultado con un daño a resultas de la ruina
del edificio, se discute si se aplica dicha hipótesis del artículo 2518 o si bien se aplica la
hipótesis de 4 años del artículo 2332 que es la hipótesis de prescripción extracontractual.
Pero mayoritariamente se piensa que el reenvío del artículo 2324 ha sido total, por lo
163
que se aplica el caso de los 5 años, pero atención si es un tercero, debe demandar
dentro de los 4 años, para no tener esa discusión, que podría darse acerca dicho plazo
de prescripción consecutivo al plazo de garantía en el evento que la ruina se haya
verificado o haya amenazado ruina dentro de los 5 años. Si transcurren 5 años y no hay
ruina ni amenaza, se puede entender de una forma que no comenzará ningún plazo de
prescripción pues agotado la garantía no hay posibilidad de demandar. La otra forma de
entender esto es que este plazo es de prescripción, y es que, dada la entrega de la obra, al
paso de ese tiempo no habrá posibilidad de demandar alguna.
Bajo la primera posición, hay un plazo mucho más prolongado, puesto que será el plazo de
5 años dentro de los cuales se puede presentar un nuevo tema, más otros 5 año que será el
caso de prescripción lo que da un total de casi 10 años de tiempo para hacer valer la
responsabilidad en materia de construcción cuando, eso si se trata de ruina del edificio, por
eso es importante tener claro el concepto de ruina para efectos de la aplicación del artículo
2003 Nº3. Sin embargo, todo lo que tiene que ver con la prescripción no se acaba en el
código civil, de hecho, aquí aparece un claro fenómeno de descodificación, puesto que, la
ley en materia de urbanismo y construcciones en su artículo 18 establece la
responsabilidad en primer lugar del propietario del primer vendedor, es decir, de aquel
sujeto dedicado a la construcción y a la venta de unidades como departamentos o casas. Y
es el propietario, es decir, el dueño de la obra, lo ha hecho con el objeto de enajenar esa
unidad reconstructiva, que pueden ser departamentos o casas, por eso que se llama
propietario porque es el primer dueño de todas esas unidades antes de enajenar, se llama
propietario primer vendedor porque está destinado por el negocio a vender esas unidades, y
conforme al artículo 18 él es responsable de todo daño del defecto o daños que
provengan del edificio, cualquier tipo de falla o defectos.
Ahora bien, la pregunta que surgen es ¿Las expresiones “falla o defecto” comprenden la
ruina? De manera tal que podría generarse un concurso de acciones tratándose de un
edificio que presente ruina. Mayoritariamente se piensa que sí, se entiende que es de libre
elección la posibilidad de situar el problema, la ruina del edificio en la situación de la ley de
urbanismo y construcciones, porque el efecto comprende la causa de la ruina y que en
consecuencia se podría elegir entre las reglas de urbanismo y construcciones o la regla del
artículo 2003 Nº3. Pero ¿Por qué podría preferirse una de otra? que es el típico problema
cuando hay un concurso de acciones, bueno, esto tiene que ver con los plazos para
demandar.
Ahora, tratándose de la ley de urbanismo y construcciones, la ley desde el año 2005

establece un triple plazo de prescripción, acá no cabe duda que hablamos de un plazo
prescripción, porque el mismo precepto señala que las acciones para hacer efectiva la
responsabilidad a la que se refiere este artículo prescribirán, por lo que, no cabe duda que es
prescripción y hay un plazo de 10 años cuando se trata de fallas o defectos
estructurales, que afecten a la estructura soportante del inmueble, cuando en definitiva, el
defecto involucra una afectación a la estructura del edificio en ese caso son 10 años, sin
embargo, serán solamente 5 años si se trata de vicios de la construcción, el artículo 18
Nº2 dice cuando se traten de fallas o elementos, en cambio, es nada más 3 años cuando se
trata de terminaciones. Entonces, hay un triple plazo de prescripción conforme al artículo
18 Nº1, Nº2 y Nº3 y además se establece que la regla general, es decir, cuando se trate de
fallas o defectos que no calcen ni con fallas o defectos estructurales ni terminaciones o con
164
fallas constructivas, es decir, cuando existen dudas quedarán sujeto a 5 años, por lo tanto,
esa es la regla general. Ahora, esos plazos se cuentan desde la entrega definitiva de la
obra de parte de la municipalidad, pero en cambio, en el caso de las terminaciones el
plazo se cuenta desde la inscripción en el conservador de bienes raíces por el adquirente,
solo en ese caso hay que hacer la distinción.
Sabiendo cuáles son los términos para demandar según el Código y la Ley de Urbanismo y
Construcciones, la cuestión es ¿Por qué uno podría preferir uno regirse por el régimen del
código civil o el régimen de la ley de urbanismo y construcciones? La única instancia
donde se puede suscitar la problemática tiene que ver cuando se trata de un claro defecto
estructural.
En definitiva, cuando se trata de una falla o defecto que no pueda calificarse como
estructural y ya haya pasado los primeros 5 años desde la entrega de la obra la pregunta es
si ¿no sería mejor para calificarlo como ruina para efecto de en esa hipótesis regiría un
plazo de garantía que seguiría un plazo de prescripción? Podría si se está en el sexto año
(de haber sido entregado), pero decir que la ruina afloró en el cuarto año y que me estoy
rigiendo por el código civil, por lo que, todavía me quedan varios por el código civil, pero
en cambio, si se trata del sexto año conforme a la ley de urbanismo y construcción no
podría demandarse porque ya habría concurrido el plazo de los 5 años para demandar.
Ahora, el artículo 18 nos señala que la responsabilidad se va a concentrar en el propietario

primer vendedor por todos estos defectos o fallas en la construcción, ya sea en la ejecución
o después de terminada, este responde sí o sí hacia el adquirente, puede que él no haya
causado el defecto o falla sino que sea otro sujeto quien sea el originario de esta y por el
eso el precepto le permite repetir hacia quien sea responsable de la falla o defecto que
originó el daño, si la obra todavía no ha sido transferida, el propietario primer vendedor
será también responsable frente a terceros que sean dañados.
Bueno, de todo esto hay que hacer una distinción puesto que una cuestión es el defecto o
falla de la obra que incide en un daño que podría demandar el adquirente y que consiste en
el menor valor de la obra que más bien debiera entenderse como una posible rebaja
del precio, en definitiva me entregaron una obra que tiene un vicio de construcción y eso
vale menos, podría haber una posibilidad de cumplimiento forzado y además podría haber
indemnización que tiene que ver con ese defecto o falla del edificio; no cabe confundirlo
con el daño a que da lugar y que ello se indemnice la falla o defecto, en definitiva, la falla o
defecto, es la causa del daño que se pretende indemnizar. Por ejemplo, si el edificio tiene
fallas o defectos que me genera gastos porque yo incurrí en la reparación eso será daño
emergente; si no puede ejercer el negocio tuve que suspender el negocio que estaba
llevando a cabo por una falla originada, eso es un lucro cesante, en ese sentido la falla o
defecto es la construcción no puede entenderse como un daño en sí mismo, sino que es el
origen de los daños que se van a indemnizar, es la causa del daño.
Ahora, en cuanto al régimen que se establece de responsabilidad en este caso obviamente

no se trata de un régimen de responsabilidad por culpa puesto que el demandante no tiene
que acreditar que el propietario primer vendedor ha incurrido en un error, que ha tenido una
conducta culpable, no es esa la prueba, pero tampoco y esto es muy importante, tampoco es
un régimen de responsabilidad objetiva que el demandante tenga que acreditar solo la
165
adquisición y el daño, sino que, el régimen de responsabilidad aquí establecido es un

“régimen estricto” que algunos denominan semi objetivo, pero poco importa, lo que
ustedes tiene que registrar, es que quien tiene que la carga probatoria es el demandante y
tiene que ver con ese defecto o falla, quien tiene que acreditar el defecto o falla es el
demandante, por ende, no es un sistema sencillo para el demandante, porque tiene que tiene
acreditar esa falla y defecto lo que muchas veces implica la necesidad de un peritaje, lo que
es costoso. Por eso nunca entiendan que esto es objetivo que la carga del demandante no
involucra acreditar esa falla o defecto, justamente lo que va a determinar esa falla o defecto
que luego acreditando el daño pueda alcanzar la indemnización.
Ahora, no solo puede ser responsable el propietario primer vendedor, es cierto que la ley
concentra la responsabilidad en él, pero él puede desentenderse y también se puede
demandar en forma solidaria al constructor de la obra, que no necesariamente va a ser la
misma persona jurídica con el propietario primer vendedor, que suele ser una inmobiliaria,
sino que, puede tener una personalidad jurídica distinta a aquella de constructora. En cuanto
al arquitecto , quien va a ser llevado al proyecto de arquitectura que tiene someterse a todo
lo que tiene que ver con la normativa reglamentaria del proyecto y él es responsable, por
ende, de todos los daños que se deriven en el ejercicio de sus funciones, lo mismo respecto
del calculista, que es quien realiza además el estudio de suelo y tiene que cumplir además
de acuerdo a toda la normativa reglamentaria de la ley de urbanismo y construcción,
además, está la ordenanza de urbanismo y construcción. Tanto el nombre del arquitecto
como el del calculista deben estar en la escritura de la compraventa, con efecto de que
también se les pueda demandar; aparecen también individualizados en el respectivo
permiso de construcción y ahí uno puede acceder a toda la información para efectos de
poder demandar la respectiva indemnización. También está el inspector técnico de la obra
que hoy en día son revisores, quienes supervisan que la obra se ejecute conforme a las
normas de construcción y el permiso de construcción aprobado, por lo que, también pueden
ser responsables de la obra. En cambio, a las municipalidades (dado que se internalizó todo
lo que tiene que ver con la vigilancia o supervigilancia de la obra) es extremadamente
acotada la posibilidad de que se demande por una construcción, salvo que exista un permiso
ilegal que se haya dado para la construcción de una obra. Ahora, el juicio de construcción
se somete, además, al procedimiento sumario sin perjuicio que puedan las partes someterlo
a un árbitro de derecho.
También hay que tener en cuenta que después del terremoto se estableció un régimen de
acciones colectivas por daños de la construcción, a propósito del terremoto afloraron
bastantes defectos, entonces, en ese caso los consumidores que presenten un mismo interés
de un defecto en el edificio que haya aflorado en el edificio quedaran sometidos a la
reglamentación de las acciones colectivas previsto en la Ley 19469 la Ley de los Derechos
de los Consumidores y esas indemnizaciones alcanza todo tipo de daños incluyendo el daño
moral, por ende aquí hay la posibilidad de que si hay problemas con un edificio se puede
realizar un juicio colectivo para convenir las acciones respectivas, el procedimiento
sumario y ante un juez civil.
En suma, el régimen principal para estos problemas de construcción está en la Ley de

Urbanismo y Construcciones en los artículos 18 y 19, que concentran la responsabilidad en
166
el propietario primer vendedor que distinguen los defectos según sean estructurales,
constructivos o de terminaciones determinando distintos plazos y que establece una
pluralidad de posibles sujetos a demandar, como son: el constructor, en el arquitecto, el
calculista, el revisor de la obra y eventualmente, de manera marginal, la municipalidad.
22/5/19
Todavía en el marco de la Responsabilidad por el hecho de las cosas, vamos a analizar
ahora un caso de un niño que fue atacado por un perro Akita Americano en la quinta región
que se le soltó al vecino, perro aparentemente tranquilo, pero que se abalanzó y mordió en
el rostro, pierna y brazo al niño. Si uno ve esa situación desde el punto de vista de la
responsabilidad civil, lo que refiere a la responsabilidad derivada de los actos de los
animales, es necesario considerar dos reglas que son el artículo 2326 y el artículo 2327 y
cabría agregar, de manera más tangencial, la Ley Cholito.
¿Qué podemos decir de estas reglas? El artículo 2326 establece la responsabilidad por el
hecho de las cosas que, en primer lugar, atañe al dueño del animal en el sentido de que es
responsable de los daños que ocasione el mismo animal y esto, aunque el animal se haya
soltado o se haya extraviado. En definitiva, es la calidad de dueño o propietario la que
determina la responsabilidad por el hecho de los animales. Ahora, sólo en el evento que
no pueda imputarse culpa al dueño, podrá exonerarse de responsabilidad. De esa frase, de la
expresión “salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño” se
deriva, conforme a la interpretación bastante consensuada en la doctrina, una presunción de
culpa en contra del dueño del animal. Por lo tanto, será el dueño quien tendrá que acreditar
que el extravío no se debió a su culpa o que concurra alguna causa extraña. En definitiva,
se trata una vez más de lo que la doctrina ha denominado una presunción de culpa y en este
caso en contra del dueño del animal y, además, en la parte final del artículo 2326 se
establece una hipótesis específica de responsabilidad por el hecho de otro, del dueño del
animal por el hecho del dependiente quien tiene a su cargo el cuidado, guarda o el
servicio del animal. Por otra parte, el artículo 2326 extiende la responsabilidad en base a
un criterio del servicio, es decir, aquel que reporta una utilidad o servicio de parte del
animal, será responsable en los mismos términos que el propietario. Ahora, el mismo inciso
segundo del artículo 2326 establece que esa persona que se sirve del animal tiene una
acción de repetición en el evento que el daño tenga su origen en un vicio o defecto del
animal, que, conforme a la diligencia mediana, el dueño conocía o debía conocer y que sin
embargo no cumplió con la obligación de información de entregarle el conocimiento de ese
vicio o defecto del animal al tenedor. En conclusión, la hipótesis del artículo 2326
nuevamente es una hipótesis que se basa en la culpa, pero que entendemos que recoge una
presunción de culpa y que aplica tanto al dueño del animal como también a quien se sirve
del mismo. Por consiguiente, bastaría esta regla para resolver el problema del accidente que
padeció el joven en la quinta región
167
Sin embargo, esa no es la única regla que contempla el Código Civil a propósito de los
animales, el artículo 2327 alude a otra situación relativa a los animales pero que ahora está
determinado por el animal como fiero, un animal salvaje distinto al doméstico, pero del
cual no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, es decir, carece el animal
en cuanto a quien detenta la propiedad o la tenencia del animal fiero de alguna utilidad.
Esta hipótesis, sin embargo, dada la expresión “será siempre imputable al que lo tenga”, es
decir, que la basa de manera fundamental en la tenencia del animal, se ha estimado que es
la única hipótesis de responsabilidad genuinamente objetiva en el Título 35 del Libro IV
y, agrega el precepto, si alega que no le fue posible evitar el daño no le será oído, es decir,
ni la excusa de la inevitabilidad, la imposibilidad de excluir el daño, constituirá una excusa
válida. Por lo tanto, de lo que se puede interpretar del precepto, efectivamente basta la
tenencia del animal fiero, carente de utilidad en relación a un predio para que los daños que
ocasione lo haga responsable. La pregunta es si ¿Acá caben todos los animales que están
cautivos en un zoológico y que ocasionen daños a personas? La verdad es que sí.
Ahora la Ley Cholito viene a establecer como única regla asociada a la responsabilidad una
hipótesis de presunción de culpa respecto del tenedor. Se trata de la Ley 21.020 que se
publicó el 2 de agosto de 2017 y utiliza la palabra de responsabilidad en dos sentidos.
I) En un primer sentido, la idea de ser responsable por un animal, asociado más bien a lo
que tiene que ver tener a cargo al animal, en cuanto a su alimentación, cuidado; en relación
con el animal mismo, y darle un hogar
II) El segundo sentido tiene que ver con la responsabilidad civil propiamente tal por los
daños que puedan ocasionar a otras personas. Aquí debe tenerse presente el artículo 2 Nº7
en cuanto establece que se deben adoptar todas las medidas para evitar que la mascota o
animal de compañía cause daños a la persona o propiedad de otro. El artículo 10 y 13 se
refieren a la responsabilidad civil. El artículo 10 inciso 1º señala que será responsable de
las mascotas o animales de compañía su dueño o poseedor. A diferencia del Código
Civil, aquí introduce la calificación de poseedor, en cambio, el artículo 2326 alude al dueño
o quien lo tenga, o al dependiente que lo tenga por el dueño y, en cambio, el artículo 2327
alude simplemente a la calidad de tenedor. Luego el artículo 10 de la Ley Cholito agrega,
sin perjuicio de lo anterior, como fiador de los daños producidos por este en los términos
establecidos en el Título 36 del Libro IV Código Civil, por ende, el que tenga bajo su
cuidado un animal tendrá beneficio de excusión solicitando que la víctima se dirija en
primer lugar contra el dueño o poseedor. ¿Qué es lo que complica de este artículo? De
forma bastante inexplicable introduce la calidad de fiador en relación a la responsabilidad
civil de los daños que haya ocasionado el animal y el tenedor, en consecuencia, no será
responsable en forma directa, sino que solo en forma subsidiaria y podría en consecuencia
oponer el beneficio de excusión en relación al dueño o poseedor quienes serán los
responsables principales. Es una tontera, para qué venir a introducir una regla de fiador; si
lo que se busca en la concepción de la responsabilidad civil es más bien la reparación del
daño y si alguien tiene al animal ¿Por qué debiera hacerse responsable solamente a título de
fiador? Por ejemplo, en el caso de los paseadores, claramente es un tenedor del animal y
normalmente está en el marco de una empresa que se dedica a pasear los perros y solamente
seria responsable del animal a titulo principal y la empresa o el paseador sólo serán
responsables a título de fianza conforme a la Ley Cholito.
168
Pregunta Compañero: En los casos de gente que alimenta a perros que, si bien son de la
calle, pero los mantiene en una cuadra y hay problemas de ataques ¿se podría hacer
responsable a esa persona que los alimenta y los mantiene en un espacio?
Profesor: Ahí el profesor cree que podría calificarse que esa persona estaría en
calidad de tenedor del animal, pero la verdad es poco importante desde el punto de
la vista de la responsabilidad porque nadie demandaría a una persona en situación
de abandono sin domicilio fijo, sobre todo en la época de invierno utilizan los
animales como sistema de abrigo, más en estos días. Ahí no hay nada que hacer, si
un vagabundo anda por la calle con 3 perros y voy pasando y uno de ellos me
muerde, estoy liquidado desde el punto de vista de la responsabilidad civil, por
mucho que él sea el responsable.
Pregunta Compañero: Me refiero al caso, que en Algarrobo había una señora que
alimentaba muchos perros sin ser dueña, y pasó un niño, fue atacado y estuvo incluso a
punto de fallecer, la pregunta va en ese caso.
Profesor: Quizás la pregunta ahí va más sobre qué es lo que hace que una persona
pase a ser propietario de un animal, tampoco es tan claro. Según el Profesor Pizarro,
en ese caso podría ser la persona que los alimenta, que los cuida y que tiene una
relación con el animal uno podría calificarla como tenedor, incluso podría ir más
allá y decir que podría entenderlo hasta como poseedor, si en definitiva el sujeto los
tiene, están ahí de forma cotidiana, y además de eso se comporta como un dueño,
porque uno no anda en general alimentando a lo ajeno, uno podría pensar que podría
aplicarse la presunción del artículo 700 del Código Civil, forzando un poco el
artículo.
Ahora el criterio más intenso para determinar la propiedad respecto de los animales es que
vivan al interior de la propiedad, el profesor cree que hay un criterio geográfico que es
determinante; ahora si los animales están fuera de la propiedad y los alimentan, es más
complicado, podríamos quizás determinar que hay tenencia, eventualmente posesión, habría
un caso complejo, difícil, pero podría hacerse responsable a esa persona que cotidianamente
alimenta a esos animales. No deja de ser un caso complejo, puesto que ¿qué es la tenencia?;
en ese caso la relación fáctica de tener una relación cotidiana con el animal y alimentarlo y
cuidarlo, en definitiva, eso es que para efectos de la Ley Cholito esa persona es responsable
porque está asumiendo esa responsabilidad en el primer sentido del artículo 10, ser
responsable de “la mascota” -pasaría a ser una mascota- y quizás por ahí podríamos
configurar la responsabilidad en esa hipótesis que es bien compleja.
En cambio, los perros ya que andan sueltos, perros callejeros, es más complicado. La
pregunta ahí es si podríamos configurar una responsabilidad de la municipalidad en el
sentido que no ha tomado las medidas necesarias para evitar que esos perros callejeros y
bravos causen daños a las personas.
El artículo 13 de la Ley Cholito dice que “todo responsable de un animal regulado en esta
ley responderá siempre civilmente de los daños que se causen por acción del animal, sin
169
perjuicio de la responsabilidad penal que le corresponda.”. Acá, el artículo 13 nuevamente

utiliza la expresión “responderá siempre…” y la duda es si esa expresión equivale a
responsabilidad objetiva o no, o en cambio se trata de un régimen común de
responsabilidad. Podría ser, podría establecerse que se trata de una responsabilidad objetiva
y en ese sentido sí derivaría en un cambio sustantivo de lo que es el régimen del Código
Civil en relación a los animales. Y podría interpretarse en ese sentido porque el artículo
2327 ha sido interpretado como una hipótesis de responsabilidad objetiva justamente
porque utiliza la expresión “será siempre responsable…” pero lamentablemente la ley no es
lo suficientemente clara y tampoco hay comentarios en la ley que habiliten a resolver la
cuestión.
En cambio, el artículo 2 N°7 de la misma ley, cuando se refiere a la tenencia alude a que
existe la obligación de tomar las medidas necesarias para evitar que la mascota o
animal de compañía cause daños. Cuando se habla de tomar todas las medidas, uno está
aludiendo a un patrón de conducta, con lo cual uno está refiriéndose a una diligencia que
tiene que emplear en relación a esas medidas que le son exigibles; entonces por un lado está
el artículo 13 que habla “será siempre responsable…” y por otro lado está el artículo 2 N°7
que dice que tendrá que “tomar todas las medidas necesarias…”, lo cual hace que no exista
una claridad suficiente hoy en día respecto al régimen de responsabilidad de los animales
en cuanto a los daños que causen, porque por un lado está el Código Civil con el artículo
2326 que es un régimen de culpa presunta, por otro lado está el artículo 2327 que es una
hipótesis de escasa aplicación porque se trata de un animal fiero, que aludiría a un régimen
de responsabilidad objetiva, y por otro lado está la Ley Cholito (Ley 21.020) que existe una
cierta ambigüedad si se trata de un régimen de responsabilidad con culpa presunta, o en
cambio un régimen con responsabilidad objetiva.
En definitiva no es que eso sea tan relevante en el sentido que pareciera ser, así lo cree el
profesor, que lo genuinamente relevante en la hipótesis de responsabilidad en relación a los
animales es acreditar que alguien es dueño o poseedor o tenedor, después de eso si el
animal causó un daño, normalmente vamos a entender que fue culpable o que responderá
objetivamente si queremos esgrimir esa hipótesis conforme a la Ley Cholito, pero desde el
momento que hay un daño causado por un animal que podamos asociarlo a una persona, el
caso está resuelto. Vamos a tener normalmente un responsable civil por esas circunstancias
sin perjuicio de la responsabilidad penal que le pueda caber que está prevista en el artículo
144 del Código Penal.
Ahora bien, alumnos, en el caso de Valparaíso, ¿qué harían, a quién demandarían y quiénes
demandarían?
Compañera: Es un caso de un menor de edad, no habría legitimación activa así que tendrían
que ser los papás del niño, demandando al dueño del perro por el artículo 2326.
Eso sería una clara demanda, artículo 2326 en relación a la legitimación activa como se
trata de un menor de edad tendría que ser representado por su padre, por su madre o por
ambos según las circunstancias en que se encuentre la familia, y además podrían demandar
los mismos padres si en definitiva quién va a sufrir sino los mismos padres por ver a su
hijo, y quizás si hay hermanos, abuelos, van a haber ahí una legitimación activa. Hay que
170
demandar al vecino dueño del perro, que reconoció que se le escapó el perro y estaba dando
lugar a las facilidades para que esto se restableciera dentro de lo posible pues el joven tenía
daños severos por mordidas en el rostro, brazos, etc.
Pregunta Compañera: Si bien hablábamos de que el artículo 2326 aplicaba a los casos de
animales, ¿no sería más beneficioso demandar por el artículo 13 de la Ley Cholito en el
sentido que es una responsabilidad más objetiva?
O sea, si uno hiciera una demanda, yo (Profesor) mencionaría aparte del artículo
2326 también el artículo 13 de la Ley Cholito en el sentido de que se trata del
responsable por tratarse del dueño, etc. Ahora, como les he explicado, la discusión
en torno a la responsabilidad objetiva no siempre es tan útil para el demandante, en
definitiva, en un caso así, si al sujeto se le escapo el perro, el niño hospitalizado con
daños, todo fácil de acreditar, la idea de proponer -uno- que se trata de un régimen
objetivo da lugar a un debate en el juicio que no necesariamente uno debiera querer
tener. Es lo mismo que ocurre con la Ley de Accidentes del Trabajo, si el artículo
184 es o no una regla de responsabilidad objetiva o en cambio, establece un régimen
de responsabilidad por culpa levísima -que es lo que más frecuente se da-, lo mismo
en la Ley de Concesiones, si es que ahí se recoge un régimen de responsabilidad
objetivo, o en cambio se recoge un régimen basado en la culpa.
Entonces cuando demando tienen que haber muy buenas razones para que yo quiera
discutir que se trata de un régimen objetivo, porque sino el juicio se concentra en
ese debate teórico que puede ser innecesario -creo- para un caso como este que
estamos viendo donde la culpa aflora de manera total “Bueno ¿quién tiene que
cuidar al perro? El dueño, ¿se le escapó el perro? Sí” listo, hay culpa, para qué
empezar con que hay responsabilidad objetiva y entonces yo no tengo que acreditar,
y él solo puede exonerarse por causas extrañas, etc., yo no lo haría, no digo que sea
incorrecto, pero digo que es innecesario del punto de vista de como uno enfrenta el
juicio. Cuando uno tiene buena prueba sobre la culpa, aunque haya discusión sobre
si un régimen es objetivo, para qué voy a entrar con esa discusión.
Ahora si es un régimen objetivo claro, por ley, como energía nuclear, pesticidas o el caso
del dueño del vehículo en materia de accidentes de tránsito, ahí sí digo bueno es objetivo
porque en definitiva el legislador lo estableció de esa forma, y no voy a ir a alegar un
régimen que no existe, no voy a decir que hay culpa porque sé que el mismo dueño iba
ebrio conduciendo el vehículo digamos, no tiene mucho sentido. Esto es un aspecto más
práctico que sugiere el profesor, porque le da mayor sencillez a la demanda, uno tiene que
buscar una demanda sencilla, clara, lo que no quiere decir que uno tenga que ocultar
cuestiones que son complejas, pero ese caso es muy sencillo, caso que no da ni para un
examen.
Pregunta Compañera: ¿En el caso de los animales fieros también aplica una rebaja cuando
haya una leve exposición imprudente de la víctima?
El artículo 2330 se aplica a cualquier régimen de responsabilidad, sea objetivo,

estricto o por culpa. Incluso, por ejemplo, en el caso de la energía nuclear, que hay
171
una ley especial que se refiere a los daños causados por la energía nuclear, hay un
caso -el único en Chile- donde en el sur había una planta que utilizaba dicha energía,
y unas personas encontraron unas cargas con radioactividad, y el sujeto no halló
nada mejor que colocárselo en el bolsillo trasero y perdió casi la totalidad del glúteo
izquierdo con la radioactividad. Y claro, en ese caso es un régimen que incluso que
es más estricto que la responsabilidad objetiva porque la única causal de
exoneración es el hecho de la víctima o también podría aplicarse la exposición
imprudente de la víctima al daño; no hay excusa por fuerza mayor, ni siquiera quien
se dedique a administrar un proceso productivo con energía nuclear podría decir que
se excusa por fuerza mayor, aunque haya un terremoto, aluvión, lo que sea que
pudiera eventualmente calificarse como tal, él por ley está a cargo de la hipótesis de
fuerza mayor. Lo único que lo puede excusar es que la víctima se haya querido
suicidar, o sea, imprudente conforme al artículo 2330.
Vamos ahora a ver la hipótesis del artículo 2328, que es la otra situación de
responsabilidad por el hecho de las cosas. En este caso se trata de una cosa que cae o se
arroja de la parte superior de un edificio, típico siempre el ejemplo clásico del macetero
que se puede dejar en el balcón. Dejar un macetero en Chile en un balcón sin una estructura
que lo retenga es imprudente, en Chile tiembla, cualquier cosa que uno deje en un balcón
sin fijaciones constituye una imprudencia. Cualquier sujeto se puede representar esa
situación y no debiera dejar maceteros sin una mínima estructura, aunque incluso la
estructura puede estar instalada en forma deficitaria y cae algo de la parte superior.
Pues bien, en esa hipótesis se coloca el artículo 2328 y establece una imputabilidad a todos
los que habitan en la parte superior del edificio, salvo que se pueda determinar la
culpa exclusiva de alguno de los habitantes de la parte superior, o ya derechamente la
mala intención, el dolo de alguna persona que habite ahí mismo, en ese caso será
responsable esa sola persona. Ahora, en ese caso el artículo establece que la indemnización
se dividirá -cuando son varios- entre todas ellas, cuando hay indefinición de la persona que
tiene a cargo el objeto que cayo o se arrojó. También aquí se establece una acción
preventiva en el inciso segundo, y además se trata de una acción popular. Es preventiva en
el sentido que si alguna cosa en esa parte superior amenaza caída cualquiera persona, es
decir un sujeto, cualquiera sea, incluso el artículo dice “cualquiera del pueblo”, cosa que el
Código Civil ocupa poco esa expresión, “cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la
remoción”, ni siquiera una persona que se vea amenazada de forma personal con la caída,
sino que cualquier persona podrá ejercer esa acción preventiva y popular para que se
remueva por el dueño del edificio, sitio, o del arrendatario o de la persona a quien
perteneciere la cosa, es una de las acciones preventivas que establece el artículo 2328 del
Código Civil.
Bien, con eso terminamos la regulación de la responsabilidad por el hecho de las cosas, eso
convoca sostener que no hay un principio general, que hay hipótesis específicas que son
aquellas únicas relativas en el artículo 2323 a daños causados por la mala mantención del
edificio, todo lo demás se radica en el ámbito del contrato de construcción del artículo 2003
N°3, luego volvemos al Código Civil en el Título 35, vemos el régimen de los animales con
el complemento del artículo 2 N°7, 10 inciso 1° y 13 inciso 1° y 2° de la Ley Cholito
(21.020) que establece el actual régimen de responsabilidad por el hecho de animales, y por
172
último está la regla del artículo 2328 que se refiere a una cosa suelta, porque fíjense que
aquí el artículo 2328 se trata de un objeto que no forma parte del edificio porque si forma
parte del edificio se aplica el artículo 2323 por mala mantención. Si alguien se le cae un
pedazo de balcón, no es lo mismo que se caiga un objeto que está en el balcón, esa es la
forma de distinguir el artículo 2323 del artículo 2328; se tratará de una cosa
independiente de la estructura del edificio, en cambio, en el artículo 2323 se trataría
del edificio mismo.
Cabria agregar, aunque es de un derecho especial del derecho del consumo, porque la ley
de protección del derecho de los consumidores 19976 establece un régimen específico para
la responsabilidad por productos peligrosos, no defectuosos, que no es lo mismo. Un
producto peligroso es que en sí mismo genera un peligro para otras personas o los bienes de
otra persona, en cambio un producto defectuoso significa que el producto presenta una falla
que puede causar un daño. El producto peligroso no es defectuoso.
Pregunta Compañera: ¿Si uno gasta pagos comunes uno se olvida de lo que refiere a la
mantención?
Profesor: Depende, si se trata de un caso de un edificio, este va a estar sometido a la

Ley de Copropiedad Inmobiliaria que es una ley especial que regula justamente
materias como los gastos comunes. Ahora, esta ley establece también la
organización de ese preciso colectivo donde habitan varias personas y que tendrán
necesariamente un comité de administración que está compuesto por un presidente,
un secretario normalmente y además un administrador, que puede ser alguien de los
copropietarios o alguna empresa que se dedique a la administración de los edificios.
Ese administrador tiene la representación judicial y extrajudicial de la comunidad
ahora, si es que se trata de un tercero o se trata incluso de una persona que es
copropietaria o que se trata de un arrendatario, que padece un daño a resultas de una
hipótesis de desmembramiento de un bien común, como el techo, por ejemplo, y
que cae encima de su automóvil recién comprado y lo destroza y es pérdida total.
Entonces el copropietario puede decir “¿Quién responde por esto?” y ahí va a

responder la comunidad en su totalidad con independencia si el agraviado participa
o no de las reuniones de los comités o comunidad. Distinto es que el copropietario o
el tercero que fue a visitar a alguien y le cae el techo, va a demandar a la comunidad
representada por el administrador respectivo y ahí va a notificar la demanda y será
una demanda por responsabilidad civil general, poco importa que efectivamente
quién está a cargo de eso sea el comité de administración elegido por los
copropietarios y delegada esa administración en un administrador que es
normalmente pagado por la propia comunidad. Ahora, si no está sometido a la ley
de copropiedad inmobiliaria (supongamos que se trata de una parcela donde también
hay situación de asociación colectiva pero sin estar sometida a la ley de copropiedad
inmobiliaria) si se produce un daño por un bien común, como lo sería si se destruye
un pozo de agua por mala mantención e inunda una de las parcelas destruyendo la
casa, en ese no se aplicará la ley de copropiedad inmobiliaria pero de igual manera,
dado que ahí hay un reglamento de copropiedad (el cual habrá que estudiarse para el
173
caso específico) y habrá que estarse a las reglas de ese reglamento de copropiedad
quien lo otorga normalmente quien hace la parcelación.
Bien, vamos a ver ahora, para terminar el análisis del Título 35, el artículo 2333, que
también establece una acción popular, a propósito de lo que denomina el Código como
daño contingente, es decir, un daño que puede ocurrir, a la posibilidad que se verifique un
daño. Es una acción genuinamente preventiva puesto que se trata de un daño contingente
que por culpa de alguien amenace a personas indeterminadas, y en ese caso, habrá acción
popular, vale decir, cualquiera podrá ejercer la acción. ¿Por qué ha sido tan fundamental
esta regla? Ha permitido en ausencia (en su tiempo) de una normativa ambiental específica
y robusta, justamente ejercerla para efecto de evitar daños ambientales, e incluso evitar
obras por parte de la industria que pudieran llegar a ocasionar daño. La acción ha sido más
célebre en ecuador a propósito de proyectos energéticos en las amazonas ecuatorianas.
Ahora, si es que el daño recae en cuanto a si contingencia en personas determinadas ahí
solamente ellas podrán ejercer la respectiva acción, por lo que es una regla interesante.
Ahora, el artículo 2334 en relación a las acciones populares, es decir, aquella prevista en el
artículo 2328 y la del artículo 2333, señala que si es que son fundadas deben indemnizarse
los costos de la acción a quien la ejerza que más que una indemnización se trata de una
restitución, se le restituye los costos que haya involucrado en ejercer esa acción popular por
el daño contingente o por la amenaza de daño de las cosas que están en la parte superior de
un edificio. Por último, el artículo 2331 se refiere a la injuria, a las imputaciones
injuriosas, pero acá existe una limitación para demandar la indemnización patrimonial
pecuniaria que la circunscribe al daño emergente o lucro cesante, y establece en forma
específica que no habrá indemnización si se probare la verdad de la imputación. Pero esta
regla durante mucho tiempo se interpretó (todavía la verdad) como una exclusión del daño
moral en el evento que se presentarán imputaciones injuriosas, lo cual dio lugar a un
contencioso constitucional ante el Tribunal Constitucional, para declarar la inaplicabilidad
del artículo 2331 a casos específicos donde se demandaba el daño moral por imputaciones
injuriosas (varios casos).
24/5/19
Bien, hoy vamos a analizar, en alguna parte de la clase, la última regla específica que nos
queda por estudiar del Título 35 de Libro IV, aquella dedicada a la cuestión de la
prescripción, me refiero al artículo 2332. Como ustedes saben la prescripción constituye
una institución fundamental en el derecho privado, puesto que opera tanto como una
defensa, fundamentalmente como vía de excepción, como también en ciertos casos, aunque
ocurre más en la prescripción adquisitiva, es que quiere hacerse valer por vía de acción,
sobretodo como alguna vez vimos, a propósito de las inscripciones paralelas, donde el
demandado normalmente de reivindicación va a hacer valer en su demanda reconvencional,
174
la acción declarativa de prescripción adquisitiva para hacer valer supuestamente su mejor

derecho y así que quede vigente su inscripción, entendiendo que la demandada es la
poseedora y propietaria; entonces en ese caso, particularmente se hace valer a través de una
acción.
Sin embargo, como les señalaba, la prescripción extintiva, constituye una defensa
fundamental, en general en derecho privado, como en las obligaciones, aún más allá en
otras materias particulares de cualquier materia. Así, ocurre en la responsabilidad civil,
tratándose respecto de los ilícitos civiles (con culpa, o dolo, siguiendo la nomenclatura
tradicional, por delito o cuasidelito) se aplica un régimen especial de prescripción para la
responsabilidad civil. De manera que la prescripción extintiva, referida en la
responsabilidad, es aparte de la reglamentación general de esta, en el ámbito de las
obligaciones; no en todo, pero en gran medida, el artículo 2332, va a gobernar lo que refiere
a la prescripción extintiva de la acción indemnizatoria, y más a la acción por dolo, que es la
única que contempla dicho artículo, a propósito de la institución del provecho de dolo
ajeno.
En consecuencia, ya debemos aceptar que el plazo y el momento que empieza a contarse el
cómputo del plazo (dies a quo) previsto en el Título 42 del Libro IV, relativo a la
prescripción, no tendrá aplicación en lo que refiere a las acciones indemnizatorias que
emanan de delitos y cuasidelitos conforme al Título 35; que dice la regla, el Artículo
2332: se refiere a las acciones de manera correcta (puesto que la prescripción constituye un
mecanismo de extinción de las acciones, mas no de las obligaciones, que perviven como
obligaciones naturales, declarada la prescripción por sentencia judicial.) La regla dice que
las acciones, del Título 35 prescriben en 4 años; o sea, el plazo es de 4 años para que
prescriban ¿Qué controversia ha suscitado la circunstancia que el artículo 2332 contemple
un plazo de 4 años? Como ustedes sabrán, a propósito de la prescripción, de ella se
distinguen las prescripciones de largo tiempo, de 5 años o más, y de corto tiempo. Eso ha
suscitado una opinión doctrinal que considera la acción indemnizatoria y su prescripción,
como una de corto tiempo, aquellas que se refiere el parágrafo cuarto del Título 42, que se
refieren de ciertas acciones que prescriben en corto tiempo. Por consiguiente, la
prescripción de la acción indemnizatoria no sería de larga duración, sino de aquellas de
corta duración.
Dada esa calificación doctrinal, la pregunta es si la acción indemnizatoria quedaría

gobernada por las reglas de las prescripciones de corto tiempo que se establecen en el
Título 42 del parágrafo cuarto, y eso, plantea la aseveración que, tratándose de la acción
indemnizatoria, correspondería entender que la acción indemnizatoria, no se suspendería
en favor de aquellos sujetos que indica el artículo 2509 del Código Civil. Esto, dado que
el artículo 2523, cuyo texto indica que “la prescripción mencionadas en los dos artículos
precedentes, corren contra toda clase de persona, y no admiten suspensión alguna” y
establece un sistema de interrupción particular, que en el numerando primero se refiere a
obligaciones dinerales, pero el N°2 alude a la interrupción civil (aquella que consiste en
evitar que corra el plazo de prescripción, a partir de la presentación de la demanda y la
notificación, siendo esta la posición mayoritaria) distinta de la interrupción natural que es el
reconocimiento de una deuda y que tiene el efecto de renovar el plazo. En la interrupción
civil desde el momento que opera según la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia corre
con la presentación de la demanda y la notificación de esta. Algunos como Pizarro
175
piensan que sólo ocurre con la presentación de la demanda, pero la jurisprudencia entiende
que es con la notificación de esta, en donde queda paralizado el transcurso del tiempo de la
prescripción (si habían pasado dos años y luego se presenta una demanda y se notifica,
queda paralizado en esos dos años). Después si ocurre algo en el proceso, como el
abandono, sigue desde los dos años; ello es distinto en la natural, que comienza a
devengarse de nuevo el plazo (ejemplo, si bueno, yo creo que el próximo mes tendré dinero
para pagarte la deuda) y ocurre la interrupción natural.
Entonces, el artículo 2523 se refiere por un lado a la interrupción que sería en este caso
desde que interviene el requerimiento, que se entiende que el mero requerimiento equivale
a la mera demanda, por lo cual habría diferencia con las prescripciones de larga duración,
en cuanto a su interrupción; pero lo más significativo es que el artículo no admite
suspensión alguna. Como habrán escuchado en alguna oportunidad, el artículo 2509 se
refiere a la suspensión de la prescripción ordinaria, se paraliza el tiempo sin extinguirse el
tiempo de la prescripción, y eso ocurre respecto de los sujetos o instituciones que se
indican en el precepto (los menores, los dementes, los sordo o sordos mudos que no
pueden dar a entenderse o todos los que estén bajo potestad paterna o tutela/curaduría, la
mujer casada en sociedad conyugal mientras dure esta, y la herencia yacente).
Ahora, cuándo se ha presentado el problema: el problema se presenta en menores; en
definitiva, se produce un accidente (recordar el caso del fuerte Baquedano, con el bus que
tenía y transportaba menores de 18 años y un tanque choca con el bus; pasando mucho
tiempo sin demandar al fisco de Chile, pues la institución carece de personalidad jurídica,
demandando al fisco, representado por el consejo de defensa del estado, quien a su turno se
ve representado por su presidente, todos con domicilio en el centro de Santiago o bien en la
provincia respectiva). Entonces, la pregunta es si en relación a los menores, atendidos que
se trata de una prescripción de corto tiempo (entendido por la doctrina) ¿debiera entonces
aplicarse la regla que no se genera la suspensión? Con la que se involucraría que, tratándose
de menores, no aplica el artículo 2509 y por ende, transcurrido los 4 años desde el
accidente, se cumpliría el plazo de la prescripción y el fisco, frente a una demanda (por
ejemplo presentada al 5to o 6to año del accidente) podría oponer válidamente la excepción
de prescripción porque no hubo ninguna suspensión. En cambio, si se entiende suspendida,
desde el momento del accidente, dado que las víctimas tenían la calidad de menores de 18
años, y han transcurrido menos de 10 años (porque si transcurren esos 10 años desde la
ocurrencia del hecho, ya nada podría hacerse) se mantendrá la suspensión hasta los 9
años 12 meses o hasta que estas personas menores adquieren la mayoría de edad y
empiece a renovarse el tiempo de la prescripción. Es uno u otro; u opera la prescripción
sin suspensión, o en cambio, debiera aplicarse.
El argumento para aplicar la tesis que rechaza la suspensión, es el artículo el 2523 que
alude a las prescripciones de corto tiempo, y no admiten suspensión alguna; sin embargo,
esa posición doctrinal ha sido criticada (Pizarro lo ha criticado) indicando que hay una
incorrecta aplicación del precepto, pues el tenor literal de la regla, alude a las
prescripciones mencionadas en los dos artículos anteriores, es decir, al artículo 2521 y al
artículo 2522, no alude en consecuencia a todas las prescripciones de corto tiempo, sino
a esas específicas, que guardan relación más bien con actividades de servicios, liberales o,
acciones de impuestos, honorarios u otros (salen en los preceptos, pero refieren a cualquier
profesión liberal; de hecho, es de dos años por honorarios por ejemplo; también de 1 año
176
por los precios de artículos despachados por comerciantes.) Entonces, mal podría
entenderse que el artículo 2523 alude a la suspensión de las prescripciones de corto tiempo
en toda su amplitud, pues el precepto circunscribe a esas reglas.
El otro argumento que se esgrimía, para sustentar la tesis que tampoco habría suspensión,
es el artículo 2524, que alude a prescripciones de corto tiempo, pero no se refiere a solo
aquellos en el parágrafo cuarto, sino a todas las acciones especiales que nacen de ciertos
actos o contratos. Entonces, la pregunta que surgiría inmediatamente es si la acción
indemnizatoria, en cuanto a su prescripción, es de aquellas que nacen o surgen de un
acto; de un contrato no cabe duda que no opera porque es la responsabilidad civil
extracontractual; y dado que el mismo artículo 2332 se refiere a la expresión “perpetración
del acto para fijar el dies a quo” (momento del cual se cuenta el plazo de 4 años) algunos
pensaban que cabe la regulación del parágrafo cuarto, en relación a la acción
indemnizatoria, porque derivaría de un acto. La contra argumentación a esa afirmación,
refiere que el Código Civil de manera consistente cuando alude a acto o contrato, está
refiriendo a un acto unilateral y al contrato; y la responsabilidad civil deriva de un
hecho, más que de un acto jurídico unilateral, o de otra especie, como es ilícito civil
culposo o el ilícito civil doloso. Pero, además, el artículo 2524, y ahí no se colocaba
atención a este aspecto, no alude a la suspensión, sino que se refiere a que en ese caso,
“corren también contra toda persona” las prescripciones; y esa regla, tiene un sentido
histórico, de salvaguardar las acciones contra el estado y contra la iglesia, también
prescriben, de manera tal que el Código Civil estableció en al menos tres disposiciones en
el Título 42 que también corre la prescripción contra el estado y la iglesia; y como no se
refiere a la suspensión, mal podría ser en consecuencia un argumento para sostener que no
habrá suspensión respecto de la acción indemnizatoria extracontractual.
A mí me parece que son argumentos decidores para justificar que la acción indemnizatoria
si se va a suspender y que no queda regida por el parágrafo cuarto relativo a las acciones
que prescriben en corto tiempo. Esta última sería la posición que acoge la jurisprudencia;
admite la suspensión a favor de los menores.
En seguida, la otra cuestión que suscita controversia, quizás la más importante, a propósito
del artículo 2332 es el momento a partir del cual se cuenta el plazo de prescripción. El
artículo 2332 señala que prescriben en 4 años contados “desde la perpetración del acto”.
Una posición tradicional (defendida por Alessandri, algo obsoleto hoy) aludía a que el
plazo tenía que contarse desde el acto mismo que desencadenó el daño. Ahora claro,
cuando hay coincidencia entre el acto ilícito culposo o doloso, y el daño consecutivo, no
hay ningún problema, porque en definitiva comienza a correr el plazo desde que, por
ejemplo, un automóvil choca con otro automóvil y causó lesiones materiales y también a
las personas que ocupaban el automóvil de la víctima, o desde el momento que se produce
la caída de un objeto de la parte superior de un edificio y causa un daño. En definitiva,
cuando hay simultaneidad entre el ilícito, normalmente culposo, y un daño no habrá
controversia sobre la coincidencia entre la perpetración del acto y la lesión o daño, y, en
consecuencia, comienza a correr el plazo.
El problema que se presenta es en aquellas hipótesis en que el daño está diferido en el

tiempo o es descubierto, advertido por la victima, con posterioridad al acto culposo que se
177
ignoraba incluso por ésta. Así, por ejemplo, en una causa que hoy en día esta en debate en
la Corte Suprema, en sede de casación, a una señora al realizársele una intervención se le
deja en su vientre una gaza que olvidaron retirar, la cual se pudre y genera malestares,
dolores, incluso puede generar problemas cancerígenos. Bueno, a la señora le dolía la guata
y no tenía idea de por qué le dolía y pasa el tiempo y entonces qué pasa si desde la
intervención y cuando advierte efectivamente con una ecotomografía u otro análisis que
hay un objeto ajeno, extraño, al cuerpo en el vientre de la persona, pero eso se realizo 5
años después, como ocurrió en el caso.
Entonces bueno, ahí no cabe ninguna duda que el acto ilícito fue hace cinco años atrás, pero
la advertencia de esa circunstancia solo se dio 5 años con posterioridad a la intervención
médica, entonces, si uno aplica ahí la tesis de Alessandri, uno diría “bueno la acción está
prescrita porque trascurrieron los 4 años desde la perpetración del acto”, que es el acto
quirúrgico en ese caso lo cual no tiene mucha lógica. Lo mismo ocurre con inoculaciones
de virus en las personas a propósito de transfusiones de sangre, como puede ser el mal de
Chagas ¿conocen eso? es un virus propio a las habitaciones o construcciones de adobe
donde hay un bicho asqueroso que se llama vinchuca y ese bicho inocula una enfermedad
que se llama el mal de Chagas, entonces claro si es que alguien tiene el mal de Chagas que
es un virus pasivo, no necesariamente se manifiesta de manera inmediata, lo mismo que
pasa con el VIH y otros bicharracos en el cuerpo, como la hepatitis A, B, C, que pueden
estar en una persona pero no necesariamente va a tener la sintomatología inmediatamente.
Entonces bueno, hoy en día hay bastante resguardo en cuanto a transfusión sanguínea para
evitar eso, pero puede darse y se ha dado que se produzcan contaminaciones producto de
inoculaciones en transfusiones de sangre en que estaban contaminadas.
Entonces, el sujeto puede darse cuenta de esa circunstancia con bastante posterioridad,
entonces nacería prescrita la acción. Ahí los argumentos para desechar esa interpretación
que entiende la perpetración del acto como el acto culpable o doloso que origina el daño,
han sido más o menos las siguientes: por un lado, se ha entendido que la expresión “acto”
que utiliza el artículo 2332 debe interpretarse como acto ilícito con lo cual comprendería
el daño, no solamente se referiría al acto culpable o doloso sino que sería comprensivo de
todos los elementos de la responsabilidad civil, incluyendo por ende, el daño y solo cuando
se verifique el daño podrá contarse el plazo de prescripción. Esa tesis fue sobretodo
planteada a propósito de las indemnizaciones reclamadas por víctimas de violaciones a los
Derechos Humanos en Chile, puesto que habiendo transcurrido un tiempo más que
considerable desde la desaparición o desde la ejecución, en el caso de ejecutados políticos o
desaparecidos políticos, Ramón Domínguez incluso fue quien planteó esta tesis, habló del
daño continuo, por analogía a la tesis que se sustentó en materia penal para efectos de hacer
pervivir en una gran primera etapa de la lucha por la verdad y la justicia en materia de
Derechos Humanos, se entendía que el ilícito penal del secuestro era una figura que se
seguía cometiendo mientras no apareciera el cuerpo, con lo cual el desaparecido, seguía
desaparecido y por ende, seguía secuestrado, y seguía cometiéndose en forma sucesiva el
ilícito penal y eso entonces evitaba la prescripción de la acción penal para perseguir el
delito de secuestro calificado en contra de los participes en ese ilícito. Esa fue una primera
etapa, porque después ya aceptado y dado por el proceso democrático, en definitiva, la
Corte Suprema va a determinar que tratándose de delitos de lesa humanidad es simplemente
imprescriptible conforme a los tratados internacionales en materia de derechos humanos,
178
por lo cual la tesis del secuestro permanente ya no era necesaria puesto que, en definitiva,
había una regla del derecho internacional que permitía la imprescriptibilidad de la acción
penal.
Pero a propósito de la primera tesis, se manifestó, Ramón Domínguez, señalando que

mientras perdurara el daño entonces se iba renovando también la acción
indemnizatoria, la verdad es una tesis inteligente, pero cuesta compartirla desde mi punto
de vista, porque eso significaría que en todos los casos en que se generara un daño moral
habría, primero, un plazo indeterminado o incluso la acción civil indemnizatoria pasaría a
ser francamente imprescriptible, porque la persona que pierde un ser querido el daño moral
lo va a arrastrar hasta la tumba, con lo cual nunca comenzaría a correr el plazo de
prescripción dada la continuidad y permanencia del daño moral, por eso que la
interpretación tiene un cierto sesgo ilógico me parece a mi desde un punto de vista
estrictamente dogmático.
Ahora, dos comentarios, Domínguez no plantea que la acción sea imprescriptible, lo que
dice es que en razón que artículo 2332 dice la “perpetración del acto” no comienza a
devengarse el plazo mientras el acto no se complete y mientras perdure el daño entonces
sigue perdurando la posibilidad de que se devengue el plazo de prescripción, ese es el
asunto, pero eso deriva, o sea debemos entender a partir de eso que se transforma la acción
en imprescriptible.
Ahora respecto de la imprescriptibilidad de la acción civil en materia de DD.HH, por

violaciones a los DD.HH, no en casos de indemnización de derecho común, sino que
circunscrito a los casos de violaciones a los DD.HH en el período entre 1973 y 1990, donde
hubo un gobierno de facto, en definitiva a través de agentes del Estado se llevaron a cabo
violaciones a los DD.HH, se aplica efectivamente el derecho internacional de los DD.HH,
jurídicamente se aplica el derecho internacional, hoy día nadie lo discute, salvo…no sé, no,
nadie lo discute, ni siquiera… curioso porque hoy en día ni siquiera lo discuten los
abogados de los militares violadores de los DD.HH porque son ellos mismos los que ahora
reclaman la aplicación de los tratados internacionales de DD.HH para sus defendidos, ese
ha sido el gran argumento hoy en día en la nueva camada de abogados de violadores de
derechos humanos para tratar de sacarlos de la cárcel, a propósito de todo este debate por
vías de amparo, porque están viejo, porque están enfermos… blablablá. Momento en que el
profe idolatra a Milton Juica.
Entonces, claro asumiendo que se aplican las reglas del derecho internacional a los casos de
violaciones a los DD.HH, en cuanto al aspecto penal que no cabe duda de la
imprescriptibilidad dado que hay norma expresa, la pregunta era qué ocurre con la acción
civil derivada de ese ilícito penal y la respuesta desde el derecho civil debiera ser
razonablemente bueno, prescribe si no hay ninguna regla, pero en cambio el razonamiento
desde el derecho internacional es distinto, porque el derecho internacional y sobre todo en
materia de DD.HH funciona no en base a una dogmática como lo es la del derecho civil, si
no que funciona en realidad con un razonamiento más bien en base a estándares, a
principios, entonces la pregunta es más bien, desde esa forma de razonar distinta a la
dogmática civil, si en el derecho internacional es posible sostener la imprescriptibilidad de
la acción civil que deriva de un ilícito penal de lesa humanidad, y ahí los internacionalistas,
179
siguiendo ese modelo, están de acuerdo con que debiera ser imprescriptible porque la
reparación si no se volvería ilusa, porque no tiene sentido en base al derecho a la integridad
física y psíquica de la personas el no recibir una indemnización pecuniaria por el daño que
se le ha ocasionado a partir de un ilícito penal.
¿Cuál debiera primar? Bueno en lo personal creo que debe pesar aquella que deriva del
derecho internacional, por justamente tratarse de un ilícito de lesa humanidad, pero es
discutible.
Lo que hay que rescatar, para nuestra materia, tiene que ver con que una primera
argumentación clásica, alude a la expresión “acto”, insisto, como el acto mismo que
desencadeno el daño y de lo cual se generaron estas interpretaciones que intentaban alargar
el plazo de prescripción a través de la compresión de la expresión “acto” como acto ilícito,
sin embargo, a mi me parece y paso al segundo argumento que me parece más aceptable, la
cuestión de la prescripción, desde cuándo se cuenta el plazo, tiene que ver con su
fundamento. Si bien tradicionalmente se plantea que el fundamento de la prescripción y su
aplicación tiene que ver con la seguridad jurídica, que incluso hasta el mejor derecho no
puede perdurar en forma sempiterna (que durará siempre), y, por ende, debe plegarse el
Estado a entender que se extingue la acción para reclamar si es que ha existido una
pasividad por parte del titular de ese derecho o por lo menos así se plantea tradicionalmente
la idea de certeza, de seguridad jurídica. A mi me parece que el fundamento podría
radicarse de manera más sensata en una cierta tensión entre lo que es una situación jurídica
en contraste con una situación de hecho, entonces, en definitiva hay que hacer un balance,
una ponderación entre esa situación jurídica, que efectivamente hay un derecho en el
patrimonio de una persona, en este caso, la acción para poder reclamar algo que es un bien
mueble, y por otro lado, una situación de hecho, de apariencia que ese derecho no existe,
entonces llega un momento en que esa apariencia, en que el hecho que no reconoce ese
derecho que aparece en la realidad, en la vida social que ese derecho no existiría justifica,
entonces, que entendamos que ese derecho ya carece de acción para reclamar, es una
cuestión que tiene que ver más bien con ese contraste entre el derecho y el hecho, de la
apariencia de no derecho.
Ahora bien, eso nos lleva a pensar que solamente puede justificarse la anulación de esa
acción, la extinción de esa acción, dada la existencia de ese derecho que todos
reconocemos, en el evento que el sujeto tenga las condiciones para poder ejercerlas, es
decir, que el titular del derecho esté consciente y existan las condiciones además externas,
que le permitan valer su derecho a través de la acción. En definitiva, si el sujeto esta
impedido de ejercer esa acción por circunstancias de hecho que le son externas e
irresistibles; o por otro lado, porque no podía advertir razonablemente que tenía un derecho
y por ende una acción, no podría comenzar a correr el plazo porque ¿Cómo va a empezar a
correr el plazo en contra de alguien que no esta en condiciones de ejercer ese derecho por
vía de la acción, o que no tiene idea que se le ha ocasionado un daño y que por ende, cómo
va a accionar de algo que desconoce?
Pregunta compañera: En clases anteriores habíamos hablado sobre el daño sobrevenido,

porque en este caso había problemas respecto a la segunda idea, de que de alguna forma ser
consciente del daño, como también muchas veces hablábamos del caso de los mineros. Por
180
ejemplo, que se sabía que había un daño pero que posteriormente ese daño se agrava,
entonces sí podríamos afirmar en este caso que el minero no es consciente de que es un
daño, sino que el desconocimiento recae sobre la magnitud del daño.
Profesor: Claro, bueno ahí hay varias distinciones.
Pero la idea que ahora exponemos y que guarda relación con lo que se preguntó, refiere que
la prescripción para que corra tiene que existir la condición que se pueda ejercer esa
acción. Ahora, uno puede estar impedido de ejercer una acción por razones externas, por
ejemplo, como señalábamos un proceso de facto, de dictadura, que en realidad no voy a ir a
tribunales a ejercer una acción de indemnización si están matando a la gente, en definitiva,
fue uno de los razonamientos que algunos tribunales determinaron para poder hacer viable
la acción indemnizatoria. O por otro lado, porque yo mismo no puedo advertir, como en el
caso de la NASA, el caso del virus; no puedo advertir que tengo un daño a resultas de un
acto culpable porque estoy en la ignorancia razonable, y en consecuencia, esas son las dos
ideas para entender que el dies a quo, es decir, el momento a partir del cual se comienza a
computar el plazo, debiera considerar la posibilidad real de que el sujeto pueda ejercer
la acción, pero ahí ya el fundamento no está en el ámbito de la responsabilidad civil, sino
que está mas bien en el ámbito de la prescripción. Un argumento desde la teoría de la
prescripción porque no corre plazo contra aquel que no puede ejercer el derecho, hay una
expresión latina para eso “contra non valentem agere non currit praescriptio”: contra quien
no puede accionar en justicia, no corre la prescripción, en voz de Pizarro: “Non agere non
contra valentem”: No puede correr el plazo en contra de aquel sujeto que no puede ejercer
la acción.
Desde la otra perspectiva, como bien dices, uno podría analizar desde la perspectiva del
daño, es decir, uno puede pensar, hay daños que van a producirse con posterioridad al acto
ilícito. Por ejemplo, en materia de construcción, en definitiva, ahí hay bastante discusión,
pero la construcción fue defectuosa, hay una falla en la construcción, eso va a desencadenar
tiempo después un daño, que puede ser un daño emergente porque hay que reparar; un lucro
cesante porque voy a dejar de percibir ganancias; en definitiva, está diferido el daño. En
otros casos, en cambio, el daño es ignorado, porque la cosa está en el cuerpo, el daño está
ahí, en definitiva, el que exista un objeto extraño en el cuerpo de una persona sin su
consentimiento constituye un daño en sí mismo porque yo solo puedo entender que el
médico meta un cuchillo en mi cuerpo, que a todas luces eso es un daño, si no fuera médico
entenderíamos que hay ahí un ilícito penal, si alguien va con un bisturí y raja a alguien es
un ilícito penal.
Pregunta Compañero: ¿Por qué entendemos que esa actividad es lícita (la del médico)?
Profesor: Porque está el consentimiento del sujeto, porque está la autodeterminación

del sujeto que dice: sí me quiero sanar, tengo un problema, hay una finalidad
terapéutica, entonces estamos de acuerdo que lo abran, y el sujeto se entrega, lo
rajan y todo está bien. Fíjense como es el derecho, un mismo hecho es lícito y el
mismo hecho es ilícito; y es simplemente por la transferencia de acuerdo y
consentimiento del paciente y el médico.
181
Y entonces claro, dejó algo ahí pero que no lo puedo advertir hasta tiempo después,
entonces ahí esta la manifestación evidente del daño que sería el momento al partir del cual
comienza a desencadenarse el plazo de prescripción. Pero, por otro lado, puede ocurrir que
haya un daño que se haya advertido pero que después se agrave, o sea, generalmente en los
casos de hipoacusia se ha discutido donde el trabajador queda medio sordo, hay un
dictamen desde el Compin donde se dice: el sujeto tiene 20% de hipoacusia, pero tiempo
después explicábamos que existe un agravamiento, entonces la hipoacusia es de 30%, 40%,
50% o más; entonces, se agravó el daño, y la pregunta es si puede o no reclamarse ahora
una indemnización por ese agravamiento del daño siendo que lo otro ya se pagó, siendo la
respuesta positiva y ahí mas bien los problemas son desde cuando se cuenta el plazo porque
ahí hay actos administrativos relevantes en materia de seguridad social que determinan
justamente la dolencia para efectos de seguridad social porque eso repercute en
incapacidad, pensiones y otro tipo de beneficios. Entonces ahí claro, el daño en su
agravamiento da lugar de nuevo a la acción para ejercer la indemnización de perjuicios.
Entonces esa es la mirada más actual de cómo uno entiende la prescripción en cuanto a la
acción en materia de responsabilidad extracontractual, desechándose esta interpretación
exegética de la voz acto y mas bien avanzando hacia tesis que contemplen, ya sea desde la
perspectiva de la teoría de la prescripción o desde la teoría del daño, la posibilidad de
que la víctima puede ejercer una acción indemnizatoria por agravamiento del daño,
por descubrimiento del daño tardío o estas circunstancias que han diferido el computo del
plazo de prescripción. Esa sería la jurisprudencia mas constante.
En el caso, todavía esta cuestión se ha dado en la jurisprudencia y a través diría Pizarro de

la imaginación de los abogados. La situación es la siguiente, que se volvió a dar en el caso
Karadima, y dentro de eso hay un aspecto esencial que refiere a la prescripción porque esto
ocurrió hace muchos años atrás. Entonces, fíjense para que vean lo sagaces que son los
abogados. La demanda indemnizatoria en ese caso contra la Iglesia Católica, y en subsidio
el Arzobispado, fíjense que hay que demandarlo en subsidio para evitar problemas ya que
es quien tiene la representación de la responsabilidad patrimonial. La demanda
indemnizatoria en ese caso no se basó en los abusos mismos cometidos por el cura
Karadima como todos piensan, no, la demanda se basó en el hecho ilícito que la iglesia o en
este caso el Arzobispado quien a través de sus autoridades en la época del cardenal
Errazuriz y otro, advirtiendo y teniendo toda la información y los reclamos por parte de las
víctimas, tuvieron una actitud omisiva, ilícita y culpable de no dar atención al reclamo de
estas personas, que ya eran muchos años después de estos abusos mismos, y ahí radicaron
el ilícito civil. Y a partir de ese momento entonces, de ese ilícito civil que consistió en la
actividad negligente de la autoridad eclesiástica, no por el hecho del abuso de Karadima, es
que debía contarse el plazo de prescripción. Y como eso había ocurrido el año 2010, la
carta de respuesta que se envía al Vaticano donde comenzó toda esta batalla con esta gente,
ahí comenzaba el plazo, y había trascurrido 2 años desde que se presentó la demanda.
Y lo mismo ocurrió en el otro caso, cuando el Estado a través del SML, identifica los
cuerpos de los detenidos desaparecidos de forma equivocada. Estos huesos son de Pablito,
pero en verdad no eran de Pablito, entonces la familia se llevó los huesos, realizó el funeral,
pero en realidad no era su ser querido, una cosa atroz. Entonces, como había discusión que
era la que les retrataba acerca de la prescripción porque una defensa del Estado para no
182
pagar las indemnizaciones a las victimas de DD.HH, los abogados nuevamente actualizaron
el ilícito y entendieron que la errónea y culpable identificación de los cuerpos que en esa
fecha, causaron daño moral; y ahí los jueces podían a pesar de no tratarse de la
indemnización por la desaparición o por la ejecución, podían dar la indemnización por daño
moral por esa actividad culpable, que en términos de daños de indemnización debiera ser
distinta, debiera ser mucho menor a la que corresponde al acto ilícito porque me han
desaparecido un ser querido o porque me abusen sexualmente, y fíjense que la
indemnización, que fue un error, en el caso Karadima fue 100 millones de pesos por cada
uno por el acto culpable y negligente pasivo de no haber administrado las quejas de las
víctimas. No es la indemnización por el daño moral que involucraría que una persona sea
abusada como podría estar conteste en que esa podría ser una cifra razonable, pero como va
a ser razonable dar 100 millones de pesos porque alguien fue negligente en administrar una
queja, siendo que por muerto dan cifra de 60, 80 millones de pesos, no tiene sentido.
Eso era lo que quería manifestar a propósito de la prescripción extintiva. Queda nada mas
referirse a la otra fase de la acción, porque esta tiene que ver con la acción por daño que es
la acción indemnizatoria, pero además está como lo dice el artículo 2332, la acción que
concede este título por dolo. Ahora, ¿Qué acción por dolo hay? En este sentido hay que ir a
la regla del artículo 2316 inciso 2º, que alude al que recibe provecho del dolo ajeno, sin
ser cómplice en él, sólo es obligado hasta la concurrencia de lo que valga el provecho.
Entonces la pregunta es, ¿Cuál es la prescripción que se aplica a la acción por provecho del
dolo ajeno dado que el artículo 2332 alude tanto a las acciones por daño como a las
acciones por dolo?, y la única acción por dolo propiamente tal, en forma particular es
aquella prevista en el artículo 2316. Ahora, la fisonomía como les explicaba respecto a la
acción por provecho del dolo ajeno discurre en torno a una discusión de si se trata de una
acción indemnizatoria o de una acción restitutoria. Mientras aquellos que sostienen que se
trata de una acción indemnizatoria, exigen no solo el dolo sino también el daño causado por
ese dolo que sería el límite para la acción por provecho del dolo ajeno, de manera tal que
corresponde reclamar por el provecho del dolo ajeno no podría ir más allá del daño
ocasionado a resultas del dolo, y en ese sentido habría un doble límite según la concepción
indemnizatoria de la acción por provecho del dolo ajeno. Estaría el límite del provecho
mismo, en cuanto se aprovechó el tercero inocente, y, por otro lado, estaría el límite de la
indemnización por el daño causado por el dolo, que es quien incurrió en el dolo. Por ende,
no podría el provecho que se quiere que restituir por el obligado, es decir, por este tercero
de buena fe que se aprovecho de esa circunstancia del dolo sin haber participado del
mismo, no podría exceder el monto que corresponde por la indemnización relativa al daño
ocasionado por el dolo.
Supongamos que un sujeto incurre en una actividad dolosa, y le causa un daño a la víctima
por 100 millones, pero, por otra parte, a propósito de ese acto doloso, hay otro sujeto que
resulta con un beneficio, el provecho del dolo ajeno. Un tercero que no participa en el dolo,
sino que resulta beneficiado por ese dolo de esa persona que ocasionó un daño por 100
millones. Y supongamos que el provecho que obtiene es de 150 millones producto del
hecho doloso. Según la tesis indemnizatoria de la acción por provecho del dolo ajeno, la
víctima del dolo podría reclamar la indemnización de perjuicios por 100 millones a quien le
causó el daño con dolo. La pregunta que surge es, ¿Cuánto puede demandar a título de
provecho de dolo ajeno a este otro que resultó beneficiado y se aprovechó del dolo ajeno?
183
Siendo que recibió 150 millones como provecho, y lo que sustenta la tesis indemnizatoria
es que tiene límite de 100 millones. Si se aprovecho de 80, sólo podrá reclamar hasta 80 a
pesar de que el daño fue de 100 millones, porque ahí ven claramente la regla del doble
límite, estaría el limite del provecho y el límite de la indemnización. Nunca podría
sobrepasar lo que se reclama por provecho el daño ocasionado por el dolo, pero tampoco
evidentemente podría exceder el provecho (Caso del provecho de 80).
En cambio, aquellos que sustentaron la tesis de la naturaleza jurídica o de la calificación de

la acción como una acción genuinamente restitutoria con independencia de la
indemnización que pudiera eventualmente existir por el dolo, dado que según esta tesis
restitutoria, el daño asociado al dolo es eventual y no un elemento de la acción por
provecho del dolo ajeno, dado que el único elemento respecto del supuesto del dolo ajeno,
sería el dolo, mas no un daño causado por el dolo, que en eso se diferencia de la tesis
indemnizatoria, y por lo mismo, dado que el daño ocasionado por el dolo no es un elemento
de la acción, dada la ausencia de carácter indemnizatorio de la acción por provecho del dolo
ajeno, el provecho a restituirse sería todo el provecho que se hubiera obtenido puesto
que no necesariamente habrá daño ocasionado por el dolo. No habría entonces un doble
limite, sino que un límite que sería el provecho obtenido por el dolo ajeno. En
consecuencia, con independencia de cual fue el daño, si es que existió, porque puede que no
haya daño sino dolo nomás, sin daño da lo mismo, tendrá que restituirse los 150 millones
en el ejemplo; el único limite es el provecho, porque la acción por provecho del dolo ajeno
exigiría conforme esta tesis que existan dolo, y que el dolo haya causado, originado un
provecho, beneficio a un tercero, sin que sea necesaria una hipótesis de responsabilidad
civil, en relación a quien incurrió en dolo, basta el dolo, puede que no haya daño, pero lo
que sí se requerirá es que se haya causado un provecho porque ese es el objeto a restituirse
De ahí entonces que nos interroguemos acerca de la prescripción de la acción por provecho
del dolo ajeno, si uno asume que se trata de una acción de naturaleza también
indemnizatoria, uno tendrá necesariamente que conjugar la ocurrencia del daño con
aquella del provecho y el que sea mas reciente fijará el momento del computo del plazo de
los cuatro años, dado que el daño y el provecho son requisitos para el ejercicio de la acción
en clave indemnizatoria, mientras no se haya configurado el daño y mientras no se haya
configurado el provecho dado que ambos son elementos de la figura del provecho del dolo
ajeno, entonces no podrá contarse el plazo. En cambio, si se trata de la tesis restitutoria,
acaecido el dolo, no será suficiente para que se cuente el plazo, sino que necesariamente
tendrá que verificarse el provecho y solo cuando haya acaecido el provecho en el tercero,
podrá computarse el plazo. En cambio, en la otra, no se cuenta el plazo solo cuando haya
acaecido el provecho porque recuerden que en la indemnizatoria no solo se requiere
provecho sino también daño. Entonces mientras no se verifique el daño y el provecho, en la
tesis indemnizatoria, no podrá contarse el plazo porque faltan elementos de configuración
de la acción de provecho del dolo ajeno. Entonces en uno y otro caso habrá distinto
momento para computar el plazo de prescripción.
184
27/5/19
Ahora veremos ciertos aspectos más profundos en relación a la causalidad y al daño para
poder terminar completamente el análisis de las condiciones de responsabilidad civil y
luego comenzaremos algo más liviano que son los regímenes especiales de responsabilidad
civil que, si bien no están en el programa del curso, resulta bueno conocer ciertas
reglamentaciones particulares de regímenes de responsabilidad que son más usuales en la
práctica y que seguramente alguno de nosotros podamos enfrentar (responsabilidad médica,
laboral, consumidor, etc.).
Veamos cuáles son las ideas centrales que deberíamos conocer y que refieren a la
causalidad. En primer lugar, la distinción crucial en la causalidad tiene que ver con que se
distinga entre lo que es la causalidad material o fáctica de lo que es la causalidad
jurídica o normativa.
I) Causalidad Material o Fáctica: Cuando uno se refiere a la causalidad natural o fáctica

dice relación con el mundo físico, de la naturaleza donde uno no hace un juicio normativo,
sino que simplemente está tratando de descubrir, desde el punto de vista físico, porqué
ocurrió un resultado que en nuestro caso se trata de un accidente y frecuentemente, salvo
cierta discusión, se tratará además de un daño. Entonces la pregunta es simplemente fáctica.
Para resolver ese problema que tiene que ver con la causalidad natural, se suele recurrir a lo
que se conoce como la teoría de la equivalencia de las condiciones o conditio sine qua
non; condición sin la cual no ocurre algo y eso consiste en un juicio fáctico que se lleva a
cabo mediante una supresión, una excusión mental hipotética de un determinado
acontecimiento, circunstancia o hecho conforme a las leyes de la experiencia científica y de
esa manera entonces vamos a determinar si se suprime el resultado al mismo tiempo o, en
cambio si, persiste el mismo, si ese antecedente que estamos evaluando, es causa o no es
causa.
Por ejemplo: Si se produce una estafa piramidal a través de un contrato de

mediación o corretaje entre una empresa y un determinado corredor o mediador
(quien va a conectar a determinadas personas que van a tener interés de invertir con
esa empresa de inversiones) y resulta que esa empresa, dedica a capturar inversiones
y rentabilizarlas, realiza lo que se denomina estafa piramidal. Esta consiste
básicamente captar dinero y quedarse con los fondos, pero con esos mismos fondos
que van capturando sucesivamente van pagando los retiros de las personas que han
invertido y quieren recuperar su dinero, pero en un momento ya no da porque el
sujeto va recibiendo dinero, va apropiándose de ese dinero y, de ese mismo dinero,
va sacando para pagarle a los inversos incautos que han invertido, pero en un
momento no da; se quiebra la máquina y, en consecuencia, aflora la estafa y
comienza una estampida porque todo el mundo se agolpa a retirar su dinero y allí ya
no da la bicicleta (como se denomina en la jerga coloquial) y ya no se puede
solucionar esa deuda. Entonces tenemos una empresa de inversión que tiene un
185
contrato que se denomina de corretaje o de mediación que es con el corredor o

mediador quien va, en definitiva, a fomentar a otras personas el interés para que
ellos celebren un contrato, que es un contrato de inversión o prestación de servicios,
con la empresa. Entonces este contrato es entre los inversionistas y la empresa que
realiza la gestión de inversión, luego la empresa captura el dinero, lo invierte, pero
además en una parte se lo queda y en algún momento ya no le alcanza con estos
dineros para pagar a los distintos inversores y el sistema fracasa. Es un sistema
bastante burdo porque, supongamos que el profesor convence a todos sus alumnos
que le den su dinero y promete rentabilizar todas sus inversiones, pero en realidad se
está quedando con el dinero y si uno de los inversores le dice “devuélveme mis 30
millones” entonces como entre todos al profesor le dieron 500 millones, el le dice
“toma ahí están tus 30 millones y 3 millones más porque los ganaste”, luego otro le
dice “devuélveme mis 10 millones” “bueno ahí tienes tus 10 más lo rentabilizado”
pero en algún momento ya empiezan las sospechas o se empieza retardar la
recuperación del dinero y todos se agolpan y el profesor ya no puede devolver los
500 millones porque se los gastó o porque los tiene en las Islas Vírgenes o en
cualquier otro lado. Entonces el profesor es un delincuente. Han existido varios
casos famosísimos como el de Garay.
Entonces si nosotros fuésemos los inversores y lamentablemente el mínimo eran 50

millones de pesos, entonces aquí hay un número de 50 personas que tienen 50
millones que han perdido, nosotros evidentemente tenemos la alternativa de
querellarse contra estas personas naturales que forman parte de esta sociedad, exigir
la responsabilidad civil y penal de esas personas, pero normalmente lo que ocurre
acá es que no hay ningún peso, la plata desapareció. Entonces, la única posibilidad
normalmente sería demandar al corredor o mediador con el cual no existe contrato,
eso es bien clave para entender el caso, no existe un contrato porque él simplemente
es un intermediario o corredor que coloca en conexión a los inversores con la
empresa que se dedica a la inversión y por eso es por lo que no existe un contrato
entre el corredor o mediador y el inversor, entonces ¿Qué régimen de
responsabilidad debiera aplicar? Extracontractual.
Ahora si uno se pregunta desde el punto de vista de la causalidad natural o de las

equivalencias de las condiciones ¿Cuáles son los antecedentes relevantes para que se
produjera el daño en estas personas en la pérdida de sus inversiones? Tanto como todo no,
pero que exista una empresa dedicada a la inversión, que exista una relación con los
corredores o mediadores, que exista gente que tuvo la intención de invertir y, si yo suprimo
hipotéticamente estas causas ¿se habría producido el daño? No, no se produce el daño.
Entonces en eso consiste el ejercicio de la causalidad meramente natural. Ahora ¿De eso se
exige que exista causalidad normativa, causalidad jurídica o imputabilidad respecto de el
corredor o mediador? Bajo ese solo supuesto de que yo suprima mentalmente su existencia
¿de eso se redobla en una causalidad jurídica o normativa? la respuesta categórica tiene
que ser no, porque el juicio normativo tiene que ser otra cosa y eso es clave para entender
el problema de la causalidad.
Un ejemplo más sencillo: Un accidente de tránsito donde un automóvil atropella a un

peatón que va cruzando la calle. Desde el punto de vista de los hechos existe un peatón que
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va cruzando la calle, que existe un automóvil circulando y que ese impactó y lesionó al
peatón, entonces, desde el punto de vista de la causalidad material ¿Por qué se produjeron
las lesiones? Porque el auto impactó el cuerpo del transeúnte y eso entonces le produjo una
rotura en sus costillas ¿Por qué está en el hospital el transeúnte? Porque un auto le pegó un
pencazo en las costillas mientras iba circulando. Ahora bien ¿de eso se sigue que haya
imputabilidad normativa respecto del conductor? No, no lo podemos saber, necesitamos
un juicio normativo para averiguar si efectivamente puede existir imputabilidad
respecto del chofer, puede que sí, puede que no puesto que puede que el transeúnte en
estado de ebriedad haya cruzado en una parte indebida y que por eso haya sido atropellado
y, por ende, no puede haber un juicio normativo en contra del automovilista. Entonces esos
son los casos donde uno logra percibir entre lo que es la causalidad material y la causalidad
normativa. Por eso que la teoría de la causalidad a través de la equivalencia de las
condiciones constituye una teoría útil y sólo para la resolución de problemas de causalidad
natural, pero en ningún caso habilita para un juicio de imputabilidad normativa.
II) Causalidad Normativa: La pregunta ahora es si luego de resuelta la causalidad natural

es si se debe o no colocar a cargo de un sujeto determinado ese resultado causal y esa
pregunta de colocar a cargo de un sujeto el resultado causal es sin dudas una pregunta
normativa. ahora para resolver esos problemas de imputabilidad, de causalidad normativa o
como lo denomina alguna doctrina alemana “imputabilidad objetiva” se debe proponer
criterios que nos ayudan a dilucidar si efectivamente corresponde poner a cargo de un
sujeto el resultado dañoso. Luego de que ya sabemos que participó causalmente de manera
material en el resultado, la pregunta es si, desde el punto de vista normativo causal, tiene a
cargo ese daño.
Recordemos el caso del vehículo estacionado en la vía de acceso de la autopista en que al

automóvil viene acá y pierde una rueda y está estacionado además un camión. Al perder la
rueda, se va directo donde el camión y fallecen todos los que iban en el automóvil. Desde el
punto de vista de la causalidad de la equivalencia de las condiciones si el auto no hubiera
perdido la rueda, no choca con el camión; si el camión no estaba parado ahí, no se produce
el accidente; si no existiera la carretera concesionada quizás tampoco se hubiera producido
el daño, es por eso por lo que es demasiado amplia la teoría de la equivalencia de las
condiciones. Pero la pregunta más espinuda es ¿A cargo de quien coloco el resultado
dañino desde el punto de vista normativo en este caso? Porque no cabe ninguna duda que el
automóvil perdió una rueda y se fue a parar en contra del camión que estaba indebidamente
parado ahí lo cual también es un hecho, pero desde el punto de vista normativo la pregunta
es más compleja para resolver la cuestión de la imputabilidad objetiva. Si eso es así
¿Cuáles son esos criterios de imputabilidad objetiva que nos pueden servir para
resolver este tipo de problemas? Son los siguientes:
i) Riesgo General de la vida:
Este criterio propone excluir la imputación de todo daño que esté relacionado con la
realización u ocurrencia de riesgos habitualmente, frecuentemente u ordinariamente
vinculados a la existencia natural del dañado, es decir, desde un punto de vista de la vida en
sociedad, existen riesgos que ordinariamente ocurren o que cabe esperar en el devenir de la
existencia de las personas que viven en la sociedad y que, por ende, están asumidos por el
187
hecho gregario del ser humano en la forma de socialización y civilización que corresponde.
En consecuencia, hay daños que pueden ocurrir y que están excluidos de indemnización por
carecer de imputabilidad objetiva dado que esos daños se encuentran aceptados bajo el
criterio del riesgo de vida en sociedad. Así, por ejemplo, estamos dispuestos a aceptar las
molestias que tiene que ver con la contaminación ambiental, están reglamentariamente
tolerados esos efectos nocivos para las personas, así también los ruidos molestos. Tampoco,
por ejemplo, debiera responderse cuando existe un retardo en la ejecución de determinadas
actividades que generan molestias o incluso costos para una personas, por ejemplo, la falta
de entrega oportuna de un automóvil que está en reparación y la persona, dado ese retardo,
tiene que utilizar otras vías de transportes, pero no está a un nivel que podamos calificar eso
desde e punto de vista objetivo (aunque quizás se trate más de un caso de índole
contractual) o, por ejemplo, una persona que, al ver un accidente, se ve profundamente
conmocionada y cae en una crisis emocional, ve un choque de autos por la imprudencia de
un automovilista donde muere gente, e incluso una persona mediana se puede ver afectada
por estos casos. Ahora bien, en esas circunstancias ¿Podría demandar al otro sujeto en
razón de esa conmoción y calificarlo como daño moral? Uno dice no, es parte del riesgo
tolerado, asumido por la vida en sociedad. Este es el primer criterio de el riesgo de vida. En
cambio, si existe una situación en que un sujeto incrementa más allá de lo tolerado el
riesgo, entonces habrá un criterio de imputabilidad objetiva a asignar. Entonces en el
caso en cuestión del camión paralizado, desde el momento en que existe un camión que está
estacionado en un lugar prohibido, podemos pensar que, desde el punto de vista de la
imputabilidad objetiva, ese chofer del camión fue más allá del riesgo tolerable socialmente
porque en definitiva estamos dispuestos a asumir riesgos que tienen que ver con la
conducción y el tráfico, pero no estamos dispuestos a que un sujeto vaya más allá de la
tolerancia del riesgo en sociedad.
ii) Prohibición de regreso:
Aquí lo que se propone es negar la imputación objetiva cuando en un proceso causal que va
a originar el daño, que ha sido puesto en práctica por el demandado de indemnización de
perjuicio, sobreviene o se incardina una conducta dolosa o gravemente culposa de otro
sujeto lo cual impediría que aquél que dio origen causal a lo que va a llegar a ser un
daño, a ese no se le imputará objetivamente ese daño por la interrupción de este
tercero que ha acuitado con dolo o con una culpa gravemente en el hecho. De manera
tal que, existiendo un curso causal, si sobrevenidamente interviene un tercero mediante un
ilícito penal, o un ilícito doloso o un ilícito gravemente culposo, se radicará en forma
exclusiva la imputabilidad objetiva en ese tercero, excluyendo al que de forma precedente
había originado ese curso causal. En el caso del camión ¿A quien podríamos calificar que
tuvo una conducta imprudentemente grave? Al chofer del camión, está estacionado en un
lugar prohibido, no cabe duda de que hay ahí una conducta infraccional por la cual, además,
se le cursó la respectiva infracción. Entonces la pregunta es, en ese caso ¿el hecho de que
estuviera ahí el camión es tan altamente culpable, negligente que signifique radicar toda la
responsabilidad en este sujeto? En el otro caso que nos explicaba, si es que se le achaca la
responsabilidad extracontractual al corredor o mediador ¿podría el aplicar la teoría de la
prohibición del regreso para excluir la imputabilidad objetiva? Recordemos que la
prohibición del regreso tiene que ver con la participación de un tercero y respecto de ese
tercero, no del demandado, que vamos a enjuiciar esa conducta para efectos de evaluar si
188
procede o no la prohibición de regreso. Entonces uno podría decir que efectivamente

participó causalmente, pero hay prohibición de regreso, no me pueden hacer responsable
porque acá existe la participación de un tercero dolosa o excesivamente culposa que
impide que se radique la imputabilidad objetiva en el demandado de indemnización
de perjuicios por vía extracontractual ¿Por qué? Porque habría aplicación de la teoría
de la prohibición de regreso.
Existe una excepción a la prohibición del regreso, es decir, cuando a pesar de que exista
una incardinación o interrupción del curso causal mediante un acto altamente culposo o
doloso, de igual manera se hará responsable al demandado de indemnización de perjuicios,
a pesar de la participación del tercero en forma dolosa o altamente culpable. Se estima que,
si la conducta del tercero doloso o altamente culpable ha sido favorecida por la conducta
del demandado de indemnización o, la otra alternativa, que haya favorecido,
posibilitando con su conducta la intervención del tercero con dolo o que tenga una posición
de garante, es decir, que tenga que resguardar justamente aquello que en definitiva significó
el daño para el demandante. Por ejemplo, en el evento que una persona deje su automóvil
con las llaves puestas y el motor encendido y venga un tercero que se apropia de ese
vehículo y cause un daño a otra persona ¿podrá razonablemente desde el punto de vista de
la causalidad, excluirse la responsabilidad del demandado bajo la tesis de la prohibición de
regreso? En ese caso uno podría decir que en realidad lo que ocurrió con el dueño del
vehículo fue que favoreció el curso causal del accidente con su propia conducta
altamente negligente al dejar el automóvil con las llaves puestas y el motor encendido.
Entonces esa es la excepción a la teoría de la prohibición del regreso.
iii) Provocación:
Se trata de una situación donde una persona resulta lesionada en un accidente sufrido en la
persecución de un delincuente que huía el lugar de los hechos. Los daños derivados de tales
lesiones serán objetivamente imputables a quien huía siempre que pueda estimarse que la
persecución fue provocada por el en el sentido de poder considerarse una conducta no
irrazonable, atendida a la condición del perseguidor y, por ende, se realizará una
ponderación ex ante de los riesgos asociados a esa persecución. Se llama provocación
porque un sujeto va a causar un daño, pero en la medida que esté justificado por la
persecución del otro sujeto que había cometido un ilícito y lo va persiguiendo y causa un
daño, debiera radicarse la responsabilidad solamente en el delincuente que estaba huyendo,
arrancando y el sujeto (el policía o personal de seguridad) causa un daño.
La otra situación es que el dañado asume el riesgo del que finalmente resulta víctima en su
intento de salvar su vida, integridad física o bienes o, la vida, integridad física o bienes
ajenos de una situación de peligros ciertos, creadas culpablemente por el responsable. Aquí
también se afirma que la imputación objetiva no estará en quien intentó salvar bienes
valiosos desde su punto de vista o bienes valiosos desde el punto de vista de otro sujeto,
sino en aquel sujeto que provocó esa situación.
Este es un criterio bien discutido. Ejemplo: el culpable de un accidente de circulación en el

que resulta incendiado un vehículo y que en cualquier momento puede explotar, responderá
por la muerte de quien fallezca al explotar el vehículo, cuando pretendía salvar a un niño
189
atrapado en el, pero no de quien perezca cuando intentaba salvar las maletas. En definitiva,
pondera ex ante cual era el riesgo que existía y, en definitiva, al ser altamente valioso salvar
a un niño, eso va a dar lugar al criterio de la provocación, pero si va a salvar las maletas a
quien le importa, es algo material. Ahora bien, el profesor dice que es discutible a propósito
de un caso en Tocopilla donde un policía está persiguiendo a un delincuente y, al momento
de disparar al delincuente, impacta en una señora que nada tenía que ver con el asunto.
Entonces desde el punto de vista del criterio de imputación objetiva uno debiera decir
“vamos a radicar la responsabilidad desde el punto de vista de la imputabilidad objetiva
sólo en aquel sujeto que iba huyendo porque provocó esta situación, entonces esta señora
solo podrá demandar al delincuente”. En cambio, desde el punto de vista del riesgo de vida,
el gendarme en este caso, utilizando un arma de fuego, provoca un impacto de balo en una
persona ajena a esa situación ¿Por qué no podría alegar la falta de servicio del Estado a
través de su agente y señalando que incrementó el riesgo de su vida al no tomar las medidas
necesarias para impactar con la bala a quien correspondía y no a un tercero inocente?
Podría en este caso haber criterios de distribución porque evidentemente no va a poder
obtener ninguna indemnización de parte del delincuente, pero si podría obtener la
indemnización por parte del Estado.
iv) Contenido de la norma:
El fin de protección de la norma fundamentadora de la responsabilidad. Acá no puede ser

objetivamente imputado aquel hecho dañoso que caiga fuera, que sea externo al ámbito o
finalidad de la norma sobre la que pretenda fundamentarse la responsabilidad. Este
criterio también es bien útil. En definitiva, de lo que se trata es determinar si, existiendo
una infracción a una norma, si es que esa norma en su contenido tiene realmente como
finalidad la protección de los daños que han acaecido, más bien la protección de la persona
que ha sufrido el daño. Así, por ejemplo, en el evento que existan infracciones acaecidas
desde el punto de vista reglamentario por no portar licencia de conducir son claramente
normas que no tienen una finalidad de protección de las personas, sino que tienen
simplemente una finalidad que tiene que ver con lo infraccional, de manera talque no se
podría explicar causalmente desde el punto de vista de la imputabilidad un juicio normativo
por el solo hecho de que un sujeto participe en un accidente y no esté con el permiso de
circulación o no esté con la licencia de conducir o no esté con alguna otra situación de
antecedentes reglamentarios. En definitiva, que no tenga finalidad de protección de la
persona, ese es el criterio del fin de protección de la norma. En cambio, por ejemplo,
artículos que hemos visto: artículo 184 del Código del Trabajo, el articulo 4 de la Ley de
Derechos y Deberes de los Pacientes, las obligaciones del empleador en las distintas áreas
productivas ¿a que están destinadas esas normas? A proteger la persona y su integridad
física y, por ende, si existe ahí una lesión al contenido de esa norma, va a haber sin duda un
criterio de imputabilidad objetiva para efectos de establecer la responsabilidad, pero si no
se trata de una norma con finalidad de protección de responsabilidad, entonces podremos
excluir la imputabilidad objetiva y, por ende, el juicio de causalidad normativa. de manera
tal que, en conclusión, hoy en día si bien los tribunales son más bien todavía tímidos en
aplicar los criterios de imputabilidad objetiva, la responsabilidad civil en cuanto a la
causalidad del punto de vista ya no fáctico, sino normativo, avanza hacia esa senda. Por eso
entonces, cuando asumamos casos de responsabilidad civil tendremos que tener claridad
sobre la causalidad fáctica y sobre los juicios normativos de causalidad y estas no son más
190
que herramientas que nos sirven para determinar si en definitiva es posible o no establecer,
achacar, cargar a un sujeto determinado con la causalidad e imputación del daño que
se ha ocasionado.
29/05/19
Afirmada la causalidad, es decir, dilucidado todo el debate en torno a cómo podemos
determinar si es que efectivamente corresponde que alguien se haga cargo desde el punto de
vista de la responsabilidad civil de un daño que ha causado bajo el criterio de la
imputabilidad objetiva, también es necesario interrogarse acerca de qué manera uno podría
excluir la causalidad, es decir, determinar que la causa está en otra parte y esto es lo que
determina el análisis de lo que hemos denominado en este curso como las causas extrañas.
Lo que se intenta acreditar con la causa extraña es que el daño efectivamente acecido no
tiene una explicación causal con el demandado, sino que con otra causa que le es ajena,
extraña, no tiene que ver con la rareza de la situación, sino que tiene que ver con que al
sujeto que se le imputa la responsabilidad y que es demandado le es extraño, ajeno este
fenómeno. Por eso es por lo que ahí estudiamos tres figuras de la responsabilidad civil que
son, por un lado, la fuerza mayor, en segundo lugar, el hecho del tercero y, en tercer
lugar, el hecho de la víctima como causales que van a excluir de forma total la
responsabilidad. En definitiva, uno va a vencer o va a ganar el juicio si es que logra
acreditarlas.
Pregunta Compañero: ¿Los elementos de la fuerza mayor, la imprevisibilidad,

irresistibilidad y la exterioridad, se aplican también para el hecho de la víctima y el hecho
de un tercero?
Profesor: esa es la doctrina tradicional que planta que cada uno de esos tres
elementos deben verificarse respecto del hecho del tercero y hecho de la víctima.
Así, por ejemplo, en el caso de Juan Fernández donde capotó el avión que transportaba a
Felipe Camiroaga, justamente el debate central es si el avión capotó por un fenómeno
climático, de vientos que habrían ocasionado la caída del avión y que esos vientos que se
verificaron y que habrían participado materialmente sin duda en el accidente, constituye o
no un fenómeno de fuerza mayor. Mientras que en el caso de la familia Schuster se
determinó que no era fuerza mayor y la Corte de Apelaciones de Santiago ratificó esa
decisión estimando que, a diferencia de la fuerza mayor, en este caso había culpa y que, por
ende, existía responsabilidad del Fisco. En cambio, en el caso que está a punto de alegarse
en Valparaíso, el tribunal de primera instancia determinó que si había fuerza mayor y ahora
se va a saber qué ocurre en la Corte de Apelaciones de Valparaíso y todo se va a resolver
evidentemente en la tercera sala de la Corte Suprema y es un caso, en definitiva, el núcleo
esencial para resolverlo es si hay o no fuerza mayor en el accidente.
191
En consecuencia, como primera clave de comprensión de la fuerza mayor uno debe saber
que no se puede calificar un fenómeno natural per se como fuerza mayor, es decir, un
fenómeno natural no es por sí mismo y siempre una hipótesis de fuerza mayor. En
contraste con lo que señala el Código Civil, que daría a entender que, tratándose de
terremotos, por ejemplo, el terremoto sería necesariamente sería una hipótesis de fuerza
mayor, pero eso no es así porque depende de las circunstancias si un fenómeno natural va a
constituir fuerza mayor o no. Así, por ejemplo, un terremoto en general es sorpresivo en su
ocurrencia y podría dar lugar a entender que constituye un fenómeno natural imprevisto y
que uno tampoco podría impedirlo. Sin embargo, el fenómeno va a ser en ciertos casos
fuerza mayor y, en otros casos, no va a ser fuerza mayor. Así, por ejemplo, en
construcción, el constructor y todo lo que tiene ver con la industria de la construcción en si,
debe llevarse a cabo bajo el entendimiento de que puede ocurrir un terremoto, por lo tanto,
la excusa del terremoto si es que acaece y genera un problema en la construcción no debiera
entenderse que se trata de fuerza mayor, sino que se excluirá como una eximente de
responsabilidad. En cambio, en otros casos como un contrato de transporte, de
compraventa, de servicio, si bien en Chile (y no cabe duda) sabemos que es un país
telúrico, pero no sabemos cuando pueden ocurrir, en ese caso si podemos estimar que hay
una hipótesis de fuerza mayor. Entonces, un fenómeno natural para ciertos casos constituye
fuerza mayor, pero para otros casos no constituye fuerza mayor. Lo mismo la lluvia
torrencial en determinadas zonas de nuestro país puede constituir una hipótesis de fuerza
mayor (Iquique), en cambio, en el sur de Chile no podría estimarse que se tratara de un
fenómeno de fuerza mayor. Hay un caso bien importante en la literatura nacional, el Caso
Minte donde cayó un puente y varios automóviles cayeron en el lecho del río, entonces
evidentemente el puente se cayó porque llovió mucho, pero ¿Acaso no es razonable que la
construcción se haga conforme a los parámetros que permitan aguantar lluvias torrenciales?
Y por eso se descartó la fuerza mayor.
En segundo lugar, no solo la naturaleza puede dar lugar a hipótesis de fuerza mayor ya que
también es posible que la fuerza mayor derive de una decisión de la autoridad. Es lo que
se denomina el hecho del príncipe/princesa, en definitiva, hay una decisión de la
autoridad, del poder legislativo o del gobierno a través de un decreto, que obviamente,
respecto de los ciudadanos puede significar una excusa o eximente de responsabilidad a
titulo de fuerza mayor si es que le impide llevar a cabo una determinada actividad y debe
tratársela como tal. Por ejemplo, que esté contratada una empresa para realizar la tala de
una especie arbórea y el Estado decide que va a ser una especie protegida, entonces no
puedo ir a talar algo que la ley decidió no talar. Entonces ahí concluimos que la fuerza
mayor no sólo esta asociada a fenómenos naturales, sino también a hechos de los sujetos de
derecho, en particular, el poder legislativo o el poder ejecutivo a través de la potestad
reglamentaria.
Luego, en tercer lugar, es necesario considerar cómo uno mide, mensura los caracteres o
elementos de la fuerza mayor lo cual lleva a plantearse la problemática de si la fuerza
mayor debe asumirse con una concepción que podríamos denominar absoluta o total o, en
cambio, una concepción relativa o flexible. Esto determina que la fuerza mayor viva en el
derecho o esté condenada a la excepción si es que estimamos una concepción absoluta o
severa, deberíamos llegar a proponer que bastará que cualquier sujeto pudiera haberse
representado y previsto el hecho susceptible de calificarse como fuerza mayor y resistirlo
192
para que excluyéramos la calificación de fuerza mayor. Pero como dice Carbonnier, el
derecho no es ni para los superhéroes o de los débiles, no puede estar diagramado en base a
una persona que tenga condiciones sobrenaturales o muy agudas, pero tampoco podemos
tomar en cuenta alguien que esté con condiciones desmejoradas y que aparezca como
alguien inadvertido, descuidado, sino que tenemos que tomar un estándar común para
efectos de poder medir los elementos de la fuerza mayor. En consecuencia, más bien, de
manera compartida la fuerza mayor se asume con una concepción relativa y esa
concepción involucra entonces traer a colación para medir la existencia de los elementos de
la fuerza mayor un criterio de diligencia asociado al demandado de responsabilidad.
En definitiva, debemos interrogarnos la conducta que le era exigible y, por lo mismo, qué
diligencia debemos exigirle a ese sujeto para que pudiera prever, para que pudiera resistir
ese hecho o fenómeno o decisión que estamos discutiendo de si es fuerza mayor o no.
Entonces la pregunta que cabe hacerse ahí es la determinación de la diligencia de la
conducta esperada del sujeto para prever o para resistir, pero ya no se trata de una
diligencia que esté determinada para el cumplimiento de una obligación, no se trata de una
conducta orientada a cumplir el contrato, no nos estamos preguntado como el sujeto
obligado debía comportarse para satisfacer la obligación y extinguirla, sino que estamos
mirando fuera del contenido del contrato cuál era la conducta esperada respecto de
prever o resistir ese fenómeno de la naturaleza y, tratándose de la responsabilidad
extracontractual, sin duda que esa diligencia tiene que ser la mediana, la estándar, la de
un hombre o mujer razonable o advertido. En cambio, en el caso contractual, el
contenido del contrato o el propósito práctico del mismo, son determinantes para fijar la
diligencia exigida al deudor respecto del fenómeno que se esté evaluando como fuerza
mayor. La concepción relativa, en consecuencia, determina evaluar la diligencia esperada
del sujeto demandado de responsabilidad en relación a los elementos de la fuerza mayor en
base a un estándar de diligencia común y ordinaria. Ahora bien, debemos agregar que eso
se ve variado en algún sentido cuando se trata de profesionales puesto que ahí
evidentemente la diligencia está determinada por la lex artis orientada a la calificación de la
fuerza mayor. Por ejemplo, el caso del Casa 212, estará determinado por el comportamiento
que tiene que tener un piloto y no por cualquier persona, entonces la concepción será cuál
es ese piloto estándar, medio, pero profesional en relación a la situación que se dio de los
vientos al momento del aterrizaje.
Otro aspecto relevante de la fuerza mayor indica la necesidad que implica distinguir entre el
hecho mismo de la posible fuerza mayor y las consecuencias o efectos que se siguen de esa
ocurrencia del hecho. Entonces lo que plantea Alto Matthei, y que recoge Mauricio Tapia,
es que, por un lado, está la ocurrencia del hecho (un terremoto o lluvias torrenciales) y
entonces respecto de ese fenómeno realizamos el test de los elementos de la fuerza
mayor. Pero lo que plantea este autor es que no basta realizar un test del hecho mismo, sino
que también debemos plantearnos si los efectos de ese hecho pueden al mismo tiempo
evaluarse y exigirse por lo demás al demandado; de que haya resistido en cuanto a los
efectos de ese fenómeno. Por ejemplo, efectivamente hubo un movimiento telúrico que
determinó el rompimiento de una cañería y uno puede decir: “Bueno, la rotura está
desencadena por el fenómeno sísmico”, pero luego esa rotura produce un derrame y la
pregunta ahora es: Aquél que tiene a cargo la estructura y el funcionamiento de la cañería
¿Podría simplemente descansar en la calificación de la fuerza mayor del terremoto respecto
193
de la rotura de la cañería y desentenderse de los efectos contaminantes del líquido

derramado? Uno diría no, tiene que, una vez que se produce la rotura, aunque eso pueda
calificarse como fuerza mayor, tiene que llevar a cabo un despliegue de conducta que evite
ese derrame. Entonces esto es clave cuando tengamos situaciones de fuerza mayor y se
usare como excusa, pero eso no involucra una justificación de la pasividad porque hay que
evaluar cuáles son las consecuencias, efectos de ese fenómeno y respecto de esos efectos
también hay que exigirle al sujeto la resistibilidad o la evitabilidad en cuanto a las
consecuencias dañosas que se puedan generar a propósito de ese fenómeno de fuerza
mayor.
Una vez que hemos visto estos aspectos generales de la fuerza mayor, pero que son
esenciales, cabe interrogarnos por sus elementos propios, constitutivos de la fuerza mayor,
que como ya hemos manifestado se trata de lo clásico, de los términos que la fuerza mayor
sería como la define el Artículo 45 “un imprevisto imposible de resistir”, y de ahí entonces
la doctrina deriva dos elementos propios a la fuerza mayor, la imprevisibilidad y la
irresistibilidad, y se agrega además, la exterioridad.
I) Imprevisibilidad: Se trata evidentemente de interrogarse acerca de la posible

representación del hecho o el fenómeno, y nuevamente como lo decíamos, de acuerdo a si
se trata de lo extracontractual de un sujeto medio, y en cambio si se trata de lo contractual
conectado con el contenido del contrato, y eso nos va a determinar que tan previsible o no
era el hecho que estamos evaluando como fuerza mayor, en consecuencia hay una
exigencia exigible detrás de la caracterización de la previsibilidad o imprevisibilidad,
porque hay que hacer un ejercicio hipotético de representación respecto de ese fenómeno
que se esta evaluando como fuerza mayor.
II) Irresistibilidad: Nuevamente tiene que ver con una diligencia del sujeto, en ese sentido
se trata de averiguar si hay una situación de imposibilidad, atendida nuevamente la
diligencia que le es exigible, de evitar ese fenómeno o no. En consecuencia, para la lectura
de la irresistibilidad es necesario traer a colación la idea de imposibilidad y de
inevitabilidad, y esos dos elementos van a servir para configurar la noción de la
irresistibilidad.
III) Exterioridad: Hoy en día el elemento controvertido que se presenta es el de la

exterioridad, si la exterioridad en definitiva debiera ser o no un elemento propio de la
fuerza mayor, y aquí hay una cuestión que a veces se confunde porque se suele señalar que
la fuerza mayor no puede saltar si es que hay culpa del sujeto imputado, por ende la fuerza
mayor requeriría la exterioridad, tiene que serle exterior al sujeto a quien le estoy
imputando responsabilidad, si es que este fue culpable no habría fuerza mayor, es decir,
si ha incurrido en culpa el sujeto que está demandado de responsabilidad, no habría fuerza
mayor. Lo que dio lugar a grandes debates teóricos abstractos en torno al rol de la culpa en
relación a la fuerza mayor, y que para algunos decantaba en el elemento de la exterioridad,
que como les dije al principio significa que la fuerza mayor tiene que serle externa al
sujeto, es decir, que el no haya participado causalmente en desencadenar ese fenómeno de
la fuerza mayor. Si eso es así uno diría que la exterioridad entendida en ese sentido debiera
194
ser un elemento de la fuerza mayor. Sin embargo, la controversia se ha suscitado en un

doble sentido:
A) Ausencia de Culpa: En un primer sentido en relación a que la ausencia de culpa

sea un elemento de la configuración de la fuerza mayor, porque eso, la ausencia de
culpa determinaría la exterioridad de la fuerza mayor. Sin embargo, la cuestión no
tiene que ver con la culpa o la ausencia de culpa del sujeto, sino que tiene que ver
con que la conducta del sujeto, culpable o no, ha contribuido a la causación de la
fuerza mayor, en definitiva si hay una conexión entre la conducta del sujeto y la
ocurrencia de la fuerza mayor, ya sea porque haya participado causalmente para
desencadenarla, o por ejemplo porque estaba en retardo en el cumplimiento de
una obligación, eso va a proscribir la pertinencia de la fuerza mayor. Pero en ese
caso es la conducta lo más relevante, con independencia de si es culpable o no,
ahora si es culpable bueno con mayor razón, pero es porque la conducta o la
conducta culpable del sujeto, ha contribuido a la ocurrencia de la fuerza mayor, es
decir existe una conexión causal entre esa conducta culpable o no, y la ocurrencia de
la fuerza mayor, y por ende no podría haber fuerza mayor, si la ha desencadenado el
propio demandado de responsabilidad.
Pero qué ocurre si es que hay culpa pero esa culpa no es causal de la fuerza mayor,
en definitiva, el sujeto está en una situación de conducta negligente, ha incurrido en
negligencia pero el daño ha sido ocasionado por un fenómeno que no está conectado
causalmente con la culpa del deudor, es decir el sujeto fue culpable, no hizo las
cosas como tenía que hacer, pero ha ocurrido que el daño está conectado de manera
exclusiva con la fuerza mayor, por ende ahí concluimos que la culpa del demandado
o del deudor contractual, no necesariamente involucra proscribir la pertinencia
de la fuerza mayor, porque para que no haya fuerza mayor en relación a la culpa, la
culpa tiene que estar conectada causalmente con la ocurrencia de la fuerza
mayor. O sea lo que quiero decir es, por ejemplo, supongamos que el médico llega
ebrio a realizar un parto, no cabe ninguna duda de que está incurriendo en culpa,
está llevando a cabo el acto médico en estado de ebriedad, o drogado, en
consecuencia es culpable, resulta que se trata de un parto prematuro, supongamos, y
que ocurre un fenómeno climático que deja sin funcionamiento una máquina,
suponiendo que fue un fenómeno extraordinario, que definitivamente es fuerza
mayor, eso genera un daño cerebral en el recién nacido. No cabe ninguna duda de
que hubo culpa en el medico, tampoco de que hubo fuerza mayor, supongámoslo, y
esa fue la causante determinante en definitiva del daño cerebral en el neonato,
entonces por mucho que haya culpa, esta no desencadenó la ocurrencia de la fuerza
mayor, ni tuvo incidencia en la ocurrencia de la fuerza mayor, y la fuerza mayor
sigue explicando el fenómeno del daño, y por ende, por mucho que haya culpa, no
habrá responsabilidad, porque él en definitiva no causó el daño, sino que la
causalidad de imputación estaría más bien en este fenómeno climático que
determinó el daño. En ese sentido la culpa no necesariamente significa proscribir o
excluir el fenómeno de la fuerza mayor.
B) Posibilidad de Excluir la Exterioridad: La segunda cuestión en cuanto a la

exterioridad es más actual, y tiene que ver con que en ciertas circunstancias
195
determinados fenómenos pueden efectivamente entenderse que no son externos,

pero la pregunta es si ¿No podrían calificarse como fuerza mayor a pesar de no ser
externos si es que no existe control respecto de ellos y por ende la posibilidad de
irresistibilidad o evitabilidad por parte del demandado de responsabilidad? ¿Cuándo
ocurre eso? En la enfermedad, la enfermedad en un sujeto que e impide cumplir
¿Puede excusarse? Una banda de rock donde el vocalista se agarra un virus y no
puede cumplir, uno diría que puede excusarse o no, ¿Es un fenómeno de fuerza
mayor? Si uno se atiende a la característica de la exterioridad, no le es exterior si el
enfermo es él, el que tiene que cumplir, entonces no podríamos decir que ese es un
fenómeno que explique la eximente de cumplimiento y que tenga que re-agendarse,
como se hace en realidad, no hay muchos problemas con eso es para ejemplificarles.
Eso controvirtió muchos casos donde se discutía el elemento de la exterioridad
porque el sujeto estaba enfermo y no podía cumplir.
El otro ejemplo un tanto más complejo es el de la huelga, porque claro la huelga en

sí misma no debiese considerarse un fenómeno de fuerza mayor porque este
establecida en la ley, esta enmarcada, la huelga legal, en un régimen de
disposiciones del Código del Trabajo en el procedimiento colectivo, en
consecuencia el empresario sabe que puede ocurrir en el proceso de negociación
colectiva una huelga legal y debe estar preparado para cumplir con independencia
con que eso ocurra, en ese caso no podríamos calificarla como un fenómeno de
fuerza mayor. Pero por ejemplo hoy día en Argentina hay una huelga general
nacional de trabajadores, no se trata de una huelga legal de la empresa en particular,
pero que hago si es que tengo una empresa panificadora y resulta que, debido a esta
huelga general nacional, que no tiene que ver con un proceso de negociación
colectiva, sino que, con una huelga nacional, no se presentan los trabajadores a
trabajar, ¿es inesperado, es irresistible, es inevitable? Entonces no es exterior
tampoco en el sentido clásico, porque son sus trabajadores, sus dependientes, y en
consecuencia se podría justificar el elemento de la exterioridad, y en esos casos
entonces nuevamente pone en cuestión el elemento de la exterioridad como un
elemento de la fuerza mayor. Eso llevó por ejemplo a la reforma francesa en el año
2016 a excluir el elemento de la exterioridad como un elemento de la fuerza mayor.
Por último, también se cuestiona, a mi parecer con menos justificación, el elemento

de la imprevisibilidad en el evento de que de igual manera sea irresistible, por qué
debiera ser la fuerza mayor imprevisible para ser tal, si en definitiva se trataría de
una situación de igual manera irresistible, de que vele en definitiva prever algo si de
igual manera eso no lo puedo resistir. El problema no es tanto en el ámbito
extracontractual, donde uno podría pensar o discutir la viabilidad de erradicar el
único elemento de la irresistibilidad, pero en materia contractual es más complejo,
porque en materia contractual el contrato es un órgano de previsión, es decir,
celebramos contratos en la previsión, lo que determina la previsión de los daños y lo
que determina los riesgos incluidos en el contrato. Entonces a mí me parece más
complejo avanzar en ese sentido.
Pregunta Compañero: Respecto de un dependiente que sufre un infarto y genera un

accidente de tránsito ¿La empresa que tendría a cargo al dependiente se podría eximir de
196
responsabilidad por fuerza mayor? Siendo que es un ataque cardiaco, que no es exterior por
pasarle al dependiente.
Profesor: Podría ser una eximente de responsabilidad, porque en ese caso estaríamos
discutiendo la responsabilidad por el hecho ajeno, supongamos que contraté un
chofer y por la carretera le da un paro cardiaco y genera un accidente con daños
materiales, entonces vamos a emplazar a la empresa demandado conforme al
artículo 2320, responsabilidad del empresario por el hecho de su dependiente, pero
según la segunda configuración de la responsabilidad del empresario por el hecho de
su dependiente, el dependiente tiene que ser responsable, pero la pregunta es ¿Es
responsable alguien que efectivamente a causa de un ataque cardiaco provoca un
accidente? Entonces uno si es que eso puede acreditarlo, uno diría que no es
responsable, ahora es discutible, porque la responsabilidad del empresario ha
avanzado, en definitiva hay una cuestión de determinar quién carga con la
responsabilidad, si la víctima por una situación de fatalidad, y bueno le tocó la
fatalidad de tener un ataque cardiaco y ocasionar un daño, que en la teoría
tradicional de la responsabilidad uno estaría dispuesto a considerar que si hay
exclusión de responsabilidad, no puede ser responsable alguien por un daño que
ocasiona en un estado de inconsciencia generado por el ataque cardíaco, pero claro
desde el punto de vista de como ha evolucionado la jurisprudencia la
responsabilidad extracontractual del empresario por el hecho del dependiente, es
probable que igual se determine la responsabilidad, porque es cada ve más estricta.
Contra pregunta Compañero: ¿El empresario no podría alegar algo exterior? ¿La anomalía
del dependiente?
Profesor: Si claro, el empresaria la va a alegar, como en el caso del martillo que les
comentaba, el caso del trabajador, ahí puede ser mas discutible, no se había
advertido que se trataba de una persona que se padecía esquizofrenia entonces fue y
agarra a martillazos al compañero causándole lesiones realmente importantes,
entonces la demanda que se presentó recientemente consiste en establecer la
responsabilidad del empleador conforme al artículo 184 del Código del Trabajo por
no haber prodigado las medidas de seguridad necesarias para el trabajador
lesionado, pero claro la excusa que va a alegar el otro, el demandado es obvia, va a
decir cómo yo me puedo hacer cargo de un esquizofrénico que no había dado
ningún signo de esquizofrenia con anterioridad, entonces la pregunta es bueno pero
usted lo eligió y contrató, y por el solo hecho de contratar tiene que hacerse cargo,
es que usted lo tiene a su guarda, no configura una responsabilidad extracontractual
pero el articulo 2319 establece que quien tiene a su cuidado o guarda a un incapaz
tiene que ser responsable, pero como no es una hipótesis contractual porque el que
padeció el ataque del martillo sobrevivió, bueno seguramente, es lo que sugerí yo,
no incluir en la demanda el artículo 2319 sino que en la audiencia propiamente tal,
en la preparatoria o en la audiencia de juicio, ahí oralmente sorprender con la
aplicación del artículo 2319, porque no se sabe si el otro va a tener la rapidez mental
para entender de que se trata de una hipótesis de responsabilidad contractual y no
una extracontractual, entonces “oiga si el 2319 dice que quien tiene a su cargo a los
incapaces, como en este caso que estamos claros de que es un incapaz, debe hacerse
197
cargo por tenerlo a su guarda, y quién lo tiene a su guarda, bueno el empleador” y

como ahí la cosa va más rápida, no se trata de papeles que van y vienen y uno tiene
el tiempo para pensar y uno tiene que estar ahí con la chispa suficiente para
“Pingponear” rápidamente, entonces ese es un argumento que uno puede lanzar en
ese momento, artículo 2319, y llevar al error, que el otro no entienda o que todo el
mundo consienta. Ahora puede ser una regla general igual, pero el caso del ataque
cardíaco me parece más complejo, yo estaría más dispuestos favorecer la exclusión
de responsabilidad, el del martillo es distinto porque yo escojo al trabajador, y
bueno se trata de una enfermedad mental, la pregunta es si los empleadores, ustedes
que están en el tema de la salud mental, en la cuestión laboral también es el gran
tema, de qué manera los trabajadores se hacen cargo de la salud mental de los
trabajadores, sobre esto hay gran desarrollo doctrinal, literatura de signos de
agotamientos, malos ambientes de trabajo, estrés, signos de suicidio, etc.
Bueno volvamos a nuestro caso de la exterioridad, entonces esos son los cuestionamientos
que hoy nos planteamos en cuanto a la exterioridad, es bien interesante porque hoy en día
en Chile el asunto no se ha abordado doctrinariamente.
Pregunta Compañera: En relación a la responsabilidad estricta para los empleadores en

cuanto a los trabajadores ¿Podría haber una posible discriminación a la hora de contratar?
Profesor: Si, es un muy buen punto, pero hay trabajos que en realidad se requiere
personas 100% sanas, por ejemplo, en caso de los pilotos de un avión, no creo que
un piloto podría antecedentes esquizofrénicos, o sea, siempre que haya un riesgo
respecto otras personas, yo creo que si debiera exigirse que las personas tuvieran
condiciones físicas y mentales para realizar ese trabajo. Distinto es en otros casos,
donde hay que acoger las diferencias, por ejemplo, un esquizofrénico bajo
tratamiento hay trabajos que puede realizar sin problemas, pero en este caso se
trataba de una obra de construcción, entonces la pregunta es, de qué manera un
empleador sobre construcción debiera o no debiera estar pendiente de sus
antecedentes psicológicos o psiquiátricos de sus trabajadores, por ejemplo, distinto
fuera el caso si hablamos de un sujeto que va a tener cargo armas, no podríamos
darnos la ligereza de contratar un tipo con antecedentes mentales, de hecho, en este
caso esta reglamentado, yo creo que hay que hacer ciertas distinciones, porque no se
trata de excluir de la sociedad a las personas con necesidades especiales, pero si
ubicarles un lugar de trabajo que eventualmente no coloque en riesgo a las demás
personas.
El efecto de la fuerza mayor tiene que ver con la exclusión total de la responsabilidad, es
decir, es una victoria total si es uno acoge la fuerza mayor significa que no habrá
responsable, como es el caso, de Camiroaga donde el juez estimo que había fuerza mayor,
por causa de estos vientos desproporcionados imprevisibles e irresistibles, por lo que,
habría una victoria total por parte del demandado. Por otro lado, la fuerza mayor tiene
también un efecto extintivo de la obligación, no sola la exclusión de la responsabilidad,
sino que, en el derecho de las obligaciones la fuerza mayor se trata a propósito de la
imposibilidad sobrevenida para ejecutar la obligación, en razón de la destrucción total
198
de la cosa, esto ya lo conocen es la teoría de los riesgos, que involucra la extinción de la

obligación de quien esta obligado a entregar la cosa.
En segundo lugar, se trata del análisis del fenómeno del hecho del tercero, se trata de una
hipótesis en que el daño ha sido ocasionado por un sujeto que el demandado entiende que le
es externo y que su conducta le era irresistible e imprevisible. Este es el caso de un
automóvil que ingresa por un acceso de salida de una autopista y transita por 5 kilómetros a
una velocidad de entre 80 a 90 kilómetros por hora, aproximadamente 4 minutos hasta que
impacta a otro vehículo y se demanda a la concesionaria por la muerte del conductor del
otro vehículo y las lesiones graves de los pasajeros que lo acompañaban. No cabe duda
desde el punto de vista de la casualidad material que el causante material del daño y sin
duda el responsable es el conductor que se mete contra el tránsito, la pregunta desde el
punto de vista de la concesionaria es si puede considerarse el hecho de un tercero para
efecto de justificar la exclusión de su responsabilidad. En este caso hay que analizar el
fenómeno que es el ingreso del sujeto contra el tránsito, y si es que era algo resistible,
irresistible y si le era exterior. ¿Es responsable la concesionaria? ¿Le es imprevisible que
alguien ingrese por la salida de una autopista? Si es posible que un imbécil entre por la vía
de salida, es decir, existe una posibilidad material, la cuestión es si la previsibilidad tiene
que ver con la materialidad, es decir, la posibilidad material que ocurra algo o no, por
alguien podría decir, que si podría ocurrir eso, desde el momento que puede ocurrir
materialmente se entiende que es previsible, sin embargo, este pensamiento parece
demasiado absoluto, que cada vez que podría realizarse algo tendría que ser previsible o
tendríamos que circunscribir el análisis a lo que razonablemente puede un sujeto, en este
caso es el concesionario de la actividad de la autopista, puede prever conforme al algo uso
de la autopista por los usuarios.
En definitiva, esto involucraría que si vamos a entender que los usuarios pueden meterse en
contra de la autopista, se tendrá que construir barreras para poder controlar quien entra y si
alguien se equivoca derivarlo a otro lado, lo que significaría francamente inviable el uso de
la autopista, las filas serían tremendas, entonces uno descarta el criterio material como un
criterio único para resolver el problema de la previsibilidad y uno tendría que resolverlo en
base a considerar la actividad y lo que razonablemente se le puede solicitar a un sujeto.
Entonces desde ese punto de vista, las autopistas debieran estar construidas y llevar a cabo
las medidas de seguridad de acuerdo a un comportamiento infractor altamente grave, y uno
diría no, no podríamos. Ahora desde el punto de vista de la resistibilidad, ¿Puede la
concesionaria resistirlo? Desde el punto de vista de la materialidad claro, puede haber un
muro o una barrera, pero nuevamente ¿Parece razonable eso?, ¿Respecto de la conducta
que esperamos de la conducta racional, estándar de los usuarios? Y ahí uno diría que no, el
hecho mismo del ingreso sería una cuestión en principio imprevisible e irresistible.
Pregunta compañero: En el caso veíamos que el conductor transitó por un tiempo de

alrededor de 4 minutos y varios kilómetros ¿No habría ahí un tipo de responsabilidad?
Profesor: Muy buen punto, entonces ¿En base a qué criterios debemos resolver ese
problema? La ocurrencia del hecho y otra es lo que ocurre después del hecho,
que sería la circulación después del ingreso, y ahí ya discutimos otra cosa. Entonces
que debería hacer para resistir que un vehículo contra el tránsito se controle,
199
entendemos que tiene una oficina de control, con varias cámaras por todos lados,
que deben verificar de manera inmediata si es que un vehículo ingresa contra el
tránsito y advertir a los demás conductores por todas las vías y despachar un
automóvil de seguridad para tratar de paralizar, etc. y ahí entramos en otro debate, el
hecho y los efectos, si es que en definitiva, tomó esas medidas que evitaron o
evitarían el accidente, pero ahí está toda la clave del hecho del tercero.
Respecto de los martillazos, podría ahí haber un hecho de tercero o no cabría ahí hablar de
un tercero porque es un trabajador, aquí es más complejo porque la relación es de un
trabajador esquizofrénico y el empleador. Por otro lado, esta el caso del camión parado en
la autopista. ¿Podría el hecho de la ocurrencia misma (la paralización de un vehículo por un
problema técnico) ser irresistible de resistir? es previsible podría ocurrir, pero es irresistible
desde el punto de vista de la concesionaria verificar la cantidad de combustible con la que
ingresan los vehículos a la autopista o una falla técnica y se paralice. Pero una cuestión
distinta es que ocurre desde que se verifica la paralización del vehículo y ahí entramos en el
diálogo los efectos de esa situación para determinar si puede configurarse o no el hecho del
tercero en ese caso concreto.
En consecuencia, el hecho del tercero requiere también que se verifiquen las características
de la fuerza mayor, es decir, que se traten de un hecho imprevisto e irresistible y
corresponde hacer la distinción entre el hecho mismo y las consecuencias que se siguen de
ese hecho que se pretende sería una causal o eximente total de responsabilidad. Es poco
ocurrente en la jurisprudencia que los demandados piensen en esa situación y suelen
denominarla fuerza mayor, pero la denominación más exacta, creo yo, más certera para que
pueda aplicarse es el hecho del tercero. Este es un sujeto que no depende de mí, que no
tengo el control, que no tengo la organización de su actividad, por ende, no me pueden
hacer responsable de los daños que él haya ocasionado. Una pregunta ¿podría en ese caso,
en el del ingreso indebido la teoría de la prohibición del regreso? La teoría de la
prohibición del regreso lo vimos apropósito del caso de Antofagasta y la de la sociedad que
verificaba una estafa piramidal, por lo cual, constituía un ilícito penal que también podría
constituir un ilícito civil desde el punto de vista de la culpa grave o extremadamente grave,
que pasaba cuando se inició a un curso causal y ese curso causal se ve interrumpido o
afectado por la irrupción de un ilícito penal o un ilícito civil altamente grave desde el punto
de vista de la culpa. La responsabilidad radicaría en el sujeto quien incurrió en el ilícito
penal o un ilícito civil altamente grave, con lo cual, si es que uno piensa, bueno la
concesionaria no tiene un control del acceso como corresponde si es que no podría
configurarse esa situación como la de la prohibición del regreso en ese caso concreto, sería
una buena defensa que a pocos se les ocurriría. Entonces, se entiende cómo se va
relacionando la causalidad y el hecho del tercero, y como este, en definitiva, podría quedar
reforzado con la tesis de la prohibición del regreso, como una exclusión de causalidad
respecto de un demandado.
El hecho de la víctima, también se trata de una eximente total de responsabilidad, este

tratado a propósito del artículo 2314, esa sería la regla que fundaría el hecho de la víctima,
puesto que. es la regla que recoge el elemento de la causalidad, el que recoge la necesidad
que concurra el elemento de la causalidad y por eso dado, que no hay una regla especial que
se refiere al hecho de la víctima, que el hecho se explique solo por la acción de la víctima y
200
que solo le sea imputable a ella misma, el fundamento de eso es el artículo 2314 y no el
artículo 2330, porque, esa regla involucra un fenómeno de concausa, es decir, una
participación de un agente que causa un daño y una participación causal de la victima que
participa en su propio daño pero porcentualmente bajo el supuesto de que demandado si
incurrió en culpa y le causó un daño. En cambio, el hecho de la víctima no, nuevamente el
demandado de responsabilidad no tiene nada que ver con el hecho, no se le puede imputar
el daño, porque todo el daño cabe imputárselo a la víctima.
Era el debate en el caso del auto que se le salió la rueda lo que pretende de manera
incorrecta el demandado es que no es responsable de nada, porque se le salió la rueda al
otro auto, a pesar de que estaba estacionado ilegalmente al ingreso de la autopista, lo que le
cabe aplicar ahí, es el artículo 2314, por hecho de la víctima donde pretende que no habría
causalidad, porque todo el hecho imputable cabría sobre la víctima, pero además alega el
artículo 2330, pero estas son cosas distintas e incompatibles, esto se declararía inadmisible
por tratarse de un recurso de casación donde no se pueden hacer solicitud subsidiarias, en
definitiva, no puedo decir que no soy responsable y después subsidiariamente decir que
puede haber una concausa entre mi actuar y el de la víctima, sería contradictorio. El
demandado está en una situación inconfortable para realizar su recurso de casación en el
fondo, pero ahí tiene dos alternativas, o insiste que no va pagar nada y que hay hecho de la
víctima, o insiste que esta bien soy responsable pero no quiero pagar todo porque
corresponde aplicar el artículo 2330, pero no puede mezclarlos y eso es lo que hizo,
entonces normalmente debieran declararle inadmisible ese recurso, a pesar de que el
artículo 2330 en lo objetivo pareciera ser que es pertinente.
31/05/19
REGÍMENES ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD
El primero de ellos es Responsabilidad en el Consumo, la cual tiene Ley especial,

específicamente la Ley 19.496, denominada “Ley sobre protección de los Derechos de los
Consumidores” y está muy en boga ahora porque acaba de ser reformada. El régimen de
consumo también es interesante porque lo más probable es que de cada diez transacciones,
nueve, si no diez, serán con un proveedor según lo que se señala en la ley, por ende, como
tiene demasiado tráfico, es la que más problemas trae, yo creo, de cien mil transacciones, lo
más probable es que falle en alguna de esas transacciones.
Lo primero que tienen que saber acá es que hay dos tipos de responsabilidad, hay una
responsabilidad civil como la entendemos nosotros en el sentido que busca (i) resarcir los
daños que un consumidor o una consumidora ha sufrido, responsabilidad civil
propiamente tal y por otro lado, también es importante que existe responsabilidad
infraccional, que lo que busca ya no es resarcir los daños, como la otra, sino que más bien
(ii) busca sancionar una infracción, valga la redundancia, del proveedor de esta ley,
por eso comúnmente lo que hace el SERNAC es buscar este tipo de responsabilidad,
cuando actúa de manera de oficio, cuando actúa de alguna manera, es para buscar esta
responsabilidad. Tienen que tener en cuenta siempre que hay dos tipos de responsabilidad.
201
Lo que vamos a ver ahora son los cuatro puntos más importantes, algunos con más
profundidad que otros porque en realidad hay unos temas que son más complicados y la
verdad es que no son para un curso de pregrado, así que sólo los vamos a mencionar.
El primer problema que hay, diría yo, es que la ley está mal hecha. La respuesta es que la
ley está mal hecha desde su inicio, cuando se creó en 1997, porque literalmente copiamos y
pegamos la ley española, pero la ley española, probablemente esto no lo sepan, la manera
de hacer leyes en España es de manera europea. España tiene una directiva como de todo el
continente europeo, y hace una ley según esa directiva, siguen obligados por la directiva,
entonces quedan sometidos a dos cuerpos legales: la Ley y la Directiva. Nosotros copiamos
esto (la ley); al copiar esto, nos quedamos sin la directiva de la ley, lo que rige de manera
supletoria, y, por lo tanto, tiene muchos baches, muchos hoyos que no se entienden,
entonces por eso es importante. En consecuencia, el primer punto que abordaremos será en
referencia al ámbito de aplicación de la norma, el cual es bien general, y está contenido en
el Artículo 1 Nº1 de la Ley 19.496.
Artículo 1º.- La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre proveedores y
consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del consumidor y señalar el procedimiento
aplicable en estas materias.
Para los efectos de esta ley se entenderá por:
1.- Consumidores o usuarios: Las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto
jurídico oneroso, adquieren, utilizan, o disfrutan, como destinatarios finales, bienes o servicios. En
ningún caso podrán ser considerados consumidores los que de acuerdo al número siguiente deban
entenderse como proveedores.
Por lo tanto, la ley regula las relaciones entre un consumidor o usuario y un proveedor, y
ese consumidor, ¿Qué es lo que tiene que hacer? Un acto jurídico oneroso. De lo anterior
surgen algunos problemas que trataremos de analizarlos en lo que sigue de la clase:
I) Qué pasa si ustedes para el CyberDay le compran un regalo a alguien, le compraron un

celular, un Huawei; el cual luego de un corto período de tiempo presenta fallas, y entonces
la pregunta es, de los dos ¿Quién tiene que ir a reclamar? Quien lo compró, pero eso nos
genera problemas, porque quien lo está utilizando, o de quien es el producto es otra
persona. Es un problema, puesto que lo que debería indicar en realidad es o el consumidor
final o el consumidor destinatario o el que lo compre.
II) La otra posibilidad es que fueron a ver qué había de interesante en el Costanera Center,
y por “ABC” motivo, fueron y no encontraron nada, y al llegar al estacionamiento se dan
cuenta de que les robaron el auto. Si en cambio, fueron al mall, y efectivamente compraron
algo. En este último caso ¿Hay relación de consumo o no hay relación de consumo? Sí la
hay ¿Y en el primer caso donde no se compraba nada?
Compañero responde: Uno podría considerar que no hay consumo en las tiendas,
pero igual uno es usuario del estacionamiento.
202
Sí, muy bien, es una manera de ver todo esto si es que uno va al Costanera. Pero ahora
imaginemos que uno va al Unimarc, que comúnmente, no sé si saben, pero los
supermercados por ley tienen que tener estacionamiento, y hagamos como que el
estacionamiento es gratuito, ni siquiera tienes que pagarlo. Tú vas a comprar una tele, no
está, te vas y ves que te robaron el auto. Entonces ese es el segundo problema. Su
compañero tiene razón, en principio, esa pobre persona que solo va a mirar y le roban el
auto no estaría protegida por esta norma. ¿Qué es lo que se ha dicho, así como para poder
llegar a esa persona? es que el acto jurídico oneroso, no es solamente comprar, sino que es
una serie de actos, que va desde estacionarte, caminar, por así decirlo, mirar, comprar
e irte, todo eso es un acto jurídico oneroso para la relación de consumo, y en cualquiera de
los estados que esté la o el consumidor, podría verse afectado y estaría dentro de esta
norma, así es cómo se resuelven estos casos en la práctica. Como podría ser el caso de la
típica señora que se cae porque el piso estaba mojado, que en teoría no había comprado
nada todavía, ya que solo estaba mirando, pero se dice, “bueno, ella estaba por comprar,
estaba mirando, estaba haciendo un acto de consumo” esa es la manera de zafarse del
problema presentado.
Pregunta Compañero: Recuerdo que una vez en el colegio nos dijeron que, por ejemplo,
cuando yo iba al supermercado y compraba una cosa de gas para ponerle a mi cocinilla y la
llevaba en la mano y explotaba, entonces en sentido estricto, si mal no recuerdo, no habría
acto oneroso porque no la pagué, pero mi duda era si va como por lo mismo.
Ayudante Responde: Claro, es sentido estricto, si uno lo mira en general, si tú vas

caminando y explota, lo único que podrías hacer es responsabilidad
extracontractual, así como la manera del Artículo 2329, acá qué es lo que dice la
norma, es “si hay un acto jurídico oneroso”, y tú no has comprado allá, pero sí
estabas haciendo un acto de consumo, y el acto de consumo es más grande que un
acto jurídico oneroso.
Pregunta Compañero: eso, lo que planteaste ¿Es una discusión doctrinal que hay?
No, más que eso, yo diría que son problemas que la doctrina ha solucionado, En general, el
problema del consumo es que son tantos como la doctrina dice que hay y son todos para el
mismo lado, es raro ver a alguien, como el profesor De La Maza que es como “pro-
empresa”. Los demás, en general, son pro-consumidor, entonces, lo que es que todos la
interpretan de esa manera. La regla general aquí es que estos son temas que soluciona la
doctrina.
III) El siguiente problema, yo diría que es más interesante que el ámbito de aplicación es la
publicidad en el consumo. La cual está contenida en el Artículo 1 Nº4 de la Ley 19.946.
Art 1 Nº4.- Publicidad: La comunicación que el proveedor dirige al público por cualquier medio
idóneo al efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio,
entendiéndose incorporadas al contrato las condiciones objetivas contenidas en la publicidad hasta
el momento de celebrar el contrato. Son condiciones objetivas aquellas señaladas en el artículo 28.
203
Lo que tienen que entender es que la publicidad tiene dos vertientes, y pese a cualquier tipo
de publicidad que tengan en mente, la regla general es que tiene dos finalidades, una es
objetiva, que es informar, el precio, en fin, y la otra es convencer, como decía en la ley,
tiene que ver más con lo subjetivo, con persuadir, y ya no va, por así decirlo, a apelar a lo
objetivo, sino que, en cambio, apela a los temas subjetivos de la persona, como la marca
Entel cuando te dice “vivir mejor conectados”, Red Bull cuando dice “Red Bull te da alas”,
todas esas cosas son maneras de persuadir al consumidor, y lo que está regulado acá son las
condiciones objetivas, porque no se puede “objetivizar” la persuasión.
De la publicidad, y esto es bien importante, hay dos instituciones importantes que tienen
que conocer. Por un lado, está la integración publicitaria, y por el otro, está la publicidad
engañosa.
Integración publicitaria: Trata de que las condiciones objetivas, publicitadas por el

proveedor en cualquier medio idóneo, se integran en el contrato, para esto, para que haya
integración publicitaria, existen los siguientes requisitos: (i) se señala que tiene que ser una
condición objetiva. Condición objetiva igual a las señaladas en el artículo 28 (de ahí
vamos a leer el artículo 28 y vamos a señalar cuáles son las condiciones objetivas); (ii) que
el consumidor haya razonablemente confiado en esa publicidad; (iii) es importante que
dicha condición objetiva sea determinante para el consumidor (esto es como parecido al
error y responde a la pregunta ¿Qué es la principal motivación para contratar con el
proveedor?); y (iv) es que en cuanto la información entregada, el proveedor tenga, por así
decirlo, la capacidad de modificación de la información, que quien la haya suministrado
haya sido el propio proveedor. Se trata de que el proveedor entrega la información. Si todo
esto funciona, hay integración publicitaria. Integración publicitaria que incluso, esto es
importante, puede ir en contra de lo que esté escrito en el contrato.
Por ejemplo: El 2017 Ripley realizó una campaña para el nuevo Sony, y todas las
publicidades apuntaban a que el celular Sony era resistente al agua. A lo cual llega Camilo,
y Camilo compra el celular porque es resistente al agua, firma un contrato, porque también
venía anclado a una compañía de servicio técnico, y el tipo lo primero que hace es ponerle
el chip, y literalmente a las tres horas lo mete en un vaso de agua y lo saca, el celular
enseguida empieza a presentar fallas, a lo que lo manda al servicio técnico, y en el servicio
técnico le preguntan qué pasó, “lo metí al agua”, y le dicen “no podemos aceptar tu celular”
porque en el contrato que tú celebraste sale que las fallas que sean por introducción al agua
son culpa tuya, y por lo tanto, no debería responder el servicio técnico, así que ahí tienes tu
celular, entonces el tipo va, demanda, en primera instancia gana, y en segunda también, y
qué es lo que dice la corte, es que bueno, se trata de una condición objetiva, porque, según
el artículo 28:
Artículo 28.- Comete infracción a las disposiciones de esta ley el que, a sabiendas o debiendo
saberlo y a través de cualquier tipo de mensaje publicitario induce a error o engaño respecto de:
a) Los componentes del producto y el porcentaje en que concurren;

b) La idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer y que haya sido
atribuida en forma explícita por el anunciante;
204
c) Las características relevantes del bien o servicio destacadas por el anunciante o que deban ser
proporcionadas de acuerdo a las normas de información comercial
d) El precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el costo del crédito en su caso, en
conformidad a las normas vigentes;
e) Las condiciones en que opera la garantía, y
f) Su condición de no producir daño al medio ambiente, a la calidad de vida y de ser reciclable o
reutilizable.
El tipo literalmente sabía que era resistente al agua, en el anuncio salía eso, podía
razonablemente confiar que si lo tiraba a un vaso con agua el celular debería seguir
funcionando, ahora bien, la misma corte dice que si lo tira a un vaso y lo deja por veinte
minutos, por más resistente que sea no se puede pensar que es tan resistente al agua,
cualquier consumidor medio diría que no hubiese resistido veinte minutos. En este caso, el
tipo lo tiró y luego lo sacó, y el celular falló, y en este caso la corte dijo que es así la
manera en que se publicitó y debería responder por esto, así que lo mandaremos al servicio
técnico. Así se integra la publicidad, incluso contra contrato expreso o contra lo
señalado por el mismo contrato.
Lo otro importante es la publicidad engañosa. Toda empresa quiere zafar de esto, porque
es la infracción con las multas más altas. Desde el principio de la norma es la infracción
con las multas más altas. Ahora que se modificó la norma todas las multas tienen un límite
de 30 UTM, y esta en cambio tiene 100 UTM. Hay infinitos casos en que se equivocan en
la publicidad, no quieren que los demanden por publicidad engañosa, cumplen el contrato
una vez, y luego piden la nulidad por error, porque intentan zafar de la sanción. (El
ayudante aclaró que el tema de las multas se modificó recientemente, en consecuencia, no
son las cifras correctas).
Siempre hay que ver la publicidad engañosa como un error, o más que error más bien como
un dolo (“…a sabiendas o debiendo saberlo y a través de cualquier tipo de mensaje
publicitario induce a error o engaño…”), inducir a error o engaño al consumidor, así se
introduce el dolo como vicio del consentimiento, con todo, no todo lo que es falso en la
publicidad va a obligar a la contraparte, y la principal razón es porque solo están protegidas
las condiciones objetivas, por ejemplo, si yo creo que Red Bull me va a dar alas no es
problema de la publicidad sino que mío, en cambio, si puedo creer que Ford este vendiendo
un auto 100% eléctrico y en la práctica este no es 100% eléctrico ya que ocupa bencina, eso
sí es una condición objetiva que me induce a error o engaño. La publicidad engañosa, a
diferencia de la integración publicitaria, no tiene tantos requisitos, es un estándar, vemos al
consumidor medio y lo ponemos ante la publicidad y hacemos un test, ¿Esa publicidad
hubiese inducido a error o engaño a cualquier persona? Si la respuesta es sí, comete
publicidad engañosa, si la respuesta es no, no cometería infracción y no debería responder
el proveedor.
Ahora bien, la publicidad no solo implica informar sino que también persuadir, y hay
ciertas prácticas de dolo bueno (“daño permitido”) que se aceptan, por ejemplo, al
momento de comprar un auto la regla general es que los vendedores pueden negociar más o
menos el precio, por ejemplo, el auto que quiero comprar vale 5 millones de pesos, le digo
al tipo “oye, cual es el precio más bajo que me pides”, él dice 4 millones 800 mil pesos, yo
205
acepto y me llevo el auto, ahora bien, luego me doy cuenta de que el tipo podía bajar hasta
los 4 millones de pesos. Luego, voy al SERNAC y lo demando, postulando que hay error o
engaño, cuestión que técnicamente es cierta ya que le pregunté directamente sobre cual es
lo máximo que puede bajar el precio, y me mintió, me dio información falsa que me indujo,
ahora bien, si meto al consumidor medio, cualquier persona que pregunta de esa manera no
hubiera creído que ese era el precio mínimo, porque en el mercado se sabe que se puede
negociar este tipo de precios o contrato, si el comprador cree que lo primero que le dirá el
vendedor es el precio más bajo que puede darle eso no es problema de la publicidad sino
que del comprador.
Lo tercero, y bastante importante, el “niño símbolo” de esta ley, son las cláusulas
abusivas, y lo que hay que entender es que la cláusula abusiva es un remedio, agrega
equidad a un contrato de adhesión. Un contrato de adhesión es un contrato en donde una
de las partes, en este caso el proveedor, impone los términos y condiciones al
consumidor, y este último solo tiene una posibilidad de negociar, o limitadas condiciones
de negociar, por regla general solo el sí o el no y alguna que otra, por ejemplo, cuando me
compré mi gaseosa en el bazar me impusieron el precio y dije si (la otra opción era decir
no), no hay negociación.
El problema de estos contratos de adhesión es que en el Código Civil y en general en la

doctrina francesa, es que se tiene en mente un contrato donde dos partes se ponen de
acuerdo y ahí recién se obligan, entonces se dice que quien dice contrato, dice justo, puesto
que dos partes se pusieron de acuerdo y luego de eso se obligaron, entonces si ellos creen
que es justo nosotros asumiremos que lo es. En los contratos de adhesión es totalmente al
revés, no es la lógica de los proveedores, en la práctica agregan cláusulas en desmedro del
consumidor para su propio beneficio, quedando las obligaciones muy exigentes para una
parte y muy livianas para la otra. Las cláusulas abusivas intentan lograr la equidad, intentan
equilibrar las exigencias entre partes, lo intentan equilibrar con la nulidad de las
cláusulas abusivas, lo que se busca con declarar que una cláusula es abusiva es que sea
nula, que no genere ningún efecto, entonces el paradigma de que quien dice contrato dice
justo cambia a quien dice justo dice contrato, porque para estos contratos la ley necesita
que sean justos, y recién si es justo será un contrato que obligue a las dos partes.
La cuestión de las cláusulas abusivas se encuentra en el Artículo 16 de la presente ley, y

tiene una pobre técnica legislativa porque en sus inicios establecía que “son cláusulas
abusivas de la a) a la f)”, que eran casos de cláusulas abusivas, y el gran problema era que
había cláusulas evidentemente abusivas o en desmedro del consumidor y que no podían ser
declaradas abusivas porque no se encontraban dentro de los ejemplos que la ley describía,
entonces lo que se tuvo que hacer en 2004 fue introducir la letra g) que constituye una regla
general, establece que es lo que entendemos por cláusulas abusivas. ahora bien, lo que se
debería hacer es definir lo que son las cláusulas abusivas y luego dar los ejemplos, pero lo
que en realidad se hace es dar primero los ejemplos y luego terminar definiendo la regla
general, por eso la idea del artículo es rara. Se lee desde la letra g) hacía atrás.
Artículo 16 letra g) En contra de las exigencias de la buena fe,

atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos,
causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio
206
importante en los derechos y obligaciones que para las

partes se deriven del contrato. Para ello se atenderá a
la finalidad del contrato y a las disposiciones
especiales o generales que lo rigen. Se presumirá que
dichas cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de
la buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido
revisados y autorizados por un órgano administrativo en
ejecución de sus facultades legales.
El artículo refiere a un desequilibrio importante en derechos y obligaciones. Por tanto, son

dos requisitos copulativos: tienen que ir en contra de las exigencias de la buena fe y en
segundo lugar tiene que causar un desequilibrio importante en derechos y obligaciones que
emanan de ese contrato. Ahora vamos a ir leyendo las otras letras del artículo 16:
Artículo 16.- No producirán efecto alguno en los

contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que:
a) Otorguen a una de las partes la facultad de dejar

sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de
suspender unilateralmente su ejecución, salvo cuando
ella se conceda al comprador en las modalidades de venta
por correo, a domicilio, por muestrario, usando medios
audiovisuales, u otras análogas, y sin perjuicio de las
excepciones que las leyes contemplen;
Aquí lo importante es en lo que refiere a: dejar sin efecto, modificar o suspender el

contrato. Lo que se ha dicho es: ¿Va a perdurar para siempre ese contrato? Y la respuesta
sería: No. Lo que regula este tipo de cláusula abusiva, es que toda esta modificación
unilateral sea arbitraria. Tiene que tener el apellido de “arbitrario”; arbitrario como no tener
justificación, es porque sí.
Caso contrario a un acto que no es arbitrario: VTR cambió la parrilla de los canales.
Y había un canal que no era nacional que había parado de transmitir su frecuencia, y
la pregunta es: ¿Queda obligado todavía el proveedor, VTR, a seguir dando ese
canal? La respuesta si es que no pudiéramos modificar el contrato de manera
unilateral, porque lo mas común que decían los consumidores era, no yo no quiero
modificar el contrato, yo quiero seguir teniendo ese canal, pero es imposible. Por lo
tanto, hay una razón. Y si hay una razón, no es una clausula abusiva. En cambio, si
es porque sí entramos al ámbito de esta norma.
b) Establezcan incrementos de precio por servicios,

accesorios, financiamiento o recargos, salvo que dichos
incrementos correspondan a prestaciones adicionales que
sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada
caso y estén consignadas por separado en forma
específica;
Este es el típico caso en que uno firmaba un contrato con un proveedor y el desgraciado te
iba añadiendo obligaciones a medida del tiempo, y yo no podía aceptar ni rechazar. Y como
uno estaba obligado por el contrato tenía que seguir cumpliendo esas obligaciones. Lo que
207
dice esta norma es: estas contraprestaciones son abusivas solo si es que no puedo
aceptarlas ni rechazarlas; solo se me imponen. Si puedo aceptarlas o rechazarlas,
entonces no estamos dentro de esta norma.
Pregunta Compañero: ¿Se relaciona esto con esto el caso de las ISAPRES?
Ayudante: Me iría mas por Constitucional, que de hecho es lo que mas se hace en la
práctica, optar por un recurso de protección porque es mas rápido.
Con todo, y ahí entraríamos a ver si las ISAPRES pueden o no modificar el precio y
eso sería, cree el ayudante que hay un juicio de interés colectivo. Cree que no va
tanto por cláusula abusiva sino por constitucional.
Letra c) Irrelevante para la clase.
d) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del

consumidor;
Imaginemos que estamos sin la letra g) que es la regla general, y la única limitación o
prohibición que tiene quién celebra el contrato o quién escribe el contrato, es que invierta la
carga de la prueba; pero ¿Qué pasa si modifica la carga de la prueba, y señala que
solamente se puede probar por testigo o sin documentación? La respuesta, es que este era el
gran problema que se generaba y no se podía declarar nulo, entonces por eso se creó la letra
g) porque en general no es que invierta la carga de la prueba sino que hace que sea tan
difícil la prueba de algo que no se podía ir contra ellos, entonces ahora con la letra g) todos
estos cambios, no de carga de la prueba, sino que limitaciones a la prueba misma
claramente se fueron por la letra g).
Letra e) Irrelevante para clase.
Letra g) Es la regla general: Es contra la exigencia de la buena fe y causa desequilibrio

importante en los derechos y obligaciones de las partes.
Eso respecto las cláusulas abusivas.
Ahora bien, analizaremos ahora un tema que está muy en boga hoy en día que son las
acciones colectivas. Son bien interesantes, y se modificaron en la ley, cree el ayudante que,
para mal, pero se modificó un tema muy importante: el daño moral en las acciones
colectivas. Hasta el año pasado estaba prohibido solicitar el daño moral o indemnizar el
daño moral, pero con la última reforma se aceptó la indemnización del daño moral, y cuál
es el problema, es que la definición de daño moral que dieron es mala, es un problema.
Según los últimos 3 incisos del articulo 50, hay distintos tipos de acciones colectivas:
Artículo 50 inciso 4º: Son de interés colectivo las acciones que se

promueven en defensa de derechos comunes a un conjunto
determinado o determinable de consumidores, ligados con
un proveedor por un vínculo contractual.
208
Artículo 50 inciso 5º: Son de interés difuso las acciones que se

promueven en defensa de un conjunto indeterminado de
consumidores afectados en sus derechos.
En primer lugar, están las de interés colectivo que son un grupo determinado o
determinable que tienen un vínculo contractual con el proveedor. Y, en segundo lugar, las
de interés difuso son un grupo de consumidores no determinable y que no tienen un
contrato con el proveedor. Por muy raro que parezca distinguir las dos, no es en cuanto a
los consumidores, sino que es el hecho que tengan un vínculo contractual. Si hay un
vínculo contractual, nos vamos a interés colectivo. Si no hay vínculo contractual nos vamos
a interés difuso. La distinción importa porque la indemnización para consumidores y
consumidoras son solamente en el interés colectivo. En el interés difuso no hay, eso es
un problema. No se puede condenar a las indemnizaciones, solamente a las infracciones en
los intereses difusos. En cambio, en el colectivo, sí hay indemnizaciones para los
consumidores. Eso es importante, y de nuevo que genera, y pensemos en los casos típicos
que hay.
De colusión, los dos casos más emblemáticos son los del papel tissue y el caso “Pollos”. Si
uno lo piensa, nadie de nosotros contrató directamente con alguno de ellos, generalmente
uno contrata con el supermercado para adquirir esos productos. Si lo pensamos de manera
técnicamente legislativa, pedir un vínculo contractual es un problema para el caso en que
las colusiones sean por el fabricante o por el primer vendedor, no pudiendo incluso en
aquellos dos casos, ir en contra del fabricante del papel tissue ni contra Ariztia en el caso de
los pollos.
El otro caso que también estuvo en boga fue cuando hubo un corte de luz en general. Y ese
corte, en el sur que se prolongó durante una semana. Si agarramos a todas esas personas,
¿Cuál es el problema? Hay solamente una persona que paga la luz o que está obligado con
el contrato de luz porque si me están pidiendo un contrato, ¿Quién es comúnmente el que
está obligado? Es el que paga la luz, porque hace la contraprestación contra los servicios de
electricidad. Entonces si lo pensamos de una manera objetiva, solamente ellos, los que
tienen un contrato o los que pagan la luz podrían ser los que están reduciendo
considerablemente.
Imaginemos una familia, que se dio en un caso que vieron con el profesor, en que la familia
demandaba porque se había muerto un electrodependiente, y el que contrataba el SEC
(servicio electricidad) era el papá. Era una familia con los padres separados, y el papa vivía
en Santiago, por lo tanto, no tuvo él ningún corte. ¿Hay daño? La respuesta es que no hubo
daño porque nunca estuvo sin luz.
Esto dos casos son de interés colectivo.
¿Cuáles son los problemas generales de la acción colectiva de interés colectivo? Es que
exige un vínculo contractual. El problema está en que, si bien se intenta subsanar, y esto
es el argumento que se da comúnmente en pro de la empresa, es que, en la misma historia
de la ley, el ministro Chadwick y el ministro Larraín en su minuto, ¿Cuál era el gran
209
problema de esta nueva facultad? El miedo era que se pudiera demandar por cualquier
cosa, entonces igual tiene sentido limitarlo, pero esta forma no es la correcta porque se deja
afuera muchas cosas. Si uno mira de manera técnica esto, solamente quien contrata un
servicio eléctrico podría demandar. Y la regla general es que pague uno de todos los que
viven en la casa, pero todos dependen del servicio de electricidad.
Respecto al interés difuso no sirve de nada porque no hay indemnizaciones.
Ahora bien, en cuanto la legitimación activa, la encontramos en el Artículo 51 Nº1 de

dicha ley: Así vemos que uno de ellos será el SERNAC, luego lo que la ley denomina “Una
asociación de consumidores constituida”, y un mínimo de 50 consumidores determinados.
Artículo 51 Nº1.- Se iniciará por demanda presentada por:

a) El Servicio Nacional del Consumidor;
b) Una Asociación de Consumidores constituida, a lo menos, con seis meses de anterioridad a la
presentación de la acción, y que cuente con la debida autorización de su directorio para hacerlo, o
c) Un grupo de consumidores afectados en un mismo interés, en número no inferior a 50 personas,
debidamente individualizados.
El tribunal ordenará la notificación al demandado y, para los efectos de lo señalado en el Nº 9, al
Servicio Nacional del Consumidor, cuando éste no hubiera iniciado el procedimiento .
¿Qué se debe indemnizar? Los daños sufridos por el rubro. El problema es que, haciendo el
ejemplo de la electricidad. Puede ocurrir cualquiera de estos 3 casos: El tipo que estuvo una
semana sin electricidad se tuvo que ir una semana a un hotel para poder tener luz y
electricidad; El tipo que estuvo sin luz una semana tenía generador eléctrico, pero al
momento de llegar la luz se le quemó un televisor; Hay un electrodependiente y este se
murió.
Si tengo que indemnizar a todos, y esto es una manera simplificada de las cosas porque son
3 y hay que tener en cuenta que hay cientos o miles de personas demandando. En este caso
diríamos que lo que se tiene que indemnizar tiene que ser general para todos y todas.
Entonces, el tipo que se fue una semana de la casa va a ser indemnizado de la misma forma
que el que tenía generador eléctrico y se le fundió la televisión. Porque lo que se tiene que
indemnizar no es el máximo de cada persona sino el mínimo común denominador.
Entonces, eso genera problema también, porque generalizar en estas cosas, uno dice, me
van a dar infinita plata, pero la verdad es que no porque hay gente que tiene poco daño y
esa gente va bajando el mínimo. Si bien el juez puede hacer grupos y subgrupos, es
complicado porque son 50 personas, no puede hacer 50 grupos de uno. Entonces siempre va
a aquedar alguien menos indemnizado de lo que debería.
Por último, la definición de daño moral que da; que es “daño psíquico, físico y la integridad
de la persona”. Si lo pensamos en los tres casos que analizamos, ¿habrá alguno que no
tendrá ese daño? No se podría encasillar a alguien en específico porque la definición esta
hecha tan amplia que en verdad cabe todo. Y eso genera un problema, puesto que cualquier
daño moral, el mínimo que sea va a tener que ser indemnizable, y si es indemnizable,
empieza a bajar el mínimo común denominador de todos.
210
05/06/19
REPASO RESPONSABILIDAD DEL CONSUMO
Hoy día repasaremos lo que se vio el viernes pasado y veremos el tema de la

responsabilidad médica.
La semana pasada vimos el régimen de responsabilidad de consumo que está regulada en la

Ley 19.496 donde su importancia se debe a su aplicación ¿Por qué? Porque de cada 10
transacciones que una persona normal hace, alrededor de 9 son a través de actos de
consumo en relaciones de consumo. Otra osa importante que vimos es que, a diferencia de
la responsabilidad extracontractual contenida en el Libro IV del Código Civil, es que acá
hay dos tipos de responsabilidades:
i) Responsabilidad Civil (propiamente tal): Indemnizaciones comunes y corrientes que se

derivan por principios distintos que la responsabilidad infraccional porque su finalidad es
reparar el daño causado a la víctima.
ii) Responsabilidad Infraccional: Que es una multa usualmente para el proveedor que
infrinja dicha normal, es decir, se castiga al proveedor por infringir dicho artículo.
Vimos también que tenía problemas en su definición en su Artículo 1 y además problemas

en su aplicación. Lo que si era importante es su publicidad que está definida en el Artículo
1 Nº 4. En publicidad vimos que había dos instituciones que son relevantes, las cuales son
la Integración Publicitaria y la Publicidad Engañosa.
¿Cuál es la distinción entre ambas? La integración publicitaria obliga al proveedor a

respetar los términos y condiciones ¿el gran ejemplo? La publicidad del celular a prueba
de agua; lo que hace el consumidor acá es tirar el celular a un vaso con agua y ya no
funcionaba; lo envía al servicio técnico y este último dice que en el mismo contrato se
señalaba que frente a problemas que tenga el celular por uso en el agua, este no iba a
responder. Por lo tanto, se rechaza el cambio de celular ¿Qué es lo que hace el consumidor?
Demanda por integración publicitaria ¿Cuáles son los requisitos de la integración
publicitaria? Son cuatro: (i) que sea una condición objetiva que son las señaladas en el
artículo 28; (ii) que sea determinante para el consumidor; (iii) que el consumidor haya
podido razonablemente confiar en ella y, por último, (iv) que el proveedor pueda vincular
dicha información. Si se cumplen estos 4 requisitos (que en este caso así fue) el deudor está
211
obligado, incluso contrario a lo que dice el contrato escrito (que el servicio no va a

responder en estos casos), a responder: arreglar el celular en este caso. La publicidad
engañosa, en cambio, está regulada en el artículo 28 y acá toma relevancia que no todo lo
que se ve falso va a ser publicidad engañosa ni todo lo verdadero va a tener que ser
verdadero porque debemos tener en mente que la publicidad no solo es informar, sino que
también tiene otra finalidad que es la de persuadir lo que apela al sentimiento subjetivo de
la persona, entonces comúnmente se va a exagerar las cualidades de su producto.
Caso que alegará el Ayudante: Entel o Movistar señala en su publicidad que eran
gigas libres por plan, ilimitados y lo que pasa es que, si bien son ilimitados, cuando
las personas llegan a ciertos niveles de uso, no es que se corten las gigas, sino que se
reduce la velocidad de navegación. No es que no sea ilimitado, sino que se baja.
Para SERNAC, el término de gigas ilimitados puede inducir a error normalmente.
Lo que dice el proveedor es que en general no sería así, cualquier consumidor que
tenga ciertas condiciones de conocimiento sabe que si es que sale en la publicidad
gigas ilimitados, los gigas serán ilimitados (como consumidores creeremos
efectivamente en la publicidad) ¿Qué pasaría si la empresa dice que tiene el mejor
internet de Chile? ¿Es lo mismo? En el caso de las gigas ilimitados, obviamente son
efectivamente limitados porque dijimos que una cosa distinta es cortar el internet y
otra es que baje la velocidad. Y la segunda “patita” de esto que se puede decir que
son ilimitados porque me bajan la velocidad, nunca me señala a que velocidad se va
a bajar. Lo otro importante es la cantidad de gigas que uno tiene. Lo que hacen estas
empresas a propósito de las gigas ilimitados, es darte el equivalente para que un
usuario promedio viera Netflix de los 30 días del mes, 27 días ¿Sigue siendo
publicidad engañosa? ¿serían ilimitados? Recordemos que cuando tenemos ese tope,
no cortarán el internet, sino que bajarán la velocidad. La denuncia infraccional
señala que no es ilimitado, sino limitado; pero el ayudante dice que es ilimitado,
pero el otro tema es la velocidad; ahí podría haber publicidad engañosa, pero si uno
habla solo por el término de las gigas “bueno, usted tiene gigas ilimitados, cosa
distinta es la velocidad”. Ese fue lo que se hizo para defender este caso. Entonces
¿Cuál es la importancia de la publicidad engañosa? Señalábamos que consistía en la
infracción que tiene la mayor sanción, en términos pecuniarios, en la Ley del
Consumidor.
Luego vimos que en la responsabilidad del consumo están las cláusulas abusivas que son
formas de entregar equidad o equilibrar la balanza entre los proveedores y los
consumidores. Señalábamos los varios tipos que había y que en razón de la mala técnica
legislativa el artículo está al revés: primero están los casos y después da la regla general. La
regla general o que es lo que entendemos por regla general en una cláusula abusiva está en
la letra G y que tiene que ser contra las exigencias de la buena y fe y que genera un
desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de los consumidores. ¿Cuál es el
efecto que provoca que una clausula sea declarada abusiva? Es la nulidad no del contrato,
sino de esa cláusula. Ahora si esa cláusula es tan importante que anula todo el contrato, lo
anula. En el caso CENCOSUD, en este se señaló en resumidas cuentas que: uno ocupaba la
tarjeta y automáticamente se estaba señalando que uno aceptaba los nuevos cargos que se
iban a hacer a esa tarjeta ¿Cuánto era el cargo? $500 pesos a cada tarjeta. Eso tiene
problemas con la manifestación de la voluntad. Luego se declaró la cláusula abusiva, pero
212
el problema ¿Qué es lo que afectaba? La aceptación de los nuevos términos y condiciones y

como eran nuevos términos y condiciones era un nuevo contrato. Entonces por definición
se caía todo el contrato. Pero si es una cláusula que no afecta el consentimiento de las
partes, sino que afecta a otra cosa (modifica la carga de la prueba, por ejemplo) no afecta
todo el contrato, sino que afecta a dicha cláusula.
Por último, vimos las acciones colectivas que son 2: En primer lugar, aquellas de interés
colectivo, donde un grupo determinado de personas tienen un vínculo contractual con el
proveedor. Y, las de interés difuso, en donde refiere a un conjunto de consumidores
indeterminados.
La distinción entre estas dos acciones no versa en si son consumidores determinados o

indeterminados, sino más bien si tienen un contrato con el proveedor. Esto es importante
porque las indemnizaciones para las personas son solamente cuando se demanda por una
acción colectiva de interés colectivo. De manera tal que solamente las personas que tengan
un vínculo contractual van a ser indemnizadas, y ahí vimos un sinfín de problemas que era
el caso de los eléctricos. También vimos que este vínculo puede generar unos problemas
¿Cuáles? El caso de la colusión entre los primeros productores o sencillamente no con
quien compra, como el caso Pollos, “yo nunca contraté con Ariztia, con Superpollo, sino
que contraté con Jumbo, con Líder. Vimos también que el principal problema de estas
distinciones es para determinar el daño ¿Por qué es complicado determinar el daño? Por la
cantidad de personas que son, y como se tiene que indemnizar siempre el mismo daño,
porque o sino no se puede demandar el máximo porque sino se estaría sobre indemnizando
a alguna de las partes, y eso obviamente no se puede.
Esto es, en general lo de responsabilidad del consumo contenida en la Ley 19.496.
RÉGIMEN ESPECIAL DE RESPONSASIBLIDAD MÉDICA (LEY 20.584)
Ahora veremos la responsabilidad que más le gusta al Profesor (y la más interesante porque
el Profesor de La Maza y el Profesor Pizarro tienen doctrinas muy contrarias) y es la
Responsabilidad Médica.
Lo primero que debemos saber es que está regulada en la Ley 20.584 y que habla del
consentimiento informado, la cual es una obligación que está en el artículo 10 ¿Qué es lo
que está intentando asegurar? La autodeterminación de las personas, las personas se pueden
auto determinar, hacer lo que quieran con su cuerpo, esa es la finalidad de la norma. La
pregunta es ¿Cómo hago esto? y la respuesta a esa duda es con el consentimiento
informado. Y la pregunta al consentimiento informado es ¿Qué es? Es una obligación del
médico de informar al paciente de los riesgos del diagnóstico. En definitiva, es un deber de
informar del médico ¿Por qué la tiene? Porque necesita un consentimiento informado ¿Por
qué la necesita? Para proteger la autodeterminación de las personas.
Debemos tener claro que el consentimiento informado es un requisito que debe estar en (la
mayoría) cualquier procedimiento, diagnóstico o acción del médico, pero ¿En todos los
213
casos debe estar presente? No, ya que existe una regla general pero también hay
excepciones las cuales están contenidas en el artículo 10 y artículo 14 ¿Cuáles son?:
a) Que el paciente esté inconsciente: No se puede dar información porque no la va a

recibir.
b) Si el paciente se encuentra en riesgo de muerte o su indemnidad física se

encuentra también en peligro: Esto depende del caso a caso, es bien casuístico.
c)Salud pública: El gran ejemplo es la fiebre porcina. El ayudante nos cuenta que
uno de los primeros de su colegio que se enfermó con la fiebre no se había dado
cuenta que la tenía y llegó a la clínica y se la diagnosticaron. El tipo tenía 15 años,
pero no se quería vacunar. En ese caso, lo vacunaron igual por el tema de la salud
pública. En definitiva “usted se lo banca”.
¿Para que sirve este consentimiento informado? La respuesta es una (De la Maza), pero el
profesor Pizarro la niega. Lo que dice De la Maza es que cuando uno informa al paciente de
ciertos riesgos (pero primero saquémonos de la cabeza la idea de que hay incumplimiento
por parte del médico) hay una lex artis a la cual se apega el médico. Con todo, hay ciertos
riesgos que son comunes a la lex artis; que pueden ocurrir aun cuando nuestro doctor haga
aplicación de la lex artis. El profesor De La Maza señala que, si el o la doctora informaron
ciertos riesgos y estos ocurrieron, estos riesgos se le cargan al paciente. En cambio, si no
los informó y ocurrieron ¿Quién debería responder? El mismo médico. ¿Cuál es la
fundamentación de esto? En causalidad objetiva, el profesor Pantaleón Prieto señala que
hay ciertos tipos de causalidades objetivas y una de ellas es el incremento del riesgo o
riesgo aumentado. Este tipo de causalidad señala que el médico aumentó el riesgo al no
informar ciertos riesgos o problemas que podría llevar la intervención, por lo tanto,
aumentó dichos riesgos al no informarlos y no poder la o el paciente auto determinarse ¿En
qué sentido auto determinarse? En señalar en que si quería o no operarse o realizar el
procedimiento. Entonces la causalidad que se utiliza es la del riesgo aumentando bajo la
lógica de que “Si usted doctor o doctora me hubiese avisado de esos riesgos, yo quizás no
me hubiese intervenido quirúrgicamente, no me hubiese hecho ese examen, etc.”
Ahora, en palabras del ayudante, esto tendría ciertos problemas de aplicación. Y Pizarro
señala que esto no tiene sentido porque no existe relación de causalidad en el hecho de no
informar y el daño. O sea, la situación de que el médico no informe y el daño objetivamente
causado no tiene causalidad. Entonces ¿Qué se debe indemnizar?
Lo único que da esta idea del consentimiento formado es la posibilidad de indemnizar una
chance, o una pérdida de la chance, eso es lo que se puede indemnizar en el caso en que
se incumpla este deber de informar. Se carga al profesor De La Maza y al profesor
Pantaleón Prieto porque la relación de causalidad no tendría sentido. Eso es lo que plantea
el profesor Pizarro, el único problema del planteamiento del profesor Pizarro es que la
indemnización es menor, si lo miramos objetivamente solo se podrían indemnizar los
riesgos no informados e igual podrían indemnizar algo más, lo otro es solamente la pérdida
de la chance.
214
Pregunta compañera: Lo que no entiendo es ¿Cómo aumenta el riesgo el hecho de que el

médico no haya informado?
Ayudante: Veámoslo con un caso. Tienes problemas a los ojos, tu visión esta
disminuida en un 50% en cada uno de tus ojos. Te operas, la operación se realiza de
manera correcta, lo que ocurre es que después de la operación quedas bien en
general de un ojo, ves el 100% pero en el otro ves solo en un 5%, y tu no sabias eso.
Lo que alguien diría en este caso seria “si yo hubiera sabido que perdería casi el
100% de capacidad en uno de mis ojos no me habría realizado la operación”. Ese es
el riesgo aumentado, ¿Por qué el riesgo aumentado? Porque si es que tu lo hubieses
sabido no te hubieses intervenido, ahora lo que el profesor Pizarro señala es que esto
no es un problema de causalidad, sino que lo que efectivamente puede demandarse
es pérdida de una chance de efectivamente no haberme operado. Tu podrías no
haberte operado pero el médico al no informarte, te operaste sin el consentimiento
informado, esas son las 2 opciones.
La postura del profesor Iñigo es “el riesgo que informa el médico lo carga el paciente, y el
riesgo que no se informa al paciente lo carga el médico”. El profesor Pizarro es mas
sencillo, independiente de si el médico informó o no informó el riesgo, de todas formas,
podría haberse realizado, es decir, que el riesgo se realice no depende de la información
misma, y, por lo tanto, no debería ser indemnizable porque objetivamente no hay
causalidad. Aquí da lo mismo el incremento del riesgo porque no existe, ¿Por qué no
existe? Porque entre informar y no informar y la realización del riesgo no hay causalidad.
En resumen, Iñigo señala que, si hay causalidad por el incremento del riesgo, al contrario,
Pizarro señala que no hay causalidad y que por tanto lo único que se puede indemnizar es la
pérdida de una chance.
Luego de presentada la doctrina de cada profesor la pregunta es ¿Qué se debe informar?

Y la respuesta está en el artículo 10 y en el artículo 14 de la Ley de Derechos y Deberes de
los Pacientes. Pero lo que deben saber es que se debe informar del diagnóstico, las
distintas opciones de tratamientos lo que incluye los tratamientos alternativos que
existen, y la información debe ser completa. Ahora bien, la información puede ser
incompleta tanto por exceso como por ausencia, para entender esto tenemos que recordar
que lo que se está protegiendo es la autodeterminación. Por ausencia se entiende que se
afecta la autodeterminación si no se le informó de algo al paciente, pero por exceso
corresponde a los casos en que hay sobre información de lo que puede pasar, el médico le
informa todos los riesgos habidos y por haber. Esto quiere decir que los riesgos que se
deben informar son efectivamente los riesgos importantes. Si se le da mucha información
al paciente que muchas veces ni si quiera puede llegar a entender entonces no puede llegar
a “irse” con la información completa. Que un doctor te diga “estos son los riesgos”
proviene de alguien de confianza, uno generalmente no confía en su abogado, pero si en su
médico tratante, uno le confía la vida por lo que es relevante la información que entrega y
uno confía en ella.
Algo que hay que tener claro es que, si bien muchas veces el consentimiento se da a la
rápida firmando un papel, la información debe ser daba de forma oral, pero por un tema de
215
prueba tiene que estar por escrito. Imagínense el caso que en un juicio el médico afirme que
informó, pero el paciente por su parte diga “no me informó” se acabó el juicio, pero lo que
tiene que hacer el médico es informar y luego celebrar uno de estos típicos escritos. Ahora
este tipo de documentos no son autosuficientes como medio de prueba, esto, dicho de otra
manera, es que el médico la tiene bien complicada puesto que debe informar, tiene que
aparte generar este pequeño escrito, y si tiene algún problema después tiene que probar de
otra manera él haber informado dado que el documento no es autosuficiente.
Luego, corresponde responder, al menos de manera teórica, a la siguiente pregunta:

¿Cuáles son los deberes de información que se deben suministrar? Hay varias
posibilidades las cuales se pueden entender como diversos estándares para determinar la
cantidad de información que se debe entregar:
I) Comparar al médico con todos los médicos expertos en el área que se trate. Yo comparo
si esa información se entrega en ese sector en particular, siendo un tema de especialización.
En eso consiste el estándar.
Problemática: Ahora ¿Cuál es el problema que ve le profesor Pizarro? No se podría hacer

esto, puesto que da espacio para malas prácticas, por ejemplo, se podrían poner de acuerdo
los especialistas de esa área sobre qué riesgos se informan y cuáles no, entonces habría
defensas corporativas de informar menos de lo que se debería entonces este planteamiento
del estándar según el profesor Pizarro no sería válido. Y el ayudante está de acuerdo, puesto
que, si bien hay variadas especialidades, hay casos en los cuales los especialistas son pocos
y generalmente se conocen lo que da paso a defensas corporativas, y el profesor Pizarro
no está de acuerdo con este estándar.
II) Un segundo estándar es el nivel del paciente, ya no comparamos al médico con todos
los médicos, sino que, al paciente con los mismos pacientes, este estándar no se ocupa
mucho pues muchas veces depende de cada caso lo que lo hace bien complicado
III) Luego otro estándar para ver cuánta información se debe entregar es si el
procedimiento es curativo o voluntario. Curativo puede ser la operación del marcapasos,
etc., y por otra parte tenemos las cirugías estéticas o esas operaciones de los ojos para no
usar anteojos que son más o menos voluntarias. Vamos a entender curativo como un
procedimiento que cura de algo más urgente que el voluntario, que, si bien no es solo
estético, pero se considera por su carácter de no urgente como voluntario. Esta distinción
entre procedimientos voluntarios o curativos nos lleva a considerar que el deber de
informar en el voluntario es más alto, atendiendo al nivel de autodeterminación puesto que
si es un procedimiento voluntario los riesgos deberían ser más conocidos. Si es que es una
operación voluntaria con alto riesgo se debe informar la paciente dado que no es necesaria
para la vida o la integridad física de esa persona. Y en la curativa sería menos alto el deber
de información, esto debido a que está en riesgo no solamente la autodeterminación de la
persona, que es lo que defiende esta ley, sino que a parte estarían en juego otros bienes
jurídicos protegidos por la sociedad como el bienestar de las personas, la salud, teniendo
mas aristas dicho de alguna manera.
Y aquí convergen de alguna manera el profesor Iñigo y el profesor Pizarro.

216
El profesor Iñigo lo que señala es que los riesgos que se deben informar son los de
probabilidad e intensidad, esto tiene sentido puesto que los riesgos de probabilidad son
los que ocurren mas comúnmente, y los de intensidad tienen tal impacto en la vida del
paciente, como perder una pierna, por ejemplo, que deben ser informados. El profesor
Pizarro, en cambio, dice que los riesgos comunes y los riesgos graves, esto es claramente lo
mismo aunque ninguno de ellos quiera admitirlo, los riesgos comunes son aquellos con las
probabilidades mas altas, y los riesgos graves son los riesgo con mucha intensidad de daño,
son básicamente lo mismo pero los profesores no quieren admitirlo.
Tengan en cuenta que el profesor Pizarro es un ferviente opositor a que el estándar sea el
del médico según especialidad porque tiene problemas de defensas corporativas. Se
pueden poner todos de acuerdo y puede generar que los médicos pacten algo que no es
debido. El profesor Pizarro alega que los médicos se defenderían las espaldas entre ellos
mismos, eso, en resumidas cuentas, “como nosotros somos la comunidad médica nosotros
ponemos los límites”, lo que da pie a que vaya disminuyendo cada vez más el estándar para
facilitar su defensa. Si bien hay un estándar básico de medicina general en la práctica los
casos son más complicados, volvamos al caso del oculista ¿qué pasa en ese caso? En
general si es que decimos “los oculistas tienen que informar tanto” y luego los oculistas
dicen “bueno vamos a ir bajando de a poco porque a nosotros nos conviene tener un
estándar mas bajo pues responderemos por menos cosas”.
Luego viene lo que denominamos el consentimiento hipotético formado, volviendo al

caso de los ojos. El tipo partió teniendo 50% menos de visión en cada ojo, pero veía bien
con anteojos, aunque tenía problemas de autoestima, no le gustaban los anteojos y se quiere
operar. Lo que pasó fue que, se operó cumpliendo con la lex artis y haciendo todo
correctamente más no le informó el médico del riesgo de haber perdido el 100% de la vista
de uno de sus ojos, riesgo que se realizó.
Una de las defensas que puede tener el médico según el profesor Iñigo, el profesor
Pantaleón Prieto y básicamente según España es que hay consentimiento hipotético
formado, si el médico puede probar rayana la certeza de que aún informando ese riesgo
de todas maneras el paciente de todas maneras se hubiera operado de los ojos no
existiría relación de causalidad, y no habría aumento del riesgo. ¿cómo se hace esto?
De nuevo, por teoría pura y dura, el curso alternativo lícito. Lo que se dice es que por el
curso alternativo lícito se hubiera llegado al mismo resultado si el médico hubiera
informado el riesgo al paciente. ¿Cuál es la finalidad de esto? Es que el médico no
respondería por los riesgos no informados porque si los hubiese informado de todas
maneras el paciente se hubiera realizado el procedimiento.
El médico tiene que probar rayana en la certeza de que esto funciona. Hay poquísimos
casos, pero siempre piensen en el caso de los ojos, hay una enfermedad en que los párpados
se van “cediendo” y llega un punto en que el párpado deja de subir, por lo que el paciente
debe operarse continuamente llegando un punto en que debe operarse una vez por mes.
Entonces en este tipo de casos complicados es donde el tipo te dice “sabe que si hubiera
sabido que iba a perder la vista no me hubiera operado”, caso en que la respuesta es, si es
217
que lo tenía en los dos ojos, “si yo le hubiese informado usted de todas formas se hubiese
intervenido pues usted no estaba viendo”.
El profesor Pizarro esta en completo desacuerdo con esto. Lo primero que dijimos es
que el consentimiento hipotético formado lo que intenta defender es la autodeterminación,
el propio paciente determina su integridad física, psíquica o lo que sea. Si es que nosotros
aceptamos el consentimiento hipotético formado lo que menos se hace es defender la
autodeterminación pues llevamos el consentimiento de la parte a un mínimo, ósea lo que
estamos diciendo es “usted igual con ese riesgo que no le dije hubiese aceptado”, ósea
llevamos al mínimo el consentimiento. Aquí si es que creemos en el consentimiento
hipotético formado lo que pasa es que lo que estamos intentando proteger con la entrega de
la información se pierde. Y ¿por qué se pierde? Porque va a dar lo mismo si me entregó o
no información porque puede ser que incluso que yo tenga que responder por riesgos de los
cuales no estoy informado, y por eso es una buena critica a esto la que hace el profesor
Pizarro. Lo que se intenta proteger en este consentimiento informado es la
autodeterminación. Si es que nosotros creemos en el consentimiento hipotético formado o
lo aceptamos estaríamos cayendo en el propio problema que queremos evitar, ya que
sea se trate una intervención quirúrgica sin consentimiento, sin información o una
informada dará lo mismo puesto que de todas maneras según esta doctrina, el paciente se
hubiere intervenido. Algo importante es tener en cuenta que la jurisprudencia jamás ha
aceptado el consentimiento hipotético formado en la historia. Doctrinariamente es algo muy
entretenido más las cortes dicen “váyase”.
Otro argumento que le dio Pizarro a Iñigo, que posteriormente le respondió en un papper,
es que si nosotros aceptamos esto del consentimiento hipotético formado no habría
indemnizaciones que alegar. Ante lo cual Iñigo respondió “no, no, no”, una cosa es que
los riesgos informados sean daños, y que esos no se puedan indemnizar, pero lo que si se
puede alegar es una indemnización de perjuicios por daño moral, tanto contractual como
extracontractualmente si es que cabe en el caso.
Pregunta compañera: ¿Podría darse un caso contrario en que por falta de información el
paciente no se somete al procedimiento y que posteriormente sufre un daño por esta razón?
Ayudante: Por esto el profesor Pizarro se pone en el caso de pérdida de una chance,
tanto operar como no operar te va a ocasionar un daño por lo que lo que se perdió
fue la chance de someterse o no al procedimiento de forma informada. Puede darse
tanto que cuando hay información errada como cuando hay información en exceso,
por lo que el paciente no sé operó siendo que era una operación muy normal. En
este tipo de casos el ayudante alegaría pérdida de una chance.
07/06/19
En esta clase seguiremos hablando de responsabilidad médica. Quedamos en que el
consentimiento informado es una obligación del médico, según la Ley 20.584 en los
artículos 10 y 14, como ya conversamos la clase pasada, lo importante es saber cuál es la
218
función que tiene el consentimiento informado. Por un lado, la postura que tiene el Profesor
Pizarro, y por otro lado, lo que opina el Profesor De La Maza que es, el traspaso de los
riesgos del médico al paciente y esto se hacía mediante la causalidad normativa y las
posibilidades que pueden darse, las cuales son aumento del riesgo o riesgo aumentado,
esto quiere decir que el médico aumentó el riesgo del paciente al no informar dicho
problema o riesgo propiamente tal, por lo que debe responder por él, sin embargo, si le
hubiera informado al paciente este tendría que asumir. Siempre deben tener en cuenta que
esta teoría no dice relación con el cumplimiento o incumplimiento de la obligación del
médico, entendiendo que estamos en la situación en que se cumplió con la lex artis, o que
se realizó la intervención, el examen, etc., de manera correcta o de manera acorde con lo
que señala la lex artis. Con todo y, sin embargo, si bien se realizó bajo la línea de la lex
artis igual se produjo este riesgo. Pizarro en cambio señala otra teoría, diciendo que no
existe esto, y que solo se podría indemnizar, si no se cumple el consentimiento informado,
la pérdida de la chance, es decir, poder decidir si desea intervenirse o no desea
intervenirse. Del mismo modo, él rechaza la teoría del profesor De La Maza porque no
cree en la causalidad que señala este, ya que, considera que entre no manifestar los riesgos
al paciente y que estos se concreten no hay causalidad, en definitiva, entre la omisión y el
daño mismo no existiría causalidad, por lo que, no se debería indemnizar.
La pregunta que surge ahora sería ¿Qué se debe informar? Esto se encuentra en el artículo
14 y artículo 10 de la Ley 20.584, que como bien comentábamos eran: el diagnóstico, los
riesgos asociados tanto al diagnóstico como al tratamiento, y las opciones que tiene de
tratamiento, esto debe ser oral, pero por un tema de prueba también se exige que sea
escrito, y ahí encontramos al médico en una situación bien particular porque tiene que decir
esto oral y luego tiene que hacer firma al paciente un acuerdo. Pero tanto la doctrina como
la jurisprudencia opina que esto no es suficiente para demostrar que se ha entregado la
información porque es posible que se haya omitido este deber de información. Entonces, la
información debe ser completa, no debe faltar ni sobrar información, ya que, esto puede
confundir al paciente. La idea es que la información debe entenderla el paciente, esto es lo
que señala la ley, ya que, si existe una sobre información puede que finalmente el paciente
no actúe con consentimiento porque no entendió la situación, lo mismo sucede si se omite
información por parte del médico. Recordemos que esta ley defiende la autodeterminación,
es decir, que yo pueda decidir lo que hago con mi cuerpo o no. Por lo mismo, se entiende
que la oralidad es fundamental, ya que cuando el médico informa el diagnóstico,
tratamiento, procedimiento u otro, si el paciente no entiende la situación puede preguntarle
directamente, en cambio, cuando esto está por escrito, uno puede pensar que se va a morir,
esto es en términos exagerados por supuesto.
Por otro lado, otra pregunta que surge es ¿Cuánta información debe recibir el paciente?
Esto hay varias formas de contestarlo. En primer lugar, es mediante el estándar que resulta
de la comparación entre todos los doctores. En segundo lugar, también se puede realizar un
estándar, pero ahora comparando entre todos los pacientes que tengan las mismas
características. En tercer lugar, otro tipo de posibilidad es el tipo de medicina que se le está
subministrando al paciente, si es curativa o en cambio, si es voluntario, en este último caso,
se entiende en general que la información que se está obligado a entregar debe ser mayor,
esto es, porque como no es una operación necesaria u obligatoria para la salud o
supervivencia quizás no sea tan buena idea realizarla y por eso, es que como decíamos
219
anteriormente, en virtud de la autodeterminación se señala que la información

subministrada debe ser mayor, en cambio, si fuera medicina curativa, que tiene que ver con
la salud de paciente, podríamos decir que el estándar de protección es menor, porque el
interés protegido es mayor entonces la información puede ser menor.
Luego el Profesor Iñigo señala que se debe prestar atención a la probabilidad del riesgo y
la intensidad de ese riesgo, ese es como su eslogan y es aquí donde existe podríamos decir
una intersección o un encuentro intelectual con lo que señala el Profesor Pizarro, puesto
que este habla de los riesgos comunes y los riesgos graves, los primeros pueden ser
entendidos como más probables y bueno los segundos como más intensos. Entendiendo en
este punto que se deben informar, tanto los riesgos más probables o comunes, como los que
pueden ser más intensos o graves.
Por su parte, el Profesor Pizarro está muy en contra sobre cómo se debe llevar a cabo el
estándar médico del que nos referíamos recién, en razón de que como son los mismos
médicos quienes realizan el estándar, podrían con la intención de resguardarse ponerse
de acuerdo y bajar el estándar a lo más mínimo posible, lo cual tiene sentido.
Por otro lado, el Profesor de la Maza, señala que una defensa por parte del médico sería
esta idea del consentimiento hipotético informado, mejor dicho, este se puede defender si
es que logra probar que aún si los riesgos se hubieran informado al paciente, este de todas
formas se hubiera intervenido a la operación, por lo que, no habría casualidad del daño y
en este caso el médico no debería responder por esto que se entiende como consentimiento
hipotético informado y quien debería responder es el propio paciente. Esto se basa en el
curso alternativo lícito, es decir, aún en este caso de que incumplí y generé daño, pero si
hubiese tomado el curso lícito de las cosas, o sea, aunque hubiese informado de todas
maneras hubiese llegado al mismo resultado, entonces como se hubiera producido el mismo
resultado, en teoría no habría causalidad. Esto es sólo teórico y por eso nunca se ha
aceptado en la jurisprudencia y en la doctrina sólo lo acepta Barros y De La Maza.
Por ejemplo, veamos el típico caso del ojo, si el paciente tiene un problema a la
vista y solo tenía el 50% de la visión en un ojo, por lo que, se iba a intervenir, pero
que pasa si con la operación él podía recuperar el 100% de la vista en el ese ojo,
pero podía perder el 50% del otro. En este caso era básicamente lo mismo y no
habría causalidad, pero esto se basa en que el curso alternativa lícito.
Pizarro critica esta postura y menciona que, si aceptamos esto, el consentimiento del
paciente estaría reducido al mínimo, porque incluso podemos suprimirlo para ver si es
que igual hubiera consentimiento en otro mundo paralelo o en otra situación y si se habría
realizado la intervención quirúrgica o no. Con esa manera de pensarlo, el consentimiento
del paciente estaría reducido al mínimo, si uno lo piensa bien, nos estaríamos saltando
justamente lo que queremos defender por un tema teórico.
Luego podemos ver que de las obligaciones que emanan de una obligación médica, existen
una infinidad de leyes que convergen, partiendo con la misma sobre la que estamos
hablando, la Ley 20.584, de los Derechos y Deberes del Paciente y la Ley Auge, estás
mandan a realizar reglamentos, es decir, se agregan los reglamentos que por ley hay que
220
realizar, y por último pero no menos importante, está la Ley 19.496 de sobre Protección de
los Derechos de los Consumidores que también tiene una aplicación a la del Auge, entonces
todo esto está, por así decirlo, regulando la actividad del médico.
Cabe mencionar las obligaciones de medio y las obligaciones de resultado, por regla
general la obligación del médico es de medio, sin embargo, hay casos emblemáticos, como
el de implante mamario mal hecho, en el que no se podía intervenir fácilmente, así que tuvo
que mantenerse, así como un año antes de re operarse y también está el ejemplo, del
implante de glúteos mal realizado que también le quedó deforme. Las obligaciones son de
medio por la regla general, salvo que el medico se obligue a un resultado, como lo son las
intervenciones estéticas, como es la relación en esos casos con el médico, en realidad el
médico me dice usted está así y va a quedar de esta otra manera, entonces el médico se
obligó a que me deje de esa manera, si no me deja así habrá un incumplimiento. En estos
casos, es mejor revisar el caso en concreto y ver si el caso es de medio o resultado, porque,
por ejemplo, también serían obligaciones de resultado realizarse exámenes médicos donde
la respuesta es binaria, por ejemplo, tengo o no tengo VIH, o si soy infértil, o si tengo un
problema en la sangre, no puedo tener un porcentaje, sino una respuesta definitiva.
¿Qué es una obligación de medio? ¿A que se obliga una persona? Se obliga a realizar un
comportamiento diligente, ojo, con mira a un resultado pero que no se pide que se
cumpla, sólo se obliga a una diligencia a mira de un resultado pero que no está obligado a
cumplir. En cambio, ¿La obligación de resultado qué es? Yo me obligo a cierto resultado,
esto toda la jurisprudencia y doctrina lo ha aceptado excepto Pablo Rodríguez Grez.
¿Cuál es el resultado de las obligaciones de medio y resultado? Existen 3 doctrinas sobre

este tema a las que hay que prestarle atención.
I) Doctrina de Carlos Pizarro Wilson: En las obligaciones de medio la diligencia es parte

integrante, por lo tanto, como es parte integrante se confunde con culpa y no culpa, el
artículo 1547 señala que “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos
que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos
que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que
el deudor es el único que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a
menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran
dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya
sobrevenido por su culpa.” Lo que señala el Profesor Pizarro es que este grado de culpa
solo se utiliza en las obligaciones de medio, porque son las únicas que tienen culpa y esta se
asimila a la negligencia, o falta de diligencia, porque es parte integrante de la obligación, es
decir, si el tipo cumple actúa sin culpa, en cambio, si no cumple actúa con culpa.
En cambio, en las obligaciones de resultado son las que básicamente se obligan a un

resultado y el único límite que tiene son el caso fortuito o fuerza mayor, sino se da una de
esas hipótesis significa que como el deudor incumplió podría haber responsabilidad por
incumplimiento del contrato.
En resumen, el Profesor señala que hay 2 regímenes de responsabilidad, uno para las
obligaciones de medio donde el límite aplicable es el artículo 1547, el cual solo es aplicable
221
a este tipo de obligaciones y las obligaciones de resultado donde la culpa no tiene cabida,
por lo que, no se aplicaría el artículo 1547, aquí el único límite es el caso fortuito o fuerza
mayor, en cualquier otro caso habría incumplimiento del contrato y debería responderse por
esto.
II) Doctrina de Daniel Peñailillo: Esto es un tema histórico más que nada, ya que, yo no
me imagino a Andrés Bello creando dos regímenes de responsabilidad, aunque Pizarro
tiene sentido, históricamente hablando no tiene mucho sustento, aunque para defenderse de
este punto obviamente Pizarro mencionaría el Código Francés, pero bueno nos basamos en
él, pero no somos franceses, además de que Andrés Bello cambió algunas ideas en nuestro
Código.
Primero que nada, tenemos que distinguir sobre ¿Qué es lo que quiere el acreedor? El
cumplimiento por equivalencia o alguna otra indemnización. Si es el primero se puede
asimilar al cumplimiento forzado, si es así no cabe la culpa. En el otro caso, hay que hacer
la distinción, que es la que realiza el Profesor Pizarro, si es que la obligación es de medio o
de resultado. Si la obligación es de medio la diligencia integra la obligación o es promotora
del cumplimiento, dándole limite al cumplimiento o incumplimiento de la obligación, en
cambio, la diligencia en las obligaciones de resultado es promotora del cumplimiento
dándole límite a la obligación. Entonces, acá en ambas obligaciones el límite es el caso
fortuito o fuerza mayor, el cual se determina por la diligencia promotora, en este caso el
sistema es uno solo, a diferencia de lo planteado por Pizarro que son dos regímenes de
responsabilidad.
Entonces, la primera distinción es si se busca el cumplimiento por equivalencia o alguna

otra indemnización. Si es cumplimiento por equivalencia, la culpa no tiene cabida y si es
alguna otra indemnización debemos nuevamente distinguir sobre si la obligación es de
medio o resultado. En la obligación de medio la diligencia integra la obligación y si no se
cumple esta diligencia estaríamos ante incumplimiento de la obligación, por eso el límite lo
da el cumplimiento o incumplimiento de la obligación, en virtud del artículo 1547, el cual
solamente se aplicaría en las obligaciones de medio. Por su parte, en la obligación de
resultado la diligencia es promotora del resultado, es decir, que va a haber un límite que
sería la promoción del cumplimiento. En ambas obligaciones el límite es caso fortuito o
fuerza mayor y se estaría exento de responsabilidad, en resumidas cuentas, Pizarro cree lo
mismo que Peñailillo, pero el primer paso de Peñailillo no lo menciona Pizarro, por lo que,
él ve dos regímenes de responsabilidad, en cambio Peñailillo ve solo uno.
III) Doctrina de Vidal: Está de acuerdo con Peñailillo, salvo que cree que el artículo 1547
no sólo se ocupa para las obligaciones de medio, sino también para las de resultado. Cabe
destacar que por razones obvias debemos seguir a la opinión de Pizarro o al menos
Peñailillo más no a Vidal. Es importante entender que según este autor el artículo 1547 no
solamente se utiliza para las obligaciones de medio, sino que también se obliga para las
obligaciones de resultado, es decir, para determinar la diligencia promotora del
cumplimiento se ocupa el artículo 1547. La verdad es que no voy a profundizar más al
respecto, porque esto lo entenderán bien cuando vean contractual, lo mencione solo para
que lo tengan en consideración.
222
Ahora veremos responsabilidad médica ¿Qué pasa si el médico no se equivoca, sino que se
equivoca un dependiente?, por ejemplo, al asistente se le queda un bisturí en el paciente, o
si se equivocó en operarle la rodilla, y operó la contraria. Se entiende que son varios los
intervinientes en la acción médica, ya que el médico no trabaja solo en la cirugía, por eso,
siempre está esta posibilidad. La pregunta que surge al respecto es ¿Contra quién me
puedo dirigir? En primer lugar, es contra el mismo que haya generado el daño por el
principio general de responsabilidad extracontractual, si me hace daño puedo ir contra él, la
pregunta sería ahí, ¿Qué pasa si es contractual?, yo tengo un contrato con la doctora y uno
de los ayudantes de ella me hace un daño, la respuesta está en el artículo 1679, el cual
dispone que “en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas
por quienes fuere responsable”.
También otra manera de entender esta relación, entre el paciente con otro individuo que
haya entrado a la operación, como es el caso del anestesista, es la intervención del tercero
en el artículo 1449, ese sería un principio donde yo puedo ir contra quien me genera un
daño, entonces, yo puedo ir tanto contractual por el artículo 1449, como
extracontractualmente por el principio general del artículo 2329.
Otro caso es ¿Qué pasa si yo quiero demandar a otra persona? ¿El hospital o el médico?
Ahí la responsabilidad del paciente depende de quién introduce a la persona que generó el
daño, si es un doctor o un asistente distinto al que yo contraté, aquí tenemos que ver quien
lo introdujo. Si lo introduce el médico puede responder el establecimiento médico de salud,
si lo introdujo la víctima o sea el propio dañado responderá solamente él. Entonces para
demandar un tercero debo fijarme en la regla que es ¿Quién lo introdujo? Si lo introdujo el
mismo médico que yo contraté puedo demandar al doctor por la responsabilidad de sus
dependientes, esto se encuentra en el artículo antes mencionado el artículo 1679. En
definitiva, puedo demandar a la propia persona que me hizo el daño, según si es contractual
pero no con el tercero que me hizo directamente el daño, ahí se rige por el artículo 1449,
una circulación a favor de tercero, esa es la manera de “contractualizar” a la persona que
me hizo el daño y si es extracontractual se rige por el artículo 2329.
Entonces, a quien puedo demandar va a depender de quién introdujo a la persona que me

realizó el daño, si es el mismo médico va a ser por hecho de sus dependientes, según el
artículo 2320 y contractualmente por el artículo 1679, que menciona que “En el hecho o
culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere
responsable.” Por su parte el artículo 1449, estipula que, “Cualquiera puede estipular a
favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta
tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación
expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron
a él. Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud
del contrato.” Es decir, el tipo que está realizando la acción aceptó tácitamente la
obligación. Esa son las maneras de demandar, si es que es yo contrato con el médico o si es
que yo contrato con la clínica, se aplica el mismo principio.
La excepción es ¿Qué pasa si los introduce la propia víctima en la intervención?, por

ejemplo, yo quiero que mi amigo que es anestesista intervenga en la operación, pero ¿Qué
pasa si el genera el daño? En este caso no cabe el artículo 1679 porque no es un
223
dependiente del médico principal porque el mismo paciente lo introdujo, tampoco es

posible utilizar el artículo 2320 porque de nuevo no es dependiente, entonces sólo le cabria
demandarlo a él directo porque tiene un propio contracto con el paciente, por un contrato
con él y extracontractual con el principio de no generar un daño, que está en el artículo
2329. En caso hay dos contratos, con el médico principal y con el anestesista.
Por otro lado, ¿Qué pasa si quiero irme contra la clínica o el hospital? Ya que,
evidentemente tendrán más ingresos para darme una eventual indemnización. El paciente
en general se quiere ir contra la clínica o el hospital o institución en general, lo que hay que
tener claro en este caso, es que la clínica puede responder por el hecho propio o el hecho
ajeno. Pero ¿Cuál es el hecho propio de la clínica?, es cuando se producen daños o
deficiencias en sus instalaciones o sus funcionamientos cuando hay, en resumidas
cuentas, un fallo organizacional, es decir, cuando hay una falla administrativa de la
clínica, porque ejemplo, no hay pabellones disponibles, o fallas en la infraestructura, etc.
En este caso sería el hecho propio de la clínica y uno puede utilizar la vía contractual o
extracontractual.
Cabe destacar que hay estándar mínimo que tiene los hospitales y las clínicas, el cual no es
directamente con los pacientes sino con el Estado, ya que deben cumplir con una serie de
reglas para poder funcionar y en caso de incumplimiento hay sanciones, pero no hacía los
pacientes sino en general al Estado, por ejemplo, por mal actuar de un gerente, se solicita
que este sea despedido, más que nada cosas así. Debemos entender que acá hay más
responsabilidad que en las propias de las personas o que hay exigencias que como sociedad
le exigimos a la institución de la salud, por lo que, el hospital o la clínica tiene un estándar
mayor al que siempre exigimos a cualquier lugar público o privado.
El hecho ajeno es cuando este introduce a los personajes que generan el daño, lo cual es un
tema obvio, yo respondo por las personas que yo mismo introduje ya sea contractual o
extracontractualmente, si son introducidos por una clínica que es lo típico, ya que, yo
contraté con la clínica, ella misma debe responder. El caso típico es el del médico que
trabaja en dos lugares a vez, por ejemplo, el médico trabaja en la Católica y al mismo
tiempo, arrienda el pabellón en el Hospital Sotero del Río, entonces, el médico te dice que
para abaratar los costos él te opera en el hospital y no en la clínica. ¿Qué pasa ahí? Porque
bueno lo único que hace el hospital es prestar el pabellón, la única responsabilidad que
podría haber ahí es la responsabilidad por el hecho propio, porque como no introduce a
ninguna persona no podría responder por hecho ajeno, ya que solo presta el
establecimiento.
Entonces, el médico con la intención de ahorrar costos, te da la opción de que como

paciente arriendes este otro recinto para realizar la operación, sin embargo, ese hospital o
clínica no responde por lo que ocurre en el pabellón, ya que ellos solo facilitan el lugar,
entonces, no pueden responder por los dependientes del propio médico, ya que, a lo único
que se obligó este hospital o clínica es a entregar durante cierto tiempo, en cierta fecha
y hora el pabellón, con estándares que debe tener un pabellón. ¿Qué pasa si dentro del
equipo del médico alguien me genera el daño? Es el médico él que debe responder por
un mal actuar de sus dependientes, porque es él quien lleva a los dependientes, por lo
que, él debe hacerse cargo. Es más, si tuviera que responder esa clínica o hospital donde
224
se arrendó el pabellón, en definitiva, nadie arrendaría los pabellones porque tendrían que
responder por cosas que no están bajo su responsabilidad. Sin embargo, si existe un
problema con el lugar, con la administración u organizacional si debe responder, ya que eso
sería hecho propio, por ejemplo, de salubridad, estaba sucio o algo similar, en ese caso, si
cabría demandar al lugar arrendado. Cabe destacar, que, si no es solo una intervención para
la cual se arrienda con la clínica, sino que, por ejemplo, también tiene que pasar el post
operatorio en ella, en este caso si respondería por los daños que se puedan generar cuando
el paciente se encuentre en post operatorio, puesto que, ahí los dependientes ya no serían
introducidos por el médico principal, si no por el propio establecimiento. De todas
formas, siempre el hospital o la clínica va a responder por el hecho propio en los casos de
administración u algo organizacional.
10/06/19
REGÍMEN ESPECIAL DE ACCIDENTES DEL TRABAJO/ RESPONSABILIDAD
LABORAL
En esta clase vamos a analizar la responsabilidad civil a propósito de los accidentes del
trabajo. En alguna medida uno podría decir como una primera consideración que los
accidentes del trabajo han sido un motor constante de cambio de la responsabilidad civil en
razón que las actividades que llevan a cabo los trabajadores están destinadas a generar un
beneficio económico para las sociedades o propietarios de las empresas. El hecho de que un
trabajador se accidente constituye una problemática que va mas allá de un simple caso de
lesiones o muertes de una persona, sino que es de una persona que está a cargo de esa
sociedad o de ese propietario, que se lucra con el trabajo que llevan a cabo estas personas,
estos trabajadores.
Y de hecho, finalizando el siglo XIX uno de los grandes debates en la doctrina francesa fue
justamente cómo resolver el problema de los accidentes del trabajo, dado que la desgracia
del accidente dejaba ya sea incapacitado o en el caso de muerte, completamente
desamparada a una familia desde el punto de vista económico, lo que los condenaba a una
pobreza intensa, y entonces la civilística francesa comienza a interrogarse cómo resolver
esto desde el punto de vista de la responsabilidad civil, y de hecho ahí van a existir dos
posturas que tienen que ver con dos tesis doctorales de la época.
Por un lado la de un autor francés famoso, muy joven en esa época llamado Louis
Josserand, autor bien importante después en el devenir de la doctrina francesa, y por otro
un autor menos conocido que es Sanclett, que planteaba que vamos a gobernar el problema
de los accidentes del trabajo por la responsabilidad contractual, puesto que hay un
contrato de trabajo y por ende es el incumplimiento de la obligación del empleador, de la
insipiente -en esa época- obligación de seguridad lo que ha desencadenado el daño que
merece indemnización. Y a eso agregaba, aunque en esa época aun no estaba bien
delineado en la doctrina ni menos en la jurisprudencia francesa, la idea de que para proteger
al trabajador en el régimen contractual era necesario entender que existía una presunción
225
de culpa en contra del empleador. Ese factor símil, esa tesis a lo que aparece recogido en
el artículo 1547 inciso 3° del Código Civil.
En cambio, Josserand, en su tesis doctoral con 21 años, plantea la idea de la

responsabilidad por riesgo en el caso de la empresa, es decir muy tempranamente a fines
del siglo XIX, el año 1898 Josserand va a presentar su tesis doctoral planteando que en
razón que el empleador introduce un riesgo a la sociedad, a través de esta industria o
sistema productivo, tiene que hacerse cargo en consecuencia de los accidentes que se
generen en sus trabajadores. Y ahí entonces, nace en Francia todo el debate acerca de la
responsabilidad objetiva, aunque en este acaso estaba respaldada por esa tesis del riesgo,
que es una forma de entender por qué una responsabilidad debiera ser objetiva, en razón a
que hay una persona que introduce un riesgo en la sociedad, tendría que hacerse cargo de
los daños que ocasione esa actividad, eso es lo que queda descrito a propósito de la
responsabilidad por riesgo. En ese caso va a triunfar la tesis de Josserand en el ámbito
francés, y con el devenir habrá leyes especiales que van a establecer una responsabilidad
bastante estricta a favor de los trabajadores.
En el caso chileno, como lo señalábamos a propósito de la introducción al curso, también el

proceso de industrialización de la mitad del siglo XIX y del principio del siglo XX está
teñido por los movimientos sociales, por el movimiento social obrero, quien busca
conquistas laborales y beneficios laborales, lo que va a catapultar la organización sindical a
principios del siglo XX, el movimiento obrero, socialista; y por otro lado manifestaciones
importantes en el norte de Chile a propósito de las salitreras lo que va a llevar a situaciones
catastróficas, por ejemplo, la matanza de Santa María en el año 1908.
Todo ese movimiento va a generar una discusión acerca de los accidentes del trabajo; los
trabajadores que caían en estas calicheras hirviendo y sufrían lesiones, o en las distintas
actividades que se llevaban a cabo, y por otro lado también los accidentes en el ámbito de la
industria campesina. Y bueno, cómo reaccionó el derecho civil frente a eso; el derecho civil
francés estaba en una discusión de como proteger al trabajador, si se realizaba a través de
un régimen contractual con una presunción de culpa que era la tesis de Sanclett, y en
cambio Josserand decía que no, que es más protectora la posibilidad de establecer una
responsabilidad por riesgo a favor del trabajador.
Lo anterior es muy distinto en el caso chileno, puesto que el derecho civil era muy
insipiente, igual la teoría de la responsabilidad civil, todavía se enseñaba el Código Civil
artículo por artículo en lo que se ha denominado una fórmula exegética, era muy escasa la
literatura, estaba más o menos el libro de Robustiano Vera que era un análisis de artículo
por artículo del Código Civil, pero además al profesor Pizarro le parece que el profesorado
chileno, que era más bien abogados y no profesores profesionales académicos que se
dedicaran a hacer tesis doctorales, obviamente no había aun ni un doctor en derecho, esto es
muy reciente en Chile en la época del 2000 o del 90’ con suerte que se tiene que haber
inaugurado la primera escuela doctoral en derecho. Y, además, le parece que esos abogados
estaban vinculados intrínsecamente a la oligarquía chilena que eran los dueños de las
empresas, por lo cual en realidad no existe una preocupación por los accidentes del trabajo
desde la perspectiva de la responsabilidad civil, y es mas bien escasa la inquietud de la
responsabilidad civil en materia de accidentes del trabajo.
226
Por lo anterior tuvieron que pasar largos años hasta la década del 60’ para que se dictara
una Ley de Accidentes del Trabajo en Chile. Con anterioridad no quiere decir que no
haya casos de indemnización y responsabilidad por accidentes del trabajo, pero quedaban
supeditados en la mayoría de los casos a un régimen común de responsabilidad basado en la
culpa y si es que era extracontractual si es que fallecía el trabajador, con mayor razón con la
culpa probada, lo que dificultaba evidentemente el acceso a la indemnización.
Sin embargo, esta Ley de Accidentes del Trabajo va a establecer disposiciones especiales
en cuanto a la responsabilidad civil. El artículo 69 diríamos que es un artículo fundamental
donde se establece justamente que la empresa deberá responder por los accidentes del
trabajo, y que quedará sometida al régimen del derecho común, y que también dará
lugar a la indemnización del daño moral, de hecho esa expresión del articulo 69 que
incluye la indemnización del daño moral fue uno de los argumentos persistentes para
entender que el daño moral tenía admisión en el ámbito contractual, puesto que, en ese
caso, existía un contrato y cómo entonces el legislador admitía la indemnización de ese
rubro de daño específico. Por otro lado, está luego el artículo 184 del Código del Trabajo,
que establece lo que es la obligación de seguridad del empleador respecto de sus
trabajadores, y con eso existe ya una indumentaria necesaria para poder resolver los
problemas de responsabilidad civil de los empleadores por los accidentes de sus
trabajadores.
Las premisas fundamentales hoy en día de este marco normativo, o las cuestiones
relevantes que suscita la responsabilidad por accidentes del trabajo son:
I) En primer lugar cabe analizar el artículo 184 del Código del trabajo, regla esencial que
está inserta sí o sí en el contrato de trabajo, es decir se trata de una regla de orden público,
imperativa, que no puede modificarse con el trabajador, necesariamente se trata de una
obligación esencial del empleador a favor de los trabajadores. Pero como toda obligación
de seguridad requiere una calificación para efectos que se determine cuál es el régimen de
responsabilidad que se va a aplicar en el caso que se infrinja la obligación de seguridad, y
acá hay, diría el Profesor, varias interpretaciones que determinan el contenido del artículo
184 y que no aparece de manera tan prístina en la jurisprudencia de unificación de la cuarta
sala, dirimir en definitiva si se trata o no de una responsabilidad objetiva, que ese es el tema
de fondo. El artículo 184 nos señala que el empleador tiene la obligación de tomar todas
las medidas de seguridad que sean eficientes para la seguridad del trabajador, y en
consecuencia por un lado desde el momento que se señala que el empleador tiene que tomar
las medidas de seguridad, eso reconduce a entender que estamos hablando de exigencias de
diligencia en relación a la conducta del empleador, tiene que hacer algo, tiene que tomar
esas medidas de seguridad, por lo tanto uno podría entender a partir de esa expresión que
estaríamos ante un régimen por culpa, puesto que siempre que está previsto evaluar la
conducta de un sujeto para entender si existe o no responsabilidad, estamos hablando de
diligencia y por ende al mismo tiempo de culpa. Y entonces cuando se señala “tiene que
tomar todas las medidas”, el análisis en el caso de un accidente sería determinar si tomó las
medidas o no las tomó, es decir si se comportó como tenía que comportarse, lo cual cabe
dentro del ámbito de la responsabilidad por culpa.
227
II) Luego también se ha señalado, en una segunda interpretación, que acá estaríamos frente
a un régimen de diligencia pero distinto al común del Código Civil, puesto que si se tratara
nada mas del Código la responsabilidad del empleador sería por culpa leve, dado que se
trata de un contrato bilateral que cede en beneficio de ambas partes, tanto del trabajador que
recibe una remuneración como del empleador que a su turno es acreedor de un servicio,
pero dado que el Código del Trabajo utiliza la expresión “tendrá que tomar todas las
medidas que sean eficientes”, y ahí se coloca más bien el énfasis en la voz “eficiente”, se
dice que la culpa por la que respondería el empleador no sería la culpa leve, sino que
tendría que ser una culpa levísima. Es decir, se extrema el deber de diligencia a partir de la
redacción del Código Civil, y desde la perspectiva de los doctrinarios del derecho del
trabajo, agregan que eso se refuerza con lo que denominan un contenido ético-jurídico del
contrato de trabajo; es decir, no es un contrato cualquiera, sino que es un contrato donde
esta involucrado el trabajador y por lo mismo debiera aumentarse el deber de diligencia en
razón que el trabajador es lo fundamental para el derecho laboral. Y, entonces ahí el
régimen seguiría siendo un régimen de responsabilidad por culpa, pero se respondería por
culpa levísima, eso quiere decir que tiene que tomar extremada diligencia para poder
entender que ha salvado su responsabilidad el empleador.
III) En ambas situaciones (I y II) estamos bajo un régimen de responsabilidad por culpa. La
pregunta que se hace recurrentemente es si no habría ahí en la redacción de ese artículo,
una responsabilidad objetiva. Dicho de otra manera, si el empleador debiera responder
nada más por estar vinculado contractualmente por el trabajador, y que a propósito del
trabajo padeciera un daño que estuviera vinculado con su desempeño laboral, sin que sea
necesario evaluar la diligencia del empleador, sino bastando el hecho, el daño y ese
vínculo entre el hecho y el daño que es lo que conocemos como responsabilidad objetiva. Y
de esa forma entonces, la excusa para liberarse de responsabilidad el empleador se reduciría
nada más a las causas extrañas, es decir, podría acreditar una fuerza mayor, el hecho del
trabajador o el hecho de un tercero que no dependa a su turno del empleador, y en ese
sentido habría una configuración de la responsabilidad objetiva en el ámbito del trabajo.
Desde el punto de vista jurisprudencial se han dado las 3 versiones recientemente

expuestas; entender que se trata de una responsabilidad de derecho común por culpa
leve, una responsabilidad por culpa levísima y por último una responsabilidad objetiva.
Sin embargo, en lo que importa dado el sistema procesal actual del derecho del trabajo, hoy
en día el sistema procesal del trabajo en el caso de un accidente parte por una demanda en
juicio ordinario laboral (también puede partir por una denuncia ante la inspección del
trabajo), donde se cita a una audiencia preparatoria donde se plantea cuales son los medios
de prueba que se van a hacer valer en el juicio, se llama a conciliación y si esta fracasa se
va a pasar a una audiencia de juicio propiamente tal y luego viene la sentencia. Demanda,
contestación hasta 5 días antes de la audiencia preparatoria, audiencia preparatoria y luego
audiencia de juicio, luego viene la sentencia, y entre medio oficios, peritajes, etc.
Dictada la sentencia no hay apelación, sino que hay un recurso de nulidad que es mas
limitado y que puede tener causales estrictamente de derecho u otras más asociadas a
asuntos facticos o, de hecho, mas vinculados a la prueba. Y en definitiva cuando hay una
sentencia al interponerse el recurso de nulidad, viene ahí una sentencia de segunda instancia
de la Corte de Apelaciones respectiva que rechaza o acoge el recurso de nulidad, y luego
228
entonces hay la posibilidad de interponer lo que se denomina un recurso de unificación de

jurisprudencia, es el único procedimiento en chile que tiene este recurso que esta
inspirado en la legislación española, en realidad el procedimiento es bastante análogo al que
utilizan en España en materia del derecho del trabajo, pero ese recurso de unificación tiene
la particularidad de que para interponerlo ante la Corte de Apelaciones respectiva, debe
fundarse en una causal específica también, pero debe acompañarse una o más sentencias de
contraste que hayan fallado el mismo asunto pero en un sentido diverso a aquel que se falló
el recurso de nulidad. Entonces, supongamos en nuestro ámbito que se diga “bueno y se
rechaza el recurso de nulidad por cuanto no hay infracción de ley dado que el trabajador no
acreditó la culpa de su empleador”, y se rechaza el recurso. Entonces uno diría “bueno si
hay otra sentencia que diga que corresponde al empleador acreditar la diligencia, entonces
ya tenemos una sentencia de contraste, porque bajo un mismo asunto en un caso se falló
entendiendo que era el trabajador el que tenía que acreditar la culpa del empleador, y en
cambio en la otra sentencia se entendió que quien tiene que acreditar es el empleador, la
diligencia debida, entonces es un problema claro de carga probatoria”.
Ahí uno tiene una sentencia de contraste, el contraste en una primera etapa diríamos tuvo
que ver mas bien con la necesidad de que se tratara exactamente de la misma cuestión
fáctica, es decir que se tratara los hechos de lo mismo, cosa que limitaba muchísimo el
recurso de unificación, pero luego la jurisprudencia fue entendiendo que se tenia que tratar
mas bien del mismo problema jurídico, con independencia de que hayan variantes en los
hechos, no todos los problemas son iguales, en algunos casos uno se corta un dedo otro la
pierna, en el otro caso uno queda inconsciente vegetal y en el otro parapléjico, encontrar un
mismo caso era una tarea extremadamente difícil, lo que involucraba gran rechazo en la
admisibilidad del recurso, hoy día en cambio lo importante es el fundamento de la cuestión
jurídica que se ha fallado de manera distinta, y es ahí como llega entonces a la
admisibilidad de la Corte Suprema el recurso de unificación donde se revisa que estén las
sentencias de contraste que son la clave para superar el escollo de la admisibilidad. De ahí
que la Corte Suprema, en la sala cuarta que ve estos asuntos, pronunciándose sobre el
Artículo 184 del Código del Trabajo nunca ha dicho que se trata de una responsabilidad
objetiva, esa es la primera cuestión que hay que tener claro, la cuarta sala no ha dicho, no
se ha pronunciado a que el artículo 184 establezca un régimen de responsabilidad objetiva,
es decir, que por un lado no tenga que acreditarse culpa, y que por otro las causales de
exoneración solo sean las causas extrañas. Pero si ha dicho en forma reiterada que el
empleador responde de una diligencia extrema y que tiene que tomar todas las medidas,
no algunas, todas, que conduzcan a la seguridad del trabajador, es decir, si falta una que no
haya tomado habrá infracción a la obligación del artículo 184, y por otro lado, que no basta
con “tomar medidas de seguridad”, sino que tiene que tomar medidas de seguridad todas
que además sean eficientes, es decir, que sean eficientes para cumplir con el deber de
seguridad para el trabajador. Con lo cual, si bien el modelo en la jurisprudencia de la cuarta
sala de la Corte Suprema sigue siendo un modelo de responsabilidad por culpa, la
interpretación que se hace del artículo 184 establece un régimen muy favorable al
trabajador en la interpretación de las medidas de seguridad, el empleador entonces tiene que
demostrar que tomó todas las medidas y además que esas todas medidas serían eficientes.
229
Por ejemplo, en el caso Puerto Montt relativo a una panadería, la máquina estaba en mal
funcionamiento, estaba cubierta para inhabilitarla y desenchufada, y por otro lado el
empleador había advertido a los trabajadores que esa máquina estaba en mal estado. Va un
trabajador enchufa la maquina, la usa y pierde un dedo, entonces la pregunta es en sede de
unificación, si hay infracción a la obligación del artículo 184, en definitiva, si el empleador
tomó todas las medidas necesarias para la seguridad del empleador y si todas esas medidas
que tomó eran o no eficientes para la seguridad del trabajador. Si eso fuera un caso de
responsabilidad civil común, no habría responsabilidad, lo mas probable, mas bien
habría hecho de la víctima o hecho del acreedor, sin embargo, en materia de derecho del
trabajo, se establece la responsabilidad porque no tomó todas las medidas eficientes,
porque debería haber evitado de manera total que el trabajador pudiera usar la
máquina, y eso determina entonces que sea responsable la empresa por la pérdida del
miembro del trabajador. Es otra lógica en definitiva, en el sentido de que se extrema
realmente la seguridad que le debe el empleador al trabajador, por lo tanto y como
conclusión, la disputa doctrinal, o la disputa en un caso específico de derecho del trabajo de
si es objetiva o no lo es, pasa a ser un debate más bien irrelevante, si ya responde en este
caso en que el mismo trabajador fue él, utilizó la maquina que le dijeron que no utilizara, la
enchufó, e igual es responsable el empleador por no haber tomado todas las medidas
necesarias y eficientes, eso es casi más que responsabilidad objetiva, es casi que responde a
todo evento el empleador, salvo que el trabajador se este suicidando y aun en ese caso va a
ser complejo.
Pregunta Compañera: Esa era mi pregunta, si tiene que ser eficaz en realidad ni si quiera se
daría el caso.
Profesor: Exacto, es complejo, por ejemplo el caso del cianuro, la demanda se

presentará la próxima semana, el trabajador aparece muerto con la botella de
cianuro al lado, todos creían que se suicidó porque tenía mucha pena ya que lo había
dejado la novia, ojalá eso no les afecte a ustedes, las novias los van a dejar
evidentemente, eso va a ocurrir, es una tragedia pero pasa, no claudiquen digamos,
“el amor se puede vivir varias veces”, así que no se preocupen, pero bueno hay
personas más sensibles, su compañera de trabajo decía que andaba deprimido, lo fue
a buscar y lo encontró ahí. La pregunta ahí es, si fuera un caso de derecho común no
lo preguntaríamos; hasta ahí llegaría el caso, la pregunta es bueno si no se tomaron
todas las medidas de seguridad para que el cianuro estuviera de forma inaccesible o
no se que, se fijan, es otra la lógica en el caso de la responsabilidad del trabajo, pero
lo que quiero que les quede como conclusión, que a mi me parece, es mi opinión, es
la irrelevancia del debate acerca de la responsabilidad objetiva que estaría prevista
en ella artículo 184, puesto que la jurisprudencia en sede de unificación respecto
del artículo 184 es tan estricta en clave de culpa que en definitiva da lo mismo,
en cambio si uno se desgasta en una demanda en que es objetiva, y el otro va a
discutir que no lo es porque la unificación ha dicho que hay tantos fallos afirmando
que no es objetivo, uno pierde, se desgasta, en un debate que pareciera ser inútil.
Pregunta Compañero: Le quería preguntar qué pasaría en casos como el de Fruna en que
trabajadores se suicidaron con instrumentos que trajeron ellos.
230
Profesor: En esos casos normalmente uno tendería a pensar que no hay

responsabilidad y que es hecho del trabajador o hecho de la víctima y que en
principio la empresa no podría hacerse cargo de las decisiones voluntarias de
poner término a su vida de los trabajadores. Pero yo diría que hay un espacio que
a ustedes les preocupa mucho y a mi me apasiona mucho hoy en día que es el tema
de la salud mental, entonces respecto a la salud mental el caso de France Télécom
en Francia fue muy bullado, porque comenzaron a suicidarse varios trabajadores,
pero el suicidio de los trabajadores giro entorno, y ese era el debate, a sí ese suicidio
era realmente una conducta ajena al trabajo o en realidad tenia que ver con la
organización del trabajo y como había llevado a sus trabajadores a un ambiente
laboral de tal intensidad y precariedad que la empresa tenia que hacerse responsable
por estas decisiones de los trabajadores. Entonces bueno si el trabajador de Fruna se
colgó por una razón absolutamente externa y escogió matarse en el lugar del trabajo,
el caso por ejemplo de la alumna del Manuel de Salas que hace poco se abalanza por
el balcón del establecimiento educacional y fallece, es lo mismo, la pregunta es
¿Tiene que ver en algo con el colegio, tiene que ver en algo con la empresa? Este
trabajador estuvo sometido, por ejemplo, a abusos, maltratos, acoso, que hayan
tenido incidencia en la decisión del suicidio, y ahí uno podría pensar en hipótesis de
responsabilidad, complejas, difíciles, pero podría uno si quiere poder discutirlo, en
el caso que bueno el trabajador padecía de esquizofrenia, había tenido una situación
externa al trabajo que se pueda acreditar, y justamente tomó su decisión de matarse
en el trabajo la empresa no tendría por que hacerse responsable, pero si la cuestión
tiene que ver con la salud mental en el trabajador, y la empresa sabia de la
precariedad mental del trabajador, y sigue aprovechándose de la plusvalía que le
genera, bueno ahí uno tendría que interrogarse si la empresa debiera hacerse cargo,
que es el caso France Télécom y podría ser este caso.
Pregunta Compañera: Qué pasaría si en el caso en que, volviendo al del cianuro, se admite
que la empresa no respondería por el suicidio, pero que pasa si por ejemplo al consumir
cianuro se produce una emergencia química que pone en peligro a todas las personas que
están en el lugar.
Profesor: No, ahí no cabe duda que van a responder, de hecho esta empresa en
particular le cursaron una serie de infracciones por mal manejo de esta sustancia
altamente nociva, porque es muy nociva, realmente el manejo, hay un reglamento,
que siempre les digo que tienen que ir a buscar bien, buscar para armar los casos,
hay reglamento de cómo se maneja el cianuro, no es que ya toma las medidas de
seguridad en general, acá hay un reglamento, sobre todo en el área minera de como
tiene que llevarse a cabo el manejo del cianuro, entonces puede que uno vaya y
acceda al cianuro, si eso genera una emergencia sanitaria o que afecte a distintas
personas, por su puesto que la empresa tendrá que hacerse cargo, quién más se va a
hacer cargo.
Pregunta Compañero: En ese caso sí se infringió ese deber del control del cianuro ¿Uno
podría relacionarlo inmediatamente al deber de seguridad?
231
Profesor: Claro, es que infringir el deber de seguridad no implica

necesariamente responsabilidad, porque yo puedo actuar culpablemente pero la
razón del daño no esté en la conducta culpable que se me reprocha, por ejemplo, en
el caso del cianuro una solución del caso podría ser, ojalá no lo sea, bueno si la
empresa tuvo un manejo inadecuado del cianuro, lo que esta más o menos claro por
que les cursaron multas, pero eso tiene que ver con lo infraccional y que como ya
saben involucra establecer la culpa civil, pero la culpa civil no basta para establecer
la responsabilidad, la pregunta es de qué manera esa infracción está relacionada
causalmente al daño, porque si es que se produjo un mal manejo respecto del
cianuro, y eso determinó que dos botellas cayeran y personas muriera, ahí no cabe
duda que hay responsabilidad, pero acá hay una actividad volitiva del trabajador,
bueno al parecer no se sabe, que habría importado ingerir la sustancia, y entonces si
eso fue así la pregunta es completamente distinta, porque uno va a tener que discutir
si esa actividad del trabajador voluntaria constituye o no el hecho del trabajador, el
hecho del acreedor que involucre una exoneración total de responsabilidad,
porque no habría causalidad, no habría razón de imputabilidad, a pesar de que haya
incrementado el riesgo y que quedó determinado por las infracciones que le
cursaron, pero no basta con eso, es necesario que exista una causalidad normativa y
también natural con el hecho de la muerte del trabajador, ese es el gran problema.
Pregunta Compañera: ¿Hasta qué punto podemos hacer responsable a la empresa? Por
ejemplo, el caso en que una mujer se suicidó porque los compañeros de trabajo viralizaron
un video sexual de ella ¿Uno podría en esos casos demandar a la empresa?
Profesor: Depende de como haya surgido el hecho del video, si el video se hizo en
el lugar del trabajo, si fue realizado por otro de los trabajadores, por su jefe, etc., yo
creo que hay que ir escarbando para determinar la situación, ahora sí fue un video
realizado fuera del lugar del trabajo que no tiene nada que ver con el trabajo y que
un trabajador lo viralizó, el trabajador no estaba realizando una tarea ni si quiera con
ocasión de su trabajo al viralizar el video, entonces en ese caso mas bien solo podría
ser responsable quien subió el video y no creo que haya responsabilidad del
empleador. Tampoco se trata de hacer responsables a los empleadores de todo, no
es correcto de acuerdo a la teoría de la responsabilidad civil, porque hay que
establecer los requisitos de la responsabilidad civil para que un empleador sea
responsable, por mucho que exista la tendencia a que todo se indemnice, me parece
que es una tendencia inadecuada. Por ejemplo, en otro caso que hay ahora en
Europa ustedes saben lo que es “l´amiante”, es el asbesto, un producto muy nocivo
con el cual se construía, la gente que construyó con asbesto normalmente va a
fallecer por cáncer, hay innumerables, cientos de trabajadores, Pizarreño por
ejemplo que es la empresa que en el caso chileno realizaba techos con asbesto, sus
trabajadores de la época han ido muriendo, hubo casos de responsabilidad pero no
como en Europa. En Europa se discute si uno debiera indemnizar el perjuicio de
angustia si el trabajador que aun no aparece con síntomas relacionados con el
asbesto, pero que ve que sus colegas están muriendo, en este caso se trata de un 30%
de trabajadores que estaban muriendo por asbestosis, si uno no debiera indemnizar
el perjuicio de angustia de llegar a estar afectado por la asbestosis y la angustia de
morir por esa razón, el debate aquí se va extremando, la Corte de Casación francesa
232
dijo si, vamos a indemnizar a esta persona ya que ese es un daño indemnizable, el
perjuicio de angustia, dados estos y estos antecedentes que se presentan y que han
muerto tales personas que trabajaban con él. Nosotros estamos muy lejos de ese
debate, indudablemente en Chile no habría indemnización, no hay perjuicio de
angustia, ni siquiera se conoce, no se sabe que eso podría dar lugar a alguna
indemnización entorno al ámbito de los daños.
Pues bien, el artículo 184 del Código del Trabajo decanta hoy en día en una obligación de
seguridad bastante estricta que dista del derecho común de la responsabilidad civil, y que
eso por ende da lugar a una responsabilidad creciente en el ámbito de los accidentes del
trabajo, por lo demás, en segundo lugar, el procedimiento laboral, en razón de sus
características actuales constituye un procedimiento más ágil para alcanzar la
indemnización en contraste con un juicio ordinario de indemnización, en definitiva un
juicio laboral tardará dos años en que se presente la demanda y tener una decisión de la
Suprema, en contraste con un juicio ordinario que al menos durara el doble, al menos,
pudiendo ser de 4, 5, 6 años.
Una segunda cuestión a tener en cuenta respecto al artículo 184, es si cabe dentro de la
responsabilidad contractual o también en el ámbito de la responsabilidad extracontractual,
en el primer caso, es decir, en la responsabilidad contractual, no cabe duda que cabe dentro
de la responsabilidad contractual, no hay mucho debate, efectivamente hay un contrato de
trabajo, el artículo 184 establece una obligación imperativa que ingresa al contrato por
la ley en forma directa, es decir, en ese sentido es un contrato dirigido, puesto que el
legislador estipula ahí esa obligación esencial de la que hablamos, y, a eso se agrega que la
jurisprudencia lo refuerza con la aplicación del artículo 1547 inciso 3º, es decir, refiere a
que será el empleador quien tendrá que acreditar la diligencia extrema debida en el ámbito
de los accidentes del trabajo, todo eso bajo el supuesto de que el trabajador sobreviva al
accidente, puesto que será él quién demandará en un procedimiento ordinario laboral la
responsabilidad de su empleador, bajo un régimen contractual por culpa levísima, y además
con la carga probatoria de la diligencia extrema a cargo del empleador. Luego la pregunta
que surge es bueno qué ocurre en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, porque
no solo puede verse perjudicado con el accidente del trabajo el trabajador mismo quien
puede incluso sobrevivir al accidente, y que tendrá que necesariamente que demandar él en
sede laboral, sino que otras personas podrían verse afectadas, que ustedes ya conocen son
las famosa víctimas por rebote o por repercusión, haya muerto o no el trabajador pueden
haber víctimas por rebote, era si o si las víctimas por rebote en su calidad de víctimas por
rebote tendrán que demandar en ante un juez civil, no hay ninguna posibilidad, salvo que
sea netamente estratégica pero no hay ninguna posibilidad dogmática, es decir, conforme a
la correcta interpretación de la ley, que una víctima por rebote demandando su daño propio
vaya a demandarlo al juez laboral, necesariamente tendrá que hacerlo frente a un juez civil,
porque es un tercero frente al contrato de trabajo y está reclamando un daño propio, todo
eso lo tienen muy claro.
Ahora la pregunta que surge es qué rol juega ahí o puede jugar el artículo 184 del
Código del Trabajo en relación a esa víctima por rebote. Una aproximación ligera,
liviana, llevaría a decir que el artículo 184 no tiene nada que ver porque acá la
responsabilidad es extracontractual y esta obligación es de índole contractual y mal podría
233
configurarse la responsabilidad del empleador, en base al artículo 184, por lo tanto debiera
según esa visión, establecerse sólo la responsabilidad por el derecho común, y por ende el
empleador en ese caso respondería de culpa leve, y no conforme a este régimen especial
del artículo 184 (hay fallos en ese sentido).
Sin embargo, a mí me parece, y por lo menos en sede de unificación así se ha fallado; que
dado que se trata de víctimas por rebote y el daño es a resultas del daño que padece el
trabajador, y que tiene su origen en la inflación del artículo 184 del Código del Trabajo, el
principio del efecto relativo no sería óbice para la configuración de la culpa del empleador
conforme el artículo 184 y eso aproveche a las víctimas por rebote. Es decir, la idea del
efecto relativo del contrato y que resultan sólo obligados los que concurren al contrato, y
por ende el artículo 184 sólo sería enclaustrado en las partes de ese contrato, no me parece
un argumento certero, en el sentido que el daño por las víctimas por rebote arranca de la
infracción del deber de seguridad, que debía prodigar el empleador respecto de su
trabajador. Eso no quiere decir que el empleador tenga un deber de seguridad a las
víctimas por rebote (sería absurdo), sino que al tener el deber de seguridad respecto de su
trabajador y haberlo infringido fue eso lo que desencadenó por rebote el daño a las
víctimas por rebote, y bien puede configurarse la culpa necesaria para la responsabilidad
extracontractual, siendo el régimen aplicable a las víctimas por rebote del trabajador
lesionado o fallecido, bien puede configurarse al deber de seguridad del artículo 184 y su
infracción; no es un obstáculo el efecto relativo de los contratos. Ello facilita por cierto la
posibilidad de construir la responsabilidad extracontractual en el caso de accidentes del
trabajo (como el caso Monticello, del casino respecto de sus trabajadores, por un tercero)
Mueren dos trabajadores y son las víctimas por rebote quienes demandan por
indemnización, basando la responsabilidad del caso al no tomar todas las medidas de
seguridad respecto del ingreso de armas, donde estaban obligados por reglamento, lo que
permitiría configurar la culpa.
Ahora, también puede ocurrir que los herederos del trabajador, los causahabientes,
pretendan una indemnización del daño de su causante; y en ese caso, el Artículo 420 Letra
F del Código del Trabajo, que resultó modificado hace dos años; el legislador de manera
torpe estableció que los causahabientes podían reclamar las prestaciones respectivas del
causante ante el juez del trabajo. Lo que quiso decir era que las víctimas por rebote también
reclamarán en sede laboral (pero no se entendía la distinción entre víctimas por rebotes y
causahabientes, pueden coincidir, pero no es lo mismo) lo cual trajo consecuencia de
problemas jurisprudenciales, de si las víctimas por rebotes podían sumarse al juicio
ordinario laboral; la jurisprudencia tomaría la tesis anterior de decir que no, por la
expresión técnica al decir que podrán sólo los herederos/causahabientes.
Sin embargo, los abogados en la práctica con sagacidad, han reclamado indemnizaciones de
perjuicios por las víctimas por rebote en sede laboral, sabiendo que hay problema de
incompetencia (para lograr indemnizaciones); ello, sabiendo que habrá problemas de
incompetencia, donde el empleador diría que el tribunal laboral no es competente para
conocer el daño propio de la víctima por rebote, pero ello da lugar a una instancia de
conciliación, que permitiría cerrar todo el asunto con las víctimas y los mismos o
coincidentes herederos y la empresa; entonces, por este error intencionado (o por
ignorancia) se crea una plataforma de negociación general para reclamar
234
indemnización (como ocurrió con una de las víctimas de Monticello.) El poco tiempo se
resolvió el caso de esa víctima y herederos, por más que haya existido un error de derecho
por la práctica; ahora, puede que lo declaren incompetente, pero lo único que ocurre ahora
sería ir a demandar a sede civil como víctimas por rebotes. Pizarro se cuestiona hacer la
presentación equivocada de las víctimas por rebote en sede laboral. Con eso uno tiene más
o menos como se funda la comprensión del artículo 184 y aplicación tanto contractual
como extracontractual.
Por otra parte, la obligación de seguridad no solo está prevista en el Código del Trabajo
para el empleador directo, sino que también es posible constatar en la legislación laboral la
responsabilidad del mandante o principal en el sistema de subcontratación según el artículo
183-E. Este artículo establece responsabilidad del mandante o principal, pero no usa las
mismas expresiones de “todas las medidas de seguridad”. Entonces la pregunta que surge es
cuál es el deber de seguridad del mandante o principal que contrato al empleador directo,
respecto de los trabajadores de sus contratistas, si es la misma que la del artículo 184 o una
más tenue al no tener la guarda directa e inmediata. Aquí también existe una cierta nebulosa
jurisprudencial, de establecer si se trata o no de la misma que el 184 o bien es más tenue.
La cuestión desde la doctrina, es que si no es la misma y es más tenue (culpa leve) se daría
un tanto la situación absurda que conforme al régimen extracontractual común, por
ejemplo, del empresario respecto de sus dependientes (que se ha adquirido la posibilidad
que la empresa responda por otra, por los daños que hayan padecido terceros, la
“responsabilidad vicaria”) y en cambio aquí la responsabilidad sería culpa leve; por tanto,
el derecho común estaría siendo mas estricto respecto el mandante, en comparación al
artículo 183-E, dando una situación desigual al respecto (en definitiva la pregunta es si
tiene que tomar las mismas responsabilidades como si fuese su empresa directa, o si es más
tenue.)
Pregunta Compañero: Refiere acerca que sería absurdo que no fuese el mismo régimen,
puesto que, en la práctica de la subcontratación, el trabajador va físicamente a
desempeñarse en la empresa del mandante.
Profesor: A mí me parece que debiera ser la misma; pero en el articulado existe una
diferencia en la redacción y ahí depende de como mire la responsabilidad civil;
supongamos un mandante como una minera, que tiene un contratista de manejo de
máquinas, quien tiene la observancia directa es la empresa contratista y no esta que
está más lejos; la pregunta es qué quiso decir el legislador al no poner esa palabra, o
si la jurisprudencia entiende que debe responder de la misma manera; eso es un
debate más de derecho laboral que no vamos a ver, de si existe o no una unidad
económica, que tiende a evitar el uso o abuso de la personalidad jurídica como un
mecanismo de liberarse de responsabilidad, que por así decirle, esto es el símil en
civil al levantamiento del velo (una teoría que permite evitar los abusos de la
personalidad jurídica que crea una empresa pequeña, para que esa celebre contratos,
pero siendo la casa matriz que dirige todo; por lo que si se presenta un problema con
la empresa pequeña, no sería efectiva la responsabilidad, pero se entiende que la
empresa matriz ha estado en toda negociación, se levanta el velo, y detrás de la
empresa pequeña, está la casa matriz y a ella la hago responsabilidad) lo mismo
ocurre en material laboral con las empresas que ocupan multi-ruts, muchos
235
contratos, etc. Pero con efecto de que no se llegue a la empresa con mayor
patrimonio. La idea es que hay una empresa que busca soslayar la responsabilidad a
través de otras (pero la subcontratación es otra empresa ajena y no es de la misma
principal) pero el artículo 183-E, no define el deber de seguridad del mandante al
respecto de los trabajadores de los contratistas.
Pregunta Compañera: ¿La exigibilidad de seguridad de espacio temporal y físico, es lo

mismo con ocasión del trabajo? Por ejemplo, el caso de un contratista fuera del lugar del
trabajo, pero con ocasión de este, ¿Se es responsable?
Profesor: Si es el mismo nivel; las teorías de con ocasión del trabajo juegan más
bien cuando hay a la lesión de un tercero ajeno a la empresa; esa comprensión
se utiliza más con la hipótesis que la empresa va a responder por sus trabajadores
con respectos a un tercero. Respecto del trabajador, es más claro, pues se entiende
que el trabajar comienza desde por ejemplo cuando toma el transporte que lo
conduce al trabajo (por eso hay accidentes de trayecto) por lo que si hay un
accidente camino al trabajo o de vuelta de este, es un accidente del trabajo. Distinto
es si llegó a su destino o realiza una actividad ajena a su casa, como ir al
supermercado y ahí se resbala y le ocurre algo, eso no es accidente de trabajo; pero
si va en bus a su casa del trabajo, y en el bus le ocurre algo, ahí sí es un accidente
del trabajo. Entonces da lugar a todas las prestaciones sociales que tiene que ver con
el accidente del trabajo, porque un accidente del trabajo no es per se responsabilidad
civil, puede haber accidente del trabajo y ya está sin responsabilidad civil (ejemplo
del trabajador conductor de un camión, que termina su faena y se devolvía de
Santiago, y luego ve que tiene un problema en la pierna y termina amputándosele la
pierna; esa enfermedad no tiene que ver con el trabajo como tal, pero no hay
responsabilidad civil; es accidente pero no es responsabilidad de alguna falta o
deber de seguridad).
12/06/19
En esta clase de responsabilidad civil extracontractual veremos lo último relativo a la
indemnización de perjuicio en materia extracontractual y lo que quería con ustedes en esta
última clase es explicarles algunas técnicas de redacción en cuanto a un caso. Hasta ahora
uno debiera haber satisfecho desde el punto de vista de los objetivos de este curso, uno
imaginario que ustedes hoy estarían ya dotados del conocimiento sustantivo de todo lo que
tiene que ver con la responsabilidad civil tanto en sus condiciones como en sus efectos y
también en relación a ciertos regímenes especiales, que no están en el programa pero yo les
dije que era conveniente que ustedes manejaran ciertas reglas particulares de
responsabilidad civil, entonces tuvimos la ocasión de ver consumo, responsabilidad médica,
accidentes laborales, construcción, y diría yo que a través de lo que hemos analizado,
236
incluso accidentes en materia de concesiones, que han sido recurrentes los ejemplos que he
dado.
Entonces, a partir de eso ustedes frente a preguntas sustantivas debieran ser capaces de
resolverlas, digamos, o sea si yo les pregunto cuales son los elementos de la
responsabilidad civil, ustedes debieran manejarlo, condiciones, debieran además entender
lo que es una responsabilidad objetiva, lo que es una responsabilidad por culpa, cómo se
entiende, cuáles son los problemas que se generan, respecto de cada una de esas
condiciones, por lo tanto, si leyeran cualquier situación periodística de accidentes debieran
estar en condiciones de hacerse las preguntas pertinentes para saber si hay un caso o no de
responsabilidad civil, desde el más simple hasta el más complejo. Entonces, quizás sería
conveniente ahora entender como eso se puede reflejar en una demanda judicial, en una
demanda que va a poner en práctica la pretensión indemnizatoria, a través de una acción,
que en este caso va a ser una acción de indemnización de perjuicios por responsabilidad
extracontractual.
Los casos llegan a los abogados de distintas formas, por familiares, por amigos, por
contactos, por ya pertenecer a una firma de abogados, poco importa en definitiva, entonces
ustedes normalmente van a tener una entrevista con el cliente, donde hay que extraer
información relevante, ahí yo diría, en mi experiencia, que es muy importante que ustedes
dirijan la conversación, que preparen su entrevista, porque sino eso se demora mucho, parte
con cuestiones accesorias y en vez de hacer una reunión eficiente de media hora, cuarenta
minutos, una hora, se transforma en un relato de toda la vida que puede durar dos horas,
tres horas. En realidad, también depende de las personas, hay abogados más sensibles que
otros, hay abogados que acogen más que otros, depende del caso también, generalmente en
la responsabilidad civil hay un drama detrás, salvo que sea cuestión netamente patrimonial,
hay pérdida de seres queridos, entonces hay que tener una sensibilidad y un cuidado para
acoger a la persona, de hecho, no van a empezar “ya dígame, relate”, no, no, sino que un
“¿cómo está?” un “bueno, lamento mucho…” etc., hay todo un espacio afectivo que hay
algunos que son más dotados que otros, ustedes comprenderán que yo no lo soy tanto, pero
bueno uno con el tiempo si va aprendiendo, si hay casos que a uno lo sensibiliza mucho,
hasta el punto que uno después llega a ser medio amigo de los clientes, sobretodo en este
ámbito de la responsabilidad civil, donde existe alguien que perdió un hijo, alguien que
perdió una pierna, alguien que perdió a su padre, madre, etc. son cuestiones
extremadamente dramáticas, el caso del casino que perdió al padre de sus hijos, a su pareja,
etc.
Entonces, hay un espacio en donde hay un relato, ustedes ya saben cuáles son los elementos
que necesitan para construir su demanda, ustedes saben que tienen que construir un relato,
la parte relativa a los hechos, ustedes van a tener que redactar eso, yo ahí sugiero la
síntesis, limpien sus textos, la cuestión concreta es que el relato esté orientado, en
definitiva, a la justificación jurídica que viene después, cada hecho que ustedes mencionen,
imaginen que después tienen que probarlo además. En definitiva, si yo no estoy claro en
que ese hecho es así, debiera ser cuidadoso porque después no voy a poder probarlo, si digo
que tal automóvil iba a exceso de velocidad, tengo que pensar en la posibilidad que puede
acreditarlo, que existía el exceso de velocidad o que el conductor iba en influencia del
alcohol, o que el conductor iba en contra del sentido del tránsito o que se paso tal o tal
237
letrero, como el disco pare, etc. es muy importante que en el relato que ustedes hagan
de los hechos no sea una historia subjetiva, sino que sea una historia que puedan
acreditar, en definitiva, los hechos están atados necesariamente a la prueba, incluso, bueno
ahí hay distintas técnicas, una técnica muy a la “gringa” es una página, esta parte entiende
que 1, 2, 3, 4, esta parte entiende que don “X” concurrió al hospital tanto, se realizó una
intervención médica de tales características, el médico incurrió tal acto médico y perdió…
entonces constituye una hipótesis de responsabilidad civil ¿Te fijas? ese es como el ejemplo
más extremado de síntesis que hay, extraño en nuestra práctica, el latino es bueno para la
prosa, entonces generalmente eso se extiende en un relato más concatenado, menos
pauteado simplemente por números que digan hechos precisos que después deban ser
probados, pero es una posibilidad, es poco utilizada pero debe inspirar lo que ustedes deben
hacer, piensen exactamente en lo que son los hechos concretos que van a justificar la
responsabilidad civil, pero normalmente el relato es más amplio, donde uno señala tal día,
tal persona, en los casos que hemos visto, concurrió a realizar su trabajo, en el casino tal,
con el cual mantenía un contrato de trabajo, el cual se celebró en tal fecha, y mientras se
desempeñaba en sus funciones de Crupier, apareció otra persona que (la individualizo) y de
manera sorpresiva sacó un arma y comenzó a disparar y uno de los proyectiles ingreso en el
cráneo de la persona causándole la muerte, listo.
Incluso fíjense que, hay en ese caso una cuestión interesante la cual era la transmisibilidad
del daño moral, es decir, si los hijos iban a poder demandar o no la indemnización del daño
moral del Crupier, del causante, es decir, si podía demandarse o no el sufrimiento, si yo
digo que murió de forma instantánea, yo inmediatamente me estoy generando un problema
en la discusión porque la mayoría piensa que en el caso de muerte instantánea no hay
transmisibilidad de la acción para reclamar el daño moral del causante, entonces evito la
palabra instantánea, porque estoy pensando, en definitiva, que después tengo que justificar
el daño moral del causante a favor de los herederos, por eso es que es importante el relato, y
eso ustedes tienen que extraerlo de la conversación con los clientes o a veces, también es
probable que les pueda ocurrir en el futuro que otros abogados le deriven el caso y que
ustedes simplemente sean los que redacten la demanda, los escritos principales, a mi me
pasa mucho, no veo a mis clientes, simplemente me mandan un relato básico y a partir de
eso yo armo la demanda, en definitiva, es cuando el cliente de uno, es otro abogado, no es
la persona que sufre el drama.
Entonces tengo ese relato de los hechos, el que surge en la entrevista y que tengo que
depurar, luego para construir una demanda propiamente tal, supongamos que este es el
texto de la demanda, una demanda propiamente tal va a tener lo que se denomina una
presuma, donde existen ciertos datos más bien de índole técnico que tienen que ver con
códigos del poder judicial para establecer ahí de qué demanda se trata, poco importa, y ahí
se individualiza el tipo de demanda, en este caso indemnización de perjuicios que tiene un
código preciso, y luego se individualizan las partes y sus abogados patrocinantes y
apoderados, entonces, por ejemplo, se coloca demandante 1, supongamos que era la viuda,
la individualizo con su respectivo carnet de identidad, el demandante 2 que era el hijo,
demandante 3, etc., y luego abogado patrocinante que es el principal porque tiene el
patrocinio y además el poder, conocen la diferencia me imagino a estas alturas, y luego por
ejemplo, va a haber un apoderado que es el abogado junior o apoderados, si es que son una
estructura más amplia y luego entonces viene el demandado que puede ser uno o dos etc.,
238
con también los domicilios respectivos que también hay que agregar, eso es lo que
denominados la presuma, que es una cuestión que la van a ver en internet, en cualquier
lado, digamos que son los datos de las partes del juicio y el tipo de juicio. Luego viene la
suma, aquí entonces vamos a tener “en lo principal” esa es la expresión que se utiliza,
demanda en nuestro caso de indemnización de perjuicios extracontractual, algunos colocan
demanda de indemnización de perjuicios, otros colocan indemnización de perjuicios, la
cosa es que yo evoque de que se trata el juicio, la palabra clave ahí es indemnización de
perjuicios. Luego normalmente hay un primer otrosí, que va a tener que ver con
documentos, acompaña documentos, que normalmente en este estadio lo único que se
acompaña es el mandato y si es que se trata de una demanda que involucre parentesco o
conyugalidad, entonces también se acompañan acá los certificados respectivos. Y en el
segundo otrosí, dependiente de si uno tiene mandato judicial, simplemente se tenga
presente el mandato que se está acompañando, si es que se ha otorgado por escritura
pública ante el notario respectivo o en cambio, si es que no hay un mandato judicial, porque
eso hay que pagarlo, se coloca acá patrocinio y poder, donde se otorga patrocinio y poder.
Luego se coloca S.J.L, normalmente va a ser un juicio indemnizatorio ante el juez civil y
acá comienza el relato con la persona que va a relatar la demanda, puede ser la propia
víctima, es decir que yo relato la demanda asumiendo la voz de las víctimas que es el caso
cuando hay patrocinio y poder porque ellos están ejerciendo la acción, Carolina tal y tal,
por sí y en representación de su hijo, etc. o si es que tengo mandato yo asumo el relato
“Carlos Pizarro Wilson, como abogado en representación, conforme a mandato judicial,
acompañado en autos, a US respetuosamente digo…” son las dos fórmulas que existen para
redactar una demanda, puedo hacerlo a título de primera persona como abogado, si es que
tengo un mandato judicial, o en cambio, lo hago en la voz de las víctimas y eso está
determinado por si hay mandato judicial o no hay mandato judicial, ¿entienden?
Y luego coloco “a US, respetuosamente digo” y acá, por decirlo así, viene una síntesis del
acción “interpongo…” algunos colocan “vengo a interponer” da lo mismo, yo normalmente
coloco “interpongo acción de indemnización de perjuicios en contra de tal y tal, conforme a
las siguientes consideraciones de hecho y de derecho”, esa es la forma clásica de redactar
una demanda en Chile, es decir, dividir la demanda en dos partes, los hechos y el derecho,
no es obligatorio yo he redactado demanda donde pongo “según las siguientes
consideraciones” y lo hago en un listado, la cuestión es que sea ordenada y clara, pero sus
primeras demandas mejor háganlas separando los hechos y el derecho. Y aquí en los
hechos, como ya avanzábamos, van a indicar los antecedentes fácticos más relevantes
numerados, mientras más claridad mejor, mientras más claridad y síntesis mejor.
En consecuencia, si tenemos el relato como les decía del caso del casino veremos lo
siguiente. Lo que se señala ahí “hechos con fecha Domingo 2 de junio 2017 en
dependencias del Casino Monticello, propiedad de la futura demandada (esta era la
prejudicial), a las 11:59 hora del medio día, un jugador de mesas de ruleta americano,
Osvaldo Campos Azocar, extrajo una pistola semi automática de sus vestimentas y disparó
directo a los trabajadores y demás profesionales que se encontraban atendiendo la sala de
juego. De los 25 disparos efectuados por el homicida, uno impactó en la cabeza del padre
de los demandantes, Don Oscar Reyes Valenzuela, quien se desempeñaba como trabajador
en las dependencias del casino provocándole la muerte. El hechor, según se ha apreciado en
239
las imágenes televisivas, actuó con total libertad portando un arma de fuego al interior del
recinto privado de juegos sin que ningún tipo de control, resguardo, medidas de seguridad
preventivas represivas se haya desplegado para evitar el uso del arma de fuego. Melissa
Guerrero, conviviente de Óscar, se enteró junto a sus hijos demandantes del deceso dos
horas después en el domicilio familiar, donde preparaban…” aquí se extiende a cosas que
son poco relevantes… “La noticia la entregó personalmente Claudio Navarro, compañero
de trabajo de Óscar. Desde luego, esta tragedia se debe a la conducta indolente de la
demandada respecto de elementos elementales a la obligación de seguridad incumplida que
se expresaron desde el inicio de los hechos, donde la falta de un plan de seguridad efectivo
para contener hechos derivados del uso de armas de fuego que redundaron en un total
desorden de acontecimientos que demostraron desde el inicio de estos hechos la total
improvisación de la demandada”. Todo eso es pura cháchara para el profesor, es relleno. El
profesor podría haber parado ya con anterioridad “ello a pesar de que la legislación de
casinos según se verá obliga a la demandada a prohibir absolutamente al ingreso de
personas con armas de fuegos, a fiscalizar el recinto por posible presencia de clientes con
armas de fuego” que es el tema central en definitiva el ingreso de personas con armas de
fuego porque eso desencadena entre dirimir si se trata del hecho de un tercero o, en cambio,
se trata de la responsabilidad del casino por infracción a la obligación de seguridad. Y,
luego entonces relata todo lo que tiene que ver con el supuesto incumplimiento de la
obligación de seguridad “Todo lo anterior se agravaba desde que un mes antes de la
masacre, el 2 de julio fue perpetrado un ataque con arma de fuego por el ciudadano
palestino Steven quien, conforme se señala en el Mercurio, en los días anteriores habría
deambulado y pernoctado en los jardines y establecimientos del recinto. Incluso entró a la
sala de ruletas con una pistola y disparó al aire, provocando un incendio”. Todos esos
hechos, desde el momento que los puso, tiene que estar dispuesto a acreditarlo, pero la
pregunta es si ¿Es relevante acreditar que hubo un anterior hecho donde ya se había
generado una situación de riesgo por el uso de armas de fuego? Uno diría que sí, pero uno
tiene que estar muy claro de que tiene que acreditar esa situación.
Luego entonces viene el derecho. Aquí el profesor cree que le faltó individualizar los
respectivos parentescos de las personas para efectos de justificar con posterioridad su
legitimación activa, pero ese es el relato en la parte de los hechos. Debemos hacer una
síntesis de los hechos clara y pertinente para justificar el derecho. Normalmente en la parte
del derecho lo que va a hacer uno es anunciar que eso constituye una hipótesis de
responsabilidad civil “Los hechos relatados dan cuenta de la infracción al deber de
seguridad que debe prodigar en este caso el empleador a sus trabajadores, específicamente
al trabajador fallecido y padre de los demandantes. El artículo 184 del Código del Trabajo
establece el deber de seguridad a cargo del empleador conforme al cual este debe tomar
todas las medidas de seguridad que aseguren la integridad física y psíquica de sus
trabajadores y la responsabilidad se enmarca en lo dispuesto también en el artículo 69 de
la Ley de Accidentes del Trabajo y las normas de responsabilidad contractual de los
artículos 1545 y siguientes del Código Civil. Luego uno normalmente en el derecho, en
este caso, en la demanda de los causahabientes (de los herederos por la muerte del
trabajador) ¿Dónde se presenta esa? En sede laboral y, por eso, se está invocando la
reglamentación laboral para efectos de justificar la demanda porque de donde deriva la
supuesta responsabilidad es del incumplimiento de la obligación de seguridad respecto de
240
su trabajador. En cambio, cuando van a demandar como víctimas por rebote necesariamente
van a tener que demandar ante el juez civil.
Ahora bien, al profesor le interesa ver la demanda civil propiamente tal y no esta que es la
de causahabientes donde ahí queda delimitaba por la cuestión laboral. En el caso que sea de
una responsabilidad civil propiamente tal, es decir, que va a demandar la conviviente y sus
dos hijos (Melissa y sus dos hijos) uno dice “los hechos relatados dan cuenta que aquí se
verifica una hipótesis de responsabilidad extracontractual, por cuanto se cumplen todas y
cada una de las condiciones de la responsabilidad civil según se señalará a continuación”.
Ese es el primer párrafo cuando uno empieza los hechos, es decir, anuncio que es una
hipótesis de responsabilidad en este caso extracontractual que se cumplan las condiciones.
¿Qué es lo más fácil? (para efectos de tener una guía cuando redactemos la demanda) lo
más fácil en primer lugar es referirse a la legitimación activa y pasiva y, en seguida,
referirse a cada una de las condiciones de la responsabilidad civil. Entonces, anuncio eso “a
continuación me referiré a la legitimación y a las condiciones de la responsabilidad civil” y
ahí la estructuro. Cuando me refiero a la legitimación tengo que referirme tanto a la
legitimación activa como a la legitimación pasiva, por lo cual, dentro del primer punto uno
va a tener a la legitimación activa (normalmente esta va primera) y a la legitimación pasiva.
¿Quién está legitimado activamente acá? La conviviente, dos hijos y en el caso concreto se
sumaron 2 o 3 hermanos (no tenía padres, habían fallecido antes) y ahí tenemos al elenco
de personas. Entonces señalo que estas personas van a proceder a ejercer la acción
indemnizatoria y están legitimados activamente en su calidad de víctima por rebote y
explico que se trata de aquella situación en que están reclamando su daño propio y por eso
se trata de la responsabilidad extracontractual y que el daño se genera a propósito de la
muerte de su ser querido que trabajaba para la empresa demanda, y esa es la legitimación
activa.
Y, en seguida entonces, se coloca la legitimación pasiva ¿Quién es el legitimado pasivo? El

casino, ahí se tiene que hacer una investigación porque hay que determinar la estructura
societaria, hay que determinar si es que hay de pronto una sociedad internacional que pueda
manejar el casino donde puede ser interesante emplazarla porque cuando hay empresas
internacionales que tienen representación y uno las demanda, van a tener que asumir como
un riesgo en sus estados financieros la posibilidad de que tengan que pagar esa
indemnización de perjuicios lo cual desencadena a veces negociaciones con los seguros que
hayan comprometido, puede ser a veces conveniente. Ahora bien, en este caso no, porque
se trataba simplemente de la sociedad que administraba el casino y entonces justifico por
que es legitimado pasivo y ello es porque tenía un contrato de trabajo con la persona
fallecida que es la víctima directa a resultas de la cual se requiere la indemnización de
perjuicios por las víctimas por rebote ya individualizadas. Y se cierra la cuestión de la
legitimación pasiva, no debería quedar en más de una página, no hay para que decir que
“las víctimas por rebote se han entendida por la doctrina y blablablá y citar autores” todo
eso chao. De hecho, mientras menos citas doctrinales haya en la demanda, mejor, la
demanda tiene que ser limpia, sin citas e incluso sin siquiera sentencias citadas porque en
definitiva no estamos peleando todavía, simplemente estoy planteando mis pretensiones.
Después cuando me contesten y según lo que me contesten, en la réplica se debe justificar
cada uno de los antecedentes y le voy a decir “no oiga usted está equivocado porque tal
autor dice esto, porque el fallo de la Corte Suprema ha dicho esto y ahí me defiendo” pero
241
en la demanda no debemos defendernos de nada. Ahora, eso no quiere decir que hagan
como que hay situaciones que no existen porque eso nos puede generar situaciones de
debilidad en el futuro.
Pregunta compañero: ¿O sea usted nos está diciendo que en la presentación de la demanda
uno tiene que ser simple pero provisorio en su justa medida?
Profesor: O sea, claro porque normalmente cuando uno presenta la demanda uno ya
sabe cuales son sus propias debilidades ¿Cuál es la debilidad en este caso? Salta a
los ojos. En definitiva, que le estamos reclamando al Casino por el hecho de un
tercero, es decir, la causal de exoneración que me van a reclamar es que “bueno, yo
tomé todas las medidas y en realidad hay un demente, loco, ludópata que entró acá
en una situación absolutamente imprevista, irresistible, exterior que yo no puedo
manejar y aquí el único responsable es él. En ningún caso me pueden hacer
responsable a mí”. Entonces como yo se que esa es mi debilidad voy a estudiar
como loco todo lo que tenga que ver con el hecho del tercero para pensar y acreditar
que en definitiva es hecho no puede considerarse como un hecho exterior al casino
ni tampoco puede considerarse como un hecho imprevisible e irresistible. Pero no
tengo que decirlo en la demanda, no voy a empezar a decir en la demanda “aquí no
podrá excusarse el casino invocando el hecho del tercero” y empezar a defenderse
de algo que todavía no está en el tapete. En cambio, cuando lo plantee como una
defensa, entonces ahí nos hacemos cargo en la réplica de esa situación, no antes. Por
eso la demanda tiene que ser clara y precisa y con lo que busco en términos
indemnizatorias.
Luego viene el tema de las condiciones de la responsabilidad civil. Aquí los abogados
suelen ser bien lateros, empiezan con que las condiciones de la responsabilidad son la
capacidad y a describirla y en qué consiste, pero poco importa ¿Quién va a discutir que hay
capacidad en términos de legitimación pasiva? Se trata de una empresa. Entonces, más bien
lo que se debe acreditar aquí es el acto que genera la responsabilidad civil. Ahora, cuando
hablo de las condiciones de la responsabilidad civil, a veces (al profesor le parece
conveniente) es necesario dedicarle algunas palabras al régimen legal aplicable ¿Por qué
dice esto el profesor? Porque en una demanda, en este caso por ejemplo, está a mitad de
caballo o como que, a pesar de que se trata de un caso de responsabilidad extracontractual,
igual está presente y latente lo que hablábamos en la clase anterior del artículo 184 del
Código del Trabajo relativo a la obligación de seguridad que pueda aprovechar o justificar
la responsabilidad que se deriva respecto de las víctimas por rebote porque en definitiva es
el incumplimiento de la obligación de seguridad respecto del trabajador, la infracción a esa
medida de seguridad, lo que determinó (según la teoría del caso de la demanda) la muerte
del crupier y, por ende, lo que rebotó en el daño a las víctimas por rebote que van a
reclamar su indemnización. Ahora, como la cuestión es delicada porque el juez se puede
marear y puede entender que le están planteando un caso laboral y no un caso de
responsabilidad extracontractual y si uno empieza “sí, el art. 184, el art.184, el art. 184…”
entonces el juez va a entender ¿Por qué el artículo 184 del Código del Trabajo? Si aquí no
hay contrato de trabajo, son víctimas por rebote, son terceros. Entonces uno debiera partir
en el régimen legal indicando de forma clara de que se trata de una hipótesis de
responsabilidad extracontractual, es una responsabilidad del casino de responsabilidad
242
extracontractual basada en los artículos 2314 y siguientes del Código Civil y en este caso se
trata de una responsabilidad directa por el hecho propio del casino en cuanto no tomó las
medidas de seguridad necesarias. Ahora para construir esta infracción, que es la culpa que
le estamos imputando en el marco de la responsabilidad extracontractual, es necesario
considerar el artículo 184 del Código del Trabajo, pero que quede claro que el régimen
aplicable es el artículo 2314. Normalmente en un caso así van a oponer una excepción
dilatoria diciendo que no es claro, que no se entienden los fundamentos de derecho, que es
contradictoria, que como esto del Código del Trabajo y, por otro el otro lado,
responsabilidad extracontractual y entonces ahí nos acordaremos de esta clase, buscamos el
fallo donde se acredita esto de la unificación y se lo lanzamos en la cara donde le
señalamos que “bueno, lo que usted está confundiendo es esto, esto y esto”, pero ahí
señalamos el régimen legal aplicable, sin perjuicio que siempre, por deporte, va a haber
excepción dilatoria; cuando uno es demandado siempre opone excepción dilatoria, salvo
que la demanda sean tan mala que prefiera que siga confusa, que es una decisión también
que uno puede tomar, o sea, el abogado es tan malo que simplemente no se entiende lo que
está demandado, es tan confuso que prefiero llevar adelante, como demandado, un juicio
confuso, es una decisión estratégica, para que le vamos a aclarar la demanda. Dice sí aquí
hay responsabilidad contractual y además conforme, supongamos que lo hayamos
redactado así; y además conforme al Código del Trabajo resulta plenamente aplicable aquí
y al trabajador en su calidad de victima directa a los causahabientes quienes reclaman su
daño propio, no se entiende nada. No está clara la cuestión, entonces ahí el juez se va a ver
enfrentado si el le arregla la demanda al fallar, lo que puede dar lugar a vicios de casación
por ultra petita, o en cambio, va a simplemente rechazarla. Son las dos alternativas, pero
son decisiones también que uno toma en el momento sobre la estrategia que hay que tomar.
Normalmente los abogados oponen la excepción dilatoria, pero yo diría que a veces es
mejor seguir adelante con una mala demanda.
A veces también, estas son cuestiones netamente prácticas, a veces uno tiene un caso tan
complejo, ¿Recuerdan el caso del gas, del caso de los balones de gas, un caso complejísimo
donde esta metido una serie de instituciones? En ese caso, el abogado optó, pero por una
decisión estratégica, hacer una demanda ya ultra simple, ni siquiera mencionó el derecho
que le aplicaba. Solamente dijo, oiga miren aquí según la ley está esta cuestión de la
intercambiabilidad de los cilindros, no se qué; y resulta que yo se los tuve que devolver, y
resulta que ahora yo quiero que me devuelvan las garantías que el tiene respecto de esos
cilindros. Entonces devuélvame esa garantía. Por tanto, restitúyame. Es cierto, que necesito
hacerlo simple, pero es cierto también que él no tenía las herramientas dogmáticas para
construir una teoría del caso en base al derecho, porque ahí efectivamente se requería de un
profesor de derecho civil que se pusiera a pensar dos días digamos en cómo estructurar esa
demanda. Pero es una buena opción también. Hay veces que es extremadamente complejo
el caso, es raro en responsabilidad extracontractual que sea así, es raro la verdad porque la
responsabilidad civil suele ser simple; el accidente, etc. Entonces en ese caso se dio lugar a
una demanda simple como estrategia.
Luego, que tenemos el régimen legal, entonces tenemos claro, por ejemplo, sea el caso de
concesionarias, también lo señalamos, aquí aplica la Ley de Concesiones, artículo 23, el
articulo 66 del reglamento de dicha ley, las bases de tal y tal. Si es un caso de construcción
señalamos de forma precisa la Ley de Urbanismo y Construcción el articulo 18. Si es un
243
caso de responsabilidad médica se aplica la Ley del AUGE, o en cambio se aplica el

Código Civil, etc. Entonces, ya tienen las herramientas a estas alturas para poder describir
el régimen legal aplicable al caso preciso, es decir, en el examen supongan ustedes les hago
un relato. Les puedo decir: “descríbame el régimen legal aplicable a esa situación”, Y
ustedes tendrían que redactar el régimen legal aplicable en forma clara y precisa. Puede
haber normativa especial y puede haber normativa también general, la del Código Civil
normalmente, por ejemplo, si se trata de un caso de la Ley del AUGE (Ley 19.966 arts. 38
y siguientes), por una negligencia médica que ha ocurrido en el seno de un hospital público
dependiente de un servicio de salud.
Bueno, yo se que se va a aplicar la Ley 19.966 del AUGE, pero también se que en lo que no
esté previsto ahí voy a aplicar el Código Civil, artículos 2314 y siguientes. No voy a aplicar
la responsabilidad contractual, voy a aplicar el estatuto legal extracontractual. Entonces,
parto luego de que ya tengo el régimen legal, describiendo el acto culpable, dónde está la
culpa. Y ahí, la culpa puede ser infraccional, la culpa puede derivarse de una presunción de
culpa o la culpa ustedes tendrán que acreditarla. Son las 3 hipótesis en definitiva que tienen
que acordarse. Me acuerdo del articulo 2329 sobre actividades peligrosas si es aplicable al
caso; si es que hay en cambio, una presunción específica si es que se trata del caso tal por
ejemplo que se encuentra en la Ley 19.300 que se encuentra en materia de bases de
medioambiente donde hay una presunción de culpa especifica; o empiezo a bucear la
legislación especifica que se aplica al caso. Yo les he dado dos ejemplos para que vean la
importancia que tiene que ustedes puedan encontrar una normativa específica para la
cuestión de la culpa. En este caso del casino, está justamente la ley de casinos, entonces
voy a la Ley de casinos y como ya les había anunciado, existe un articulo creo que es el 8
letra f), donde se señala que el casino tiene que tomar las medidas de seguridad para que no
se ingresen armas. Fantástico, cuando encuentro eso, la felicidad total del investigador que
encuentra lo que estaba buscando, cuando uno se encuentra en la frustración porque va a
tener que en definitiva hacer un mayor esfuerzo para configurar la culpa, pero cómo se saca
el de encima esa obligación que el mismo legislador se representó el hecho de que se
pudiera ingresar un arma al casino. ¿por qué es tan importante en este caso? ¿Cuál es la
principal debilidad? el hecho de un extraño. Y aquí imagínense ustedes, no sólo estamos
discutiendo si es que se lo representa o no el casino, sino que descubrimos que el legislador
pensó en aquella situación, y si el legislador se puso en esa situación, ¿Cómo el casino se
va a poder defender que esta cuestión era imprevisible? Si el mismo legislador le está
diciendo, que tome todas las medidas necesarias para que no se ingresen armas al casino o,
en definitiva, después implementarlo. No se si han ido al casino en el ultimo tiempo,
implementaron el detector de metales en todos los casinos a lo largo del país.
Y el otro caso son el del ascensor, ahí también hay una legislación especial: “Ley de
ascensores”. Quien va a saber que existía, uno lo busca cada vez que llega un caso de
responsabilidad busca, y hoy en día es tan fácil, además las bases de datos, Google, la
legislación, la biblioteca del congreso; y ustedes ubican en consecuencia cuál es la
normativa, la detallan, la analizan para ver si les sirve. Y ahí configuran la culpa. La culpa
la puedo configurar en términos de derecho común, en términos que diciendo simplemente
que las diligencias debidas del casino debían imposibilitar el ingreso de personas con armas
al casino; o la puedo configurar en vías de culpa infraccional, conforme a las normativas
especificas; o podría en ciertos casos aplicar el artículo 2329, aunque sabemos la debilidad
244
que tiene la jurisprudencia en contraste con su fortaleza doctrinal, diría Pizarro a través de
los autores que respaldan esa cuestión. Y justifico entonces la culpa, el hecho y la conducta
culpable que le reprocho.
Luego, voy al elemento del daño, normalmente bastante sencillo, en este tipo de
situaciones, salvo que, como ustedes vieron, aquí demanda no solo la conviviente y los
hijos, que eso es más sencillo de acreditar el daño moral, pero en el caso de los hermanos
ya requiere un mayor esfuerzo probatorio. Cada vez mas los abogados que se dedican a
accidentes piden derechamente un peritaje, es decir, que se designe un perito, prueba
propiamente tal de un perito para que este acredite lo que ha significado la muerte o la
lesión severa que ha sufrido la persona. Y con eso se tiene una prueba muy fuerte que es la
prueba pericial y que además se aprecia conforme a las reglas de la sana critica. Lo cual da
mucha libertad al juez para darle pleno valor y acreditar el daño moral. Y entonces respecto
de los sujetos que se van alejando mas en el parentesco, mas esfuerzo probatorio tengo que
hacer. El ideal es que cuando iniciemos el juicio, ya tengamos la prueba. No siempre es así,
porque también la otra vía es que se haga a través de profesionales particulares, psicólogos,
psiquiatras, pero el problema que tiene en ese caso será de escaso valor porque será un
documento, un instrumento privado, y que tendría que ir a reconocerlo quien lo emitió para
que sirva como base para una presunción judicial, que sería el rango de valor probatorio
que podría tener. Si es daño material, bueno, la prueba documental es la única que sirve si
es que hay daños que quiera reclamar, gastos médicos, gastos de transportes, o sea,
inmediatamente cuando uno inicia el caso le dice a la persona que empiece a juntar los
gastos que le genera a él: transportes, gastos médicos, medicamentos, facturas, personas
que cuidan, terapia, etc. Incluso si va al psiquiatra la o las personas. Armar una carpeta bien
armada, aun falta mucho profesionalismo en los casos chilenos.
Lo mismo en el lucro cesante, sobre todo si es pasado, es más fácil, acompaño el contrato
de trabajo, pido también una pericia, lo mismo si es para el futuro, pido una pericia para
que se determine en el futuro, proveyendo todos los antecedentes. Ahí se juega el caso, en
la prueba del daño. Entonces, describo normalmente el daño, en este caso se demanda la
indemnización de los daños materiales y morales, o quizá solo morales si no hay
materiales; por ejemplo, si se trata el caso de Claudio quien perdió la pierna, no había daños
materiales porque todo había sido absorbido dado que se había ocasionado por un accidente
del trabajo por la mutual de seguridad, entonces estaba todo pagado en cuanto a los costos
médicos, entonces uno lo reduce simplemente al daño moral. Muchos abogados teniendo la
posibilidad de demandar daños materiales, no los demandan por pereza. Por no hacer todo
el esfuerzo probatorio, cierto que cuesta ganarlo, a pesar de que uno aporte pruebas al
respecto, por ejemplo, en el caso de Claudio que se acompañó documentación para probar
lucro cesante pero finalmente no se dio así. Es una partida importante, a pesar de que había
antecedentes, había una pericia contable privada. También ahí el problema en los casos de
accidentes es que los clientes que uno tiene, es gente que no tiene un gran patrimonio, en
definitiva, si se va a llevar a cabo un juicio, requiere un costo. A veces los abogados lo
asumen en casos de accidentes para efectos de financiar el caso, o trata de gente de modesta
situación económica y asumen y simplemente van a la resulta que es otra posibilidad.
Entonces, ahí se describe el daño y se fijan los montos. En el caso del daño moral viene la
cháchara usual, pero lo importante es que se describa efectivamente, no que se de una cifra
245
huérfana, sino que se describa efectivamente, “bueno en el caso era la conviviente, llevaban
dos años, tuvieron dos hijos, etc.”, y por eso le asigno tal monto de indemnización. Es
como lo más complejo asignar un monto, aunque hoy en día sabemos cuales son las
expectativas que pueden existir en un caso de ese tipo, tampoco es conveniente colocar
cifras grandes porque se ve ridículo, porque si coloco que murió el conviviente y fijo el
monto en mil millones de pesos, jamás tendré ese monto. Con suerte alrededor de los 100
millones va a ser una muy buena indemnización en el caso de una viuda o una conviviente
por la muerte de una persona. Y en el caso de los hijos, van a variar entre los 50 y 80
millones como un buen resultado.
Y luego viene la causalidad. En la causalidad ustedes tienen herramientas, mas de las

usuales cree el profesor porque a veces uno puede en el relato de la causalidad ser breve y
simple y descansar en las teorías sencillitas de la equivalencia de las condiciones o de la
causalidad adecuada, o en cambio, reforzarlo con algunos criterios de imputabilidad
objetiva. En este caso parece conveniente profundizar un poco mas con la idea de la
imputabilidad objetiva debido a que uno podría utilizar a lo menos el criterio del
incremento del riesgo en el sentido que no se tomaron las medidas de seguridad y no había
detectores de metales, existiendo la normativa que les exigía como seguridad, y ahí esta el
contenido de la norma, recuerdan el otro criterio de imputabilidad objetiva. Y pueden
colocar esos dos criterios. O en cambio dejarlos para profundizar en la práctica. Hay otros
casos mas sencillos, donde no es necesario profundizar nada. Digamos si un sujeto iba
manejando bajo los efectos del alcohol, atropelló a otro y lo mató. Bueno, para que vamos a
hacer tanta disquisición sobre la imputabilidad objetiva si la causalidad y la imputabilidad
salta fácilmente.
Y luego que cierran lo de la imputabilidad, entonces hacen una síntesis, al menos al

profesor le gusta hacerlo así, donde concentra todo lo que dijo. “Entonces tal como se ha
demostrado, a raíz de los hechos descritos se configuran todas las condiciones de la
responsabilidad civil y en consecuencia se debe condenar a la demandada a pagar las
siguientes prestaciones” y las coloco ahí.
Y luego viene el, POR TANTO, sírvase a U.S tener por interpuesto. Muy importante el,
por tanto, porque debe ser coherente con el texto. Si es que existen divergencias después se
pueden generar problemas, entonces se coloca acoger a tramitación la demanda y en
definitiva a condenar a la tal y tal ya individualizada a pagar las prestaciones y de nuevo se
describe. Eso es bien importante, que sea coherente con la síntesis y el relato. Y bueno
después hacen los otrosíes y terminan su demanda. Traten de que sea breve, salvo que sean
casos complejos como les digo, una demanda que dependiendo del caso podrá ser o no
exitosa.
246

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RESPONSABILIDAD CIVIL

CARLOS PIZARRO WILSON

APUNTES PRIMER SEMESTRE 2019

BASTIÁN ESPINOSA ACUÑA

NICOLÁS FUENTEALBA RIVAS

ISABEL GARRIDO GONZÁLEZ

SEBASTÍAN GALAZ MELLA

TAMARA HERNÁNDEZ GUERRERO

JAVIER IBÁÑEZ BARBER

DIEGO MORENO GODOY

TOMÁS ORELLANA VERGARA

KAMILA SOTO MARDONES

Varios siglos con posterioridad y de manera más fundamentada, va a comenzar una

responsabilidad civil, lo cual va a marcar una diferencia, más o menos radical, en la

Y entonces, ese ejercicio lleva también a determinar no solo que la culpa en la

Art. 2329. Por regla general todo daño que pueda

Importancia de la regla general de responsabilidad civil en la evolución de la

“eres un ladrón, me robaste”, a parte de lo que podría haber en responsabilidad penal,

Entonces, esa es una cuestión fundamental en la responsabilidad civil, el principio general

de una determinada actividad en términos lucrativos (porque está destinado a obtener

iii) Es necesario también que exista un elemento de imputación subjetivo, en definitiva, se

En consecuencia, es necesario no sólo un acto, una acción u omisión de un sujeto capaz,

Entre paréntesis, la poca relevancia del dolo en la responsabilidad extracontractual tiene

Pregunta compañero: ¿Profesor, este principio solo gobierna en el ámbito

La reparación integral del daño en cuanto a principio gobierna en la responsabilidad

a la época de celebrarse el contrato conforme lo señala el art. 1558, salvo en la

Pregunta compañero: ¿Es en el mismo proceso en el que se examina si el menor es capaz de

Profesor: En el mismo proceso se tiene que crear un incidente, y ahí se va a

Pregunta compañero: Es lo mismo que en el caso de un alumno en el colegio que lesiona a

Profesor: Bueno en ese caso se da la hipótesis de un concurso de acciones, porque

Profesor: Bueno ahí lamentablemente no habrá una posibilidad de hacer responsable

Pregunta compañera: En el caso que no se pudiera hacer responsable a alguien y el afectado

Pregunta compañero: ¿Aunque el niño se haya escapado de la residencia, ahí si responde la

Profesor: Eso es distinto; porque era la hipótesis planteada anteriormente, porque se

Como pueden ver, el régimen de responsabilidad extracontractual está más bien

Esta poca claridad del régimen contractual indemnizatorio significó en la historia de la

Va a evolucionar también porque se produce un acrecentamiento de obligaciones de

extracontractual se indemnizaba más perjuicios, si se hacía por una vía accesoria en lo

No cabe confundir cuando un sujeto esgrime su calidad de causahabiente o heredero para

admite ninguna discusión, es decir, en definitiva, ciertas indemnizaciones le corresponden

Entonces hoy en día tenemos distintas herramientas para acceder al fenómeno

extracontractual, a pesar de que se cumplían las condiciones del régimen extracontractual,

En consecuencia, si es que la víctima y acreedora reclamaba ante la jurisdicción civil bajo

fundada en la Constitución (esa es una característica de ese fallo histórico) en el 19 Nº4 de

Ahora estudiaremos un aspecto bastante concreto que es la relación entre la

la responsabilidad extracontractual va a ser procedente con independencia de si hay un

En cambio, en la hipótesis más general de responsabilidad es cuando hay ilícitos culposos

Ahora, si se establece la responsabilidad penal como en el caso de Aarón Vásquez, ¿Cuál es

juez penal; de hecho, sólo se puede reclamar la acción indemnizatoria en el caso de un

indemnizatoria en el proceso penal tiene ciertas limitaciones en términos tales que se

Y también se señalaba como un antecedente relevante que por su parte en cuanto a la

Lo anterior conforme a los artículos 2320 y 2321 del Código Civil:

Pregunta de compañera sobre el enriquecimiento injustificado:

hay ni siquiera control de casación cuando el juez fija la cuantía o el monto de la

En el daño patrimonial vamos a indemnizar el daño efectivamente causado, y en ese

Por ejemplo, supongamos que el hecho ocurrió hoy, digamos un cuasidelito de

que esta interrumpida la prescripción, pero si no lo hago no significa que se extinga

Cuando nos referimos a la concurrencia de responsabilidad civil o al concurso de acciones

Así ocurre, por ejemplo, si se trata de un contrato médico, un contrato de prestación de

Es un problema tradicional de la responsabilidad civil que, en el caso chileno, durante

Esto no estuvo exento de problemas, como ya se planteaba en la clase introductoria, puesto

A esto se agrega el hecho de las limitaciones a la legitimación pasiva en el proceso penal