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Ambiente Jurídico

Revista del Centro de Investigaciones Sociojurídicas


Programa de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas
de la Universidad de Manizales, Caldas, Colombia

ISSN 0123-9465
Nº 12, Noviembre de 2010
Ambiente Jurídico
Facultad de Derecho - Universidad de Manizales

Ambiente Jurídico es una publicación anual de la Facultad de Ciencias


Jurídicas, para la difusión del conocimiento científico, jurídico y social
regional, nacional e internacional.
Los artículos publicados no constituyen filosofía de la Universidad de
Manizales y se publican bajo la responsabilidad de los autores.

Publicación admitida e indexada en categoría C, en el Índice Nacional de


Publicaciones Seriadas Científicas y Tecnológicas de
COLCIENCIAS (PUBLINDEX), a partir de enero 1 de 2009.

VISIBILIDAD
LATINDEX - DIALNET - VLEX - LEYES.INFO - LEXBASE
RED DE GRUPOS Y CENTROS DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA Y SOCIOJURÍDICA
PÁGINA INSTITUCIONAL DE LA UNIVERSIDAD DE MANIZALES

CANJES Y SUSCRIPCIONES
Centro de InvestigaciOnes Sociojurídicas
Facultad de CIENCIAS JURÍDICAS, Universidad de Manizales
Cra 9a. No. 19-03. Teléfono 887 9680 - Ext. 324
E-mail: ambientejuridico@umanizales.edu.co
Tarifa postal reducida Nº 2010-946
472 La Red Postal de Colombia

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Ambiente Jurídico
Centro de Investigaciones Sociojurídicas

Guillermo Orlando Sierra Sierra


Rector

Jorge Iván Jurado Salgado


Vicerrector

César Augusto Botero Muñoz


Secretario General

César Augusto Sepúlveda Ortiz


Decano Facultad de Ciencias Jurídicas

Esteban Restrepo Uribe


Director Programa de Derecho

Mónica Aristizábal Botero


Directora
Centro de Investigaciones Sociojurídicas

María Teresa Carreño Bustamante


Editora Revista Ambiente Jurídico

Miguel Ángel Palacio Giraldo


Director Revista Ambiente Jurídico

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Ambiente Jurídico
Facultad de Derecho - Universidad de Manizales

COMITÉ EDITORIAL - EDITORIAL COMMITTEE


ANDRÉS BOTERO BERNAL
Doctor en Derecho, Universidad de Buenos Aires Argentina.  Doctorando en Dere-
cho, Universidad de Huelva, España.  Máster Europeo Universitario, Universidades de
Messina, (Italia), Milano (Italia), Autónoma de Madrid (España) y Córdoba (España)
(2004). Diploma de Estudios Avanzados en Historia del Derecho, Universidad de Huelva
(España). Especialista en Docencia Universitaria, Universidad Santo Tomás. Especia-
lista en Contextualización Psico-Social del Crimen, Universidad de San Buenaventura.
Abogado, Universidad Pontificia Bolivariana. Licenciado en Filosofía y Letras, Universi-
dad Pontificia Bolivariana.
CARLOS EMILIO GARCÍA DUQUE
Post-doctor en Filosofía. Doctorado en Filosofía, University of Florida, U.F., Estados Uni-
dos. Magíster en Filosofía, Universidad Nacional de Colombia. Maestría en Instructional
Design and Technology, University of Iowa, U.I., Estados Unidos. Docente Universidad
de Caldas y Universidad de Manizales.
EMILIO SUÑÉ LLINÁS
Doctor en Derecho, Universidad Complutense, Madrid – CUM LAUDE Unan. Profesor
Titular de Universidad Complutense, Departamento o Unidad docente Filosofía del De-
recho, Moral y Política I. Licenciado Facultad de Derecho Universidad Complutense Pre-
mio Extraordinario. Licenciado F.CC. Políticas S.UCM (Políticas) Premio Extraordinario.
MARIA CRISTINA GÓMEZ ISAZA
Doctora en Derecho, Universidad de Navarra. Especialista en Derecho Constitucional
y Ciencia Política, Centro de Estudios Constitucionales, España. Decana Facultad de
Derecho, Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín.
MIGUEL MALAGÓN PINZÓN
Doctor en Ciencia Política y Sociología Universidad Complutense de Madrid. Magíster en
Derecho administrativo, Universidad del Rosario. DEA en problemas actuales del Dere-
cho administrativo de la Universidad Complutense de Madrid. Especialista en Derecho
Público y Ciencia y Sociología Políticas Universidad Externado de Colombia. Abogado
Universidad del Rosario. Profesor-investigador Línea de Investigación de Estructura del
Estado e Instituciones Administrativas, Facultad de Jurisprudencia, Universidad del Ro-
sario. Profesor Maestría en Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia.
MÓNICA ARISTIZABAL BOTERO
Magíster en Educación Docencia, Universidad de Manizales. Especialista en Derecho
Administrativo, Universidad de Caldas. Especialista en Finanzas Públicas, Escuela Su-
perior de Administración Pública. Miembro correspondiente de la Academia Colombiana
de Jurisprudencia. Directora del Centro de Investigaciones Sociojurídicas de la Facultad
de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Manizales

COMITÉ CIENTÍFICO - SCIENTIFIC COMMITTEE


FERNANDO HUMBERTO MAYORGA GARCIA
Doctor en Derecho (Especialidad en Historia del Derecho), CUM-LAUDE”. Universidad
de Navarra, Pamplona (España). Profesor Cátedra Rosarista, Facultad del Medio Uni-
versitario, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Miembro de Número del Insti-
tuto Internacional de Historia del Derecho Indiano (Madrid–Buenos Aires), desde 1995
y de la Asociación de Historiadores Latinoamericanistas Europeos (AHILA), entre otras.
NÉSTOR OSUNA PATIÑO
Doctor en Derecho Constitucional, Universidad de Salamanca-España. Director del De-
partamento de Derecho Constitucional, Universidad Externado de Colombia.

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Ambiente Jurídico
Centro de Investigaciones Sociojurídicas

PATRICIA BOTERO
Doctora en Ciencias Sociales, Niñez y Juventud, Universidad de Manizales y CINDE. In-
vestigadora Centro de Estudios Avanzadas en Niñez y Juventud, Alianza Universidad de
Manizales-CINDE. Docente Facultad de Educación Universidad de Manizales. Docente
Investigadora, Centro de Estudios Avanzados CINDE y Universidad de Manizales
YARINA MOROSO
Máster en Ciencias Jurídicas, Universidad de Valencia. España. Título Superior Polí-
ticas Públicas de Internet, Universidad FLACSO Ecuador. Investigador Titulado por
la Universidad de Valencia, Facultad de Derecho. Miembro del Consejo Nacional de
la Unión Nacional de Juristas de Cuba. Miembro del Instituto para el Gobierno y la
Sociedad, Pisa, Italia. Miembro de la Red Académica: “ALFA E-government”, Zara-
goza, España. Ostenta la Categoría Docente Especial de Profesor Asistente Adjunto
de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana. Dirige e imparte el Curso
facultativo “Derecho e Informática” en la Facultad de Derecho de la Universidad de
La Habana.
YADIRA ALARCÓN
Doctora en Derecho Privado Social y Económico, Universidad Autónoma de Madrid.
Máster en Necesidades y Derechos de la Infancia y la Adolescencia, Universidad Au-
tónoma de Madrid. Especialista en Derecho de Familia de la Pontificia Universidad Ja-
veriana. Profesora Investigadora de la Universidad del Norte. Directora del Grupo de
Investigación en Derecho y Ciencia Política (GIDECP) y Coordinadora Académica de la
Maestría en Derecho de la Universidad del Norte. Barranquilla  (Colombia). Abogada,
Universidad del Norte.

COMITÉ DE ÁRBITROS - REFEREES COMMITTEE


ANA CAROLINA BERNAL BUENO
Abogada, Universidad Cooperativa de Colombia, Sede Bucaramanga. Especialista en
Docencia Universitaria, Universidad Cooperativa de Colombia, Sede Bucaramanga. Ma-
gister en Hermenéutica Jurídica y derecho, Universidad Industrial de Santander. Do-
cente de tiempo completo del programa de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas
de la Universidad de Manizales.
ANA PATRICIA PABÓN MANTILLA
Abogada, Filósofa, Especialista en Docencia Universitaria y Magister en Hermenéutica
Jurídica y Derecho de la Universidad Industrial de Santander. Profesora e investigadora
de tiempo completo del programa de derecho la Universidad de Santander. Profesora
del programa de derecho de la Universidad Industrial de Santander.
CARLOS ALBERTO DÁVILA CRUZ
Abogado de la Universidad de Manizales. Docente investigador del Centro de Investiga-
ciones Sociojurídicas de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Maniza-
les. Magister en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario.
DIANA MAGALY CORREA VALERO
Magíster en Antropología Social, Universidad Nacional. Abogada, Universidad de Cal-
das. Directora del Centro de Investigaciones Sociojurídicas, Universidad de Caldas.
Secretaría Técnica Nodo Eje Cafetero - Red de Investigaciones Sociojurídicas.
EDUARD HUMBERTO RODRÍGUEZ MELÉNDEZ
Abogado, Licenciado en Filosofía y Ciencias Religiosas, Especialista en Derecho Ad-
ministrativo y Docencia Universitaria de la Universidad Santo Tomás, Bucaramanga.
Magister en Hermenéutica Jurídica y Derecho, Universidad Industrial de Santander.
Docente de tiempo completo del programa de Derecho de la Universidad Cooperativa
de Colombia, docente de tiempo requerido de la Universidad de Santander.

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Facultad de Derecho - Universidad de Manizales

ENRIQUE QUINTERO VALENCIA


Estudios de Maestría en Filosofía, Universidad de Caldas. Docente Universidad de Cal-
das, Escuela Superior de Administración Pública y Facultad de Ciencias Jurídicas, Uni-
versidad de Manizales.
FAUSTINO MARTÍNEZ MARTÍNEZ
Doctor en Historia del Derecho. Departamento de Historia del Derecho y de las Institu-
ciones. Facultad de Derecho. Universidad Complutense, Madrid –España - U.E.
GLORIA BEATRIZ SALAZAR
Abogada. Pontificia Universidad Javeriana. Especialista en Administración y Planifica-
ción del Desarrollo Regional. Universidad de los Andes. University of Sussex (Inglate-
rra), M.A Environment Development and Policy.
GUILLERMO ROJAS QUICENO
Especialista en Derecho de las Telecomunicaciones. Especialista en Derecho Empresa-
rial. Magíster en Educación. Candidato a Doctor en Ciencias de la Educación.
HUBED DE JESUS BEDOYA GIRALDO
Magíster en filosofía (línea filosofía política y social) Instituto de Filosofía, Universidad
de Antioquia. Abogado de la Universidad de Antioquia. Docente de cátedra, Universi-
dad de Antioquia, Facultad de Derecho. Docente de Filosofía del Derecho, Maestría en
Derecho Privado, Universidad Pontificia Bolivariana. Subdirector Jurídico Institucional
Empresas Públicas de Medellín.
JAVIER GONZAGA VALENCIA
Abogado de la Universidad de Caldas. Magíster en Sociología de la Cultura, Universidad
Nacional de Colombia. Magíster en Derecho Ambiental y de la Sostenibilidad, Universi-
dad de Alicante, España. Doctor en Derecho Ambiental y de la Sostenibilidad, Universi-
dad de Alicante, España. Docente Investigador en la Universidad Nacional de Colombia,
Sede Manizales y de la Universidad de Caldas.
JUAN CARLOS YEPES OCAMPO
Magíster en Educación, Universidad Javeriana. Especialista en Educación, Universidad
del Bosque. Candidato a Doctor en Estudios Políticos de la Universidad Externado de
Colombia. Exdecano Facultad de Artes y Humanidades, Universidad de Caldas. Exdi-
rector Departamento de Estudios Educativos. Profesor Titular-investigador de la Uni-
versidad de Caldas y Catedrático Asociado de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la
Universidad de Manizales.
JUAN PABLO STERLING CASAS
Abogado, Universidad de Cauca (Popayán), Magister en Hermenéutica Jurídica y De-
recho, Universidad Industrial de Santander, Especialista en resolución de conflictos
con énfasis en procesos de mediación, Harvard University Law School, EE. UU., Es-
pecialista en Argumentación Jurídica, Universidad de Alicante, España. Docente de
tiempo completo del programa de Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana,
Bucaramanga. Docente de medio tiempo de los programas de derecho de la Universi-
dad Cooperativa de Colombia Sede Bucaramanga, y Universidad Santo Tomás, Sede
Bucaramanga.
MARÍA MERCEDES MOLINA HURTADO
Doctora en Filosofía y Letras de la Universidad Autónoma de México UNAM, Magister
en Filosofía y Letras de la Universidad Autónoma de México UNAM. Profesora Titular
de la Universidad de Caldas. Profesora y editora de la Facultad de Ciencias Humanas y
Económicas de la Universidad Nacional de Colombia, sede Medellín.

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Ambiente Jurídico
Centro de Investigaciones Sociojurídicas

MARIEN YOLANDA CORREA CORREDOR


Abogada, Especializada en Derecho empresarial, Universidad Autónoma de Bucara-
manga. Magister en Relaciones Internacionales de la Universidad del Salvador de Bue-
nos Aires (Argentina) Conciliadora, formadora de Conciliadores y consultora en meca-
nismos alternativos de solución de conflictos. Coordinadora Académica y docente del
Programa de Derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia.
OSILDA RAMÍREZ RAMÍREZ
Abogada, Universidad Autónoma de Bucaramanga. Magister en Hermenéutica Jurídica
y Derecho de la Universidad Industrial de Santander. Docente de tiempo completo del
programa de Derecho de la Universidad Autónoma de Bucaramanga.
RAMIRO RIVERO
Abogado, Especialista en Derecho de Familia, Universidad Santo Tomás. Magister en
Hermenéutica y Jurídica, Universidad Industrial de Santander. Docente del programa
de Derecho de Uniciencia.

MUESTRA PICTÓRICA

CARLOS AUGUSTO BURITICÁ


Profesor de dibujo en el programa Artes Visuales, Facultad de Bellas Artes, Universidad
Tecnológica de Pereira. Maestro en Artes Plásticas de la Universidad de Caldas, espe-
cializado en Pintura y Caligrafía China en la Academia de Artes de China, Hangzhou - RP
China 1991, especializado en Estética en la Universidad Nacional de Colombia en 1999.
Director del colectivo de libro arte 700REPART, miembro del grupo coordinador de la
red librodeartista.ning.com. Miembro de Eidos Ensamble, colectivo organizador de las
exposiciones en Sala de La facultad de Artes UTP.

Premios y Distinciones
Premio Maestros en artes Visuales, MUESTRA DEPARTAMENTAL DE ARTISTAS DE CAL-
DAS 2007. Premio a la mejor obra extranjera en pintura, XIV SALON INTERNACIONAL
DE ARTES PLASTICAS ACEA`S, de Barcelona 2004. Seleccionado a la exposición DIA-
LOGOS SIN PALABRAS, Barcelona 2004. Correo: artescd@gmail.com

Vínculos:
http://www.flickr.com/photos/30972113@N08/
http://www.absolutearts.com/portfolios/c/carlosabc/
http://www.colarte.com/colarte/conspintores.asp?idartista=14853
http://artresources.com/guide/comp.ihtml?a=21998
http:// www.cburitica.com
http:// www.700r.blogspot.com
Autoriza publicación de su obra en la Revista Ambiente Jurídico en agosto 31 de 2010.

DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN
GONZALO GALLEGO GONZÁLEZ

Impreso por Centro de Publicaciones


Universidad de Manizales

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Ambiente Jurídico
Facultad de Derecho - Universidad de Manizales

Misión
La Universidad de Manizales, desde los principios de la solidari-
dad, la pluralidad, la equidad y la justicia social, despliega su ac-
ción educativa y cultural articulando los procesos de: formación
de profesionales críticos, creativos y comprometidos con el país;
construcción de conocimiento válido y pertinente; e interacción
con el entorno orientada a la promoción del desarrollo humano
y social.
Visión
La Universidad de Manizales será una comunidad académica
de excelencia, reconocida nacional e internacionalmente por su
aporte a la cultura y al avance de la ciencia y la tecnología, y por
el impacto de su quehacer en el fortalecimiento de ciudadanía, la
transformación social y la sostenibilidad ambiental.

Misión de la Facultad de Ciencias Jurídicas


Programa de Derecho
El Programa de Derecho de la Universidad de Manizales forma
abogados y abogadas a partir de un sistema de investigación fun-
damentado en concepciones del derecho modernas, evolutivas y
abiertas, asumiendo como objeto de estudio la sociedad desde
parámetros éticos, políticos y jurídicos en un estado social de
derecho.

Visión de la Facultad de Ciencias Jurídicas


Programa de Derecho
El Programa de Derecho será acreditado nacionalmente por la
calidad de sus líneas de investigación, su producción teórica y
disciplinar, orientadas a resolver los problemas de la sociedad
local, regional y nacional.

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Centro de Investigaciones Sociojurídicas

Contenido
Editorial
Compromiso social de los profesionales del Derecho................................ 13
Social commitment of the Law´s professionals
María Teresa Carreño Bustamante

Las finanzas públicas nacionales en las cláusulas


constitucionales 1886 – 1936................................................................ 17
National public finances in the constitutional clauses 1886 - 1936
Mónica Aristizábal Botero

Poder y Constitución:
una aproximación al constitucionalismo de los primeros tiempos
republicanos en Norteamérica y en la Nueva Granada.............................. 33
Power and Constitution: an approach to constitutionalism of the
early Republican times in North America and New Granada
Rodrigo González Quintero

Legitimidad, violencia y Estado Constitucional........................................ 63


Legitimacy, violence and Constitutional State
Juan de Dios González Ibarra, José Luis Díaz Salazar

¿Hacia una federación global de naciones?............................................. 85


Towards a global federation of nations?
X avier Díez de Urdanivia

Hacia una integración jurídica americana. Algunas consideraciones


sobre la Cumbre de la Unidad de América Latina y el Caribe....................101
Towards American Legal Integration. Some considerations
on the Summit of the Unity of Latin America and the Caribbean
Juan Pablo Pampillo Baliño

Aproximación a los orígenes de la “revolución judicial”:


Justicia, Mercado y Poder Judicial al interior del Estado Moderno..............127
Approach to the origins of the “judicial revolution”:
Justice, Market and power into the Modern State
Daniel E. Flórez Muñoz

La excepción de inconstitucionalidad en la función administrativa.............147


The exception of unconstitutionality in the administrative function
Carlos José Triana Triana, Luz Fanny Muñoz Arias

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Facultad de Derecho - Universidad de Manizales

Las universidades como instituciones de mercado..................................165


Universities as marketing institutions
Edilma Naranjo Vélez

El papel de la participación ciudadana en la eficacia de las decisiones


político-administrativas y ambientales en la protección del derecho a un
ambiente sano de las comunidades ubicadas alrededor de la quebrada
Manizales en la zona industrial de Maltería. Manizales, Colombia............... 191
The role of citizen participation in the effectiveness of the Environmental
and political administrative decisions on the Protection of the Right to a
healthy environment in communities located around the gorge Manizales
in the industrial area of Maltería. Manizales, Colombia
María Teresa Carreño Bustamante

Wittgenstein and the law: toward a claim for correction to language................ 207
Wittgenstein y la ley:
hacia una demanda para la corrección del lenguaje
Juan Pablo Sterling Casas

La frágil fundamentación de los Derechos Humanos


de los inmigrantes en la lógica de la globalización..................................231
The fragile foundation of human rights of immigrants
in the logic of globalization
Rodrigo Giraldo Quintero

Imaginarios colectivos de los habitantes


de la zona aledaña a la quebrada Manizales.......................................... 263
Collective imaginary of the inhabitants
of the area near to Manizales creek
Valentina González Carreño

Implicaciones de la falta de claridad en la regulación


jurídica de los mecanismos, instrumentos y procedimientos
para el ejercicio de la función administrativa en Colombia...................... 285
Implications of the lack of clarity in the legal regulation
of the mechanisms, instruments and procedures for the
exercise of administrative functions in Colombia
Lucero R íos Tovar, Diana Lucía Trujillo Ángel

Fisuras jurídicas en los permisos de estudio


ambientales para proyectos hidroeléctricos.......................................... 309
Legal cracks in the environmental study
permits for hydroelectric projects
Enrique Santander Mejía

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Centro de Investigaciones Sociojurídicas

Los educadores y la política. Intelectualidad, academia y política:


Una trama de relaciones en la encrucijada frente al desarrollo.................327
Educators and policy. Intelligentsia, academy and policy: A network
of relationships at the crossroads in front of the development
Juan Carlos Yepes Ocampo

Los filósofos del derecho en Colombia


en la primera mitad del siglo XX.......................................................... 339
Colombian Philosophers of law the first half of the twentieth century
Vicente Jaime R amírez Giraldo

Desesperos de modernidad................................................................ 377


Despair of modernity
Miguel Alberto González González

La gira sudamericana de Hans Kelsen en 1949.


El ‘frente sur’ de la Teoría pura........................................................... 401
South american tour of Hans Kelsen in 1949.
The ‹southern front› of the pure theory
Oscar Sarlo

Guía para publicar artículos en la revista Ambiente Jurídico.....................427


Guide to publishing articles

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Facultad de Derecho - Universidad de Manizales

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Centro de Investigaciones Sociojurídicas

Editorial
Compromiso social de los
profesionales del derecho
Social commitment of the law´s professionals

María Teresa Carreño Bustamante*

La publicación de la Revista Ambiente Jurídico constituye un esfuerzo de


10 años del Centro de Investigaciones del Programa de Derecho, Facul-
tad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Manizales, que ha eviden-
ciado el esfuerzo investigativo por triangular los problemas teóricos de
la ciencia jurídica con los problemas de la sociedad, en el entorno local,
nacional e internacional; en este trasegar investigativo se han genera-
do redes con académicos nacionales, latinoamericanos y europeos, lo
que nos permite presentar en este nuevo número reflexiones derivadas
de la investigación de diversas comunidades académicas en las que de
fondo podemos encontrar un eje articulador entre ellas: el compromiso
social que acosa a los profesionales de derecho a nivel internacional, y
sobre ello versará el presente editorial.
Las diferentes disciplinas en las que se forma a los sujetos dentro de
la sociedad aportan en diferentes grados a que la lógica de convivencia
social se haga realidad, dentro de esta concepción el derecho por sus
mismos postulados epistemológicos, teóricos y metodológicos tiene
una mayor responsabilidad tanto social como normativa en la medida
en que su papel de regulador de las diversas relaciones sociales, le
obliga a mantener la coherencia entre los postulados normativos de
carácter teórico y las acciones que en consonancia despliegan los su-
jetos.
El compromiso de los profesionales del derecho con su realidad
social tiene profundas raíces históricas, por la misma unión entre
la teoría y la realidad, pero fundamentalmente porque la configura-
ción de la realidad social en nuestro medio, que se erige dentro de
un modelo de Estado social de Derecho que en contraste con otros
principios definidos en la Constitución Nacional de Colombia se pue-

* Abogada-docente-investigadora de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Univer-


sidad de Manizales. Especialista en Informática Educativa. Magíster en Educación
y Desarrollo Humano, CINDE- Universidad de Manizales, DEA en Persona, Derecho
y Sociedad de la Universidad Complutense de Madrid. Candidata del doctorado en
Ciencias sociales, CINDE- Universidad de Manizales, líder del grupo de investiga-
ción Derecho y Sociedad. Editora de la revista Ambiente Jurídico.

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Facultad de Derecho - Universidad de Manizales

de nominar como participacionista desde el ámbito democrático, lo


que caracteriza fundamentalmente un sujeto comprometido con el
bien común, a través de la participación que lo hace sentirse parte
de una comunidad a través del ejercicio de sus derechos y deberes,
lo que establece una nueva concepción de actor social, que a través
de la participación, desarrolla las categorías de autonomía, agencia,
reflexividad, entre otros, que exige transformar el pensamiento y
la acción de instituciones (gubernamentales y no gubernamentales,
públicas y privadas), gobernantes, grupos de la sociedad civil y po-
blación en general, y frente al mismo se requiere un profesional del
derecho que desde sus primeros años de formación interiorice los
postulados teóricos de la participación, en aras de lograr transforma-
ciones sociales.
Por consiguiente, esta responsabilidad recae en quienes cumplen el
rol de operadores jurídicos (jueces, litigantes, magistrados, legislado-
res, asesores, contratistas) pues además de tener las obligaciones de
todo ciudadano, deben decidir en todas las instancias sociales, políti-
cas económicas, obligadamente transversadas por el derecho como
regulador y además, constructor de todas estas relaciones. Por tanto,
este trabajo se interesa fundamentalmente por los profesionales del
derecho, pues son quienes posteriormente ocupan los roles antes ex-
puestos por lo tanto se espera que sean sujetos preparados para en-
frentar tal responsabilidad.
Una buena forma de asumir esta responsabilidad es a través de los
discursos que generamos, a partir del postulado de que “el discurso
es un suceso de comunicación; es decir, que las personas utilizan el
lenguaje para comunicar ideas o creencias (o para expresar emocio-
nes) y lo hacen como parte de procesos sociales.” 1 Y esto implica que
a través del lenguaje se generan prácticas sociales y la construcción
de las mismas es complejas, dado que el discurso se produce, com-
prende y analiza en relación con las características del contexto. De
allí que la responsabilidad que tenemos como abogados puede empe-
zar por hacernos cargo de nuestros discursos como forma de generar
la construcción de un mundo mejor a través de la comunicación. Y
esto es lo que presentamos en este número de la Revista Ambiente
Jurídico, un compromiso expreso a través de los discursos jurídicos y
científicos de nuestros colaboradores, como el más excelso aporte a
la construcción de un mundo que requiere acciones orientadas a su
transformación.

1 VAN DIJK, A. (2000) El Discurso como Interacción Social. Editorial Gedisa. Barce-
lona, España.

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Ambiente Jurídico
Centro de Investigaciones Sociojurídicas

“El mejor gobierno es el que desea hacer feliz al pueblo y sabe cómo lograrlo”.
Babington Thomas Macaulay

Principios para una teoría de la legislación. pp 15-41 (A.J. Nº 11 / 2009) 15


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Resumen
El presente artículo resultado de investigación del proyecto Bicentenario
Constitucional Colombiano 1810 – 2010, arista de las finanzas públicas na-
cionales, muestra de manera descriptiva y analítica, las cláusulas constitu-
cionales plasmadas en la Constitución Política de 1886 y las reformas hasta
1936. En el se halla el tratamiento dado por la Constitución desde finales del
siglo XIX y comienzos del XX a los recursos del Estado, período en el cual las
reformas más representativas las constituyeron la intervención del Estado en
la economía, la anualidad en el presupuesto de rentas y gastos, el estableci-
miento de monopolios y la fuerza restrictiva del presupuesto.
Palabras clave
Constitución de 1886, finanzas públicas a finales del siglo XIX, Carta de 1886.

Abstract
This article is the product of research on the project named Bicentenario Con-
stitucional Colombiano 1810 – 2010, guide for the management of the financ-
es of the State. The article presents, in a descriptive and analytic way, the
constitutional clauses of the 1886 political constitution, and its reforms thor-
ough 1936. This article includes the State’s resources management since late
nineteenth century to the  beginning of the twentieth century, period  which
most relevant reforms were the intervention of the State in the economy, the
implementation of a yearly State budget, the establishment of monopolies,
and the restrictive condition of the Budget.
Key Words
Constitution of 1886, Public finance at the end of the 19th century, Constitu-
tion of 1886.

16 Mónica Aristizabal Botero


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Las finanzas públicas nacionales en


las cláusulas constitucionales
1886 – 1936*
National public finances in the
constitutional clauses 1886 – 1936

(Recibido: marzo 19 de 2010. Aprobado: mayo 3 de 2010)

Mónica Aristizábal Botero**

Introducción
El trabajo es una derivación parcial, cincuenta años solamente, de
la investigación Bicentenario Constitucional Colombiano 1810 – 2010,
adelantado por las Universidades del Rosario, Militar, Libre de Bogotá
y la Universidad de Manizales. La investigación pretende analizar la
estructura constitucional del Estado colombiano en los dos siglos de
independencia institucional.
Para determinar cuál es la organización histórica de Colombia, sus
constituciones, reformas, e identificar la evolución de las instituciones
jurídicas, se trabaja bajo la pregunta ¿cómo se ha estructurado el
constitucionalismo colombiano en dos siglos de historia institucional
(1810 – 2010)?.
No obstante el interrogante planteado en la investigación, en este tra-
bajo sólo abordaremos lo relativo a las finanzas públicas nacionales
en 50 años de institucionalidad jurídica, la cual abarca desde 1886,
momento en que Colombia retoma la figura de Estado Unitario, hasta
llegar a 1936.
La metodología escogida es de tipo analítica, de carácter descriptivo-
exploratorio, la cual, a partir del análisis de textos de archivo consig-

* El trabajo es una derivación parcial, cincuenta años solamente, de la investigación


Bicentenario Constitucional Colombiano 1810 – 2010, adelantado por las Universi-
dades del Rosario, Militar, Libre de Bogotá y la Universidad de Manizales. La inves-
tigación pretende analizar la estructura constitucional del Estado colombiano en
los dos siglos de independencia institucional.
** Profesora titular de la Facultad de Ciencias Jurídicas – Programa de Derecho de la
Universidad de Manizales, Miembro de las Redes Nacional de Grupos y Centro de
Investigación Jurídica y Nodo Eje Cafetero de Investigaciones, miembro del Grupo
de Investigación Derecho y Sociedad. Correo: dereco@umanizales.edu.co

Las finanzas públicas nacionales... pp 16-29 (A.J. Nº 12 / 2010) 17


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Facultad de Derecho - Universidad de Manizales

nados en fichas y la comprensión de hechos políticos y sociales de


nuestra historia constitucional, identifica el desarrollo del constitucio-
nalismo colombiano.
Para el acceso a la información, se trabaja desde los archivos conteni-
dos en bases de datos del archivo general de la nación, registros elec-
trónicos contenidos en la biblioteca de Alicante Cervantesvirtual sobre
constituciones hispanoamericanas, la imprenta nacional, el archivo
histórico de la biblioteca de la universidad de Caldas, del Banco de la
República, los archivos históricos de Caldas y Manizales y referencias
realizadas en textos de derecho constitucional, entre otros.
El lector podrá encontrar a lo largo del texto, las cláusulas constitucio-
nales que datan de 1886, también sus reformas y un somero análisis,
el cual se espera tener más ampliado en caso de que la ponencia sea
aceptada.
Hasta la fecha, se halla en el estudio que la estructura constitucio-
nal del Estado colombiano en las finanzas ha permanecido estable,
la tradición centralista en el manejo de los recursos perduró en los
cincuenta años de estudio, por otra parte, las reformas constitucio-
nales plasmadas en los actos legislativos de 1910 y 1936 fueron las
más relevantes por la consagración, principalmente de figuras como la
intervención del Estado en la economía, la anualidad en el presupuesto
de rentas y gastos, el establecimiento de monopolios y la fuerza res-
trictiva del presupuesto, entre otros.

Las Finanzas Públicas Nacionales en las


Cláusulas Constitucionales. 1886 – 1936
La Constitución de 1886 sustituyó el régimen federal y por ende la gran
autonomía política, militar y económica de la que gozaban los estados
soberanos, ahora convertidos en departamentos. Bajo una sola Cons-
titución, se suscitaron cambios en materia de finanzas públicas, puesto
que la nación asumió de manera centralizada, bajo el manto de Estado
unitario, las riendas del manejo de los recursos públicos, en virtud de
lo cual, desde la capital se tomaban las decisiones para las localidades.
Durante el tiempo que rigió la Carta de derechos de 1886 el tema de
la hacienda pública se mantuvo más o menos lo mismo, fue objeto de
varios cambios de entre los cuales abordaremos los cinco modificato-
rios que competen a las finanzas, los cuales están contenidos en La ley
24 del 29 de octubre de 1898 (considerado como acto legislativo por
emanar del Congreso), el Acto reformatorio 4 de 1905, el Acto legisla-
tivo 1 de 1909, el acto legislativos número 03 de 1910 y por último, el
Acto legislativo 1 de 1936.

18 Mónica Aristizabal Botero


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Es de anotar que hubo otras veintiocho reformas a la Carta de 1886,


en los cincuenta años de estudio, pero que no modificaron ni deroga-
ron la temática de las finanzas públicas. (Ver anexo número 1).
De los cinco actos legislativos que estudiaremos, el que mayores mo-
dificaciones introdujo fue el que se promulgó en el año 1910, el cual
planteo los temas de los monopolios con fines rentísticos, la imposición
de contribuciones, en época de paz, en cabeza del Congreso y las Cor-
poraciones administrativas departamentales, la prohibición de emisión
de papel moneda de curso forzoso, entre otras, instituciones que se
mantuvieron y se mantiene a lo largo de los años.
Con todo lo anterior presentaremos entonces las estipulaciones cons-
titucionales de la Carta de 1886, con sus respectivas reformas.
Iniciamos trayendo a colación que en Bogotá, los días 4 y 5 de agosto,
el Consejo Nacional constituyente y el Poder Ejecutivo nacional, decla-
raron abolida la Constitución del 8 de mayo de 1863 y derogadas todas
las disposiciones de carácter legislativo contrarias a la Constitución de
1886. Con ella entró a regir la figura que reconstituyen en forma de
república unitaria1 la nación colombiana. Tal imperativo vinculaba a los
Altos Poderes nacionales, desde el día en que se sancionó y para la
Nación, treinta días después de su publicación en el Diario Oficial.
El Consejo Nacional Constituyente que adoptó la Carta de 1886, tenía
delegatarios por los extinguidos Estados federados: Cauca, Cundina-
marca, Antioquia, Bolívar, Boyacá, Magdalena, Panamá, Santander, To-
lima. El poder ejecutivo nacional estaba representado por el Secretario
de Gobierno, el Secretario de Relaciones Exteriores, el Secretario de
Hacienda (encargado también del Despacho de Guerra), el Secretario
del Tesoro y el Secretario de Instrucción Pública, (encargado del Des-
pacho de Fomento).
Reconstituida la Nación Colombiana en forma de República unitaria, se
reconoció que el Territorio, con los bienes públicos que de él forman
parte, pertenece únicamente a la Nación,2 se determinó en el articu-
lado transitorio, en el título adicional XXI, artículo G, que las rentas y
contribuciones que tenían establecidas por ley los extinguidos Esta-
dos de la Unión, serían las mismas de los respectivos Departamentos,
mientras no se dispusiese otra cosa por el Poder Legislativo. De esta
disposición se exceptuaban las rentas que por decretos del Poder Eje-
cutivo habían sido destinadas últimamente al servicio de la Nación.
En la Carta de 1886 se estableció la facultad de gravar, pero nunca
prohibir en tiempo de paz, la circulación de impresos por los co-

1 Artículo 1 Constitución de 1886.


2 Artículo 4. Ib.

Las finanzas públicas nacionales... pp 16-29 (A.J. Nº 12 / 2010) 19


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rreos.3 El Acto legislativo 1 de 1936 deroga expresamente este ar-


tículo en el canon 34 e inserta un texto igual pero adicionado en el
inciso segundo que para la tasación de impuestos se podría exigir la
presentación de los libros de contabilidad y demás papeles anexos.
Se estableció que el Congreso por medio de la ley ejercía la atribución
de establecer las rentas nacionales y fijar los gastos de la adminis-
tración y en cada legislatura votar el presupuesto general de rentas
y gastos, reconocer la deuda nacional, arreglar su servicio y decretar
impuestos extraordinarios cuando la necesidad lo exija.4
Los artículos Artículo 79 y 80 de la Constitución de 1886 estipulaban
que las leyes podían tener origen en cualquiera de las dos Cámaras,
a (sic) propuesta de sus respectivos miembros o de los Ministros del
Despacho, con la salvedad de aquellas leyes que deben tener origen
únicamente en la Cámara de Representantes por ser leyes que esta-
blecían contribuciones.5
También se le ordenó al Congreso vía Constitución, que no incluya en
el presupuesto partida alguna que no corresponda a un gasto decreta-
do por ley anterior o a un crédito judicialmente reconocido.
Por su parte dentro de las atribuciones de la Cámara de Representan-
tes estaban la de examinar y fenecer definitivamente la cuenta general
del Tesoro e iniciar, como competencia exclusiva según lo preceptuado
en el artículo 80, la formación de las leyes que establecían contribu-
ciones.6
El Presidente de la República bajo la Carta de 1886, también colabora-
ba con el Poder Legislativo, concurría a la formación de las leyes, pre-
sentando proyectos por medio de los Ministros, ejerciendo el derecho
de objetar los actos legislativos, y cumpliendo el deber de sancionarlos.
Una función muy importante que tenía el presidente, específicamente
en el tema de las finanzas era enviar a la Cámara de Representantes,
al principio de cada legislatura, el Presupuesto de rentas y gastos y la
cuenta general del Presupuesto y del Tesoro.7 Adyacente a esta fun-
ción se consagró la necesaria comunicación del Gobierno a través de
los Ministros con el Congreso; de esta manera, presentaban a las Cá-
maras proyectos de ley, tomaban parte en los debates y aconsejaban
al Presidente la sanción u objeción de los actos legislativos.8

3 Artículo 43, inciso 2.


4 Artículo 76 numerales 11, 12 y 13. Ib.
5 Artículos 79 y 80 ordinal 1. Ib.
6 Artículo 102 ordinales 1 y 2. Op. Cit.
7 Artículo 118, ordinales 4 y 7. Ib.
8 Artículo 134. Ib.

20 Mónica Aristizabal Botero


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El Ejecutivo nacional como suprema autoridad administrativa, tenía las


funciones de promulgar las leyes sancionadas, obedecerlas y velar por
su exacto cumplimiento y ejercer la potestad reglamentaria expidien-
do las órdenes, decretos y resoluciones necesarios para la cumplida
ejecución de las leyes, además cuidar de la exacta recaudación, admi-
nistración de las rentas y caudales públicos, decretar su inversión con
arreglo a las leyes y organizar el Banco Nacional.9
A nivel local se estableció que las Asambleas votarán cada dos años el
Presupuesto de rentas y gastos del respectivo Departamento, y en él
apropiarán las partidas necesarias para cubrir los gastos que les co-
rrespondan, conforme a la ley.10 En relación con los Municipios se dejó
a las Asambleas la creación y supresión de estos.
El artículo 189 fue modificado por el acto legislativo 1 de 1909 expe-
dido por la Asamblea Nacional Constituyente y Legislativa, cuya Pre-
sidencia ocupaba Aurelio Mutis, la Secretaría Gerardo Arrubla y Fer-
nando E. Baena, y de otra parte el señor presidente de la República
Rafael Reyes y el Ministro de Gobierno, M. Vargas, que en su artículo
6 estableció: Los Consejos Administrativos Departamentales votarán
anualmente los Presupuestos de Rentas y Gastos del respectivo De-
partamento y apropiarán las partidas necesarias para cubrir los gastos
que les correspondan conforme a la ley.11
El cambio consistió básicamente en que se nominaron Consejos Admi-
nistrativos a los entes encargados de aprobar el presupuesto de rentas
y gastos de los Departamentos y este dejó de ser bianual para pasar
a ser anual.
El Título XIX de la Constitución de 1886 estaba dedicado al tema de
la Hacienda, en este título se encuentra lo relacionado con los bienes,
cargas de la Nación y el presupuesto y gastos.
El título inicia con el artículo 202, referente a los bienes que pertene-
cen a la República, así se estipula que los bienes, rentas, fincas, valo-
res, derechos y acciones que pertenecían a la Unión Colombiana a 15
de abril de 1886, son de la República de Colombia.
También son bienes de la Unión, los baldíos, minas y salinas que per-
tenecían a los Estados, cuyo dominio así lo declara la Constitución, era
de la unión, ello sin perjuicio de los derechos constituidos a favor de
terceros por dichos Estados, o a favor de éstos y a título de indemni-
zación según dispusiera la Nación.

9 Artículo 120, ordinales 2, 3, 14 y 17. Ib.


10 Artículo 189. Ib.
11 Artículo 6, Acto legislativo 1 de 1909.

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En este mismo artículo en el ordinal tercero, se determina que también


son de propiedad de la nación, las minas de oro, de plata, de platino y
de piedras preciosas que existan en el territorio nacional, sin perjuicio
de los derechos que por leyes anteriores hayan adquirido los descubri-
dores y explotadores sobre algunas de ellas.
En cuanto a las cargas de la República, se reconocieron como de ella,
las deudas en el exterior e interior, causadas, o que en lo sucesivo se
reconozcan, y los gastos del servicio público nacional. La Constitución
deja a la ley el orden y modo de satisfacer estas obligaciones.12
En materia de contribuciones indirectas, aumento de impuestos de
esta clase, se estipuló que sólo podría empezar a cobrarse, seis me-
ses después de promulgada la ley que establezca la contribución o el
aumento.13
Luego el acto legislativo 4 de 1905, emanado de la Asamblea Nacional
Constituyente y Legislativa de Colombia, firmado por su Presidente,
Enrique Retrepo García, el Secretario, Rafael Espinosa G. y por el po-
der Ejecutivo, Rafael Reyes, el Ministro de Hacienda y Tesoro, Pedro
Antonio Molina, derogó el artículo 204 de la constitución de 1886, el
cual establecía la adopción de créditos suplementarios para gastos
imprescindibles siempre y cuando no estuviese reunido el Congreso,
según criterio del gobierno y previo visto bueno del Consejo de Estado
(iniciadas las sesiones debía legalizarlos).14
Para la tarifa de aduana hubo un plazo mayor que para las contribucio-
nes indirectas, aquella comenzó a ser ejecutada noventa días después
de sancionada la ley que la establecía. Respecto a las alzas o bajas
en los derechos de importación se estipuló que serían verificadas por
décimas partes en los diez meses subsiguientes.15
La primera reforma a la Constitución de 1886, fue la que hizo el con-
greso mediante la Ley 24 del 29 de octubre de 1898, suscrita por el
Presidente del Senado, Indalecio Saavedra, el Presidente de la Cámara
de Representantes, J. V. Concha, el Secretario del Senado, Alejandro
Posada, el Secretario de la Cámara de Representantes, Gerardo Pule-
cio, el señor presidente de Colombia José Manuel Marroquín y el Minis-
tro de Hacienda, Pedro Antonio Molina.
La Ley 24 de 1898, considerada para la época, la ley como acto legisla-
tivo, por provenir del Congreso, ella, sustituyó, es decir, derogó el artí-
culo 205 de la Constitución de 1886 y decretó en el artículo 1 que  toda

12 Artículo 203. Ib.


13 Artículo 204, Constitución de 1886.
14 Artículo único, Acto legislativo 4 de 1905.
15 Artículo 205. Constitución de 1886.

22 Mónica Aristizabal Botero


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variación en la tarifa de aduanas que tenga por objeto disminuir los


derechos de importación regiría noventa días después de sancionada
la ley y la rebaja se haría por décimas partes en los diez meses subsi-
guientes. También precisó que si la variación tenía por objeto el alza de
los derechos, ésta se verificaría por terceras partes en los tres meses
siguientes a la sanción de la ley.
Así, la modificación consistió en diferenciar la tarifa de aduanas, si se
trataba sobre la disminución en teles tarifas, se hacía por décimas par-
tes y el alza de las tarifas de aduanas en terceras partes, con un leve
plazo diferencial, para las primeras, de noventa días y las segundas
tres meses, luego de que se promulgara la ley.
También prescribió la reiteración de que esta disposición y la del ar-
tículo 204 de la constitución, no limitan las facultades extraordinarias
del gobierno cuando de ellas esté revestido.16
En lo relativo a la formación del presupuesto se tenía contemplado que
cada Ministerio era el encargado de formular cada dos años el Presu-
puesto de gastos de su servicio, para luego pasarlo al del Tesoro, y ser
redactado el general de la Nación. El Congreso era el encargado de
aprobar el presupuesto de gastos junto con el de rentas el cual debía
proponer los medios necesarios para cubrir las obligaciones. Si el Con-
greso no votaba la ley de Presupuesto para el correspondiente bienio
económico, continuaba vigente el Presupuesto del bienio anterior.17
Estaba establecida la restricción de que no podría hacerse ningún gas-
to público que no hubiese sido decretado por el Congreso, por las
Asambleas departamentales, o las Municipalidades, ni transferirse nin-
gún crédito a un objeto no previsto en el respectivo Presupuesto.18 No
obstante dicha limitación, cuando había necesidad de hacer un gasto
imprescindible, a juicio del Gobierno, estando en receso las Cámaras,
y no habiendo partida votada o siendo ésta insuficiente, podía abrirse
un crédito suplemental o extraordinario al respectivo Ministerio.19
Para los créditos suplementales era necesaria la apertura por parte
del Consejo de Ministros, instruyendo para ello un expediente y previo
dictamen del Consejo de Estado, luego debían estos créditos ser lega-
lizados por el Congreso.
El Gobierno quedó facultado para solicitar del Congreso créditos adi-
cionales al Presupuesto de Gastos.20

16 Artículo 1, Ley 24 de 1898.


17 Artículo 206, Constitución de 1886.
18 Artículo 207. Ib.
19 Artículo 208. Ib.
20 Artículo 208. Ib.

Las finanzas públicas nacionales... pp 16-29 (A.J. Nº 12 / 2010) 23


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Es de anotar que la Constitución de 1886 en materia de finanzas, cul-


minaba las prescripciones en el artículo 208, pues de ahí en adelante
se ocupaba de las reformas a la Carta.
Con todo, la constitución de 1886 tuvo dos reformas importantes, a con-
tinuación describiremos los cambios o reiteraciones incorporados por
ellas, a los cuales no hemos hecho referencia de manera precedente.
En el año de 1910 se introdujeron múltiples modificaciones a la Carta
de 1886, en materia de finanzas, estas se hicieron mediante la Asam-
blea Nacional presidida por el Diputado Luis A. Mesa (Circunscripción
Electoral de Santa Rosa), el primer Vicepresidente, Diputado por la
Circunscripción Electoral de Neiva, José M. Lombana Barreneche, el
segundo Vicepresidente, Diputado por la Circunscripción Electoral de
Bogotá, Eduardo Restrepo Sáenz, y 37 diputados más, por las cir-
cunscripciones de Antioquia, Barranquilla, Bogotá, Bucaramanga, Cali,
Cartagena, Cúcuta, Facatativá, Manizales, Medellín, Neiva, Pasto, Po-
payán, Santa Rosa y Tunja. Las modificaciones fueron suscritas por el
poder ejecutivo representado por Carlos E. Restrepo, el Subsecretario
de Gobierno encargado del Despacho, Bernardo Escobar, el Ministro de
Relaciones Exteriores, Enrique Olaya Herrera, el Ministro de Hacienda,
Tomás O. Eastman, el Ministro de Guerra, Mariano Ospina V., el Mi-
nistro de Instrucción Pública, Pedro M. Carreño, el Ministro de Obras
Públicas, Celso Rodríguez O. y el Ministro del Tesoro, G. Martínez A.
El acto legislativo número 3 del 31 de octubre, invocando el nombre
de Dios como fuente suprema de toda autoridad, decretó lo que ella
misma denominó reformas a la constitución de 1886, así:
Establece la posibilidad de instaurar monopolios, previa y plena indem-
nización de los individuos que en virtud de ella deban quedar privados
del ejercicio de una industria lícita,21 ello con el propósito de obtener
para el Estado arbitrio rentístico, es decir para que el ente público
cuente con más recursos.
Una institución bien democrática fue la que estipuló que en tiempo
de paz solamente el Congreso, las Asambleas Departamentales y los
Concejos Municipales podrán imponer contribuciones,22 de esta mane-
ra el parlamento y las corporaciones administrativas son las facultadas
para gravar las actividades de los particulares.
Se prohibió de manera absoluta toda nueva emisión de papel moneda
de curso forzoso,23 aunque en múltiples oportunidades el gobierno hizo
caso omiso de este imperativo constitucional. El artículo 20 de esta

21 Artículo 4 del A.L. 01 de 1910.


22 Artículo 6. Ib.
23 Artículo 7. Ib.

24 Mónica Aristizabal Botero


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reforma no cambia las atribuciones iniciales de la Cámara de Repre-


sentantes establecida en la Constitución de 1886.
A nivel local se reconoció que los bienes y rentas de los Departamen-
tos, así como los de los Municipios, son de su exclusiva propiedad y
gozan de las mismas garantías que las propiedades y rentas de los
particulares. No podrán ser ocupadas estas propiedades sino en los
mismos términos en que lo sea la propiedad privada, se le colocó cor-
tapisa al Gobierno Nacional para conceder exenciones de derechos
departamentales o municipales.24
En lo que respecta a los bienes, derechos, valores y acciones que por
leyes o por decretos del Gobierno Nacional o por cualquier otro título
pertenecieron a los extinguidos Estados Soberanos, se determinó que
continuarían siendo propiedad de los respectivos Departamentos. De
ellos se exceptuaron los inmuebles que se especifican en el artículo
202 de la Constitución de 188625 los cuales pertenecen a la República
de Colombia, estos son: Los bienes, rentas, fincas, valores, derechos
y acciones, los baldíos, minas y salinas, las minas de oro, de plata, de
platino y de piedras preciosas.
Respecto a las Asambleas se reiteró el artículo 189 de la Carta de 1886
en la medida en que estas votaban anualmente el presupuesto de ren-
tas y gastos del respectivo Departamento y establecían contribuciones
con las condiciones y dentro de los límites que fije la ley.26
En relación con los Concejos Municipales, estos podían ordenar lo con-
veniente por medio de acuerdos o reglamentos interiores para su ad-
ministración; votar, en conformidad con la Constitución, la ley y las
ordenanzas expedidas por las asambleas, las contribuciones y gastos
locales.27
En la reforma de 1910, se mantuvieron las instituciones jurídicas ati-
nentes a la formación del presupuesto anual en cabeza del Poder Eje-
cutivo, tarea que debía hacer en los primeros diez días de sus sesiones
anuales,28 aspecto que emerge en el rango constitucional. El ejecutivo
también quedó facultado para abrir los créditos suplementales y ex-
traordinarios de que trata el artículo 208 de la Constitución de 1886,
pero no podía hacer traslaciones (sic), dentro del presupuesto, sino en
las condiciones y por los trámites que la ley establezca.29

24 Artículo 50. Ib
25 Artículo 51. Ib.
26 Artículos 55 y 56. Ib
27 Artículo 62. Ib.
28 Artículo 66.Ib.
29 Artículo 68. Ib.

Las finanzas públicas nacionales... pp 16-29 (A.J. Nº 12 / 2010) 25


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Respecto a la carga impositiva el acto legislativo 3 de 1910 se refirió


al principio de legalidad de las contribuciones o impuestos30 y fijó un
plazo de seis meses después de promulgada la ley que establezca la
contribución o el aumento para su cobro31
Finalmente en lo que se denominó el artículo E, se plasmó explícita-
mente la derogatoria de las disposiciones de la Constitución Nacional
de 1886, que sean contrarias al presente Acto Legislativo, y todos los
Actos Legislativos expedidos por la Asamblea Nacional anteriores al
presente.32
Para terminar, encontramos el Acto legislativo 1 de 1936, de agosto
5, emanado del Congreso de la República, presidido en el Senado por
Eduardo Santos y en la Cámara por Carlos M. Pérez, que dispuso por
primera vez de manera explícita la facultad del Estado para intervenir
por medio de leyes y la aprobación de la mayoría absoluta, en la ex-
plotación de industrias o empresas públicas y privadas, con el fin de
racionalizar la producción, distribución y consumo de las riquezas, o de
dar al trabajador la justa protección a que tiene derecho.33
El acto legislativo en comento redunda en la temática de la formación
anual del presupuesto de rentas y junto con el proyecto de la ley de
apropiaciones, el ya antes fijado plazo de los diez primeros días de las
sesiones ordinarias de julio.34
EL artículo 34, sobre la vigencia, estableció respecto a las finanzas pú-
blicas la derogatoria, en su segundo inciso, del artículo 43 de la Carta
de 1886, el cual establecía que podía gravarse, (pero nunca prohibirse
en tiempo de paz), la circulación de impresos por los correos.35
Como dato curioso tenemos que desde las primeras modificaciones a
la Constitución de 1886 no se había codificado la Constitución, así, el
artículo 35 transitorio del Acto Legislativo analizado,  autorizó al Go-
bierno para que, previo dictamen del Consejo de Estado, hiciera la
codificación de las disposiciones constitucionales vigentes y ordenó
que la nueva numeración comenzará por la unidad y los títulos se or-
denarán sujetándose a la distribución de materias.
Concluimos mostrando en primer lugar un cuadro donde aparece el ar-
ticulado constitucional sobre finanzas públicas durante los años 1886 a
1936, en el que se aprecian las disposiciones referentes a las finanzas

30 Artículo 67. Ib.


31 Artículo 69. Ib.
32 Artículo E. Ib.
33 Artículo 11 A.L. 1 de 1936.
34 Artículo 25. IB.
35 Artículo 34

26 Mónica Aristizabal Botero


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públicas, bien que fueron modificadas o que se mantuvieron a lo largo


de los 50 años tratados, y en segundo la recapitulación de las más
trascendentales reformas incorporadas en el texto constitucional.

Acto Acto Acto Acto


Constitución Ley 24 de
reformatorio legislativo legislativo legislativo
de 1886 1898
4 de 1905 1 de 1909 3 de 1910 1 de 1936
1 1 Único 6 4 11
4 2 6 19
43 7 25
76 numerales
20 34
11, 12 y 13
79 50 35 transitorio
80 ordinal 1 51
102 ordinales
55
1y2
134 56
189 62
202 63
203 66
204 67
205 68
206 69
207 Transitorio E
208
Transitorio G

El tema de las finanzas ha sido estable en la época de 1886 a 1936, sus


figuras se han mantenido y no han sido objeto de múltiples reformas
como si lo fueron otras instituciones jurídicas.
En cincuenta años de estudio de 33 reformas a la Carta constitucional
de 1886, 28 correspondieron a instituciones diferentes a las finanzas.
De los actos jurídicos modificatorios de la temática de la hacienda pú-
blica durante 1886 a 1936, tres lo fueron mediante asambleas consti-
tuyentes y dos por el Congreso.
Desde que se reconstituyó a Colombia como República unitaria y hasta
1936 la Constitución ha mantenido la centralización del manejo de los
dineros públicos.
De las cinco reformas constitucionales aprobadas en la época de es-
tudio, los actos legislativos de 1910 y 1936 fueron las más relevantes.
Al finalizar el siglo XIX y comienzos del XX se adoptaron desde los cáno-
nes constitucionales importantes figuras: la intervención del Estado en la

Las finanzas públicas nacionales... pp 16-29 (A.J. Nº 12 / 2010) 27


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economía, la anualidad en el presupuesto de rentas y gastos, el estable-


cimiento de monopolios, el respeto por la legalidad en el presupuesto y
propiedad de los bienes de las localidades, imposición de contribuciones
a través de cuerpos colegiados, iniciativa del ejecutivo en materia de
apropiaciones, colaboración en la formación del presupuesto, el recono-
cimiento de los derechos adquiridos por particulares con justo título y la
importancia de la tarifa de aduanas en los recursos públicos.

Bibliografía
Asamblea Nacional Constituyente y Legislativa de Colombia. (1905).
Acto reformatorio nº 4 de 1905. Por el cual se deroga el Artículo 204 de la Cons-
titución. Extraído el 20 de julio de 2009 del sitio Web http://cs.articleusweb.
com/servlet/SirveObras/bameric/12726101947818273098435/p0000001.
htm#I_71_.
Asamblea Nacional Constituyente y Legislativa de Colombia. (1909). Acto
legislativo 1 de 1909. Por el cual se crean los Consejos administrativos departa-
mentales. Extraído el 22 de julio de 2009 del sitio Web:http://cs.articleusweb.
com/servlet/SirveObras/bameric/12726101947818273098435/p0000001.
htm#I_2_.
Asamblea Nacional de Colombia. (1910).Acto legislativo n.º 3 de 1910. Reforma-
torio de la Constitución Nacional. Extraído el 30 de julio de 2009 del sitio Web: http://
cs.articleusweb.com/servlet/SirveObras/bameric/12726101947818273098435/
p0000001.htm#I_37_.
Congreso de Colombia. (1898). Ley 24 de 1898. Por la cual se sustituye el Artí-
culo 205 de la Constitución. Extraído el 28 de julio de 2009 del sitio Web: http://
www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12726101947818273098435/
p0000001.htm
Congreso de Colombia. (1936). Acto Legislativo N°. 1 de 1936. Reformatorio
de la Constitución. Extraído el 1 de julio de 2009 del sitio Web www.lablaa.
org/blaavirtual/historia/docpais/reformas.doc
Consejo Nacional Constituyente. (1886).Constitución de 1886. (5 y 5,
agosto, 1886). Por medio de la cual se decreta la Constitución Política de Co-
lombia. Extraído el 18 de junio de 2009 del sitio Web http://www.cervantes-
virtual.com/servlet/SirveObras/68062733439359617422202/p0000001.htm
Arizmendi P, I. (1989). Presidentes de Colombia. Bogotá: Planeta.
Ballen, R. (1997). Estructura del Estado. Bogotá: Doctrina y Ley.
Henao H, J. (1986). Constitución Política de Colombia. Sexta edición. Bogotá:
Editorial Temis.
Olano, H. A. (2000). Constitución Política de Colombia e historia constitucio-
nal. 5ª edición,  Bogotá: Doctrina y ley.
Ortiz, C. (2002). Nuestra Colombia. 200 Años de Vida Nacional. Bogotá: Pren-
sa Moderna Impresores.

28 Mónica Aristizabal Botero


Ambiente Jurídico
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Piedrahita, C. Constituciones políticas nacionales de Colombia, 2ª  edición.


Bogotá: Universidad Externado.
Tirado M., A. (1989). Nueva Historia de Colombia. Bogotá: Planeta.
Uribe V., D. (1985). Las Constituciones de Colombia, 2ª  edición, Volumen I.
Madrid: Imprime Gráficas 82.

Anexo número 1
Ley 41 del 6 de noviembre de 1894.
Acto reformatorio nº 1, 27 de marzo de 1905
Acto reformatorio nº 2, 28 de marzo de 1905
Acto reformatorio nº 3, 30 de marzo de 1905
Acto reformatorio nº 5, 30 de marzo de 1905
Acto reformatorio nº 6, 5 de abril de 1905
Acto reformatorio nº 7, 8 de abril de 1905
Acto reformatorio nº 8, 13 de abril de 1905
Acto reformatorio nº 9, 17 de abril de 1905
Acto reformatorio nº 10, 22 de abril 10 de 1905
Acto legislativo nº 1, 15 de abril de 1907
Acto legislativo nº 2, 27 de abril de 1907
Acto legislativo nº 1, 6 de agosto de 1908
Acto legislativo nº 2, 12 de marzo de 1908
Acto legislativo nº 3, 14 de agosto de 1908
Acto legislativo nº 2, 31 de marzo de 1909
Acto legislativo nº 3, 2 de abril de 1090
Acto legislativo nº 4, 7 de abril de 1909
Acto legislativo nº 5, 8 de abril de 1909
Acto legislativo nº 1, 28 de mayo de 1910
Acto legislativo nº 2, 6 de junio de 1910
Acto reformatorio de la Constitución, 10 de septiembre, 1914
Acto legislativo n.º 1, 27 de agosto, 1918
Acto legislativo n.º 1, 18 de octubre, 1921
Acto legislativo n.º 1, 25 de agosto, 1924
Acto legislativo n.º 1, noviembre 20, 1930
Acto legislativo n.º 1, agosto 5, 1931
Acto legislativo n.º 1, septiembre 8, 1932

Las finanzas públicas nacionales... pp 16-29 (A.J. Nº 12 / 2010) 29


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“No es la forma de gobierno lo que constituye la felicidad de una nación, sino las
virtudes de los jefes y de los magistrados”
Aristóteles

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Resumen
El concepto “constitución” tiene sus orígenes en la Roma antigua. El sentido
contemporáneo del concepto, no obstante, es fruto de la transformación del
mismo a través de la Edad Media y la Edad Moderna en Inglaterra primero, y
luego en sus dominios coloniales en Norteamérica. Al entender de un modo
peculiar conceptos tales como “leyes fundamentales” o “constitución,” los re-
volucionarios norteamericanos abrieron espacios para la existencia del cons-
titucionalismo. Es decir, el primer constitucionalismo estadounidense, plas-
mado en las primeras constituciones adoptadas por las excolonias durante y
después de los años revolucionarios, está marcado por la tradición jurídico-
política anglosajona y por la propia experiencia colonial de sus habitantes. De
otra parte, el inicio de la revolución en la Nueva Granada abrió los espacios
para el surgimiento de un primer constitucionalismo colombiano. Aunque la
influencia tanto norteamericana como francesa es palpable en los textos de
las constituciones adoptadas en diversas provincias a partir de 1810, los neo-
granadinos estaban ya familiarizados con ideas relativas a un poder político
limitado y a la participación ciudadana en la gestión de los asuntos públicos,
nociones que subyacen en algunos de los instrumentos del gobierno colonial
español.
Palabras Clave: Constitución, Constitucionalismo, América del Norte, Nueva
Granada, Revolución Americana, Experiencias Coloniales, Soberanía, Dere-
chos Individuales, Separación de Poderes.

Abstract
The term “constitution” may be traced to ancient Rome. Yet, this concept’s
contemporary meaning derives from its transformation during the Middle and
Modern ages, first at England and then in the North American colonies. The
peculiar way in which the American revolutionaries understood the notions of
“constitution” and “fundamental laws,” opened spaces for the rise of consti-
tutionalism. Thus, the first American constitutionalism, as it was embraced
at the new state constitutions, was influenced by both the Anglo-Saxon legal
tradition, and the colonial self-governing experience as well. On the other
hand, the beginning of the revolution in Nueva Granada, propitiated the rise
of the first Colombian constitutionalism. The first provincial constitutions pre-
sent French and American influences, yet the citizens of Nueva Granada were
already familiar to notions, such as the limitation of political power or the po-
pular participation in public affairs, which derived from some administration
instruments used by the Spanish colonial government.
Key words: Constitution, Constitutionalism, North America, Nueva Granada,
American Revolution, Colonial Experiences, Sovereignty, Individual Rights,
Separation of Powers.

32 Rodrigo González Quintero


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Poder y constitución: una aproximación


al constitucionalismo de los primeros
tiempos republicanos en Norteamérica
y en la Nueva Granada
Power and Constitution: an approach to
constitutionalism of the early Republican times
in North America and New Granada
(Recibido: julio 16 de 2010. Aprobado: octubre 6 de 2010)

Rodrigo González Quintero*

Introducción
El presente artículo busca presentar una primera aproximación al
constitucionalismo que, contemporáneo a los movimientos de inde-
pendencia, apareció en las nacientes repúblicas que se dieron en lo
que hoy son los Estados de la costa oriental de los Estados Unidos, y
lo que hoy es Colombia. Debe advertirse que, aunque se analicen ele-
mentos comunes, éste escrito no consiste en un estudio comparativo
puesto que las condiciones geofísicas, sociales y económicas en cada
una de estas sociedades eran diametralmente distintas. Por tanto, un
estudio comparativo de fondo habría de profundizar en aquellos facto-
res, y ello escapa al alcance de éste artículo.
Lo que se expone en las páginas que siguen son los elementos diferen-
ciadores del constitucionalismo, que se identifican desde el comienzo
de la vida republicana en las dos sociedades. Constitucionalismo que
se caracteriza por dos elementos, a saber: primero, que es un fenó-
meno eminentemente local y que por tanto está representado en las
constituciones aprobadas por la mayoría de las ex-colonias británicas,
y en las constituciones de las distintas provincias de la Nueva Granada.
Segundo, que la existencia de instituciones jurídicas y políticas que se
refieren a controlar y limitar el ejercicio del poder público en ambas
sociedades, y que son previas a la era republicana, será un factor de-
terminante a influir sobre el ya mencionado constitucionalismo.

* Doctor en Derecho por Washington University in St. Louis; M.A. en Historia de


Illinois State University; Abogado de la Universidad de Navarra. Correo: rgonqui@
gmail.com

Poder y constitución: una aproximación al constitu... pp 32-59 (A.J. Nº 12 / 2010) 33


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Así, el aspecto unificador o común en el artículo, respecto de ambas


sociedades, es precisamente el surgimiento y práctica del constitucio-
nalismo en la época postcolonial.1 Puesto que el concepto de constitu-
cionalismo está ligado al de constitución, comienzo el escrito con una
breve alusión al significado y evolución de éste último. Tras una corta
referencia a la idea general de constitucionalismo, pasaré a exponer
los aspectos representativos del constitucionalismo en ambas socieda-
des. Se explica allí sus orígenes y su desarrollo en los textos constitu-
cionales aprobados durante la primera era republicana.
La experiencia norteamericana, como se expondrá, se nutre de no-
ciones relativas a leyes fundamentales superiores, cuya estipulación
escrita propiciará la protección de derechos individuales y el ejercicio
limitado del poder político. En la misma línea, la experiencia neograna-
dina representa también adhesión a principios como la separación de
poderes y el reconocimiento de derechos individuales, como elemen-
tos capitales en la organización política republicana. Así, en lugares
distantes del mismo continente, bien por experiencia acumulada o por
influencias doctrinarias foráneas, aparecerán rasgos distintivos de lo
que se conoce como constitucionalismo.

La idea de Constitución: orígenes y evolución


El vocablo constitución proviene del latín constitutio,2 que responde a
un término del derecho romano utilizado para la designación de decre-
tos imperiales. Durante toda la edad media dicho término se enmarcó
dentro del derecho canónico. A finales de la edad media y principios
de la moderna en Inglaterra, constitución se refirió específicamente
a reglas o regulaciones escritas, como contraposición a aquellas me-
ramente convencionales o consuetudinarias. Más tarde, en medio de
los turbulentos tiempos antimonárquicos característicos de la década
de 1640, la noción de constituciones fundamentales fue invocada para
acusar al rey de haber incurrido en graves violaciones que atentaban
contra las bases de la vida política británica.3 Para la misma época, al
otro lado del Atlántico, las colonias norteamericanas acudían al tér-
mino constitución bien para referirse a sus cartas coloniales, o bien

1 Este estudio se circunscribe únicamente a instituciones provinciales, y por razones


de espacio a los primeros textos constitucionales, no a sus reformas subsiguientes.
Por ello, los Artículos de la Confederación y la Constitución Federal de 1787 – para
el caso de Estados Unidos, y los textos relativos a las Provincias Unidas de la Nueva
Granada no se tratan en el artículo.
2 Los Griegos Hablaban de politeia, Refiriéndose a Modelos de Organización política.
Sin Embargo, El Término constitutio es Romano.
3 Stourzh, G. (1988). Fundamental. Laws and Individual Rights in the 18th Century
Constitution (p. 164). En: Barlow & Levy (eds.). The American Founding. New York:
Greenwood Press.

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para referirse a sus particulares formas de gobernarse. Sin embargo,


una vez lograda la independencia, un cambio fundamental tuvo lugar,
puesto que las nuevas constituciones estatales incluyeron no solo la
organización de los poderes públicos, sino que también la protección
de derechos individuales.4
Debe notarse, no obstante, una diferencia sustancial existente entre
la concepción de leyes fundamentales en el mundo anglo-americano
por un lado, y en el mundo europeo continental por el otro. Mientras
que en el primero la idea de leyes fundamentales está conectada con
la protección de los derechos individuales, en el segundo se refiere, en
cambio, a las normas sucesorias de reyes y gobernantes.5 Pero la idea
norteamericana de leyes fundamentales fue más allá. Mientras que en
las islas británicas los derechos individuales fueron fundamentaliza-
dos6, en los Estados Unidos aquellos fueron constitucionalizados. Por
tanto, dicha constitucionalización de los derechos individuales será el
elemento principal y definidor del carácter supremo de la constitución
escrita. En los Estados Unidos, la protección de los derechos indivi-
duales y la organización de los poderes públicos, a través de constitu-
ciones escritas, implicó un proceso inspirado tanto en las tradiciones
británicas como en la propia experiencia colonial. Fue a través de la
protección de los derechos individuales, el camino por el que la idea
liberal de constitución finalmente apareció.7
Por ello, es menester destacar el rasgo principal de la experiencia cons-
titucional estadounidense, el cual radica en el carácter escrito de las
leyes fundamentales. Desde tiempos coloniales los norteamericanos
se acostumbraron a ser gobernados por cartas escritas; así mismo,
más tarde fueron promulgadas constituciones escritas, tanto a nivel
federal como estatal. Volviendo a las cartas coloniales, éstas, aunque
escritas, eran reflejo del poder soberano británico. Sin embargo, una
vez la soberanía británica fue extirpada del suelo americano entonces
se dio comienzo al ejercicio de la soberanía por parte del pueblo.8 Por
tanto, las cartas coloniales fueron impuestas, o en el mejor de los ca-
sos fueron otorgadas. Las constituciones, muy por el contrario, fueron
creadas, convenidas, y consentidas.

4 Stourzh, Fundamental Law (pp. 165-166). Op. Cit.


5 Ibíd., (p. 169).
6 Stourzh afirma que la fundamentalización de los derechos ocurrió en Gran Bretaña,
puesto que éstos fueron proclamados como parte integrante de las leyes funda-
mentales del reino. Es más, dicha fundamentalización se refiere al proceso que
llevó al reconocimiento de ciertos imperativos - o prohibiciones – como elementos
fundamentales de las leyes del reino, sin que se hubiese creado una categoría es-
pecial de normas legales al respecto. Ibid (p. 169).
7 Ibid. (pp. 169-175).
8 Arthur, J. (1995). Words that Bind (p.19). Boulder: Westview Press.

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La supremacía, como rasgo principal de una constitución, se relaciona


con otros dos aspectos de la experiencia constitucional estadouniden-
se, además de la salvaguarda de los derechos y libertades individua-
les. Ellos son, según Stourzh, “la separación entre poder constituyente
y poder legislativo, acaecida durante tiempos coloniales, y la institu-
cionalización del poder constituyente del pueblo, ocurrida durante el
periodo de construcción constitucional entre 1776 y 1788.”9
En cuanto al primer aspecto – la separación entre poder constituyente
y poder legislativo –, es claro que las asambleas en cada una de las
trece colonias norteamericanas ejercitaron poderes correspondientes
con su autonomía regional. Sin embargo, dichos poderes no implica-
ban ejercicio alguno de soberanía. Por el contrario, las leyes emanadas
de estas asambleas estaban inmersas en un estrictísimo sistema de
jerarquía normativa, y muchas otras normas – en especial aquellas
adoptadas por el Parlamento en Westminster – eran en efecto superio-
res a ellas. En consecuencia, en la práctica los habitantes de las trece
colonias estuvieron familiarizados, desde los albores del siglo XVII,
con la idea de normas superiores. Entonces, esta familiaridad existió y
más tarde operará a manera de paradoja: la legislación colonial estaba
sujeta a leyes superiores, al igual que lo estaban los cuerpos legislati-
vos de los cuales emanaba – las asambleas coloniales –. Así, si una le-
gislatura estaba sujeta y era inferior con respecto a otras normas, en-
tonces el poder legislativo podría separarse del poder constituyente.10
Respecto al segundo aspecto – la institucionalización de un poder consti-
tuyente popular – los norteamericanos fueron capaces de resolver ciertas
ambigüedades, en relación al concepto de soberanía, que se atribuyen al
pensamiento de John Locke,11 que permitieron diferenciación de un poder
supremo, entendido aparte del poder legislativo. Esta diferenciación se
logró, en primer lugar, a partir de la adopción de constituciones escri-
tas – tanto estatales como la federal – en nombre del pueblo, en las que
se establecían legislaturas con atribuciones claramente delimitadas. En
segundo lugar, los estadounidenses separaron la función constituyente –
es decir, aquella referida a la creación de una constitución – y la función
legislativa – es decir, aquella referida a la creación de leyes – y las atri-
buyeron en dos autoridades diferentes, como fue demostrado durante el
proceso de ratificación de la Constitución Federal. Y en tercer lugar, los

9 Stourzh, Fundamental Laws (p. 176). Op. Cit.


10 Ibíd. (p. 176-177).
11 Locke. intercambiaba indistintamente los conceptos de poder superior – el cual
prefería al término soberanía – para referirse tanto al poder legislativo, como a
aquél poder que descansaba en manos del pueblo. Este poder superior del pueblo
se activaba cuando el poder supremo legislativo, que era fiduciario, había transgre-
dido la confianza depositada en él por el pueblo. Ver: Stourzh, Fundamental Laws
(p.178). Op. Cit.

36 Rodrigo González Quintero


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norteamericanos crearon un sistema federal en el que el poder legislati-


vo no es soberano, sino que, por el contrario, se enmarca dentro de una
estructura complicada de frenos y contrapesos limitada además por los
poderes ostentados por los estados miembros de la Unión.12
Por tanto, en los Estados Unidos las ideas de supremacía y superioridad
de la constitución provienen tanto de la tradición británica, como de las
experiencias peculiares de las colonias. En especial desde la adopción
de la Constitución de 1787, junto con las decisiones capitales del Juez
John Marshall, un principio fue reafirmado: que la constitución escrita
es ley fundamental y suprema. En Europa continental, por el contrario,
una perspectiva más formal presidió la idea de constitución escrita. Allí,
la supremacía de la constitución se concibió como cierta oposición a la
legislación ordinaria, distinguiéndose así por su validez, así como por su
proceso de adopción y de reforma. Pasarán muchísimos años, sin embar-
go, antes de que los regímenes políticos europeos alcancen la distinción
material – o de contenido – entre constitución y legislación ordinaria.13

Constitución y constitucionalismo
La idea de constitucionalismo implica el sometimiento del poder polí-
tico al Derecho. Desde este punto de partida muchas variantes apa-
recen, como por ejemplo constitucionalismo legal, constitucionalismo
político, o constitucionalismo democrático. No obstante, y sin importar
la definición de escogida, es importante aclarar que constitucionalismo
es un concepto que se construye a partir de la idea de constitución.14
Así, el constitucionalismo confronta a la tiranía y al absolutismo, pero
igualmente logra oponerse a la democracia.15 Protege así los derechos

12 Ibid. (pp. 178-179).


13 Ibid. (pp. 182-183).
14 Como ha quedado establecido en el presente escrito, el término constitución res-
ponde a ciertas nociones aparecidas en Roma y luego en la Edad Media europea. Su
conceptualización política, no obstante, se circunscribe a la Gran Bretaña moderna
y a las colonias norteamericanas. Por tanto, como lo sostiene. Kay, R. el desarrollo
del constitucionalismo se atribuye a ideas norteamericanas. De hecho, “a pesar
de variaciones considerables respecto al contenido sustancial y la maquinaria es-
tructural del constitucionalismo en distintos países, la idea central forjada por los
padres fundadores norteamericanos, en cuanto al poder político controlado por la
aplicación de normas superiores a él, está presente dondequiera que un gobierno
constitucional es proclamado.” Ver Kay, R.(1998). American Constitutionalism. En:
Alexander, Larry (Ed.). Constitutionalism: Philosophical Foundations (p.16). Cam-
bridge: Cambridge University Press.
15 Se puede afirmar que una vertiente del constitucionalismo pretende limitar deci-
siones de las mayorías. Incluso en la antigua Grecia un pequeño grupo reunido en
nomothetai, tenía la función de refrendar o rechazar las normas aprobadas por la
asamblea. Ver ELSTER, J.(1988). Introduction. En: Elster y Slagstad (eds.). Consti-
tutionalism and Democracy (p.2). Cambridge: Cambridge University Press.

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de las minorías contra los abusos de la mayoría. En suma, constitucio-


nalismo es un concepto que, inherente a los conceptos de soberanía
popular y soberanía nacional, exige al estado la adopción de una cons-
titución escrita en la que se establezcan los derechos y obligaciones
de sus ciudadanos, y las instituciones pertinentes para que éstas y
aquellos sean efectivos, y que así mismo dispone los frenos y contra-
pesos requeridos para un funcionamiento apropiado del estado y de la
sociedad, siempre en nombre del pueblo.16
La distinción en el origen y evolución de éstos ideales, influyó de ma-
nera determinante en la difícil tarea de organización del estado a la
que se enfrentaron los patriotas norteamericanos y luego los neogra-
nadinos. En las páginas siguientes expondré las características princi-
pales del constitucionalismo vivido por éstas dos sociedades durante
los primeros años de su experiencia como repúblicas.

Primer constitucionalismo norteamericano17


Orígenes
El constitucionalismo norteamericano se relaciona con el éxito del
temprano movimiento republicano atado a la revolución. El éxito de
éste republicanismo se debe a diversos factores, entre los que se des-
tacan el enorme tamaño del territorio, la distribución generalizada y
equilibrada de la riqueza, un nivel de vida relativamente alto, grupos
humanos étnicamente homogéneos, y por sobre todo, sucesivas gene-
raciones familiarizadas con una experiencia política cuasi-republicana.
Las ideas detrás de la nueva república norteamericana procedían tanto
de la herencia del constitucionalismo británico, como de la experien-
cia colonial propia, puesto que los revolucionarios utilizaron de ambas
fuentes aquellos materiales necesarios para construir las constitucio-
nes que habrían de asegurar los derechos y libertades requeridos para
su felicidad y prosperidad, y que no habían logrado preservar bajo el
dominio imperial de la Gran Bretaña.18

16 Ionescu, G. (1998). The Theory of Liberal Constitutionalism. En: Bogdanor, Vernon


(Ed.). Constitutions in Democratic Politics (p.36). Farnham: Ashgate.
17 Hablo de primer constitucionalismo, dado que el debate constitucional estadouni-
dense tardó varias décadas en resolverse, si es que aún hoy no lo está. Lo que
ocurre es que historiadores y juristas por igual, suelen enfocarse en la Declaración
de Independencia, la adopción de la Constitución Federal de 1787 y en la famosí-
sima decisión de la Corte Suprema conocida como Marbury vs. Madison en 1803,
como los tres momentos emblemáticos del constitucionalismo en Estados Unidos.
Sin embargo, es mi intención en este breve artículo exponer aquellos elementos
teóricos y prácticos que componen el constitucionalismo norteamericano previo a
la adopción de la Constitución Federal de 1787.
18 Kenyon, C.(1979). Constitutionalism in revolutionary America. En: Pennock & Cha-
pman (Eds.). Constitutionalism(pp.85-114). New York: New York University Press.

38 Rodrigo González Quintero


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Las raíces ideológicas del constitucionalismo norteamericano provie-


nen de pensadores británicos, en especial de Locke, Coke, y Blacks-
tone. John Locke dio a los estadounidenses la idea de un pacto social,
cuyo objeto es el establecimiento de un gobierno que ejerce soberanía
limitada sobre los individuos. La naturaleza fiduciaria de dicho gobier-
no19 asegura entonces la protección y promoción de los derechos y
libertades individuales. De Edward Coke los norteamericanos obtuvie-
ron la idea de sujeción del derecho positivo a leyes superiores – las
leyes de la razón y del derecho común – y ciertos principios que apo-
yaban también la idea de un gobierno limitado. Finalmente, William
Blackstone les inspiró conceptos tales como el carácter absoluto de
derechos como la vida, la propiedad, y la libertad, que han de ser pro-
tegidos por la sociedad. 20
Cabe resaltar, sin embargo, que durante la época revolucionaria los
liberales norteamericanos fueron capaces de superar a sus predeceso-
res europeos, puesto que al edificar una nueva nación ellos lograron,
de hecho, practicar el liberalismo. Liderados por figuras como James
Madison, Benjamín Franklin, y Alexander Hamilton, los revolucionarios
norteamericanos estuvieron comprometidos en hacer funcionar al li-
beralismo. Así, ellos fueron los que en la práctica le dieron sentido a
las teorías de Montesquieu, Smith, y Locke.21 En este sentido, como lo
afirma Wood, la rebelión de las trece colonias ocurrió en un momento
propicio de la historia de Occidente, en el cual las esperanzas de una
reforma liberal benigna y de un mundo mejor llenaban el aire en am-
bas orillas del Atlántico. El que la revolución americana hubiese suce-
dido en la cima de la Ilustración, hizo la diferencia: ésta coincidencia
transformó a la que, de otra manera, hubiese una simple y mera rebe-
lión colonial en un hecho histórico-político de proporciones mundiales,
promisorio de un nuevo futuro no solo para los estadounidenses, sino
para toda la humanidad.22
La experiencia colonial tan peculiar, que se podría catalogar como
autogobierno, marcó el futuro desarrollo del constitucionalismo nor-
teamericano. Este último vendría a cimentarse en el gobierno local
vivido en las colonias, puesto que una continuidad fundamental se
observa desde los documentos establecedores de las colonias hasta

19 De acuerdo a la teoría de Locke el gobierno es fiduciario, puesto que cuando el


gobierno actúa en contra de los fines para los cuales fue instituido entonces puede
ser reemplazado por el pueblo. Ver, Locke, J. (1988) Two Treatises of Government
(Sección II, P. 162). Laslet, Peter (ed.) Cambridge: Cambridge University Press.
20 Siegan, B. (1994). Drafting a Constitution for a Nation or Republic (pp.5-6). Fairfax:
George Mason University Press.
21 Hardin, R. (1999). Liberalism, Constitutionalism, and Democracy (p.60). Oxford:
Oxford University Press.
22 Wood, G. (2009). Empire of Liberty (p. 37). Oxford: Oxford University Press.

Poder y constitución: una aproximación al constitu... pp 32-59 (A.J. Nº 12 / 2010) 39


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las constituciones escritas de la época revolucionaria. De una parte,


los colonos obtuvieron instrucciones, cartas de patente, y cartas fun-
dadoras o charters, que, aunque escritas en Inglaterra, permitían de
alguna manera a los colonos tanto diseñar sus propias instituciones,
como ejercer su propio gobierno. De otra, como resultado de necesi-
dades particulares, oportunismo, y falta de control británico efectivo,
los colonos se acostumbraron a escribir sus propios documentos de
gobierno.23
La acumulación del malestar de los habitantes de las trece colonias
durante casi dos décadas, debido a la imposición de medidas tomadas
por el Parlamento británico que se reputaban como arbitrarias y con-
trarias a la constitución británica,24 los llevaron a desafiar el poder de la
metrópoli y ser declarados rebeldes por el rey Jorge III. El curso de los
acontecimientos sucedidos entre 1775 y 1781, permitió a los rebeldes
instaurar regímenes políticos basados en su propio entendimiento de
lo que debía ser un gobierno justo, y por ende limitado, que garantiza-
ra a los ciudadanos los derechos y libertades que el dominio británico
se empecinaba en negar. La revolución empieza como un proceso local
y constitucional: cada colonia envía delegados al Congreso Continen-
tal, a la vez que reemplazan la estructura de gobierno colonial por una
propia en cada colonia. Y el Congreso aprueba la Declaración de Inde-
pendencia con la autorización de los delegados de cada estado, incluso
después de que algunos de éstos tengan ya constituciones y gobiernos
instituidos. Precisamente, es en las constituciones de cada uno de las
antiguas colonias – para ese entonces ya estados – que los principios y
elementos del constitucionalismo, enumerados arriba, van a plasmar-
se. Y esto sucede con algunos años de anterioridad a la adopción del
modelo federal, delineado por los Artículos de la Confederación (1781)
y consagrado definitivamente por la Constitución de 1787.
El proceso de adopción de constituciones, por parte de los estados,
comenzó cuando Carolina del Sur y New Hampshire buscaron estable-
cer estructuras de gobierno legítimas y efectivas, ante la partida de
sus respectivos gobernadores coloniales. Elevada la solicitud ante el
Congreso Continental, éste aprobó la adopción de constituciones en
los dos estados en noviembre de 1775, con carácter de temporales

23 Lutz, D. (1998). Introductory Essay (p. XX-XXI). En: Lutz, Donald (Ed.). Colonial
Origins of the American Constitution. Indianápolis: Liberty Fund.
24 La constitución británica se reputa como no escrita. Sin embargo, se compone de
todas las leyes aprobadas por el Parlamento que regulan cuestiones constituciona-
les, y de las tradiciones jurídicas y políticas acumuladas por siglos. Los reyes, in-
cluso desde la conquista normada de las islas británicas, acostumbraban conceder
privilegios a nobles y súbditos en forma de Cartas de Libertades. Los habitantes
de las trece colonias se consideraban ciudadanos ingleses para todos los efectos,
y por tanto, habilitados para el disfrute de los mismos privilegios y derechos reco-
nocidos a los habitantes de la Gran Bretaña.

40 Rodrigo González Quintero


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pues se contaba con la eventual resolución de las diferencias con la


Gran Bretaña.25 En mayo de 1776, el Congreso adoptó una resolución
recomendando a todas las colonias el establecimiento de nuevos go-
biernos, así como la supresión de cualquier tipo de autoridad ejercida
en nombre de la corona británica; la misma resolución instaba a la
instauración del poder político bajo la autoridad del pueblo, y cuyo fin
habría de ser la defensa de la vida, libertad, la paz y la propiedad de
los ciudadanos.26
Pocas semanas más tarde, el 4 de julio de 1776, el Congreso aprobó
la Declaración de Independencia. En ella se reafirman principios tales
como que el poder justo proviene del consentimiento de los goberna-
dos; también que el pueblo puede alterar o abolir un gobierno injusto,
y establecer uno nuevo que proteja su felicidad y seguridad. La decla-
ración del 4 de julio reconoció la existencia de derechos inalienables
como la vida, la libertad, y la felicidad, los cuales junto a la igualdad se
constituyen en los valores políticos que han de orientar la acción gu-
bernamental. Sin embargo, la concreción de éstos valores como parte
de gobiernos republicanos habría de corresponder a los ciudadanos al
interior de cada uno de los estados.27
Así, los líderes revolucionarios en once de las antiguas colonias28 aco-
metieron la tarea de redactar textos constitucionales. Como ya se
anotó, los representantes de New Hampshire y Carolina del Sur pro-
mulgaron constituciones antes de resolución general del Congreso
Continental de mayo de 1776, en enero y marzo de 1776 respectiva-
mente. El congreso provincial de Virginia aprobó la constitución estatal
en junio del mismo año, y lo propio hizo el de New Jersey en julio 2.
Después de la declaración de independencia, las convenciones consti-
tucionales en Delaware y Pennsylvania adoptaron constituciones en el
mes de septiembre. En Maryland y Carolina del Norte los respectivos
congresos provinciales promulgaron constituciones en los meses de
noviembre y diciembre, respectivamente. En febrero de 1777 lo hizo

25 Kruman, M. (1997). Between Authority and Liberty (p. 20). Chapel Hill: University
of North Carolina Press.
26 Adams, W.P. (2001). The First American Constitutions (p. 59). Lanham: Rowman &
Littlefield.
27 Adams, W.P. The First American Constitutions (p. 60). Op.Cit.
28 En octubre de 1776, la asamblea legislativa del estado de Connecticut ratificó la
validez de la carta colonial de 1662, entendiendo que se legitimaba por el consen-
timiento de sus habitantes. En 1784 la misma asamblea estableció un catálogo de
derechos individuales; sólo fue hasta 1818 que la vieja carta colonial fue reempla-
zada por una constitución estatal en sentido estricto. Para el caso de Rhode Island,
sus habitantes contaban con una carta colonial desde 1663; en 1776 los únicos
cambios introducidos en dicho documento implicaban la supresión de referencias
al rey británico, y fue en 1842 que el estado finalmente adoptó una constitución.
Ver. Adams, W.P. The First American Constitutions (pp. 64-66). Op.Cit.

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el congreso provincial de Georgia, y en abril el de New York. La con-


vención constitucional de Massachusetts promulgó su constitución en
octubre de 1780.29
En su conjunto, las constituciones de las ex-colonias consagran ele-
mentos característicos del constitucionalismo, a saber: que el poder
político está limitado por una constitución escrita, y que dicho límite
obedece al origen popular de dicho poder, a los derechos individua-
les de los ciudadanos, y a una estricta separación de poderes. Los
revolucionarios norteamericanos no se arriesgaron a ensayar, pues
para entonces daban por descontado que el poder político incontrolado
llegaría, tarde o temprano, a ser tiránico. Por ello, buscaron desde el
comienzo de su vida republicana local, a través de sus constituciones,
ejercer un control efectivo sobre aquellos encargados de ejercer fun-
ciones públicas.30

La soberanía en las constituciones estatales


Referencias a la soberanía aparecen ya en las primeras constitucio-
nes estatales. En el preámbulo de la Constitución de New Hampshire
(1776), los delegados afirman estar actuando “bajo el poder y autori-
zación del pueblo de la Colonia […] reducidos a la necesidad de esta-
blecer una forma de gobierno que continúe bajo las presente confron-
tación con Gran Bretaña.”31 La parte introductoria de la Constitución
de Carolina del Sur (1776) habla de “el pueblo como origen y fin de
todos los gobiernos.”32 La Constitución de Virginia (1776) en la sección
2 de la declaración de derechos establece que “todo el poder está atri-
buido al pueblo, y en consecuencia deriva de éste; los magistrados son
sus agentes y servidores, y en todo momento son responsables ante
el pueblo.”33 La Constitución de New Jersey (1776) afirma de manera
contundente, que “toda autoridad constitucional alguna vez poseída
por los reyes británicos sobre las colonias, lo era en virtud de un pacto
y derivaba del pueblo.”34
La convención que redactó la Constitución de Delaware (1776) fue se-
leccionada por “todos los hombres libres del estado para ese propósito

29 Ibid. (pp. 66-90).


30 Kruman. Between Authority and Liberty (pp.156-161). Op. Cit.
31 Thorpe, F. N. (1909). The Federal and State Constitutions, Colonial Charters, and
other organic laws of the States, Territories, and Colonies now or heretofore for-
ming the United States of America (pp. 2451-2452). Washington D.C.: Government
Printing Office.
32 Thorpe. The Federal and State Constitutions… (p. 3243). Op. Cit.
33 Ibid. (p. 3813).
34 Ibid. (p. 2594).

42 Rodrigo González Quintero


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expreso.”35 La de Pennsylvania, en el mismo año, empieza afirmando


que “todo gobierno ha de ser instituido y apoyado en virtud de la se-
guridad y protección de la comunidad […] y que formas de gobierno
justas, apropiadas y permanentes […] derivan de y se fundamentan en
la autoridad del pueblo.”36 La Constitución de Maryland (1776), afirma
que “por derecho todo gobierno tiene origen en el pueblo”37 y que
sólo “el pueblo de éste estado habrá de tener el derecho exclusivo de
regular el gobierno interno y su policía.”38 La Constitución de Carolina
del Norte (1776) dice que “todo el poder político está depositado en y
proviene del pueblo.”39
Los delegados redactores de la Constitución de Georgia (1777) afirman
ser “los representantes del pueblo, origen de todo poder, y en benefi-
cio del cual todo gobierno se dirige.”40 La de New York (1777) declara
en su artículo 1 que “ninguna autoridad podrá ejercerse, bajo pretexto
alguno, sobre el pueblo de éste estado, sino en virtud de que proviene
de y es otorgada por el pueblo mismo.”41 Finalmente, la Constitución
de Massachusetts (1780) afirma que el pueblo “tiene el derecho exclu-
sivo para gobernarse a sí mismo, como un estado libre, independiente
y soberano.”42

Derechos y libertades individuales


Las declaraciones de derechos son un elemento característico de éste
primer constitucionalismo norteamericano; en principio se considera-
ban los derechos individuales suficientemente salvaguardados por las
constituciones estatales, a tal grado que la futura Constitución Federal
de 1787 no tendrá referencias a derechos o libertades en su articulado
original, sino que se añadirán por el mecanismo de enmiendas. Las pri-
meras constituciones en Delaware, New Hampshire y Carolina del Sur
no contienen referencias particulares respecto a derechos o libertades
individuales, ausencia que se repara en las cartas fundamentales in-
mediatamente siguientes en dichos tres estados. Cronológicamente,
entonces, la Constitución de Virginia es la primera en establecer un
Bill of Rights. Allí se afirma que “todos los hombres son iguales e in-
dependientes por naturaleza, y tienen ciertos derechos inherentes […]

35 Ibid. (p. 562).


36 Ibid. (p. 3081).
37 Ibid. (p. 1686).
38 Ibid. (p. 1686).
39 Ibid. (p. 2787).
40 Ibid. (p. 778).
41 Ibid. (p. 2628).
42 Ibid. (p. 1890).

Poder y constitución: una aproximación al constitu... pp 32-59 (A.J. Nº 12 / 2010) 43


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es decir vida y libertad, [...] propiedad, además de la búsqueda y ob-


tención de la felicidad y la seguridad.”43 Renglón seguido se enumeran
derechos a la igualdad y a la prohibición de privilegios, al sufragio, al
debido proceso, al jurado, y libertades como las de información y el
libre ejercicio de la religión.
En el caso de New Jersey, algunos derechos son reconocidos dentro
de la carta fundamental, tales como el sufragio y el debido proceso, y
la libertad religiosa. La Constitución de Pennsylvania dedica dieciséis
artículos a la declaración de derechos, y comienza bajo la afirmación
que “todos los hombres nacen libres, iguales e independientes y poseen
ciertos derechos naturales, inherentes, e inalienables.”44 Luego en el
texto aparecen los derechos a la vida, la libertad, la propiedad, intimi-
dad, al debido proceso, al sufragio, y libertades como religión, expresión
y reunión. La declaración de derechos que encabeza la Constitución de
Maryland consagra derechos de petición, al sufragio, al debido proceso,
y libertades como la religiosa e información. Igualmente, la Constitución
de Carolina del Norte establece una declaración de derechos que, en
veinticinco artículos, enumera aquellos como el debido proceso, liber-
tad, propiedad, y libertades de información, de reunión y de religión.
Los artículos finales de la Constitución de Georgia contienen referen-
cias a derechos individuales. Se reconoce así el debido proceso, habeas
corpus, y el derecho al jurado. Además de la libertad de información,
se reconoce la libertad religiosa, aunque busca separar, de manera ra-
dical a la religión y a la enseñanza. De forma dispersa en su articulado,
la Constitución de New York consagra el derecho al sufragio, derecho
a la libertad, y habla específicamente de la libertad de conciencia, se-
parada de la libertad religiosa. Finalmente, la Constitución de Massa-
chusetts presenta un declaración de derechos individuales, en la que
se proclama que “todos los hombres nacen libres e iguales, y gozan
de ciertos derechos naturales, esenciales e inalienables entre los que
destacan […] la vida y la libertad, […] la propiedad, […] la seguridad
y la propiedad.”45 Dentro de los siguientes treinta artículos reconoce
otros como el sufragio, la intimidad, debido proceso, y libertades de
información, de expresión y reunión.

La separación de poderes y el control constitucional


La separación de poderes aparece en las primeras constituciones es-
tatales, siguiendo los postulados de liberales de algunos pensadores
ingleses, al igual que al desarrollo de una teoría más moderna como

43 Ibid. (p. 3813).


44 Ibid. (p. 3082).
45 Ibid. (p. 1889).

44 Rodrigo González Quintero


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la de Montesquieu.46 Las Constituciones de New Jersey, New Hampshi-


re, y Carolina del Sur, no presentan cláusulas claras de separación de
poderes.47 La de New Hampshire instituye una Legislatura bicameral,
compuesta de la Asamblea de la Colonia y el Consejo de la Colonia.
El presidente del Consejo firma las leyes, por lo que se deduce ser la
cabeza del poder ejecutivo, mientras que hay una breve referencia a
cortes ejecutivas.48
La Constitución de Carolina del Sur establece, igualmente, una legisla-
tura bicameral compuesta por la Asamblea General y el Consejo Legis-
lativo. También establece un Presidente, con el título de Comandante
en Jefe, como líder del ejecutivo, aunque también con atribuciones
legislativas. El texto crea al Consejo Privado, cuyas funciones son con-
sultivas de gobierno, aunque con funciones judiciales ad quem. Por lo
demás, se mantienen los tribunales de almirantazgo y los juzgados de
paz.49 El texto constitucional de New Jersey establece una legislatura
compuesta por la Asamblea General y el Consejo Legislativo. La supre-
ma autoridad ejecutiva y militar se otorga al Gobernador, quien junto
con el Consejo Legislativo actúa también como tribunal de apelación.
El texto también contiene referencias a una Corte Suprema, una Corte
de Causas Comunes, y juzgados de Paz.50
En la Constitución de Delaware se establece una legislatura compuesta
por la Cámara de la Asamblea y por el Consejo. El Presidente, como
Primer Magistrado, y un Consejo Privado componen el ejecutivo. El
Presidente hace parte del Tribunal de Apelaciones. Por debajo de éste
tribunal, se atribuye la administración de justicia a la Corte Suprema,
la Corte de Causas Comunes, Juzgados de Almirantazgo, y Jueces de
Paz.51 La Constitución de Virginia fue la primera en establecer, de for-
ma textual, el principio de separación de poderes. Lo hace en distintas
cláusulas, aunque la más clara dice que “los poderes legislativo y eje-
cutivo del Estado deberán estar separados y distinguirse del judicial.”52
Así, la Asamblea General de Virginia se componía de la Cámara de De-
legados y del Senado. El Gobernador y un Consejo de Estado confor-

46 Como lo anota Wood, el principio de separación de poderes es antiguo, y aparece


en Inglaterra durante los años tumultuosos de la República Radical, buscando se-
parar las funciones legislativas del parlamento de aquellas funciones del gobierno.
Locke hablará de la división de poderes en legislativo, ejecutivo y federativo. Ver,
WOOD, G.(1969) The Creation of the American Republic (pp.151-152). Chapel Hill:
The University of North Carolina Press.
47 Adams, The First… (p. 264).Op. Cit.
48 Thorpe, The Federal and State Constitutions. (pp. 2452-2453).Op. Cit.
49 Ibid. (pp. 3243-3246).
50 Ibid. (pp. 2595-2596).
51 Ibid. (pp. 562-565).
52 Ibid. (p. 3813).

Poder y constitución: una aproximación al constitu... pp 32-59 (A.J. Nº 12 / 2010) 45


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man el poder ejecutivo. El poder judicial se otorga a la Corte Suprema


de Apelaciones, la Corte General, Jueces de Chancillería, jueces de
almirantazgo, y tribunales municipales.53
La Constitución de Pennsylvania atribuye el poder legislativo supremo
a la Cámara de Representantes. El Presidente y el Consejo Supremo
encabezan el poder ejecutivo. La Corte Suprema de la Judicatura, las
Cortes de Causas Comunes, las Cortes de Almirantazgo, y los Juzga-
dos de Paz ejercen las funciones de Justicia.54 En Maryland, la Cons-
titución establece una legislatura bicameral bajo el nombre de Asam-
blea General, compuesta por el Senado y la Cámara de Delegados. Así
mismo atribuye el poder ejecutivo al Gobernador y a su Consejo. La
administración de justicia se encarga a un Canciller, la Corte General,
los tribunales municipales, y los jueces de paz.55 Para el caso de Caro-
lina del Norte, la legislatura se compone del Senado y de la Cámara de
los Comunes y el Gobernador es titular del poder ejecutivo. La función
judicial se otorga a la Corte Suprema, los Juzgados de Almirantazgo y
los Juzgados de Paz.56
El texto constitucional de Georgia declara que los “departamentos le-
gislativo, ejecutivo y judicial, habrán de estar separados y distintos.”57
El departamento legislativo es asumido por la Cámara de la Asamblea.
El ejecutivo se otorga al Gobernador y su Consejo Ejecutivo, mientras
que la administración de justicia se encomienda a la Corte Suprema
y a las Cortes Supremas Municipales.58 La Constitución de New York
deposita el poder legislativo en un cuerpo bicameral compuesto por el
Senado del Estado y la Asamblea del Estado, mientras que el ejecutivo
se otorga al Gobernador. El poder judicial es ejercitado por la Corte
Suprema, el Canciller, y por las Cortes de Pruebas y de Almirantazgo.59
La Constitución de Massachusetts separa, en capítulos y secciones di-
ferenciadas, a cada uno de los poderes públicos. Así el departamento
de legislación se atribuye a la Corte General, compuesta por el Senado
y la Cámara de Representantes. El Gobernador, como Magistrado Su-
premo, es titular del ejecutivo, y es asistido por su Consejo. La Corte
Suprema Judicial, los Jueces de Pruebas, y los Jueces de Paz son los
encargados de la administración de justicia.60

53 Ibid. (pp. 3815-3817).


54 Ibid. (pp. 3084-3089).
55 Ibid. (pp. 1691-1699).
56 Ibid. (pp. 2790-2793).
57 Ibid. (p. 778).
58 Ibid. (pp. 778-784).
59 Ibid. (pp. 2628-2635).
60 Ibid. (pp. 1893-1906).

46 Rodrigo González Quintero


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Sin lugar a duda, uno de los aportes más representativos del constitu-
cionalismo norteamericano está en el establecimiento del control judi-
cial de la constitución o judicial review. Suele entenderse que su origen
específico es la famosísima sentencia Marbury v. Madison, decidida por
la Corte Suprema de los Estados Unidos en 1803. Varios autores han
documentado los antecedentes remotos del judicial review, y lo rela-
cionan con decisiones de tribunales británicos y tribunales de las co-
lonias.61 Aunque las primeras constituciones de los estados reseñados
contienen cláusulas de un control político de la constitución – como
por ejemplo el poder de veto atribuido al gobernador o la figura del
impeachment aplicable a todo funcionario público que se repute como
transgresor de la constitución –, sólo el texto constitucional de New
York provee un control jurídico sobre la constitucionalidad de las leyes.
Textualmente afirma que si “leyes inconsistentes con el espíritu de
ésta constitución o con el bien común, […] son aprobadas: se ordena
que el Gobernador […], el Canciller, y los jueces de la Corte Suprema,
[…] constituyan un Consejo para revisar todas las leyes aprobadas
por la legislatura.”62 En los años siguientes, sentencias emitidas por
tribunales en diversos estados consolidarán la institución del control
constitucional.63

Primer constitucionalismo colombiano (1810-1815)


Orígenes
Muchos son los autores que destacan la influencia doctrinaria de la
ilustración europea, de la revolución norteamericana y de la revolución
francesa en el pensamiento político colombiano de principios del siglo
XIX.64 Los modelos jurídico-políticos defendidos por el británico Jere-
my Bentham serán objeto de honda controversia durante casi todo ese
siglo.65 La influencia foránea en los primeros procesos años republica-
nos neogranadinos, sin embargo, no puede opacar las particularidades
del proceso constitucional colombiano. En él, se encuentran raíces que
se retrotraen a experiencias coloniales, que poco a poco calaron en la
idiosincrasia neogranadina y que contribuyen a al carácter marcada-

61 Hamburger, P. (2008). Law and Judicial Duty. Cambridge: Harvard University Press.
62 Thorpe, The Federal and State Constitutions… (p. 2628).Op. Cit.
63 Snowiss, S. (1990). Judicial Review and the Law of the Constitution. New Haven:
Yale University Press
64 Ocampo López, J. (1974). El Proceso Ideológico de la Emancipación. Tunja: Univer-
sidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, 1974. Jaramillo Uribe, J. (1997). El
Pensamiento Colombiano en el Siglo XIX. Bogotá: Planeta.
65 Gonzalez Couture, G. & Gonzalez Quintero, R. (2009). Introducción a Jeremy Ben-
tham: los Fundamentos del Estado Colombiano. Bogotá: Monografías de Adminis-
tración-Universidad de los Andes.

Poder y constitución: una aproximación al constitu... pp 32-59 (A.J. Nº 12 / 2010) 47


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mente legalista de la sociedad,66 resultando capitales para ese futuro


primer constitucionalismo. En general, se suele describir a la domina-
ción colonial española en Latinoamérica como autoritaria y extrema,
generando entonces una población sumisa y pusilánime. Pero el pri-
mer movimiento constitucional neogranadino, y las constituciones que
lo representan, han de interpretarse como prueba de todo lo contrario.
El constitucionalismo colombiano, desde el advenimiento de la indepen-
dencia, presenta características constantes y específicas. Entre ellas
destacan el liberalismo republicano, el centralismo, y la consagración y
defensa de libertades y derechos individuales.67 El liberalismo republi-
cano neogranadino obedece a la tradición revolucionaria francesa. En
ésta vertiente del liberalismo priman la adhesión a la disciplina de la
ley, la razón, y el derecho; el estado interviene de manera constante e
intensa, instaurando valores relativos a la solidaridad y rechazando el
individualismo. La democracia representativa, que deriva del concepto
rousseaniano de soberanía nacional,68 se materializa en la rama legis-
lativa, y ésta será la única institución encargada de crear, reformar, o
derogar una constitución.69
Como herencia del sistema de gobierno colonial español, que buscaba
el control tanto de habitantes como de funcionarios, y como necesidad

66 Según Uribe Vargas, D. en Colombia “la fidelidad al derecho y el respeto a las nor-
mas jurídicas constituye la mejor herencia que recibimos de España. En otros luga-
res, tal vez prevalecieron mayores arranques de aventura; ímpetu de conquista y
sueño de audaces descubrimientos. En cambio, lo que ha permanecido inalterable
en la vida de la República es su devoción a los principios legales, y a lo que me
atrevería a calificar como mesianismo constitucional; que no es otra cosa sino la
creencia popularmente sentida de que los cambios y las revoluciones se cumplen a
través de los estatutos reglamentarios, aunque en ocasiones el anhelo de los cons-
tituyentes, se encuentre muy lejos de de acortar con simples normas la distancia
entre el ideal perseguido y los hechos circundantes.” URIBE VARGAS, D. (1997).
Las Constituciones de Colombia (p. 20). Madrid: Ed. Cultura Hispánica.
67 Valencia Villa, H. (1987). Cartas de Batalla (p. 37-43). Bogotá: Universidad Nacio-
nal de Colombia – CEREC.
68 La noción francesa de soberanía, entendida como soberanía nacional, fue introdu-
cido por Sieyes durante la Revolución Francesa. Según ésta doctrina, puesto que
“la Nación es un ente abstracto, incapaz de representarse a sí mismo, la potes-
tad constituyente tendrá lógicamente que actuarse a través del mecanismo de la
representación. De esa forma se evoluciona de un mecanismo de representación
directa del pueblo a un poder ejercido por las Asambleas, en las que la Nación de-
lega sus competencias.” Ver, Hernández Valle, R. El Poder Constituyente Derivado
y los Límites Jurídicos del Poder de Reforma Constitucional. En: Revista Española
de Derecho Constitucional (1993), (p. 145). La Constitución de Cádiz, adoptada en
1812, hablaba también de soberanía nacional y la consagraba en al artículo 2 de la
siguiente manera: “La nación española es libre e independiente, y no es ni puede
ser patrimonio de ninguna familia ni persona.” Ver, Berruezo, M.T. (1986). La Par-
ticipación Americana en las Cortes de Cádiz: 1810-1814 (p. 11). Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales.
69 Valencia Villa, Cartas… (pp. 37-38). Op. Cit.

48 Rodrigo González Quintero


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de enfrentar una eventual reconquista por parte de la metrópoli tras


la declaración de independencia en 1810, se adopta el centralismo
político.70 Como modelo de estado, el centralismo será objeto de inter-
minables disputas desde dichas épocas, y lo es incluso hasta hoy día.
La conveniencia – o inconveniencia – de éste tipo de régimen, propició
discusiones que dividieron a las élites criollas entre Bogotá y las pro-
vincias granadinas a partir de 1810, y Bogotá y Venezuela entre 1819
y 1830 después.71
Desde sus principios, el constitucionalismo colombiano ha tendido siem-
pre a proteger los derechos y libertades de los ciudadanos. La traduc-
ción de la Declaración francesa de los derechos del hombre, realizada
por Antonio Nariño en 1793, aparece como un primer antecedente de lo
que será la prolífica mención y consagración de derechos en la declara-
ción de independencia primero, y luego en las constituciones adoptadas
a lo largo y ancho del territorio granadino durante la segunda década
del siglo XIX. La Constitución de El Socorro, promulgada en agosto de
1810, incluyó derechos como la libertad, la propiedad y el sufragio. La
de Cundinamarca, promulgada en 1811, adiciona la igualdad, seguridad,
libertad de expresión, y la garantía del debido proceso.72
En suma, los elementos teóricos e ideológicos del primer constituciona-
lismo colombiano están influenciados por e imbuidos de nociones forá-
neas. Las ideas liberales provienen tanto de la revolución norteameri-
cana, como de la francesa, al igual que el republicanismo. El concepto
de soberanía nacional también deriva del modelo francés, así como el
modelo de organización central. El federalismo plasmado en las cons-
tituciones de las Provincias Unidas es fiel copia de los artículos de la
Confederación estadounidense aprobados en 1781. Finalmente, aunque
las declaraciones de derechos son fieles a la francesa, no se puede des-
conocer, sin embargo, la tradición norteamericana al respecto. Así, no
hubo oportunidad, para los revolucionarios neogranadinos, de inventar
un nuevo ideario liberal o republicano. Como lo sostiene Valencia Villa,
el triunfo de las revoluciones burguesas en Estados Unidos y Francia
era un factor demoledor, arquetipos éstos de un régimen constitucional
liberal, y a la vez paradigmas republicanos a seguir “como mito domi-
nante en el clima de opinión de la época, como alternativa privilegiada
para fundar el Estado nacional y dotarlo de una regla de derecho.”73
Ya se ha explicado, al principio de éste escrito, que la idea de constitu-
cionalismo está ligado a la noción de constitución escrita. Sin embar-
go, junto a ésta última noción de constitución, el constitucionalismo

70 Ibid. (pp. 39-40).


71 Ibid. (p. 40).
72 Ibid. (pp. 42-43).
73 Ibíd. (pp. 67).

Poder y constitución: una aproximación al constitu... pp 32-59 (A.J. Nº 12 / 2010) 49


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se edifica también sobre la idea de un límite necesario al ejercicio del


poder político. Desde la primera perspectiva, el primer constituciona-
lismo colombiano aparece sólo a partir de las constituciones promul-
gadas tras el grito de independencia acaecido en julio de 1810. Desde
la segunda perspectiva, se puede afirmar que los habitantes de lo que
hoy es Colombia estaban familiarizados con un control jurídico – más
no siempre judicial – ejercido sobre las instituciones y personas encar-
gadas de la administración del territorio de la Nueva Granada. Es más,
aunque de carácter no-democrático y limitado exclusivamente al ám-
bito de gestión de intereses meramente locales y municipales, el cabil-
do demostró a los primeros líderes republicanos que eran, de alguna
manera rudimentaria, capaces de gestionar sus propios intereses. Por
ello, me referiré brevemente a la Real Audiencia, a las instituciones de
Visita y Residencia, y finalmente al Cabildo, como antecedentes remo-
tos de lo que será el primer constitucionalismo colombiano.
Desde tiempos de la conquista española, el cabildo aparece como la
base institucional en la Nueva Granada.74 En general, éste se componía
de uno o dos alcaldes y de cierto número de regidores. Durante los
primeros años de dominación española, los cabildos ejercieron am-
plias funciones de justicia, de consejo, y de organización municipal.
Así mismo, sus miembros eran elegidos de entre los miembros de la
comunidad. Con el paso del tiempo, no obstante, sus funciones fueron
limitadas, y su composición abierta a la venta de oficios. Pero el ca-
bildo mantuvo sus funciones de decisión en cuanto a la construcción
y reparación de caminos y puentes, la autorización de negocios, la
adjudicación de terrenos, establecimiento de tarifas sobre oficios arte-
sanales, y fijación de precios sobre productos como la carne o el trigo.
Una particular forma de actuación de ésta institución se daba bajo la
denominación de cabildo abierto, en el que el pueblo y miembros del
cabildo, reunidos, discutían temas urgentes y complicados.75

74 Según Ocampo, J. los cabildos “fueron la primera institución política fundada en


tierras americanas. En los cabildos de España, a finales de la Edad Media, el pueblo
se hallaba representado por sus hombres más prestantes. El pueblo elegía cada
año a los alcaldes, y éstos, con la asistencia del cabildo, manejaban la administra-
ción pública, administraban justicia, dirigían las finanzas y la policía o vigilancia.
En el siglo XVI se manifestó la decadencia del régimen municipal en España, ante
el progreso creciente de la autoridad real, las disputas políticas de los partidos de
las ciudades y los múltiples problemas económicos y sociales de los municipios.
Precisamente cuando los cabildos decían en España, se consolidaban en América
como las primeras instituciones de los nacientes municipios hispanoamericanos.
Al fundar las nuevas ciudades, todos los conquistadores tuvieron en cuenta los
cabildos municipales, como núcleos aglutinantes de la vida política y social. No fue
la monarquía española la que introdujo los cabildos en América; fueron los mismos
conquistadores y colonizadores quienes hicieron revivir los cabildos españoles.”
Ver Ocampo Lopez, El Proceso. (p. 31). Op. Cit.
75 Gómez Hoyos, R. (1992). La Independencia de Colombia (pp. 133-138). Madrid:
Mapfre.

50 Rodrigo González Quintero


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Respecto del cabildo como institución, me interesa destacar que éste


representa la discusión y resolución de asuntos municipales. Es decir,
quiero destacar su carácter deliberativo, más que su naturaleza no
representativa.76 Así, el cabildo venía a ser el primer contacto del indi-
viduo con el poder local. Un poder local que gestionaba y despachaba
asuntos municipales, y que demostró en suma, que las comunidades
podían hacerse cargo de sus propios intereses.
Durante la época colonial, el juicio de Residencia y el juicio de Visita
comprendían, por excelencia, los dos mecanismos de los que se valía
la monarquía española para controlar la pureza de actuación de sus
funcionarios en las Indias. Su diferenciación se hace difícil incluso hoy
día, puesto que se utilizaron indistintamente en diversas ocasiones.
Los funcionarios a quienes iban dirigidos, las instancias decisorias, y
las posibles penas a imponer fueron, no obstante, elementos para di-
ferenciar ambas figuras. Pertinente es destacar que, a través de las
dos instituciones, la monarquía buscaba ejercer control sobre todos
aquellos de sus agentes que detentaban algún poder jurídico o político.
Así, muchos virreyes, gobernadores, presidentes, capitanes genera-
les, corregidores y alcaldes fueron residenciados, mientras que oido-
res de audiencias, y miembros de tribunales de cuentas o funcionarios
de la Real Hacienda fueron residenciados.77 Por tanto, desde finales del
siglo XVI varias generaciones de neogranadinos se familiarizaron con
la idea de cierto tipo de control superior sobre el ejercicio del poder
que era ejercido sobre ellos.
La Real Audiencia, cuyo modelo institucional fueron las chancillerías
castellanas con asiento en Valladolid y Granada, era – en virtud de
las ordenanzas de la época – ante todo un órgano judicial en Latino-
américa. Desempeñaron también, no obstante, funciones políticas y
de gobierno en algunas ocasiones. En cuanto a funciones judiciales,
la audiencia actuaba tanto como tribunal de alzada o apelación para

76 Mi interés en éste aparte del artículo, reitero, es mostrar el valor institucional que
representa un órgano como el cabildo para el primer constitucionalismo colombia-
no. Dado que a partir del siglo XVII sus integrantes accedían a él o bien por compra
del oficio, o por nombramiento del rey, me parece difícil sostener que del cabildo
derivan, de manera directa, ideales democráticos y republicanos. Sin embargo
debo aclarar que varios autores sostienen que el cabildo es el germen de la nacio-
nalidad y de la democracia colombianas. Así, por ejemplo Víctor Andrés Belaúnde
afirma que “España sembró cabildos y cosechó naciones;” Rafael Uribe Uribe es-
cribía que “los Cabildos fueron el origen del movimiento emancipador que fue en el
fondo y en la forma un movimiento comunal perfectamente caracterizado.” Tomás
Rueda Vargas decía que “nuestra revolución de Independencia tiene un origen ne-
tamente español, hondamente fuerista, encauzada a través del Consejo Municipal.”
Ver, Belaunde, V. (1959). Bolívar y el pensamiento político de la revolución hispano-
americana (p. 17). Madrid. Uribe & Vargas citados en Gómez. La Independencia…
(p. 134). Op. Cit.
77 Sánchez Bella, I. (1992). La Administración. En: Sánchez Bella, Ismael (ed.). Histo-
ria del Derecho Indiano (p. 237-241). Madrid: Mapfre.

Poder y constitución: una aproximación al constitu... pp 32-59 (A.J. Nº 12 / 2010) 51


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causas civiles y criminales, como tribunal de primera instancia en al-


gunas causas criminales ocurridas cercanas a su lugar de asiento.78
Son precisamente éstas funciones jurisdiccionales las que llevarán a
un concepto bastante peculiar del derecho, el cual habría de adaptar-
se a las necesidades de los individuos, y que resultará en un ejercicio
coherente, y no de por sí arbitrario, de la autoridad.
Las circunstancias de entorno físico – distancia de la metrópoli y entre
las mismas poblaciones – hacían que las fuentes jurídicas castellanas
se concibieran como lejanas. Por ello, las decisiones judiciales de las
audiencias, y el derecho emanado de ellas, conciliaban los intereses y
realidades de la vida colonial por un lado, y, la autoridad de la metró-
poli y la validez del derecho indiano por el otro. Así, las audiencias des-
empeñaron un papel legitimador e integrador del derecho, expidiendo
decisiones en las que la ley se adaptaba a las circunstancias coloniales,
inspiradas aquellas por la equidad y la costumbre.79 Además de las
particulares circunstancias geográficas, el profundo espíritu iusnatu-
ralista que caracterizaba al derecho español de la época ayudó, así
mismo, a moldear el derecho colonial. En éste sentido, el contenido
del derecho y de las normas jurídicas debía de ser justo, razonable, y
orientado al bien común. De lo contrario, perdía su eficacia. Esto dio
como resultado el que las decisiones de las audiencias estuvieran im-
pregnadas de interpretaciones y adaptaciones tendientes a un derecho
más justo.80 De alguna manera, el acatamiento de la ley y de las deci-
siones judiciales por parte de los neogranadinos se daba en virtud de
que éstas y aquellas fueran justas. Y el hecho de que los detentadores
del poder político y jurídico tuviesen que esgrimir razones de buen
gobierno y justicia para obtener la obediencia de los súbditos, como lo
indica muy bien García Villegas, entonces “creaba límites al ejercicio
arbitrario del poder.”81
Bien sea por entenderse como la respuesta natural e inevitable ante
la dominación colonial española, y en particular contra las reformas
administrativas emprendidas por la casa de Borbón durante el siglo
XVIII,82 o bien sea que se tome como un esquema astuto y opor-
tunista cuidadosamente planeado por las élites criollas para hacerse

78 Sánchez Bella, Administración… (p. 219 – 221). Op. Cit.


79 García Villegas, M. (2003). Apuntes sobre Codificación y Costumbre en la Historia
del Derecho Colombiano (p. 101-102). En: Precedente. Universidad Icesi.
80 García Villegas, Apuntes… (p. 103).Op. Cit.
81 Ibid., p. 103.
82 Ver, Lynch, J. B. (2006). Barcelona: Ed. Crítica. Lynch, John. Latin America Bet-
ween Colony and Nation. New York: Palgrave, 2001. Lynch, John. Caudillos in Spa-
nish America. Oxford: Oxford University Press, 1992. Ocampo López, J. (1974). El
Proceso Ideológico de la Emancipación. Tunja: Universidad Pedagógica y Tecnoló-
gica de Colombia.

52 Rodrigo González Quintero


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con el poder,83 la época de la independencia posibilitará la aparición


del primer constitucionalismo colombiano. La ocupación francesa de
la península ibérica, y el posterior sometimiento de los reyes Carlos
y Fernando al emperador Napoleón, generaron la coyuntura para que
los cabildos de muchas ciudades latinoamericanas proclamaran juntas
supremas de gobierno que, aunque fieles al rey Fernando, actuaban
en nombre del pueblo.
Entonces, las denominadas actas de independencia adoptadas en pro-
vincias neogranadinas a principios de la década de 1810, junto con las
subsecuentes constituciones contemporáneas, consagrarán principios
que se enmarcan dentro del constitucionalismo, tales como el origen
popular del poder y del gobierno, la separación de poderes, e inclu-
so el establecimiento de una forma – aunque primitiva – de control
constitucional. Dentro de éste escrito no me corresponde evaluar la
efectividad – o inefectividad – de éstos primeros documentos consti-
tucionales. Por el contrario, su mera aparición devela la existencia de
principios jurídicos y políticos que, enarbolados por una generación,
apoyaban la idea de un poder político limitado y de un gobierno esta-
blecido en una constitución.

La soberanía en las primeras constituciones


provinciales de la Nueva Granada84
El pueblo, como fuente del poder, aparece ya en las actas de inde-
pendencia de la ciudad del Socorro y de Santafé de Bogotá, en julio
10 y julio 20 de 1810 respectivamente. Los habitantes de la provincia
Socorro “siempre fiel a su soberano y constantemente adicta a su
causa nacional,” depusieron al corregidor Valdés invocando razones de
injusticia y mal gobierno. Así, “restituido el pueblo del Socorro a los
derechos sagrados e imprescriptibles del hombre […] ha depositado
provisionalmente el gobierno en el ilustre cabildo.” En Bogotá, el pue-
blo reunido en cabildo abierto “iba a depositar el supremo gobierno del
reino” en una junta de gobierno para que “forme la constitución que
afiance la seguridad pública […] sobre las bases de libertad e indepen-
dencia.” La junta de Bogotá promete entonces “no abdicar los dere-
chos imprescriptibles de la soberanía del pueblo en otra persona que
a la de su augusto y desgraciado monarca Don Fernando VII” siempre
que éste último decida trasladarse a la Nueva Granada.

83 Ver, Uribe Urán, V. (2008). Vidas Honrables: Abogados, Familia y Política en Colom-
bia 1780-1850. Medellín: Fondo Editorial Universidad EAFIT.
84 Toda la información relativa a los textos de las constituciones provinciales neogra-
nadinas, que se trata en los apartes 5.2, 5.3, y 5.4 de éste escrito, fue extractada
de la obra de Diego Uribe Vargas. Ver, Uribe Vargas, D. (1977). Las Constituciones
de Colombia. Madrid: Ed. Cultura Hispánica.

Poder y constitución: una aproximación al constitu... pp 32-59 (A.J. Nº 12 / 2010) 53


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Las constituciones provinciales que siguieron a los hechos de julio,


también consagran principios de soberanía popular. La Constitución
de Socorro, aprobada en agosto de 1810, afirma que el pueblo ha sido
restituido en sus “derechos naturales e imprescriptibles de la liber-
tad, igualdad, seguridad y propiedad,” agregando que “a cada pueblo
compete por derecho natural determinar la clase de gobierno que más
le acomode.” Aunque dicho documento reconoce en el artículo 14 la
autoridad de Fernando VII, en el evento de su restitución al trono, lo
hace sin renunciar a los derechos de los ciudadanos. El artículo 11, no
obstante, es contundente: “toda autoridad será establecida o recono-
cida por el pueblo, y no podrá removerse sino por la ley.” La Constitu-
ción de Cundinamarca, promulgada el 4 de abril de 1811, reconoce a
Fernando VII como rey, aunque tal calidad es otorgada por “la gracia
de Dios y el consentimiento del pueblo.” El artículo 1 dice que el pueblo
“ha reasumido su soberanía, recobrando la plenitud de sus derechos.”
El artículo 26 de la Constitución de Tunja, adoptada en diciembre de
1811, consagra que únicamente el pueblo “tiene un incontestable, in-
negable e imprescriptible derecho para establecer su gobierno, para
reformarle, alterarle, o absolutamente variarle.”
La sección I de la Constitución de Antioquia de 1812, afirma que los
pueblos de la provincia “reasumieron la soberanía, y recobraron sus
derechos.” Luego, el artículo confirmará que “la soberanía reside ori-
ginaria y esencialmente en el pueblo. Es una e indivisible, imprescrip-
tible e inajenable.” En el preámbulo de la Constitución de Cartagena
de 1812 los ciudadanos afirman les fue devuelto “el derecho de existir,
mantenernos y gobernarnos por nosotros mismos.” Más adelante, en
el artículo 10 se lee que “residiendo originalmente todo el poder en
los pueblos que componen el estado,” de ellos deriva la autoridad de
“los diversos magistrados y oficiales del gobierno.” El preámbulo de
la Constitución de Mariquita de 1815, afirma que “tiene el pueblo un
derecho a que se altere la forma de su gobierno, y tome aquella que
mejor convenga a su seguridad y felicidad.” Así mismo, el artículo 1
consagra que “todo el poder político pertenece al pueblo y se deriva de
él,” mientras que el artículo 2 dice que “el pueblo de éste estado debe
tener el solo y exclusivo derecho de regular su gobierno.”

Derechos y libertades individuales


La enumeración de derechos individuales en las constituciones provin-
ciales, destaca como característica de éste primer periodo de cons-
titucionalismo colombiano. Así, la Constitución del Socorro habla de
“libertad, igualdad, seguridad y propiedad,” y en su artículo 8 esta-
blece el derecho a sufragio. La Constitución de Cundinamarca habla
en su artículo 16 de derechos “de la religión, propiedad, y libertad

54 Rodrigo González Quintero


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individual,” además de libertad de imprenta. Los artículos siguientes


consagran la inviolabilidad de la correspondencia y libertad de empre-
sa. Los primeros treinta artículos de la Constitución de Tunja, así como
los de la Constitución de Antioquia, contienen múltiples referencias a
derechos y libertades tales como vida, propiedad, igualdad, seguridad,
presunción de inocencia y debido proceso, trabajo, educación, sufragio
y participación en los asuntos públicos.
La Constitución de Cartagena prohíbe, en su artículo 8, la “obtención
de ventajas, o derechos particulares o exclusivos, distintos de los de
la comunidad,” para luego consagrar la igualdad ante la ley. Entre los
artículos 14 y 37, dicha carta reconoce derechos y libertades como
vida, libertad, propiedad, sufragio, trabajo, reunión, y debido proceso.
En ésta misma línea, la Constitución de Mariquita recoge, en sus pri-
meros cuarenta y cuatro artículos, derechos “naturales e imprescrip-
tibles” tales como la propiedad, la seguridad, la igualdad y la libertad,
que complementa con otros como el debido proceso, la presunción de
inocencia, y libertad de imprenta.

Separación de poderes y control constitucional


Además de la asunción de la soberanía por parte del pueblo y la con-
sagración de derechos individuales, las constituciones provinciales re-
feridas establecen otros dos principios, o figuras, que buscaban la li-
mitación del poder. Estos son la separación de poderes públicos, y una
primera aproximación a lo que hoy definiríamos como control cons-
titucional. Así, la Constitución del Socorro otorga el poder legislativo
en la llamada Junta de Representantes, mientras que el ejecutivo y
el judicial se atribuyen en conjunto a los Alcaldes Ordinarios y Cabil-
dos, con una opción abierta a crear un tribunal para causas de mayor
cuantía. La Constitución de Cundinamarca afirma de manera general,
desde su título primero, en su artículo 5 que los poderes públicos “se
ejercitarán con independencia unos de otros.” Para entonces todavía
monárquica,85 el artículo 6 coloca el poder ejecutivo en cabeza del rey
y sus ministros, o en su defecto en manos del Presidente de la Repre-
sentación Nacional y dos consejos. Luego el artículo 7 establece un
Cuerpo Legislativo, y el 8 reza que “el poder judicial corresponde a los
tribunales de la provincia,” que en suma son el Senado, tribunales de
apelación, y juzgados de primera instancia.
El artículo 2 del capítulo 4 – sección preliminar – en la Constitución de
Tunja, señala que “los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, debe-

85 La monarquía fue suprimida en la Constitución de Cundinamarca de 1812, la cual


declaraba en su artículo 10 que “la soberanía, residiendo en la universalidad de los
ciudadanos, es una, indivisible e inajenable.”

Poder y constitución: una aproximación al constitu... pp 32-59 (A.J. Nº 12 / 2010) 55


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rán estar divididos en diversas corporaciones, o sujetos.” El primero


de éstos se compone de la Sala de Representantes y del Senado. Un
Gobernador Presidente es el titular del poder ejecutivo, con la asis-
tencia de un Teniente de Gobernador. Finalmente, el poder judicial se
encomienda a Alcaldes y a un Alto Tribunal de Justicia. La Constitu-
ción de Antioquia, en el artículo 4 del título 2, afirma que los poderes
públicos “estarán separados e independientes; y no podrán ser a un
mismo tiempo ejercidos por una sola persona ni por un solo cuerpo.” El
legislativo es encomendado a la Legislatura, compuesta por Senado y
Cámara de Representantes. Del ejecutivo se encomienda al Presidente
del Estado, asistido por dos consejeros. La administración de justicia
se encarga a la Suprema Corte de Justicia, a la Alta Corte de Justicia,
y a los juzgados de primera instancia.
El artículo 6 del título 2 en la Constitución de Cartagena afirma que los
poderes “de la administración pública formarán tres departamentos
separados y cada uno de ellos será confiado a un cuerpo particular
de magistratura.” Así, el legislativo se atribuye a la Cámara de Repre-
sentantes, mientras que el ejecutivo recae en el Presidente Goberna-
dor y dos consejeros; el judicial se encomienda al Supremo Tribunal
de Apelaciones y a los jueces de primera instancia. La Constitución
de Mariquita proclama en el artículo 2 del título 5, que los poderes
públicos “estarán separados e independientes, y no podrán ser a un
mismo tiempo ejercidos por una sola persona ni por un solo cuerpo.”
La llamada Legislatura se compone de Cámara de Representantes y
Senado. El Gobernador es el encargado del poder ejecutivo, mientras
que el judicial se encomienda a la Sala de Apelaciones, la Alta Corte de
Súplicas, juzgados de primera instancia y juzgados de paz.
Dentro de los textos constitucionales reseñados, se advierte ya la in-
tención de establecer garantías que aseguren el respeto por el orden
constitucional instaurado. Sumado a las tradicionales figuras de ela-
boración de las leyes por la legislatura y su aprobación o devolución
por parte del ejecutivo, y al enjuiciamiento de todo funcionario que
transgreda o atente contra el orden constitucional, aparece ya el ger-
men de lo que será el control constitucional. Así, el artículo 9 del título
segundo de la Constitución de Cundinamarca establece que “habrá un
Senado de censura y protección […] para sostener esta Constitución
y los derechos del pueblo.” Enmarcado dentro del título dedicado al
poder judicial, al Senado le corresponde “velar sobre el cumplimiento
exacto de esta Constitución e impedir que se atropellen los derechos
imprescriptibles del pueblo y del ciudadano.” Sin embargo las dispo-
siciones de la Constitución al respecto parecen describir un proceso
político, más que jurídico, en el que se establece un procedimiento
de destitución de aquél funcionario acusado de transgredir el orden
constitucional.

56 Rodrigo González Quintero


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De manera similar, aunque idéntica en su localización de título y artícu-


lo, la Constitución de Cartagena instituye un Senado Conservador con
la atribución de sostenerla. El artículo 33 del título séptimo, afirma que
toda ley objetada por inconstitucionalidad, pero no obstante apoyada
por el poder legislativo, pasará “al Senado conservador, el que exa-
minando y reconociendo el proyecto, terminará el negocio decretando
simplemente: devuélvase para que se publique; o devuélvase para
que se archive.” Finalmente, el primer artículo del título décimo en la
Constitución de Mariquita, establece un Senado cuyo objeto principal
es “velar sobre el exacto cumplimiento de la Constitución, e impedir
que sean atropellados los derechos imprescriptibles del pueblo y del
ciudadano.” En el mismo título, el artículo 6 declara que la violación de
la Constitución por parte de cualquier funcionario público es un delito.

Recapitulación
La tradición jurídico-política, acuñada durante cientos de años de vida
colonial, y las ideologías liberales contribuyeron al surgimiento del
constitucionalismo, tanto en las trece excolonias del Atlántico norte-
americano como en diversas provincias de la Nueva Granada. Nocio-
nes y conceptos relativos a la existencia de leyes fundamentales y
la superioridad de una constitución escrita, unidos a la existencia de
derechos individuales, comprendían ya un bagaje fortísimo para los
líderes revolucionarios en América del Norte. Así, las primeras consti-
tuciones de los recién creados Estados, ordenadas y otorgadas por el
pueblo, buscarán limitar el ejercicio del poder político, bien por medio
de las cláusulas de separación de poderes, o bien a través del recono-
cimiento de derechos individuales.
Los primeros líderes republicanos en la Nueva Granada, apoyados en
teorías estadounidenses y francesas, acometieron la tarea de orga-
nizar el poder político. Poder cuyo ejercicio había sido controlado, o
limitado, por distintos elementos propios de la administración colonial
española. Un poder político que, en suma, será limitado a través de
constituciones escritas, también ordenadas por el pueblo, por el reco-
nocimiento de derechos individuales, y finalmente por las disposicio-
nes respecto a la división de poderes. A grandes rasgos, son más de
doscientos treinta años de constitucionalismo en el continente ameri-
cano, y doscientos años del mismo en suelo colombiano.

Poder y constitución: una aproximación al constitu... pp 32-59 (A.J. Nº 12 / 2010) 57


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Bibliografía

ADAMS, W. P. (2001). The Fi rst American Constitutions. Lanham: Rowman &


Littlefield.
ARTHUR, J. (1995). Words that Bind. Boulder: Westview Press.
BELAUNDE, V. (1959). Bolívar y el pensamiento político de la revolución his-
panoamericana. Madrid.
BERRUEZO, M. T. (1986). La Participación Americana en las Cortes de Cádiz:
1810-1814. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
ELSTER, J. (1988). Introduction. En: ELSTER Y SLAGSTAD (eds.). Constitutio-
nalism and Democracy. Cambridge: Cambridge University Press.
GARCIA VILLEGAS, M. (2003). Apuntes sobre Codificación y Costumbre en la
Historia del Derecho Colombiano. En: Precedente. Universidad Icesi.
GOMEZ HOYOS, R. (1992). La Independencia de Colombia. Madrid: Mapfre.
GONZALEZ COUTURE, G. & GONZALEZ QUINTERO, R. (2009). Introducción a
Jeremy Bentham: los Fundamentos del Estado Colombiano. Bogotá: Monogra-
fías de Administración-Universidad de los Andes.
HAMBURGER, P. (2008). Law and Judicial Duty. Cambridge: Harvard Univer-
sity Press.
HERNANDEZ VALLE, R. (1993). El Poder Constituyente Derivado y los Límites
Jurídicos del Poder de Reforma Constitucional. En: Revista Española de Dere-
cho Constitucional.
HARDIN, R. (1999). Liberalism, Constitutionalism, and Democracy. Oxford:
Oxford University Press.
IONESCU, G. (1988). The Theory of Liberal Constitutionalism. En: BOGDA-
NOR, Vernon (ed.). Constitutions in Democratic Politics. Farnham: Ashgate.
JARAMILLO URIBE , J. (19979. El Pensamiento Colombiano en el Siglo XIX.
Bogotá: Planeta.
KAY, R. (1998). American Constitutionalism. En: ALEXANDER, Larry (ed.).
Constitutionalism: Philosophical Foundations. Cambridge: Cambridge Univer-
sity Press.
KENYON, C. (1979). Constitutionalism in revolutionary America. En: PENNOCK
& CHAPMAN (eds.). Constitutionalism. New York: New York University Press.
KRUMAN, M. (1997). Between Authority and Liberty. Chapel Hill: University of
North Carolina Press.
LOCKE, J. (1988). Two Treatises of Government. LASLET, Peter (ed.) Cambrid-
ge: Cambridge University Press.
LUTZ, D. (1998). Introductory Essay. En: LUTZ, Donald (ed.). Colonial Origins
of the American Constitution. Indianapolis: Liberty Fund.
LYNCH, J. (2006). Bolívar. Barcelona: Ed. Crítica.

58 Rodrigo González Quintero


Ambiente Jurídico
Centro de Investigaciones Sociojurídicas

LYNCH, J. (2001). Latin America Between Colony and Nation. New York: Pal-
grave.
LYNCH, J. (1992). Caudillos in Spanish America. Oxford: Oxford University
Press.
OCAMPO LOPEZ, J. (1974). El Proceso Ideológico de la Emancipación. Tunja:
Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia.
SANCHEZ BELLA, I. (1992). La Administración. En: SANCHEZ BELLA, Ismael
(ed.). Historia del Derecho Indiano. Madrid, Mapfre.
SIEGAN, B. (1994). Drafting a Constitution for a Nation or Republic. Fairfax:
George Mason University Press.
SNOWISS, S. (1990). Judicial Review and the Law of the Constitution. New
Haven: Yale University Press.
STOURZH, G. (1988). Fundamental Laws and Individual Rights in the 18th
Century Constitution. En: BARLOW & LEVY (eds.). The American Founding.
New York: Greenwood Press.
THORPE, F. N. (1909). The Federal and State Constitutions, Colonial Charters,
and other organic laws of the States, Territories, and Colonies now or here-
tofore forming the United States of America. Washington D.C.: Government
Printing Office, 1909.
URIBE URÁN, V. (2008). Vidas Honrables: Abogados, Familia y Política en Co-
lombia 1780-1850. Medellín: Fondo Editorial Universidad EAFIT.
URIBE VARGAS, D. (1977). Las Constituciones de Colombia. Madrid: Ed. Cul-
tura Hispánica.
VALENCIA VILLA, H. (1987). Cartas de Batalla. Bogotá: Universidad Nacional
de Colombia – CEREC.
WOOD, G. (1969). The Creation of the American Republic. Chapel Hill: The
University of North Carolina Press.
WOOD, G. (2009). Empire of Liberty. Oxford: Oxford University Press.

Poder y constitución: una aproximación al constitu... pp 32-59 (A.J. Nº 12 / 2010) 59


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“Hay pocos que son tan necios que no prefieren ser gobernados por sí mismos sino
por otros”. Thomas Hobbes

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Resumen
Los autores buscan señalar críticamente la necesidad de construir el Estado
Constitucional Democrático y Social en México, para poder salir de la actual
crisis de violencia que padece el país, proponiendo a una tarea deconstructiva
que retomando lo mejor y apartando lo negativo o superfluo permita tener la
legitimidad, instituciones confiables, capitales éticos y sociales para salir de la
crisis y dirigirnos hacia un futuro de paz social.
Palabras clave
Estado Constitucional, legitimidad, violencia, deconstrucción, neoconstitucio-
nalismo.

Abstract
The authors seek to demonstrate the need to build the Social and Democratic
Constitutional State to be able exit the country the current crisis of violence,
pointing us a task deconstructive that retaking the best of our institutions and
moving away the negative or superfluous, permits have rules, institutions,
ethical and social capital to lead us towards a future of peace.
Key words
Constitutional State, violence, legitimacy, deconstruction, newconstitutiona-
lism.

62 Juan de Dios González Ibarra - José Luis Díaz Salazar


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Legitimidad, violencia y
Estado Constitucional*
Legitimacy, violence and Constitutional State
(Recibido: septiembre 23 de 2010. Aprobado: octubre 5 de 2010)

Juan de Dios González Ibarra**


José Luis Díaz Salazar***

Introducción
Es preocupación de los autores entender y explicar la relación entre
neoconstitucionalismo y legitimidad, sobre todo en estos momentos
en el que México pasa por una grave crisis y problemas que ya poco se
mencionan en lo cotidiano como si existiera una fatalidad impuesta, un
estado anormal violentísimo y bestial del que el ciudadano ya no habla
por temor, un silencio cómplice que lo fortalece y mirando hacia el fu-
turo con las declaraciones del general norteamericano Gene Renuart,
Jefe del Comando Norte, que sostiene que la guerra en México bajo el
marco del Plan Mérida o Iniciativa Mérida-Panamá necesita de 8 a 10
años para ganarse bajo la lógica de Irak y Afganistán, lo que repre-
sentarían, tomando en cuenta los 20 000 muertos en estos casi cuatro
últimos años, hablar de 200 000 mexicanos asesinados en ese lapso.
La actual situación afecta desde la seguridad personal en lo individual
y la pública en lo general, condición apenas denunciada en Madrid el
16 de noviembre de 2009 por el escritor mexicano José Emilio Pacheco
al recibir el Premio Reina Sofía de Poesía Iberoamericana 2009 con las
siguientes palabras: “Ahora la violencia y la crueldad extremas son mi
pan cotidiano y vivo, en medio de un conflicto bélico sin esperanzas de
victoria. A ello se suma la visión agravada del hambre y la miseria en
México y en el mundo”.

* La investigación de la que es producto el presente artículo es de la línea de in-


vestigación “Epistemología jurídica”, de la cual ya existen varios libros publicados
en editoriales como Porrúa y Fontamara, el trabajo es realizado en la Universidad
Autónoma del Estado de Morelos.
** Abogado. Licenciado en Administración. Doctor en Ciencias Políticas. Pasante de
Doctor en Economía. Estudios Posdoctorales en la Universidad del País vasco. Pro-
fesor investigador de tiempo completo (presidente de la junta de gobierno) e inves-
tigador nivel II del Consejo Nacional de ciencia y tecnología (CONACYT) de México.
Correo: jdgiba@correo.xoc.uam.mx
*** Abogado. Maestro en Derecho. Pasante de Doctor en Ciencias Políticas y Sociales
del CIDHEM. UAEM. México. Correo:joseluisdiazsalazar@gmail.com

Legitimidad, violencia y Estado constitucional pp 62-81 (A.J. Nº 12 / 2010) 63


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De un modelo socioeconómico reconocidamente agotado, de una de-


mocracia que no logra construir gobernanza o buen gobierno, sino que
por el contrario los partidos políticos parece que sin reglas de civilidad
procuran estorbarse cuando pierden el poder, sin comprender a cabali-
dad que tanto en lo que se considera gobierno unificado o el triunfo de
partido en el ejecutivo y legislativo o gobierno dividido con un ejecuti-
vo de un partido y el legislativo dominado por otro, la hipótesis de que
partimos es que el neoconstitucionalismo representado en lo concreto
con la construcción del Estado Democrático y Social representa una
vía de paz social y buen gobierno.1

Aproximación al neoconstitucionalismo
Para Paolo Comanducci2 el neoconstitucionalismo es tanto una ideología
como una metodología y una teoría. Se considera ideología debido a que
coloca en segundo plano el objetivo de la limitación del poder estatal,
que fue el punto del paleoconstitucionalismo de los siglos XVIII y XIX, y
pone en primer plano el objetivo de garantizar plena y extensivamente
los derechos humanos; se refiere a una metodología porque sostiene
que los principios constitucionales y los derechos fundamentales son un
puente entre el derecho y la moral, sobre todo la visión de Dworkin.3 Y
es una teoría porque al abandonar el estatalismo, el legicentrismo y el
formalismo interpretativo adopta un modelo no sólo descriptivo de la nor-
ma constitucional si no axiológico. El neoinstitucionalismo4 corriente afín,
tiene muchas vertientes, enfoques y énfasis entre los diversos autores.
El Estado de Derecho hoy es una vieja maquinaria que demostró ser
cómplice de regímenes dictatoriales como el nazismo, fascismo, esta-
linismo, con sus crímenes de guerra y genocidios, estando de acuerdo
con Manuel Atienza que “el positivismo jurídico ha agotado su ciclo his-
tórico, al no reconocer al derecho como una práctica social compleja”.5

1 Rosique Cañas, J. A. (2008). “Neoconstitucionalismo y Buen Gobierno: Revalo-


rando las Instituciones del Espacio Público”, en Buen Gobierno (4 ed.). (pp. 8-25)
México. Rosique Cañas, J. A. (2007) “Neoconstitucionalismo y Buen Gobierno. (2
ed.). (pp.24-25). el autor expone un recorrido de las teorías del buen gobierno des-
de Grecia y, concluye, con que “buen gobierno local es el que aprovecha el apren-
dizaje local, optimiza el desempeño institucional… [con] el capital social esencial
del desarrollo político y económico”. La declaración del General Renaurt salió en
diversos periódicos como Reforma, La Jornada el 19 de marzo de 2010.
2 Comanducci, P. (2003). “Formas de Neoconstitucionalismo”: Un Análisis Metateóri-
co”, Neoconstitucionalismos Carbonell, Miguel (ed.) (p.83). Madrid: Trotta.
3 Dworkin, R. (1997). A Matter of Principle, (p. 87). New Haven: Yale Press. Dworkin,
R. (1998). El Imperio de la Justicia, (p. 103). Madrid, Gedisa.
4 Rosique Cañas, J. A., “Neoinstitucionalismo (p.20).
5 Atienza, M. & Ruiz Manero, J. (2007) “Dejemos atrás el Positivismo Jurídico”, en Iso-
nomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. ITAM. Número 27. Octubre de 2007.

64 Juan de Dios González Ibarra - José Luis Díaz Salazar


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El Estado Constitucional Democrático y Social como paradigma emer-


gente cobra cada día más fuerza desde la perspectiva habërleana –de
quien Diego Valadés afirma con toda razón que es un jurista para
el siglo XXI– de ser “la teoría de la Constitución como ciencia de la
cultura”,6 de igual manera derribar los mitos y cómodas cuasi verdades
jurídicas bajo el compromiso señalado por Paolo Grossi de la Univer-
sidad de Florencia, de que la misión de “el historiador del derecho es
la de ser conciencia crítica del estudioso del derecho positivo, descu-
briéndole la complejidad de aquello que en su visión unilateral puede
parecerle simple, resquebrajando sus convicciones acríticas, relativi-
zando certezas demasiado absolutas, insinuando dudas sobre lugares
comunes aceptados sin una adecuada verificación cultural”.7
El Estado Constitucional apoyado en la teoría del neoconstitucionalismo,8
cada vez cobra más fuerza, de la que el doctor Carlos Bernal Pulido de
la Universidad Externado de Colombia sostiene: “el núcleo de ella está
constituido por: a) los derechos fundamentales de la Constitución son
principios; b) se aplican judicialmente y, 3) mediante la ponderación”.
Por su parte el profesor Manuel Aragón Reyes de la Universidad Autó-
noma de Madrid, sostiene que éste requiere de instrumentos jurídicos
que garanticen la aplicación de la Constitución como son los tribunales
constitucionales y una cultura constitucional, lo que implica la acepta-
ción popular de ella9
Prieto Sanchís10 resume según su criterio las principales característi-
cas del neoconstitucionalismo:
Primera, carácter normativo o fuerza vinculante. La Constitución no es
un catecismo político o una guía moral dirigida al legislador virtuoso,
sino una norma como cualquier otra que incorpora la pretensión de
que la realidad se ajusta a lo que ella prescribe.
Segunda, supremacía o superioridad jerárquica en el sistema de fuen-
tes. La Constitución no es sólo una norma, si no que es la norma su-
prema, y ello significa que condiciona la validez de todos los demás
componentes del orden jurídico y que representa frente a ellos un cri-
terio de interpretación prioritario.

6 Häberle, P. (2003). El Estado Constitucional. IIJ. UNAM. (pp. 11-16). México, 2003.
7 Grossi, P. (2003). Mitología Jurídica de la Modernidad (p. 15). Madrid: Trotta.
8 Carbonell, M. (2007). et al. Teoría del Neoconstitucionalismo. (p. 301). IIJ. UNAM.
Madrid: Editorial Trotta.
9 Aragón M. Menciona “la necesidad de ‘constitucionalizar’ el derecho para hacer que
la Constitución ‘como derecho’ rija”.
10 Prieto Sanchís, L. (1997). Constitucionalismo y Positivismo. Filosofía del Derecho y
Política, Biblioteca de ética, (p. 106). (60 ed.). México: Fontamara.

Legitimidad, violencia y Estado constitucional pp 62-81 (A.J. Nº 12 / 2010) 65


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Tercera, eficacia o aplicación directa. El modelo neoconstitucionalista


es algo más que una superación o evolución del constitucionalismo
tradicional, es una visión que impacta la vivencia del derecho.

El avance del neoconstitucionalismo


El neoconstitucionalismo o constitucionalismo contemporáneo ha so-
metido a crítica y revisión todas las tesis tradicionales del positivismo.
La Constitución ha rematerializado el ordenamiento, es decir, supone
un orden de valores que condicionan la validez de las normas infra-
constitucionales. La constitución es el origen inmediato y directo de
los derechos y obligaciones, y no sólo la fuente de fuentes. La tesis de
la separación entre derecho y moral no puede señalarse de manera
absoluta por que la constitución ha incorporado los valores de justicia
en sus principios jurídicos constitucionales.
El legislador ya no es la viva voz del soberano, pues debe acomodar
su actuación a la Constitución. El principio de legalidad ha cedido a
un principio de juridicidad y de Constitucionalidad. La interpretación y
aplicación del derecho se ha trastocado por la inclusión de los princi-
pios constitucionales y el peso de la argumentación retórica sobre una
argumentación lógico-formal del derecho.11
Las normas constitucionales no tienen la estructura clásica de las re-
glas legales y, por tanto, no se someten a la subsunción. Sin embargo,
ello no debe desembocar en un puro decisionismo arbitrario del juez,
si no en la necesidad que éste tiene de justificar adecuadamente sus
fallos recurriendo a los saberes12 más variadas de la argumentación,
según teorías como las de Viehweg, Perelman, Toulmin, MacCormick,
Alexy, Aarnio, Peczenick, etcétera. Es, sobre todo, por el impacto de
los principios constitucionales como cambia la interpretación jurídica
al estimular nuevas formas de razonamiento jurídico.
El uso de la proporcionalidad y el configurar el caso de forma abierta
y no cerrada como en las reglas. El juicio de proporcionalidad obliga al
intérprete al desarrollo de una racionalidad mucho más compleja que
la subsunción, una racionalidad cercana a la manera de argumentación
de la moral. Los principios exigen también el análisis de las reglas a
la luz de los propios principios; la argumentación por principios obliga
al intérprete a utilizar pautas de interpretación que colocan en su fin

11 Atienza, M. (1991) Las Razones del Derecho. Teorías de la Argumentación Jurídica.


(pp. 32 y ss.).Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
12 González Ibarra, J dD. (2008). Epistemología Jurídica (p. 23). México: Porrúa. Gon-
zález Ibarra, J dD. (2007). Metodología Jurídica Epistémica México: Fontamara.
González Ibarra, J dD. (2005). Introducción a las Fuentes de la Epistemología Méxi-
co: Porrúa.

66 Juan de Dios González Ibarra - José Luis Díaz Salazar


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a la discrecionalidad del juez, a la manera como lo habían entendido


Kelsen o Hart.
En el neoconstitucionalismo la interpretación de y desde la constitu-
ción13 es tan importante que se sitúa en el núcleo mismo de la teo-
ría jurídica y constitucional. A consecuencia de lo anterior, los jueces
constitucionales han adquirido un papel inusitado que para algunos
desplaza al legislador democrático. Estas notas del neoconstituciona-
lismo significan una evolución y una alteración del positivismo tradi-
cional.
Concordamos con lo que sostiene Prieto Sanchís en el sentido de que
el legislador ha dejado de ser el dueño absoluto del derecho; el juez ha
salido de la alternativa entre boca muda o juez legislador; y la moral
ya no penetra en el derecho exclusivamente a través de las decisiones
legales, “sino que aparece mucho más difusamente en una simbiosis
entre Constitución y jurisdicción, es decir, entre los valores y principios
constitucionales y la racionalidad práctica de su aplicación”.14
El neoconstitucionalismo se caracterizaría de modo amplio en relación
con la argumentación, por lo siguiente:
a) Se reconoce por algunos una conexión débil entre derecho y moral.
b) Se admite que el derecho no sólo está conformado por reglas si no
por principios y otro tipo de normas.
c) El derecho no sólo consiste en la estructura normativa si no también
en la argumentativa, contextual y procedimental.
d) La legalidad se supedita a la constitucionalidad en un sentido fuerte.
e) Las normas que no son tipo reglas no pueden interpretarse con los
métodos tradicionales. Se debe acudir al principio de proporciona-
lidad, la teoría del contenido esencial, la razonabilidad, entre otras.
f) Más que hablar de interpretación se destaca el papel de la argumen-
tación no sólo en su faceta retórica si no en sus ámbitos hermenéu-
ticos, contextuales y procedimentales.
g) La búsqueda de la certeza jurídica se vuelve más exigente y difícil;
se apoya, principalmente, en la calidad de la argumentación.
h) Las normas jurídicas se interpretan desde la constitución.
i) El juez constitucional en ocasiones se coloca por encima del legis-
lador y lo desplaza, lo que pone en cuestión su legitimidad demo-
crática.
j) Desde esta perspectiva se intenta poner fin con las técnicas de la
argumentación a la discrecionalidad judicial en el sentido en que
había sido entendida por Hans Kelsen o H. Hart desde el Estado de
Derecho, acotando –conforme referentes claros como los que esta-

13 Vigo, R. L. (1993). Interpretación Constitucional (pp. 81-104). Buenos Aires: Abele-


do-Perrot.
14 Prieto Sanchís, L. Constitucionalismo (p. 23).

Legitimidad, violencia y Estado constitucional pp 62-81 (A.J. Nº 12 / 2010) 67


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blecen en sus sentencias los tribunales constitucionales– el abuso


del poder judicial en el que pueden caer los juzgadores.
k) No hay neutralidad ni avaloratividad en el derecho.

El realismo, por su parte, implicó en sus orígenes una manifestación


de la revuelta en contra del formalismo y el positivismo jurídicos. Se
buscaba de manera precisa y pragmática conocer lo que era el dere-
cho, despojarlo de sus connotaciones trascendentalitas o metafísicas.
Llewellyn distinguió el realismo bajo nueve tesis: 1) una concepción
dinámica de derecho; 2) una concepción instrumental: el derecho es
un medio para el logro de fines sociales; 3) una concepción dinámica
de la sociedad; 4) el divorcio entre el deber ser y el ser del derecho; 5)
la desconfianza entre reglas y conceptos jurídicos tradicionales como
descripción de lo que hacen los tribunales y la gente; 6) la descon-
fianza en que las reglas prescriptivas sean el factor protagonista de
la decisión judicial; 7) la creencia en que los casos y las situaciones
jurídicas deben ser agrupados en categorías más limitadas que las
tradiciones; 8) una valoración de todos los sectores del derecho por
sus efectos, y 9) una investigación programática de los problemas ju-
rídicos sobre la base de los puntos anteriores.15
El realismo jurídico no es, desde luego, una escuela unitaria o de con-
tornos claros. La principal división se dio entre los realistas estado-
unidenses y los escandinavos con posiciones distintivas. Hoy en día
no tiene la importancia que tuvo a principios del siglo XX. El realismo,
sobre todo el estadounidense, ha influido en las escuelas constructi-
vistas estadounidenses y hasta en los critical legal studies respecto a
la crítica de la indeterminación del derecho y en la investigación de su
papel ideológico legitimador.
El realismo escandinavo ha dejado sus huellas en la construcción de
una ciencia empírica entendida como un sistema de proposiciones ve-
rificables empíricamente, y el entendimiento de un concepto de validez
o vigencia que fuese empíricamente descriptivo.16
Una de las principales características del realismo es su escepticis-
mo frente a las normas, por entre otras cosas, la indeterminación del
lenguaje. Por más que el legislador se esfuerce en definir las palabras
que usa en sus normas sólo puede atenuar la vaguedad de las mis-
mas, pero no eliminarla del todo. Además, los legisladores no prevén
las combinaciones posibles de propiedades que pueden presentar en

15 Llewellyn, K. (1994). Critica “Una Teoría del Derecho Realista: El Siguiente Paso”,
El Ambito de lo Jurídico (pp. 244-293). Barcelona: Casanovas, Pompeu & Moreso,
Juan José (eds.).
16 Hierro, L. (2003). “Realismo Jurídico”, El Derecho y la Justicia, en Garzón Valdés,
Ernesto & Laporta, Francisco J (Ed.). (pp. 84-85). México: Fontamara.

68 Juan de Dios González Ibarra - José Luis Díaz Salazar


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el futuro distintos casos. Ciertas visiones del realismo, como las de


Llewellyn o Holmes, colocan a las predicciones sobre la actividad de los
jueces en el lugar de las normas jurídicas.
Los realistas opinaban que hay que traer el derecho a la tierra y cons-
truir una ciencia jurídica que pueda describir la realidad con proposi-
ciones jurídicamente verificables. Las decisiones judiciales son los he-
chos para construir el derecho. Así, la ciencia jurídica se construirá con
las predicciones sobre el comportamiento de los jueces, y el objeto de
estudio de esta ciencia serían las decisiones judiciales.
La teoría realista de Ross fue mucho más elaborada que las teorías
realistas estadounidenses. Ross fue un realista que se destaca por la
elaboración de criterios para determinar cuáles son las normas que
integran un sistema jurídico. Según Ross, para identificar si una norma
integra el derecho no debe verificarse su validez o fuerza obligatoria,
si no la posibilidad de que sea aplicada por los jueces. Las decisiones
judiciales son una especie de regla de reconocimiento para conocer
qué normas integran el derecho en un sistema jurídico específico.17
Si la discrepancia entre la conciencia jurídica formal y la material ex-
ceden cierto límite, el juez puede llegar a prescindir de restricciones
obviamente impuestas por las palabras o por la intención del legisla-
dor. Su interpretación constructiva, en tal caso, no se reduce a buscar
una mayor precisión, si no que enmienda los resultados a que llegaría
una interpretación de la ley que simplemente averiguase lo que ésta
significa.
Ross hace la distinción entre teorías subjetivas y objetivas de la in-
terpretación. Según la primera, el propósito de la interpretación es
descubrir la voluntad del legislador. Según la segunda, la ley es con-
siderada como una manifestación objetiva del espíritu que, una vez
generada, vive una vida propia y debe ser comprendida únicamente
sobre la base de lo que de ella surja. La distinción para Ross es to-
talmente falsa. Lo importante en todo caso consistirá en saber si los
tribunales siguen tradicionalmente un estilo de interpretación objetivo
o subjetivo.
El realismo, como el positivismo, no elaboró una teoría de la argu-
mentación. Aunque las posiciones de Ross son más moderadas que las
de otros realistas, en él es obvio que la interpretación es un acto de

17 Ross, A. (1970). Sobre el Derecho y la Justicia (p. 57). Buenos Aires: Eudeba. Ross,
A. (1961). Hacia una Ciencia Realista del Derecho. Crítica del Dualismo en el Dere-
cho, Buenos Aires: Abeledo-Perrot. Ross, A (2000). Lógica de las Normas, Granada,
España: Comares. Ross, A. (1991). El Concepto de Validez y otros ensayos Méxi-
co: Fontamara. Para una comparación entre Kelsen y Ross, véase Esquivel Pérez,
J. Kelsen y Ross (1980). Formalismo y Realismo en la Teoría del Derecho México
UNAM.

Legitimidad, violencia y Estado constitucional pp 62-81 (A.J. Nº 12 / 2010) 69


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voluntad que descansa, para ser formulado, tanto en la ley, con todos
sus problemas de vaguedad e indeterminación, como en elementos
contextuales que culturalmente inciden en la decisión judicial. Otros
realistas, como Jerome Frank, sostuvieron el carácter ampliamente
discrecional e irracional de la decisión judicial.18
En la obra de Alexy los principios revisten una gran importancia.19
Alexy impulsa una teoría del discurso práctico general que aplica al
campo jurídico. Su teoría es tanto de la argumentación como de la va-
lidez del derecho, sin olvidar su importante contribución a la teoría de
los derechos fundamentales. Los principios de la obra de Alexy pueden
ser analizados desde el lado activo del derecho, desde la argumen-
tación, pero también desde el lado pasivo, de la pura concepción del
derecho como estructuras o conjunto de normas. La visión de Alexy
sobre el derecho es no positivista, su fundamento reside en la pre-
tensión de corrección a partir de la teoría consensual de la verdad de
Habermas, que distingue entre un uso cognitivo y un uso interactivo
del lenguaje.20
La argumentación jurídica usa el lenguaje interactivo y tiene una base
procesal que Alexy presenta así, la elaboración de un procedimiento
que asegure la racionalidad de la aplicación del derecho es objeto de
la teoría de la argumentación jurídica, y son las tareas que tiene que
cumplir. La primera resulta de la racionalidad de la pertenencia al sis-
tema jurídico tanto de un nivel de reglas como otro de principios. Estos
objetivos autoritativos exigen desarrollo de reglas metódicas que ase-
guren la vinculación a ellos. La segunda tarea resulta del conocimiento
de la metodología jurídica en el sentido de que es imposible un sistema
de reglas metódicas que establezcan exactamente sólo un resultado.
La respuesta de esta cuestión es la segunda tarea de la argumenta-
ción jurídica.21
Sostiene que aunque sea posible objetivar en alguna medida las valo-
raciones, ninguna vía resulta enteramente satisfactoria para resolver
el problema de la fundamentación racional de las decisiones. Señala
que quien equipara seguridad y racionalidad debe renunciar a una teo-

18 Frank, J. (1991). Derecho e Incertidumbre, (p. 47). México: Fontamara.


19 Alexy, R. (1989). Teoría de la Argumentación Jurídica (p. 43). Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales. Alexy, R. 81997). Teoría de los Derechos Fundamentales
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Alexy, R. (1995). Teoría del Discurso
y Derechos Humanos, Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Epílogo a la
teoría de los derechos fundamentales, Revista Española de Derecho Constitucional
(66 ed). Madrid, septiembre de 2002; Alexy, R. (1993). Derecho y Razón Práctica,
México: Fontamara.
20 Habermas, J. (1994). Teoría de la Acción Comunicativa (p. 354) Madrid: Cátedra.
21 Alexy, R. (1988). “Sistema Jurídico, Principios Jurídicos y Razón Práctica” (5 ed.)
(pp. 174-175). Doxa.

70 Juan de Dios González Ibarra - José Luis Díaz Salazar


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ría de la argumentación jurídica racional, pues no es la producción de


seguridad lo que constituye el carácter racional de la jurisprudencia,
si no el cumplimiento de una serie de condiciones, criterios o reglas.
Además, precisa que como caso especial del discurso práctico general,
el discurso jurídico incluye las reglas y las formas del discurso práctico
general, y su utilización como criterio para decisiones correctas hace
necesaria una referencia al discurso hipotético y al consenso hipoté-
tico. Por ello, en la medida en que en la argumentación jurídica sean
necesarios argumentos prácticos generales, la teoría del discurso ju-
rídico racional padece las inseguridades de la teoría del discurso prác-
tico general.22
Las principales ideas de Alexy en materia de argumentación práctica
moral consisten en:
1) Iniciar con una teoría de la argumentación práctica o moral que
después se lleva al derecho.
2) La argumentación jurídica es un caso especial del discurso moral.
3) La teoría de Alexy es una teoría normativa (analiza los buenos y
malos argumentos), analítica (estudia la estructura de los argumen-
tos), descriptiva (empírica), y capaz de enfrentar los problemas me-
tateóricos de la misma.
4) Alexy, como Habermas, opina que la verdad en la argumentación
práctica no se entiende como correspondencia de enunciados y he-
chos, si no que la condición de verdad de los enunciados depende
del potencial asentimiento de los demás.
5) Los enunciados normativos más que susceptibles de verdad son
correctos o incorrectos.
6) Cuatro son las pretensiones de validez en el discurso moral para el
consenso o el acuerdo.
• la pretensión de elaborar enunciados inteligibles;
• la pretensión de comunicar contenidos proposicionales verdade-
ros para que el oyente pueda compartir el saber del hablante;
• la pretensión del hablante de manifestar sus intenciones veraz-
mente para que el oyente pueda creer en sus emisiones, y
• el hablante tiene que elegir una emisión correcta en relación con
las normas y valores vigentes para que el oyente pueda aceptar sus
enunciados de modo que puedan, en principio, coincidir entre sí.
7) Las pretensiones pueden ser problematizadas. El hablante tiene
que dar razones para fundamentar que sus acciones o normas son
correctas.
8) La argumentación no es una serie encadenada de proposiciones
sino una serie de interacciones humanas.

22 Alexy, R. Teoría de la Argumentación Jurídica, opus cit. (pp. 278-279).

Legitimidad, violencia y Estado constitucional pp 62-81 (A.J. Nº 12 / 2010) 71


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9) En la argumentación, los participantes se someten a sí mismos a la


coacción no coactiva del mejor argumento.
10) El discurso argumentativo remite a una situación ideal de habla.
La corrección de los resultados dependerá de que se alcance un
consenso en una situación de total libertad y simetría entre los par-
ticipantes del discurso.
11) El discurso argumentativo debe seguir determinadas reglas para
cumplir con la libertad y simetría del discurso. Las reglas no se re-
fieren sólo a las proposiciones si no también al comportamiento del
hablante. Son por ello semánticas y pragmáticas.
12) Las reglas y formas del discurso se dividen en: fundamentales, de
razón, sobre la carga de la argumentación, sobre la forma de los
argumentos, sobre las reglas de fundamentación, y de transición.
13) Las reglas fundamentales enuncian principios de no contradicción,
de sinceridad, de universalidad y de uso común del lenguaje.
14) Las reglas de razón definen las condiciones de la racionalidad del
discurso. Establecen un ideal al que cabe aproximarse por medio de
la práctica.
15) Las reglas sobre la carga de la argumentación son reglas técnicas
que facilitan la argumentación.
16) Las formas de los argumentos indican que hay dos maneras de
fundamentar un enunciado normativo singular: por referencia a una
regla o tomando en cuenta las consecuencias.
17) Las reglas de fundamentación se refieren a las características de
la argumentación práctica y regulan cómo llevar a cabo la funda-
mentación mediante las formas anteriores (principio de universali-
dad, intercambio de roles, del consenso, de publicidad). Existe un
segundo subgrupo de reglas de fundamentación que se dirigen a
garantizar la racionalidad de las reglas a través de su génesis social
e individual. Finalmente, entre las reglas de fundamentación hay
una que garantiza que se pueda cumplir con los fines del discurso
práctico. Las reglas de transición auxilian para el cambio de planos
del discurso (pasar, por ejemplo, del discurso sobre hechos a un
discurso sobre conceptos, teorías o categorías científicas).

Las bases, reglas y procedimientos anteriores de la teoría de Alexy


para la argumentación práctica tienen por propósito establecer que un
enunciado normativo es correcto, si y sólo si, puede ser el resultado
del procedimiento que observe las reglas expuestas.
El procedimiento de argumentación práctica o moral, sin embargo,
presenta dos insuficiencias: no resuelve plenamente el problema del
conocimiento ni el problema del cumplimiento. Entre los problemas
de conocimiento del discurso moral se menciona que: algunas reglas
sólo pueden cumplirse de manera aproximada, no todos los pasos de
la argumentación están determinados, y todo discurso empieza a par-

72 Juan de Dios González Ibarra - José Luis Díaz Salazar


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tir de las convicciones normativas de los participantes, los que están


condicionados cultural y psicológicamente. Respecto al problema del
cumplimiento se dice que saber lo que es correcto no significa necesa-
riamente estar dispuesto a actuar en ese sentido.

La argumentación jurídica
Como caso especial de la argumentación que parte de lo moral como re-
gla de reconocimiento primero resuelve, aunque no totalmente, los dos
problemas. El cierre de la laguna de racionalidad de la argumentación
moral se pretende atender con el carácter institucionalizado y coactivo
del derecho. Su carácter institucionalizado obliga a conocer y su natu-
raleza coactiva a obedecer el resultado. No obstante, Alexy aclara que
aunque el procedimiento discursivo de argumentación jurídica tiende a
resolver los problemas de conocimiento y de cumplimiento, debemos
sostener que no por ello el resultado será necesaria y plenamente co-
rrecto. La argumentación jurídica como caso especial del discurso prác-
tico general se apoya en las siguientes bases, formas y reglas:
1) El procedimiento del discurso jurídico se define, por un lado, por las
reglas y formas específicas del discurso jurídico que, sistemática-
mente, expresan la sujeción a la ley, a los precedentes judiciales y a
la dogmática, y por otro a las reglas y formas del discurso práctico
general.
2) Se distinguen dos aspectos en la justificación de las decisiones ju-
rídicas: la justificación interna y la justificación externa, de manera
que existen también dos tipos de reglas y formas del discurso jurí-
dico.
3) En la justificación interna para la fundamentación de una decisión
jurídica debe aducirse por lo menos una norma universal. La de-
cisión jurídica debe seguirse lógicamente al menos de una norma
universal, junto con otras proposiciones.
4) En los casos complicados, en los que no cabe efectuar directamente
la inferencia deductiva, hay que acudir a una forma más general de
justificación interna que establezca diversos pasos de desarrollo, de
manera que la aplicación de la norma al caso no sea ya discutible.
5) En la justificación externa, que se refiere a la justificación de las
premisas, se alude a tres tipos de reglas; reglas de derecho positi-
vo, donde la justificación consiste en mostrar su validez de acuerdo
con los criterios del sistema; enunciados empíricos, que se justifi-
can de acuerdo con los métodos de las ciencias empíricas, las máxi-
mas de la presunción racional y las reglas procesales de la carga de
la prueba; y un tercer tipo de enunciados que son principalmente
reformulaciones de normas, esto es, la forma y reglas de la justifi-
cación externa.

Legitimidad, violencia y Estado constitucional pp 62-81 (A.J. Nº 12 / 2010) 73


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6) Se distinguen seis grupos de reglas y formas de la justificación


externa, según las mismas se refieran: a la interpretación, a la ar-
gumentación dogmática, al uso de los precedentes, a la argumen-
tación práctica general, a la argumentación empírica o a las formas
especiales de los argumentos jurídicos.
7) Alexy distingue seis grupos de argumentos interpretativos: semán-
ticos, genéticos, teleológicos, históricos, comparativos y sistemáti-
cos, pero sólo elabora formas de los tres primeros.
8) En relación con la interpretación semántica ofrece tres formas de
argumentos, según que se usen para justificar, criticar o mostrar
que una interpretación es admisible.
9) El argumento genético se justifica de acuerdo con la voluntad del le-
gislador, tanto lo querido históricamente por él o lo que el legislador
pretende alcanzar con la norma.
10) La interpretación teleológica tiene relación con la finalidad objetiva
de la norma sin acudir a lo que el legislador pretendió alcanzar con
ella.
11) Alexy propone el requisito de saturación para perfeccionar las for-
mas de interpretación que se presentan de manera incompleta por
el carácter implícito de los enunciados.
12) La teoría argumentativa de este autor concede prevalencia a los
argumentos semánticos (gramaticales) y genéticos (voluntad del le-
gislador) sobre los demás.
13) Los argumentos dogmáticos en la teoría de Alexy son muy impor-
tantes, ya que tienen por propósito otorgar coherencia interpreta-
tiva y que la discusión sobre normas se dé dentro de una ciencia
jurídica que funcione institucionalmente. Las reglas de argumen-
tación dogmática se refieren a la necesidad de fundamentar los
enunciados dogmáticos en enunciados prácticos de tipo general, a
la posibilidad de que los enunciados dogmáticos sean comprobados,
tanto en sentido estricto como amplio, y a la necesidad de utilizar
argumentos dogmáticos, puesto que su uso no sólo no contradice
los principios de la teoría del discurso, si no que es un tipo de ar-
gumentación exigido por ésta en el contexto del discurso jurídico.
14) El uso de precedentes se justifica porque el campo de lo discur-
sivamente posible no podría hacerse con decisiones cambiantes e
incompatibles. Es una extensión del principio de universalidad, aun-
que la obligación de seguir el precedente no es absoluta. La carga
de la argumentación la tiene quien se aparta del precedente.
15) Se destacan tres formas de argumentos jurídicos especiales: ar-
gumentos a contrario, la analogía y la reducción del absurdo. Las
formas de los argumentos jurídicos especiales tienen que resultar
saturadas.
16) Las reglas del discurso jurídico no garantizan que se pueda llegar
a una única respuesta correcta. Ello se debe a que los participan-

74 Juan de Dios González Ibarra - José Luis Díaz Salazar


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tes en el discurso acuden a él con convicciones previas y muchas


de las reglas del discurso jurídico no necesariamente pueden ser
satisfechas.
17) La pretensión de corrección es una pretensión limitada, pues se
efectúa bajo las exigencias de la ley, la dogmática y los preceden-
tes; los participantes están condicionados histórica y culturalmen-
te; y en muchas ocasiones, las reglas y el procedimiento no se
realizan en la práctica.
18) Alexy piensa que no puede haber una teoría fuerte de los princi-
pios. Sólo una teoría débil es admisible. Esta teoría débil de princi-
pios favorece entender la colisión entre ellos a través de la ponde-
ración.
19) La teoría de la argumentación de Alexy debe ser capaz de unir
dos modelos de sistema jurídico: el sistema jurídico como sistema
de procedimientos y reglas del discurso, y el sistema jurídico como
agregado de normas. El primero representa el lado activo del dere-
cho y el segundo el lado pasivo (este último se integra por reglas y
principios).
20) Los principios son normas que ordenan que se realice algo en la
mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y
fácticas. Los principios son mandatos de optimización porque pue-
den ser cumplidos en diversos grados. La forma característica de
aplicación de los principios es la ponderación.
21) El modelo del derecho en tres niveles (reglas, principios y procedi-
mientos) no permite alcanzar siempre una única respuesta correcta
para cada caso, pero es el que conduce a un mayor grado de racio-
nalidad.
22) La pretensión de corrección en un sentido fáctico es relativa, pero
en un sentido normativo tiene una finalidad regulativa, es decir, los
participantes están obligados a elevar su pretensión como si ésta
presupusiera que es la única respuesta correcta.
23) La teoría de Alexy basada en procedimientos y en normas ha sido
cuestionada. Atienza ha señalado algunas insuficiencias generales,
relativas: a) al objeto, en la medida en que se descuidan aspectos
del razonamiento jurídico como la argumentación en materia de
hechos, en la producción legislativa, en los procesos de mediación
y negociación; b) al método, pues la teoría no permite analizar ade-
cuadamente los procesos de argumentación y evaluar sus resulta-
dos, y c) a la función, pues ofrece un interés limitado para el teórico
y práctico del derecho, y además no es crítica con el derecho posi-
tivo. Otros autores también han indicado su lejanía con la operati-
vidad en el plano real del derecho.23

23 Atienza, M. Las Razones del Derecho. Teorías de la Argumentación Jurídica, opus


cit. (pp. 206-233).

Legitimidad, violencia y Estado constitucional pp 62-81 (A.J. Nº 12 / 2010) 75


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Neoconstitucionalismo, legitimidad y el
modelo garantista de Luigi Ferrajoli
Ferrajoli construye un modelo jurídico que denomina garantismo, que
busca la legitimidad desde la incorporación de inicio de la filosofía
política por diferencia con la teoría pura del derecho kelseniana, la in-
terdisciplinariedad en los conocimientos y saberes jurídicos nos puede
permitir pasar del obsoleto paradigma del Estado de Derecho al emer-
gente paradigma constitucional democrático y social, por medio de la
garantía eficaz gracias a los tribunales constitucionales eficientes para
que la ciudadanía realmente disfrute (sin que sean letra muerta) de los
derechos fundamentales y sociales, en especial estos últimos como
son el de salud, educación, cultura, empleo, salario remunerador, am-
biente sano. Este paradigma está basado en una eficaz aplicación del
Derecho y obligación del Estado de superar el liberal papel policial y
coercitivo del esté al mismo tiempo que, maximiza la igualdad, la liber-
tad y los derechos fundamentales y sociales.24
Señala, una Constitución puede ser avanzada por los principios y los
derechos que sanciona y no pasar de ser un pedazo de papel si carece
de técnicas coercitivas (garantías) que permitan el control y la neu-
tralización del poder y del derecho ilegítimo. El garantismo es también
una teoría jurídica de la validez del derecho, las normas para que sean
validas exigen no sólo el respeto a la competencia del órgano que las
emite y al procedimiento que se sigue para elaborarlas. La validez
implica además el respeto irrestricto a las normas fundamentales del
sistema constitucional. Esta doctrina de la validez opera como teoría
de la deslegitimación interna del derecho, que reclama de los jueces y
de los ciudadanos una constante tensión crítica hacia las leyes vigen-
tes, las cuales siempre deben ser vistas a la luz de su validez.
El garantismo es igualmente una filosofía política que impone al dere-
cho y al Estado la carga de la justificación externa conforme a los bie-
nes y a los intereses cuya tutela y garantía constituye precisamente la
finalidad de ambos. Presupone la doctrina laica de la separación entre
derecho y moral, entre validez y justicia, entre punto de vista interno
y punto de vista externo, entre ser y deber ser del derecho. Equivale a
la asunción de un punto de vista únicamente externo, a los fines de la
legitimación y de la deslegitimación ético-política del derecho y del Es-

24 Ferrajoli, L. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, opus cit. (pp. 851-903).
Ferrajoli, L. El garantismo es posteriormente desarrollado de manera más precisa
en su obra Derechos y Garantías. Ferrajoli, L. (1999). La Ley del más Débil, Madrid:
Trotta. Ferrajoli, L. (2003) Razones Jurídicas del Pacifismo, Madrid: Trotta, Ferra-
joli, L. (2004). Epistemología Jurídica y Garantismo, México: Fontamara. Ferrajoli,
L. (2009). La Teoría del Derecho en el Paradigma Constitucional, México, Cajica.
responde a las críticas de Manuel Atienza & José Juan Moreso.

76 Juan de Dios González Ibarra - José Luis Díaz Salazar


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tado. La justificación externa no admite fundamentaciones absolutas


o totales, si no contingentes, parciales, a posteriori y condicionadas.25
La definición de validez en Ferrajoli exige, por un lado, una validez for-
mal en donde las formas de ejercicio del poder y los sujetos titulares
están sometidos a la ley, pero, por otro, la validez material establece
obligaciones y prohibiciones, criterios de decisión a las autoridades y
a las mismas normas.
El Estado de derecho tiene así dos características: una legalidad for-
mal, que significa que todo poder público está subordinado a leyes
generales y abstractas que disciplinan sus formas de ejercicio y cuya
observancia se encuentra sometida al control de los jueces; y una le-
galidad sustancial, en donde todos los poderes del Estado deben estar
al servicio de la garantía de los derechos fundamentales mediante la
incorporación limitativa en su Constitución de los deberes públicos co-
rrespondientes, es decir, de las prohibiciones de lesionar los derechos
de libertad y de las obligaciones de dar satisfacción a los derechos
sociales.
La democracia en Ferrajoli comprende dos tipos de reglas. Las prime-
ras son reglas sobre quién puede y sobre cómo se debe decidir, esto
es, las clásicas reglas del sistema democrático liberal que se apoya
en un sistema electoral que permite la competencia en una igualdad
aproximada entre distintas fuerzas políticas. Las segundas son las re-
glas sobre qué se debe y no se debe decidir, reglas que definen el ca-
rácter del derecho o del sistema jurídico en función de la garantía de
los derechos fundamentales.
Ferrajoli ha sido cuestionado por algunos autores como Bovero, quien
considera que algunos derechos fundamentales como la libertad de
expresión, de reunión o manifestación no son componentes de la de-
mocracia sino presupuestos de la misma.26 En la teoría garantista se
hace un repaso sobre los derechos de libertad y los derechos sociales.
Ferrajoli considera que ambos poseen las características definitorias
de todo derecho fundamental, esto es, su carácter inviolable, indero-
gable, indisponible, inalienable y universal. En su trabajo denominado
Los fundamentos de los derechos fundamentales, Ferrajoli desarrolla
cuatro tesis esenciales para una teoría de la democracia constitucional.
La primera señala la diferencia entre los derechos fundamentales y
los derechos patrimoniales: la propiedad como derecho patrimonial

25 Ferrajoli, L. Derecho y Razón, opus cit. (pp. 880-903).


26 Bovero, M. (2002). Derechos Fundamentales y Democracia en la Teoría de Ferrajoli,
(p. 127). Madrid: Trotta. También un acuerdo global y una discrepancia concreta en
Luigi Ferrajoli. Bovero, M. (2002). Los Fundamentos de los Derechos Fundamenta-
les (pp. 215-242). Madrid: Trotta.

Legitimidad, violencia y Estado constitucional pp 62-81 (A.J. Nº 12 / 2010) 77


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es disponible, nace de actos o de hechos jurídicos y no tiene las notas


definitorias de un derecho fundamental.
La segunda indica que los derechos fundamentales son el fundamento
y el parámetro de la igualdad jurídica.
La tercera se refiere a la naturaleza supranacional de los derechos fun-
damentales que pueden ser invocados ante instancias internacionales
de protección.
La cuarta tesis insiste en la separación entre derechos y garantías,
pues los derechos no dependen de las garantías para que existan.
Los derechos sociales cambian la base de legitimación del Estado;
mientras que el Estado de derecho liberal estaba basado en los de-
rechos de libertad y se conformaba con no empeorar las condiciones
de vida de los ciudadanos, el Estado social debe mejorarlas a través
de los derechos fundamentales correspondientes. El problema con los
derechos sociales es que no se han visto acompañados por garantías
jurídicas adecuadas, por técnicas de defensa de protección jurisdiccio-
nal semejantes a las previstas para los derechos de libertad. Lo que
se ha hecho en materia de derechos sociales por los llamados Estados
del bienestar no ha sido lo correcto, en tanto que han proliferado las
burocracias, la discrecionalidad administrativa, el juego no reglado de
los grupos de presión, el clientelismo, las sedes extralegales de solu-
ción de conflictos, la no transparencia del poder público; es decir, un
Estado paternalista, burocrático, incapaz de ofrecer satisfacción a los
derechos sociales. Ferrajoli propone revertir esta situación mediante
el establecimiento de técnicas jurídicas de garantía a los derechos
sociales. Existe en esta teoría un replanteamiento de la democracia:
ésta refleja o debe reflejar no sólo la voluntad de la mayoría si no los
intereses y las necesidades vitales de todos. La democracia de esta
manera sería sustancial o social, un Estado de derecho dotado de ga-
rantías efectivas, tanto liberales como sociales, y un Estado político
representativo basado en el principio de las mayorías.
Un asunto importante es ver cómo Ferrajoli aborda el problema de la
interpretación. Aunque la argumentación tiene un carácter secundario
en la obra de Ferrajoli, es claro que su teoría va a propender a una in-
terpretación garantista. Ferrajoli señala que cuanto más se expanden
en un ordenamiento los derechos y las garantías con la incorporación
de deberes públicos, tanto mayor puede ser la divergencia entre va-
lidez y vigencia, entre deber ser y ser del derecho. Existe una latente
y estructural ilegitimidad jurídica del Estado de derecho debido a la
ambición de las promesas formuladas en sus niveles normativos supe-
riores y no mantenidas en sus niveles inferiores.

78 Juan de Dios González Ibarra - José Luis Díaz Salazar


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Por esto, frente al problema de la inefectividad e ilegitimidad en el


Estado de derecho puede haber dos soluciones interpretativas: una de
carácter restrictivo que consiste en limitar los contenidos de las nor-
mas de nivel superior para hacerlas compatibles con las de nivel infe-
rior, o peor, promover reformas a la constitución formal para adecuarla
a la constitución material; la otra es una interpretación progresiva que
ve crecer las incoherencias en el ordenamiento secundario pero que
tiende a maximizar los valores constitucionales mediante reformula-
ciones normativas a partir de interpretaciones desde la constitución en
términos más ricos y vinculantes.

Conclusiones
El neoconstitucionalismo identificado en principio como Estado Consti-
tucional Democrático y Social conforme lo argumentado, constituye un
camino hacia el buen gobierno, que permita tener la legitimidad ante
los gobernados, las garantías, herramientas, derecho, capitales éticos
y sociales sin los cuales cada vez México irá descendiendo en sus ni-
veles de bienestar humano como hasta la fecha ha ocurrido, –baste
citar que conforme el último Informe de Transparencia Internacional
que sobre 180 países analizados, éste año México ocupa el lugar 89 en
corrupción junto a Ruanda–, el contar con esta guía nos debe permitir
combatir el desaliento y la fatalidad que hoy nos agobia junto a la crisis
económica, la delincuencia organizada bestial y el reto de construir un
nuevo modelo de desarrollo sustentable, incluyente en el reparto de la
riqueza nacional y con la confianza y moral con lo que es posible desde
la deconstrucción impulsar una realidad mejor desde la complejidad
nacional y global.
Sin teorías de frontera que eficazmente señalan cómo es posible ga-
rantizar los derechos sociales y tribunales constitucionales eficaces
por su poder institucional gracias a la independencia y autonomía,
comprometidos con la democracia y la justicia social en sus senten-
cias, mismas que al final de cuenta son las argumentaciones jurispru-
denciales que inciden en la transformación de la realidad pues son las
últimas palabras que toda sociedad puede hacer valer con la fuerza
desde la gobernanza que implica lo público potenciado por la interven-
ción ciudadana.

Legitimidad, violencia y Estado constitucional pp 62-81 (A.J. Nº 12 / 2010) 79


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Bibliografía

Alexy, R. (2002). “Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales”, Revista


Española de Derecho Constitucional (66 ed.). Madrid.
Alexy, R. (1988). “Sistema Jurídico, Principios Jurídicos y Razón Práctica”,
Doxa. (5 ed.).
Alexy, R. (1994). Derecho y Razón Práctica. Barcelona: Gedisa.
Alexy, R. (1989). Teoría de la Argumentación Jurídica, Madrid: Centro de Es-
tudios Constitucionales.
Alexy, R. (1997). Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales.
Alexy, R. (2004). Teoría del Discurso y Derechos Humanos. Bogotá: Universi-
dad Externado de Colombia.
Atienza, M. & Ruiz Manero, J. (2007). “Dejemos atrás el Positivismo Jurídico”,
en Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. ITAM, (27 ed.).
Atienza, M. (1989). Teorías de la Argumentación Jurídica. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales.
Bovero, M. (2002). Derechos Fundamentales y Democracia en la Teoría de
Ferrajoli, Madrid: Trotta.
Carbonell, M. (2007).et al. Teoría del Neoconstitucionalismo. IIJ. UNAM. Ma-
drid: Editorial Trotta.
Comanducci, P. (2003) “Formas de Neoconstitucionalismo: Un Análisis Meta-
teórico”, Neoconstitucionalismos, en Carbonell, Miguel (Ed.). Madrid: Trotta.
Dworkin, R. (1984). Los Derechos en Serio. Barcelona: Ariel.
Dworkin, R. (1997). A Matter of Principle, New Haven: Yale Press.
Dworkin, R. (1997). El Imperio de la Justicia. Madrid: Gedisa.
Ernesto & Laporta, F. J. (1996). El Derecho y la Justicia. Madrid: Trotta.
Esquivel Pérez, J. (1980). Kelsen & Ross Formalismo y Realismo en la Teoría
del Derecho, México, UNAM.
Ferrajoli, L. (2001) Derecho y Razón. Teoría del Garantimos Penal, Madrid:
Trotta.
Ferrajoli, L. (1999). Derechos y Garantías. La Ley del más Débil, Madrid: Trotta.
Ferrajoli, L. (2004).Razones Jurídicas del Pacifismo, Madrid: Trotta.
Ferrajoli, L. (2004). Epistemología Jurídica y Garantismo, México: Fontamara.
Ferrajoli, L. (2002). Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales, Ma-
drid: Trotta.
Ferrajoli, L. (2009). La Teoría del Derecho en el Paradigma Constitucional,
México: Cajica.
Frank, J. (1991). Derecho e Incertidumbre, México: Fontamara.
Garzón Valdés, E. (1996). Filosofía y Derecho. Mexico: Editorial Fontamara.
González Ibarra, J. dD. (2008). Epistemología Jurídica, México: Porrúa.

80 Juan de Dios González Ibarra - José Luis Díaz Salazar


Ambiente Jurídico
Centro de Investigaciones Sociojurídicas

González Ibarra, J. dD. (2007). Metodología Jurídica Epistémica. México: Fon-


tamara.
González Ibarra, J. dD. (2000). Introducción a las Fuentes de la Epistemología,
México: Porrúa.
Grossi, P. (2003). Mitología Jurídica de la Modernidad. Madrid: Trotta.
Häberle, P. (2003). El Estado Constitucional. IIJ. UNAM. México.
Habermas, J. (1994). Teoría de la Acción Comunicativa, Madrid: Cátedra.
Garzón Valdés, E. & Laporta, Francisco J. (2003). El Derecho y la Justicia,
México: Fontamara.
Llewellyn, K. (1994). Critica “Una Teoría del Derecho Realista: El siguiente
paso”, El Ámbito de lo Jurídico, En: Casanovas, Pompeu y Moreso, Juan José
(Eds.). Barcelona.
Prieto Sanchís, L. (1997). Constitucionalismo y Positivismo. Filosofía del Dere-
cho y Política. Biblioteca de ética (60 ed.). México: Fontamara.
Rosique Cañas, J.A. (2007). “Evolución de las Teorías Políticas sobre el Buen
Gobierno”, en Buen Gobierno, (2 ed.). México.
Rosique Cañas, J.A. (2008). Neoconstitucionalismo y Buen Gobierno: Revalo-
rando las Instituciones del Espacio Público”, en Buen Gobierno (4 ed.). México.
Ross, A. (2000). Lógica de las normas. Granada, España: Comares.
Ross, A. (2001). El Concepto de Validez y otros ensayos. México: Fontamara.
Ross, A. (1970). Sobre el Derecho y la Justicia, Hacia una Ciencia Realista del
Derecho. Crítica del Dualismo en el Derecho. Buenos Aires:Eudeba.
Vigo, R. L. (1993). Interpretación Constitucional. Buenos Aires: Abeledo-Pe-
rrot.

Legitimidad, violencia y Estado constitucional pp 62-81 (A.J. Nº 12 / 2010) 81


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“El estado es un hombre grande: esto es, un organismo perfecto; en él se encarna


la más perfecta unidad”.
Platón

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Resumen
En la nueva circunstancia socio-política que la globalidad impone, la equívoca
díada “estado-nación” ha mostrado ser errónea cuando naciones ancestrales,
que han dejado de estar sojuzgadas por un control estatal férreo, recobran
su identidad y su natural aspiración al autogobierno. Esa nueva expresión del
sistema político mundial está ayuna de una estructura adecuada, porque la
organización “interestatal” es insuficiente frente a los retos de hoy y, en esa
perspectiva, la posibilidad teórica de una federación mundial de naciones re-
surge vigorosamente.
Este artículo retoma el tema, ya planteado por Kant, en términos de la actua-
lidad “poscontemporánea”.
Palabras clave
Globalidad, nación, estado, legitimidad, sistema político, orden mundial.

Abstract
Globalization, as a systemic phenomenon, has demonstrated the incapability
of an international structure, based on the traditional way in which the states
are unavoidable parts, to provide the essential basis for structural order and
governance. On the contrary, upon the new circumstance the political sys-
tems experiment, many old nations has reborn once the coactive State action
has ceased.
The global scenario is lack of an efficient political order and so called “nation-
states” are incapables to provide it on new circumstances. So, as far as I
think, it is unavoidable to recall the Kant’s proposal for a “global federation
of nations”, which this article pretends to refresh in terms of actual political
context.
Key words
Globalization, nation, state, legitimacy, political system, world order.

84 X avier Díez de Urdanivia


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¿Hacia una federación global de naciones?*


Towards a global federation of nations?
(Recibido: julio 29 de 2010. Aprobado: septiembre 12 de 2010)

X avier Díez de Urdanivia**

Introducción
La globalización, de la que tanto se habla y tan poco se entiende, ha
provocado, creo que de manera irreversible, cambios profundos en la
configuración de todos los fenómenos sociales y no sólo en el terreno
de la economía, como a veces se pretende.
En efecto, el mundo ha cambiado, y con él han surgido condiciones
críticas para los paradigmas que han servido para explicarlo y para
orientar las acciones que tienden a su transformación.
Una de esas transformaciones consiste en que el estado, el ente jurí-
dico-político por antonomasia durante los últimos tres siglos y medio,
no puede ya responder a las expectativas de un sistema que excede
sus alcances. Como consecuencia, el poder político se ha desplazado
hacia centros distintos del estado, con lo cual la soberanía, concebida
tradicionalmente como el poder supremo dentro de los confines de él,
ya no puede reclamar para sí esa calidad.
Frente a tal circunstancia, tampoco el orden mundial fincado en una
red de relaciones entre esas entidades puede ya ser suficiente para
enfrentar los desafíos ya presentes y aquellos cuya inminencia es ob-
via.

* ¿Hacia una federación global de naciones? es un artículo que tiene por base un
trabajo previo que fue presentado como ponencia en el III Congreso Internacional
“Derecho y Sociedad en el Estado Constitucional”, en la Universidad de Manizales,
Colombia, del 27 al 29 de agosto de 2009, patrocinado por la Universidad Autó-
noma de Coahuila. Se desprendió de una investigación original del autor, ya termi-
nada, auspiciada académicamente por las universidades Complutense (Madrid) y
Anáhuac (México) intitulada La soberanía estatal en el contexto político global, que
dio lugar al libro El Estado en el Contexto Global (México, 2008, Porrúa).
** Doctor en Derecho por la Universidad Complutense (Madrid); Maestro en Adminis-
tración Pública por la Universidad Iberoamericana (México); Abogado por la Escuela
Libre de Derecho (México). Profesor e investigador de tiempo completo en la Facultad
de Jurisprudencia de la Universidad Autónoma de Coahuila, México (Bvd. Venustiano
Carranza s/n, esquina con José Cárdenas Valdés; 25280 Saltillo, Coah., México).
Cuerpo Académico: Derechos Humanos. Líneas de investigación: Derecho Consti-
tucional, Filosofía Política, Teoría del Derecho y Derechos Humanos. Correo: xdu-
fster@gmail.com

¿Hacia una federación global de Naciones? pp 84-98 (A.J. Nº 12 / 2010) 85


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Las consecuencias son graves: cuando ya el estado se vuelve incapaz


de detentar el poder de que ha sido dotado y cumplir por lo tanto con
la función garante del interés general que le corresponde, el sistema
llamado internacional, construido a partir de él pierde legitimidad y
llega la hora de buscar la instrumentación de nuevos modelos estruc-
turales.
Cuando los fenómenos políticos son globales, como ya son, y ponen
fuera de su alcance la posibilidad de gestionar los controles sociales
habituales en él, pierde también el estado un poco de aquella omni-
presencia que lo significó durante casi cuatro siglos y deja abierta la
necesidad de buscar un nuevo paradigma que lo sustituya como piedra
angular de la estructura política mundial.
En cambio, la configuración de un nuevo sistema social mundial abier-
to, prácticamente sin fronteras para todo efecto relevante, ha pro-
vocado reacomodos en la geopolítica global, no sólo al margen, sino
hasta en ocasiones contra los estados preexistentes.
En ese sentido, el evidente renacimiento de ancestrales sentimientos
nacionales a lo largo y ancho de toda la geografía mundial apunta
hacia el incremento de la importancia de las naciones en el nuevo es-
cenario mundial.
Esa circunstancia novedosa, y ciertamente inédita en la historia por
sus alcances, amerita una reflexión profunda sobre el punto de con-
vergencia entre el derecho, la sociología y la cultura, en el que no
es frecuente encontrar una diferenciación suficientemente precisa,
lo que estimo necesario para poder dilucidar, después, una pers-
pectiva, apenas aproximada, de las medidas posibles para dotar al
mundo del orden que visiblemente se ha perdido y sigue un camino
que tiene visos de no poder revertirse y sí, en cambio, de verse
agravado.
De manera sucinta y con las limitaciones de espacio naturales, el
presente artículo pretende apuntar una vía metodológica que resulta
viable, por su flexibilidad, según lo ha podido demostrar la extensa
investigación en que se basa, referida a experiencias históricamente
empíricas y reflexiones detenidas sobre el tema, propias y de un gran
número de estudiosos de él.
Esa propuesta, como se verá, pretende rescatar la valía del principio
federativo, de raíces profundas en la historia del hombre, para ofrecer
un método eficaz de integración mundial de las comunidades humanas
agrupadas en las naciones y los estados, de tal manera que una real
y sustantiva democracia pueda expresarse en ese sistema y en ella
fincarse una garantía del interés general basada en la salvaguarda y el
estímulo de los derechos y libertades fundamentales.

86 X avier Díez de Urdanivia


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En torno al concepto de “nación” y su natural


diferencia con la noción de “estado”
El estado es, en su concepción más tradicional, una red de relacio-
nes sociales que, en una perspectiva estática, se caracteriza por ser
una comunidad de seres humanos, organizada conforme a un orden
jurídico propio –en aras de contar con un poder soberano- y que vive
asentada sobre un territorio que constituye el ámbito espacial de su
desenvolvimiento jurídico.
Es un fenómeno moderno, tal como lo conocemos hoy, pues surge en
el renacimiento y desde entonces conserva las características esencia-
les que todavía lo distinguen.
Es bueno recordar aquí que no nace por generación espontánea, sino
que es una institución cultural que obedece a circunstancias históri-
cas particulares y responde a necesidades socio-políticas específicas
que, por haberse mantenido básicamente estables, han permitido ver
prolongada su existencia durante las eras llamadas moderna y con-
temporánea.
En vista de la gran profusión de tesis y doctrinas que sobre él se
han producido en ese largo periodo, muchas veces incompatibles en
apariencia, me valgo aquí para conceptualizarlo de la perspectiva que
ofrece Héctor González Uribe, quien en un empeño por compatibilizar
sintéticamente las coincidencias sustanciales de ellas, ofrece una ca-
racterización bastante aproximada del modelo teórico más general-
mente aceptado. Dice él:
“el Estado es: 1, una sociedad total; 2, que establece y mantiene el or-
den jurídico en un territorio determinado; 3, está dotada de un poder
supremo, que tiene el monopolio del poder físico coactivo y asegura
una unidad de decisión y acción; 4, respeta y garantiza la estructura
pluralista de la sociedad; y 5, persigue fines valiosos” (González Uribe,
1984, pág. 47).
Nótese como destaca una característica que, a los fines de este es-
tudio, resulta ser primordial: el estado no es una condición natural
del hombre, por más que obedezca a necesidades surgidas de su
inevitable naturaleza social, sino un instrumento culturalmente pro-
ducido para dotar a la comunidad natural de condiciones de equidad
y orden.
En cambio, la nación, como entidad sistémica, surge connaturalmen-
te cuando una comunidad desarrolla vínculos interindividuales que la
identifican frente a otras por razones de cultura y de historia, entendi-
da ésta no sólo como relato del pasado, sino como voluntad activa de
compartir un futuro construido entre todos.

¿Hacia una federación global de Naciones? pp 84-98 (A.J. Nº 12 / 2010) 87


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No bastan la comunidad de sangre, la comunidad de lengua y la con-


figuración geográfica; Recasens Siches considera imprescindibles un
pasado común, una cultura (en el más amplio sentido) también com-
partida y la solidaridad en el presente y hacia el futuro o, para decirlo
como Marcos Kaplan, la utopía de un futuro compartido (Kaplan, 1987,
pág. 37), y aun, tal vez, el plebiscito cotidiano, que dijera Renán.
En esas condiciones, es también natural que toda nación posea una
legítima vocación de autogobierno, es decir, de ser soberana (lo que
no quiere decir que siempre lo consiga, razón por la cual el término
“estado-nación”, tan prolijamente empleado, es inexacto, equívoco y,
las más de las veces, erróneo).
Es cierto: el estado, cuando reúne condiciones de perdurabilidad su-
ficiente, puede llegar a moldear una verdadera nación, siempre que
se logre concitar el consenso necesario para generalizar la base de
sustento social óptimo para dar pie a esa configuración; entonces, el
estado puede llegar a configurar una nación, no de otra manera, pero
no siempre es así.
Por eso no es infrecuente que existan estados plurinacionales, o in-
cluso naciones partidas entre dos o más estados. Baste el ejemplo de
España para ilustrar ambas cosas: un estado compuesto por varias
naciones, pues claramente, a mi juicio, Cataluña y Euskadi -por hacer
sólo referencia a los casos más contundentes- lo son, mientras que
esta última sería, además, una nación dividida entre los estados fran-
cés y español. Lo mismo podría decirse de otras regiones de Europa
que, en una aparente paradoja, experimenta al mismo tiempo un mo-
vimiento unificador sin paralelo en su historia.
Habermas, aunque se ciñe a una referencia europea, describe esa di-
námica de una manera que, a mi juicio, bien podría predicarse de un
fenómeno más extendido. Dice él:
“No ignoro el rostro jánico de la <<Nación>>, que todavía en la prime-
ra modernidad se alimentó de proyecciones que surgen de un origen
común como forma de identidad colectiva. Esta identidad oscila entre
un imaginado origen común basado en la naturaleza propia del pueblo-
nación y la mera construcción jurídica que representa la idea de una
nación de ciudadanos. Pero el camino que la aparición del Estado-na-
ción ha seguido en la Europa del norte, del oeste, del centro y del este
–from state to nation vs. from nation to state- documenta el carácter
construido de esa identidad que proporciona la nación a través del
medio que es el derecho y de la comunicación de masas. […] La con-
ciencia nacional está relacionada con la autocomprensión igualitaria de
los ciudadanos de un Estado democrático […] El punto fuerte del Esta-
do constitucional democrático consiste en poder tapar los huecos que
deja la integración social mediante la participación política de los ciu-

88 X avier Díez de Urdanivia


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dadanos […] En las sociedades complejas una formación deliberativa


de la opinión y la voluntad de los ciudadanos, basada en los principios
de la soberanía popular y de los derechos humanos, constituye al final
el medio del que surge un tipo de solidaridad, abstracta y jurídicamen-
te construida, que se reproduce a través de la participación política”.
(Habermas, 2000, pág. 103).
En la anterior transcripción expone Habermas, en muy apretada síntesis
si se quiere, la esencia misma de lo que en el fondo consiste el fenóme-
no cultural socio-político, que con la apetencia descrita ha sido motor de
la historia misma de los pueblos del mundo, a los que tal vez con razón
y por tal motivo prefiere Emilio Suñé naciones cuando trata sobre los
elementos de la organización política y sustituye el término población
por nación, puesto que considera que es este último “el grupo humano
con mayor trascendencia política.” (Suñé Llinás, 1995, pág. 44).
Algunas reflexiones en torno a la organización del poder en función de
la legitimidad de las instituciones políticas
Las reflexiones efectuadas en el apartado anterior conducen a otra, no
menos relevante, que con mucha destreza plantea Neil S. MacCormick
en torno a un tema fundamental cuando del estado se trata, que es la
cuestión de la titularidad del poder que se llama soberano y la manera
de su ejercicio, porque ello es consubstancial, no sólo a la democracia,
sino a la legitimidad, de la que aquélla es sólo uno de los ingredientes,
junto con el derecho y la mira del interés general como norte que debe
orientar el justo funcionamiento del aparato institucional de ese poder
y de toda la comunidad que él abarca (McCormick, 2001, pág. 125).
MacCormick –concuerdo con él- sostiene que cualquier forma de go-
bierno popular o de democracia mayoritaria, plantea las preguntas:
¿Quién es el pueblo? ¿De qué grupo debe la mayoría ser una mayoría?
Aduce que, si existe un sentido de soberanía popular (entendida como
autodeterminación) que convoque al reconocimiento de los derechos
de grupos o comunidades significativos comprendidos por comunida-
des mayores, entonces la soberanía estatal, considerada como ver-
sión de la soberanía popular, puede ser adversa a muchos derechos
democráticos, porque toda concentración de poder puede producir lo
que él llama democracia monolítica, proclive a la concentración de la
capacidad política, decisoria y ejecutiva.
Esa tendencia centrípeta suele producir que se soslayen o cuando
menos posterguen las situaciones puntualmente localizadas, aunque
aparentemente exista una mejor dotación para percibir y atender el
panorama general.
Las decisiones así tomadas pueden no corresponderse con las nece-
sidades y los problemas -y aun las decisiones mayoritarias- de una o

¿Hacia una federación global de Naciones? pp 84-98 (A.J. Nº 12 / 2010) 89


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varias localidades particulares, para las cuáles las decisiones centrales


serían entonces desfavorables.
Si esto es válido en referencia a sistemas estatales perfectamente
identificables, con mayor razón lo será para una comunidad sociopolí-
tica cuya extensión abarque al mundo entero, hecho ese solo que ya
de suyo la pone fuera del alcance de cualquier estado y de todos, por
poderosos que sean.
Neil S. MacCormick sostiene que, en esta era de globalidad que pone en
jaque al paradigma estatal generalmente aceptado todavía en nuestros
días, “el fin del estado soberano crea una oportunidad para el replan-
teamiento de los problemas acerca de la identidad nacional”, pues es
cierto, como sostiene, que “la nación como comunidad cultural, o lin-
güística, o histórica, o aun étnica, no es coextensa del (antiguo) estado
soberano, el tradicional ‘estado-nación’ […] La supresión de las indivi-
dualidades nacionales es errónea en sí misma y casi inevitablemente es
causa de amargura y contienda.” (McCormick, 2001, pág. 135).
En ese orden de ideas, me parece innegable que deben sentarse las
bases para una correcta diferenciación sistémica global, porque, como
el referido MacCormick sostiene, “la mejor democracia -y la mejor
interpretación de soberanía popular- es una que insista en niveles de
democracia apropiada a los niveles de toma de decisiones”. (McCor-
mick, 2001, pág. 135).
Frente a una inexistente estructura jurídica de los sistemas mundiales,
anómicos todos ellos, hace falta sin duda encontrar una vía flexible de
orden que sustituya al estado de naturaleza global –para decirlo en
términos de Hobbes- por uno en que la civilidad se base en estructuras
legítimas por su forma y su base material.
Tendrán que tener cabida, por tanto, la democracia y el derecho en
función de un interés general definido por la dignidad de la vida que
sólo proporciona la garantía de las libertades fundamentales imbíbitas
en los derechos humanos. Considero, por tanto, que un complemen-
tario catálogo de derechos fundamentales, universal y generalizada-
mente válido, será en todo caso indispensable.
Lograr una arquitectura de tan ambiciosas pretensiones no es fácil,
pero la inacción es inexcusable. Aquí se apunta una posible salida
orgánica que bien podría, innovando fórmulas y principios ya ensaya-
dos antes, servir a tal fin, siempre que, además –nunca se insistirá en
demasía- se tenga en cuenta esa idea que Habermas ha expuesto con
claridad sostenido que, al pasar de un orden basado en los estados y
las relaciones entre ellos, a uno cosmopolita (en presencia todavía de
esos mismos estados soberanos, que han sido los protagonistas por
excelencia del derecho y la política internacionales, con la comparsa
de instituciones y conferencias que acaban por depender de la buena

90 X avier Díez de Urdanivia


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voluntad de los más poderosos de ellos), sólo se puede alcanzar legit-


imidad si se consigue fijar la idea de que “los derechos humanos rep-
resentan el único fundamento reconocido para la legitimidad política
de la comunidad internacional” (2000, pág. 154).
Ello es así no solamente por la cada vez más extendida aceptación en-
tre los estados, como sugiere Habermas, sino porque, afirmo, se han
convertido en un referente inexcusable para redefinir jurídicamente el
orden político global a partir del consenso social, y ello ocurre por el
valor intrínseco que poseen en función de la legitimidad de los siste-
mas políticos.

La idea kantiana para la paz perpetua


Emanuel Kant propuso en su tiempo una idea que aún hoy es de avan-
zada y suele ser mal entendida, porque no pretendía ese pensador el
establecimiento de un gobierno mundial, sino todo lo contrario.
Su posición queda sentada desde la sección primera de La paz per-
petua: asienta, en el artículo preliminar 1º, que no debe considerarse
como válido un tratado de paz que se haya ajustado con la reserva
mental de ciertos motivos capaces de provocar en el porvenir otra
guerra; en segundo lugar, en el 2º declara que: Ningún Estado inde-
pendiente –pequeño o grande, lo mismo da- podrá ser adquirido por
otro Estado mediante herencia, cambio, compra o donación…, porque
“un Estado no es –como lo es, por ejemplo, el ‘suelo’ que ocupa- un
haber, un patrimonio. Es una sociedad de hombres sobre la cuál nadie,
sino ella misma, puede mandar y disponer. Es un tronco con raíces
propias; por consiguiente, incorporarlo a otro Estado, injertándolo, por
decirlo así, en él, vale tanto como anular su existencia de persona mo-
ral y hacer de esta persona una cosa” (Kant, 2000, pág. 217).
Por esas razones, los ejércitos permanentes –miles perpetuus- deben
desaparecer por completo con el tiempo y ningún Estado debe inmis-
cuirse por la fuerza en la constitución y el gobierno de otro Estado
(artículos preliminares 3º y 5º).
En la Sección Segunda de su ensayo, que intitula Artículos Definitivos
de la Paz Perpetua entre los Estados, empieza por afirmar que “la paz
entre los hombres que viven juntos no es un estado de naturaleza –
status naturalis- pues el estado de naturaleza es más bien la guerra”,
es decir, un estado en donde, aunque las hostilidades no hayan sido
rotas, existe la constante amenaza de romperlas.
Por lo tanto “la paz es algo que debe ser ‘instaurado’; pues abstenerse
de romper las hostilidades no basta para asegurar la paz, y si los que
viven juntos no se han dado mutuas seguridades –cosa que sólo en el

¿Hacia una federación global de Naciones? pp 84-98 (A.J. Nº 12 / 2010) 91


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estado ‘civil’ puede acontecer-, cabrá que cada uno de ellos, habiendo
previamente requerido al otro, lo considere y trate, si se niega, como
a un enemigo” (Kant, 2000, pág. 221).
Kant postula que toda constitución, en referencia al estado –pero que
bien podrí, a mi parecer, atribuirse a un sistema más amplio y abier-
to- ha de ser republicana, teniendo por tal a la que descansa en tres
principios fundamentales:
“1º., principio de la ‘libertad’ de los miembros de una sociedad –como
hombres-; 2º., principio de la ‘dependencia’ en que todos se hallan
de una única legislación común [que es tanto como sometimiento por
igual a la ley o al derecho] –como súbditos-; 3º., principio de la ‘igual-
dad’ de todos –como ciudadanos”. (Kant, 2000, pág. 221).
Dice además que “la constitución republicana, además de la pureza de
su origen, que brota de la clara fuente del concepto de derecho, tiene
la ventaja de ser la más propicia para llegar al anhelado fin: la paz
perpetua”, y explica:
“He aquí los motivos de ello. En la constitución republicana no puede
por menos ser necesario el consentimiento de los ciudadanos para
declarar la guerra. Nada más natural, por tanto, que, ya que ellos han
de sufrir los males de la guerra –como son los combates, los gastos, la
devastación, el peso abrumador de la deuda pública, que trasciende a
tiempos de paz-, lo piensen mucho y vacilen antes de decidirse a tan
arriesgado juego. En cambio, en una constitución en la cual el súbdito
no es ciudadano, en una constitución no republicana, la guerra es la
cosa más sencilla del mundo. El jefe del Estado no es un conciudada-
no, sino un amo, y la guerra no perturba en lo más mínimo su vida
regalada, que transcurre en banquetes, cazas y castillos placenteros.
La guerra, para él, es una especie de diversión, y puede declararla por
levísimos motivos, encargando luego al cuerpo diplomático –siempre
bien dispuesto- que cubra las apariencias y rebusque una justificación
plausible” (Kant, 2000, pág. 223).
No le es ajena a Kant la inconveniencia –por no decir que la imposibili-
dad- de un gobierno mundial. En cambio, muestra la convicción de que
la representatividad es inevitable, pero aun así afirma: “Si la forma de
gobierno [que importa más al pueblo, según él, que la de estado] ha
de ser, por tanto, adecuada al concepto del derecho, deberá fundarse
en el sistema representativo, único capaz de hacer posible una forma
republicana de gobierno; de otro modo, sea cual fuere la constitución
del Estado, el gobierno será siempre despótico y arbitrario” (Kant,
2000, pág. 224).
Es sobre esas bases conceptuales que finca su propuesta de un dere-
cho de gentes basado en una federación de estados libres, sugiriendo
la idea de que “todo Estado puede y debe afirmar su propia seguridad,

92 X avier Díez de Urdanivia


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requiriendo a los demás para que entren a formar con él una especie
de constitución, semejante a la constitución política, que garantice el
derecho de cada uno” (Kant, 2000, pág. 224).
No puede decirse, bajo ninguna consideración, que esa propuesta de
Kant consista en la creación de un estado mundial, sino enunciando la
necesidad de configurar un sistema que lleve a una paz basada en un
orden mundial perdurable.
El esquema sugerido por él no deja lugar a dudas cuando dice que
“esto sería una Sociedad de naciones, la cual, sin embargo, no debería
ser un Estado de naciones” (Kant, 2000, pág. 224 y 225).
Me parece evidente que Kant captó con precisión la verdadera esen-
cia del principio federativo, y que los principios de armonización que
contiene su visionario ensayo son muy dignos de concitar una nueva
reflexión sobre ellos.

La propuesta kantiana vista desde el siglo XXI


¿Cómo conseguir, en el mundo del milenio que empieza, recobrar el
orden perdido? ¿Cómo estructurar jurídicamente ese orden?
Hace ya tiempo que abrigo la convicción, cada vez más firme, sobre
la valía de la fórmula federativa para integrar –unir sin unificar, solía
decir Herrera y Lasso- entidades socio-políticas diversas, todas y cada
una con autonomía constitucional de origen, es decir, soberanas.
Es así porque en un sistema fundado sobre los principios de la técni-
ca federal se cumple de la manera mejor el principio, enunciado por
Luhmann, de que la diferenciación funcional estriba, en primer lugar,
en una organización a base de sistemas autónomos, a la vez que inter-
dependientes, así como, preponderantemente, en la desaparición de
fronteras respecto de toda la sociedad mundial y la creciente abstrac-
ción y variabilidad de los valores fundamentales que motivan el sentido
de los comportamientos, según nos deja saber Alejandro Navas (Na-
vas, 1989, pág. 336).
Es en esos términos que debe entenderse –y resulta aceptable- una
función política que, desde su más profunda raíz, corresponde a la na-
ción, cualquiera que sea el proceso de su conformación.
Más aún: aquellos estados multinacionales que -existentes, en forma-
ción o por formarse- alcancen estabilidad suficiente para participar en
el concierto global que llegue a configurarse, no serán otra cosa en sí
mismos que el ambiente sistémico de los subsistemas rigurosamente
nacionales que pervivan en su seno, como lo será cualquier sistema
regional que se integre, con lo que la nación seguirá siempre estando

¿Hacia una federación global de Naciones? pp 84-98 (A.J. Nº 12 / 2010) 93


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en la base de los eventos políticos globales y será la protagonista prin-


cipal–inmediata o mediatamente- del escenario que todos los flujos
sistémicos configuren.
Por esas razones me ha parecido que, en el fondo, Kant tenía ra-
zón, como la tiene MacCormick cuando recuerda esa otra vieja
noción del siglo XVIII, muy conocida por los anglosajones, la Com-
monwealth.
Propone rescatar en el sentido de ella la idea de pertenencia a un
grupo o comunidad de pueblos, a los que se puede imputar razonable-
mente alguna conciencia de que comparten algo que realmente es un
bien común, para ser capaces de verse a sí mismos –por sí o por sus
representantes legítimos- actuando en pos de ese bien compartido,
a través de una estructura política conformada por alguna forma de
arreglos constitucionales.
En ese tipo comunitario, tanto los estados miembros como la unión
misma que forman, son commonwealth, aunque los primeros lo sean
más intensa y localmente arraigados en un sentido de tradición, de
identidad y lealtad, mientras que la segunda con una perspectiva más
amplia e inclusiva de su pertenencia a la comunidad. Eso, aunque im-
perfectamente configurado constitucionalmente desde el punto de vis-
ta formal, cabe según él ser dicho de la Unión Europea y, añado, de
cualquier unión similar que en el futuro pudiera crearse, con la exten-
sión que se prefiera.
Pero ¿puede haber una unión tal que pueda ser democrática a cabali-
dad, vista la distancia entre el pueblo y los órganos de una unión así
conformada, cualquiera que ésta sea? MacCormick no sólo responde
que sí, sino que afirma que el mismo término commonwealth sugiere
por sí mismo la idea de pertenencia y autogobierno populares, por lo
que claramente contrasta con los de tiranía y autocracia. Una comu-
nidad de esta naturaleza ha de ser, al menos, democrática en espíritu
y vocación, aun cuando no lo sea de manera perfecta o absoluta en
cuanto a su marco constitucional.
MacCormick sugiere una figura muy sugerente: la concepción del pue-
blo cívico, identificado por la relación de los individuos con institucio-
nes comunes, más de naturaleza cívica que étnica o étnico cultural,
que produzca una lealtad común a un orden constitucional común, a
pesar de las diferencias lingüísticas, de antecedentes étnicos, etc., que
la gente en ocasiones está deseosa de relegar en aras de su propia
participación en una comunidad comprehensiva, legalmente constitui-
da, según a él le parece.
La tesis enunciada por MacCormick incluso da pie, en principio, para
adelantar la necesidad de pensar las instituciones democráticas de la
globalidad como estructuras configuradas a partir de niveles de agre-

94 X avier Díez de Urdanivia


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gación sistémica y no ya como categorías absolutas inscritas en con-


cepciones teóricas en franca crisis.
Lo que hay que hacer, como bien apunta MacCormick, es encontrar
vías para incluir a todos, cada uno en el nivel de agregación que le
corresponda, con un papel mayor, inclusive, de la participación demo-
crática de y en las unidades políticas de mayor cercanía con la gente
misma, que son las entidades locales.
En ese esquema, muy semejante en esencia al que proponen Dahl en
su Poliarquía (Dahl, 1996), o Held, principalmente en sus obras básicas
Models of Democracy (Held, 1966) y Democracy and the Global Order
(Held, 1995), la democracia no se agota en postulados simples, sino
tan complejos como las entidades a que han de verse referidas.
Concuerdo en que una desmedida atención a las instituciones genera-
les de la comunidad en detrimento de la debida a las instituciones de
sus partes y de las localidades que integran a éstas, sería inaceptable.
También en cuanto a que cualquier sobredimensionamiento del poder
de los niveles generales –centrales, se les suele llamar también- em-
pobrecería a los locales, con el consiguiente deterioro de los valores
democráticos elementales y hasta prohijando esquemas de gobierno
oligárquicos que desvirtuarían la verdadera esencia del proceso inte-
grador.
La aplicación de una fórmula orgánica tal como la federativa daría ca-
bida a las más disímbolas culturas y regímenes, siempre que se asegu-
rara, como esa fórmula de suyo requiere, bases mínimas de dignidad
humana, porque la verdadera valía de las instituciones democráticas
estriba en su función garante del interés general, comprehensivo de
las libertades y derechos individuales.
La Unión Europea es un ensayo ad hoc, de cuya experiencia pueden
extraerse enseñanzas muy ilustrativas y útiles: en primer lugar el
proceso mismo de integración, que ha sido paulatino, pero sostenido
y firme; en segundo, que adoptó -sin decirlo y casi renegando de ella-
la fórmula federativa, según sus más añejos principios; en tercero,
que ha su proceso de integración ha sido progresivamente ampliado,
es comprensivo y ha previsto sus propios mecanismos reductores de
complejidad, lo que le ha permitido ser exitoso no sólo en sus propósi-
tos de proveer una adecuada articulación al sistema, sino también en
cuanto a la solución eficaz de problemas sustantivos.
A juicio de Neil MacCormick, la difusión que ha experimentado el poder
en Europa y en muchos de sus estados miembros, responde al creci-
miento –en todo el mundo- de lo que puede con justicia llamarse políti-
ca de la identidad. “Las identidades comunitarias y nacionales, lejos de
menguar en su importancia en un mundo de sistemas de información
globalizados y de comercio y capitalismo crecientemente globalizados,

¿Hacia una federación global de Naciones? pp 84-98 (A.J. Nº 12 / 2010) 95


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representa una importante y de hecho creciente parte en la política


dentro de los estados y entre ellos” (McCormick, 2001, pág. 193).
Por eso es que su exclusión sistémica es imposible –no se les puede
matar- y han de incluirse en cualquier iniciativa que quiera ser viable,
aunque estén por definirse objetiva y formalmente esas condiciones
para el reconocimiento de sus aspiraciones legítimas.
Por todo lo dicho, creo firmemente que, una vez despojada de lastres y
distorsiones, así como imbuida de lo que Ramón Máiz llama nueva mira-
da neoinstitucionalista (Safran, 2002, pág. 86), la fórmula federativa ha
demostrado aptitud suficiente para articular dinámicamente los siste-
mas jurídico y político nacionales, entre sí y con sus ambientes globales.
Pero lo expuesto no quiere ser más que una incitación a la reflexión
sobre un tema que, me parece, suele pasarse por alto, cuando que
debiera ocupar nuestra atención más cabalmente.
La intención no es, por lo tanto, otra que provocar la reflexión seria y
sistemática sobre las innúmeras cuestiones que la globalidad plantea
a los juristas, filósofos, sociólogos y politólogos, no nada más a los
economistas.
Frente a ese hecho –que es un dato ineluctable para la reelaboración
teórica de la noción en estudio- es claro que una absoluta y unitaria
soberanía está ausente de los fundamentos políticos y jurídicos de la
Unión Europea, puesto que en ninguno de esos dos sentidos tienen
los estados miembros de ella un poder definitivo sobre sus asuntos
internos; ninguno de ellos es, tampoco, soberano a cabalidad, en los
términos tradicionales, respecto de su capacidad de relaciones con el
exterior. Por otro lado, la Unión no es un estado ni posee, por consi-
guiente, la soberanía según hasta hoy se ha concebido.
Sin embargo, afirma MacCormick, la soberanía no se ha perdido en
este proceso. En cambio, aparece como una soberanía dividida. La
soberanía de los miembros de la Unión, lejos de desaparecer, se ha
transformado para quedar sujeta internamente a un proceso de di-
visión y combinación, en tanto que, al exterior de ellos, parece estar
en adelante proyectada, de alguna manera, hacia el ensanchamiento.
Pero ese proceso de división y combinación, sostiene ese autor,
“nos ha llevado ‘más allá del estado soberano’, de hecho, mucho
más allá. A pesar de la retórica de los políticos, no puede ser creí-
blemente argüido que cualquier estado miembro de la Unión Europea
permanezca política o jurídicamente como un estado soberano en el
estricto o tradicional sentido de estos términos.” (McCormick, 2001,
pág. 133).
Lejos de ver en ello un motivo de desasosiego, afirma que la exitosa
trascendencia de la Europa occidental sobre el estado soberano y la

96 X avier Díez de Urdanivia


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soberanía estatal, es digna de ser bienvenida, porque ha sido y será


una condición del aseguramiento de la paz y la prosperidad en ese
ámbito. Además, el pluralismo con que se han enriquecido el acervo
jurídico y las instituciones del occidente de Europa, si bien ha sido
en algunos aspectos problemático para la democracia, ha reportado
ventajas en otros; por ejemplo, en la adopción formal de estándares
uniformes para los derechos humanos.
Si bien se observan las cosas, para que el modelo nuevo que ha de
sustituir al caduco debe, en suma, no sólo ofrecer cauces aptos para
que discurran ordenadamente los flujos del complejo acontecer coti-
diano del gran sistema global y los subsistemas a él integrados, cual-
quiera que sea su naturaleza, sino estar fincado en una efectiva base
democrática –por el origen y destino del poder en su seno- y orientado
hacia un interés general que no puede ser otro que la garantía de las
libertades y su coexistencia armónica en el seno del conjunto.
Un modelo suficientemente flexible, sin que se pierda firmeza, es el
que a mi juicio ofrece el principio federativo, una vez depurado y con-
templado innovativamente.
Esa es la propuesta. Esa es la incitación a la reflexión. No quiere ser, lo
reitero, la última palabra -¡vana pretensión sería!- sino una más en el
concierto de voces que han de aportar razones válidas en la búsqueda
de soluciones para los problemas políticos y jurídicos que la globalidad
plantea.

Conclusiones
PRIMERA: La primera consecuencia de la globalidad en el escenario
político es que se ha puesto en crisis el paradigma estatal, modelo que
había adquirido firmeza casi inamovible para explicar los fenómenos
políticos y actuar sobre ellos.
SEGUNDA: Una segunda, que el debilitamiento de los estados ha per-
mitido el resurgimiento vigoroso de las naciones en el escenario polí-
tico del mundo, en el que interactúan con los estados preexistentes en
un ambiente de gran dinamismo.
TERCERA: Esa circunstancia, aunada a la evidente anomia global,
hace necesario encontrar una fórmula que permita dotar al sistema
mundial de de una estructura de la actualmente carece, la que deberá
ser a la vez legítima –por garantizar las libertades y derechos funda-
mentales- y eficaz –por ser funcional.
CUARTA: La fórmula federativa es un instrumento técnico jurídico de
integración socio-política que ha demostrado idoneidad para solución
de problemas cualitativamente similares a los que plantea en la ma-

¿Hacia una federación global de Naciones? pp 84-98 (A.J. Nº 12 / 2010) 97


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teria el fenómeno de la globalidad, por lo que se estima que puede


ofrecer respuestas factibles en ese ámbito.
QUINTA: La antigua propuesta kantiana de una federación de na-
ciones, revisada y puesta en términos poscontemporáneos, se hace
actual y deseable, porque tendería a dificultar toda hegemonía basada
en la fuerza –especial, pero no exclusivamente, la militar- sobre todo
si la participación de la sociedad civil encuentra los cauces de expre-
sión y acción que su participación efectiva en los asuntos públicos
necesita, lo que será más factible si se produce una estructura de ca-
racterísticas federales que reúna los requisitos que se han apuntado.

Bibliografía

Dahl, R. A. (1996). La Poliarquía. México: rei.


González Uribe, H. (1984). Teoría Política. México: Porrúa.
Habermas, J. (2000). La constelación posnacional. Barcelona: Paidós.
Held, D. (1995). Democracy and the Global Order. From the Modern State to
Cosmopolitan Governance. Stanford: Stanford University Press.
Held, D. (1966). Models of Democracy. Stanford: Stanford University Press.
Kant, M. (2000). La paz perpetua. México: Porrúa.
Kaplan, M. (1987). Estado y Sociedad. México: UNAM.
McCormick, N. S. (2001). Questioning Sovereignty. Law, State and Nation in
the European Commonwealth. Oxford: Oxford University Press.
Navas, A. (1989). La teoría sociológica de Niklas Luhmann. Pamplona: EUNSA.
Safran, W. &. (2002). Identidad y autogobierno en sociedades multiculturales.
Barcelona: Ariel.
Suñé Llinás, E. (1995). Filosofía Política y Ciencia Política: en Homenaj a Fran-
cisco Elías de Tejada, en Francisco Elías de Tejada. Figura y pensamiento,
dirigida por Ángel Sánchez de la Torre. . Madrid: Universidad Complutense.

98 X avier Díez de Urdanivia


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“Hasta que los reyes no sean filósofos y los filósofos reyes, las ciudades estarán
mal gobernadas”.
Platón

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Resumen

El presente artículo reflexiona sobre la globalización jurídica y la integración


regional americana, proponiendo una serie de métodos y temas para la com-
paración jurídica con motivo de la creación de la Comunidad de Estados Lati-
noamericanos y del Caribe.
Palabras clave
Globalización, integración jurídica, integración jurídica americana, derecho
comparado, derecho comunitario, derecho común e historia del derecho.

Abstract

This article provides a reflection on globalisation and regional integration of


the Americas, proposing several methods and topics for legal comparison af-
ter the creation of the Latinoamerican and Caribbean Community of Estates.
key words
Globalization, legal integration, legal integration in American, comparative
law, community law, common law and legal history.

100 Juan Pablo Pampillo Baliño


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Hacia una integración jurídica americana.


Algunas consideraciones sobre la cumbre de
la unidad de América Latina y el Caribe*
Towards american legal integration.
Some considerations on the summit of the unity
of Latin America and the Caribbean

(Recibido: julio 19 de 2010. Aprobado: septiembre 24 de 2010)

Juan Pablo Pampillo Baliño**

Introducción
La integración jurídica americana constituye uno de los temas más
importantes, sugerentes y fértiles para los juristas de nuestro con-
tinente. Ello en razón de que todo parece indicar que el ‘derecho de
la integración’ o ‘derecho comunitario’, será el paradigma jurídico del
siglo XXI, como durante la segunda mitad del siglo XX lo fueron –y en
cierta medida lo seguirán siendo- los ‘derechos humanos’. El derecho
comunitario parece perfilarse hoy en día como la disciplina jurídica es-

* El presente artículo recoge diversas reflexiones que he venido publicando en los úl-
timos años, especialmente en “Del Mos Europaeus al Mos Americanus Iura Legendi.
Una propuesta de refundación de la Ciencia Nueva para la Integración Jurídica
Americana” en Foro. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complu-
tense de Madrid. Nueva Época. Número 8. Madrid. UCM. 2008 y “Bases Jurídicas
para la Integración Americana” en Temas de Derecho III. México. Escuela Libre de
Derecho. 2010.
** Abogado por la Escuela Libre de Derecho (1999). Doctor en Derecho cum laude y
Premio Extraordinario de Doctorado 2006 por la Universidad Complutense de Ma-
drid. Profesor de Filosofía del Derecho, de Historia General del Derecho, de Ética
Jurídica y de Seminario de Derecho Constitucional en la Escuela Libre de Derecho,
desde 1999 a la fecha. También, de las mismas materias, en la Universidad Aná-
huac, hasta el año 2007. Ha sido y es profesor invitado a los cursos de doctorado
de la Universidad Anáhuac – México Norte en convenio con la Universidad Complu-
tense de Madrid –donde está en trámite su venia docendi europea-, así como de la
Universidad Anáhuac del Sur. Ha sido y es profesor de maestría en la Universidad
Autónoma de Chiapas, en la Universidad Autónoma de Coahuila y del Instituto de
Estudios Judiciales del Estado de Campeche, entre otros. Es miembro del Sistema
Nacional de Investigadores, nivel I, desde el 1 de enero de 2008. Profesor y Direc-
tor del Centro de Investigación e informática Jurídica “Manuel Herrera y Lasso” de
la Escuela Libre de Derecho de México. Correo: pampillo@eld.edu.mx

Hacia una integración jurídica americana... pp 100-124 (A.J. Nº 12 / 2010) 101


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pecializada o rama del derecho en torno a la cual habrán de articularse


las demás.
Las anteriores no son meras afirmaciones gratuitas; obedecen en pri-
mer lugar al estado actual del los procesos económicos, políticos, so-
ciales y culturales de la globalización, que han venido promoviendo un
mayor acercamiento regional a través de bloques continentales.1
Y, en realidad, dichos acercamientos regionales responden no so-
lamente al fenómeno de la globalización, sino –para ser más exac-
tos- al doble proceso conocido como ‘glocalización’ (globalización +
localismos).2

1 La bibliografía sobre la globalización y sus diversos aspectos económicos, políti-


cos, sociales y jurídicos es prácticamente inabarcable. En un intento de orientar al
lector interesado, cabe referirlo a las siguientes obras generales y de fácil acceso:
Bhagwati,J. En Defensa de la Globalización. El rostro humano de un mundo global.
(Trad.). Verónica Canales. Barcelona: Editorial Arena. Jorge Basave et. Al (2005).
(coordinadore). Globalización y alternativas incluyentes para el siglo XXI. México.
Facultad de Economía de la UNAM y UAM. 2002., Zygmunt Bauman. La Globaliza-
ción. Consecuencias humanas. Trad. Daniel Zadunaisky. México. Fondo de Cultura
Económica. 2006, Ulrico Beck. ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo,
respuestas a la globalización. Trad. Bernardo Moreno y Ma Rosa Borrás. Barcelona.
Editorial Paidós. 1998, Juan Ramón Capella. Una aproximación histórico-teorética
al estudio del derecho y del estado. Madrid Editorial Trotta. 1999, Miguel Carbonell
y Rodolfo Vázquez (compiladores). Estado Constitucional y Globalización. México.
Editan Porrúa y la UNAM. 2001, Juan Ignacio Catalina Ayora y Juan Miguel Ortega
Perol (coordinadores). Globalización y derecho. Cuenca. Ediciones de la Universidad
de Castilla-La Mancha. 2003, Guillermo de la Dehesa. Comprender la Globalización.
3era edición. Madrid. Alianza Editorial. 2007, Xavier Díez de Urdanivia Fernández.
El Estado en el Contexto Global. México. Editan Porrúa y la U. Anáhuac. 2008, Ra-
fael Domingo, Martín Santiváñez y Aparicio Caicedo (coordinadores). Hacia un De-
recho Global. Reflexiones en torno al Derecho y la Globalización. Navarra. Thomson
Aranzadi. 2006, José Eduardo Faria. El derecho en la economía globalizada. Trad.
Carlos Lema. Madrid. Editorial Trotta. 2001, Francesco Galgano. La globalizzazione
nello specchio del diritto. Bologna. Il Mulino. 2005, Anthony Giddens. La tercera
vía. La renovación de la socialdemocracia. Trad. Pedro Cifuentes. México. Editorial
Taurus. 1999, Paolo Grossi. De la Codificación a la Globalización del Derecho. Trad.
Rafael D. García P. Navarra. Thomson Aranzadi. 2010, Octavio Ianni. Teorías de la
Globalización. Trad. Isabel Vericat. 7ª edición. México. Siglo XXI y UNAM. 2006,
Marcos Kaplan. Estado y globalización. México. UNAM. 2002, Sergio López Ayllón.
Globalización, Estado de Derecho y Seguridad Jurídica. México. Suprema Corte de
Justicia de la Nación. 2004, Antonio Celso Baeta Minhoto. Globalizacao e Direito.
Sao Paolo. Juarez de Oliveira. 2004, Moisés Moreno Hernández (coordinador). Glo-
balización e internacionalización del derecho penal. México. Edita el CEPOLCRIM.
2003, George Soros. Globalización. Trad. Rafael Santandreu. Barcelona. Editorial
Planeta. 2002. Joseph E. Stiglitz. El malestar en la globalización. Trad. Carlos Ro-
dríguez Braun. México. Editorial Taurus. 2002, Joseph Stiglitz. ¿Cómo hacer que
funcione la globalización? Trad. Amado Diéguez y Paloma Gómez. México. Editorial
Taurus. 2006, Jesús Villagrasa. Globalización. ¿Un mundo mejor? México. Trillas
y Universidad Anáhuac. 2003, Danilo Zolo. Los señores de la paz. Una crítica del
globalismo jurídico. Trad. Roger Campione. Madrid. Dykinson. 2005.
2 Observa. Carbonell, M. (2003). “Paradójicamente, la globalización genera no so-
lamente prácticas supranacionalizadoras, sino también efectos disgregadores…
Algunos autores señalan este doble efecto de la globalización (hacia arriba, pero

102 Juan Pablo Pampillo Baliño


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Precisamente los anteriores procesos de integración -resultado de la


acción simultánea de las fuerzas centrífugas de la globalización y cen-
trípetas de los localismos- han venido a poner en entredicho los pa-
radigmas jurídicos de la codificación nacionalista del siglo XIX y del
positivismo legalista del siglo XX, desdibujando la ‘imagen piramidal’
de un sistema legal estatal jerarquizado, que está siendo sustituido
por un nuevo ordenamiento jurídico plural, donde se entrecruzan, a
la manera ‘redes horizontales colaborativas’, normas, reglas y princi-
pios supranacionales, internacionales, estatales e intraestatales, que
se encuentran conformando una nueva dogmática jurídica.3
Además de suponer la crisis –y el fin- del paradigma legalista estatalis-
ta, el derecho de la integración se encuentra vertebrando a las demás
disciplinas jurídicas especializadas, hasta el punto de que en el ámbito
europeo, se habla desde hace ya varios años de un derecho consti-
tucional comunitario, de un derecho privado –civil y mercantil- co-
munitario, de un derecho penal, medioambiental, asistencial, cultural,
etcétera, de naturaleza comunitaria, es decir, de un nuevo derecho de
índole colaborativa, y armonizadora, que está articulando a las tradi-
cionales ramas de la jurisprudencia técnica.4

también hacia abajo) y sostienen que sería mejor hablar de ‘glocalización’, para
dar cuenta de la combinación de energías…” Carbonell, M. (2003). “Globalización y
derecho: siete tesis” en Globalización y Derechos Humanos (P. 3). (Coordinador).
Luis T. Díaz Müller. México: UNAM.
3 Me he venido interesando por este apasionante tema desde hace algún tiempo;
en general puede verse mi libro Filosofía del Derecho. Teoría Global del Derecho
(2005). México. Editorial Porrúa. Así como los capítulos 12, 13, 14 y 15 de mi libro
Historia General del Derecho (2008). México: Oxford University Press. Más especí-
ficamente, remito al lector interesado a los siguientes escritos monográficos: “Re-
tos y proyecciones del derecho mercantil frente a la globalización. Un intento de
aproximación Filosófica, Histórica y Dogmática”, Panorama Internacional Del Dere-
cho Mercantil, Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, Tomo I (2006). México:
Universidad Nacional Autónoma demexico.-“La filosofía de la historia del derecho y
el futuro de la tradición jurídica occidental”, Problemas Actuales de la Historia del
Derecho en México, Editorial Porrúa y Tecnológico de Monterrey, México 2007 ,
“Los Principios Generales Comunes en la Jurisprudencia Europea”, Revista Mexica-
na de Derecho Internacional Privado y Comparado, Vol. 21, México, Año 2007, “Del
Derecho Comunitario al Mos Europaeus”, Revista de Investigaciones Jurídicas de
la Escuela Libre de Derecho, Vol. 31, México, Año 2007, “Del Mos Europeus al Mos
Americanus Iura Legendi, Una propuesta de refundación de la Ciencia Nueva par la
Integración Jurídica Americana”, Revista de Investigaciones Jurídicas de la Escuela
Libre de Derecho, Vol. 8, México, Año 2008. “La edad global y la teoría global del
derecho”, Filosofía Jurídica y Política de la Nueva Ilustración, Escuela Libre de De-
recho, Editorial Porrúa, Universitatis Complutensis, Universidad Municipal de Sáo
Caeteno do Sul, Universidad Nacional de Tucuman, Paideia Politeia, Universidad de
Manizales Colombia, Editorial Porrúa México, 2009
4 En general, sobre el proceso de integración europea, la estructura institucional de
la Unión Europea y el derecho comunitario, pueden verse las siguientes obras: Gar-
cía, R.A. (2007). Sistema Jurídico de la Unión Europea. Madrid: Thomson Civitas.
Borchardt, K.C. (2000). El ABC del Derecho Comunitario (5 ed.). Luxemburgo: Edita
la Oficina de Publicaciones de las Comunidades Europeas. Cámara Lapuente, S.

Hacia una integración jurídica americana... pp 100-124 (A.J. Nº 12 / 2010) 103


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De ahí que desde hace más de treinta años, se ha venido retomando


por diversos tratadistas europeos la expresión -y hasta el método- del
ius commune europeo bajomedieval, para desarrollar un derecho que
tienda hacia la colaboración, articulación y armonización de los iura
prorpia –derecho supranacional, internacional, regional, estatal, local-
dentro del nuevo contexto del pluralismo jurídico.5
La gran importancia jurídica de la integración no debe pasar desaper-
cibida por los juristas y estudiosos del derecho. Por ello resulta impor-
tante adelantar algunas reflexiones con motivo de un nuevo hito que
se nos presenta dentro de nuestro mismo continente.

El camino hacia la integración jurídica americana


Dentro del ámbito de la integración regional, además del caso euro-
peo –hasta el momento el más completo y exitoso-, conviene tener
presente también la existencia del Acuerdo de Cooperación Econó-
mica Asia-Pacífico (APEC), de la Asociación de Naciones del Sudeste
Asiático (ASEAN) en Asia del Este, de la Asociación del Sur de Asia
para la Cooperación Regional, de la Unión Aduanera Sudafricana en el
Sur de África y de la Asociación Sudasiática de Cooperación Regional
(SAARC).6

(2003). (coord). Derecho Privado Europeo. Madrid: Editorial Colex. Campins-Erit-


ja, M. (1996). Proceso de Integración en la Unión Europea. Barcelona: J.M. Bosch.
Coing, H. (1996). Derecho Privado Europeo. Antonio Pérez Martín (Trad). Madrid:
Edita la Fundación Cultural del Notariado. Díaz,M.D. & Bajadí, A.(2001). (Directo-
ra). Derecho Civil Comunitario. Madrid: Editorial Colex. Guy, I. (2000). Manual de
Derecho comunitario general (5ª ed.). Barcelona: Editorial Ariel. Linde Paniagua,
E. & Mellado Prado, P. (2003). Iniciación al Derecho de la Unión Europea. Madrid:
Editorial Colex. López Garrido, D. (2005). La Constitución Europea. Estudio. Texto
completo. Protocolos y Declaraciones más relevantes. Albacete: Editorial Bomarzo.
Mangas Martín, A. (2005). La Constitución Europea. Madrid: Editorial Iustel.l Peláez
Marón, J.M. (2000). Lecciones de Instituciones Jurídicas de la Unión Europea. Ma-
drid: Editorial Tecnos. Pérez Bustamante,R. (2008). Historia Política y Jurídica de la
Unión Europea. Madrid. Edisofer. Schulze, R. & Reinhard Zimmermann, R. (2002).
Textos Básicos de Derecho Privado Europeo. Presentación, estudio preliminar y
anotaciones por Esther Arroyo I. Amayuelas, Madrid: Editorial Marcial Pons.
5 García, R.A. (1989). Derecho Comunitario, Derechos Nacionales y Derecho Común
Europeo. Madrid: Editan Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Uni-
versidad Complutense y Editorial Civitas. Vale la pena también, entre la abundante
literatura sobre este tema, remitirse a la interesante reflexión iusfilosófica que
hace Robles Morchón, G. (2007).Pluralismo Jurídico y Relaciones Intersistémicas.
Ensayo de una teoría comunicacional del derecho. Navarra: Thomson-Civitas.
6 En general sobre el tema de la integración regional pueden verse con provecho
las siguientes obras: Häberle, P., Habermas, J., Ferrajoli, L. & Vital, E.(2004). La
constitucionalización de Europa. Carbonell, M. & Salazar, P. (Eds) México: UNAM.
Mols, M. “La integración regional y el sistema internacional” en Nishijima & Smith.
¿Cooperación o rivalidad..?, op. cit., Moya Domínguez, M.T. (2006). Derecho de la
Integración. Mercosur, Unión Europea y Comunidad Andina. Estudio Comparado.

104 Juan Pablo Pampillo Baliño


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Igualmente, es necesario recordar que en nuestro hemisferio, la idea


y los proyectos de la integración regional –tanto continental paname-
ricana como subcontinental latinoamericana y hasta transatlántica o
iberoamericana- han estado presentes y se remontan todas ellas a los
comienzos del siglo XIX… al sueño bolivariano, a la doctrina Monroe, al
Congreso de Panamá de 1826 y a la Conferencia Internacional de los
Estados Americanos de 1899, entre otras muchas utopías, iniciativas,
conferencias, proyectos y organizaciones, que desafortunadamente,
aún no han podido concretarse.7
Desafortunadamente, en nuestros días, nos encontramos con un in-
trincado, complejo y entrecruzado sistema, que se encuentra confor-
mado por una diversidad de tratados y organismos –más de 80 acuer-
dos sectoriales y de 40 tratados y protocolos- de los cuales puede
ofrecer una somera noticia el siguiente cuadro:

Sigla Nombre Objeto Países Miembros


Asociación Acuerdos sectoriales para pro- Argentina, Bolivia,
Latinoame- mover la integración que susti- Brasil, Chile, Colom-
ALADI

ricana de tuyeron a una entidad anterior bia, Ecuador, México,


Integración (ALALC) en 1980 Paraguay, Perú, Uru-
guay y Venezuela

Buenos Aires: Editorial EDIAR. Calogero Pizzolo , J. (2002). Globalización e Integra-


ción. Ensayo de una Teoría General. Mercosur, Unión Europea, Comunidad Andina,
SICA. Buenos Aires: Editorial EDIAR. Serna de la Garza, M. (2007). (coordinador).
Derecho comparado Asia-México. Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados. Méxi-
co: UNAM.
7 Sobre los orígenes, desarrollos y estructuras de la integración americana, pueden
consultarse en general las siguientes obras: Pacheco Martínez, F. (2002). Derecho
de la Integración Económica. México: Editorial Porrúa. Gómez-Palacio,I. (2006).
Derecho de los Negocios Internacionales. México: Editorial Porrúa. Kaplan, M.
(2002). Estado y globalización (pp. 417 y ss.). México: UNAM. Witker, J. & Oro-
peza, A. (2004). (coordinadores) México-Mercosur. Los retos de su integración.
México: Editan el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM & el Tribunal
Superior de Justicia del Distrito Federal. Witker, J. (1993). (editor). El Tratado de
Libre Comercio de América del Norte. Análisis, diagnóstico y propuestas jurídicas.
México: UNAM. Ortiz Ahlf, L., A. Vázquez Pando, F. & Miguel Díaz, L. (1998). As-
pectos Jurídicos del Tratado de Libre Comercio de América de Norte y sus Acuerdos
Paralelos (2ª ed.). México: Editorial Themis. Puyana, A. (2003) (coordinadora). La
Integración Económica y la Globalización. ¿Nuevas propuestas para el proyecto
latinoamericano? México: Flacso & Plaza & Valdés. Vidal, G. (2006). (coordinador).
ALCA. Procesos de integración y regionalización en América. México: Editan la Cá-
mara de Diputados, UAM, INTAM & Miguel Ángel Porrúa. Dávila Aldás, F.R. (2002).
Globalización-Integración. América Latina, Norteamérica y Europa. México: Edito-
rial Fontamara. Vieira Posada, E. (2008). La formación de espacios regionales en la
integración de América Latina. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana & Convenio
Andrés Bello. Villafuerte Solís, D. & Leyva Solano, X. (2006). (coordinadores).
Geoeconomía y geopolítica en el área del Plan Puebla Panamá. México: CIESAS y
Miguel Ángel Porrúa.

Hacia una integración jurídica americana... pp 100-124 (A.J. Nº 12 / 2010) 105


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Sigla Nombre Objeto Países Miembros


Grupo Unión Aduanera, a partir de Bolivia, Colombia,
Andino o 1992, aunque los tratados origi- Perú, Ecuador, Vene-
CAN

Comunidad nales son de 1969 zuela


Andina
Comunidad Unión Aduanera firmada en 1973 Miembros originales:
CARICOM

y Mercado Barbados, Guyana,


Común del Jamaica y Trinidad y
Caribe Tobago

Cumbres Reuniones anuales temáticas de Andorra, Argentina,


Iberoame- Jefes de Estado y de Gobierno de Bolivia, Brasil, Co-
Iberoamericana

ricanas de países donde se habla el español lombia, Costa Rica,


Jefes de o el portugués, iniciadas en 1991, Cuba, Chile, Ecuador,
Cumbre

Estado y de que han establecido diversos El Salvador, España,


Gobierno organismos para la coopera- Guatemala, Honduras,
ción, principalmente en materia México, Nicaragua, Pa-
cultural. namá, Paraguay, Perú,
Portugal, República
Dominicana, Uruguay
y Venezuela
Grupo de Tratado de Libre Comercio, firma- México, Venezuela y
G3

los Tres do en 1994 e incorporado a ALADI Colombia


Mecanismo Reuniones anuales de Jefes de Argentina, Barbados,
Permanente Estado y de Gobierno de América Belice Bolivia, Brasil,
de Consulta Latina y del Caribe, establecidas Colombia, Costa Rica,
y Concerta- desde 1986, cuyo antecedente Cuba, Chile, Ecuador,
Grupo de Río

ción Política fue el Grupo Contadora creado El Salvador, Guate-


en 1983 para promover la paz en mala, Guyana, Haití
Centroamérica y que es consi- Honduras, Jamaica,
derado por algunos como una México, Nicaragua, Pa-
alternativa a la OEA sin el peso namá, Paraguay, Perú,
específico de Estados Unidos ni República Dominicana,
Canadá. Trinidad y Tobago,
Uruguay y Venezuela
Sistema de Unión Aduanera que se orienta Salvador, Guatemala,
Integración hacia un Mercado Común, desde Honduras, Nicaragua y
Centro- 1960 Costa Rica
SICA

americano
o Mercado
Común
Centroame-
ricano
Tratado de Zona de Libre Comercio en vigor EUA, Canadá y México
Libre Co- desde 1994
TLCAN
TLC ó

mercio de
América del
Norte
Mercado Unión Aduanera firmada en 1991 Brasil, Argentina, Pa-
MERCOSUR

Común del y en vigor desde 1994 raguay y Uruguay


Sur

106 Juan Pablo Pampillo Baliño


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Organi- Organismo Internacional Mul- Antigua y Barbuda,


zación de tilateral Regional Continental, Argentina, Bahamas,
Estados creada para fortalecer la coope- Barbados, Belice,
Americanos ración hemisférica, defender Bolivia, Brasil, Canadá,
los intereses comunes y debatir Chile, Colombia, Costa
los grandes temas de la región. Rica,
Comprende a su vez la compleja
articulación de diversos organis- Cuba (*), Dominica,
mos especializados y diversas Ecuador, El Salva-
entidades, entre las que se pue- dor, Estados Unidos,
den destacar: el Banco Intera- Grenada, Guatemala,
mericano de Desarrollo (BID), Guyana, Haití, Hondu-
la Comisión Económica para la ras, Jamaica, México,
América Latina y el Caribe de la Nicaragua, Panamá,
OEA

ONU (CEPAL), la Comisión Intera- Paraguay, Perú, Repú-


mericana y la Corte Interameri- blica Dominicana, San
cana de los Derechos Humanos, Kitts y Nevis, Santa
la Comisión Interamericana de Lucía, San Vicente
Mujeres, el Comité Jurídico Inte- y las Granadinas,
ramericano, las Cumbres de las Suriname, Trinidad
Américas, el Instituto Indigenista y Tobago, Uruguay,
Interamericano, el Instituto Inte- Venezuela.
ramericano de Derechos Huma-
nos, el Instituto Interamericano
del Niño, el Instituto Panameri-
cano de Geografía e Historia, la
(*) Suspendida desde
Organización Panamericana de la
1962
Salud.

Así pues, el Sistema Interamericano constituye una yuxtaposición de


los más diversos esquemas de cooperación internacional, que van
desde meras uniones aduaneras como el Grupo Andino y el Mercado
Común del Caribe, hasta verdaderos mercados comunes como el MER-
COSUR, pasando por Tratados de Libre Comercio y organismos inter-
nacionales como la OEA, sin contar las múltiples cumbres y grupos de
concertación política.8

8 Sobre la integración americana en general pueden verse ,entre muchas obras, las
siguientes: Dávila Aldás, F.R. (2002). Globalización-Integración. América Latina,
Norteamérica y Europa. México: Editorial Fontamara. de la Reza, G.A. (2006). In-
tegración Económica en América Latina. Hacia una nueva comunidad regional en
el siglo XXI. México: Editan la UAM & Plaza & Valdés. Enríquez Rubio, E. (1969). Un
Marco Jurídico para la Integración Económica de América Latina. Tesis profesional.
México: Escuela Libre de Derecho. Fix Fierro, H. (2003). et. al (Ed.). Culturas Ju-
rídicas Latinas de Europa y América en Tiempos de Globalización. México: UNAM.
Häberle, P. & Kotzur, M. (2003). De la soberanía al derecho constitucional común:
palabras clave para un diálogo europeo-latinoamericano. Fix Fierro, H. (Trad).
México: UNAM. León, L. (1999). (coordinador). El Nuevo Sistema Internacional. Una
visión desde México. México: Editan Secretaría de Relaciones Exteriores & Fon-
do de Cultura Económica. Pacheco Martínez,F. (2002). Derecho de la Integración
Económica. México: Editorial Porrúa. Saucedo González, J.I. (1999). Posibilidades
de un Estado comunitario hispanoamericano. México: IIJ-UNAM. Gregorio Vidal, J.
(2006). (coordinador). ALCA. Procesos de integración y regionalización en América.
México: Editan la Cámara de Diputados, UAM, INTAM & Miguel Ángel Porrúa. Vidal

Hacia una integración jurídica americana... pp 100-124 (A.J. Nº 12 / 2010) 107


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Pero además de la yuxtaposición de esquemas contrapuestos, nos


encontramos también con proyectos de integración geográfica, eco-
nómica y culturalmente heterogéneos, es decir, que abarcan distintos
países, tanto a nivel Panamericano, Norteamericano, Sudamericano,
Iberoamericano, Latinoamericano, Centroamericano y del Caribe.
Peor aún, en los anteriores esquemas yuxtapuestos de integración
heterogénea, ha prevalecido una lamentable brecha entre el discurso
y los hechos, entre los proyectos y su concreción, dando lugar a una
serie de duplicidades y contraposiciones entre los organismos, que
desperdician recursos y esfuerzos comunes.9 Bastaría contrastar el
porcentaje del comercio intra-regional europeo del 75%, o del asiático,
que supera el 50%, con el 20% que representa el total del comercio
interno dentro de nuestra región latinoamericana para dimensionar la
medida del desperdicio… y de la oportunidad.
Lo anterior sin contar la terrible persistencia -en el ámbito latinoame-
ricano y del caribe- de la pobreza, la desigualdad, el narcotráfico, la
corrupción y algunos gobiernos aún pendientes de transitar a la de-
mocracia, asegurar el respeto a los derechos humanos y liberalizar su
economía.10

Beneyto, J., García, R.A. & otros. (2009). Hacia una Corte de Justicia Latinoame-
ricana. Valencia: Fundación AMELA. Witker, J. (2004). (coordinador). El Área de
Libre Comercio de las Américas (ALCA). México: UNAM. Witker,J. & Oropeza,A.
(2004). (coordinadores) México-Mercosur. Los retos de su integración. México: Edi-
tan el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM & el Tribunal Superior de
Justicia del Distrito Federal.
9 Desde 1986 observaba el Instituto para la Integración de América Latina: “Para
que la potencialidad del mercado ampliado pueda ser aprovechada, existe la ne-
cesidad de superar la distancia actual entre los resultados obtenidos en la coope-
ración, consulta y coordinación y sus potencialidades. En otros términos, entre las
declaraciones y decisiones adoptadas a nivel político y su traducción en medidas y
acciones concretas.” INTAL. El proceso de integración en América Latina en 1986
(p. 253). Buenos Aires: Editan INTAL y BID. 1987.
10 Con toda razón observa Oropeza García: “Después de más de dos siglos de pensar
en una sola América (1805-2007), y de cerca de cincuenta años de hablar de su
integración formal en América Latina (1960-2007), muchos de los estudiosos sobre
el tema, y de manera especial, los nuevos estudiantes de las áreas económico-
sociales que se acercan a él, se preguntan con un gran dejo de escepticismo si vale
la pena invertir su tiempo en un largo periodo sembrado de buenos deseos y de
múltiples instituciones, pero que al final nos dan como saldo una región dividida,
conformada a través de cinco esquemas formales de integración (Sistema de Inte-
gración Centroamericana SICA, Asociación Latinoamericana de Integración ALADI,
Comunidad del Caribe CARICOM, Mercado Común del Sur MERCOSUR, Comunidad
Andina CAN), pulverizada en su comercio zonal con más de cincuenta tratados de
libre comercio, que de manera conjunta, arrojan un comercio intraregional de tan
solo quince por ciento promedio.” Oropeza García, A. en “Latinoamérica en su La-
berinto o los Retos de su Integración” en Wiker, J. & Oropeza, A. (coordinadores)
México-Mercosur. Los retos de su integración (pp. 213 y 214). México: Editan el
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM & el Tribunal Superior de Justicia
del Distrito Federal.

108 Juan Pablo Pampillo Baliño


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Dentro del anterior contexto -ciertamente desalentador- no puede pa-


sarse por alto, sin embargo, la reciente Cumbre de la Unidad de Améri-
ca Latina y el Caribe, celebrada en Cancún el mes de febrero de 2010,
que parece haber dado un paso significativo dentro del actual proceso
de integración americana.
Una de las Declaraciones resultantes de dicha Cumbre establece el
principio de creación de un nuevo organismo para discutir los pro-
blemas de la región que se llamará “Comunidad de Estados Latinoa-
mericanos y del Caribe”, mismo que estará encargado de impulsar
la integración regional con miras a la promoción de un desarrollo
sostenible.
La Cumbre de la Unidad dio pues el primer paso para el establecimien-
to de una “Comunidad de Estados” de la región.
Dicha Comunidad de Estados ha sido creada como un “espacio para la
integración” que proyecte la “identidad regional”, convirtiéndose has-
ta “en tanto no culmine el proceso de constitución” –previsiblemente
hacia el año de 2011 en que tendrá lugar la próxima Cumbre- en un
“foro unificado”, contando para ello con “el patrimonio del Grupo de
Río”.
Dentro de los principales objetivos que se le han encomendado a la
nueva Comunidad de Estados, se encuentran: a) impulsar la integración
regional, b) promover la concertación política, c) promover la comuni-
cación y la articulación entre organismos e instituciones subregionales
y d) fomentar el diálogo con otros estados y organizaciones regionales
para fortalecer la presencia de la región a nivel internacional.
No se ha definido todavía ni el estatuto, ni el funcionamiento, ni la
personalidad jurídica de la nueva Comunidad, sino que se ha diferido
hasta la próxima reunión -programada para julio de 2011- la determi-
nación de ésos y otros aspectos no menos importantes, como lo son
la conformación y estructura de sus órganos, sus competencias, la
relación del derecho supranacional comunitario con los derechos de los
estados parte y un muy largo etcétera.
Ahora bien, el anterior impasse de poco más de un año le ofrece a
la sociedad política, pero sobre todo a la sociedad civil –academias,
intelectuales, universidades, expertos- una extraordinaria oportuni-
dad para participar colaborativa, reflexiva y propositivamente, en un
proceso que pudiera tener la mayor importancia para nuestro conti-
nente.
Para tales efectos, se expondrán a continuación algunas breves consi-
deraciones que pudieran servir como puntos de referencia para dicho
ejercicio.

Hacia una integración jurídica americana... pp 100-124 (A.J. Nº 12 / 2010) 109


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Algunas consideraciones en torno a la Comunidad


de Estados Latinoamericanos y del Caribe
Antes de adelantar algunas reflexiones jurídicas que pudieran servir
para la adecuada constitución jurídica de la Comunidad de Estados La-
tinoamericana y del Caribe, conviene por lo menos sugerir tres impor-
tantes inquietudes de naturaleza precisamente política y económica.
La primera consiste en la aparente vocación latinoamericana y caribe-
ña de la Comunidad, que parece hacer de lado los proyectos de inte-
gración panamericanos e iberoamericanos.
A primera vista –por lo menos considerando la experiencia europea-
dicha vocación exclusivista podría constituir un grave error.
Desde un punto de vista cultural, los vínculos existentes entre los paí-
ses iberoamericanos son mucho más sólidos que los que se perciben
entre los miembros de la Comunidad Latinoamericana y del Caribe, por
encontrarse basados en una tradición lingüística e histórica común.
En ese sentido, sería deseable que la nueva Comunidad se articu-
lase no solamente con las instituciones subregionales, sino también
con la Cumbre Iberoamericana, cuyos organismos de cooperación en
materia cultural, como la Organización de Estados Iberoamericanos
para la Educación, la Ciencia y la Cultura, la Asociación de Bibliotecas
Nacionales de Iberoamérica o la Unión de Ciudades Capitales Ibero-
americanas, han venido concretando en los últimos años importantes
proyectos que han fortalecido la identidad común de los países que
integran este foro transatlántico.
Por otro lado, desde un punto de vista económico, no puede desaten-
derse tampoco la importancia de América del Norte, ni en especial
de los Estados Unidos de Norteamérica, descartándolos sin mayores
consideraciones de la nueva Comunidad.11
Es verdad que la presencia de Norteamérica y en especial de los Es-
tados Unidos dentro del seno de la OEA ha supuesto de facto una
presencia hegemónica apabullante para el resto de los países del con-
tinente, misma que ha suscitado no pocos recelos por parte de los
países que conforman el Grupo de Río.
Sin embargo, no debe olvidarse que la integración europea partió pre-
cisamente del eje franco-alemán, cuya conformación parecía entonces
impensable en vista de las rivalidades y suspicacias existentes entre

11 Sobre las relaciones de los Estados Unidos con los diferentes países de la región
latinoamericana, véase, la Revista Foreign Affairs Latinoamérica (2008). (4 ed.
VOL. 8) México: ITAM.

110 Juan Pablo Pampillo Baliño


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dos países enfrentados, apenas unos pocos años antes, durante la


Segunda Guerra Mundial.
Más aún, en la construcción europea se han incorporado países no so-
lamente rivales, sino pertenecientes a tradiciones culturales y lingüís-
ticas bastante distantes entre sí –a pesar de su trasfondo común- y
sumamente en diversos en términos geográficos, políticos y económi-
cos, integrándose así estados tan disímiles como Gran Bretaña, Finlan-
dia, Grecia, Lituania y Polonia entre las 27 naciones que actualmente
conforman la Unión.12
Lo anterior ha sido posible únicamente mediante el establecimiento de
ciertos requisitos previos que deben satisfacerse antes de ingresar a
la Comunidad, así como a través de un complejo diseño institucional
que ha desarrollado nuevas y novedosas maneras de ponderar el voto
de los países dentro de una organización supranacional, considerando,
para efectos de la legitimidad democrática de las decisiones, junto con
el principio de igualdad de los países, el factor demográfico.13
Por lo que hace a los prerrequisitos que pudieran incluirse como con-
dición de acceso a una Comunidad Americana de Naciones, sería de-
seable poder incluir, entre otros, al menos los siguientes: a) extender
y consolidar la democracia, b) fortalecer el estado de derecho ga-
rantizando el respeto de los derechos humanos y c) promover una
economía abierta y equilibrada, que además, reduzca la intolerable
desigualdad y la pobreza en la región.
En segundo lugar, habría que valorar que la integración regional no
se ha producido en otras latitudes –y por ello ha fracasado entre no-
sotros- por el sólo efecto de los buenos deseos, de los grandes pro-
yectos, o de las pomposas declaraciones. Se ha hecho necesario, pre-
viamente, ir acercando los intereses particulares de los estados parte
hasta conformar intereses auténticamente comunes.
Vale la pena recordar, nuevamente en el ámbito europeo, que ante
el naufragio de varios proyectos previos de federación política y eco-
nómica, quizás demasiado ambiciosos, el mérito de haber indicado
el camino hacia la integración le corresponde al Ministro Francés de
Asuntos Exteriores, Robert Schuman, quien en su célebre declaración
de mayo de 1950, propuso colocar el conjunto de la producción de
carbón y de acero franco-alemana bajo una Alta Autoridad, dentro de
una organización internacional fundada en el derecho y abierta a otros
países.14

12 Cfr. Truyol, A. (1992). La Integración Europea. Idea y realidad. Madrid: Editorial


Tecnos. y, más recientemente, Campins-Eritja Proceso de Integración…, op. cit.
13 Cfr. Alonso. Sistema Jurídico…, op. cit.
14 Truyol. La integración…, op. cit.

Hacia una integración jurídica americana... pp 100-124 (A.J. Nº 12 / 2010) 111


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El realismo, por un lado y el largo alcance, por el otro, de la visión de


Schuman, recomienda que transcribamos un extracto de su célebre
declaración:
“Europa no se hará de golpe ni en una construcción de conjunto: se
hará mediante realizaciones concretas, creando primero una solidari-
dad de hecho… El Gobierno francés propone colocar el conjunto de la
producción franco-alemana de carbón y acero bajo una alta autoridad
común en una organización abierta a la participación de los demás paí-
ses de Europa… Así se realizará simple y rápidamente la fusión de inte-
reses indispensable para el establecimiento de una comunidad econó-
mica… esta propuesta realizará las primeras bases de una federación
europea indispensable para el mantenimiento de la paz”.
Como puede apreciarse, los méritos del ‘Plan Schuman’, que le per-
mitieron convertirse en la ‘piedra angular’ de la construcción europea,
fueron: a) partir de la premisa, eminentemente práctica, de que la
integración de Europa requería primero de la creación de una solida-
ridad de hecho, que exigía previamente la convergencia de intereses
comunes, b) proponer que dicha unificación se produjera dentro de
una organización supranacional, centrada en el derecho y abierta a
terceros estados, c) no perder sin embargo del vista el fin último de la
federación: el mantenimiento de la paz y el mejoramiento de la calidad
de vida de los europeos.
Si aprovechamos la lección europea, será necesario, dentro de nues-
tro propio ámbito regional, identificar bienes y recursos que puedan ir
propiciando un acercamiento de intereses similar al que el carbón y el
acero produjeron en Europa.
En ese sentido, la enorme diversidad y riqueza de nuestro continente
permitiría optar de entre un amplio menú de posibilidades, que irían
desde aquéllos bienes y servicios propios del sector primario (ma-
terias primas, agricultura, pesca, extracción de metales), hasta los
comprendidos por los –recientemente propuestos- sectores cuaterna-
rio (información y conocimiento) y quinario (cultura, entretenimiento,
educación, arte), pasando por los tradicionales sectores secundario
(industria, por ejemplo petrolera) o terciario (servicios como el turis-
mo).
También, retomando la experiencia europea, será necesario abando-
nar el principio de “la igualdad soberana de los Estados” para dar lugar
a la conformación de un “organismo supranacional” cuyas determi-
naciones no queden en el limbo de las recomendaciones, sino que
alcancen una validez jurídica obligatoria y una auténtica eficacia para
los estados parte, sin demérito de la preservación de su autonomía
de gobierno con base en el principio de subsidiariedad. El derecho y la
garantía de su observancia son los únicos pilares posibles para una co-

112 Juan Pablo Pampillo Baliño


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munidad formalmente jurídica de contenido económico, social, cultural


y político supranacional.
Entrando propiamente al ámbito del derecho, conviene destacar que la
conformación de un derecho comunitario –ius communitatis- requerirá
también de la armonización de los derechos propios –iura propria- de
la región, que eventualmente, habrá de generar a su vez el surgi-
miento de un derecho común –ius commune- propio de los países del
continente.
Ahora bien, tanto la conformación de un derecho comunitario, cuanto
eventualmente la creación de un derecho común, tendientes a facilitar
el libre flujo de los factores de la producción –bienes, servicios, per-
sonas y capitales- en un marco jurídico de libertad y seguridad que
propicie la unidad en la diversidad para el mejoramiento de la calidad
de vida, la garantía de los derechos humanos, la consolidación de la
democracia participativa y la economía abierta, competitiva, susten-
table e incluyente, requerirán una serie de esfuerzos que pudieran ser
desarrollados, al menos en parte, por la comunidad jurídica americana
científica y forense.
Desde un punto de vista metodológico, lo ideal sería partir de una
perspectiva multidisciplinaria, mediante investigaciones concretas en
los siguientes ámbitos: a) ‘historia jurídica’, que permitiría conocer me-
jor los orígenes, antecedentes, evolución, desarrollo, afinidades y di-
vergencias, de los derechos que conforman nuestra tradición jurídica,
b) ‘ciencias jurídicas especiales’, o ramas de la jurisprudencia técnica
–derecho civil, constitucional, mercantil, medioambiental, etcétera- y,
c) ‘derecho comparado’, para identificar las similitudes, las diferencias
y los aspectos comunes, respecto de cada una de las figuras jurídicas,
así como en relación con las diversas reglas que las conforman.15
El esfuerzo que supone la anterior aproximación parece, a primera vis-
ta, inabarcable, máxime si consideramos el número de 35 países que
actualmente pertenecen a la OEA, respecto de los cuales habría que
estudiar su tradición jurídica histórica y sus elementos comunes ac-

15 La importancia del derecho comparado y del método comparativo es fundamen-


tal para la integración y la armonización jurídica. Véase el excelente artículo de
Zweigert, K. (1956). “El derecho comparado al servicio de la unificación jurídica”
en Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México. (Año 9., 25 ed.). Méxi-
co: UNAM. Entre nosotros cfr. a Fix-Zamudio, H. (1979). “Setenta y cinco años de
evolución del derecho comparado en la ciencia jurídica mexicana” en LXXV años de
evolución jurídica en el Mundo. Historia del Derecho y Derecho Comparado (Vol.
II). México: UNAM. En el mismo volumen vale la pena también el capítulo escrito
por René David. “El derecho comparado en el siglo XX, balance y perspectivas”.
Más recientemente es la comunicación de Fix-Zamudio, H. (20059. “Tendencias ac-
tuales del derecho comparado” en Metodología del Derecho Comparado. Memoria
del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados. México:
UNAM.

Hacia una integración jurídica americana... pp 100-124 (A.J. Nº 12 / 2010) 113


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tuales.16 Sin embargo, la experiencia europea ha probado ya que esto


es posible y que los resultados son de una utilidad extraordinaria.17
Desde luego que los anteriores trabajos requieren, por su magnitud y
complejidad, de la colaboración interdisciplinaria, de la clara definición
de metas y objetivos y de la distribución racional del trabajo. Pero son
esfuerzos que en nuestro tiempo, además de ser practicables y utilí-
simos, están devolviéndole a la academia y a los juristas privados el
ius faciendui iuris, es decir, la ‘jurisferancia’ o capacidad de proponer
y crear y derecho.18

16 Cuestión tanto más compleja si se consideran algunas distancias entre los siste-
mas del common law y del civil law, así como algunos prejuicios que proceden de
sus diferencias. Véase Sánchez Cordero, J. (2006). Los Informes Doing Business
del Banco Mundial. Reflexiones Mexicanas. México: IIJ-UNAM. Sánchez Cordero, J.
(2006). (Trad & Ed.). Los sistemas de derecho de tradición civilista en predicamen-
to. Trabajos de la Asociación Henri Capitant. México: IIJ-UNAM.
17 Piénsese, por ejemplo, en los Principles of European Contract Law de la Comisión
Lando, que comenzó a trabajar en 1980 y que ha publicado entre 1995 y 2002 las
primeras partes de su proyecto. Su método –que han seguido el propio Ole Lan-
do & el profesor Zimmermann, R. entre otros muchos juristas- ha pretendido un
acercamiento entre la tradición continental romanista y la anglosajona, mediante
la discusión por temas, a partir de una ponencia previamente preparada –sobre
problemas e instituciones en materia de obligaciones y contratos- con base en
un análisis de derecho comparado, para después elaborar un borrador, que junto
con los artículos –principios y soluciones- correspondientes, incluiría una nueva
versión explicativa de sus orígenes, grado de convergencia en el plano europeo, e
idoneidad para resolver los conflictos jurídicos de su especie en el futuro. Sobre los
trabajos de este grupo, véase Martínez Sanz, F. “Principios de derecho europeo
de los contratos (comisión Lando)” en Cámara. Derecho privado europeo (pp.193
y ss.)…, op. cit., Véase también Luchetti, G. & Petrucci,A. (2006). Fondamenti di
Diritto Contrattuale Europeo. Dalle radici romane al proetto dei Principles of Euro-
pean Contract Law Della Commissione Lando. Bolonia: Patron Editore. Considérese
igualmente como una iniciativa similar a la anterior el Anteproyecto de Código
Europeo de los Contratos, elaborado por la Academia de Privatistas Europeos bajo
la batuta del jurista italiano Giuseppe Gandolfi, en el que participaron destacados
romanistas, historiadores del derecho, juristas y comparatistas como el propio
Gandolfi, A. Trabucchi, J.L. de los Mozos & F. Wieacker, por sólo mencionar algunos.
Cfr. García Cantero, G. “El Anteproyecto de código europeo de contratos (proyecto
Gandolfi o Grupo de Pavía)” en Idem (pp. 205 y ss.). Véase también de Gandolfi,
G. (1995). “Per la redazione di un ‘codice europeo dei contratti’” en Rivista Trimes-
trale di Diritto e Procedura Civile. (N. 3). Milano. Giuffrè Editore. En fin, por sólo
citar un tercer proyecto, conviene mencionar uno realmente distinto a los demás
y único en su género, emprendido por el Grupo de Trento o del Common Core of
European Law. Este grupo de trabajo se ha propuesto “desenterrar el núcleo co-
mún” del derecho europeo, buscando confeccionar un “mapa geográfico fidedigno
del derecho privado europeo”, conformando para ello una especie de “cartografía
jurídica” a partir de la identificación de problemas, soluciones e instituciones, con
base en cuestionarios, sobre el derecho (leyes, reglamentos, sentencias, doctrina)
de todos los países europeos. Véase a Cámara Lapuente, S. “El núcleo común del
derecho privado europeo (proyecto de Trento)” (pp. 227 y ss.). en Ibid.
18 En este sentido y en relación precisamente con la unificación jurídica americana, a
partir del derecho romano, el profesor Guzmán Brito observa que “El absolutismo
legislativo de los modernos estados, ha impedido a los juristas desarrollar aquella
misma labor que sus antepasados de gremio realizaron en tiempos anteriores”,

114 Juan Pablo Pampillo Baliño


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Desde un punto de vista temático, sería deseable continuar y profun-


dizar la investigación relativa a los ‘elementos jurídicos comunes’ a los
ordenamientos jurídicos de los diversos países del continente.
En este ámbito, la investigación se encuentra relativamente adelan-
tada. En materia de ‘derecho público’, por ejemplo, Peter Häberle nos
ha ofrecido un interesante panorama de los principales rasgos del ius
publicum commune europeo, que en buena medida son aplicables al
derecho público americano, como lo son: el reconocimiento de la li-
bertad personal, la búsqueda de la justicia, la independencia de la
jurisdicción, la neutralidad confesional e ideológica del estado y la es-
tructura de un estado constitucional democrático, con una jurisdicción
constitucional que garantice el estado de derecho.19 Más aún, el propio
Häberle ha observado como elementos de “derecho común”, recogidos
en el derecho constitucional de la “comunidad Latinoamericana”, que
constituyen como ciertos “rasgos de familia” “con fuerza distintiva”: a)
el reconocimiento de la multietnicidad y de la multiculturalidad, b) el
mandato de superación del analfabetismo, c) las cláusulas sobre pro-
tección del patrimonio cultural, d) los detallados apartados relativos al
sistema educativo, e) en materia de justicia constitucional el juicio de
amparo, y f) una detallada regulación de las relaciones entre la Iglesia
y el Estado.20
En la misma línea de pensamiento, Jorge Carpizo ha propuesto añadir
a los anteriores elementos comunes, los siguientes, que son en buena
medida el resultado de las reformas experimentadas por el derecho
público de la región en los últimos veinte años: a) fortalecimiento de
las instituciones democráticas, b) sistemas de justicia constitucional
mixtos (europeo-centralizado + americano-difuso), c) generalización
del habeas data, d) acogimiento de la figura del ombudsman, e) auto-
nomía del ministerio público, f) mayor equilibrio entre poderes legisla-
tivo y ejecutivo, g) mayor independencia y profesionalización del poder
judicial, h) reconocimiento de la supremacía del derecho internacional,

realidad frente a la cual, la armonización jurídica puede “lograr que los juristas
asuman el papel de ser los verdaderos depositarios del ius faciendi iuris a través
de su actividad privada de estudiosos cuyas conclusiones sean recibidas selectiva-
mente por quien tiene el poder de establecer formalmente lo jurídico”. Alejandro
Guzmán Brito. “La función del Derecho Romano en la Unificación Jurídica de Lati-
noamérica” en Esborraz, F.D. (2006). (coordinador). Sistema Jurídico Latinoameri-
cano y Unificación del Derecho. Cuadernos del Curso de Máster en Sistema Jurídico
Romanista y Unificación del Derecho en América Latina( pp. 180 y 181). México:
Editorial Porrúa & Centro di Studi Giuridici Latinoamericani Università di Roma ‘Tor
Vergata’-CNR.
19 Cfr. Häberle, P. “México y los contornos de un derecho constitucional común ameri-
cano: un ius commune americanum” en Häberle, P. & Kotzur, M. (2003). De la so-
beranía al derecho constitucional común: palabras clave para un diálogo europeo-
latinoamericano(pp. 17 & ss.). Fix Fierro, H. (Trad.). México: UNAM.
20 Cfr. Häberle. “México…, op. cit., pp. 57-66.

Hacia una integración jurídica americana... pp 100-124 (A.J. Nº 12 / 2010) 115


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destacando la aceptación por parte de más de 20 países de la región


de la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, i) la judicialización de los actos y conflictos y electorales, y
j) las funciones de fiscalización realizadas a través de un órgano espe-
cífico con autonomía técnica.21
Por lo que respecta al ámbito del ‘derecho privado’, también se aprecia
una interesante ‘línea de investigación’ que ha venido destacando es-
pecialmente la ‘transfusión’ del ‘derecho romano en América’.22
Dicha transfusión se ha produjo durante la época de la hegemonía
ibérica, a través de las Siete Partidas en los países dependientes de
España y de las Leis Imperiais en el caso de Brasil, pero además ha
perdurado a lo largo de buena parte siglo XIX hasta la codificación,23
permaneciendo incluso a través de los códigos –muchos de ellos ela-
borados por juristas con una sólida formación romanista-24 mediante
el recurso subsidiario para la ‘integración legal’ a la ‘equidad’ y a los
‘principios generales del derecho’.25 Esta línea de investigación, que
busca según el profesor Schipani en el ius Romanorum commune un
elemento “sistemático-histórico de unificación en devenir expansivo”,26
se basa en la profunda influencia de la ‘cultura romanista’, que ha dado

21 Cfr. Carpizo. “Derecho Constitucional Latinoamericano…, op. cit., pp. 972-985.


22 Junto a los conceptos tradicionales de difusión y recepción –ampliamente usados
por la historia del derecho y por la ciencia jurídica compadrada- la transfusión su-
pone “la comunicación sucesiva entre varias fuentes, y la transfusión del Derecho
romano, es el paso de fórmulas jurídicas procedentes de las fuentes del Derecho
romano a través de las fuentes del Derecho, especialmente la doctrina, la ley y las
decisiones judiciales”. Agustín Díaz Bialet. “La ‘transfusión’ del Derecho Romano
en América Latina” en Esborraz, D.F. (2006). (coordinador) Sistema Jurídico Lati-
noamericano y Unificación del Derecho Cuadernos del Curso de Máster en Sistema
Jurídico Romanista y Unificación del Derecho en América Latina (p. 76). México:
Editorial Porrúa & por el Centro di Studi Giuridici Latinoamericani Università di
Roma ‘Tor Vergata.
23 Sobre el derecho intermediario de transición entre la independencia y la codifica-
ción, dentro del cual subsiste la importancia del derecho romano, véase Guzmán
Brito, A. (2006). Historia de la Codificación Civil en Iberoamérica. Navarra: Thom-
son-Aranzadi. Para México el estudio clásico de Del Refugio González, F. (1998).
El derecho civil en México, 1821-1871, apuntes para su estudio. México: IIJ-UNAM.
Sobre la codificación en México véase el libro de Cruz Barney, O. (2004). La codi-
ficación en México: 1821-1917. Una aproximación. México: IIJ-UNAM.
24 Es el caso, por ejemplo, de Andrés Bello en Chile, de Vélez Sarsfield, D. en Ar-
gentina, de Teixeira de Freitas, A. & Beviláqua, C. en Brasil y de Macedo, M.S. en
México.
25 Cfr. De los Mozos, J.L. (1996). “Codificaciones Latinoamericanas, tradición jurídica
y principios generales del derecho” en Revista Roma e América. Diritto Romano
Comune. Revista di Diritto dell’Integrazione e Unificazione del Diritto in Europa e In
America Latina: Mucchi Editore.
26 Schipani,S. “El Derecho Romano en el Nuevo Mundo” en Esborraz, D.F. (2006).
(coordinador) Sistema Jurídico Latinoamericano y Unificación del Derecho Cuader-
nos del Curso de Máster en Sistema Jurídico Romanista y Unificación del Derecho

116 Juan Pablo Pampillo Baliño


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lugar, según Catalano a un “bloque romano-ibérico-precolombino” que


sería “el núcleo de un derecho común americano” caracterizado ante
todo por “el mestizaje”.27
Adicionalmente, la reflexión y los trabajos científicos en torno a la inte-
gración jurídica americana pueden ofrecer un espacio privilegiado para
la consideración de los derechos indígenas, cuya pervivencia y recono-
cimiento constitucional en diversas comunidades, no puede ser desco-
nocida. De hecho, uno de los particularismos característicos, típicos y
diferenciales del ius commune americano, se encuentra precisamente
en el mestizaje jurídico, que ha supuesto la superposición, convivencia
y fusión de diversas tradiciones jurídicas.28
Finalmente, otro ámbito de estudio podría ser el del mismo derecho in-
ternacional y supranacional de la globalización y de la integración regio-
nal. El estudio del mismo resulta necesario no solamente en tanto que
objeto directo de la integración jurídica regional, sino también en cuanto
que existe una relación de influencia recíproca entre los derechos esta-
tales, el derecho internacional y el nuevo derecho supranacional.29
Respecto del derecho supranacional de la globalización, valdría la pena
considerar, como ha puesto de relieve Danilo Zolo desde una “pers-
pectiva crítica”, que dicho derecho debiera estar en un contacto muy
directo con las realidades –económicas, políticas, sociales y cultura-
les- que regula, es decir, que debiera concebirse desde una especie de
“teoría impura del derecho” que no hiciera de lado, sino que antes bien
pusiera en el centro, sus contenidos metajurídicos. Igualmente, como
observa el profesor Zolo, dicho derecho debiera “rechazar la idea mo-
nista y normativista” de un “único, omnicomprensivo ordenamiento
jurídico”, dando cabida a una serie de “fuentes descentralizadas de

en América Latina. México: Editorial Porrúa & por el Centro di Studi Giuridici Lati-
noamericani Università di Roma ‘Tor Vergata.
27 Catalano,P. (1991). “Identidad Jurídica de América Latina: Derecho Romano y Sis-
tema Latinoamericano” en Revista de Investigaciones Jurídicas de la Escuela Libre
de Derecho (15 ed. pp. 111 y ss.). México: Edita la ELD.
28 Dentro de la amplia literatura sobre el tema, pueden verse en general Correas, O.
(coordinador). Derecho Indígena Mexicano. México: UNAM, CONACYT, Editorial Co-
yoacán. Humberto Durand, C. (2008). Derecho Indígena. México. Editorial Porrúa.
2005. También véase Bartolomé Clavero. Geografía jurídica de América Latina.
Pueblos indígenas entre constituciones mestizas. México. Siglo XXI.
29 Como expresan con exactitud Fix Fierro & López Ayllón (1997). “existe una rela-
ción de retroalimentación e intercambio continuos entre los derechos nacionales
y el derecho internacional… Así, si es cierto que está surgiendo una cultura global
o mundial, lo cierto es que ésta existe también como parte de las culturas loca-
les, en intercambio continuo con éstas. Algo similar nos parece que ocurre con el
derecho”. Héctor Fix-Fierro y Sergio López Ayllón. “El Impacto de la Globalización
en la Reforma del Estado y el Derecho en América Latina” en El Papel del Derecho
Internacional en América. La soberanía nacional en la era de la integración regional
(p. 328). México. Editan la UNAM & The American Society of International Law.

Hacia una integración jurídica americana... pp 100-124 (A.J. Nº 12 / 2010) 117


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producción y aplicación del derecho”. Por último, destaca el connotado


iusglobalista italiano, dicho derecho de la integración debiera ser “un
derecho supranacional mínimo”, que “según una lógica de subsidiarie-
dad” permita “una especie de regionalización policéntrica.”30
En definitiva, más allá del relativo escepticismo que pudiera suscitar
la creación de la nueva Comunidad de Estados Latinoamericanos y
del Caribe, e inclusive más allá de su propio éxito, la sociedad civil
de nuestra región y muy particularmente su comunidad científica, se
encuentran en un momento particularmente apropiado para ir ade-
lantando reflexiones, trabajos y propuestas concretas, que tarde que
temprano pudieran contribuir, significativamente, a una eventual inte-
gración jurídica de nuestra región, que no parece en lo absoluto des-
cabellada en el mediano plazo.

30 Zolo, D. (2005). Los señores de la paz. Una crítica del globalismo jurídico (pp. 121-
133). (Trad.). Roger Campione. Madrid: Dykinson.

118 Juan Pablo Pampillo Baliño


Ambiente Jurídico
Centro de Investigaciones Sociojurídicas

Bibliografía
Baeta Minhoto, A.C. (2004). Globalizacao e Direito. Sao Paolo: Juarez de Oli-
veira.
Bhagwati, J. (2005). En Defensa de la Globalización. El Rostro Humano de un
Mundo Global. (Trad). Verónica Canales. Barcelona: Editorial Arena.
Basave, J. (2002). et. al. (coordinadores). Globalización y Alternativas Inclu-
yentes para el siglo XXI. México: Facultad de Economía de la UNAM & UAM.
Bauman, Z. (2006). La Globalización. Consecuencias Humanas. (Trad). Daniel
Zadunaisky. México: Fondo de Cultura Económica.
Beck, U. (1998). ¿Qué es la globalización? Falacias del Globalismo, Respues-
tas a la Globalización. Trad. Bernardo Moreno y Ma Rosa Borrás. Barcelona:
Editorial Paidós.
Borchardt, K.D. (2000). El ABC del Derecho Comunitario (5 ed.). Luxemburgo:
Edita la Oficina de Publicaciones de las Comunidades Europeas.
Cámara Lapuente, S. (2003). (Coordinador). Derecho Privado Europeo. Ma-
drid: Editorial Colex.
Campins-Eritja, M. (1996). Proceso de Integración en la Unión Europea. Bar-
celona: J.M. Bosch.
Capella, J.B. (1999). Una aproximación Histórico-Teorética al Estudio del De-
recho y del Estado. Madrid: Editorial Trotta.
Carbonell, M. (2003). “Globalización y Derecho: Siete Tesis” en Globalización y
Derechos Humanos. Luis T. Díaz Müller (Coordinador). México: UNAM.
Carbonell, M. & Vázquez, R. (2001). (comp). Estado Constitucional y Globali-
zación. México: Editan Porrúa & la UNAM.
Catalano, P. (1991). “Identidad Jurídica de América Latina: Derecho Romano y
Sistema Latinoamericano”, Revista de Investigaciones Jurídicas de la Escuela
Libre de Derecho (15 ed.). México: Edita la ELD.
Catalina Ayora, J.I. & Ortega Perol, J.M. (2003). (Coordinadores). Globaliza-
ción y Derecho. Cuenca: Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha.
Clavero, B. (2008). Geografía jurídica de América Latina. Pueblos Indígenas
entre Constituciones Mestizas. México: Siglo XXI.
Coing, H. (1996). Derecho Privado Europeo. Traducción de Antonio Pérez Mar-
tín. Madrid: Edita la Fundación Cultural del Notariado.
Correas, O. (2007). (Coordinador). Derecho Indígena Mexicano. México:
UNAM, CONACYT, Editorial Coyoacán.
Cruz Barney, O. (2004). La Codificación en México: 1821-1917. Una Aproxima-
ción. México: IIJ-UNAM.
Dávila Aldás, F.R. (2002). Globalización-Integración. América Latina, Nortea-
mérica y Europa. México: Editorial Fontamara.
De la Dehesa, D. (2007). Comprender la Globalización (3 ed.). Madrid: Alianza
Editorial.

Hacia una integración jurídica americana... pp 100-124 (A.J. Nº 12 / 2010) 119


Ambiente Jurídico
Facultad de Derecho - Universidad de Manizales

De la Reza, G.A. (2006). Integración Económica en América Latina. Hacia una


Nueva Comunidad Regional en el Siglo XXI. México: Editan la UAM & Plaza
&Valdés.
De los Mozos, J.L. (1996). “Codificaciones Latinoamericanas, Tradición Jurídica
y Principios Generales del Derecho” en Revista Roma e América. Diritto Ro-
mano Comune. Revista di Diritto dell’Integrazione e Unificazione del Diritto in
Europa e In America Latina: Mucchi Editore.
Díaz, M.D & Bajadí, A. (2001) (Directora). Derecho Civil Comunitario. Madrid:
Editorial Colex.
Díaz Bialet, A. “La ‘transfusión’ del Derecho Romano en América Latina” en
Esborraz, D.F. (2006) (Coordinador) Sistema Jurídico Latinoamericano y Uni-
ficación del Derecho Cuadernos del Curso de Máster en Sistema Jurídico Ro-
manista y Unificación del Derecho en América Latina. México: Editorial Porrúa
& por el Centro di Studi Giuridici Latinoamericani Università di Roma ‘Tor
Vergata.
Díez de Urdanivia Fernández, Xavier. (2008). El Estado en el Contexto Global.
México. Editan Porrúa y la U. Anáhuac.
Domingo, R. Santiváñez, M. & Caicedo, A. (2006) (Coordinadores). Hacia un
Derecho Global. Reflexiones en torno al Derecho y la Globalización. Navarra:
Thomson Aranzadi.
Durand, C.H. (2005). Derecho Indígena. México: Editorial Porrúa.
Enríquez Rubio, E. (1969). Un Marco Jurídico para la Integración Económica de
América Latina. Tesis Profesional. México: Escuela Libre de Derecho.
Faria, J.E. (2001). El Derecho en la Economía Globalizada (Trad.). Carlos Lema.
Madrid: Editorial Trotta.
Fix Fierro, H. (2003). et. al (Ed.). Culturas Jurídicas Latinas de Europa y Amé-
rica en Tiempos de Globalización. México: UNAM.
Fix Fierro, H. & López Ayllón,S. (1997). “El Impacto de la Globalización en la
Reforma del Estado y el Derecho en América Latina” en El Papel del Derecho
Internacional en América. La Soberanía Nacional en la Era de la Integración
Regional. México: Editan la UNAM & The American Society of International
Law.
Fix Fierro, H. & Zamudio. (1979). “Setenta y Cinco Años de Evolución del De-
recho Comparado en la Ciencia Jurídica Mexicana” en LXXV Años de Evolución
Jurídica en el Mundo. Historia del Derecho y Derecho Comparado. (Vol. II).
México: UNAM.
Galgano, F. (2005). La Globalizzazione Nello Specchio del Diritto. Bologna: Il
Mulino.
Gandolfi, G. (1995). “Per la Redazione di un ‘Codice Europeo dei Contratti’” en
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. (3 ed). Milano: Giuffrè Editore.
García, R.A. (1989). Derecho Comunitario, Derechos Nacionales y Derecho
Común Europeo. Madrid: Editan Servicio de Publicaciones de la Facultad de
Derecho, Universidad Complutense y Editorial Civitas.

120 Juan Pablo Pampillo Baliño


Ambiente Jurídico
Centro de Investigaciones Sociojurídicas

García, R.A. (2007). Sistema Jurídico de la Unión Europea. Madrid. Thomson


Civitas.
Giddens, A. (1999). La Tercera Vía. La Renovación de la Socialdemocracia.
Pedro Cifuentes (Trad.). México: Editorial Taurus.
Gómez Palacio, I. (2006). Derecho de los Negocios Internacionales. México:
Editorial Porrúa.
González, R. (1998). El Derecho Civil en México, 1821-1871, Apuntes para su
Estudio. México: IIJ-UNAM.
Grossi, P. (2010). De la Codificación a la Globalización del Derecho. Rafael D.
García P (Trad.). Navarra: Thomson Aranzadi.
Guy, I. (2000). Manual de Derecho Comunitario General (5ª ed.). Barcelona.
Editorial Ariel.
Guzmán Brito, Alejandro. (2006).Historia de la Codificación Civil en Iberoamé-
rica. Navarra. Thomson-Aranzadi.
Guzmán Brito, Alejandro. (2006). “La Función del Derecho Romano en la Uni-
ficación Jurídica de Latinoamérica” en Esborraz, D.F. (coordinador). Sistema
Jurídico Latinoamericano y Unificación del Derecho. Cuadernos del Curso de
Máster en Sistema Jurídico Romanista y Unificación del Derecho en América
Latina. México: Editorial Porrúa & Centro di Studi Giuridici Latinoamericani
Università di Roma ‘Tor Vergata’-CNR.
Häberle, P. (2003). “México y los Contornos de un Derecho Constitucional
Común Americano: un ius commune americanum” en Peter Häberle y Markus
Kotzur. De la Soberanía al Derecho Constitucional Común: Palabras Clave para
un Diálogo Europeo-Latinoamericano. Héctor Fix Fierro (Trad.). México: UNAM.
Häberle, P., Habermas, J., Ferrajoli, L. & Vitale, E. (2004). La constitucionali-
zación de Europa. Miguel Carbonell & Pedro Salazar (Eds) México: UNAM.
Ianni, O. (2006). Teorías de la Globalización. Isabel Vericat (Trad. 7ª ed.).
México: Siglo XXI & UNAM.
Kaplan, M. (2002). Estado y Globalización. México. UNAM.
León, L. (1999). (Coordinador). El Nuevo Sistema Internacional. Una visión
desde México. México: Editan Secretaría de Relaciones Exteriores & Fondo de
Cultura Económica.
Linde Paniagua, E. & Mellado Prado, P. (2003). Iniciación al Derecho de la
Unión Europea. Madrid: Editorial Colex.
López Ayllón, S. (2004). Globalización, Estado de Derecho y Seguridad Jurídi-
ca. México: Suprema Corte de Justicia de la Nación.
López Garrido, Diego. (2005). La Constitución Europea. Estudio. Texto com-
pleto. Protocolos y Declaraciones más Relevantes. Albacete. Editorial Bomar-
zo.
Loretta Ortiz, A., Vázquez Pando, F. & Díaz, L.M. (1998). Aspectos Jurídicos del
Tratado de Libre Comercio de América de Norte y sus Acuerdos Paralelos (2ª
ed.). México: Editorial Themis.

Hacia una integración jurídica americana... pp 100-124 (A.J. Nº 12 / 2010) 121


Ambiente Jurídico
Facultad de Derecho - Universidad de Manizales

Luchetti,G. & Petrucci, A. (2006). Fondamenti di Diritto Contrattuale Europeo.


Dalle Radici Romane al Proetto dei Principles of European Contract Law Della
Commissione Lando. Bolonia: Patron Editore.
Mangas Martín, Araceli. (2005).La Constitución Europea. Madrid. Editorial Ius-
tel.
Moreno Hernández, M. (2003). (Coordinador). Globalización e Internacionali-
zación del Derecho Penal. México: Edita el CEPOLCRIM.
Moya Domínguez, M.T. (2006). Derecho de la Integración. Mercosur, Unión
Europea y Comunidad Andina. Estudio Comparado. Buenos Aires: Editorial
EDIAR.
Pacheco Martínez, F. (2002). Derecho de la Integración Económica. México:
Editorial Porrúa.
Pampillo Baliño, J.P. (2010). “Bases Jurídicas para la Integración Americana”
en Temas de Derecho III. México: Escuela Libre de Derecho.
Pampillo Baliño, J.P. (2007). “Del Derecho Comunitario al Mos Europaeus”,
Revista de Investigaciones Jurídicas de la Escuela Libre de Derecho (Vol. 31).
México.
Pampillo Baliño, J.P. (2008). “Del Mos Europaeus al Mos Americanus Iura Le-
gendi. Una Propuesta de Refundación de la Ciencia Nueva para la Integración
Jurídica Americana” en Foro. Revista de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad Complutense de Madrid Nueva Época (8 ed.).Madrid: UCM.
Pampillo Baliño, J.P. (2005). Filosofía del Derecho. Teoría Global del Derecho.
México: Editorial Porrúa.
Pampillo Baliño, J.P. (2008). Historia General del Derecho. México: Oxford
University Press.
Pampillo Baliño, J.P. “La Edad global y la Teoría Global del Derecho”, Filosofía
Jurídica y Política de la Nueva Ilustración, Escuela Libre de Derecho, Editorial
Porrúa, Universitatis Complutensis, Universidad Municipal de Sáo Caeteno do
Sul, Universidad Nacional de Tucuman, Paideia Politeia, Universidad de Mani-
zales Colombia: Editorial Porrúa.
Pampillo Baliño, J.P. (2007). “La Filosofía de la Historia del Derecho y el Futuro
de la Tradición Jurídica Occidental”, Problemas Actuales de la Historia del De-
recho en México, México: Editorial Porrúa & Tecnológico de Monterrey.
Pampillo Baliño, J.P. (2007). “Los Principios Generales Comunes en la Jurispru-
dencia Europea”, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Com-
parado (Vol. 21). México.
Pampillo Baliño, J.P. (2006). “Retos y Proyecciones del Derecho Mercantil
Frente a la Globalización. Un intento de Aproximación Filosófica, Histórica y
Dogmática”, Panorama Internacional Del Derecho Mercantil, Culturas y Sis-
temas Jurídicos Comparados (Tomo I). Universidad Nacional Autónoma de
México.
Peláez Marón, J.M. (2000). Lecciones de Instituciones Jurídicas de la Unión
Europea. Madrid: Editorial Tecnos.

122 Juan Pablo Pampillo Baliño


Ambiente Jurídico
Centro de Investigaciones Sociojurídicas

Pérez Bustamante, R. (2008). Historia Política y Jurídica de la Unión Europea.


Madrid: Edisofer.
Pizzolo, C. (2002). Globalización e Integración. Ensayo de una Teoría General.
Mercosur, Unión Europea, Comunidad Andina, SICA. Buenos Aires: Editorial
EDIAR.
Puyana, A. (2003). (Coordinadora). La Integración Económica y la Globaliza-
ción. ¿Nuevas Propuestas para el Proyecto Latinoamericano? México: Flacso
& Plaza & Valdés.
Robles Morchón, G. (2007). Pluralismo Jurídico y Relaciones Intersistémicas.
Ensayo de una Teoría Comunicacional del Derecho. Navarra: Thomson-Civitas.
Sánchez Cordero, J. (2006). Los Informes Doing Business del Banco Mundial.
Reflexiones Mexicanas. México: IIJ-UNAM.
Sánchez Cordero, J. (2006). (Trad y ed.). Los Sistemas de Derecho de Tra-
dición Civilista en Predicamento. Trabajos de la Asociación Henri Capitant.
México: IIJ-UNAM.
Saucedo González, J.I. (1999). Posibilidades de un Estado Comunitario Hispa-
noamericano. México: IIJ-UNAM.
Schulze, R. & Zimmermann, R. (2002). Textos Básicos de Derecho Privado
Europeo. Presentación, Estudio Preliminar y Anotaciones por Esther Arroyo I.
Amayuelas. Madrid: Editorial Marcial Pons.
Serna de la Garza, J.M. (2007). (Coordinador). Derecho Comparado Asia-
México. Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados. México: UNAM.
Schipani,S. (2006). “El Derecho Romano en el Nuevo Mundo” en Esborraz,
D.F. (Coordinador) Sistema Jurídico Latinoamericano y Unificación del Derecho
Cuadernos del Curso de Máster en Sistema Jurídico Romanista y Unificación
del Derecho en América Latina. México: Editorial Porrúa & por el Centro di
Studi Giuridici Latinoamericani Università di Roma ‘Tor Vergata.
Soros,G. (2002). Globalización. Rafael Santandreu (Trad.). Barcelona: Edito-
rial Planeta.
Stiglitz, J.E. (2002). El Malestar en la Globalización. Trad. Carlos Rodríguez
Braun. México: Editorial Taurus.
Stiglitz, J. E. (2006). ¿Cómo Hacer que Funcione la Globalización? Trad. Amado
Diéguez y Paloma Gómez. México: Editorial Taurus.
Truyol, A. (1992). La Integración Europea. Idea y Realidad. Madrid: Editorial
Tecnos.
Valadés, D. & Carbonell, M. (2004). (Coordinadores) Constitucionalismo Ibero-
americano del Siglo XXI. México: UNAM & Cámara de Diputados.
Vidal Beneyto, J., García, R.A. & otros. (2009). Hacia una Corte de Justicia
Latinoamericana. Valencia: Fundación AMELA.
Vidal, G. (2006). (Coordinador). ALCA. Procesos de Integración y Regionali-
zación en América. México. Editan la Cámara de Diputados, UAM, INTAM &
Miguel Ángel

Hacia una integración jurídica americana... pp 100-124 (A.J. Nº 12 / 2010) 123


Ambiente Jurídico
Facultad de Derecho - Universidad de Manizales

Vieira Posada, E. (2008). La formación de Espacios Regionales en la Integra-


ción de América Latina. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana & Convenio
Andrés Bello.
Villafuerte Solís, D. & Leyva Solano, X. (2006). (Coordinadores). Geoecono-
mía y geopolítica en el área del Plan Puebla Panamá. México. CIESAS y Miguel
Ángel Porrúa.
Villagrasa, Jesús. (2003).Globalización. ¿Un mundo mejor? México. Trillas y
Universidad Anáhuac.
Witker, J. (2004). (Coordinador). El Área de Libre Comercio de las Américas
(ALCA). México: UNAM.
Witker, J. (1993) (ed.). El Tratado de Libre Comercio de América del Norte.
Análisis, Diagnóstico y Propuestas Jurídicas. México:UNAM.
Witker, J. y Oropeza, A. (2004). (Coordinadores) México-Mercosur. Los Retos
de su Integración. México: Editan el Instituto de Investigaciones Jurídicas de
la UNAM & el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.
Zolo,D. (2005). Los Señores de la Paz. Una Crítica del Globalismo Jurídico.
Roger Campione (Trad.). Madrid: Dykinson.
Zweigert, K. (1956). “El Derecho Comparado al Servicio de la Unificación Ju-
rídica” en Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México (Año 9. 25
ed.). México: UNAM.

124 Juan Pablo Pampillo Baliño


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Centro de Investigaciones Sociojurídicas

“La armonía nada busca fuera de sí misma. Es lo que debe ser: expresa el bien, el
orden, la ley y la verdad, es superior al tiempo y representa lo eterno”.
Henri Frederick Amiel

125
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Resumen
Condenado en sus orígenes a servir como “boca de la ley”, el poder judicial al
interior de la tradición continental ha venido reclamando espacios de partici-
pación cada vez mas relevantes a nivel político, social y económico; cobrando
un protagonismo que permite pensar, que sí el siglo XIX fue el sigo de los
parlamentos, el siglo XX el de los presidencialismos, el siglo XXI será el siglo
del poder judicial. El presente trabajo expone esta evolución, haciendo énfasis
en las condiciones políticas y económicas que han posibilitado este desarrollo
hacia lo que se ha dado en denominar: la Revolución Judicial o el Gobierno de
lo Jueces.
Palabras clave
Poder Judicial, Estado Moderno, Ley, Modelo económico, Constitución, Justicia
Distributiva.

Abstract
Sentenced originally to serve as “mouth of the law,” the judiciary within the
continental tradition has been calling for participation spaces increasingly
relevant to political, social and economic development; taking a leadership
that suggests, yes the nineteenth century was still parliaments, the twenti-
eth century of presidential systems, the twenty-first century be the century
of the judiciary. The present study describes these developments with em-
phasis on political and economic conditions that have enabled this develop-
ment to what is now called: Judicial Revolution or the Government of Judges.
Key words
Judiciary, Modern State, Law, Economic Model, Constitution, Distributive Jus-
tice.

126 Daniel E. Flórez Muñoz


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Aproximación a los orígenes de


la “Revolución Judicial”:
justicia, mercado y poder judicial al
interior del Estado moderno*
Approach to the origins of the “judicial revolution”:
justice, market and power into the modern State

(Recibido: julio 27 de 2010. Aprobado: septiembre 6 de 2010)

Daniel E. Florez Muñoz**

Introducción
El presente trabajo pretende una aproximación histórica tomando como
referente la evolución económica del Estado Nación, de desarrollo de
las competencias del poder judicial al interior del Estado Moderno, el
cual es entendido por la filosofía política de la ilustración como la for-
ma de organización racional del hombre en sociedad, en ese sentido,
la primera parte del trabajo, se ocupará de caracterizar el periodo de
la historia denominado Modernidad, explicando la forma en que solo al
interior de este tiempo, con las promesas y valores que promovió fue
posible pensar el Estado de Derecho y la Democracia, haciendo énfa-
sis en el rol que el juez ocupaba en este modelo clásico, para luego,
conforme se desarrollen las dinámicas económicas y políticas del siglo

* El presente artículo constituye la primera parte del Marco Teórico de la investiga-


ción intitulada “Poder Judicial, ciudadanía y Democracia Constitucional” adscrita al
Grupo de Investigación de “Filosofía del Derecho, Derecho internacional y Proble-
mas Jurídicos Contemporáneos”. En la cual el autor se desempeña como investi-
gador principal y cuya finalización se encuentra proyectada en el mes de Enero del
2011. En la elaboración del presente artículo debo agradecer la disposición al diá-
logo por parte de mi maestro Yezid Carrillo de la Rosa, igualmente a los miembros
del Grupo de Investigación con quienes discutí las principales tesis del presente
trabajo. Finalmente debo agradecer a Laura Quintero Carbonell, por siempre haber
estado ahí.
** Daniel E. Florez Muñoz. Estudiante de Derecho, Universidad de Cartagena. Coordi-
nador del Grupo de Investigación “Teoría del Derecho y Problemas Jurídicos Con-
temporáneos”. Clasificado en B por Colciencias y liderado por el doctor Yezid Carri-
llo de la Rosa. Ha sido ponente en diversos Congresos nacionales e internacionales
en materias de Derecho Constitucional, Filosofía Política y Filosofía del Derecho.
Tiene publicaciones en revistas indexadas nacionales e internacionales en las ma-
terias referidas. Correo: daniel.florez@hotmail.es

Aproximación a los origenes de la “revolución judicial”... pp 126-144 (A.J. Nº 12 / 2010) 127


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XX, al interior de la permanente evolución de las distintas formas que


desde la economía ha adoptado el Estado Moderno (Estado Liberal,
Intervencionista y Neoliberal), reclame un rol mucho mas protagónico
al interior del orden político y social, como causa de este protagonismo
judicial, se encuentra la judicialización de la política, la garantía judicial
de la justicia distributiva así como con las denominadas crisis de re-
presentatividad política (crisis de legitimidad parlamentaria).
Para realizar este análisis histórico, tomaremos como principales refe-
rencias la obra de sociología del derecho del profesor portugués Boa-
ventura de Sousa Santos, la teoría económica moderna y los análisis
de la justicia realizados por el investigador colombiano Mauricio García
Villegas (2004).

En qué consiste la Modernidad


En “El Discurso Filosófico de la Modernidad”, Jurgen Habermas (1993)
explica los requisitos históricos que dieron como resultado la configu-
ración de la Neue Zeit o Época Moderna, entendiéndola desde quien
fue su más grande exponente, es decir, quien no solo la vivió sino que
además la elevo al concepto mismo; para Hegel - nos comenta Ha-
bermas - el “Espíritu de la Época” propio de este tiempo “caracteriza
a la actualidad como un momento de tránsito que se consume en la
conciencia de la aceleración del presente y en la expectativa de la he-
terogeneidad del futuro: «No es difícil ver», dice Hegel en el prefacio a
la Fenomenología del Espíritu,
«que nuestro tiempo es un tiempo de nacimiento y de tránsito a
un nuevo período. El espíritu ha roto con el mundo de su existen-
cia y mundo de ideas vigentes hasta aquí y está en trance de hun-
dirlo en el pasado y anda entregado al trabajo de su transforma-
ción... La frivolidad y aburrimiento que desgarran lo existente, la
añoranza indeterminada de algo desconocido, son los mensajeros
de que algo nuevo se aproxima. Este gradual desmoronamiento...
queda interrumpido por un orto que cual relámpago pinta de un
golpe la imagen de un nuevo mundo»” (Habermas, 1993: 16).
Este nuevo mundo se edifica sobre un pilar o principio fundamental:
La Subjetividad Humana, el cual entraría a caracterizar la nueva época
como un tiempo propenso a la crisis, un tiempo en el cual “todo lo soli-
dó se desvanece en el aire”, pero también como un mundo construido
alrededor de la arrogancia de su superioridad frente al pasado, por
lo tanto categorías como destino y naturaleza humana, carecerían de
sentido en los temps modernes en virtud que el individuo es el dueño y
señor de su historia, el encargado de poner un orden racional a la vida
humana y para tal propósito nada lo ata al pasado ni mucho menos al

128 Daniel E. Flórez Muñoz


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futuro, el cual debe ser entendido, como el resultado de su accionar en


el presente, mas nunca, de aquí en adelante, como un plan prefabrica-
do dado con antelación al cual es ineludible escapar.
Dicho principio de subjetividad, que ejemplificara Kant con tal sutileza
que haría de la Critica de la Razón Pura – junto con la Metafísica de
Aristóteles el libro más importante del pensamiento occidental – un
tratado en el cual este nuevo espíritu moderno, irrumpe en la ciencia y
la filosofía, con una característica auto constatación y sobre todo una
lapidaria vocación critica en la cual según lo expresa el filosofo de Kö-
nigsberg, desde las primeras páginas de tan vasta e importante obra,
“nuestra época es la propia de la crítica a la cual todo debe so-
meterse. En vano pretenderán escapar de ella la religión por su
santidad y la legislación por su majestuosidad que excitarán en-
tonces motivadas sospechas y no podrán exigir el sincero respeto
que sólo considera la razón a lo que puede soportar su examen
público y libre” (Kant, 2006).
La subjetividad, como pilar fundante de la modernidad, solo fue posi-
ble gracias a la confluencia de tres acontecimientos que permitieron la
gestación del Individuo Moderno, La revolución Francesa, La Reforma
Protestante y La Ilustración (Habermas, 1993: 29). Cada uno de estos
hechos contribuyo de forma decisiva en la formación de lo que hoy se
conoce como sujeto moderno, es decir, como aquel sujeto con el “in-
valuable conocimiento de su propia identidad.”
Vemos como con Kant, este Individuo hijo de la Nueva Época, reclama
la crítica como su derecho mas legitimo, y desconoce o desconfía de
todo aquello que no se mantendrá en pie frente al juicio que el tribu-
nal de la razón le hiciera de forma pública y libre; de igual forma, con
Hegel, dicho Individuo adquiere una conciencia histórica que lo motiva
a mirar al pasado y construir desde sí mismo su futuro, atreverse a
cuestionar su historia hasta el punto de encontrar su lugar en la mis-
ma. Comenta al respecto el Maestro Rubén Jaramillo Vélez, que “la
subjetividad aparece como el principio de la modernidad y Hegel lo
determina en los siguientes términos: “El principio del mundo reciente
es en general la libertad de la subjetividad, el que pueda desarrollarse,
el que reconozca su derecho a todos los aspectos esenciales que están
presentes en la totalidad espiritual”. (Jaramillo, 2007)
Toda esta renovación del pensamiento que daría como origen un nue-
vo mundo, en el cual el hombre pudiera hacer ejercicio de su razón y
por tanto de su libertad. Esta nueva forma de pensar creo la imperiosa
necesidad de construir un modelo económico y por lo tanto político, en
el cual dicho hombre pudiese desplegar su ser en el existir de la forma
en la que bien lo tuviese. En conclusión la sociedad feudal basada en
la acrítica religiosidad y socialmente estamentaria en la cual la cuna

Aproximación a los origenes de la “revolución judicial”... pp 126-144 (A.J. Nº 12 / 2010) 129


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determinaría el lugar del hombre al interior de la sociedad por el resto


de su vida; y un derecho que era creado y aplicado al arbitrio del mo-
narca (Derecho Casuístico) debía de llegar a su fin.
Las ideas contractualistas, que entrarían desde Francia (Montesquieu,
Rousseau) y de Inglaterra (Hobbes, Locke), constituían en menor o ma-
yor grado una crítica frente al modelo político existente en el siglo XVIII.
Los denominados filósofos contractualistas, en su mayoría reivindicando
el Uso Público de la Razón, abogaban por un modelo que partía de una
ficción (Estado de Naturaleza) y concluía en un imperativo (Estado Civil
o Estado de Derecho). Para los contractualistas, el hombre originario
existía en un estado de naturaleza caracterizado por el sentimiento de
constante asedio y amenaza de muerte constante, al interior del cual se
imponía la ley del más fuerte y donde la vida y la propiedad se mostra-
ban mas como conquistas productos de combates que como garantías
mínimamente reconocidas. Los hombres libres en dicho estado de na-
turaleza deciden constituir un orden racional, para lo cual se limitan a sí
mismos y de esta forma reconocen las libertades y derechos del otro,
amplificando las primeras – según Rousseau – y constituyendo los se-
gundos a partir de la construcción de un Estado civil; al cual delegan la
posibilidad de castigar (Ius Puniendi) y reconocen como orden colectivo
legitimo, en el cual al materializarse la voluntad general se materializa
la libertad misma de los asociados. Por tal razón la narrativa del contra-
to Social, constituye la “metáfora fundadora de la racionalidad social y
política de la modernidad occidental” (Santos y García, 2004: 13), en la
medida en que crea – en términos kantianos – las condiciones de posibi-
lidad para que el derecho, el individuo y la libertad sean los motores de
una sociedad en la cual el hombre desde su particularidad pueda ser en-
tendido antes que como un medio, como un verdadero fin en si mismo.
La Revolución Francesa era entendida para Walter Benjamín como la
Roma revivida, como si la Revolución Francesa citara paso a paso a
Roma tal cual como la moda cita un traje del pasado; era en sus pala-
bras “el salto de tigre al pasado” pero más que revivir el pasado, se tra-
taba más bien de re-actualizar este ultimo según los nuevos imperativos
que la razón demandara, dado que en la edad media al apoyarse en la
fe hizo de la razón, en términos prácticos un segundo camino al pecado;
la barbarie jacobina, que tanto escandalizo a Hegel, se veía claramente
justificada frente al nuevo mundo que detrás de ésta se iba gestando.
Este nuevo orden se caracterizaba, por el tránsito de un poder per-
sonalizado hacia un poder institucional (Instituciones públicas), por la
construcción racional de ley por parte de órganos de elección popular
(democracia representativa), por la aplicación de dicha ley por parte
de organismos autónomos e imparciales (autonomía legislativa y judi-
cial) y por último, por la construcción de un modelo político que permi-
tiera la libre circulación de bienes y servicios así como el libre aumento

130 Daniel E. Flórez Muñoz


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de las riquezas de sus asociados, mediante el reconocimiento en la ley


del derecho a la Propiedad y sus derivados (Estado Liberal-Capitalista).
Los jueces al interior de este nuevo orden tenían la misión fundamental
de aplicar la ley - creada por los órganos representativos del pueblo - en
los casos concretos. Pero conforme la sociedad capitalista moderna se
desarrolla en la historia y florecen nuevos antagonismos y disputas de
otras naturalezas más complejas, está aparentemente sencilla misión
de los jueces al interior de la función pública también iba adquiriendo
más relevancia. En este capítulo entraremos a examinar la forma en que
dicho juez ha evolucionado a lo largo de los modelos estatales hasta hoy
existentes, buscando desde esta aproximación genealógica, entender la
profunda relacion que existe entre Estado Moderno y Poder Judicial y de
esta forma evaluar cual es la importancia y naturaleza de la autonomía
judicial al interior de las sociedades modernas y por lo tanto hasta qué
punto las sistemáticos ataques frente a dicha autonomía por parte de
otras ramas del poder público, pueden ser entendidos como atentados
contra la modernidad misma y por tanto como una apología al absolu-
tismo monárquico antes que un fortalecimiento o radicalización de la
democracia y el Estado de Derecho.
La forma en que las trasformaciones sociales han determinado los
modelos estatales y por tanto la manera en que estos administran
justicia, es una clara evidencia de que el derecho más que ser un dic-
tado universal es una creación colectiva que lejos de ser ajeno a las
dinámicas propia de la sociedad las reproduce en su seno, mientras
lucha ya sea para mantenerlas o para superarlas, pero preso al fin y al
cabo de la realidad social variante y en constante mutación al interior
de la cual se desarrolla, aunque hay que reconocer que precisamente:
“de la mano de estas mutaciones, el derecho se ha librado del
monopolio de la ley. Sin dejarla de lado, apelando a un entendi-
miento más profundo del principio democrático y de las exigen-
cias de la justicia, el derecho definitivamente se abre a una va-
riedad de fuentes, modifica sus métodos y formas de aprehender
la realidad y de reaccionar a su entorno. El juez se ve obligado
a imprimir un giro a su quehacer, puesto que debe resolver las
controversias y cada vez con mayor nitidez es manifiesto que la
ley ha dejado de ser la única cantera de la que puede extraer sin
más las reglas o principios que determinen su solución. La abso-
luta separación de derecho y moral, a la postre solo ha servido
para infiltrar bajo un manto formalista y sin ningún control social
el cuadro axiológico más afín a los intereses dominantes; se im-
pone ahora romper esa brecha frígida y reconocer la legitimidad
y necesidad de articular críticamente discursos morales que po-
tencien los valores de la convivencia en el marco de la libertad,
la igualdad, la dignidad y el respeto a la diferencia. El proceso

Aproximación a los origenes de la “revolución judicial”... pp 126-144 (A.J. Nº 12 / 2010) 131


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hermenéutico debe colocarse a la altura de los problemas y ello


ya no puede llevarse a cabo sin reconocer la creatividad del intér-
prete y su necesario trasegar entre diversas fuentes, discursos y
protocolos, precisamente con el objeto de que el derecho pueda
ofrecer una respuesta, siempre histórica y, por ende, superable
y debatible, pero razonable y adecuada a la demandas crecientes
de justicia provenientes de la sociedad, las cuales, entre otros
lugares se dan cita en el proceso” (Lopez Medina, 2007: XII).
Precisamente dicha evolución del operador jurídico al interior de la rea-
lidad social, es la que permitirá a este, llegar a constituirse en el fun-
damento mismo de la estabilidad del orden social y político, en pocas
palabras tendremos como conclusión de este capítulo y como objeto de
estudio del capítulo dos, la forma en que a partir de la evolución del juez
al interior del estado de derecho, amplificando las fuentes del derecho y
judicializando realidades que anteriormente se entendía como incuestio-
nables en virtud de su respaldo mayoritario, el poder judicial ha llegado
a constituirse en la principal fuente de legitimidad del sistema político.
Veamos ahora la evolución que el juez ha tenido a lo largo de las di-
ferentes formas de estado, tomando como referencia de evolución, el
desarrollo económico que este ha tenido como ente regulador (o des-
regulador) de la economía al interior de su fase moderna (Capitalista);
iniciando con el Estado Liberal, propio de las teorías económicas de
Adam Smith y David Ricardo (Escuela Clásica de Manchester), evolucio-
nando ante la crisis producida por la caída de la bolsa de New York entre
los años 1929 y 1930, que permitieron la instauración de un modelo
de estado denominado Welfare State o Estado Bienestar, caracterizado
principalmente por la intervención del Estado en la economía, al inte-
rior del modelo denominado demanda agregada (Keynes, 1986), para
finalizar con la última etapa de evolución estatal, y es el producto de la
crisis de 1973 y la instauración del modelo estructurado por la Escuela
de Chicago y el Consenso de Washington, cuya postura política se ma-
terializó con la administración de Reagan y Thatcher, dando nacimiento
al denominado Neoliberalismo (Hayek, 1986). Definiendo de esta forma
una postura analítica y metodológica que entiende que a nivel de las
denominadas “Reforma a la Administración de Justicia” y los ataques
contra la autonomía judicial subyacen fenómenos políticos y económi-
cos antes que una simple problemática técnica y de gestión del aparato
judicial, que es el nivel al interior del cual se tienden a dar los debates.

El poder judicial en el Estado Liberal


Este primer periodo comprende la totalidad del siglo XIX y se extiende
hasta la Primera Guerra Mundial, entendiendo el lapso de entre la Pri-
mera y Segunda Guerra, como un tiempo de transición de un modelo a

132 Daniel E. Flórez Muñoz


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otro (Santos y García, 2004: 90). En virtud de su larga extensión este


modelo de Estado y de administración de justicia (Poder Judicial) fue
determinante en los futuros rumbos que en su momento tomarían los
jueces frente a problemáticas tan complejas como la judicialización de
la política y el control de constitucionalidad de las leyes aprobadas en
el Congreso o Parlamento.
Este periodo es caracterizado principalmente por el abandono de la
jurisprudencia a una suerte de pensamiento deductivo en sistemas ce-
rrados, “que fue especialmente válido en la ciencia y que aun hoy rige
para algunos. Las grandes codificaciones “iusnaturalistas” de inicios
del siglo XIX – ejemplo el código de Napoleón de 1804 – entran en es-
cena con la pretensión de ser una obra legislativa cerrada, acabada, no
necesitada de explicación y que responde a todos los problemas jurídi-
cos posibles” de ahí que el juez debía “atarse a la rigurosa y desnuda
letra de la ley” en virtud que en su función de aplicador del derecho
“su actuación no debe ser nada distinto a comparar el caso dado con
su letra y, sin consideración al sentido del espíritu de la ley, conde-
nar cuando el texto literalmente condena y absolver cuando absuelve”
(Kaufmann, 1999: 114) a eso debía reducirse la función judicial, a sub-
sumir llenamente el caso en la norma y darle vida al derecho desde tal
mecánica e ingenua visión del poder judicial y de la naturaleza preto-
riana del derecho.
Esta visión es comprensible al interior del contexto social y científico
de la época, sin los adelantos en la física tales como el principio de
la Incertidumbre ni siquiera la teoría de la Relatividad, la ciencia se
mantenía presa al interior del paradigma profético y objetivizante; su
función no era otra que desde la llana objetividad entender las leyes
que rigen la naturaleza e indiscriminadamente la sociedad, y de esta
forma lograr predecir su futuros comportamientos. Era necesario por
lo tanto hacer del derecho algo objetivo para que de esta forma lograr
constituirlo como un objeto de conocimiento científico, y la mejor for-
ma de hacer al derecho una entidad objetiva era reduciéndolo al enun-
ciado normativo, es decir haciendo del Derecho sinónimo de la Ley en
su sentido más estricto.
Según Arthur Kaufmann, es Montesquieu quien mejor delinea dicha
esclavitud anteriormente señalada del juez a la ley y lo hace de forma
tajante y categórica, al respecto comenta como para el pensador fran-
cés padre de la Teoría de los Pesos y Contrapesos,
“la actividad de decisión judicial solo tiene el significado de un
Puovoui Neutre – poder neutral – El juez realmente puede ser
excluido del poder del estado por que él no es un órgano dota-
do con voluntad propia. Pues las sentencias no pueden ser nada
diferente a “una copia de la Ley” y para eso “solo necesita ojos”
el juez es únicamente la “Bouche qui prononce les paroles de la

Aproximación a los origenes de la “revolución judicial”... pp 126-144 (A.J. Nº 12 / 2010) 133


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loi” – la voz que pronuncia las palabras de la ley –“una criatura sin
voluntad”, que puede atenuar la validez y rigor de la ley, y el po-
der judicial es, en consecuencia, “en cierto sentido igual a cero”.
(Kaufmann, 1999: 114)
En este orden de ideas, podríamos considerar que son seis las prin-
cipales características de este primer periodo, en relacion al poder
judicial. Siguiendo a Santos (Santos y García, 2004: 90), dichas carac-
terísticas son:
1. Poder Judicial neutralizado políticamente por el fuerte predominio
o hegemonía del poder legislativo al interior del la Teoría de la Se-
paración de Poderes según la cual se configura el poder político al
interior del Estado de Derecho.
2. Rígido Principio de Legalidad, mediante el cual es posible realizar
la neutralización política antes señalada, en virtud que se limita la
función judicial a la simple “subsunción lógica de hechos a normas”
por lo que se pretendía apartar del fallo a la persona del juez, en-
tendida esta como el sujeto detrás de la toga provisto de referencias
sociales, políticas, económicas, filosóficas y éticas determinadas. “el
poder de los jueces es retroactivo o es accionado de forma retroac-
tiva, es decir, con el objetivo de reconstruir una realidad normativa
plenamente constituida” y es esta la principal razón por la cual el po-
der judicial es entendido al interior de este periodo como el garante
del monopolio de la violencia legítimamente ejercida.
3. Además de Retrospectivo, el Poder Judicial es Reactivo, es decir
que solo funciona a petición, bien sea de las partes o de los órga-
nos del estado. Manteniéndose alejado de la realidad y limitándose
a participar solo a partir de invitación expresa por parte de los
asociados o por parte del estado mismo.
4. Individualización del Litigio, los litigios que llegan a los jueces son
doblemente individualizados: “tienen contornos claramente defini-
dos por estrictos criterios de relevancia jurídica, y suceden entre
individuos. Por otro lado, la decisión judicial sobre un litigio solo es
válida para el caso en concreto al cual se aplica.”
5. Seguridad Jurídica como principio absoluto en la solución de liti-
gios, lo cual implica que por el hecho de ser la ley la manifesta-
ción racional, universal y general, esta debe garantizar un tipo de
aplicación automática que asegure que la observancia del proceso
presente a los mismos parámetros y disposiciones a las que se
ceñirán los procesos futuros. Hay que evitar al máximo las excep-
ciones y respetar los casos juzgados.
6. La independencia de los jueces reside en estar sometidos al impe-
rio de la ley, dicho sometimiento es exclusivo y absoluto, por lo que

134 Daniel E. Flórez Muñoz


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la independencia en este periodo es entendida como la garantía


más eficaz de protección de la libertad “entendida como vinculo
negativo, o sea, como prerrogativa de no interferencia. La inde-
pendencia se refiere a la dirección del proceso decisorio y, por eso,
puede coexistir con la dependencia financiera y administrativa de
los jueces ante los poderes legislativo y ejecutivo.”
Vemos como aun cuando la época estudiada corresponde con el pe-
riodo de expansión del capitalismo industrial, y sus repercusiones a
nivel social y económico, es decir, los desplazamientos de los campos
y el fortalecimiento de las ciudades, así como los primeros brotes de
conflictos colectivos derivados de las escasas medidas de seguridad
existentes en la incipiente industria que ocasionaba constantes daños,
lesiones y enfermedades en sus operadores, la radicalización del mo-
vimiento obrero después de 1848 con la publicación del “Manifiesto
Comunista” por Marx y Engels. Frente a todas estas problemáticas y
reconstrucciones de la realidad social, parece contradictoria o para-
dójica la forma en que el poder político del juez es neutralizado, que-
dando al margen de las grandes luchas políticas acerca del modelo o
patrón de Justicia distributivo que habría de acogerse al interior de la
nueva sociedad. “la nueva sociedad… de tanto romper con la sociedad
anterior parecía traer en su seno una nueva civilización con la exigen-
cia de nuevos criterios de sociabilidad. Confinados como estaban – los
jueces – a la administración de Justicia Retributiva, tuvieron que acep-
tar como dados los patrones de Justicia Distributiva adoptados por los
otros poderes. Fue así como la justicia retributiva se transformo en
una cuestión de derecho mientras que la justicia distributiva pasó a ser
una cuestión política.” (Santos y García, 2004: 91. énfasis agregado)
Para concluir podríamos considerar que la independencia judicial, en
esta época se encontraba determinada por tres fuertes cadenas. La
primera de estas era precisamente el férreo principio de Legalidad,
que sometía al juez a ser mas allá de aplicador racional de la ley, a ser
una pseudo-maquina que se limitara a pronunciar las palabras que la
ley consagraba. La segunda cadena, es la dependencia de la iniciativa,
la función del juez quedaba sometida a la voluntad del ciudadano que
acudía a este, constituyendo de este modo su tan característico ca-
rácter reactivo y retributivo. Y en tercer lugar, podemos considerar la
dependencia presupuestal como un elemento mas dentro de los cuales
la administración de justicia del Estado Liberal, veía su independencia
mientras abrasaba sus cadenas. Es por esta razón que en palabras
de Santos, “la independencia de los jueces representa el otro lado de
su desarme político. Una vez neutralizados políticamente los jueces
independientes pasaron a ser un ingrediente esencial de la legitimidad
política de los otros poderes, al garantizar que la producción legislativa
de estos llegara a los ciudadanos “sin distorsiones”.” (Santos y García,
2004: 92)

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El poder judicial en el Estado de Bienestar


Las problemáticas sociales anteriormente señaladas, desembocaron
en una suerte de crisis paradigmática del Estado de Derecho Clásico.
Crisis motivada principalmente por el auge y fuerte propagación de las
ideas marxistas en relacion a la contundente critica que se la hacia a la
democracia liberal y a la totalidad del sistema existente. Denunciaban
entre otras cosas, la forma en que a partir de la denominada igualdad
formal, se disfrazaba un fuerte sistema de antagonismos y exclusio-
nes que lejos de constituir una sociedad igualitaria reproducían las
desigualdades y sometimientos de los hombres por una minoría que
detenta los medios de producción.
Con la crisis económica de 1929, dicha problemática social se agudizó
mucho mas, y con el avance del denominado socialismo real desde
las tierras de la URSS hasta el continente latinoamericano y Europa
central, el sistema capitalista se vio en la imperiosa necesidad de re-
volucionar internamente gran parte de sus estructuras, practicas e
instituciones, buscando de esta forma desvirtuar la utopía marxista y
garantizar su existencia.
Es de esta forma en la que comienza, el denominado “Capitalismo So-
cial”, después de la Segunda Guerra Mundial. Dicho sistema tiene como
origen el modelo keynesiano de economía intervencionista. Para J. M.
Keynes, el Estado debía estar vinculado directamente en la economía y
de esta forma garantizar la protección de los consumidores frente a los
abusos de lo que podrían llegar a ser victimas por parte de los sectores
comerciales e industriales nacionales. Se construye una política econó-
mica destinada a la protección del consumo antes que en garantizar la
producción. Este nuevo estado naturalmente venia acompañado de un
nuevo catalogo de garantías reconocidas bajo el nombre de derechos,
que llevaron a los jueces a entender otros tipos de conflictos y actores
de una naturaleza muy distinta a la del periodo anterior.
En el ámbito socio-político la justicia – nos comenta Boaventura de
Sousa Santos – se caracterizó por cuatro factores principalmente:
1. Colapso de la Teoria de Separación de Poderes, en virtud de que el
poder ejecutivo adquiere un papel hegemónico. “la gubernamenta-
lización de la producción del derecho crea una nueva instrumenta-
lización jurídica que, a cada instante, entra en confrontación con el
sector judicial clásico.” (Santos y García, 2004: 92)
2. Sobre-juridicidad de la realidad social poniendo fin a la convicción
ciega en la coherencia y unidad del derecho; imposibilitando la tan
pretendida subsunción lógica del caso en la norma, entrando por
lo tanto en un fuerte cuestionamiento el principio de legalidad tal
como lo venían entendiendo en la etapa anterior.

136 Daniel E. Flórez Muñoz


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3. Consagración a rango Constitucional de los derechos sociales y


económicos, esto conllevo a un proceso de judicialización de la
justicia retributiva, permitiendo de esta forma que el Estado se
encargue de limar las asperezas producidas por la tensión que
existe entre igualdad formal y justicia social, construyendo todo
un andamiaje destinado a la protección y promoción de dichos
derechos.
4. Surgimiento de actores colectivos, derivados de la proliferación de
derechos y fuertes procesos de agremiación, llevando a los intere-
ses particulares estar conectados directamente con los intereses
de una colectividad determinada. Por lo tanto se dificulta la distin-
ción entre litigios individuales y litigios colectivos.
Comenta Boaventura de Sousa Santos, como la juridisación del bien-
estar social, permitió que todo un abanico de campos de litigios cobra-
ran vida propia, tal es el caso, por ejemplo, de la jurisdicción laboral,
la protección de la seguridad social, nuevas actuaciones procesales, en
materia como Derecho administrativo y Derecho civil, así como múlti-
ples reformas destinadas a la informalidad de la justicia. Lo cual entre
otras cosas produjo una explosión de litigios y un considerable aumen-
to de la demanda judicial; generando este fenómeno un aumento en
la visibilidad de la justicia en ciertas zonas en las que anteriormente
pasaba desapercibida, así como al estar envestido los jueces ahora de
la potestad de brindar bienestar social, y garantizar el efectivo reco-
nocimiento de los derechos de los asociados, el poder judicial adquiere
una cuota de responsabilidad política, la cual lo lleva a entenderse de
tu a tu con los otros dos poderes públicos, comprometiendo las rela-
ciones simbióticas existentes en el periodo anterior, a saber, la neutra-
lidad política era el precio que la independencia debía de pagar para
efectivamente existir (Santos y García, 2004: 93)
Durante este periodo el desempeño del poder judicial “dejo de ser
exclusivamente retrospectivo para pasar a tener una dimensión pros-
pectiva” (Santos y García, 2004: 94), en la medida en que los jueces
no se limitaron a fallar el caso tal cual como era presentado ante ellos,
sino que se tenía en cuenta a la hora de medir el desempeño judicial
los efectos extra-judiciales de sus respectivas providencias. En este
sentido existía un seguimiento que garantizaba no solo la reparación
del daño, sino el pleno goce y garantía de sus derechos y la seguridad
de no repetición en relación a su violabilidad.
Este Giro Copernicano del derecho a partir de la judicialización del
bienestar social, estriba en que ya no solo corresponde al juez el
reconocimiento de los derechos que aleguen en su momento los ac-
cionantes del proceso, sino más que eso, el juez se constituye en un
actor político de primer orden, a partir de la naturaleza prestacional
y política de los asuntos de su competencia y sobre todo en virtud

Aproximación a los origenes de la “revolución judicial”... pp 126-144 (A.J. Nº 12 / 2010) 137


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del polémico Control de Constitucionalidad mediante el cual recuerda


a las mayorías que existen criterios y márgenes para sus decisiones
(carácter contra-mayoritario de la decisión judicial), los cuales son
definidos por el espíritu fundador del pacto social originario que re-
posa sobre los valores constitucionales, a los que libremente puede
acudir, aun sin que medie ley alguna entre el caso y a Constitución.
“El antiguo esclavo de la ley ha tenido que cambiar. Sin abjurar de la
democracia, por el contrario, sirviéndola con ahínco, ha tenido que
aceptar que es ante todo operador responsable del Derecho y la de
la Justicia y que las fuentes no se limitan a la ley.”(Lopez Medina,
2007: XVIII) Por tanto es este periodo el de mayor riqueza para el
poder judicial, ya que se permite al mismo que antes era considerado
escueto, técnico o mecánico, levantarse frente a los demás poderes
públicos con igual dignidad y como garante al lado de estos de las
garantías democráticas y el bienestar común. Pero siempre teniendo
presente la forma en que “la judicialización de la política entraña una
politización de la justicia que puede afectar su desempeño e indepen-
dencia.” (Rodríguez y Uprimny, 2007: 15)
Por tanto el poder judicial, frente a los avances y reestructuraciones
que la sociedad contemporánea iba adquiriendo con el pasar de los
tiempos, se encontraba en un serio dilema en virtud de que
“si continuaban aceptando la neutralidad política del periodo an-
terior, perseverando en el mismo patrón de desempeño clásico,
reactivo, de micro-litigio, podrían seguramente continuar viendo
pacíficamente reconocida su independencia por los otros poderes
del Estado, pero lo harían corriendo el riesgo de volverse social-
mente irrelevantes y, con eso, podrían ser vistos por los ciuda-
danos como dependientes, de hecho, de los poderes ejecutivo y
legislativo. Por el contrario, si aceptaban su parte de cuota de
responsabilidad política en la actuación de promoción del Estado
– en especial a través de una vinculación más estrecha del de-
recho ordinario a la Constitución, para garantizar una protección
más eficaz de los derechos de la ciudadanía – corrían el riesgo
de entrar en competencia con los otros poderes y de comenzar,
como poder más débil, a sufrir las presiones del control externo,
sea por parte del poder ejecutivo o del poder legislativo, presio-
nes ejercidas para los tribunales superiores, vías: nombramien-
tos de los jueces para los tribunales superiores.
La independencia de los jueces solo se convirtió en una verdadera e
importante cuestión política cuando el sistema judicial, o algunos de
sus sectores, decidió optar por la segunda alternativa.” (Santos y Gar-
cía, 2004: 94)

138 Daniel E. Flórez Muñoz


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El poder judicial en la era del capitalismo global


El modelo económico keynesiano, desarrollado por el estado benefac-
tor, entra en una profunda crisis, llevando a un fuerte debate público la
sostenibilidad de las tesis de la doctrina keynesiana, específicamente
las relacionadas con el estimulo de la demanda y el papel activo del
Estado en la economía al interior del paradigma interventor. A esta
crisis teórica debe sumársele también los serios problemas de corrup-
ción y degeneración del que el modelo intervencionista presuntamente
padecía. La respuesta a esta crisis mundial, fue la construcción de
un modelo aparentemente sostenible que permitiera el desarrollo y
aumentara la tasa de utilidad significativamente en relación al mode-
lo anterior, como respuesta a esta necesidad se impone el Neolibe-
ralismo, como doctrina iniciada en la Universidad de Chicago con el
profesor de Teoría Económica Milton Friedman, que en su cátedra va
a postular un retorno a los principios fundamentales de Adam Smith,
pero adaptándolos al moderno mundo industrializado. Con la teoría
de Friedman, elaborada entre 1972 y 1975, empieza el movimiento
que se conoce como “Chicago‘s Boys”, los alumnos de Friedman son
quienes van a ocupar importantes puestos en diferentes gobiernos de
diferentes países, especialmente en Latino América. Dando nacimiento
de esta forma a un nuevo periodo ante la crisis del estado benefactor
y asenso del pensamiento y practica Neoliberal.
El Neoliberalismo puede ser entendido como un proceso ideológico que
sostiene que el Estado no debe ser dueño de nada, todo debe pertene-
cer a “los particulares y solo los particulares” por lo que “todos deben
ser propietarios”. Por tanto, entra en choque directo con todo el Mode-
lo Intervensionista. Los neoliberales sostiene que todo el Estado debe
sacar a la venta todos los activos que compró con la deuda pública
para que pase a manos de particulares (Privatización); y si no los hay,
que definitivamente se cierren dichos establecimientos para no casti-
gar al pueblo con impuestos para mantener la ineficacia. El énfasis de
Friedman y los neoliberalista está en la Oferta, y no en la Demanda
como en el Intervencionismo; y se permite la libre competencia, pero
no solo nacional, sino mundial pues de esta manera se beneficiará al
consumidor que podrá obtener el mejor precio con una mayor calidad.
El Estado sencillamente debe proteger a los consumidores para que el
mercado opere libremente.
Estas medidas empezaron aplicarse en Estados Unidos cuando Ro-
nald Reagan llega al poder en 1981 y desmonta los gastos para pro-
gramas sociales, desmonta los subsidios, congela los salario y realiza
una reforma fiscal.  En Inglaterra empieza con la tristemente célebre
Margaret Thatcher o Dama de Hierro, que implanta el sistema neoli-
beral desmontando el Estado de bienestar puesto por predecesores.

Aproximación a los origenes de la “revolución judicial”... pp 126-144 (A.J. Nº 12 / 2010) 139


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El primer país latinoamericano en aplicar las medidas neoliberales es


Chile, después del golpe de Estado que el general Augusto Pinochet le
perpetró a Salvador Allende y de ahí en adelante fue consolidándose
en toda Latinoamérica.
Por tanto vemos como genealogía de esta nueva etapa dos hechos
fundamentales, el primero es el abandono de los Estados Unidos en
1971 del patrón oro, dando origen a una etapa en la cual lo primordial
será el capital financiero; y segundo la crisis mundial del petróleo de
1973.
Por ahora, es importante anotar, como la bibliografía existente acerca
de la naturaleza del Neoliberalismo es bastante amplia y ricas en en-
foques multidisciplinarios, en general inspirados en el
“trabajo clásico de Karl Polanyi (1944), estos estudios buscan ex-
plicar el resurgimiento en las últimas tres décadas de las ideas
políticas centradas en el mercado como mecanismo de coordi-
nación social, que habían dominado en el siglo XIX y en las dos
primeras décadas del siglo XX, pero que fueron desplazadas por
las teorías keynesianas y de “liberalismo regulado” entre los años
treinta y setenta. Entendido de esta manera, lo neo y lo liberal del
neoliberalismo adquiere un sentido y una utilidad analítica, como
lo muestra la amplia gama de nuevos estudios que hacen uso del
concepto.” (Rodríguez y Uprimny, 2007: 112)
Las políticas de corte neoliberal, son identificadas con los “dictados”
de lo que John Williamson a denominado Consenso de Washington (Wi-
lliamson, 1990), dichos dictados corresponden a las políticas de “ajus-
te estructural” destinadas a ser requisitos de aplicación de aquellos
países que pretendan ser beneficiarios de los prestamos provenientes
de los Estados Unidos y de los organismo financieros multilaterales
(FMI, BM); los principales solicitantes de los prestamos y por tanto
aplacadores del paquete de reformas fueron los países latinoameri-
canos, sumergidos en su gran mayoría a regímenes autoritarios, alta
militarización y descontrolado endeudamiento.
Las diez recomendaciones del Consenso de Washington eran: 1. Dis-
ciplina Fiscal, 2. Prioridad de Gasto publico, 3. Reforma Tributaria, 4.
Tasa de Interés, 5. Tasa de Cambio, 6. Apertura Comercial, 7. Inver-
sión Extranjera Directa, 8. Privatización, 9. Desregulación, 10. Dere-
chos de Propiedad.
Comentan los profesores Cesar Rodríguez y Rodrigo Uprimny, en el
segundo capítulo de su obra conjunta con Mauricio García Villegas, pu-
blicada en el 2007 e intitulada “¿Justicia para Todos? Sistema judicial,
derechos sociales y democracia en Colombia” la forma en que ante la
crisis asiática de 1997 producto de la des-regularización promovida
por el Consenso de Washington inicialmente, llevó a un cambio de pos-

140 Daniel E. Flórez Muñoz


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tura en sus principales gestores, entre ellos el propio Williamson, los


cuales pasaron a abogar por la creación de regulaciones e instituciones
de supervisión con mayor grado de eficiencia destinada a los mercados
financieros, encaminada a evitar que una situación similar nuevamen-
te ocurriera. Por lo tanto a la lista, ya bastante nociva para las clases
medias y bajas de los países que aplicaron la receta del Consenso, se
agregaron elementos tomados de las teorías neoinstitucionalistas am-
pliando considerablemente la agenda de reformas típicamente amplias
e imprecisas, tales como “flexibilización del derecho laboral, el esta-
blecimiento de códigos y estándares financieros, el fortalecimiento de
las instituciones de vigilancia (pero no de intervención) de la economía
y la promoción de políticas sociales muy selectivas”
Por tanto al énfasis inicialmente puesto en un sistema judicial eficaz en
la protección al derecho a la propiedad, se le sumó el fortalecimiento
de la potestad de los juzgados y diferentes cortes para investigar y
penalizar la denominada corrupción publica, así como para resolver de
manera expedita las distintas clases de controversias de naturaleza
comercial y adelantar con celeridad los procesos judiciales.
Para Boaventura de Sousa Santos, las características socio-políticas
del poder judicial al interior de esta nueva etapa, que el denomina Pe-
riodo de la crisis del Estado de Bienestar (Santos y García, 2004: 96),
son principalmente cuatro:
1. La sobre-juridizacion de las prácticas sociales, aun cuando esta ca-
racterística venia en aumento desde el periodo antecesor, en este
periodo las causas de dicha sobre-juridizacion es otra, en virtud que
se trata de la paradoja que plantea el hecho de des-regular a partir
del aumento de la regulación misma. al respecto comenta Boaven-
tura de Sousa Santos, “la des-regulación en la actualidad solo puede
hacerse mediante una producción legislativa especifica y, a veces,
bastante elaborada. O sea, la des-regulación significa, en cierto sen-
tido, una re-reglamentación, y por eso una sobrecarga legislativa
adicional.” (Santos y García, 2004: 97); de igual forma influye el
hecho de la apertura económica y la globalización de la economía,
dado que este fenómeno genera a su paso una ola de innovaciones
jurídicas que al ser consideradas con la magnitud sin precedentes
del actual fenómeno global, hace que aparezca un nuevo derecho
trasnacional denominado Lex Mercatoria destinada a regular el co-
mercio internacional, pero que a nivel interno (nacional) genera un
caos normativo en virtud que muchas veces su coexistencia conlleva
a contradicciones entre los dos tipos de ordenamientos.
2. El arbitraje internacional constituye la instancia por excelencia de
solución de conflictos al interior de la economía globalizada, el pa-
pel del juez es visto mas como un anacronismo que antes que
garantizar la celeridad y disponibilidad de los derechos propios del

Aproximación a los origenes de la “revolución judicial”... pp 126-144 (A.J. Nº 12 / 2010) 141


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comercio contemporáneos, retarda y aumenta los tan repudiados


costos de transacción.
3. La alteración del litigio civil, en virtud de la aparición al interior
de este tercer momento de una legalidad negociada asentada en
“normas programáticas, contratos-programas, cláusulas generales
y conceptos indeterminados” generando una reestructuración de
las fuentes del conocimiento requerido por el juez para fallar el
caso, movilizando conocimiento de tipo técnico en materias tales
como economía, ciencia y tecnología. Así como desnaturalización
de los derechos sociales y económicos en virtud del impacto en la
economía, siendo vistos como actos de benevolencia que impedían
el sano y pleno desarrollo de la economía antes que como garan-
tías mínimas reconocidas constitucionalmente.
4. El aumento de la corrupción política, generando una crisis de repre-
sentación política, generando tensiones muy profundas en cuanto
a la responsabilidad del poder judicial en relacion a su función de
control social. “Creadas las condiciones para la corrupción, esta es
susceptible de extenderse más rápidamente en las sociedades de-
mocráticas debido a tres razones principales. En primer lugar, en
estas sociedades la clase política es mas amplia porque es menor
la concentración de poder; en esta medida, siendo más numerosos
los agentes políticos son más numerosas las relaciones entre ellos y
los agentes económicos y, por eso, son mayores las probabilidades
y oportunidades para que se presente la corrupción. Tal presencia
es tanto más posible cuanto más larga es la permanencia en el po-
der de un mismo partido o grupo de partidos…En segundo lugar, la
comunicación social en las sociedades democráticas es un auxiliar
precioso en la investigación de la gran criminalidad política y lo es
más cuanto menos activa es la investigación por parte de los órga-
nos competentes del estado. En tercer lugar, la competencia por el
poder político entre los diferentes partidos y grupos de presión crea
divisiones que pueden dar origen a denuncias reciprocas, sobre todo
en la carrera política, o cuando por diferentes razones, tales relacio-
nes se vuelven conflictivas” (Santos y García, 2004: 101)
Vemos como la voluntad política y la capacidad técnica en la lucha con-
tra la corrupción son los principales vectores más determinantes para
la neutralidad o falta de neutralidad política de los jueces al interior de
esta etapa. “son ellos los que determinan los términos en que se traba
la lucha política alrededor de la independencia de la justicia… en el
tercer periodo los argumentos más decisivos en pro y en contra de la
independencia judicial se juegan en el campo de combate contra la co-
rrupción y es también aquí donde se discute mas agudeza las otras dos
cuestiones –irradiación constitucional al derecho ordinario y refuerzo
de garantías para la protección judicial de derechos- que atraviesan el

142 Daniel E. Flórez Muñoz


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poder judicial desde el primer periodo: la de la legitimidad y la de la


capacidad” (Santos y García, 2004: 102). En este periodo se dispara
la intervención de los jueces en asuntos de alta política, estando no
solo en tensión directa con los poderes elegidos democráticamente,
sino que también siendo objeto de las principales noticias en los me-
dios de comunicación, degenerando la administración de justicia en un
proceso de show-jurídico propio de la tan peligrosa Justicia Mediática.
Dicho espectáculo derivado de la alta popularidad de los jueces en los
medios de comunicación de masas, genera principalmente un oculta-
miento de un tipo de corrupción específica, la cual no es denunciada
y por lo tanto se tiene como inexistente, obviando el hecho de que
la corrupción que llega a oídos de la opinión pública a través de los
medios de comunicación no es más que aquella, que en el “combate”
previo al interior de las estructuras de poder resulto perdedora y por
tanto se hizo públicamente denunciada. Evidenciando por lo tanto, solo
una de las esferas en la que, en virtud de las patologías del sistema
político representativo, tales como la corrupción y el clientelismo; la
función del poder judicial, es hacer de placebo para las masas sedien-
tas de justicia social y purificación política. Los jueces por tanto han
evolucionado desde el poder mínimo frente a la estructura estatal en
el periodo liberal hasta constituirse en la base misma de legitimidad
política del sistema.

Aproximación a los origenes de la “revolución judicial”... pp 126-144 (A.J. Nº 12 / 2010) 143


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Bibliografía
Jaramillo, R. (2007). Modernidad y Postmodernidad, Memorias del VI Congre-
so Nacional de Filosofía del Derecho y Filosofía Social. Popayán: Universidad
del Cauca.
Habermas, J. (1993). Discurso Filosófico de la Modernidad, Madrid, Taurus..
Kant, E. (1986). Respuesta a la Pregunta Qué Es la Ilustración, Revista Argu-
mentos. N° 14/15. Bogotá: Editorial Argumentos.
Kant, E. (2006). Critica de la Razón Pura. Prologo, traducción, notas e índices
Pedro Ribas. México: Editorial Taurus.
López Medina, D. (2004). Teoría Impura del Derecho. 3° Reimpresión. Bogotá:
Legis.
López Medina, D., (2006). El Derecho de los Jueces. 4° Reimpresión. 2° Edi-
ción. Bogotá: Legis.
García Villegas, M. y Santos, B. (2004). El Calidoscopio de las Justicias en
Colombia. Bogotá: Siglo del Hombre-Universidad de los Andes-Universidad
de Coimbra.
Florez Muñoz, D. (2008a). Del contractualismo al fascismo. Ponencia presen-
tada en III Congreso Iberoamericano de Filosofía. Medellín.
Florez Muñoz, D. (2008b). Justicia Transicional y Estado de Derecho en Colom-
bia. Ponencia presentada en VII Congreso Nacional de Filosofía del Derecho y
Filosofía Social. Barranquilla – Colombia.
Florez Muñoz, D. (2009a). La Enfermedad del Contrato Social. Ponencia pre-
sentada en el I Congreso Internacional de Filosofía Política. Táchira – Vene-
zuela.
Florez Muñoz, D. (2009b). Estado de Derecho, Modernidad y Dialéctica de la
ilustración. Ponencia presentada en el VIII Congreso Nacional de Filosofía del
Derecho y Filosofía Social. Manizales – Colombia.
Carrillo de la rosa, Y. (2005). La Democracia Constitucional y el Control Racio-
nal al Ejercicio del Poder (Aproximación al caso colombiano), Revista Cultural
UniLibre. Año 3 N°4 Agosto. Pp. 76-101
Carrillo de la rosa, Y., (2009). Temas y Problemas de la Filosofía del Derecho.
Bogotá: Editorial Doctrina y Ley.
Gargarella, R. (1996). Justicia frente al Gobierno. Barcelona: Editorial Ariel.
Mercado Pérez, D. (2008). Manual de Teoría Constitucional. Bogotá D.C.: Ro-
dríguez Quito Editores.
Rodríguez, C. (2009). La Globalización del Estado de Derecho. Bogotá: Unian-
des-CIJUS.

144 Daniel E. Flórez Muñoz


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“La utopía es el principio de todo progreso y el diseño de un porvenir mejor”.


Anatole France

145
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Resumen

El objetivo de este escrito se centra en la caracterización de la excepción de


inconstitucionalidad y su aplicabilidad por los servidores públicos de la función
administrativa, en aras de que cuando exista incompatibilidad manifiesta de
una norma frente a la Constitución, el servidor asuma no sólo su deber sino su
obligación constitucional, de no permitir la aplicación de la norma con menor
jerarquía. El artículo busca reflexionar acerca del conocimiento de los servido-
res públicos frente a la excepción de inconstitucionalidad partiendo de la base
de que no es aplicada por dichos funcionarios.
Se entiende por tanto, que la excepción es aplicada con mayor éxito en vía
judicial, pero pierde su eficacia en vía administrativa, traduciéndose en una
contravención de la Constitución en detrimento de la consolidación del Estado
Social de Derecho.
Palabras Clave
Derecho Constitucional, Excepción de Inconstitucionalidad, supremacía cons-
titucional, control constitucional, Estado Social de Derecho, función pública,
función administrativa, cultura constitucional, servidor público, inaplicación
de normas, inexequibilidad, Corte Constitucional, control difuso.

Abstract

The teleological character of the document of reflection centres on the cha-


racterization of the exception of unconstitutionality and its applicability on the
public servants of the administrative function, in altars of which when mani-
fest incompatibility of a norm exists opposite to the Constitution, the servant
assumes not only his duty but his constitutional obligation not to allow the
application of the norm with minor hierarchy.
The article looks for to think about the behavior and knowledge of the public
servants in front to the exception of unconstitutionality, thinking that the civil
servants have a minimal application of the exception of unconstitutionality,
there is understood therefore, that the exception is applied by major success
in judicial way, but it loses his efficiency in administrative way, being transla-
ted in a breach against the Constitution and to the detriment of the consolida-
tion of the Social State of Law
Keys words
Constitutional right, institutional exeption, constitutional supremacy, consti-
tutional control, social state of right, administrative function, constitutional
culture.

146 C arlos José Triana Triana - Luz Fanny Muñoz Arias


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La excepción de inconstitucionalidad
en la función administrativa
The exception of unconstitutionality
in the administrative function
(Recibido: julio 29 de 2010. Aprobado: septiembre 6 de 2010)

Luz Fanny Muñoz Arias*


Carlos José Triana Triana**

Introducción
El tema del artículo hace referencia a la obligatoriedad de la defensa
de la Constitución por parte de los servidores públicos, que se encuen-
tran más cercanos al ámbito de la legalidad, pero más allá de esta
obligación, (la cual es clara y evidente), se indaga las razones por la
cuales los servidores públicos no acatan la obligación constitucional de
proteger la carta magna de cualquier actuación que vaya en contra de
sus postulados.
Lo anterior, en el entendido que la protección y sostenimiento de la
supremacía constitucional es responsabilidad de todos los ciudadanos,
especialmente, de los servidores públicos, en quienes se ha confiado la
facultad y competencia para garantizar y hacer efectivos los principios
y libertades individuales, buscando su eficacia y efectividad.
La excepción de inconstitucionalidad, aplicada con responsabilidad,
hace de un Estado Social de Derecho un verdadero Estado constitu-
cional, promoviendo la aplicabilidad de la teoría del control de pesos
y contrapesos teniendo con su máxima que sólo el “poder limita al
poder”. De otra parte, fortalece la importancia del ser humano en el
Estado, al dar paso a la evolución de los derechos fundamentales y al
principio de primacía constitucional.
A tono con lo que se ha venido planteando, emerge la necesidad de in-
dagar por su fundamentación, que con el objeto que su aplicabilidad no

* Abogada, Gerente de Pensiones ISS Seccional Caldas. Maestría en Derecho de la


Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad de Manizales. Línea Constitucional.
Correo: luzfannyto@Hotmail.com
** Abogado. Jefe Unidad de Espacio Público Alcaldía de Ibagué. Maestría en Derecho
de la Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad de Manizales. Línea Constitucio-
nal.
Correo: cajotritri@Hotmail.com

La excepción de inconstitucionalidad... pp 146-162 (A.J. Nº 12 / 2010) 147


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se vea obstaculizada por el temor de incurrir en la eventual comisión


de delitos tipificados contra la administración pública, especialmente el
prevaricato, aunado al tema de la responsabilidad fiscal, disciplinaria y
civil, que hace sin lugar a dudas, más oneroso el desarrollo de las ac-
tividades de los servidores públicos administrativos, que deben actuar
de conformidad con lo ordenado por la Constitución Política.
Los resultados de la investigación, se lograron a través de un estu-
dio de tipo cualitativo con alcance descriptivo, cuya metodología se
sustenta a partir de una perspectiva combinada en la que confluye la
realización de rastreos documentales y los estudios de campo, vía la
aplicación de cuestionarios estructurados a través de una encuesta
que determinó el comportamiento de los servidores públicos frente a
la aplicación de la figura de la excepción de inconstitucionalidad.
Por otro lado, como soporte del trabajo de campo de la investigación,
se construyó una línea jurisprudencial que permitió hacer un recorrido
por los pronunciamientos de la Corte Constitucional desde el año 1991
hasta diciembre de 2009, logrando determinar la tendencia del alto
tribunal y la incidencia del precedente judicial.
Este desarrollo jurisprudencial propende por dar sustento a algunas
afirmaciones que se hacen dentro del escrito.
En presencia de la excepción de inconstitucionalidad, ¿Qué hace,
que el servidor público administrativo se abstenga de aplicar la
excepción de inconstitucionalidad en nuestro medio?

Cultura constitucional en la sociedad


De acuerdo con Haberle, P. (2002) “la cultura es aquello creado por el
ser humano”, es necesario que esta se revise y se estructure desde
un contexto en donde deben hacer parte la nación representada en el
pueblo, las fuerzas del mercado como medio de relacionarse, el con-
cepto de libertad que se esgrime del Estado liberal y bajo el esquema
de la democracia representativa del Estado Social de Derecho.
Desde estos parámetros y con base en los participantes de la división
del poder se plantean formas de actuar de cara al respeto de estos
actores por la Constitución. Se parte que se debe contar con una cul-
tura constitucional, pues no sólo se requiere de garantías jurídicas sino
de la aceptación popular de la Constitución, ese contenido social es el
único que permite la vigencia y perpetuidad de la misma.
Inicialmente se revisa el proceder del ciudadano del común, quien de
acuerdo con lo que sucede, presenta un comportamiento de poco in-
terés y apatía por el sentimiento constitucional, y la Constitución. Su

148 C arlos José Triana Triana - Luz Fanny Muñoz Arias


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actuar está limitado a una mínima participación que deja en manos de


la representación su manifestación y compromiso. Esta baja participa-
ción del individuo en la toma de las decisiones termina siendo negativa
y poco productiva, al no poder acceder de manera igual al goce de
sus derechos y libertades causando, desigualdades y discriminación o
exclusión.
Por parte del poder legislativo existe una volatilidad constitucional en-
tendida como las múltiples variaciones del texto inicialmente aproba-
do, lo cual se traduce en un constitucionalismo débil, que termina de-
bilitando la permanencia de la Constitución en el tiempo y modificando
la esencia de la misma. De igual manera, esa volatilidad no permite
que los beneficiarios de la Constitución se identifiquen con ella como
se manifestó anteriormente, al crear una falsa expectativa.
El sistema jurídico, en especial el constitucional, se comporta de ma-
nera cambiante, con escasa duración de sus enunciados, bajo el domi-
nio de lo que Alchurrón, C. y Buligyn1, denominan la regla de rechazo.
Un sistema jurídico será más volátil, cuanto más rápidamente cambien
algunas reglas de juego fundamentales para su funcionamiento.
De otro lado, el poder ejecutivo de los últimos años ha realizado un
sinnúmero de maniobras contra el Estado constitucional democrático
para soportar su permanencia en la administración, buscando pertur-
bar el control del organismo creado para el fiel cumplimiento de la nor-
ma constitucional en aplicación del control constitucional, contando en
varias oportunidades con el apoyo y beneplácito del poder legislativo2
Un claro ejemplo de esta elusión constitucional es la expedición del
decreto reglamentario, para incluirle materias que deben regularse a
través de una ley expedida por el Congreso, de tal forma que al ser
controlado en su legalidad será el Consejo de Estado quien actúe, se
avala la trasgresión de la Constitución por medio del reglamento, una
muestra de ello es el Decreto 128 del 22 de enero de 2003 de la Pre-
sidencia de la República de Colombia Por el cual se reglamenta la Ley
418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y la Ley
782 de 2002 en materia de reincorporación a la sociedad civil, para

1 ALCHURRÓN Carlos E. y BULYGIN Eugenio, Introducción a la metodología de las


ciencias jurídicas y sociales. Consultada el 20 de septiembre de 2010. Edición di-
gital basada en la edición de Buenos Aires, Editorial Astrea, 1987.   http://www.
cervantesvirtual.com/FichaObra. html?portal=0&Ref=003634
2 Un ejemplo de ésta actuación del Ejecutivo se refleja en la suscripción de acuerdos
internacionales, que contienen obligaciones nuevas, bajo la forma de acuerdos
simplificados que no son controlados por la Corte Constitucional. Este compor-
tamiento busca eludir la responsabilidad y el control judicial del organismo com-
petente, mediante la adopción de un texto normativo concreto (decreto, ley, acto
legislativo y aún, tratado público).

La excepción de inconstitucionalidad... pp 146-162 (A.J. Nº 12 / 2010) 149


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propiciar procesos de amnistía dentro de la negociación con los grupos


armados.
Otro actuar da cuenta de la inclusión de normas transitorias en un
acto legislativo mediante el que se otorgan facultades extraordinarias
al Presidente de la República, para que expida decretos con fuerza
de ley, que permitan modificar leyes estatutarias, códigos y estatutos
orgánicos, sin importar que sobre el punto la Constitución haya esta-
blecido prohibición expresa de otorgamiento de facultades sobre ma-
terias que son objeto de dichos cuerpos normativos. Ejemplos de este
actuar, son el Decreto 1382 con el objeto de restarle poder a la acción
de tutela y a los derechos fundamentales, y el Decreto reglamentario
128 propiciar procesos de amnistía dentro de la negociación con los
grupos armados.
De esta elusión constitucional, se obtienen normas que generan ven-
tajas o posiciones estratégicas para algún órgano estatal, e incluso
para terceros, producto del procedimiento o maniobra no convencional
formalmente válida que simula ser satisfactorio, el cual se surte para
adoptar un texto normativo.
A través de estas manifestaciones se evidencia la incultura constitu-
cional y se presenta una agresión que termina en el abuso del derecho
constitucional como lo describe Bonnecase, J. (1997), “en el ejercicio
de un derecho sin utilidad para su titular y con un fin exclusivamente
nocivo” del cual se pueden identificar cuatro elementos: El poder de
acción, la ausencia de toda utilidad derivada del ejercicio del derecho,
la intención nociva en su sentido psicológico y el perjuicio ocasionado
a otra persona.
Finalmente, han sido los jueces en cumplimiento de su función los ga-
rantes de los derechos sociales y han permitido el reconocimiento de
sus prestaciones por vía de tutela.
Así las cosas la cultura constitucional, es de vital importancia en el
engranaje que debe existir entre las normas constitucionales y los ser-
vidores administrativos encargados de hacerla cumplir; pues de ello
depende en gran parte el éxito de su aplicación

Comportamiento omisivo, poco proactivo


e ineficaz de los servidores públicos
Las dificultades para la aplicación de la excepción de inconstituciona-
lidad se resumen a continuación: I) el miedo al actuar II) el temor al
prevaricato, III) la investigación disciplinaria IV) el principio de legali-
dad, V) la seguridad jurídica y VI) El temor al error judicial.

150 C arlos José Triana Triana - Luz Fanny Muñoz Arias


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I) Miedo al actuar: lo que más caracteriza el comportamiento omi-


sivo, poco proactivo o desinteresado de los servidores públicos, es
el miedo, definido como una emoción caracterizada por un intenso
sentimiento habitualmente desagradable, provocado por la percepción
de un peligro al prevaricato o investigación administrativa, real o su-
puesto, presente o futuro. Es una emoción primaria que se deriva de
la aversión natural al riesgo o la amenaza.
Para algunos, el miedo en el ser humano no guarda ninguna relación
fisiológica (como reacción de alerta), sino que será un producto de la
consciencia, que expande nuestro nivel de desconocimiento y no asu-
me el riesgo al no encontrar eco y reciprocidad en su actuar de cara a
los conciudadanos y los entes del Estado, en especial los organismos
de control, considerados y cuestionados por parte de los servidores
públicos, en su proceder subjetivo y enfocado en lo político, distante a
la objetividad que los debiera caracterizar.
Aquí se dificulta explicar hacia dónde va dirigido el desarrollo del con-
tenido constitucional o mejor, qué se puede esperar del comporta-
miento de los servidores públicos en el desempeño de sus funciones
que deben aplicar los principios constitucionales plasmados en el Ar-
tículo 209, se encuentran personas que se rehúsan a aplicar la excep-
ción de inconstitucionalidad por:
1. Miedo a lo desconocido
2. Miedo a ser desplazado de su estado de comodidad, conformismo y
seguridad con lo que se tiene y se resisten al cambio, por lo tanto,
no actúan.
3. Negativa en hacer parte de la solución del problema.
4. No existir una interpretación de la Ley en su sentido material.

Por la presencia de algunas de estas circunstancias o disculpas se


está caminando por la senda de la inconstitucionalidad, siendo ne-
cesario el re direccionamiento de los nuevos servidores públicos ad-
ministrativos, evitando que se contagien de las malas prácticas del
personal antiguo.
Para referir al comportamiento de los servidores públicos es ne-
cesario retornar a la Constitución de 1886, con el Artículo 138 en
el que se estableció el principio de responsabilidad de los funcio-
narios, (hoy denominados servidores públicos por la Constitución
de 1991). Este señalaba que la infracción a una norma incons-
titucional en detrimento de algunas de las partes del litigio, no
exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta cumplimiento
el cual debería responder con su persona y bienes. No obstante lo
anterior, uno de los mayores temores a los que se ve enfrentado
el servidor público es a las consecuencias que surgen de la toma

La excepción de inconstitucionalidad... pp 146-162 (A.J. Nº 12 / 2010) 151


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decisiones bajo una mala comprensión del ordenamiento jurídico


y de la Constitución3.
De igual manera, existen en la Constitución de 1991 una variedad de
artículos que dieron vida al régimen de responsabilidad de los servido-
res públicos, los cuales se encuentran esencialmente reseñados en los
artículos 6, 90, 121, 123 y 1244.
En el desarrollo de la función administrativa, los servidores públicos
son sujetos de una gama de responsabilidades, como la disciplinaria, la
penal, la fiscal y la patrimonial. Por lo tanto, estos prefieren no afron-
tarlas, en consecuencia, optan por no salir de la aparente esfera de
protección de la Ley y terminan haciendo las cosas como siempre se
hacen y sin el más mínimo riesgo de enfrentar un proceso y de romper
esquemas preestablecidos.
No obstante lo anterior y pese a que el derecho sancionador no se
limita al derecho disciplinario o al penal, a los que generalmente se
hace referencia de manera habitual, sino que existen otros regímenes
sancionatorios con características específicas, que se presentan como
amenazas al comportamiento de los servidores públicos, todos están
sometidos a los principios del debido proceso, el derecho a la contro-
versia y la defensa para proteger las garantías constitucionales.
La Corte Constitucional se ha manifestado a través de varias senten-
cias, frente a las responsabilidades, pretendiendo alejar dichas pre-
venciones y actuaciones temerosas de los servidores públicos, gene-
rando un ambiente de confianza que permita allanar el camino para
que a través de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad,
se logre, en casos concretos, hacer efectivo el cumplimiento de los
fines y funciones del Estado.

3 Artículo 138.- Todo funcionario civil o militar, al posesionarse de su destino, pro-


testará, bajo su palabra de honor, ser fiel a la República, cumplir y hacer cumplir la
Constitución, ateniéndose a su texto, cualesquiera que fueren las leyes, decretos,
órdenes o resoluciones que la contraríen, prometiendo además el exacto cumpli-
miento de los deberes que el empleo le impusiere por cuya infracción será respon-
sable con su persona y bienes.
4 Artículo 6.- los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y
la Ley, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones-;
Artículo 90.- en los eventos en que el Estado sea condenado a responder patrimo-
nialmente, deberá repetir contra sus agentes cuando el daño antijurídico haya sido
consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de éstos-
Artículo 121.- ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las
que le atribuyen la Constitución y la Ley-
Artículo 123.- los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comuni-
dad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la Ley y el
reglamento-, y
Artículo 124.-. La Ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y
la manera de hacerla efectiva-

152 C arlos José Triana Triana - Luz Fanny Muñoz Arias


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II) Temor al prevaricato: dentro de la legislación colombiana y como


desarrollo del principio de legalidad, se estructuró el delito de preva-
ricato, el cual se puede tipificar por acción o por omisión del servidor
público. El mismo lo encontramos en la Ley 599 y se consagra en el
Capítulo séptimo del título XV que corresponde a los delitos contra la
administración pública, en los artículos 413, 414 y 415.
Por la facilidad con que se puede transgredir la norma, el prevaricato
es el delito al cual los servidores públicos profesan mayor prevención,
La tipificación de este delito restringe en muchas ocasiones el desen-
volvimiento de los servidores públicos.
Para la evaluación del comportamiento de los servidores públicos, de
cara a la excepción de inconstitucionalidad, reviste mayor importancia
el prevaricato por acción, el cual reza:
“Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que
profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente con-
trario a la Ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años,
multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos le-
gales mensuales vigentes, e inhabilidad para el ejercicio de de-
rechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años (la pena
fue incrementada por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 en la
tercera parte del mínimo y en la mitad del máximo)
De manera sucinta, este tipo se puede describir como un delito de
resultado al proferir manifestación externa de la voluntad, de lesión al
bien jurídico protegido - la administración pública, de conducta instan-
tánea al materializar el acto, mono-ofensivo, con sujeto activo cualifi-
cado -el servidor público y sujeto pasivo – el Estado, que obra sobre
objetos materiales como la resolución, dictamen y concepto contrario
a la Ley, que requiere de una actuación dolosa por parte del servidor
público para su materialización. Pabón, P. (2002)
Complementario a esta tipificación, la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-335 de 2008 mediante la cual se declaró exequible el Ar-
tículo 413, señaló: “acogiendo los criterios jurisprudenciales expresa-
dos por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, menciona que
la expresión “contrario a la Ley” debe entenderse como: a) la norma
aplicable al caso en concreto; b) el ordenamiento jurídico colombiano;
c) los mandatos constitucionales; d) Ley en sentido formal y material;
y e) actos administrativos generales”.
De ahí la importancia dada por los servidores públicos al prevarica-
to, este delito reviste un interés particular desde que se asume la
condición de servidor público, pues, ostenta la condición de servidor
público, pues, en el momento de la posesión y durante la toma de jura-
mento, conforme a lo establecido en el Artículo 122 constitucional, se
compromete a defender y hacer cumplir la Constitución y los deberes

La excepción de inconstitucionalidad... pp 146-162 (A.J. Nº 12 / 2010) 153


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que le incumben, so pena de incurrir en las sanciones descritas en el


marco normativo que envuelve su desempeño acorde con la responsa-
bilidad juramentada.
El reproche penal se fundamenta en que el servidor público vinculado
con el Estado por una relación especial de sujeción, desconoce en for-
ma flagrante el ordenamiento jurídico (Constitución, leyes, decretos,
reglamentos, acuerdos, etc.), que contiene los parámetros a los cuáles
debe ceñir su actuación, ya sea apartándose de la normatividad jurí-
dica o dándole una aplicación torcida, y así lo ha venido entendiendo
la judicatura5”.
Por tanto, resulta inadmisible limitar el alcance del término ‘Ley’ en
sentido formal, desconociendo de plano y sin justificación alguna, que
este vocablo tiene diversas acepciones, y que para los efectos de la
protección penal que busca el delito de prevaricato por acción, debe
acudirse a la más amplia de ellas, es decir, como sinónimo de ordena-
miento jurídico, de sistema normativo integrado por valores, principios
y reglas a las cuales debe ajustarse la conducta de los servidores pú-
blicos en un Estado de Derecho6, pues la norma no tiene una finalidad
distinta a la de persuadir a los servidores para que cumplan la función
encomendada con apego a ese ordenamiento jurídico que le impone en
el caso concreto, un determinado proceder.
Por lo anterior, se debe deducir que la responsabilidad de los servi-
dores públicos se encuentra diseminada en las diferentes normas que
han sido expedidas por el honorable Congreso de la República en cum-
plimiento de lo ordenado y desarrollando el Artículo 124 de la Consti-
tución Política, concordante con lo expresado en el Artículo 6 que los
hace responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y
las Leyes y por la omisión o extralimitación en el desempeño de sus
funciones.
Por tanto, el principio de legalidad adquiere entonces una nueva di-
mensión, en la que el marco regulador de la actividad estatal está
definido por la Constitución, que tiene fuerza normativa, y por las
disposiciones que en desarrollo de ella, se dicten y conformen el orde-
namiento jurídico.

5 La Corte Suprema de Justicia ha sido consistente en reiterar que para que se


configure el delito de prevaricato por acción “es indispensable que la decisión del
funcionario sea manifiestamente contraria al derecho, esto es, que vulnere los
principios de hermenéutica jurídica, y esté dirigida a lesionar el interés jurídico
de la administración de justicia” Sala de Casación penal, 8 de mayo de 1987, M.P.
Edgar Saavedra Rojas.
6 En la sentencia C-1287 de 2001 la Corte Constitucional hizo claridad respecto de
las distintas clases de normas que integran el ordenamiento jurídico y su valor
normativo.

154 C arlos José Triana Triana - Luz Fanny Muñoz Arias


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III) Investigación disciplinaria: dentro del accionar del poder eje-


cutivo en ejercicio de su función administrativa, en aras de garantizar
el respeto de los derechos de los asociados, el cumplimiento de los
fines del Estado y con el ánimo de tener la inspección de las personas
que desarrollan estas actividades, existe el control disciplinario sopor-
tado en la Ley 734 de 2002, el cual se aplica a los servidores públicos.
Aunque la finalidad de la Ley disciplinaria es la prevención y la buena
marcha de la gestión pública, este derecho punitivo propende por la
obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la
eficiencia de los servidores públicos, conforme lo establece el Artículo
209 de la Carta Política, el comportamiento y el buen ejercicio de la
función pública nos permite el cumplimiento de los deberes funciona-
les. Este derecho disciplinario es una modalidad del derecho sanciona-
dor, concepción que hoy en día debe estar orientada por los principios
del Estado Social y Democrático de Derecho, previstos en los Artículos
1 y 2 de la Carta Política.
Además, el derecho disciplinario se encuentra soportado por la carta
constitucional en su Artículo 6 el cual dispuso: “los servidores públicos
no sólo son responsables por infringir la Constitución y la Ley, sino
también por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”,
norma que posteriormente fue desarrollada por el Congreso de la Re-
pública mediante la Ley 734 de 2002, Por la cual se expide el código
disciplinario único, en su Artículo 23, estableció la definición de la falta
disciplinaria, así:
Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción
e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cual-
quiera de las conductas o comportamientos previstos en este
Código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación
en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación
del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos
y conflicto de intereses...
Así, las faltas disciplinarias; entendidas como el incumplimiento de los
deberes, el abuso o la extralimitación de los derechos y funciones, y la
incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflictos de
intereses; son las conductas objeto de reproche por parte del derecho
disciplinario y aquéllas que los servidores públicos infringen en el ejer-
cicio de la función pública, al actuar o no actuar, al tomar la decisión
de aplicar o inaplicar una norma del ordenamiento jurídico que afecte
la Carta Política.
Estas afectan la buena marcha y el buen nombre de la administración
pública frente a los asociados en cumplimiento de los fines del Estado
Social y Democrático de Derecho, pues no existen reportes del uso de
la figura de la excepción de inconstitucionalidad en nuestro medio que

La excepción de inconstitucionalidad... pp 146-162 (A.J. Nº 12 / 2010) 155


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permita decir que son muchos los servidores públicos, que en cumpli-
miento de un deber constitucional, han tomado decisiones en las que
los derechos y principios constitucionales han sido defendidos con la
aplicación de la excepción de inconstitucionalidad.
Lo anterior por temor a ser objeto del contenido de la norma discipli-
naria. Por el contrario, pareciera ser que se sienten mejor en la igno-
rancia, aparentando la inexistencia de la incompatibilidad de la norma
Pero también contradictorio, que los servidores públicos administrati-
vos en el compromiso con la Constitución Nacional, omiten la aplicación
de la excepción de inconstitucionalidad, bajo la excusa la investigación
disciplinaria, siendo su obligación aplicarla, lo cual permite concluir
que los organismos de control disciplinario también hacen caso omiso
a la obligatoriedad constitucional.
IV) Principio de legalidad y la primacía constitucional: otro fac-
tor que influye negativamente en el accionar del servidor público, obe-
dece al concepto formal de aplicación y primacía de la Ley, por lo tanto,
se puede decir que se sigue aferrado al Estado liberal de derecho.
Lo anterior no significa que se esté pensando que las actuaciones no
deban ir de conformidad con lo estipulado en las leyes, lo que se quiere
evitar es que se guarde reverencia por normas, que van en contra de
la Constitución.
Entonces ¿cuántos años más se debe esperar para hacer pública y
efectiva la excepción de inconstitucionalidad en el actuar cotidiano de
los servidores públicos? La Corte Constitucional se ha manifestado
queriendo intervenir en la educación, difusión, sensibilización y socia-
lización del tema e incluso refiere a épocas pasadas, reseñando que
su existencia data de muchos años atrás, como lo indica la sentencia
T-658/07 de 2007. En tratándose de la Aplicación de la excepción de
inconstitucionalidad, cuando se trata de actos violatorios de los dere-
chos fundamentales contenidos en Carta Política
… el funcionario público encargado de la ejecución de un acto ad-
ministrativo, tiene la obligación de inaplicarlo cuando en el caso
concreto resulte abiertamente contrario a la Carta Política, más
aún a los derechos fundamentales en ella contenidos. En el caso
de no hacerlo, la tutela es el mecanismo procedente para la pro-
tección de estos derechos si no existe otro medio de defensa
judicial, o si existen, se busque evitar un perjuicio irremediable.
Frente a este enunciado y aunque lo preceptuado en el Artículo 6,
numeral 5, del Decreto 2591 de 1991, esboce que no es viable su
aplicación contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, la
Corte Constitucional ha fijado un precedente y reitera que la acción de
tutela, en los casos en que se persigue la inaplicación de una norma

156 C arlos José Triana Triana - Luz Fanny Muñoz Arias


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abiertamente incompatible a la Constitución y contraria a los derechos


fundamentales, es procedente.
En la actualidad la excepción de inconstitucionalidad puede ser apli-
cada a petición de una de las partes interesadas o de oficio, por quien
dirige el procedimiento administrativo, considerando que se trata de
una figura que permite dar prevalencia al principio de primacía cons-
titucional.
Un criterio intermedio en esta escala de opiniones, se encuentra en
la asimilación de la excepción de constitucionalidad y la excepción de
ilegalidad de las normas para inaplicar un acto administrativo o una
norma jurídica contraria a la Constitución, haciendo uso de la analogía
sobre estos temas la Corte Constitucional, se pronunció mediante Sen-
tencia C-037 de 2000. Demanda de inconstitucionalidad en contra del
Artículo 240 de la Ley 4ª  de 1913, en donde, aclara estos términos:
(…) la extensión analógica del principio de inaplicación de las nor-
mas manifiestamente contrarias a la Constitución para referirlo
a todo tipo de disposiciones contrarias a otras jerárquicamente
superiores, no consulta realmente la razón de ser de la aplicación
analógica de las normas. En efecto, dicha manera de llenar los
vacíos legales se fundamenta en el aforismo jurídico según el cual
ibi éadem ratio, ibi éadem juris dispositio. En lo que concierne a
la inaplicación de las normas por causa de su inconstitucionali-
dad manifiesta, permitida a cualquier autoridad,  las razones que
llevaron al constituyente a consagrarla tienen que ver con la ga-
rantía de la supremacía del orden superior, razones que no están
siempre presentes en los casos de simple disconformidad entre
una norma inferior y otra superior.
Se tiene entonces que lo que se busca con la acción de amparo es que
se apliquen las prescripciones fundamentales y no las reglas inferiores
incompatibles con ellas. En estos términos nuevamente se pronunció
la Corte Constitucional a través de la Sentencia T-067 de 1998, seña-
lando:
En el proceso de tutela, la excepción de inconstitucionalidad tiene
relevancia en la medida en que la aplicación de la Ley o una con-
creción suya se vinculen como causa de la lesión de un derecho
fundamental. Si ante la flagrante violación de la Constitución por
parte de la Ley, el juez se inhibe de examinar su constituciona-
lidad, incumplirá con ello el deber superior de imponer la norma
constitucional por encima de las normas que le sean contrarias
y, además, dejará de proteger de manera efectiva los derechos
fundamentales violados con ocasión de la actualización singular
de dicha Ley.

La excepción de inconstitucionalidad... pp 146-162 (A.J. Nº 12 / 2010) 157


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Por tanto, el imperio de la Ley al que está sometido el país, no ha per-


mitido ver más allá de lo que se encuentra taxativo y con las actuacio-
nes negligentes y acomodadas de los servidores públicos, se cometen
agravios a través de la legalidad. Se podría decir que Colombia refleja
un Estado de “injusticias en medio de la justicia”.
Se concluye entonces, que cuando en la aplicación de un acto ad-
ministrativo, cobijado por presunción de legalidad, resulten vulnera-
dos claros preceptos contenidos en la Constitución, el servidor público
debe darle prevalencia a ésta, aplicándola de manera preferente. Sin
embargo, se deja claro que los efectos son solo para la situación par-
ticular.
V) Seguridad jurídica: para algunos autores, la aplicación de la ex-
cepción de inconstitucionalidad va en contravía de la presunción de
validez de la Ley, lo que traería consigo graves situaciones de insegu-
ridad jurídica y una amenaza en la violación al principio de igualdad.
Obsérvese que el Juez o el servidor público administrativo, pueda
inaplicar una norma para un caso concreto, porque haya sido solicita-
da legítimamente dentro del asunto en litigio o de oficio; pero puede
aplicarla para otro caso similar, porque sus actores no hayan acudido
en su inaplicación, acabando con el llamado “gobierno de las leyes” y
vulnerando ampliamente el derecho fundamental de la igualdad.
Para superar este caso, se podría proponer que la aplicación de la
excepción de inconstitucionalidad sea de oficio y no solo a petición de
parte.
Se reitera que el efecto que produce la aplicación de la excepción de
inconstitucionalidad no afecta la validez de la norma y sólo quien en-
cuentra trasgredido un derecho particular y subjetivo que se halle jurí-
dicamente protegido por la Constitución tiene la posibilidad de requerir
al servidor público su protección a través de esta figura constitucional
y así, el derecho a la igualdad no sería afectado como se quiere hacer
ver.
VI) El temor al error judicial: la figura del error judicial como cau-
sal de responsabilidad en un proceso de reparación directa podría ser
obstáculo en la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad por
vía de excepción. Al respecto la Bernal, N. (2002), analiza las actua-
ciones por vías de hecho por parte de los Jueces, pero desde el punto
de vista de los servidores públicos, se debe concluir que en ellos recae
la misma responsabilidad al incurrir en las vías de hecho que causen
perjuicios a los derechos constitucionales de quien es parte en el pro-
cedimiento administrativo que éste lidere.
De ahí que el servidor público que decide sin sustento legal o hace mal
uso del control difuso por vía de excepción, en el sentido de interpretar

158 C arlos José Triana Triana - Luz Fanny Muñoz Arias


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erróneamente la ley, o sin seguir el procedimiento adecuado, puede


igualmente incurrir en responsabilidad administrativa del Estado.

Conclusiones
Para el fortalecimiento del Estado social de derecho se requiere del
interés y decidido entusiasmo de sus servidores públicos para profun-
dizar en el conocimiento constitucional y así extraer del mismo, una
multitud de beneficios, que hoy están sin aplicar, para avanzar hacia la
conformación de una sociedad mas justa y equitativa, propuesta por
la Asamblea Nacional Constituyente de 1991.
Requerimos concienciar los servidores públicos, en el sentido de hacer
ver que no son pocos los desafueros y desatinos en los que incurren
cuando dejan de dar aplicación a la voluntad del constituyente a través
de los principios constitucionales, por la reverencia de la ley y el prin-
cipio de legalidad de las normas que afectan intereses generales del
derecho y los ciudadanos
Es necesario atacar (a través de la educación) la ausencia de unidad
de conocimientos y criterios institucionales en el poder ejecutivo para
lograr que la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad no sea
un acto heroico.
Es claro que el Estado, en su función de reglar todas las situaciones
humanas comete desafueros e infringe los principios del derecho, las
norma superior constitucional y el bloque de constitucionalidad; así, no
puede quedar asomo de dudas que la promulgación de una ley mani-
fiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado y por
su Constitución, que viole o afecte derechos y libertades protegidos
respecto de individuos determinados, debe ser inaplicada por incons-
titucional.
La protección constitucional está soportada en el control de constitu-
cionalidad, el que a su vez tiene fundamento el principio de supremacía
constitucional, esto es, que la Constitución por ser la norma de mayor
jerarquía del ordenamiento jurídico, tiene la subordinación de las de-
más normas, las cuales deben armonizarse y sujetarse al contenido
principal, so pena de ser inaplicadas.
La excepción de inconstitucionalidad es una herramienta de control
constitucional desconocida que ha sido ignorada por los ciudadanos,
se suma la poca aplicación que de ella hacen los servidores públicos,
convirtiéndola en un mecanismo subutilizado.
La mayor aplicación de la excepción de inconstitucionalidad se presen-
ta en la función judicial y es muy escasa en la función administrativa.
Lo anterior se suma al desconocimiento de los ciudadanos, la inactivi-

La excepción de inconstitucionalidad... pp 146-162 (A.J. Nº 12 / 2010) 159


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dad de los servidores públicos y la baja cultura constitucional lo que


permite concluir que finalmente los contenidos constitucionales exis-
tentes no han sido apropiados e interiorizados en la sociedad.
Para la mayoría de los servidores públicos la excepción de inconsti-
tucionalidad es un figura conocida dentro del contexto jurídico; no
obstante lo anterior, los funcionarios administrativos se consideran ca-
rentes de competencia para aplicarla. Lo anterior en virtud al hecho
de creerla de exclusiva aplicación en procesos judiciales y no adminis-
trativos.
Este desconocimiento conduce a que los operadores jurídicos tengan
claros temores al momento de pensar en la posibilidad de inaplicar una
norma, prefiriendo dejar esta responsabilidad en los Jueces y apegán-
dose cada día más al impero de la ley, pese a ser inconstitucional. El
velo legal de las normas inconstitucionales, se prefiere por los servi-
dores públicos, aún cuando la jurisprudencia se ha pronunciado con
relación a la posibilidad de revocar actos administrativos en firme (con
la debida autorización del interesado) proferidos por la administración
pública en el caso de ser inconstitucionales.
La rigidez y la formalidad del derecho administrativo, riñe con el pro-
pósito del derecho constitucional de defender la Constitución. Se con-
cluye por tanto, que el fortalecimiento de la formación jurídica cons-
titucional en el sistema educativo formal, media o superior aparece
como una necesidad latente vía la construcción de una cultura cons-
titucional, que se traduzca a su vez, en la aplicación y defensa de la
Constitución. No obstante, la inclusión de este componente formativo
no sólo es necesaria en el contexto escolar formal, sino además y de
manera especial, en las facultades de derecho.
Se aduce que pese a que la excepción de inconstitucionalidad tiene
100 años de vigencia en el marco jurídico colombiano y que la juris-
prudencia constitucional ha sido reiterativa, acerca de la obligación de
los servidores públicos de ejercer la excepción de inconstitucionalidad
cuando encuentre en un caso especifico norma contraria a la Consti-
tución; esta figura presenta una aplicación aún en ciernes y que no es
conocida por los mismos funcionarios administrativos.
Si bien se entiende que la aplicación de la excepción genera ciertos
riesgos por el desconocimiento que se tiene de ella; la Corte en casos
específicos, ha resaltado la obligación de que los servidores públicos
al momento de aplicarla cuenten con autorización de sus superiores
funcionales.
El análisis jurisprudencial arroja que los funcionarios administrativos
están cubiertos por la obligatoriedad de las normas constitucionales,
so pena de incurrir en una vía de hecho al negarse a enfocar su com-

160 C arlos José Triana Triana - Luz Fanny Muñoz Arias


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portamiento según lo establecen los preceptos constitucionales. Con-


trario a lo que piensan algunos servidores públicos que consideran
que aplicando una norma inconstitucional, “pero legal” se encuentran
protegidos por el amparo del imperio de la Ley.
Se debe hacer claridad, en el sentido que aplicando una norma de ca-
rácter legal pero manifiestamente inconstitucional, que vaya en contra
de las garantías constitucionales de una de las partes, también se
puede incurrir en la responsabilidad administrativa.
Existe un panorama preocupante en la aplicabilidad de la excepción de
inconstitucionalidad en la vía administrativa y fácilmente se pudiera
afirmar que resulta difícil y complicado rescatar esta figura constitu-
cional para el beneficio de los ciudadanos colombianos.
Es necesario analizar la excepción de inconstitucionalidad como una
herramienta que nos da la oportunidad de fortificar el Estado consti-
tucional, por ende se debe mejorar su utilización con mayor seguridad
y facilidad como se realiza en la vía judicial, en la que, sin ser de uso
común, se reportan más casos.

La excepción de inconstitucionalidad... pp 146-162 (A.J. Nº 12 / 2010) 161


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Facultad de Derecho - Universidad de Manizales

Bibliografía
Alchurrón, Carlos E. y Bulygin, Eugenio. (1987) Introducción a la metodología
de las ciencias jurídicas y sociales. Buenos Aires: Editorial Astrea.
Alexy, R. (1993). Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de
estudios constitucionales.
Bernal, N. (2002). La excepción de inconstitucionalidad y su aplicación en Co-
lombia. Bogotá: ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez.
Charry, J M. (1994). La excepción de inconstitucionalidad, Asociación colom-
biana de derecho constitucional y ciencia política. Santa Fe de Bogotá D.C:
Ediciones Jurídica Radar.
Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”. (1988). Hermenéutica jurídica, curso
de capacitación para jueces de la república. Bogotá: EJRLB.
Estrada, S I. (2000). La excepción de principialidad. Bogotá: Editorial Temis.
Naranjo, V. (1987). Teoría constitucional e instituciones políticas. (2ª ed.).
Bogotá: Editorial Temis S.A.
Restrepo, C. (1978). Tres ideas constitucionales. Bogotá: Universidad Exter-
nado de Colombia.

162 C arlos José Triana Triana - Luz Fanny Muñoz Arias


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Centro de Investigaciones Sociojurídicas

“La pedantería de quienes creen ser sabios en las reformas educativas sin tener
en cuenta los fundamentos históricos de las disciplinas, está generando daños
en la universidad. La democracia es fundamental en los procedimientos que se
llevan a cabo en ella”.
Juan Guillermo Gómez

163
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Resumen

Se presenta una reflexión sobre la transformación que se está viviendo en


las universidades, las cuales están pasando de ser instituciones del servicio
educativo a instituciones de mercado del mismo servicio. Situación que debe
ser analizada por los docentes en sus prácticas educativas, puesto que toda
práctica educativa es política. Por lo tanto, es necesario que el docente uni-
versitario en su espacio se pregunte constantemente desde un aspecto crítico
por la formación del sujeto político, por las reflexiones que está provocando
y si él es consciente de lo que está propiciando al aceptar “sumisamente” la
transformación que está viviendo la universidad. El ensayo, que es producto
de una investigación documental, partió de las preguntas: ¿Por qué las uni-
versidades se convierten en instituciones de mercado educativo? y, ¿Cómo
se da la transformación de las universidades como instituciones de servicio
educativo a instituciones de mercado del servicio educativo?
Palabras clave
Educación superior, Instituciones de educación superior, Mercadeo universita-
rio, Empresa universitaria, Políticas educativas.

Abstract

A reflection about the transformation that is happening in the universities is


presented, which are going from educational service institutions to marketing
institutions of the service itself. This situation should be analyzed by profes-
sors in their educational practices since every educational practice is a poli-
tics. Therefore, it is necessary that professors in their spaces ask constantly
themselves from a critical aspect about the political subject formation, the
reflections that it is causing and if he is conscious about what he is promoting
when accepting “submissively” the transformation that is happening in the
universities. The essay, which is the product of a documental transformation,
arises from the questions: Why the universities become educational market-
ing institutions? and, how does the transformation of the universities as mar-
keting institutions take place?
Key words
Higher education, Higher education institutions, University marketing, Univer-
sity enterprise, Educational policies.

164 Edilma Naranjo Vélez


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Las universidades como


instituciones de mercado*
Universities as marketing institutions

(Recibido: julio 6 de 2010. Aprobado: agosto 30 de 2010)

Edilma Naranjo Vélez**

Introducción
Pretender abarcar un tema relacionado con la política educativa y que
nos deje satisfechos, sería un objetivo por alcanzar a largo plazo o, si
acaso, a mediano, pues el proceso de apropiación del mismo implica
indagar, bucear y recorrer diversos caminos, entre los que se encuen-
tra la investigación documental, pero también la conversación o la
entrevista con expertos y el análisis de las realidades que se viven
en un entorno revestido de normas y leyes que conllevan un poder y
generan un control.
Por estas razones, este ensayo no se elabora con el ánimo de ser
definitivo ni agotar la actividad académica de indagar por la realidad
en materia de políticas educativas que se vive en la región latinoa-
mericana, con ejemplos centrados en Colombia, la cual, debido a sus
condiciones socioeconómicas de dependencia, la llevan a asumir y a
cumplir –con pocas excepciones- con las exigencias que le imponen los
organismos internacionales con los cuales tiene una deuda económica,
tales como el Fondo Monetario Internacional (FMI), el Banco Mundial
(BM) –éste con mayor incidencia en el sector educativo- o con el Banco
Interamericano de Desarrollo (BID), al igual que con agencias de regu-
lación y control y corporaciones transnacionales como la Organización
Mundial del Comercio (OMC).
Son muchos los temas de interés alrededor de esta temática; sin em-
bargo, se debe ser preciso y cauteloso con lo que se está conociendo,
por lo que en esta ocasión se presenta una reflexión sobre la transfor-
* El presente artículo es producto de la investigación que la autora está desarrollando
como tesis de grado dentro del Doctorado en Educación que adelanta en la Facultad
de Educación de la Universidad de Antioquia. Se enmarca en el proceso de investi-
gación documental que permite la elaboración conceptual del documento definitivo.
** Profesora de la Escuela Interamericana de Bibliotecología de la Universidad de
Antioquia. Bibliotecóloga, Magíster en Bibliotecología de la Universidad Nacional
Autónoma de México, candidata a Doctora en Educación en la línea Didáctica Uni-
versitaria de la Facultad de Educación de la Universidad de Antioquia. Correo:
env@bibliotecologia.udea.edu.co

Las universidades como instituciones de mercado. pp 164-187 (A.J. Nº 12 / 2010) 165


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mación que se vive en las universidades, pasando de ser instituciones


del servicio educativo a instituciones de mercado1 del mismo servicio.
Para ello se realizó una investigación de carácter documental a partir
de las siguientes preguntas:
• ¿Por qué las universidades se convierten en instituciones de mer-
cado educativo?
• ¿Cómo se da la transformación de las universidades como institu-
ciones de servicio educativo a instituciones de mercado del servi-
cio educativo?

Por qué se transforman las universidades


en instituciones de mercado
“La educación es un prerrequisito del desarrollo y la democracia” (Ro-
dríguez, 2001: 7). Esta frase nos lleva a considerar que el desarrollo
social, económico y cultural de una nación depende en gran medida
de la calidad y equidad en la educación que se brinda, puesto que con
ésta se impulsa la movilidad social, el empleo, la conciencia del ciu-
dadano frente a su realidad, la solidaridad y la cooperación; lo que se
reafirma en documentos oficiales, tales como la Declaración Mundial
sobre la Educación Superior en el siglo XXI (Organización de las Nacio-
nes Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, 1998: en línea):
“En los albores del nuevo siglo, se observan una demanda de educa-
ción superior sin precedentes, acompañada de una gran diversificación
de la misma, y una mayor toma de conciencia de la importancia funda-
mental que este tipo de educación reviste para el desarrollo sociocul-
tural y económico y para la construcción del futuro, de cara al cual las
nuevas generaciones deberán estar preparadas con nuevas competen-
cias y nuevos conocimientos e ideales”. Apreciación que, además, se
relaciona directamente con el concepto de mercado, concretamente
con el tema de las competencias y los nuevos ideales; así mismo, se
agrega en el documento: “La educación superior ha dado sobradas

1 En los sistemas de educación se encuentran varios modelos que le han dado paso
a los cambios en su interior, tales como: estado, oligarquías académicas y mercado
(Clark, citado en Del Castillo, 2004). Como el interés de esta reflexión es el merca-
do, por éste se asume lo siguiente: “El modelo de mercado se distingue por guardar
un estrecho vínculo con la coordinación de mercado, en el sentido de que la toma
de decisiones en el ámbito institucional está orientada por el mercado de consu-
midores representado por los estudiantes; por el mercado de profesionales; por el
mercado de ocupaciones en donde interactúan los académicos, y por los mercados
institucionales, en donde compiten las diversas universidades sobre todo por pres-
tigio. En este modelo, el cambio es favorecido por la competencia, lo que propicia
que las universidades se desplacen particularmente en varias direcciones” (Del
Castillo, 2004: 49).

166 Edilma Naranjo Vélez


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pruebas de su viabilidad a lo largo de los siglos y de su capacidad para


transformarse y propiciar el cambio y el progreso de la sociedad. Dado
el alcance y el ritmo de las transformaciones, la sociedad cada vez
tiende más a fundarse en el conocimiento, razón de que la educación
superior y la investigación formen hoy en día parte fundamental del
desarrollo cultural, socioeconómico y ecológicamente sostenible de los
individuos, las comunidades y las naciones.” (Organización de las Na-
ciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, 1998: en línea)
Esta mirada oficial, revestida de un enorme optimismo, no pasa des-
apercibida para otros que asumen una posición más crítica, como Bo-
tero (2005) y Gil (2007), para quienes no es adecuado que la espe-
ranza de cambio en un país en desarrollo, se centre en el acceso a la
educación superior por parte de su población, ya que detrás de este
compromiso existen múltiples aristas y limitaciones, sin tener presen-
te que la educación superior se ha convertido en sí, en palabras de
Botero en “mito del desarrollo” (2005: 25). Mito que aun persiste a
pesar de no haberse logrado totalmente los objetivos de la Conferen-
cia Mundial de Educación que se realizó en 1998. Un ejemplo de esto
lo ofrece la Conferencia Mundial sobre la Educación Superior, realizada
en 2009, en la que se expone: “La experiencia del decenio pasado
demuestra que la educación superior y la investigación contribuyen a
erradicar la pobreza, a fomentar el desarrollo sostenible y a adelantar
en la consecución de los objetivos de desarrollo acordados en el plano
internacional, entre otros los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM)
y de la Educación para Todos (EPT)”. (Organización de las Naciones
Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, 2009: en línea), pero
si se analizan los actuales índices de pobreza de países como Colombia
y se comparan con los de años anteriores, el resultado que arroja es
negativo, lo que deja un manto de duda sobre la afirmación de esta
conferencia (Organización de las Naciones Unidas, 2010: en línea).
Vemos como “para la segunda mitad de la década de los años noventa
el coeficiente Gini para Colombia oscilaba entre 0.51 y 0.55, según las
diversas estimaciones. Para el año 2000 según cálculos DNP – DDS
– GCV, con base en el Dane el coeficiente de desigualdad Gini fue de
0.56” (Narváez: en línea). Confirmando así el problema de desigualdad
que existe en Colombia. Así mismo, al revisar el informe del PNUD de
2009, se observa que este coeficiente en vez de disminuir, aumentó al
0.59 (Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo [PNUD], 2009:
en línea), siendo el país más desigual en América Latina, ¿será que el
ingreso a la educación superior ha influido en este resultado en forma
negativa? La situación de desarrollo o retroceso en Colombia no puede
limitarse a mirar el papel de la educación superior; que ésta influya
(se espera que en forma positiva) es posible, pero existen otra serie
de factores que inciden directa e indirectamente en este coeficiente,
tales como el desplazamiento, los flujos financieros, las expectativas

Las universidades como instituciones de mercado. pp 164-187 (A.J. Nº 12 / 2010) 167


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de vida, el promedio de alfabetización, la tendencia demográfica, la


educación y la salud, entre otras.
Las propuestas que emanan de estas conferencias están amparadas en
la racionalidad instrumental, en la que importa el manejo y control del
objeto de conocimiento; esto se corrobora a partir de la cuantificación
de los logros, para lo cual se cuenta con los denominados indicadores
de gestión. Como lo expone Botero (2005: 27): “Es por ello perceptible
ante nuestros ojos el afán de fijar políticas educativas a partir de varia-
bles numéricas que permitan determinar la capacidad de interpenetra-
ción… de la estructura investigativa en el control de la naturaleza y de la
propia cultura para la generación de capital”. Lo que, tal vez, ha llevado
al afán que se tiene por mostrar a la universidad y la investigación –una
de sus funciones misionales- como los motores de desarrollo que permi-
tirán alcanzar la productividad económica que anhela la región. De igual
manera, se asume la necesidad de establecer como política educativa
la ampliación de cobertura en la educación superior. De esta manera
se responde a la función que históricamente le ha asignado la sociedad
a la universidad desde su creación: ser generadora de conocimiento al
servicio y para el desarrollo de la misma en todos los aspectos.
Las cifras que presentan entidades como Naciones Unidas2 o la CEPAL3
frente a la situación de cobertura educativa en los países de América
Latina muestran que ésta se ha ampliado y que los índices de analfa-
betismo se han reducido en gran medida, al igual que el acceso a la
educación superior, lo que se podría interpretar como sinónimo de pro-
greso, entonces cabe la pregunta: ¿si esto es así por qué el aumento
del desempleo y por consiguiente de la pobreza?
Botero se acerca a la respuesta de esta pregunta, cuando indica so-
bre esta visión, que “si bien puede generar resultados loables esta
economía cognitiva en otras latitudes, en América Latina ha generado
efectos bien diferentes a los esperados en el discurso oficial: la des-
igualdad” (2005: 29); además de conllevar una pérdida en la calidad.
Y es que no es lo mismo establecer políticas educativas para institu-
ciones de educación superior en un contexto europeo que en uno la-
tinoamericano, puesto que en muchas ocasiones no es posible aplicar
esas políticas completamente en la región latinoamericana, debido a
lo complejos que pueden ser cada uno de los países en sus procesos
de desarrollo. Alberto Uribe Correa, frente a la pregunta de cómo ve
la educación pública en Colombia, responde que en la educación su-
perior se tiene “mucho déficit de cobertura y financiación, y yo diría
que con una moderada o mediana calidad” (No me arrepiento de nada,

2 Naciones Unidas. (2010). Anuario estadístico de América Latina y el Caribe: 2009.


Nueva York: Naciones Unidas.
3 CEPAL. (2010). CEPALSTAT: Estadísticas de América Latina y el Caribe.

168 Edilma Naranjo Vélez


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2010: en línea)4. Debe recordarse que independiente de la diversidad


de programas, la formación es un elemento común, democrático e in-
cluyente para los estudiantes; sostenida históricamente por el Estado
y también, en menor medida, por instituciones privadas, aunque la
financiación por parte del Estado se está perdiendo. Como lo expuso
antes Uribe Correa.
Si la democracia busca el desarrollo social, y la globalización no se cen-
tra en los intereses externos de invasión sino que va de acuerdo con
los intereses de la sociedad, el acceso a bienes y servicios de carácter
público debe garantizarse, ¿pero bajo qué normas y pautas legales se
logra? En países como Colombia se dice que esto se da con la ampliación
de cobertura en las universidades públicas (masificación de los servi-
cios públicos educativos), garantizando la igualdad de oportunidades;
sin embargo, también se dice que “la igualdad de oportunidades de
acceso se redefine entonces en función de la calidad y el contenido de
los servicios ofrecidos por el Estado” (Garreton, 2000), lo que podría in-
terpretarse como la responsabilidad que tiene el Estado para garantizar
educación pública de calidad y suficiente, donde la situación económica
de los aspirantes o su condición social o cultural no sea un obstáculo
para el acceso y la permanencia. Sin embargo esto aun no se alcanza,
y tal vez tarde en lograrse, si se analiza la propuesta de la reforma a la
Ley 30 de 1992 (Colombia. Ministerio de Educación Nacional, 2010) en
la cual se hace referencia al procedimiento para aumentar anualmente
los aportes que hará la Nación al Sistema de Universidades Estatales,
incremento que se requiere pero que no reduce el problema de finan-
ciación de estas universidades, toda vez que está supeditado a “la gene-
ración de nuevos cupos teniendo en cuenta el área del conocimiento, y
el nivel y la metodología del programa respectivo” (Colombia. Ministerio
de Educación Nacional, 2010: 4), reforma en la que además, no se acla-
ra la forma cómo las entidades educativas asumirán los costos de dicha
ampliación, puesto que ésta implica mejores condiciones locativas, au-
mento de la planta docente o como expone la Federación de Profesores
Universitarios (2010: en línea): “Es de anotar que en ninguna parte se
menciona cómo se espera atender las necesidades de aumento del nú-
mero de docentes, sin que sea por la vía de la contratación de profeso-
res temporales que, por su forma de vinculación presentan desarraigo
y no garantizan mayor dedicación, formación y desarrollo de la calidad
de los programas” 5. Afirmación que lleva una crítica a la calidad de la

4 Este punto de vista, se puede ampliar, con un informe de Tamayo (2006: en línea),
quien señala cómo, la cobertura en educación superior en Colombia no cubre ni el
20% de la población entre 18 y 24 años; pero resulta más desolador el panorama
cuando expresa que del 50% de la población más pobre, sólo el 12% puede acce-
der a este nivel educativo.
5 En el mes de junio de 2010 la propuesta de reforma a la Ley 30 de 1992 se archivó
en el Congreso de la República de Colombia por vencimiento de tiempos para su

Las universidades como instituciones de mercado. pp 164-187 (A.J. Nº 12 / 2010) 169


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educación que se pregona en los diferentes documentos oficiales y que


además controvierte el quehacer de la autonomía universitaria6.
Además de las reformas educativas y las propuestas generadas alre-
dedor de las políticas universitarias, se tienen diversos factores que
han incidido directa o indirectamente en la dificultad que tienen algu-
nas personas para acceder a la educación superior, veamos algunos de
éstos, de acuerdo con lo expuesto por Rodríguez (2001):
• La crisis de la deuda externa que se vivió en América latina en la
década de 1980.
• Aumento en las tasas de interés sobre el débito
• Reducción de precios en los productos primarios
• Fuga de capitales, devaluación e inflación.

Estos factores debilitaron el modelo macroeconómico de los setenta y


llevaron a la quiebra a los sectores productivos y financieros.
Para el interés de este escrito, nos centraremos en la primera.
En la década de los 80, se presentó una crisis económica en todos
los gobiernos latinoamericanos, suscitada por la deuda externa, razón
que llevó al inicio de reformas políticas y administrativas en las ins-
tituciones estatales. Estas reformas se caracterizaron por los fuertes
cambios sociales y económicos que se impusieron para lograr los ob-
jetivos planteados; así mismo, conllevaron un proceso sistemático de
privatización en muchas empresas estatales e instituciones de servi-
cios públicos, liderado por las elites gubernamentales que promulga-
ban esta decisión como la acción que ayudaría a superar los problemas
económicos, sociales y políticos de larga trayectoria.
Estas crisis se enfrentaron en varios países sin mucho éxito, situa-
ción que aprovechó el FMI para recomendar la adopción de estra-
tegias neoliberales, con los programas de ajuste estructural o de
primera generación; estrategias que llevaron a la restricción impo-
sitiva de la inversión pública, desempleo burocrático, y racionaliza-
ción del gasto social y se implementaron los controles fiscales y la
apertura económica (Rodríguez, 2001). Se observa de esta manera,
las imposiciones y requerimientos de quien invierte a partir de prés-
tamos al Estado.

discusión; sin embargo es un antecedente de lo que puede llegar a ocurrir en el


país durante la nueva legislación.
6 Respecto a la autonomía universitaria no se entrará a discutir en profundidad en
este artículo; sin embargo, se recomienda la lectura del libro del profesor Andrés
Botero Bernal: Botero Bernal, A. (2005). Autonomía universitaria: desarrollo e im-
pacto del concepto en Colombia. Medellín: Universidad de Antioquia, Corporación
Biogénesis. 185 p.

170 Edilma Naranjo Vélez


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En 1990 se determinó dar “prioridad en el gasto público para educa-


ción y salud…, apertura a las inversiones directas extranjeras, privati-
zación…” (Beneck, 2000: 40) como una de las estrategias de desarro-
llo económico y social para –América latina-. Lo que significó para el
ámbito educativo, ampliación de cobertura (Rodríguez, 2001); aspecto
que si bien se puede considerar loable, también conlleva una serie de
problemas, pues como dice Rebolledo: “el aumento de cobertura no
implica una mayor democratización, en tanto ha generado una pro-
funda desigualdad, a pesar de ser la educación un factor de movili-
dad social y cambio cultural” (Rebolledo: pp. 77-78; citado en Botero,
2005: 29), dado que la masificación de la educación conlleva, si no hay
suficientes controles, una baja calidad académica.
Esta exigencia de ampliación de cobertura, cobijó indirectamente a
las instituciones de educación superior de carácter privado7, las cuales
además, apuntaron al mejoramiento de la calidad, especialmente en
aquellas consideradas de elite8. El Estado colombiano, con la puesta
en vigencia de la Ley 30 de 1992 permitió el surgimiento de nuevas
instituciones de carácter privado y de economía solidaria, en las que se
incluyen instituciones universitarias, técnicas y tecnológicas, pero con
pocas exigencias lo que facilitó la presencia de instituciones de menor
calidad, para las cuales se aprobaron programas académicos con poca
incidencia en el mercado laboral, lo que conlleva a que se tengan po-
cas oportunidades laborales y de allí una baja remuneración para los
profesionales que egresan.
Al aceptar con pocos reparos, por parte de los gobiernos, la propuesta
de “modernización” que emanó de los diferentes organismos interna-
cionales (FMI, BID, BM, OMC) se aprobaron las políticas de reducción
del gasto social, que impactaron en forma negativa las inversiones en
el sector educativo; en muchas instituciones se deterioró el salario de
los docentes y la infraestructura escolar, y en algunas otras no se ac-
tualizaron los currículos; pues como lo expresa Gil “hoy el motor del
mundo es la economía basada en la acumulación de capital… De allí que
se implementen estrategias educativas que giren en torno a ese marco
de referencia y cuya ecuación fundamental es ‘costo-beneficio’” (2007:

7 Estas instituciones tienen un gran impulso en las décadas del 60 y del 70, a raíz
de la crisis que vivió por ese entonces la educación pública gratuita, generada por
restricciones de tipo financiero y político. Dentro de estas instituciones se tuvo
gran variedad, en cuanto a calidad, acceso y financiamiento. (Botero, 2005)
8 Se entiende por universidad de elite, sea pública o privada, aquel lugar en el que
confluyen personas (profesores y estudiantes) interesados en el saber, en el co-
nocimiento, con unos criterios de selección específicos, pues no es abierta a cual-
quiera; es decir, es un espacio para elites; como sustenta Gil: “connotación que, a
diferencia de la creencia de aquellos que alcanzan ese nivel, no da privilegios, sino
responsabilidades en lo social y, muy especialmente, en lo individual, no como la
posibilidad de ascender socialmente, que es una contingencia, sino en la posibilidad
y necesidad de ser adulto”. (Gil, 2007: 34).

Las universidades como instituciones de mercado. pp 164-187 (A.J. Nº 12 / 2010) 171


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54). Además, hubo un rezago en la forma de adquirir el conocimiento


frente a los países expansionistas, aumentando la brecha en cuanto a
las estrategias y recursos didácticos y pedagógicos en la región.
Estas reformas tuvieron serios problemas, pues se apoyaron en con-
ceptos muy poco convincentes y sin orden, con una sustentación un
tanto incorrecta como se presenta a continuación:
Con frecuencia se argumenta [correctamente], que invertir en
las personas incrementa su productividad. Se argumenta luego
[incorrectamente], que el desarrollo humano simplemente quie-
re decir el desarrollo de los recursos humanos –incrementar el
capital humano–. Esta formulación confunde fines y medios. Las
personas no son meros instrumentos para producir mercancías y
el propósito del desarrollo no es meramente producir más valor
agregado sin tener en cuenta su uso. Lo que debe ser evitado a
toda costa es ver al ser humano como un mero medio de produc-
ción y prosperidad material, considerando este último como el
final del análisis causal –una extraña inversión de los fines y los
medios. (Naciones Unidas, 1995, citado en Fischman, 2005).
Esta confusión conceptual que presentó Naciones Unidas benefició a
unos cuantos, quienes se ampararon en ella para establecer políticas
de desarrollo, sin hacer alusión a que “las políticas sociales –desde la
vivienda y el desarrollo económico, hasta la salud y la educación– eran
subordinadas a la lógica de la competitividad estructural9 y una cre-
ciente internacionalización del capital” (Fischman, 2005). Y esto se ob-
serva en el lenguaje que se utiliza en las mismas instituciones de edu-
cación superior, cuando hablan de indicadores de gestión para “medir”
la labor de los docentes, o tratan a los estudiantes como “clientes” y
se pretende una rentabilidad económica en una institución que se creó
para que quienes accedieran a ella, alcanzarán racionalmente la adul-
tez, o como dice Gil (2007: 18) “…para que tal comunidad accediera a
la mayoría de edad, para que quienes accedan cuestionen las lecturas
del mundo y de sí mismos y así se configuren como adultos”. Pero este
ideal se ha transformado, y se ha dedicado a la preparación de perso-
nas en un conocimiento útil, que de resultados tangibles y medibles,
es decir, se ofrece una educación instrumental, se les prepara para la
productividad, pues cada vez se da mayor importancia a lo económico,
simbolizado en lo monetario. Podría decirse entonces que “esta orga-
nización está perdiendo su valor intrínseco, acumulado a lo largo de los

9 La competitividad estructural resulta de la economía de un país en su conjunto, y


describe la capacidad de esta economía en incrementar o sustentar su participa-
ción en el mercado internacional de bienes y servicios, con un aumento simultáneo
del nivel de vida de su población. Un país estructuralmente competitivo es un país
donde los componentes del ambiente nacional son estimuladores de eficiencia em-
presarial. (Marcovitch, 1994: en línea).

172 Edilma Naranjo Vélez


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años, a fin de poseer un valor asignado por la oferta y la demanda de


su servicio, pasando de ser fuente de sabiduría e identidad nacional a
un mero artículo de consumo” (Botero, 2005: 41).
En las reformas que se dieron en América latina, hubo varias agencias
de control y regulación de carácter internacional como el BM, FMI y
BID, al igual que otras organismos multilaterales como la OMC. El BM
y el FMI tuvieron una ingerencia mayor en las reformas de la educa-
ción pública, pues supeditaron los créditos de recursos financieros a
la imposición de condiciones por ellos establecidas (Fischman, 2005),
como ocurrió a mediados de la década del 90, época en la que surgen
múltiples acuerdos comerciales que incluyeron los servicios educati-
vos como un producto factible de ser comercializado (Verger, 2006);
mediados por una transacción monetaria emanada, tal vez, de la polí-
tica de la autofinanciación para el funcionamiento de las instituciones
universitarias públicas de carácter oficial, aligerando así el proceso de
privatización de las mismas.

Cómo se da la transformación
Regularmente, el lenguaje y la forma como éste se comunica persigue
un objetivo, y cuando se pretende convencer a alguien sobre algo, se
convierte en uno de los mejores recursos. En el caso de las políticas
neoliberales, fue una de las principales armas, pues se mostró esta
propuesta como la salvación para la crisis latinoamericana, aprecia-
ción que corrobora Bourdieu (1998), cuando dice que:
Una poderosa teoría económica cuya fuerza estrictamente sim-
bólica, combinada con el efecto de la teoría, redobla la fuerza de
la realidad económica que supone expresar. Ratifica la filosofía
espontánea de la gente que dirige las grandes multinacionales y
de los agentes de las altas finanzas –en especial, los administra-
dores de fondos de pensión–. Retransmitida en todo el mundo por
los políticos nacionales e internacionales, los empleados públicos
y la mayor parte del universo de los periodistas más caracteri-
zados –todos más o menos igualmente ignorantes de la teología
matemática subyacente– se está convirtiendo en una suerte de
creencia universal, un nuevo evangelio ecuménico. Este evan-
gelio, o mejor dicho, el término vulgar que se conoce en todo
lugar con el nombre de liberalismo, surge de una colección de
palabras mal definidas –“globalización”, “flexibilidad”, “desregu-
lación”, etc.– que, a través de sus connotaciones liberales y aún
libertarias, pueden ayudar a dar la apariencia de un mensaje de
libertad y liberación a una ideología conservadora que se ve a sí
misma como opuesta a toda ideología.

Las universidades como instituciones de mercado. pp 164-187 (A.J. Nº 12 / 2010) 173


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De esta manera, consciente o inconscientemente, desaparecen del len-


guaje de las personas palabras como democracia, igualdad y justicia.
En la Declaración Mundial sobre la Educación Superior para el siglo
XXI (Organización de las Naciones Unidas para la Educación, 1998),
la UNESCO asume la educación como el servicio más importante del
siglo XXI; detrás de cuya declaración se abrió la compuerta para que
la universidad no fuera la única institución que brindara educación su-
perior; aparecieron las instituciones técnicas y las tecnológicas, bajo
la figura de “institutos, corporaciones, fundaciones, católicas, autó-
nomas, libres, pontificias, diurnas, nocturnas, militares, cooperativas,
…, etc.” (Tamayo, 2006: en línea) que incursionaron para cubrir el
déficit de cupos en las universidades públicas, o porque el costo de
algunas de las instituciones privadas elites, no podía ser cubierto por
la población10. Además, con las políticas impuestas por los organismos
multilaterales, ya no sólo fueron diferentes instituciones educativas
las que ofrecieron los servicios educativos; las empresas también se
involucraron y capacitaron a sus empleados, con contenidos acordes
con sus necesidades comerciales y empresariales, por lo tanto con ni-
veles de alta exigencia y calidad, aunque no otorgaran un título oficial
de educación superior.
Estas imposiciones y transformaciones desvirtúan el quehacer de las
instituciones universitarias, pasando de ser reconocidas como el lu-
gar en el que convergen la cultura y la sabiduría de la sociedad a una
simple “empresa cultural”, de la que salen unos productos (los clien-
tes graduados) de acuerdo con las necesidades establecidas por unos
organismos comercializadores (Ibarra: 197; citado en Botero, 2005).
Con esas políticas educativas, generadas por las condiciones econó-
micas, el financiamiento público se redujo, lo que impidió la amplia-
ción de la educación superior pública. Por otro lado, las universidades
privadas de mayor envergadura (de elite), algunas continuaron por la
senda que ya traían, mientras que otras asumieron la responsabilidad
de brindar una enseñanza más adecuada y de calidad y ofrecieron
programas a la medida de las necesidades del sector productivo, pues

10 Esto no es malo, al contrario sería la oportunidad para que todos aquellos que
lo desearan, accedieran a la educación superior, sino se presentara la situación
que enuncia Botero: “Pero el panorama se vuelve gris cuando se tiene en cuenta
que en América Latina muchas instituciones han recibido el calificativo jurídico de
universidad sin merecerlo, con lo cual reclaman derechos por el hecho de utilizar
un nombre indebido, cosa patente en Colombia con el surgimiento de muchas em-
presas familiares que por presiones políticas o manipulación documental, han re-
cibido por parte de las autoridades educativas el calificativo de universidades o de
instituciones de educación superior, sin tener la más mínima política de creación,
difusión y utilización del saber, generando un efecto nocivo sobre sus egresados,
que no serán tan bien recibidos en un mercado laboral resultante de los procesos
de globalización”. (Botero, 2005: pp. 91-92).

174 Edilma Naranjo Vélez


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se dio mucha importancia a la idea de que la calidad de la educación


debe mejorar y adecuarse a las demandas del comercio mundial y de
una economía cada vez mas tecnificada.
Detrás de estos cambios, se puede decir entonces que se da “la ex-
pansión de la universidad privada [y la presencia real de] la universi-
dad empresarial y la universidad de la empresa11”. (Botero, 2005: 35).
Máxime si amparados en la idea de que la universidad se debe auto-
financiar, se disminuyen los aportes que el Estado le debe girar para
su sostenimiento; situación que genera tensión, pues se exige produc-
tividad y autosostenibilidad en nombre de la autonomía universitaria.
Pero si se tiene presente la crisis económica que se vive actualmente,
cabe preguntarse ¿cómo hace una universidad para continuar con su
filosofía formativa en medio de esta crisis?
Es innegable que la inversión en la educación superior es necesaria,
pues ésta genera beneficios e impacto a mediano y largo plazo sobre la
productividad, los ingresos y su distribución, el desarrollo y lo principal,
sobre el ciudadano y su participación responsable en política que ga-
rantice la democracia en el Estado. Sin embargo, la universidad puede
pervivir, siendo fiel a su filosofía, a su compromisos misionales como
entidad pública y conservando su capacidad de generar, comunicar y
hacer uso del conocimiento y del saber; pero en esta persistencia ne-
cesita también del compromiso y el apoyo de la sociedad y de las ad-
ministraciones gubernamentales realistas y no sólo de aquellas que le
endilgan la responsabilidad de sacar adelante a la sociedad por el sólo
hecho de abrir sus puertas a toda persona que quiera estudiar sin im-
portar si existen las condiciones para desenvolverse críticamente, como
un profesional “adulto”. De allí la necesidad de que el Estado continúe
asumiendo su responsabilidad frente a la educación de sus ciudadanos.
Se ha mostrado cómo los discursos hacen referencia, entre otros, a “la
privatización, la responsabilidad fiscal, los comportamientos mercanti-
listas, la escogencia, el costo-eficiencia, las herramientas gerenciales,
el espíritu empresarial y los indicadores estandarizados de eficiencia
y calidad” (Fischman & Stromquist, 2004: 6). Con estas expresiones
y lenguaje subliminal, las universidades están girando alrededor del
término “capitalismo académico”, como lo denominan Slaughter y Les-
lie (1998: en línea) y se está descartando en la educación superior la
presencia de programas académicos que no atraen el mercado o no

11 “…la universidad empresaria corresponde a la universidad que reestructura todo su


andamiaje con el fin de responder a las expectativas del modelo económico neoli-
beral (donde el sector privado se perfila como el nuevo poder central… En cambio la
universidad del empresariado es aquélla que es fundada o adquirida por un grupo
empresarial con el fin de formar (en especial a sus propios funcionarios) dentro del
esquema burocrático y empresarial requerido para los mantenimientos de niveles
óptimos de productividad, dentro de la lógica instrumental” (Bernal, 2005: 137).

Las universidades como instituciones de mercado. pp 164-187 (A.J. Nº 12 / 2010) 175


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le generan ganancias monetarias a la universidad, pues con las refor-


mas se busca la llamada autofinanciación a partir de las ganancias que
genera el servicio educativo, por consiguiente están fomentando la
denominada universidad empresarial y la universidad de la empresa.
Una de las principales razones por las que se está dando la transfor-
mación, además de las ya planteadas, se encuentra en la postura que
han asumido los administradores de las universidades, quienes están
concentrados en la búsqueda incansable de capital y de reconocimiento
para captar un mayor mercado con poder adquisitivo, por eso los pro-
gramas se ofrecen de acuerdo con las necesidades y demandas del sec-
tor económico y empresarial, como se expone en la siguiente cita: “los
administradores servirán como una conexión importante entre el capital
y las necesidades del campus y el capital y las necesidades del exterior”
(Rowley et al, 1998, citados en Fischman & Stromquist, 2004: 6).
Igualmente, existen dos fenómenos relacionados con el proceso de
globalización que también han incidido en la transformación de las
universidades:
• El Estado dejó su papel de protector en el campo económico, de
productor de bienes y de regulación y control sobre las actividades
económicas.
• La cultura se volvió una mercancía, en esa medida, las escuelas,
museos, casas editoriales y organizaciones religiosas se convierten
en empresas generadoras de recursos económicos, desvirtuando su
papel tradicional de legitimadores del conocimiento y de facilitado-
res del acceso a la cultura. “Como los bienes culturales son puestos
a la venta, la universidad, una vez percibida para servir una función
básica del Estado para responder a los derechos de los ciudadanos
a la educación, se vuelve una fábrica cultural donde los derechos in-
dividuales son reemplazados por inversiones privadas, y los ‘valores
de uso’ son reemplazados por ‘valores de intercambio’” (Fischman &
Stromquist, 2004: 11).
A pesar de las reflexiones y llamados que se hacen desde la mirada
crítica de expertos en políticas universitarias, profesores e investiga-
dores, la transformación de la universidad sigue su curso, y el hecho
de ver en ella uno de los espacios y objetos que permiten alcanzar
unos fines útiles que benefician al sistema, aceleran la instrumentali-
zación y privatización de la misma, abriendo campo hacia el mercado
del servicio educativo, y así de ser una universidad como institución de
servicio educativo pasó a ser una institución de mercado del servicio
educativo, caracterizada por ser instrumental y utilitarista tanto en su
misión docente como investigativa, en la que –muchas veces- se pier-
de la capacidad crítica, renunciando a la investigación básica y no ren-
table, con una “visión poco académica, y más administrativa. [Pues] la

176 Edilma Naranjo Vélez


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universidad empresarial y del empresario reduce el poder del docente


imponiendo como nueva estructura de mando el poder burocrático de
una cadena de gestión administrativa. De esta forma las dinámicas
universitarias se van modificando, adoptando modelos de gestión ad-
ministrativa cada vez más cercanas al sector privado, hasta llegar a un
punto de identidad total” (Botero, 2005: pp. 138-139).
El sector empresarial convencido de que él tiene el poder para garanti-
zar el progreso que aun no alcanza la universidad a partir de su capa-
cidad y experiencia en la gestión empresarial, se empeña en buscar el
poder sobre la universidad y una de las formas de lograrlo es a través
de las alianzas y las estrategias de cooperación, establecidas desde
la lógica de la globalización y el comercio. Esta arremetida conlleva
una serie de problemas para la universidad, algunos como la “pérdida
del poder del individuo y de su capacidad de generarse identidad por
fuera de la institución” (Botero, 2005: 140), al igual que la pérdida de
la memoria histórica para la universidad, debido a que carece de capa-
cidad propositiva, pues dirige sus esfuerzos al logro de los lucros que
le exige el mercado.
Continuando con esta transformación de las universidades en insti-
tuciones de mercado, es necesario indicar que en la educación las
condiciones impuestas por los organismos multilaterales conllevaron
a la reestructuración de los sistemas educativos de cada país, espe-
cíficamente en los aspectos organizativo y curricular; además, se dio
la participación directa en la educación superior del sector privado,
al igual que en la prestación de servicios y en la evaluación de la ca-
lidad educativa. Pues no sólo se impuso la reducción de la inversión
en educación, sino que también se propuso la transformación de los
objetivos, las bases epistemológicas, los métodos y los procedimientos
de los sistemas escolares (Braslavsky, 1993).
Actualmente, las universidades, pensando en su mercado y en que
deben ser competitivas en el ámbito mundial, están ofreciendo pro-
gramas en áreas de gerencia, tecnologías, ciencias de la información,
política pública y administración pública, entre otras. Como lo está
haciendo el Banco Mundial, de acuerdo con lo expuesto por Martínez
(2004, 21), quien escribe: “La nueva política es impulsada a escala
global por los organismos internacionales, entre los cuales el Banco
Mundial juega un papel protagónico, que, por cierto, incursiona en
el campo de la educación creando un Departamento de Educación y
Políticas Sociales, que se encargará de administrar buena parte de los
recursos y de coordinar los programas que van a ser emprendidos por
las agencias internacionales”; siendo esta una de las razones para que
se ofrezcan programas relacionados con la política y la administración
pública, pues además algunos de esos profesionales serán quienes
orienten la toma de decisiones en las instituciones educativas.

Las universidades como instituciones de mercado. pp 164-187 (A.J. Nº 12 / 2010) 177


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De igual manera, con la presencia de las tecnologías de la información


y la comunicación, comúnmente conocidas como TIC, están surgiendo
las “universidades virtuales”, diversificando así la educación a distan-
cia, en donde la presencialidad es mínima, y se garantiza la ausencia
de paros y de cierres de los centros educativos. Esto ha sido apro-
vechado por gran cantidad de instituciones de todo tipo: la empresa
privada, las universidades no estatales, personas independientes, etc.
Los costos, características y calidad varían entre una y otra institución
educativa; algunas de estas instituciones son confiables, otras no tan-
to, a pesar de predominar los altos costos de las matrículas.
Lo anterior se corrobora con Universitas 21 (www.universitas21.com/),
una red internacional o consorcio de 23 universidades ubicadas quince
países de cuatro continentes, sin sede geográfica, además se caracte-
riza porque no está regida por reglamentos y normas estatales; “que
ha firmado un contrato con un socio comercial, Thomson Learning, que
se encarga del ‘diseño de los cursos, su contenido, desarrollo, evalua-
ción y valoración, manejo de bases de datos estudiantiles y traducción
para el proyecto’” (O’Hagan, 2002: 51).
Del mismo modo, los gobiernos nacionales, siguiendo las pautas que
dan las entidades bancarias con las que mantienen deudas monetarias,
formulan leyes y decretos en los que se permite la doble titulación, es
decir, que los estudiantes obtengan dos títulos, cursando un programa,
ya que éste lo brindan entre dos instituciones que pueden ser distan-
tes geográficamente, impulsando, de este modo, la movilidad entre
docentes y estudiantes, de acuerdo con lo estipulado por la OMC, lo
cual le da prestigio a la universidad frente al mercado emergente. Sin
embargo, esta movilidad genera un costo que regularmente asume el
estudiante, tanto en la matrícula como en el desplazamiento hacia la
universidad equidistante de su lugar de vivienda. En el Acuerdo Gen-
eral de Comercio de Servicios (AGCS), liderado por la OMC, se indica
que los servicios educativos están compuestos por varios subsecto-
res, entre los que se encuentra la educación superior, franqueada por
diferentes modalidades comerciales como, el comercio transfronterizo,
representado en servicios e-learning y educación a distancia; el con-
sumo en el extranjero, a partir del intercambio y traslado de estudi-
antes a otro país para recibir formación; el establecimiento de filiales
educativas en el extranjero, facilitando así la presencia comercial; y, el
intercambio de profesores e investigadores, como personas naturales
en las instituciones oferentes (Verger, 2006). Estas modalidades refle-
jan la competitividad estructural y la internacionalización del capital.
Otro aspecto que da cuenta de la transformación de las universidades
en instituciones de mercado del servicio educativo, se observa en el
uso y transformación de la información y el conocimiento, ya que se
asume que éstos son variables a tener en cuenta para el desempeño

178 Edilma Naranjo Vélez


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ciudadano y los procesos de equidad, así como para la competitividad


productiva y de resultados, dado que la educación incide directamente
en ellos. La información y el conocimiento como insumos y resultado
de la educación, se distinguen porque en la medida en que se avanza
en ellos y llega a más personas es posible que se presente la distribu-
ción del poder, por eso el control de su producción y su distribución se
convierte en un punto de conflicto social, como lo expresa Tedesco “las
economías productoras de ideas parecen ser más inequitativas que
las que fabrican objetos” (Tedesco, 1997: 73), se vuelve excluyente
de aquellos que no tienen ideas; se presenta entonces la venta de la
información, el acceso a bases de datos limitado sólo para los clientes
(universidades), quienes a su vez restringen la consulta al personal
inscrito en la institución.
Otra situación que indica cómo se da la transformación es a partir
del cambio que han tenido las universidades públicas, que de brindar
matrículas gratuitas, pasaron al cobro de éstas; materializando así las
políticas de privatización, apoyándose en el argumento que esgrime el
Banco Mundial, entidad que dice que de esta manera los ricos paga-
rán por estudiar y así se generan más condiciones democráticas. Los
proponentes del pago por las matrículas en las universidades públicas,
recurren a la idea de que así estas entidades serán más autónomas en
su administración y manejo de recursos, pero lo que no aclaran es que
a medida que aumentan los costos en los derechos de matrícula, el
Estado reduce a las instituciones los recursos para su funcionamiento.
Mientras tanto, en las instituciones privadas la tendencia es a introdu-
cir la mayoría de los costos de la educación en la matrícula (Fischman
& Stromquist, 2004).
Realidades como éstas han llevado a las universidades publicas a bus-
car su financiamiento para su sostenibilidad o como lo llamaban co-
múnmente, para su autofinanciamiento, pues se argumenta que debe
haber “corresponsabilidad con el Estado: cobro de cuotas de admisión
[...], venta de productos y servicios, vinculación con el aparato produc-
tivo, concurrencia sobre financiamientos concursables, entre otras”
(Rodríguez, 2001, 28). Así mismo, les ha tocado cubrir el déficit que
dejan los recortes de la nación en sus presupuestos, y para ello recu-
rren a la venta de los servicios de asesoría y consultoría, a la búsque-
da de “recursos externos de financiación, a competir por donaciones
y contratos internacionales, y participar en outsourcing, o sea, en la
privatización de los servicios universitarios” (Fischman & Stromquist,
2004: 9).
Una venta de servicios desde las asesorías y consultorías en los que
las universidades negocian con las empresas para que sus estudiantes
y profesores les realicen un trabajo remunerado, amparados en la fi-
gura de la relación universidad-empresa, entronizando de esta manera

Las universidades como instituciones de mercado. pp 164-187 (A.J. Nº 12 / 2010) 179


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la autofinanciación y la privatización, y detrás de estas asesorías y


consultorías, surgen los diplomados, los cursos de extensión, los cur-
sos de actualización que, no obstante su importancia para quienes los
cursan, sirven a la institución, como lo expresa Gil “estrategias que no
sólo sirven a quienes los hacen sino de doble manera a la institución:
a sus arcas y su buen nombre…” (Gil, 2007: 164).
Como se dijo anteriormente, uno de los términos que se utiliza en el
lenguaje del mercadeo es el de cliente, y esto significa que cualquier
bien o servicio se debe ofrecer a la medida de sus necesidades y que a
éste se le debe dar la razón y garantizarle la calidad del producto final,
si esto se lleva a la educación superior, entonces a esta persona y al
mercado laboral (que es quien se va a beneficiar y quien lo va a con-
tratar) se le deben ofrecer programas académicos que él y el medio
soliciten; además, el sistema económico buscando reducción de inver-
sión y aumento de ganancias indica la importancia del desarrollo de las
llamadas competencias laborales y por eso los currículos universitarios
orientan sus contenidos al desarrollo de destrezas en un corto tiempo,
abriendo paso a los programas técnicos y tecnológicos.
Pero como las exigencias del mercado aumentan, es necesario que la
formación adquirida hasta el momento se cualifique, por lo tanto, se
requieren nuevos niveles formativos, lo que le da paso a los posgrados.
Los cuales tienen un mayor costo en la matrícula, puesto que los docen-
tes son más calificados y reconocidos, la trayectoria investigativa y de
producción académica así lo garantiza. Estos programas de posgrado
también deben encaminarse a la productividad del mercado, así como a
garantizar que sus egresados “sean conscientes” de la necesidad de la
apertura de fronteras, de los intercambios económicos, de la presencia
de organizaciones transnacionales, por lo tanto, que avalen las decisio-
nes de los organismos internacionales como el FMI y el BM.
Asumiendo el desarrollo de saberes para el hacer, para la aplicación,
surgen nuevas normas educativas, es así como en Colombia se aprobó
en 2006 el Decreto 1101 “Por el cual se organiza la oferta de progra-
mas de posgrado y se dictan otras disposiciones”, algo importante si
se tiene en cuenta que era algo que se necesitaba en el país, pero lo
que llama la atención es que en el artículo 6 se diga que “Las maes-
trías podrán ser de profundización o de investigación. Las primeras
tienen como propósito profundizar en un área del conocimiento y el
desarrollo de competencias que permitan la solución de problemas o
el análisis de situaciones particulares de carácter disciplinario, inter-
disciplinario o profesional, a través de la asimilación o apropiación de
conocimientos, metodologías y desarrollos científicos, tecnológicos o
artísticos. El trabajo de grado de estas maestrías podrá estar dirigido
a la investigación aplicada, el estudio de casos, la solución de un pro-
blema concreto o el análisis de una situación particular” (Colombia.

180 Edilma Naranjo Vélez


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Ministerio de Educación Nacional, 2006: 2), mostrando la incidencia y


el poder de los organismos internacionales en las decisiones educati-
vas del país, no obstante continuar con la formación de investigadores.
Otro factor esencial que incide en esta transformación, son las políti-
cas de contratación de los docentes. El aumento de los contratos de
docentes en las universidades públicas por horas cátedra o de tiempo
parcial va en detrimento del salario de éstos, llevándolos a buscar
otras fuentes de ingresos para completar un salario digno, que les per-
mita asegurar su calidad de vida. Pero el hecho de que los profesores
tengan que trabajar simultáneamente en varias instituciones genera
un menor desarrollo intelectual en ellos, por consiguiente una baja
calidad en la formación de los estudiantes. Entre tanto, otras univer-
sidades contratan conferencistas, reduciendo aun más los costos del
recurso humano. Se puede deducir que la estabilidad del docente no
se garantiza en la actualidad, por el contrario, cada día surgen nuevas
estrategias y exigencias para no vincularlos en forma indefinida, ni
reemplazar a los docentes que se jubilan.
Si bien esta problemática la viven los profesores de las instituciones
oficiales y algunas privadas, no se puede desconocer que otras univer-
sidades privadas, aquellas denominadas de elite, compiten por con-
tratar los docentes más productivos, con prestigio y con títulos de
maestría y doctorado que respalden su quehacer, lo que implica un
mejoramiento en sus condiciones salariales y laborales, además de
generar seguridad en su vinculación, pues este es uno de los paráme-
tros que se tienen en cuenta al momento de obtener la acreditación
institucional y de los diversos programas que ofrecen. Pero no se pue-
de desconocer que a pesar de este mejoramiento en las universida-
des privadas de elite y de la problemáticas de los que laboran en las
públicas, al docente –independiente de que tenga contrato de tiempo
parcial, medio tiempo, anual o indefinido- se le intensifican sus labo-
res, las cuales ya no solo se relacionan con la actividad docente, sino
que también deben cubrir la investigación, la extensión y en algunos
lugares, la administración, pues como indica Díaz Barriga (1998: 79),
entre las estrategias que impulsan los organismos internacionales para
el control del gasto, la producción y la calidad en las instituciones uni-
versitarias está la evaluación y la certificación educativa de tipo téc-
nico, institucional y político, al igual que de los programas educativos.
A pesar del aumento en los compromisos laborales, el docente tam-
bién debe producir conocimiento y publicarlo, para mostrar su nivel
de productividad, dado que las unidades productivas (como las lla-
ma Tedesco, 1997) o “industria de la educación superior” (Jiménez,
2006) se encuentran compitiendo entre sí; además, el Estado aumenta
la competitividad al presionar a las instituciones educativas para que
presenten indicadores de gestión altos como producto del trabajo in-

Las universidades como instituciones de mercado. pp 164-187 (A.J. Nº 12 / 2010) 181


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dividual, grupal, institucional, interinstitucional y sectorial, para justi-


ficar la financiación y demostrar que es posible la autofinanciación, lo
cual acentúa la competencia interacadémica. Esto es una muestra de
cómo entró la cultura de la evaluación, específicamente en el campo
organizacional, aplicándose a la gestión universitaria con la cual se
analizan los niveles de desempeño y productividad y de acuerdo con
los resultados se logra la asignación presupuestal para “las institu-
ciones, los proyectos y programas, las becas, incentivos y salarios”
(Rodríguez, 2001: 26).
La investigación es otro elemento de la transformación de la universi-
dad. En la actualidad los docentes que deseen investigar deben buscar
la financiación de sus investigaciones, es decir, se acude a la autofi-
nanciación y en muchas ocasiones para lograr esto deben presentar
proyectos que “vendan”, que entreguen un producto tangible o como
dice Fischman y Stromquist (2004, 11): “han forzado a algunos in-
vestigadores a cambiar sus líneas de trabajo para hacerlas más con-
gruentes con los gustos y preferencias de los evaluadores o para in-
vestigar tópicos que son considerados más comerciales o que tienen
mayor probabilidad de producir resultados económicos o aplicaciones
industriales inmediatos”, puesto que el conocimiento crítico no es pro-
ductivo, más bien es poco práctico, generador de controversia y de
ideología subversiva. Además, la investigación y sus productos son
cuantificados y esos son los factores que se tienen en cuenta para
determinar el nivel de calidad o categoría en que se pueden ubicar los
investigadores.
Se entiende entonces que con la globalización se genera una serie de
demandas de personal calificado de acuerdo con las necesidades de
productividad y eficiencia para generar ganancias económicas; ade-
más, con los cambios que se dieron en los sistemas educativos, se
posibilitó la incursión en la toma de decisiones al sector privado, este
último cada vez se involucra más con la educación y conforma asocia-
ciones o fundaciones con diferentes intereses, entre ellos la ampliación
de la educación privada, la diferenciación entre programas universita-
rios, técnicos y tecnológicos, docentes de calidad con salarios atracti-
vos para que sean líderes en investigaciones generadoras de ciencia y
tecnología con el apoyo del Estado y el sector privado.
En una reunión realizada en Ciudad de México a la que asistieron ade-
más de los representantes del FMI y del BID y los ministros de educa-
ción y de hacienda de los diferentes países de la región, se buscaron
mecanismos y estrategias para intercambiar la deuda económica por
inversiones extranjeras en educación, pero hallaron varios problemas,
entre ellos, que de la educación gratuita se benefician personas de
clase social media y alta o que “la mayoría de las universidades está
formando demasiados sicólogos, filósofos y graduados en ciencias po-

182 Edilma Naranjo Vélez


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líticas, y muy pocos programadores de computación e ingenieros con


mayores posibilidades de empleo” (Política universitaria, 2004: 88),
algo contrario a la educación productiva y con buenos resultados eco-
nómicos y financieros de la lógica mercantil. Posición que no se rela-
ciona con la visión que tiene la Corte Constitucional colombiana, cuan-
do en la sentencia C-220 del 29 de abril, se refirió a la universidad en
los siguientes términos:
La universidad, cuyo fundamento es el perfeccionamiento de la
vida y cuyo objetivo es contribuir a la formación de individuos que
reivindiquen y promuevan ese fundamento, a través del dominio de
“un saber” y de la capacidad de generar conocimiento, reclamando
su condición de fines en sí mismos y no de meros instrumentos, es
la universidad que requiere, para “ser”, del reconocimiento efec-
tivo de su autonomía. Otro tipo de instituciones de educación su-
perior, que fundamentan su quehacer en objetivos distintos, como
por ejemplo la mera profesionalización, si bien son necesarias en el
mundo moderno, no pueden proclamarse como universidades. Tal
distinción subyace en la legislación de nuestro país, que distingue
entre universidades y otras instituciones de educación superior…
(Corte Constitucional de Colombia, 1997: 1)

A modo de cierre
Se observa entonces que los organismos multilaterales, partícipes
directos de la creación de políticas educativas para la educación de
tercer orden, se centran básicamente en el mercado y en la toma de
decisiones individual, basada en el poder adquisitivo, y en los intereses
particulares y de corto plazo para poder acceder a la educación supe-
rior; con lo cual se crea un “capitalismo académico”, a fin de asegurar
la entrada de dinero externo, dando pie a la generación del mercado
institucional y la formación del producto profesional acorde con las
necesidades de productividad del medio. Aspectos que vienen logran-
do con el aumento de la matrícula en las instituciones de educación
superior. Para alcanzar el incremento de dineros externos se tienen
universidades privadas de alta calidad y prestigio (elites) con costos de
matrícula que sólo unos pocos pueden pagar; no obstante también se
abren instituciones con baja calidad educativa, en las que no existen
criterios de calidad para el ingreso de los nuevos estudiantes (aquellos
que no pueden ingresar o costearse una universidad elite).
La globalización exige al mercado nuevas condiciones para ser pro-
ductivos y la universidad tiende a dar respuesta a esas exigencias,
dando prioridad al desarrollo económico y pasando por alto los asuntos
sociales. Para materializar su compromiso con el mercado, los progra-
mas de ciencias aplicadas que tienen relación directa con el uso de

Las universidades como instituciones de mercado. pp 164-187 (A.J. Nº 12 / 2010) 183


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las TIC, como las ingenierías y los del área de la salud, serán los más
ofertados (para utilizar un término del mercadeo), al igual que progra-
mas de servicios que benefician los procesos globalizadores como el
derecho, las ciencias de la información, la administración de negocios,
la contaduría, entre otros. Mientras que los programas de artes y de
las ciencias sociales y humanas sufrirán un desmedro, por lo tanto la
educación y la investigación crítica irán desapareciendo (Fischman &
Stromquist, 2004).
Queda expuesto entonces que la educación en Colombia y en la región
se vio afectada por las políticas educativas que se implementaron en
torno a “la organización, el financiamiento, la calidad, y la integración
sistémica... la planeación, coordinación, regulación y evaluación edu-
cativa” (CEPAL, 2000: 96). Mientras que el aspecto financiero le dio vía
libre a la penetración de recursos privados y la calidad de la educación
incluyó la ampliación de cobertura por encima de los resultados y la
misma calidad; finalmente, la integración sistemática se materializó en
la relación que se dio entre la docencia, la investigación y la extensión
y estos tres con el sistema productivo, no obstante los resultados no
muestran el avance que se pretendió.
Así mismo, cada vez, la universidad se pierde como espacio de debate,
de discusión y argumentación para pensarse a sí misma y para anali-
zar las crisis y los problemas sociales, políticos, culturales y económi-
cos de la nación, apoyándose en la libertad de pensamiento y creación
como su principal insumo, pues es necesario darle paso a la producti-
vidad en beneficio del la rentabilidad social y el desarrollo económico
Si se asume la universidad como una institución que mercadea su
servicio, entonces ¿de qué sirve considerar el espacio educativo como
el lugar que permite con-formar al ciudadano; es decir, que forma
hombres libres, adultos, sujetos políticos que van más allá de lo que
viven, de los compromisos sociales in/mediatos, que no se limitan a las
demandas del mercado, al oficio, al hacer, a la productividad?
Puesto que toda práctica educativa es política, es necesario que el do-
cente universitario en su espacio se pregunte constantemente desde
un aspecto crítico por la formación del sujeto político, por las reflexio-
nes que está provocando y si él es consciente de lo que está propi-
ciando al aceptar “sumisamente” la transformación que está viviendo
la universidad, el espacio que por lustros se ha denominado “el templo
del saber” y que ahora, mediante un proceso lento, programado y am-
parado en unas políticas educativas orientadas por unos organismos
multilaterales, ha dejado de ser una institución de servicio educativo
para convertirse en una institución de mercadeo del servicio educati-
vo, o como lo dice Botero (2005), en una universidad empresarial.

184 Edilma Naranjo Vélez


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Bibliografía

Beck, U. (1998). ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas


a la globalización. Barcelona: Paidós.
Benecke, D. W. (2000). Las reformas económicas de la segunda generación en
América latina. Contribuciones, 4 (68), 21-47.
Botero Bernal, A. (2005). Autonomía universitaria: desarrollo e impacto del
concepto en Colombia. Medellín: Universidad de Antioquia, Corporación Bio-
génesis. 185 p.
Bourdieu, P. (1998). Acts of resistance: Against the tyranny of the market.
Nueva York: The New Press.
Braslavsky, C. (1993). Transformaciones en curso en el sistema educativo en
la Argentina. Buenos Aires: Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales.
Colombia. Ministerio de Educación Nacional. (2006). Decreto No. 1001 (3 de
abril de 2006). “Por el cual se organiza la oferta de programas de posgrado y
se dictan otras disposiciones”. Bogotá: El Ministerio.
Colombia. Ministerio de Educación Nacional. (2010). Proyecto de ley “Por la
cual se modifica el esquema de financiación de la educación superior, definido
en la Ley 30 de 1992 y se dictan otras disposiciones”. Bogotá: El Ministerio.
Colombia. Ministerio de Educación Nacional. Sistema Nacional de Información
de la Educación Superior (SNIES) [¿2009?]. Estadísticas. Extraído el 20 de
junio, 2010 de: http://200.41.9.227:7777/men/consultas/ContenedorRepCon-
sultas.jsp
Comisión Económica para América Latina y el Caribe. (2000). Panorama social
de América latina 1999-2000. Santiago de Chile: CEPAL.
Comisión Económica para América Latina y el Caribe. (2010). CEPALSTAT:
Estadísticas de América Latina y el Caribe. Extraído el 29 de junio, 2010 de:
http://websie.eclac.cl/sisgen/ConsultaIntegrada.asp?idAplicacion=1&idTema
=2&idioma=
Corte Constitucional de Colombia (1997). Sentencia C-220/97. Universidad-
Fundamento y objetivo/Autonomía plena de la universidad. José Gregorio Her-
nández Galindo, magistrado. Bogotá: Corte Constitucional.
Del Castillo A., G. (2004). Una propuesta analítica para el estudio del cambio
en las instituciones de educación superior. Perfiles Educativos, 103 (26), 37-70.
Díaz B., Á. (1998). Organismos internacionales y política educativa. En Arman-
do Alcántara S., R. Pozas y Carlos A. Torres (coords.), Educación, democracia
y desarrollo en el fin de siglo. México: Siglo XXI.
Federación de Profesores Universitarios. (2010). Comunicado Federación Na-
cional de Profesores Universitarios ante proyecto de Reforma a Ley 30/92.
Extraído el 30 de mayo, 2010 de: http://www.apun.com.co/noticias/index.
php?item=leer&id=292#
Fischman, G. E. & Stromquist, N. P. (2004). Impacto de la globalización en las
universidades de los países del tercer mundo. Uni-pluri/versidad, 1(4), 25 p.

Las universidades como instituciones de mercado. pp 164-187 (A.J. Nº 12 / 2010) 185


Ambiente Jurídico
Facultad de Derecho - Universidad de Manizales

Fischman, G. E. (2005). Imágenes de la docencia: neoliberalismo, formación


docente y género. Revista Electrónica de Investigación Educativa, 2(7). Ex-
traído el 20 de diciembre, 2007 de: http://redie.uabc.mx/vol7no2/contenido-
fischman.html
Gil Torres, D. (2007). La universidad. su fracaso histórico. Medellín: Asopru-
dea. 183 p.
Jiménez N., Y. (2006). Una reforma neoliberal. Reestructuración y control aca-
démicos en la Universidad Pedagógica Nacional. Trayectorias, 22(8), 45-55.
Extraido el 18 de diciembre, 2007 de: http://www.educacion.uanl.mx/publica-
ciones/trayectorias/22/02_5_yuri_jimenez_una_reforma_neoliberal.pdf
Marcovitch, J. (1994). La cuestión de la competitividad en Brasil. Espacios,
15(1). Extraído el 1 de julio, 2010 de: http://www.revistaespacios.com/
a94v15n01/21941501.html
Martínez B., A. (2003). La educación en América latina: de políticas expansi-
vas a estrategias competitivas. Revista Colombiana de Educación, 44, 12-39.
Naciones Unidas & Comisión Económica para América Latina y el Caribe.
(2010). Anuario estadístico de América Latina y el Caribe: 2009. Nueva York:
Naciones Unidas. Extraído el 22 de junio, 2010 de: http://websie.eclac.cl/
anuario_estadistico/anuario_2009/
Narváez Tulcán, L. C. [200_?]. La pobreza en Colombia. Observatorio de la
economía latinoamericana. Extraído el 23 de junio, 2010 de: http://www.eu-
med.net/cursecon/ecolat/co/lcnt-pobreza.pdf
No me arrepiento de nada. Alberto Uribe Correa. (2010-06-29). Bogotá: El
Espectador. Sección Un chat con… Extraído el 29 de junio, 2010 de: http://
www.elespectador.com/impreso/articuloimpreso-210905-no-me-arrepiento-
de-nada-alberto-uribe-correa
O’Hagan, Ch. (2002). Las universidades globales. ¿Sembrando las semillas del
futuro o ancladas en el pasado? Uni-pluri/versidad, 2(2), 51-56.
Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura.
(1998). Conferencia Mundial sobre la Educación Superior. La educación supe-
rior en el siglo XXI: Visión y acción. (1998). Declaración Mundial sobre la Edu-
cación Superior en el siglo XXI: visión y acción. Extraído el 20 de junio, 2010
de: http://www.unesco.org/education/educprog/wche/declaration_spa.htm
Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultu-
ra. (2009). Conferencia Mundial sobre la Educación Superior-2009: La nueva
dinámica de la educación superior y la investigación para el cambio social y
el desarrollo. París: UNESCO. Extraído el 20 de junio, 2010 de: http://www.
unesco.org/education/WCHE2009/comunicado_es.pdf
Organización de las Naciones Unidas, Comisión Económica para América Lati-
na y el Caribe (2002). Panorama social de América latina 2001-2001: síntesis.
Perfiles Educativos, 95 (24), 76-97.
Organización de las Naciones Unidas. (2010). Indicadores de los objetivos de
desarrollo del milenio. Extraído el 29 de junio, 2010 de: http://mdgs.un.org/
unsd/mdg/Data.aspx

186 Edilma Naranjo Vélez


Ambiente Jurídico
Centro de Investigaciones Sociojurídicas

Política universitaria. Quieren que Latinoamérica produzca menos sociólogos


y más ingenieros (2004). [Versión electrónica]. Uni-pluri/versidad, 1(4), 87-
88.
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (2009). Informe sobre de-
sarrollo humano 2009. Superando barreras: movilidad y desarrollo humanos.
Extraído el 20 de junio, 2010 de: http//hdr.undp.org
Rodríguez Gómez, R. (2001), Educación, desarrollo y democracia en América
latina: un balance de los noventa. Perfiles Educativos, 94 (23), 6-42.
Slaughter, S., & Leslie, L. L. (1997). Academic Capitalism: Politics, Policies,
and the Entrepreneurial University. Baltimore, MD.: The John Hopkins Univer-
sity Press. [Reseña]. Education Review / Reseñas Educativas. A multi-lingual
journal of book reviews. Extraído el 26 de noviembre, 2007 de: http://www.
edrev.info/reviews/rev14.htm
Tamayo V., A. (2006). La responsabilidad histórica de la educación en Colom-
bia. Amenazas a la universidad pública. Extraído el 1 de julio, 2010 de: http://
www.voltairenet.org/article138026.html
Tedesco, J. C. (1997). Educación, mercado y ciudadanía. Revista Colombiana
de Educación, 35, 71-84.
UNESCO. (1998).Declaración Mundial sobre la Educación Superior para el siglo
XXI. París: UNESCO.
Universitas21. (2010). Universitas21: the network for international higher
education. Extraído el 6 de julio, 2010 de: http://www.universitas21.com/
Verger, A. (2006). La liberalización educativa en el marco del AGCS/GATS:
Analizando el estado actual de las negociaciones. Archivos Analíticos de Políti-
cas Educativas, 9(14), 23 p. Extraído el 18 de diciembre, 2007 de http://epaa.
asu.edu/epaa/v14n9/v14n9.pdf

Las universidades como instituciones de mercado. pp 164-187 (A.J. Nº 12 / 2010) 187


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188
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“Se necesita una constitución fuerte para resistir los repetidos ataques de la
prosperidad”.
J. L. Basford

189
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Resumen
Este artículo deviene del proyecto de investigación ya enunciado, y trata sobre
la participación ciudadana como mecanismo de protección al medio ambien-
te, en una situación puntual como la contaminación de la quebrada Manizales,
por efecto de los fluidos contaminantes provenientes de la zona industrial de
la ciudad, este proyecto se realizó bajo una metodología cualitativa con la
participación de grupos focales pertenecientes a la comunidad habitante del
sector, se concluye que dicho grupo social hace un uso muy bajo del derecho
de participación a pesar de que el mismo está ampliamente desarrollado en
la C.N. en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la razón de la escasa
participación tiene que ver con la falta de formación y carencia de capacida-
des de la misma comunidad.
Palabras clave
Participación ciudadana, ciudadanía, contaminación de la quebrada Manizales.

Abstract
This article becomes already stated research project, and is about citizenship
as a mechanism of protection for the environment, at a point as contamina-
tion of Manizales, Creek by effect of polluting fluids from industrial zone of the
city, This project was carried out under a qualitative methodology involving
belonging to the living community sector focus groups, it is concluded that
this social group is very low resale despite that it is widely developed in the
C.N. in the jurisprudence of the Constitutional Court, the reason for the low
participation has to do with the lack of training and lack of capacity of the
community.
Key words
Participation citizen, citizenship, Manizales Creek pollution.

190 María Teresa C arreño Bustamante


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El papel de la participación ciudadana en la


eficacia de las decisiones político-administrativas
y ambientales en la protección del derecho a
un ambiente sano de las comunidades ubicadas
alrededor de la quebrada Manizales en la zona
industrial de Maltería. Manizales, Colombia*
The role of citizen participation in the effectiveness of
the Environmental and political administrative decisions
on the Protection of the Right to a healthy environment
in communities located around the gorge Manizales in
the industrial area of Maltería. Manizales, Colombia
(Recibido: julio 19 de 2010. Aprobado: septiembre 22 de 2010)

María Teresa Carreño Bustamante**

Introducción
La pregunta por ¿cuál es la eficacia de las decisiones político-admin-
istrativas y ambientales en la protección del derecho a un ambiente
sano, de las comunidades ubicadas alrededor de la quebrada Man-
izales, vulnerado por las actividades industriales? Y que fue la pre-
gunta central del proyecto de investigación no involucra de manera
directa la participación ciudadana como cuestionamiento a investigar,
sin embargo tanto en la descripción del área problemática, como en el
rastreo de antecedentes, marco teórico y recolección de información,
la misma emergió con vida propia, demostrando la importancia de

* Este artículo es un producto de la investigación: “Eficacia de las decisiones político-


administrativas y ambientales en la protección del derecho a un ambiente sano, de
las comunidades ubicadas alrededor de la quebrada Manizales en la zona industrial
de Maltería. Manizales, Colombia. Realizada y terminada por los grupos de inves-
tigación: CIMAD y Derecho y Sociedad de la Universidad de Manizales.
** Abogada-docente-investigadora de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Univer-
sidad de Manizales. Especialista en Informática Educativa. Magíster en Educación
y Desarrollo Humano, CINDE- Universidad de Manizales, DEA en Persona, Derecho
y Sociedad de la Universidad Complutense de Madrid. Candidata del doctorado en
Ciencias sociales, CINDE- Universidad de Manizales,   líder del grupo de investi-
gación Derecho y Sociedad. Exdecana de la Facultad de Derecho, Universidad de
Manizales. Editora de la revista Ambiente Jurídico. Correo: cis@umanizales.edu.co

El papel de la participación ciudadana... pp 190-204 (A.J. Nº 12 / 2010) 191


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la participación en todo aquello que requiere una comprensión y re-


configuración de nuevas formas de vida como lo es evidentemente la
importancia del derecho a un ambiente sano para las comunidades
aledañas a la quebrada Manizales.
Para comprender el papel de la participación ciudadana dentro de este
proyecto investigativo, se realizará un breve esbozo del marco teórico
relacionado con la participación plasmado en el proyecto de investig-
ación, a renglón seguido se ubicará la categoría de participación en
la vida cotidiana de los habitantes de la zona aledaña a la quebrada
Manizales a partir de sus dichos y por último se concluirá sobre el sen-
tido de la participación dentro de las comunidades comprometidas en
este proceso.

La participación como garante del


derecho a un ambiente sano:
Considerar la participación ciudadana como garantía del derecho a un
ambiente sano tiene su principal asidero en La Constitución de 1991,
dado que la Carta asume la soberanía popular como la base de todo
sistema institucional:
“Colombia es un Estado social de derecho, organizado en for-
ma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus
entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista,
fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del
interés general.”1
Lo que implica tener separación de sus poderes: ejecutivo, legislativo
y judicial, complementado por organismos de control electoral y un
ministerio público que garantiza la defensa de los derechos ciudada-
nos al mismo tiempo cuenta con mecanismos suficientes para lograr
la participación de sus asociados, tales como el voto, el referendo, el
plebiscito, la consulta popular, las acciones de grupo y en este sentido
la ley 134 de 1994 la dotó de suficientes mecanismos de participación
para la defensa de los derechos de sus asociados.
“Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover
la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la
vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación;
defender la independencia nacional, mantener la integridad

1 Artículo 1 de la Constitución Colombiana.

192 María Teresa C arreño Bustamante


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territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un


orden justo”2
Esto significa que la participación de acuerdo a la Constitución es uno
de sus fines primordiales y por tanto se constituye no solo en un deber
individual sino estatal.
En el contexto colombiano la participación obtiene un especial signifi-
cado pues es principio constitutivo de la organización del Estado, como
parte de su nueva identidad, como razón de ser de su existencia, el
calificativo de participativa es puesta inmediatamente después de de-
mocracia lo que muestra el esfuerzo por diferenciarla de la democracia
representativa, caracterizada por la delegación del poder, mientras
la participativa se fundamenta en la acción directa del ciudadano a
través de la concertación, el consenso, en últimas su participación. Lo
que da al Estado una gran responsabilidad pues su objetivo deberá
centrarse en garantizar esta posibilidad de participación y educar para
el ejercicio de la misma, pues la principal garantía de que sea posible
el Estado Social de Derecho en el contexto de una democracia parti-
cipativa es que la población tenga conciencia de su responsabilidad
tanto individual como colectiva y sepa cual es el mecanismo apropiado
para hacerlo y el alcance de su acción.
Como puede verse el ejercicio del derecho a la participación es trata-
do de manera generosa en la Constitución de 1991 y se evidencia así
claramente la proclama de democracia participativa que lo inspira. La
Corte Constitucional en algunas de sus sentencias ha trazado rasgos
definitorios de lo que debemos entender por la democracia participa-
tiva, es así como ha señalado que este tipo de democracia supone no
solamente la toma de decisiones, sino que la democracia participati-
va y así mismo la participación democrática han de ser vistas como
un comportamiento social y político, que se fundamenta en principios
como el del pluralismo, la tolerancia, la protección de los derechos y
libertades, la responsabilidad de los ciudadanos entre otros.
De igual manera reza el Artículo 79. “Todas las personas tienen dere-
cho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación
de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del
Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las
áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para
el logro de estos fines”. En este artículo se hace referencia directa a la
participación de la comunidad en lo referente a la protección del medio
ambiente, lo que implica una injerencia directa del grupo social en la
construcción y defensa de los derechos sociales fundamentales.

2 Artículo 2 de la Constitución Colombiana de 1991.

El papel de la participación ciudadana... pp 190-204 (A.J. Nº 12 / 2010) 193


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Al respecto cabe citar la sentencia T 453­/98:


“El medio ambiente desde el punto de vista constitucional, involu-
cra aspectos relacionados con el manejo, uso, aprovechamiento y
conservación de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosiste-
mas, la protección de la diversidad biológica y cultural, el desarrollo
sostenible, y la calidad de vida del hombre entendido como parte
integrante de ese mundo natural, temas, que entre otros, han sido
reconocidos ampliamente por nuestra Constitución Política en mu-
chas normas que establecen claros mecanismos para proteger este
derecho y exhortan a las autoridades a diseñar estrategias para su
garantía y su desarrollo. La protección del medio ambiente ha ad-
quirido en nuestra Constitución un carácter de objetivo social, que
al estar relacionado adicionalmente con la prestación eficiente de
los servicios públicos, la salubridad y los recursos naturales como
garantía de la supervivencia de las generaciones presentes y futu-
ras, ha sido entendido como una prioridad dentro de los fines del
Estado y como un reconocimiento al deber de mejorar la calidad de
vida de los ciudadanos. En este sentido, el derecho de las personas
a disfrutar de un ambiente sano está consagrado en el artículo 79
de la Carta. Con fundamento en el artículo 88 de la Constitución, el
derecho al ambiente sano se ha consagrado en la Carta como un
derecho de carácter colectivo, razón por la cual su mecanismo de
protección será específicamente el de las acciones populares, salvo
en aquellas circunstancias, en las cuales evidentemente se denote
el menoscabo de derechos fundamentales.”

Instrumentos jurídicos para la protección


del derecho a un ambiente sano
La Constitución Política de 1991, generó un cambio en la forma de
ejercer la participación ciudadana, a través de la democracia parti-
cipativa y para ello consagró unos instrumentos específicos para la
defensa del derecho a un ambiente sano, como un derecho colectivo
de tercera generación.
Dentro de esta concepción se tienen diferentes niveles en los cuales
se puede ejercer la protección del derecho a un ambiente sano: (Va-
lencia, 1997).
1. Control judicial: Son aquellos instrumentos que se ejercen ante la
rama judicial. En este nivel se encuentran la tutela, la acción popu-
lar, acción de grupo y la acción de cumplimiento.
2. Control administrativo: Son aquellos instrumentos que se ejercen
ante un funcionario administrativo. Se encuentran mecanismos

194 María Teresa C arreño Bustamante


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como el derecho de petición, las audiencias y consultas a comuni-


dades indígenas y negras, entre otras.
3. Control político: Estos instrumentos se ejercen en el proceso de
formación de la norma y en el ejercicio democrático del voto. Los
mecanismos son: el cabildo, el referéndum, la consulta popular, la
moción de censura y el voto programático.

Por la naturaleza del trabajo se profundizará en los instrumentos que


a nivel judicial y administrativo se tienen para la protección de un de-
recho a un ambiente sano.

Control administrativo
Estos instrumentos se dan frente a las actuaciones administrativas y
son mecanismos de participación ciudadana en la gestión ambiental.
Derecho a intervenir en los procesos ambientales
Se encuentra consagrado en el artículo 69 de la ley 99 de 1993, el
cual puede ser ejercido por cualquier persona en las actuaciones ad-
ministrativas con relación a permisos, licencias y sanciones en el tema
ambiental.
Audiencias Públicas Administrativas sobre Medio Ambiente
Se encuentran consagradas en el artículo 72 de la ley 99. Por medio
de este instrumento, l la comunidad, las autoridades, las organizacio-
nes pueden convocar a una audiencia para informarse e intercambiar
criterios sobre una obra o actividad.
Derecho de Petición
Este derecho fundamental se encuentra consagrado en la Constitución
Política y su no cumplimiento tiene como instrumento la acción de tu-
tela:
ARTÍCULO 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticio-
nes respetuosas a las autoridades por motivos de interés general
o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá
reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para ga-
rantizar los derechos fundamentales.
Este derecho puede ser ejercido por cualquier persona, de una manera
verbal o escrita, con el fin de obtener información sobre el actuar de
un servidor público.
Consulta a Comunidades Indígenas y Negras
Esta consulta se encuentra consagrada en el artículo 330 de la Cons-
titución Política:

El papel de la participación ciudadana... pp 190-204 (A.J. Nº 12 / 2010) 195


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“PARÁGRAFO. La explotación de los recursos naturales en los


territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cul-
tural, social y económica de las comunidades indígenas. En las
decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Go-
bierno propiciará la participación de los representantes de las
respectivas comunidades”.
En la consulta se debe llegar a informar, concertar y decidir sobre pro-
yectos que los afecten directamente en su proceso de desarrollo y de
identidad cultural.
Este mecanismo no solo es obligatorio en procesos de licencias ambien-
tales sino en toda toma de decisiones en donde se afecte su entorno
y desarrollo. Así fue expresado por la sentencia S- C03/08 de la Corte
Constitucional al declarar inexequible la ley 1021 de 2006 Ley General
Forestal por no llevarse a cabo la consulta a los pueblos indígenas y ne-
gros que se encuentran ubicados en zonas de reserva forestal.

Instrumentos jurídicos a nivel de control judicial


Son instrumentos llamados judiciales, ya que se ejercen ante los jue-
ces de la república, es decir ante la rama judicial.
Acción de Tutela
Este instrumento se encuentra consagrado en el artículo 86 de la
Constitución Política y tiene como objetivo primordial proteger de una
manera inmediata y efectiva los derechos fundamentales como la vida
y la libertad, entre otros.
“ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para re-
clamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien ac-
túe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos cons-
titucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de
quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo,
que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el
juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Cons-
titucional para su eventual revisión.
Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la soli-
citud de tutela y su resolución.

196 María Teresa C arreño Bustamante


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La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede


contra particulares encargados de la prestación de un servicio
público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés
colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado
de subordinación o indefensión”.
Anterior a la reglamentación de la acción popular (Ley 472 de 1998),
esta acción se utilizó para proteger el derecho a un ambiente sano co-
nexo al derecho a la vida y a la salud. (Londoño 2000).
Acciones populares y de grupo
Este mecanismo judicial es dado expresamente para la defensa de
los derechos colectivos. Las acciones se encuentran plasmadas en el
Código Civil en su artículo 1005, 1006, 2359 y 2360 como instrumento
para la protección del interés general, sin embargo, no fue utilizado
para la protección al ambiente y tuvo una mayor correlación de un in-
terés particular. (Carreño, et. 2002)
Con la Constitución de 1991 se le da a esta acción categoría consti-
tucional ampliando su concepto y dándola expresamente a la defensa
de los derechos colectivos. Se encuentra consagrada en el siguiente
artículo de la Constitución Política:
“ARTICULO 88. La ley regulará las acciones populares para la
protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados
con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública,
la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia econó-
mica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.
También regulará las acciones originadas en los daños ocasiona-
dos a un número plural de personas, sin perjuicio de las corres-
pondientes acciones particulares.
Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por
el daño inferido a los derechos e intereses colectivos”.
Este artículo fue reglamentado por la ley 472 de 1998 en la que di-
ferencia las acciones populares y de grupo. Estas últimas deben ser
presentadas por un conjunto de personas unidas por una misma causa
que originó perjuicios particulares y que se unen para hacer un solo
reclamo. Esta acción se ejerce exclusivamente para obtener el recono-
cimiento y pago de indemnización de los perjuicios.
En cambio, las acciones populares se ejercen para evitar el daño con-
tingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio
sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su
estado anterior cuando fuere posible y puede interponerla cualquier
persona natural o jurídica.

El papel de la participación ciudadana... pp 190-204 (A.J. Nº 12 / 2010) 197


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En su Artículo 4º esta ley relaciona los derechos a los que aplica este
instrumento y de acuerdo con la investigación planteada son pertinen-
tes los siguientes literales:
“a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo estable-
cido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias…
c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovecha-
miento racional de los recursos naturales para garantizar su desa-
rrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La
conservación de las especies animales y vegetales, la protección
de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas
situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses
de la comunidad relacionados con la preservación y restauración
del medio ambiente;”
La acción no requiere ser presentada por abogado, tiene trámite es-
pecial y se presenta ante jueces civiles si es persona privada y ante
lo contencioso administrativo cuando es el Estado o un particular que
ejerza funciones del Estado.
Se pueden dictar medidas cautelares, se realiza un pacto de cumpli-
miento, para el que, a través de una audiencia se celebra un acuerdo
de cumplimiento para restablecer la protección del derecho vulnerado.
La sentencia plasma el acuerdo de cumplimiento si se llegó a él y el in-
centivo, que puede fluctuar entre diez (10) y ciento cincuenta (150) sa-
larios mínimos mensuales, para el ciudadano que interpuso la acción.
Acción de Cumplimiento
Se encuentra consagrada en el siguiente artículo de la Constitución
Política:
“ARTICULO 87. Toda persona podrá acudir ante la autoridad
judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un
acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la senten-
cia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber
omitido.”
Esta acción se encuentra reglamentada por la ley 393 de 1997, en la
cual se desarrollan los diferentes aspectos que se requieren para in-
terponer la acción, la cual puede ser presentada por cualquier persona
natural o jurídica ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Adicionalmente, se puede interponer contra particulares cuando ellos
estén realizando funciones emanadas de una ley o acto administrativo,
es decir ejerciendo funciones públicas.
Este conjunto de instrumentos jurídicos plasmados en la Constitución
y las diferentes leyes dan las herramientas necesarias para la protec-
ción del derecho a gozar de un ambiente sano.

198 María Teresa C arreño Bustamante


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En términos constitucionales se cumple de manera normativa el ar-


tículo 1 de la C.N. arriba mencionado al considerar la participación
como parte constitutiva del Estado Social de Derecho e igualmente de
plantear los mecanismos e instrumentos que permitan su efectividad,
vale la pena preguntarse en relación al proyecto de investigación de
que trata este documento: ¿opera la participación ciudadana como
coadyuvante de la eficacia de las decisiones político-administrativas y
ambientales en la protección del derecho a un ambiente sano, de las
comunidades ubicadas alrededor de la quebrada Manizales, vulnera-
do por las actividades industriales?, para dar respuesta me permitiré
plantear un breve esbozo de la categoría frente a los dichos de los
informantes de los cuales es posible colegir su forma de participación
en busca del derecho fundamenta a un ambiente sano.

La participación ciudadana en la cotidianidad de los


habitantes de la zona aledaña a la quebrada Manizales
El área problemática del proyecto de investigación: Eficacia de las de-
cisiones político-administrativas y ambientales en la protección del de-
recho a un ambiente sano de las comunidades ubicadas alrededor de
la quebrada Manizales en la zona industrial de Maltería. Manizales, Co-
lombia, estuvo centrada fundamentalmente en la contaminación reali-
zada por las industrias aledañas a la quebrada, contempló de manera
complementaria, en uno de sus acápites lo siguiente:
“La gran cantidad de vertimientos de aguas domésticas sin tra-
tamiento, originadas en lavaderos de ropa, letrinas, tasas sani-
tarias y el mal manejo de pozos sépticos está contaminando la
quebrada haciendo más crítica la situación, porque disminuye
su capacidad natural para autorregularse y depurarse, ya que ha
sobrepasado la capacidad de equilibrio y ha generado malos olo-
res, proliferación de vectores y enfermedades infectocontagiosas
y respiratorias en la población que se asienta en sus alrededo-
res, vulnerando con ello el derecho a disfrutar de un entorno en
condiciones favorables para su salud, pero además la cantidad
de detergentes y materia orgánica que recibe esta quebrada ha-
cen que difícilmente las comunidades puedan hacer uso de este
preciado recurso tanto en actividades humanas como animales
y agrícolas. Según confirman “los análisis microbiológicos y los
muestreos de calidad del agua físico-químico y bacteriológico de
la microcuenca, ésta se encuentra contaminada por coliformes
desde Colombit3, hasta su desembocadura, denotando la pérdida
de capacidad de recuperación de la corriente, producto de los

3 Empresa manufacturera.

El papel de la participación ciudadana... pp 190-204 (A.J. Nº 12 / 2010) 199


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vertimientos de aguas servidas domésticas y aguas industriales


en el sector de Maltería; sin embargo el valor máximo se halla en
la parte de la Industria Licorera de Caldas, como consecuencia de
los vertimientos provenientes de la zona industrial de Maltería. A
partir de este sitio, la concentración tiende a disminuir, debido al
aumento del caudal y al bajo aporte de los vertimientos”. (Galviz
y Zapata, 2000)
Esta cita que refuerza el área problemática de la investigación ya
mencionada, trata la responsabilidad social que también cobija a los
habitantes de la zona aledaña de la quebrada Manizales, quienes de
acuerdo a lo planteado en este párrafo no tienen conciencia del daño
que el mal manejo de desechos orgánicos y químicos como detergen-
tes, están causando a la quebrada, eso demuestra igualmente la falta
de comprensión que tienen de la importancia de la quebrada, como
recurso proveedor de bienestar y no de perjuicios, como los que están
recibiendo en el momento, esta falta de integración con el recurso hí-
drico se hizo expreso en lo dicho por los informantes y por lo tanto la
inexistencia de compromiso con la quebrada debilita al mismo tiempo
la búsqueda de soluciones a la contaminación como por ejemplo el
adecuado uso de los mecanismos de participación de los que les dota
la C.N para la salvaguarda de este derecho social fundamental.
Manifiesta uno de los habitantes de la zona: “entonces la gente quiere or-
ganizar un grupo de personas que vayan a Bogotá en secreto y vengan en
secreto a investigar porque esto es negocio de todos los años y la gente
se puede estar enfermando…..”4 se puede percibir en este dicho la me-
diatez que perciben los habitantes frente a quienes imaginan pueden dar
solución a los problemas de contaminación, no se cree en la autoridad lo-
cal e imaginan trampa en una posible intervención, la organización como
comunidad es incierta: pensar en organizar un grupo, pero no se plan-
tean cómo, ni metas concretas sobre cual sería la exigencia a realizar,
esto demuestra el desconocimiento que tienen frente a los mecanismos
de participación, se dijo en el marco teórico que el derecho a un ambiente
sano es de carácter colectivo por lo que fundamentalmente el mecanismo
de participación es la acción popular o acción de grupo.
La comprensión de esta posibilidad está lejos de la mente de los ha-
bitantes de la zona afectada: “Hay un señor allá en el puente… allá
en el caserío que el hace dos años ganó un pleito, pues sobre esas
demandas de los olores, creo que ganó en el juzgado, o en tutela…5”,
la percepción del mecanismo judicial es en solitario de acuerdo a esta
información, se percibe como una demanda de carácter particular y
en ningún momento como una voluntad colectiva a la que aqueja el

4 Informante 1 grupo focal.


5 Informante 2 grupo focal.

200 María Teresa C arreño Bustamante


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mismo mal, varios dichos se refieren a la actividad judicial reconocién-


dola como una acción privada, individual, en solitario: como ejemplo
se tienen:
“Yo he ido a la universidad de caldas, he mandado a la UMPAC
(OMPAD), pues donde le dicen a uno he mandado, y siempre le
contestan que según las mediciones que ellos… todo esta dentro
de los parámetros normales6”… “y la otra vez que también había-
mos hecho una reunión con la Junta de Acción Comunal arriba de
Maltería el presidente de allá, nosotros le dijimos bueno y cuando
es que nos van a descontaminar la quebrada…”
Lo menos que se denota en la actitud de los habitantes cercanos a la
quebrada Manizales, es empoderamiento para salvaguardar su dere-
cho a un ambiente sano, dicha responsabilidad queda en manos de
otro: autoridad, empresas, Estado o un representante como en este
caso el presidente de la Junta de Acción comunal.
A esto se suma la baja autoestima que acompaña a los habitantes del
sector:
“…usted sabe que pudo haber ganado una demanda pero se die-
ron cuenta que era gente que no tiene ni con que desayunar, no le
paran bolas … porque él pudo ganar pero como sabemos aquí en
Colombia, un pobre gana un pleito y… es mas fácil que un burro
gane que le quiten una zorra de encima, que un colombiano aquí
pobre le paren bolas eso lo sabemos todos, por eso es que la paz
en Colombia sin Dios y con hambre e injusticia, la paz nunca se
va a conseguir.7”
Frente a la actitud que asumen los integrantes de la comunidad para
defender su derecho a un ambiente sano, se preguntaría ¿cuál es el
sentido de la participación que les acompaña?

Sentido de la participación en las comunidades


habitantes en las riveras de la quebrada Manizales
Develar el sentido de la participación, que tienen los habitantes cerca-
nos a la quebrada Manizales implica triangular los datos que emergie-
ron en los grupos focales con el significado teórico de la categoría, es
posible realizar su esquema desde la misma constitución nacional base
teórica fundamental en este proyecto, además de los artículos 1, 2 y
los ya mencionados plantea el art. 40 de la C.N.

6 Informante 3 grupo focal.


7 Informante 4 grupo focal

El papel de la participación ciudadana... pp 190-204 (A.J. Nº 12 / 2010) 201


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“Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación,


ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este
derecho se puede:
1. Elegir y ser elegido
2. Tomar parte en las elecciones, plebiscitos, referendos, con-
sultas populares, y otras formas de participación democráti-
ca.
3. Constituir partidos, movimientos, agrupaciones políticas sin
limitación alguna, formar parte de ellos libremente y difundir
sus ideas y programas.
4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma
que establecen la constitución y la ley.
5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas
6. Interponer acciones públicas en defensa de la constitución y
de la ley
7. Acceder al desempeño de funciones, cargos públicos, salvo
los colombianos por nacimiento o por adopción que tengan
doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y de-
terminará los casos a los que debe aplicarse”.

Este artículo que en nuestra constitución se refiere de manera directa


a ese derecho fundamental de la participación tiene implícita en su
estructura la caracterización de las personas que hicieran uso de él,
esto significa que quien va a participar en estos términos normativos
deberá ser una persona autónoma, solo de esa manera sería capaz de
tomar iniciativa, interponer acciones públicas o tomar parte en…entre
otras, de las posibilidades de participar planteadas en el artículo, el
análisis de la información recolectada entre la comunidad sujeto de
este proyecto de investigación demuestra que los habitantes de esta
zona carecen de esas características en tanto no hay en sus dichos
nada que permita colegir que son sujetos autónomos ni individual ni
mucho menos colectivamente, han dejado la resolución de sus proble-
mas en manos de otros que ni siquiera identifican por lo que carecen
de la iniciativa que plantea el art. 40 de la C.N.
La evidencia de la interposición de acciones públicas u otros meca-
nismos de defensa de derechos fundamentales tal como ya se anali-
zó es casi nula, la poca evidencia encontrada demuestra un ejercicio
solitario de uno que otro habitante sin que haya una percepción clara
por parte de la comunidad de que dicha acción se requería, esto con-
secuencialmente permite concluir que la comunidad de este proyecto
no toma parte en las formas de participación democrática en el caso
concreto que nos ocupa en la investigación, no participan en la defen-
sa del derecho a un medio ambiente sano el que, como se afirmó en la
primera parte de este capítulo es un derecho de carácter colectivo, en

202 María Teresa C arreño Bustamante


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caso contrario se evidenciaría a través de la indagación hecha a la po-


blación la existencia de presentación de acciones colectivas, acciones
de grupo u otras que demostraran que estos habitantes hacen uso del
derecho fundamental de la participación, al ser estos rastros inexis-
tentes, lo es también la participación en esta comunidad.
Ahora bien, la magnitud de los problemas que aquejan a los habitantes
del sector son suficiente motivo para que se desataran las acciones de
que se habla, no es la falta de motivos la que impide la participación,
es la falta de capacidad para hacerlo, en el proyecto de investigación:
Condiciones de pobreza de la población marginada del departamento
de Caldas, se concluyó:
“La población marginada del municipio de Manizales, carece de
capacidad para alcanzar su desarrollo humano. ...Sen señala
como uno de los argumentos más convincentes de la libertad
política, la posibilidad que tienen los asociados de discutir y de-
batir, ello incluye por supuesto la participación en un contexto de
conocimientos y un nivel educativo básico, ello fundamentado en
que “son las personas (con una educación básica) directamente
afectadas las que deben tener oportunidad de participar en la
decisión.”8 En las condiciones en que se encuentra la población
sujeto de este proceso, su participación no es posible, no cuentan
con niveles educativos que les abra un espacio en el escenario
público para participar, y mucho menos para trazar los lineamien-
tos de una política que les permita defender el acceso a sus dere-
chos. (Grupos Derecho y Sociedad y Cimad. 2006).
Esta caracterización realizada en tiempo reciente a población del De-
partamento de Caldas, recobra vigencia cuando revisamos nuevamen-
te y frente a otra pregunta de investigación el empoderamiento de un
grupo social para participar, y encontramos de nuevo que las circuns-
tancias son parecidas, que no ha habido procesos de cambio en las
comunidades.
El proceder de la comunidad habitante de las riveras de la quebra-
da Manizales, enfocada en esta investigación evidencia acciones en
solitario para acudir al aparato jurisdiccional, el desconocimiento de
mecanismos de participación, la dependencia de autoridades locales,
regionales y nacionales para la solución de sus problemas lo que deno-
ta en los habitantes de las riveras de la quebrada una incapacidad de
participación reforzada por su falta de educación frente a los principios
constitucionales que amparan sus derechos, falta de empoderamiento
y otras capacidades que efectivamente pudieran dotarlos de suficien-
tes herramientas para reconocer quien, cómo y cuando vulnera su

8 Sen. Pág. 50.

El papel de la participación ciudadana... pp 190-204 (A.J. Nº 12 / 2010) 203


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derecho a un ambiente sano, y quienes, como y cuando deberán exigir


adecuadamente su protección.
En este sentido no es el derecho a participar lo que le falta a la co-
munidad que habita el territorio donde se asienta este proyecto, sino
la capacidad para acceder al derecho, por lo que se denota que no es
suficiente que los derechos fundamentales, incluido aquí el de la par-
ticipación, estén reconocidos en la C.N. como bien lo están, sino que
formen parte de las políticas públicas y de los procesos de formación
de las comunidades. De modo que efectivamente, se cumpla con el
metaderecho planteado por Amartya Sen; es decir, que no se tenga
únicamente la expectativa de un derecho, sino la garantía material de
su cumplimiento.

Bibliografía
Arango, R. (2005). El concepto de los derechos sociales fundamentales. Bo-
gotá: Legis.
Bárcena, F. (1997). El Oficio de la Ciudadanía. Buenos Aires: Ediciones Paidós
Ibérica, S.A.
Pérez Serrano, G. (1994). Investigación Cualitativa. Retos e Interrogantes.
Madrid: Editorial la Muralla S.A.
Pérez Serrano, G. (1994). Modelos o Paradigmas de análisis de la realidad. En:
Investigación cualitativa. Retos e Interrogantes. p.23.
Richard M, H. (2005). Justicia e Igualdad. En: Arango, R. El concepto de De-
rechos sociales fundamentales. Bogotá: Legis.
Rodríguez Gómez, G., Gil Flores, J., & García Jiménez, E. (1996). Metodología
de la Investigación Cualitativa. Ediciones Aljibe.
Sen, A. (2000). Libertad y Desarrollo. 1 ed. Barcelona: Editorial Planeta.
Thiebaut, C. (1998). Vindicación del ciudadano. Barcelona: Editorial Paidós.
Van Dijk, T A. (2000). El Discurso como Interacción Social. Barcelona: Edito-
rial Gedisa.
Zapata Barrero, R. (2001). Ciudadanía, democracia y pluralismo cultural: Ha-
cia un nuevo contrato social. Barcelona: Ánthropos. p. 12.
Grupos Focales de la investigación: eficacia de las decisiones político-admi-
nistrativas y ambientales en la protección del derecho a un ambiente sano
de las comunidades ubicadas alrededor de la quebrada Manizales en la zona
industrial de maltería. Manizales, Colombia.

204 María Teresa C arreño Bustamante


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“What even be said, can be said clearly, and what cannot speak one must be
silent”
Ludwig Wittgenstein

205
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Resumen
La importancia del pensamiento de Wittgenstein radica en que propone una
revelación de verdades a partir de una especie de escepticismo que conlleva
a un análisis global y sistemático de las situaciones de la vida a través del es-
tudio del lenguaje. Por esta razón, estudiar el derecho a partir de concebirlo
como un fenómeno del lenguaje es una posibilidad enriquecedora.
Entre otras cuestiones, el análisis del lenguaje que realiza Wittgenstein supo-
ne la eliminación de una narrativa “misteriosa” y dotada de una efusividad y
emotividad perturbadora, algo así como una “teoría pura del lenguaje” -pa-
rafraseando a Kelsen-; es decir, una teoría que permita explicar fenómenos
del lenguaje para entender las estructuras del pensamiento a partir del “ver”
y el “oír” sin interpretaciones ni misterios. La teoría de Wittgenstein, así con-
cebida, parece reforzar la idea de una necesidad de interpretar, pero a su vez
conlleva la exigencia de una hermenéutica rigurosa que, desde el punto de
vista analítico, elimine las falacias y misterios de un lenguaje ambiguo.
Palabras Clave
Wittgenstein, Derecho, Lenguaje, Interpretación, Hermenéutica, Filosofía del
derecho.

Abstract
The importance of Wittgenstein’s thought lies on the idea that he proposes a
revelation of truth from a kind of skepticism that leads to a comprehensive
and systematic analysis of the situations of life through the study of langua-
ge. For this reason, studying Law, see it as a phenomenon of language is an
enriching opportunity.
Among other issues, the analysis of language that Wittgenstein makes invol-
ves the removal of a narrative “mysterious” and endowed with a heartiness
and disturbing emotion, something like a “pure theory of language”, to para-
phrase Kelsen, that means a theory  that accounts of language phenomena
for understanding the structures of thought from “seeing” and “hear” without
interpretation or mysteries. Wittgenstein’s theory, so conceived, appears to
reinforce the idea of a need to interpret, but in turn leads to the requirement
of a rigorous hermeneutics, from the analytical point of view, delete the falla-
cies and mysteries of ambiguous language.
Key words
Wittgenstein, Law, Language, Interpretation, Hermeneutics, Law Philosophy.

206 Juan Pablo Sterling C asas


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Wittgenstein and the law:


toward a claim for correction to language
Wittgenstein y la ley: hacia una demanda
para la corrección del lenguaje

(Recibido: septiembre 7 de 2010. Aprobado: octubre 4 de 2010)

Juan Pablo Sterling Casas*

Wittgenstein’s intention was not different on the philosophy that the


discussion of issues such as esthetics, history and the story of a suc-
cessful linguistic form.  In this way, communication between science
and philosophy would be the language itself by obeying the power of
the new positivism of the Vienna Circle. For this it has to consider that
language as an expression of thought, must obey the rules of logic and
guide the discussions in science and philosophy extending through the
language games.
This text appears once again and as usual lately, a series of stimula-
ting discussions, (sometimes passionate), with Professor Jaime Gu-
tierrez Ribero. And though no doubt our discussions about the lan-
guage and its functions are not as neat and precise as those held by
letters among Wittgenstein, Russell, Moore and Keynes, we revive an
unstoppable desire to debate and self-knowledge of the early ages
and minds tirelessly seeking wonder. I hope that the outcome of this
trial may shed some light as well as with the beginning of a reflection,
the picture of analytic philosophy in the Law (little or no treaty issue
in our context). Professor Jaime Gutiérrez Ribero, teacher and friend,
I hope to overcome many of the objections are valid and reasonable
(holed several times in the logical rigor and argumentative of Bertrand
Russell) to my position, clearly close to Wittgenstein work, and delete
it the warnings on them.

* Abogado, Universidad de Cauca (Popayán), Magister en Hermenéutica Jurídica y


Derecho, Universidad Industrial de Santander, Especialista en resolución de con-
flictos con énfasis en procesos de mediación, Harvard University Law School, EE.
UU., Especialista en Argumentación Jurídica, Universidad de Alicante, España. Do-
cente de tiempo completo del programa de Derecho de la Universidad Pontificia
Bolivariana, Bucaramanga. Docente de medio tiempo de los programas de derecho
de la Universidad Cooperativa de Colombia Sede Bucaramanga y Universidad San-
to Tomás, Sede Bucaramanga. Correo: jsterling@unicauca.edu.co
Página Web: http://razonjuridica.blogspot.com

Wittgenstein and the law: toward a claim... pp 206-228 (A.J. Nº 12 / 2010) 207
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A brief introduction
The importance of Wittgenstein’s thought is that it proposes a revela-
tion of truth from a kind of skepticism that leads to a comprehensive
and systematic analysis of the situations of life through the study of
language:  “Until now philosophers have told us only nonsense, but
what happens is that they did not realize they used the same word in
completely different ways [Wittgenstein, 1987: p. 49].
Among other issues, the analysis of language that Wittgenstein makes
involves the removal of a “mysterious” narrative and endowed with a
heartiness and disturbing emotion, something like a “pure theory of
language”, to paraphrase Kelsen, this means a theory that could ex-
plain phenomena of language to understand the structures of thought
from “seeing” and “hear” without interpretation or mysteries.
In the Wittgenstein critique to “The Golden Bough” by James G. Frazer,
the latter illustrates that the Beltane Festival1 in Scotland were caused
by ignorance of primitive man who believed in the virtue of purifying
fire, and we must purify all for life to continue to reward us. Wittgens-
tein questioned Frazer hard for positions he held, so hysterical and fran-
tic, trying to give a value to the mysterious and mythic narratives rather
than reduce them to obvious questions. Wittgenstein on one of his cri-
tics would say: “No phenomenon is in itself particularly mysterious, but
anyone can become one for us, and the characteristic of aurora spirit
of man is that a phenomenon is significant. [Wittgenstein, 1992: p. 57]
Wittgenstein presents a philosophy  through  language.  The study of
language is not a substitute but a method to arrive at knowledge of
reality. As he would say in a letter to Bertrand Russell, criticizing some
misunderstand to her philosophy: 
“Now, I’m afraid I have not really grasped assertion that the who-
le question of logical propositions is only a corollary.  The main
point is the theory of what can be expressed by the propositions,
that is, by language (and what comes to the same thing, which
can be thought), and what cannot be expressed by propositions
but only shown, this I think, is the cardinal problem of philoso-
phy.” [Wittgenstein, 1979: p. 49]
The influence that the publication of the Tractatus Logico-Philosophicus
(TLP) has had on twentieth century thought is enormous, to the extent

1 Beltane Fire Festival is inspired by the ancient Gaelic festival of Beltane which began
on the evening before May 1st and marked the beginning of summer (when astro-
logy with the sun at 15 º Taurus), being the time when the Goddess is united with
God Horned, Bel, to celebrate the Divine pleasures on Earth, marking the return of
vitality, passion and hope consummated. In Scotland its particularity is that it was
intended to track the trail of human sacrifices made by the Druids (Celtic priests).

208 Juan Pablo Sterling C asas


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that it has been called the  “linguistic revolution”  in philosophy.  The


task of the TLP is to clarify the nature and function of the propositions
is not an end in itself but a means to shed light on other issues, by
illuminating the nature of language. The aim of the Tractatus is to draw
a limit the expression of thoughts, not the thought itself (as to draw a
limit to thought we would be able to think both sides of this limit).
In Wittgenstein TLP, He centralizes the cardinal problem of philoso-
phy at the boundary between the speakable and the unspeakable, un-
thinkable, unthinkable. After making a whole new structure combining
logic and linguistics, the author kept a special place for the unspeaka-
ble, finding a proposal that emphasized its identity with the ethics and
other previously linked the central concepts of both areas.  In the TLP
is not nothing about aesthetic experience, it is a book of ethics in prin-
ciple “only the application of ineffable and transcendent character, and
his confinement, along with the ethical and religious, in the area dis-
playable existence of the mystical. [Wittgenstein, 1987: prop. 6.522]
As we see, the importance of this Austrian thinker in science is un-
deniable, not only in exact sciences as mathematics. The contribu-
tion in the social field is unquestionable to the point of being conside-
red a revolutionary. “Some aspects of Wittgenstein’s philosophy have
made him one of the most important mystics of the twentieth century.”
[Baum. 1988: p. 89]
For Wittgenstein, rationality is needed in the language and it leads
thousand games and different contexts, with different rules for
each.  Any meaning and any sense emanating from the language is
always on, the rest are just ghosts. His conception of the meaning of
language does not lead to a new theory but, instead, to the exclusion
of all of them.  Then, this philosophy free of the complications that
generate ill-posed problems that trouble the human spirit and attemp-
ting, through logical arguments and extremely streamlined and closed
at that level does not really mean nothing or are solvable problems and
their approaches, resolutions to be useless.
For Wittgenstein, language is a thousand games; daily use of words
generates all and any sense in the world. Any significance and meaning
of things is always relative. In the words of philosopher: “Philosophy
is an analytical and critical praxis of language, lifestyle and thinking,
not a doctrine.” [Wittgenstein, 1998, p: 339-369]  For the above first
condition Wittgenstein believes that to philosophize is distrust in the
grammar as coincidentally Nietzsche put it: “Ah, reason, that old fe-
male liar. Not liberate us from God as long as we believe in grammar.”2

2 The death of God dissolves old duality between being and appearance. Individual be-
ings, finite, are gone in the phenomenon. Not hidden essences stable and permanent.
The death of Summum Ens of the entities involved. Nietzsche poses a major prob-

Wittgenstein and the law: toward a claim... pp 206-228 (A.J. Nº 12 / 2010) 209
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[Nietzsche, 1998: p. 184]. In this case the grammar suggests only a


sense of language, ignoring others.
We must distinguish between two stages of the philosophy of Witt-
genstein (turning to what he says Russell). In his first book describes a
theory of figurative representation of the sign, as something that ser-
ves as something else. The multiplicity of languages is due, according
to the author, that the signs are mere conventions instead of thoughts
and things. But how to explain that there are many things that cannot
be spoken by a cognitive communication and that can only be show,
for example the logical structure of propositions. The logic cannot get
out of itself.
The later Wittgenstein completely changes this and breaks the “theory
of representation”.  Wittgenstein argued here that there are several
language games.  It then addresses the existence of different logics,
breaking the paradigm of classical Aristotelian logic as a classic refe-
rence. For this reason finding a certainty, as a mental state on “the
truth”, is impossible. The language is much more than name, and can-
not replace things. What makes the language is its use and use practi-
ces in the various games, such as giving orders, reporting, etc. People
learn to talk about seeing others with the practices and lifestyles that
cannot be described.
Wittgenstein gives enough importance to concepts such as “see”, “in-
terpret” and “represent”, all with extensive list on the mind and human
will: one would say that the world of representation is neither good nor
bad, but just what is the subject of will [Wittgenstein, 1961]. What is
clear from the text just quoted is, to say the title of a work of Scho-
penhauer, which together with the world as representation must also
take into account World as Will; it would be just the consideration of
the world where ethics comes into play thus enhancing the tendency
of Wittgenstein to decouple the values as facts.
The man as subject of will, could equally be said that he has feelings
that describe and rate their emotions as this would be only one ca-
pable of being happy or unhappy, where happiness and misery are
the subjects being discussed in ethics, ethics that Wittgenstein, would
address the “sense of life”, which determines that the conceived in clo-
se relationship or kinship with religion, which traditionally has run over
an attempt to answer to that issue.
In his “Conference on Ethics” Wittgenstein proposed the metaphor of a
cup of tea. This metaphor indicates that the cup cannot be filled beyond

lem here in his speech. The language itself is no longer a valid tool for philosophical
inquiry. It is not possible without concepts discursive inquiry. And these are just the
still image and dissected the bodies.

210 Juan Pablo Sterling C asas


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its capacity; the same is true about propositions that can withstand a
certain load or contents before overflow. Any attempt in the opposite
direction is doomed to failure. Wittgenstein always recognized ethics
as something natural in human beings and this trend is manifested by
lashing out against the language, but when the ethics takes the form
of natural science attitude is intolerant and destructive. “Ethics cannot
be science ... does not increase our knowledge in any sense.” [Witt-
genstein, 1989: p. 43]
“All propositions are equal” [Wittgenstein, 1987, prop. 6, 4] as descrip-
tions of possible events, all of which are equally contingent (may or
may not happen) and between which there is some precedence, then
there is no hierarchy or difference in value between the propositions
(a somewhat utilitarian vision here). The facts make up the world and
everything is as it is and happens as it is, therefore, there is no value
in it.  The latter is a paradoxical to assert that consider the value as
part of the world amounts to make it done and diminish its value con-
dition. The world is simply, when it happens and all the facts have to be
measured by the same pattern. All propositions are equal. The world is
but all the facts possible.
Summing up so far, the field of language, Wittgenstein, the world is
understood as the totality of the facts that compose it. There is a kind
of internal point of view of language and it consists of all its component
propositions (propositions that emerge from a process of perception
and representation), then the correlation between world and language
is the correlation between the total facts and all the propositions. Hen-
ce, a subject to be more successful in its arguments in the greater
ability to describe facts with true propositions is able to articulate.
Wittgenstein aims to study the language from a logical point of view
as I announced to drive the text. But language has its own logic and
by implication most philosophical questions that must be precisely un-
derstood the logic of language, therefore we must understand this
logic and analyze it carefully.
Language is the expression of thought. The thought is, in turn, the lo-
gical picture of the world (and should not be confused with the concept
of reality). Wittgenstein defines a proposition as the sign by which we
express the thought in its projective relation with the world. Of these
concepts, the central and the most problematic is the relation between
figure and content (figurativeness), since Wittgenstein speaks of the re-
lationship between world and language in terms of representation: “We
do figures of facts.” [Wittgenstein, 1987: prop. 2, 1] It could say that the
key point of his theory is the essence of this relationship and how we
“see” these signs and give them a name, the problem arises when all
“see” the same, but we give different names. Is the sign clear? And if it
is: Why with the same image (sign) we launch separate concepts?

Wittgenstein and the law: toward a claim... pp 206-228 (A.J. Nº 12 / 2010) 211
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Problem
The contributions of Wittgenstein’s philosophy are enormous, but I in-
tend to use them in this trial according to law, more specifically what I
call a discursive legal paradigm is understood as the one that focuses
law on a basis of discussion and debate under rules language and that
rehabilitation is a practical reason to make real change through judicial
decisions that put an end to disputes.
But the language-law relationship, far from being peaceful has a num-
ber of difficulties which make fertile the introduction of the Austrian
author’s thinking to understand these phenomena.
On the one hand we have the problem of legal interpretation and the
vague language as the genesis of this problem. A second difficulty is
the legal interpretation and illuminating its limited capacity, due in lar-
ge part to a “self-shielding” and tangled thorny development. Third is
a claim for correction through the language rights, exacerbated by an
interpretation by way of authority “prefabricated” legal language and
comes to the metaphor of Humpty Dumpty (illustrated by Lewis Carroll
in his book “Alice through the Looking Glass “).
The ideas raised by Wittgenstein can certainly clarify the murky out-
look for the current relationship between law and language, to be mi-
sinterpreted and misapplied obscures what in principle is transparent
and uncomplicated.

Language, interpretation and adjudication


In 1972 Allan Janik and Stephen Toulmin published the book
“Wittgenstein’s Vienna” in which he advocates a very different idea
of interpretation to which they had previously.  It illustrates how the
young Wittgenstein manages an idea of interpretation “ethics” as a
result of opposition to rationalize or theorize the concept.
Janik and Toulmin For the relationship between logic and ethics in the
TLP would be summarized as follows:  “The logic (Frege and Russell)
just fulfills the role of providing formal tools and techniques to make a
critique of language and thus, through its application, to comply with
the ethical purpose of the book.” [Janik & Toulmin, 1973: p. 196]
But Wittgenstein also problematic logic that can be resolved by the
critique of language, so they have been, most probably less important
to him than his ethical purpose. Then there is no opposition between
the logic “formal” and logic “ethics.”
But in addition to the distinction raised above, Wittgenstein addresses
the phenomenon of clouding the interpretation of standards or ru-

212 Juan Pablo Sterling C asas


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les that results from the indeterminacy of legal language represented


in so-called “indeterminate legal concepts, that means concepts that
have not been defined and its core concept is vague either peripheral
or central 
“Our paradox was this: a rule could not determine any course of
action because any course of action may be brought into line with
the rule.  The answer was: if everything can be done consistent
with the rule, then you too can be disagreeing. Where there would
be no agreement or disagreement.” [Wittgenstein, 1988: p. 203]
This can become skepticism, as Kripke argues [Kripke: 1982, p. 60].
This skepticism has caused a great effect on philosophy because it
seems that tends to a relativity of the concepts thus creating a mess
in interpretative activity that ultimately will not have correct positions,
ending, as we shall see, in an imposition of interpretation through
authority. Those with this view “skeptical” say the law is radically in-
determinate and that the legal phenomenon, ultimately, is not a stan-
dard of fairness in applying rules, but the impact that a community in
different ways exercise of authority and power, in this case through
interpretation. The problem then focuses on the interpretation of rules
or regulations and the connection with your application, something like
a tension between legitimacy and effectiveness.
There is a serious disagreement about the nature of this connection
between rules and cases that it regulates, it suffices to recall the words
of Gény the matter: “The written law does not provide all the solutions
that requires practice and logic of the law” [Gény, 1954: p. 207], that
points that the evolution of society and its changing realities create a
gap between what the standard prescribes and hypothetical factual
situations that can be generated. In part, these disputes are caused by
the different role that is attributed to the consensus and agreements
of the members of a community, in this case what is considered “right”
or “wrong.”
Wittgenstein believes that a rule governing cases are not identified by
the rule but must be “produced” or “built”. This would treat Malcolm
with what he calls  “the difficult question” [Norman, 1995: p. 148]:
What decides whether a step taken in one direction, if a certain appli-
cation, or not agree with the rule, what happens if the actions of diffe-
rent individuals acting according to a rule do not agree? The question
is quite interesting because it is a primary application of Wittgenstein’s
language games: How is it possible that before a rule or policy has
different behaviors? How is it possible that with a single standard or
rule interpretation and application varies? No doubt about the above is
one of the central themes of contemporary legal philosophy. The “diffi-
cult question” arises only when it assumes a certain standard, but we
found discrepancies in their interpretation and application instances.

Wittgenstein and the law: toward a claim... pp 206-228 (A.J. Nº 12 / 2010) 213
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Law then takes a linguistic aspect in which the propositions create


legal language: 
“The legal rules are expressed through language. The decisions of
the courts applying the standards in practice are language. Even
if sometimes it is uncertain what is written in the law, all inter-
pretive material, such as legislative debates (preparatory work)
is also embodied in written language. Thus, the language is inter-
preted by language and the result is expressed through langua-
ge.” [Aarnio, 2000: p. 12]
This language in turn has several functions: policies, evaluative, ex-
pository, informative and performative. But being the law a language
product is subjected to the same problems of it. The question becomes
interesting when the interpretation and application of law is reflected
in different solutions to the same case based on varying interpreta-
tions Are you In which lies an instance is altered perception and de-
cision on the same case with respect to another which received and
decided differently? offer apologies if the question is bland, but for me
is critical, nothing more and nothing less we talk about a problem in-
terpretation that we know through language.
If we analyze this situation in front of the so-called “hard cases” (tho-
se with some controversy and require an outline and justification of
innovative solutions and away from formal logic) the scenario is much
more productive for the debate: the judge’s discretion is more and res-
ponsibility is reflected in changing reality through interpretations and
justifications expressed through language. Highly controversial legal,
social and economic in Colombia have been solved by a series of inno-
vative and inland justifications of authority in jurisprudence memora-
ble for its brilliant either construction or by their infamous inconsisten-
cy, but ultimately all revolving around language and forms to perceive
realities and their corresponding descriptions mediated by subjective
elements. You can even consider language as a desuperheater or mo-
dulator of emotions.

Defining hermenutics
What is hermeneutics? Without a doubt a very complex question that
many have tried to answer, and without much success if we take into
account not yet have enough clarity about what is or what it does after
years of work. With a humorous but accurate way, and using it as an
illustration, Flaubert, in the “Dictionary of Accepted Ideas”, [Flaubert:
1966] defined “law” in these words: “No one knows what it is.”  Well,
the same answer can be used to define “hermeneutics”, It is not known
what it is.

214 Juan Pablo Sterling C asas


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The problems related with hermeneutics, first by the lack of speech in


academia. Just consider whether members of an academic community
have heard the term, many students and even professionals are not
familiar with it. Secondly I think it is an ambiguous word, which means
if its spread is small, it is paradoxical as the definition is broad: all think
they know what is, or in the worst-case “an idea” of what is and diffe-
rent uses for each situation. For some it is interpretation, for others it
is but it goes to it and thus continues to draw a line unreadable. And
thirdly, because the same hermeneutic not help in clarifying the me-
aning and shielding itself generating a clear conceptual disorder.
Hermeneutic could have been responsible for the twist on its own
analysis. Now in its evolution of its object of study has changed, thanks
to its content similar to the hermetic, to that which is revealed to him
only a few, not to mention that there is no clear dividing line between
hermeneutics and interpretation. There conceptual precision about
what is hermeneutics. This is a fairly well known. In part because of
what Gadamer called it “prejudices” and that we have all.
The source of this bias is generally a problem of language theory. For
example the formation of words, as Wittgenstein explained by citing the
“confessions” of St. Augustine, “is the object which is the word.” Then
in the formation of language, at least two swords: one auditory and
visual, hence the words mean something to us because we associate
them with a sound.
One who teaches the language learner teaches certain things. This is
perceived in a way, mainly visual. At the same time that you are recei-
ving, who teaches broadcast words, like articulate sounds.  Thus the
learner does not only see certain things but at the same time hear cer-
tain sounds. From the above is a partnership process where the sound
and visuals combine to give origin to the word, this phenomenon ulti-
mately will be the basis of language. The words, then, would link with
pictures and sounds. As, St. Augustine said: “The words of the language
name objects.  In this figure of speech we find the roots of the idea:
every word has meaning. This meaning is coordinated with the word, is
the object which is the word.” [St. Agustin, 2000: Book, I, Chap. VIII]
But leaving this discussion of the origin of prejudice must be clear that
the legal academic community there is a clear concept of what is her-
meneutics and if it is synonymous with interpretation.
I will make an entry distinction: hermeneutics is a method that uses
the interpretation, however, the interpretation then becomes an im-
plication, a way of proceeding that has consequences.  In this sense
the interpretation comes to hermeneutics. In short, hermeneutics is a
method of explaining texts, and its success will depend on the conse-
quences arising from the possible interpretations.

Wittgenstein and the law: toward a claim... pp 206-228 (A.J. Nº 12 / 2010) 215
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To better understand the concept of hermeneutics we need two different


stages of it: a classical hermeneutics answered the question “What is
hermeneutics? And the answer is arguing that understanding. And phi-
losophical hermeneutics stage called into question what is understood?
Classical Hermeneutics of cover in three periods: ancient Greece, the
Fathers and the Protestant Reformation.  Philosophical hermeneutics
with three authors: Schleiermacher, Dilthey and Heidegger. Then con-
clude with Hans Georg Gadamer.
In ancient Greece hermeneutics had great symbolic and mythological.
Remember that the Greek words have multiple meanings. Hermeneu-
tics refers to the god Hermes, the messenger of the Gods “and the
message it brings, one basic message. The role is to understand what
is in principle unintelligible, hence the importance of the god Hermes
he is going to be a “mediator” between the language of the gods and
humans. We begin to see here then some basic features of herme-
neutics: the mediation of a person to “translate” what some people do
not understand, plus the importance of the message is significant, be-
cause it is not “any information”, but something truly important. Thus
hermeneutics for the Greeks was a translation exercise, intended to
clarify a message “in a language other than” through a mediator.
In the phase of the Fathers (phase in the history of the organization
and theology), it goes in the sense that there is a sacred text to inter-
pret (the Greeks did not have a sacred text in non exercisers on texts)
in this case is the Bible. The Fathers of the Church come to allegory as
a form of interpretation, with the goal of “going beyond.” Of course the
allegory is totally opposed to the literal interpretation of a text.  The
Allegories sought to reconcile the Old and New Testaments. They were
obvious differences between the two texts appearing and shortco-
mings, which should be filled by the Fathers of the Church through the
figures above. While retaining the fundamental nature and divine mes-
sage, as in Greece, in this era is dawning methodology because there
is already a sacred text, and the mediator would be the Church. We
present here what we call a “strong hermeneutics” as the problem of
interpreting the message is crucial, crucial for the life of the people.
During the  Protestant Reformation  is to break with the Church Fa-
thers. The reformers are opposed to allegory as a form of explanation,
as they say the Bible has no “gaps” and therefore do not require a
“mediator” to understand God’s message. Therefore indicated return
to sola scriptura, that is to understand the message as written in the
text (remember that Luther translated the Bible from Latin into ver-
nacular German with the idea that all people know the word directly
God). It keeps the idea of a sacred text, as in the Fathers, but chan-
ging the concept of allegory by the dogma of the literal to be a key to
understanding the sacred text.

216 Juan Pablo Sterling C asas


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Philosophical Hermeneutics discuss in the following authors: Schleier-


macher, Dilthey and Heidegger. At this stage the question arises what
is understood? Leaving aside the one about what is hermeneutics?
Friedrich Schleiermacher (a nineteenth century clergyman, considered
by many the father of hermeneutics), tells us that the interpretation
would be “to get into the head and thoughts of the author.” In this case
only rules are proposed to understand, but also raises the question of
what is to understand itself. Schleiermacher says: “understanding the
language and understand the speaker.”
Schleiermacher’s conception is romantic, and under this idea is for-
med, this means, the notion that any work sublime comes from a
great subject, and the idea is to achieve a merger with the mind of the
creative subject, a “merger congenial” order to understand what he
wanted to convey, something almost intuitive divination. So what the
performer to achieve is to identify the ideas of the creator or author,
which involved a high degree of empathy, almost “being at the same
level of who produced the play”
Wilhelm Dilthey,  for its part does not raise the idea of merging with
the author’s mind, but the idea of analyzing in context according to the
experiences of it. Dilthey holds that nature can be explained by rules
(applying the ideas of positivism).  But then, not everything can be
clarified with natural laws, as there are areas such as law, poetry and
history are themselves acts of man and deserve a special explanation.
These sciences “human” or “spirit” cannot explain something gene-
ral, explains something unique, and so instead of explaining (natural
sciences) must understand (science “human”. Understanding [Verste-
hen] draws on the experiences [erleben] and among them there is a
connection [Zusammenhang] in order to reach the same experience.
Directly in psychology Dilthey sees an advantage over natural knowled-
ge, because their purpose is not a given phenomenon in the senses,
but is presented as a connection from within internally lived and not
as a mere reflection in the consciousness of external reality. Then the
paradigm of internal apperception is, without doubt, the experience [er-
leben]  that could be characterized by these points:  a)  The living is a
reality that presents itself as such an immediate way, we realize the
inside without cutting any not given nor intended. The experience is de-
marcated from other because it constitutes a whole; b) the experience
is a distinct characteristic way in which reality is there for me and c) The
experience is there for us, the thought is when then becomes an object.
If Schleiermacher raised “get into the author’s head,” Dilthey will raise
the idea of “getting into the context of the author.” Schleiermacher’s
hermeneutics philological interpretation is not only external, but that
interpretation is “building a discourse within a context of life.” [Dilthey,

Wittgenstein and the law: toward a claim... pp 206-228 (A.J. Nº 12 / 2010) 217
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1978: p. 337]   This idea took Schleiermacher and Dilthey also bring
into question other (Gadamer).
Martin Heidegger  poses a methodological shift from the ontologi-
cal. Hermeneutics is then an exercise in revelation of “exposing” some-
thing that is hidden. Dilthey If the subject was the life and experiences
in Heidegger is no longer the case method, but is what we ourselves
are, that is what is called an ontological turn in hermeneutics.
Heidegger asks what it means to  be  human.  And that word “being”
means “being something”, “be there.” We shall then this idea of “being
there” is a possibility is given for nothing in existence, our life is not
given, is a constant evolution. Then, the human has the characteristic
of “not being given,” so it must go through a process, a constant self-
projection of where the man goes and in which situations are displa-
yed. This is the concept of “understanding” for Heidegger, is projecting
a sense that is not given, because if it was already given, we would not
understand a text or action.
Understand then, from the perspective of Heidegger, would be to as-
sess whether the direction in which a man projects are successful or
not, change the projection if necessary. Heidegger tells us: “This is a
bad past.” History does not have it, but we are. 
“Well, calling hermeneutic research continues, we are not using
the word in its modern sense, nor to the meaning a theory of
interpretation, taken so broadly. [In our context] the term, con-
necting with its original meaning, means more is going to mean
good or rather, a certain unity in the implementation of herme-
neuein, that means the implementation of the report, the state,
like the implementation of an interpretation of facticity.” [Heide-
gger, 1973]
For its part maintains that  Hans Georg Gadamer “understand” not a
subjective (in attack on Schleiermacher) or something historical (in
attack on Dilthey).
Gadamer claims that are part of a dialogue, a conversation, or contact
with another: 
“The basic model of any consensus is dialogue; conversation. The
conversation is not possible if one of the participants believed in
a thesis absolutely superior to others, to say that has a previous
knowledge about the prejudices that plague other.  The same is
implied as well in their own prejudices.  Dialogical consensus is
impossible in principle if one of the partners is not actually relea-
sed in the conversation. Such is the case, for example, when so-
meone does a psychologist or psychoanalyst in social intercourse
and does not take seriously the statements of another in their

218 Juan Pablo Sterling C asas


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own sense, but rather to understand the psychoanalytic mode. In


such a case is destroyed the fellowship, which is the basis of so-
cial life.” [Gadamer, 1996: p. 95-212].
This dialogue is of course mutual recognition between the parties t
also an agreement between the subject under discussion (questions
that expose below Habermas and Alexy).
That is the point then what we are trying to understand, that issue is
something from the human conception, such as reading a book of the
past. When we read works of the past, as in the example above, we do
just out of curiosity, but we really care what the author tells us, and
more specifically, it tells us about something, and that “something”
interest.
Then in that dialog when trying to understand someone says about
something that involves me, too. Here come into play our prejudices or
preconceptions that ultimately will be preserved or modified.
You can then say that someone intends or tries to say something, but
the response of the other party (a reader for example) will get some-
thing that sometimes is not expected, causing them to modify the
views.
Gadamer gives great importance to the concept of authority because
it lies on the issue, not a person. This is recognized when a person’s
ability to speak on the subject property.
Also argues that every understanding is an application (for one side “I
applied myself something,” and another “as I take something off the
tradition and values imposed.”)
In the case of legal interpretation, the cases are unique, each case is
a “unique case” and not a generality, therefore each case must be sol-
ved in particular, is to resolve “that” possibly by means of laws needed
and selected some of the laws.
Because of this legal interpretation for Gadamer is paradigmatic, as
we have laws and you can also mediate to discover its meaning. When
understood (not in the sense of “get into the head of the legislator”)
the law can solve a case through the contents of a statutory provi-
sion, it also is effective and current law, away from historical and
subjective concepts (finally in clear agreement with positivism). Ga-
damer says:
“You cannot deny, in any case that hermeneutics is a normative
discipline and holds the legal dogmatic complementation. It ser-
ves as such an essential task, because it has to bridge the gap
between the generality of the duty imposed and the fulfillment of
the individual case.” [Gadamer, 1996: p. 102]

Wittgenstein and the law: toward a claim... pp 206-228 (A.J. Nº 12 / 2010) 219
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The development of hermeneutics itself lives up to its meaning, so-


mewhat hermetic.  What can we expect from something tight? We
can find complex evolution, language games, dark passages of un-
derstanding revealed only by a few, but the main characteristic of
hermeneutic will be what the criterion of correctness of the unders-
tanding is?
Back to our main author, language games Wittgenstein open the pos-
sibility of a hermeneutic narrative [Terricabras, 1983: p. 26] (meaning
that the narrative is also a language game) that evaluates the context
in which they develop certain events being ultimately the reader or
listener who interprets one way or another and all for a plural expe-
rience of the senses, placing in the background experiences of the au-
thors. Under this situation, Wittgenstein gives more importance to the
interpreter’s prior experience with the particular historical situations
and creators. In this sense, hermeneutics is a transcendental philoso-
phy (as indicated by Arthur Kaufmann).
As Professor Paul Quintanilla says: 
“In the case of Wittgenstein, his sharpest intuitions about un-
derstanding are made when he discusses the nature of religious
belief.  Indeed, a particularly extreme case of misunderstanding
seems to be where the non-believer tries to understand the be-
liever, for the first prayers have a different meaning for the se-
cond, as belonging to language games and different lifestyles. For
example, when a believer says that God exists and denies the
unbeliever are not really contradicting each as different meanings
attributed to the words “God” and “believe.” The unbeliever eva-
luates the meaning of that statement is a sentence assuming
synthetic liable to truth and falsehood, that seeks to describe a
fact of reality. The believer cannot assume anything like that. For
him, that prayer can have a basically moral meaning and not me-
taphysical or factual.  In fact, it was probably in this sense that
Wittgenstein understood the religion. Therefore, the non-believer
to believer can understand only if we share some of the language
game and the lifestyle behind the statements of your correspon-
dent.” [Quintanilla, 2008]

Law as a claim for correction to language


How should we consider the legal arguments? Should they be still a
“discourse ethics” being explicit? Or Turning to the strategy and recog-
nizing political and economic reasons deliberately hide in the shadows
of the arguments? These questions will no doubt help us to solve this
last part of the paper.

220 Juan Pablo Sterling C asas


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Aulis Aarnio says: 


“The legal norms manifested through language. The decisions of
the courts applying the standards in practice are language. Even
if sometimes it is uncertain what is written in the law, all inter-
pretive material, such as legislative debates (preparatory work)
is also embodied in written language. Thus, the language is inter-
preted by language and the result is expressed through langua-
ge.” [Aulio, 2000: p. 12]
But this language is multifaceted, vague and mutable per se to the
end, most in the legal field; this is similar to Wittgenstein arguments
in his opinions on Golden Bough. 
“You might think, for example, in the subject “legislator” who uses
language to express the law. But it could also think of the subject
“judge” that uses language to interpret and apply the law. And
it would be the case of the subject “teacher” that uses language
to interpret and teach the law. And even could be accepted if the
subject “citizen” who uses language to know and abide by the
law. These distinctions are often referred to as different “levels of
language concerning the law.” [Aguirre, 2008: p.145]
Let me start with two concerns: Does hermeneutic provide a solid
factual basis?  And how do you value the outcome of a hermeneutic
process?
To resolve the first question I will manage two theories: the first is set
by Oswald Ducrot and Gilles Deleuze will call the  implicit/explorative
theories and on the other hand the theories of Stephen Toulmin and
Ludwig Wittgenstein, I will call analytic/explicit theories.
For Ducrot, it states that any act of argumentation necessarily implies
an act of interpretation, and ultimately re resort to the field of her-
meneutics. Ducrot raised when a proposal is issued, it is only the con-
clusion of an argument. The remainder, this means the premises, are
hidden either by linguistic utility or just strategy, but both in a subjec-
tive way. Thus when we argue we only present a part of our argument,
reserving the remainder for some particular reason.  For example,
when you say: “José: is 10 o’clock” This proposition would be the con-
clusion of an argument whose premises are large and omitted. Then
the premises could be that it is time to leave a certain place, or it’s
too late, or that a request for action agreed at that time, or simply in-
dicate that it is too late (or early). If in our example José, answers “so
what?” This expression would be an invitation to the other party his
entire argument explicit, for example to indicate it launches this state-
ment: “Jose is the 10 o’clock. So what? -Answers José-. Well it’s time
to leave; otherwise we will arrive home late and have problems with
our wives, unless we prove to work late in the night. As we can see the

Wittgenstein and the law: toward a claim... pp 206-228 (A.J. Nº 12 / 2010) 221
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when we explain the full argument its structure is clearly present (as
we shall see later with Toulmin and Wittgenstein).
The basic notion of Ducrot says that there is not a clear separation
between descriptive and argumentative levels of language: there is
no descriptive content neutral; any description or designation and is a
time of some scheme argumentative, descriptive predicates themsel-
ves are, ultimately, argumentative gestures reified. This attack relies
on topoi argumentative, in “common places”. A successful argument
presupposes the invisibility of the mechanisms that regulate its effec-
tiveness. [Ducrot, 1998]
Every speech act (even if it’s written) is part of a discourse, so the
argumentative and persuasive ability is the main function of speech,
even more than the informative function.  His proposal focuses on
emphasizing how the underlying linguistic structure of any information
bearing on the construction of meaning from it. Therefore, the argu-
mentative value of a statement is wholly or partly within the meaning
of it, so it is by internal concatenation of utterances, which implies the
presence of a structure of argumentation, which can investigate how it
is constructed a speech at the fringe of informational value to contri-
bute their content. [Ducrot, 1988: p.49]
In the case of Deleuze, his theory (I only took a part for this theme)
is much more radical in arguing that language is always used as an
instrument of power “is not about ideology but economics and organi-
zation of power.”
Who gives an argument always has the intention to achieve action by the
recipient, even from so simple and routine orders as” sit down “,” what
time is it”, “please “etc. Even more elaborate speeches performances
involving more ambitious as legitimizing political discourse and history
is littered with those examples: the Nazi phenomenon, including the
current status of many Latin American countries like Venezuela, Ecua-
dor or Colombia. In this theory, which is hidden behind the argument
is an attempt to impose domination and power, underpinned by an
ideology of course. This is a phenomenon of post-modern societies: 
“We are in a generalized crisis of all places of confinement: prison,
hospital, factory, school, family. The family is an “interior” in crisis
like all the interiors, schools, professionals, etc.  The ministers
concerned have not stopped announcing supposedly necessary
reforms.  School reform, reform the industry, hospital, military,
and prison: but they all know that these institutions are finished,
more or less short term. It’s all about managing your agony and
people take to the installation of the new forces that are hitting
the door. They control companies which are replacing disciplinary
societies.” [Rajchmann, 2004: 181]

222 Juan Pablo Sterling C asas


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The previous position of Deleuze is more palpable in “Empiricism and


subjectivity.”  This suggests that society demands from each of its
members and expects them, the exercise of constant reactions, the
presence of passions able to provide mobile and purposes, character
groups or individuals that would transform the language of power in
half. [Deleuze, 1991]
In the case of the law could apply to the Critical Legal Studies (CLS)
or critical theory of law to argue that the judge is not neutral and that
their decisions intentionally concealed a shrewd political ideologies and
functionality should not be explicit [Deleuze, 1981]
However, contrary to the theories of Ducrot and Deleuze appear Stephen
Toulmin and Ludwig Wittgenstein reflections. The first one in his famous
work  The Uses of Argument  resumed classical Aristotelian argument
but altered the meaning of explicit inference and their backs, in other
words, it makes explicit all the procedural structure of the argument.
For Toulmin, an argument must specify all its elements (six according
to his theory) and not just stay at the premises and conclusion, but the
inference must be explicit (warrant), support this warranty and the pre-
mises or evidence (backing), using a modal qualifier or nuance to avoid
hasty generalizations (qualifier), and finally submit qualifications, which
would cancel in the event of the conclusion (Rebuttal). With an example
we can explain: An argument “linear” and reaching out to the theories
of Deleuze Ducrot and would be “this Sunday there will be elections,
so there will be fraud.” Toulmin would see things this way “This Sunday
there will be elections so it is very likely to be fraud, unless the UN sends
a serious commitment and hard. If fraud has been done before why not
now? According to political scientist in his text “X” And, the dynasties in
power seek to perpetuate it by any means, also a report of the authori-
ties shows that in the last 20 years the number of persons convicted of
crimes against this kind of crimes –vote- grew by 60%. “
As you can see the difference is remarkable. Well, for Toulmin “argu-
ment is like a living organism” [Toulmin, 2003: p. 87] and to make it
work properly requires some care.
Similar position is that of Wittgenstein (see the quote that begins this
writing) in the sense of explaining analytically the language for clarity
in science and philosophy. Wittgenstein’s position in this section will be
presented in the conclusion.
 

The “discourse ethics”


It should be noted that the theories discussed by Toulmin and Witt-
genstein, would be more appropriate for a theory of “Discourse Ethics”

Wittgenstein and the law: toward a claim... pp 206-228 (A.J. Nº 12 / 2010) 223
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as they allow their assumptions for “ideal speech” (in the words of Ha-
bermas). Jürgen Habermas in his theory of communicative rationality
attempts to illustrate the conditions under which it must take place a
rational discussion. But the aim of this essay is to try to indicate whe-
ther there may be a link between this theory and law (viewed from one
perspective then argumentative). I think, by way of argument, that
Habermas’s theory could be applied to a field of legal argumentation.
By exchanging information people assume that they have satisfied the
“normal verbal communication” [Feteris, 2007: p. 106], this means,
the assumption of semantic and syntactic intelligibility of discursive
action aimed at a purpose. From this it follows that the claim of validity
of the speech was how the subjectivity of the participants, so that va-
lidity refers not to the topic of discussion but the information that each
one considers as true from the lifeworld shared. Of course, this world
of life forms, among others, by the accepted rules of communication.
To question this validity claim, we can turn to several resources: 1. Un-
derstanding and questioning the content of the proposals, 2. Challenge
the truth of these propositions, 3. Questioning the speaker’s intentions
(discourse ethics), or 4. Questioning the rules of communicative action.
From the above is a speech [Diskurs] looking for a rational consensus
through rational arguments (an idea later taken by Alexy) and thus
find the truth of the allegations: the truth emerges from a consensus
or “consensual truth.”
This rational consensus can be achieved only through his grounding
in an ideal speech [Ideale Sprechsituation] posed a situation in which
external factors or power not excluded from the participation of indivi-
duals, something like a principle of democracy “on which later built a”
discourse ethics. “Something similar occurs in the theory of justice of
John Rawls and his “overlapping consensus”: It is rational negotiation
between individuals is equally rational and conditions of equity and
freedom for all participants:
“The acceptance of the concept policy [of justice] is not a com-
promise between those who hold different points of view [above
all on individual or collective struggle], but is based on the totality
of reasons specified in the comprehensive doctrine professed by
every citizen.” [Rawls, 1995: p. 169]
 
However, the ideal speech situation must meet the following condi-
tions:
1. Anyone who can speak can participate in the discourse.
2. Anyone can question any assertion
3. Everyone can make statements in the speech.

224 Juan Pablo Sterling C asas


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4. Everyone can express their attitudes, desires and needs.


5. You cannot prevent someone from exercising any rights under any
type of internal or external coercion.

Of course the above situations lead us to a central discussion in the


text: Is the speech something you can effectively build or just stay in
a utopian ideal? But this issue I take it as merely illustrative and his
answer will be a subsequent letter to complement this.

Conclusion
Wittgenstein said: “What can even be said, can be said clearly, and
what cannot speak one must be silent”, this seems to be the guiding
principle that guides my conclusion.
First, this analytical position, like discourse ethics, could not be applied
to law as a global process (at this point completely I diverge completely
with Professor Gutierrez Ribero), but whether it would be useful in two
events that are important parts of law and its adjudication process:
1. In the process of legal reasoning as conceived narrowly as Alexy
sets. For Alexy, in particular, legal discourse is a special address in
the general rational practical discourse, which specializes in finding
the correction in the issuance of policy statements through the le-
gal argument. Central to the quest for procedural correctness. As
a discourse, Alexy explained as follows:”... In the legal discourses
of justification is a special case of normative propositions, judicial
decisions ... “ [Alexy, 1989: p. 213], in this case the legal argument
would be a special case practical argumentation (Ducrot Theories,
Deleuze, Wittgenstein, Toulmin, etc.) but focused on the justifica-
tion of judicial decisions against “hard cases.” [Alexy, 2002: p. 37]
2. In the stage of legal interpretation (hermeneutics to assimilate to
finding no clear dividing line) and attribution of meaning and signi-
ficance as a bridge between the “real” and legal.

In Wittgenstein’s critic to Frazer’s “Golden Bough”, he explained some-


thing that could be applied to the Law; also Kelsen illustrated this in
his pure theory. 
A stitch is what is captured through the senses, and quite another to
what we think of what has been captured, and another, which is inter-
preted to be captured that:
“Something like a watch, a hearing A touching, etc.., not neces-
sarily neutral or conditioned against the way they describe them,
or feed, or they are expressed, or the interpreter. This would jus-
tify such statements as we all see the same thing, understand or
conceive so different.” [Castañeda, 2001: p. 131]

Wittgenstein and the law: toward a claim... pp 206-228 (A.J. Nº 12 / 2010) 225
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The above discussion illustrates a simple case and real but is not cha-
llenged by the academic legal community in a serious way: different
decisions (product of the exercise of resources) to the same facts, so-
mething like a need for interpretation with or without reason according
with Wittgenstein’s ideas: It is characteristic for the dreams that often
seem to require an interpretation of the dreamer. But dreams seem
to have in themselves something enigmatic, something interesting in
some way, so that we would like be performed (they were often seen
as messages).
But: how to establish the proper interpretation and argumentation to
this phenomenon by the judges? It becomes then a matter of audito-
rium (the community who receive the decision) and internal reasoning
of the judge:
“If Moore says he knows that the Earth has existed ... etc., The
Most of us gives the reason [...] and also believe when he says he
is convinced. But is also good reason for his conviction? Because
if it does not, after all do not know.” [Wittgenstein, 1996: p. 120]
Here we see Wittgenstein’s contribution to a theory of argumentation,
later perfected the legal world by Alexy.
Wittgenstein’s analytic philosophy would be a useful tool in a discur-
sive paradigm of law, not to mention the argumentative strength and
the logical rigor that could print on law students and applicants. I hope
then, that this letter be the beginning of a debate on this matter. Fi-
nally, we read:
  

226 Juan Pablo Sterling C asas


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Bibliography
Ludwig Wittgenstein Bibliography
Wittgenstein, Ludwig. (1961). Notebooks 1914-1916, Basil Blackwell, Oxford.
Wittgenstein, Ludwig. (1979). Cartas a Russell, Keynes, y Moore. Madrid:
Taurus.
Wittgenstein, Ludwig. (1987). Tractatus Logico-Philosophicus. Madrid: Alianza.
Wittgenstein, Ludwig. (1988). Investigaciones filosóficas. México DF: Crítica.
Wittgenstein, Ludwig. (1989). Conferencia sobre ética. Barcelona: Paidós.
Wittgenstein, Ludwig. (1992). Observaciones a La rama Dorada de Frazer.
Madrid: Tecnos.
Wittgenstein, Ludwig. (1995). Sobre la certeza. Barcelona: Gedisa.
Wittgenstein, Ludwig. (1996). Lecciones y conversaciones sobre estética, psi-
cología y creencia religiosa. Barcelona: Paidós.
Wittgenstein, Ludwig. (1998). En: Valdés García, Félix, El panorama de la filo-
sofía analítica latinoamericana. La Habana: Ed. Félix Varela.
 

Bibliography-general
Aarnio, Aulis (2000). “Derecho, racionalidad y comunicación social”, En: En-
sayos sobre filosofía del derecho. México DF: Biblioteca de ética, filosofía del
derecho y política.
Alexy, Robert. (2002). Derecho y razón práctica. México DF. Biblioteca de éti-
ca, filosofía del derecho y política.
Alexy, Robert. (1989). Teoría de la argumentación jurídica. Madrid. Centro de
Estudios Constitucionales.
Aguirre, Javier Orlando. (2008). “La relación lenguaje y derecho: Jürgen Ha-
bermas y el debate iusfilosófico.” En: Revista Opinión Jurídica, enero-julio
año/vol. 7, Nº 13, Universidad de Medellín. Medellín: Colombia.
Baum, Wilhem. (1988). Ludwig Wittgenstein, vida y obra. Madrid: Alianza.
Castañeda, Felipe. (2001). “Ver un pato y ver un pato como liebre: Wittgens-
tein y la interpretación”. En: El pensamiento de L. Wittgenstein. Bogotá: Uni-
versidad Nacional de Colombia.
Deleuze, Gilles. (1981). Empirismo y subjetividad. Barcelona: Gedisa.
Deleuze, Gilles. “Posdata sobre las sociedades de control”. En: Ferrer, Cristian
–comp- (1991), El lenguaje literario, T. II, Montevideo, Editorial Nordan. En:
http://www.antroposmoderno.com/antro-articulo.php?id_articulo=94
Dilthey, Wilhelm. (1978). Obras. Vol. VII, El mundo histórico. México: FCE.
Ducrot, Oswald. (1998). Le dire et le dit, Paris, Minuit [En español: El decir y
lo dicho. Barcelona: Paidós.]

Wittgenstein and the law: toward a claim... pp 206-228 (A.J. Nº 12 / 2010) 227
Ambiente Jurídico
Facultad de Derecho - Universidad de Manizales

Ducrot, Oswald. (1988). “Polifonía y argumentación”. Conferencia del semina-


rio “Teoría de la argumentación y análisis del discurso”. Cali: Universidad del
Valle.
Engelmann, Paul. (1970). “Bemerkungen zum Tractatus”. En: Ludwig Wittge-
nestein. Briefe und Begegnungen. Wein: R. Oldenbourg.
Feteris, Eveline. (2007). Fundamentos de la argumentación jurídica: revisión
de las teorías sobre la justificación de las decisiones judiciales, Trad. Alberto
Supelano. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
Flaubert, Gustav. (1966). Diccionario de lugares comunes. Buenos Aires: Ed.
Jorge Álvarez.
Gádamer, Hans Georg. (1996). Verdad y Método. Salamanca: Sígueme.
Gèny, François. (1954). Méthode d’interprétation et sources en droit privé
positif. Ensai critique, L.G.D.J. Paris, 2T T1.
Heidegger, Martin. Hermenéutica de la facticidad, Traducción de Manuel Ji-
ménez Redondo, Universidad de Valencia, Curso de doctorado “El discurso
filosófico de la modernidad”, curso 1998-99.
URL: http://www.heideggeriana.com.ar/hermeneutica/indice.htm
Janik, Allan & Toulmin, Stephen. (1973). Wittgenstein’s Vienna. New York:
Simon and Schuster.
Kennedy, Duncan. (1999). Libertad y restricción en la decisión judicial. Bogo-
tá: Siglo del hombre – Universidad de los Andes.
Kripke, Saul. (1982). Wittgenstein on Rules and Private Language. An Elemen-
tary Exposition, Cambridge, MA, Harvard University Press.
Malcom, Norman. (1995). “Wittgenstein on Language and Rules”, En:
Wittgenstein’s themes, Ithaca. NY: Cornell University Press.
Nietzsche, Friedrich. (1998). El crepúsculo de los ídolos. Madrid: Alianza.
Quintanilla, Pablo, “La hermenéutica en diálogo con otras tradiciones”. Confe-
rencia presentada en las IV Jornadas Peruanas de Fenomenología y Herme-
néutica, Universidad Católica del Perú, Lima, septiembre 15-18, p. 4. http://
www.pucp.edu.pe/jornada/hermeneutica/docs/Quintanilla1.pdf
Rajchmann, J. (2004). Deleuze un mapa. Buenos Aires: Nueva Visión.
Rawls, John. (1995) Liberalismo Político. México: FCE.
San Agustín. (2000). Confesiones, Libro I, Capítulo VIII. Santiago de Chile:
Ed. Zigzag.
Terricabras, Joseph M. (1983). Invetigations filosòfiques. Barcelona: Laia
Toulmin, Stephen. (2003). The Uses of Argument. Cambridge University Press:
Cambridge.

228 Juan Pablo Sterling C asas


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“La humanidad avanza gracias no sólo a los potentes empujones de sus grandes
hombres, sino también a los modestos impulsos de cada hombre responsable”.
Graham Greene

229
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Resumen
El presente artículo fundamenta dos tesis principales; por un lado, parte de
la idea que la ausencia de protección jurídico constitucional a los migrantes
–principalmente colombianos en España- se debe al proceso contemporáneo
conocido como globalización y las contradicciones que dicho proceso entra-
ña, principalmente en lo concerniente a la fundamentación y garantía de los
derechos humanos a las personas en movimiento y su no reconocimiento del
derecho fundamental a la igualdad con relación a los ciudadanos y nacionales
de los países de acogida, y por otra parte, este escrito pretende especificar las
posibles causas de dicha discriminación en el proceso global actual.
Palabras clave
Globalización, migración, inmigración, derecho, exclusión, derechos humanos.

Abstract
The current writing is based in two main thesis, one side, it departs from the
idea of the absence of juridic – constitutional protection of the migrants –
mainly colombians in spain – is due to the phenomenon known as globalization
and the contradictions that are inherent to that process, mainly the topics that
regard to fundamention and garanties of human rights of people in movement
and the no-recognition to the human right of equality with relations to citizens
and nationals of host countries, by the other hand, this writing pretends to
specify the causes of that discrimination in the global process.
Key Words
Globalization, migration, immigration, law, exclusion, human rights.

230 Rodrigo Giraldo Quintero


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La frágil fundamentación de los


Derechos Humanos de los inmigrantes
en la lógica de la globalización*
The fragile foundation of human rights of
immigrants in the logic of globalization

(Recibido: agosto 3 de 2010. Aprobado: octubre 15 de 2010)

Rodrigo Giraldo Quintero**

Introducción
Desentrañar cuáles son los derechos fundamentales y sociales fun-
damentales que más se le vulneran a los inmigrantes en países
como Estados Unidos de Norteamérica y en el viejo continente (Eu-
ropa), sin excluir otros, es simplemente tratar de contribuir a una
discusión vigente y de cara a los intereses de nuestros países en
vía de desarrollo en Latinoamérica, y entender el fenómeno de la
globalización desde lo sintomático de la dolencia social en que se
ha convertido la migración. Esta propuesta y en particular la for-
mulación del ensayo que presento, parte de la idea original de la
obra dirigida por los profesores constitucionalistas, Luis Villar Borda

* Este texto es un resultado investigativo del proyecto de tesis que actualmente se


desarrolla para la Maestría en Derecho (Sublínea de investigación en Teoría del
Derecho) La vulneración de los derechos humanos a los inmigrantes colombianos
en España durante el gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero, auspiciado por
la Universidad de Manizales (Colombia) y dirigido por los coordinadores, Doctora
María Teresa Carreño Bustamante y Doctor Andrés Botero Bernal, algunos de los
párrafos escritos en el presente artículo han sido utilizados en la ponencia titulada:
El concepto de ciudadanía mundial y las vanas pretensiones de materializar una
utopía presentada en el congreso de ASOFIDES en la Universidad de Caldas en
noviembre de 2009 cuyo texto también fue puesto a consideración en el blog www.
maximogris.net/POLITICA/Art_03_057.doc. Es pertinente aclarar que la investiga-
ción sobre la vulneración de derechos humanos está en proceso, por tanto, este
escrito es un estado del arte parcial sobre la investigación que pretende relacionar
ciertos elementos de análisis sobre la situación de los inmigrantes colombianos en
España, pero la finalidad primordial de este artículo es aportar un esbozo general
de la situación de las migraciones en el mundo, particularmente las acaecidas en
Europa.
** Abogado de la Universidad de Manizales. Docente de la Facultad de Ciencias Jurídi-
cas de la Universidad de Manizales. Especialista en Derecho Constitucional Univer-
sidad Externado de Colombia y en la actualidad estudiante de Maestría en Derecho,
Universidad de Manizales. Correo: espartaco17_octu@hotmail.com

La fragil fundamentación de los Derechos Humanos... pp 230-259 (A.J. Nº 12 / 2010) 231


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y José María Rosales1, quienes desde la serie de teoría jurídica y


filosofía del derecho y el directorio del departamento de gobierno
municipal de la universidad externado de Colombia han lanzado una
serie de ensayos titulados: “La inmigración y las oportunidades de la
ciudadanía.” En el mismo sentido ha trabajado Roberto Vidal con su
obra “Derecho global y desplazamiento interno. Creación, uso y des-
aparición del desplazamiento forzado por la violencia en el derecho
contemporáneo2.” Particularmente, de la lectura de esos escritos
-especialmente del primero-, ha surgido mi intención de contribuir a
la discusión del problema y tratar de aportar sobre lo referente en
uno de sus aspectos más trascendentales, como es el de la identi-
ficación de los derechos fundamentales, sociales fundamentales y
derechos políticos, en general de los derechos humanos; frecuente-
mente vulnerados a estos sectores de la población no reconocidos
como ciudadanos.
La discusión se ha venido dando en el sentido del reconocimiento de
la “República Mundial3.” O como modelo de “Estados interdependien-
tes.” Como bien lo plantea Carlos Bernal Pulido, sugiriendo la siguiente
idea para solucionar la crisis migratoria, a saber: “Es muy probable
que este modelo de República universal sea el más justo de todos los
posibles. La ciudadanía cosmopolita sería el sustrato ideal para que el
principio de universalidad de los derechos humanos se realizará en su
óptima medida”4.
No obstante, como el mismo Bernal Pulido lo reconoce, la “República
Mundial” no deja de ser una quimera en nuestros tiempos; de esta
manera, opta abiertamente por la segunda solución, es decir, la de
los “Estados interdependientes.” diciendo que: “En este modelo in-
termedio se conservaría la independencia de los Estados Nacionales,
pero se afianzaría su interdependencia en cuanto a la protección de las
facultades básicas del individuo y la satisfacción de sus necesidades
vitales, mediante el fortalecimiento de los nexos de solidaridad entre
unos y otros”5.

1 Entre los trabajos de los autores referenciados tenemos: Villar Borda, L. (2005) La
inmigración y las oportunidades de la ciudadanía. Bogotá, Departamento de Publi-
caciones de la Universidad Externado de Colombia.
2 Vidal López, R. C. (2007) Derecho global y desplazamiento interno: Creación, uso
y desaparición del desplazamiento forzado por la violencia en el derecho contem-
poráneo. Editorial. Universidad Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá.
3 Idea que ha trabajado y a quien se atribuye su creación David Held.
4 Bernal Pulido, C. Globalización y derechos fundamentales de los inmigrantes. En:
Villar Borda, L. Ed. Editado por el Departamento de Publicaciones de la Universidad
Externado de Colombia. La inmigración y las oportunidades de la Ciudadanía. (p.p.
68), Bogotá D.C.
5 Bernal Pulido, C. Globalización y derechos fundamentales de los inmigrantes. En:
Villar Borda, L. Ed. Editado por el Departamento de Publicaciones de la Universidad

232 Rodrigo Giraldo Quintero


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Ambas propuestas son lo suficientemente altruistas y filantrópicas


en la formulación de sus postulados básicos -cada ciudadano estaría
vinculado por el deber de solidaridad, la justicia social, la satisfac-
ción de las necesidades básicas, entre otros principios - pero, para
lograr una propuesta de solución en uno u otro sentido, debe exis-
tir una identificación previa del problema. Así las cosas entonces,
identificar cuáles son los derechos humanos más frecuentemente
vulnerados en razón de la inmigración regular e irregular, es partir
del principio de una relación problemática, objeto de análisis del
constitucionalismo y de la teoría del derecho, consistente en re-
lacionar cuáles son los derechos humanos más vulnerados como
producto del fenómeno en estudio, porque no se puede negar que
a muchos de estos inmigrantes no se les vulnera el acceso al tra-
bajo, por ejemplo, pero si las condiciones dignas y de igualdad en
el mismo ¿Cuál será allí el derecho realmente vulnerado? ¿Qué de-
rechos fundamentales o sociales fundamentales son desconocidos
de manera más reiterativa? Son cuestiones que aunque parecen
obvias, y pese a ser objeto de análisis juiciosos y sistematizados
principalmente por la doctrina española, siguen vigentes y un tanto
ausentes desde la mirada latinoamericana, es por ello que se torna
necesario continuar hablando de ellas, porque tomar como punto de
origen la identificación de la vulneración de determinados derechos
fundamentales y sus desastradas consecuencias es un comienzo
para solucionar el mutismo y la parvedad ante problemas que ponen
en duda nuestra condición de civilización contemporánea.

La globalización y la migración
“He venido sosteniendo en este libro que la intensificación de la
interacción global en las últimas tres décadas no puede ser re-
ducida a las transacciones transnacionales hechas por grandes
y poderosos actores mundiales. En ese periodo, las relaciones
interfronterizas en general se han expandido enormemente por
un gran número de razones, de las cuales sólo algunas tienen que
ver directamente con el crecimiento del comercio internacional.
De acuerdo con algunos estimativos, en un día promedio más de
siete millones de personas cruzan las fronteras nacionales por
avión, tren, carro o a píe”6.

Externado de Colombia. La inmigración y las oportunidades de la Ciudadanía. (p.p.


69), Bogotá D.C.
6 Sousa Santos, B. (1999) La globalización del Derecho. Ed. Facultad de Derecho,
Ciencias Políticas y Sociales Universidad Nacional de Colombia –Unibiblos- Bogotá.
(p.p .115).

La fragil fundamentación de los Derechos Humanos... pp 230-259 (A.J. Nº 12 / 2010) 233


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La migración y la globalización –conceptos profundamente conflicti-


vos- se enmarcan en dos grandes crisis7. La primera, es la crisis na-
tural que engendra la condición de no encontrar oportunidades en los
países de origen y la segunda crisis mucho más grave, es la que se
encuadra en la pauperización del ser humano bajo el modelo de la glo-
balización; en este sentido, el interrogante se suscribe a lo siguiente
y es el ¿por qué de la agudización de los fenómenos migratorios en la
globalización? Por lo general, quienes emigran lo hacen por la ausencia
de políticas sociales en los países de origen –desempleo, pobreza y
exclusión, en ese sentido, al ciudadano, luego migrante, no le queda
otra alternativa que dejar su tierra natal y buscar en el extranjero, lo
que no pudo conseguir en su Estado de origen.
La globalización y toda su fuerza mediática ofrece un gran panorama
para quien decide migrar –la metamorfosis de esto comienza una vez
ha llegado la persona al Estado de acogida, y es allí cuando la hostili-
dad frente a los ya inmigrantes; es evidente- No obstante, la migración
seguirá siendo una alternativa por la precarización del empleo y en
general, de la vida existente en los Estados de origen. La emigración
puede ser política o económica; en el caso de ser política, la llamamos
refugio, pero de la que hablaremos durante este escrito es de la emi-
gración económica, y obedece a la necesidad obvia de suplir las nece-
sidades básicas que hace migrar a diversas personas de nuestros Es-
tados latinoamericanos –jóvenes y adultos-, pero en los adultos (sobre
todo, adultos mayores), con la consiguiente dificultad de no conseguir
un empleo por ser miembros de una edad avanzada, no quedándoles
sino la capacidad de lucha y sacrifico para superar los embates de la
vida en el extranjero. Así las cosas, en épocas de la contemporánea
globalización, la vida del inmigrante, se va agotando en trabajos inci-
pientes –rechazados por los trabajadores de los países de acogida- y

7 Como bien lo puntualiza Botero Bernal: “Escribir sobre la globalización y el derecho


es todo un complique. Resulta que, como abogados académicos, tenemos una idea
-aunque sea la más vaga de todas- de lo que es lo jurídico, pues en fin de cuentas
nos dedicamos a eso. También, como ciudadanos telematizados del mundo tele-
matizado (Botero, 2004) estamos constantemente bombardeados por la palabra
globalización, por lo que algo de ese término nos es familiar (Giddens, 2000, 19-
20). Pero si pretendemos ir más allá, re(con)ducir(nos) la idea misma de derecho y
de globalización, encontraremos no pocos escollos en un ejercicio de especificación
conceptual.” Y más adelante agrega “La globalización es, entonces, un concepto
profundamente conflictivo, contradictorio, asimétrico, asincrónico, desigual, inaca-
bado y vago (Garay, 1999, 10; Giddens, 2000, 25-27; Kaplan, 2002, 13-15 Y 414;
Ramírez, 2007; Twining, 2003, 119-120; Maldonado, 2007; Montoya, 2007), que es
usado socialmente para designar un período que estamos atravesando sin saber a
ciencia cierta todas sus características. Incluso esta vaguedad es la que legitima
una búsqueda en quienes, en principio, siguiendo la tradición kantiana, tienen el
deber de clarificar los conceptos: los filósofos, en sentido amplio.” Botero Bernal,
Andrés. Reflexiones parciales sobre la globalización y el derecho a partir de la
iushistoria. En: Ponencia para el VIII Seminario Internacional de Derecho Consti-
tucional. Universidad de Medellín. Pág. 2.

234 Rodrigo Giraldo Quintero


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su entusiasmo se difumina igualmente con el sometimiento de esas


personas a las eras post industriales; son los tiempos esnobistas de
la industria Hollywoodense, pero también los espacios en los que las
fuerzas productivas fabrican las materias primas que harán parte de
los anaqueles suntuosos de algún excéntrico millonario, es también el
lucro y el desdén del capital en desmedro del ser humano.
Los ánimos de la filantropía están al orden del día y las fundaciones
asistenciales y de caridad, alientan las prerrogativas de los pobres,
quienes sin saberlo, tienen que emigrar sumándose a ellos importan-
tes sectores de la intelectualidad –fuga de cerebros- e incluso clases
acomodadas, por la ausencia del Estado, pero ¿Qué clase de Estado
como figura jurídica y político administrativa necesitan de incentivo las
personas para no partir? La respuesta parece clara en el sentido de
que sería prima facie el Estado Social, pero muchos de estos modelos
–como el español, por ejemplo- siguen usufructuando la mano de obra
y las fuerzas productivas indiscriminadamente de unos seres humanos
–llamados inmigrantes en los países de acogida- con los cuales se pue-
de abastecer el incontrolable mercado y el consumismo parasitario,
mientras a su sazón, las multinacionales y trasnacionales, con ausen-
cia de escrúpulos obligan al mundo a su devenir dialéctico en el movi-
miento inevitable del mercado. Así, los vetustos valores se convierten
en eso, en vetustos, y los niños que otrora soñaban con ser médicos,
abogados, ingenieros, maestros, entre otros oficios, ahora quieren via-
jar, para conseguir unos dólares bajo la lógica europeizante.
La perdida de las idiosincrasias nacionales y autóctonas es evidente;
se van derrumbando con los otrora Estados Nación. Estos parámetros
de la decadencia cultural obedecen al cosmopolitismo imperante8. Qui-
zás todo tiempo pasado fue mejor, lo cierto, es que todo tiempo pasa-
do, fue eso, pasado. Lo desconcertante no es sólo el andamiaje de la
globalización y sus efectos mediáticos en lo cultural, sino también en lo
político, económico, social, y jurídico, cuya traducción en la emigración
no es otra cosa que el escape de mano de obra calificada en algunos
casos, en otras por el contrario, la simple subsistencia y la búsqueda
de una vida mejor a la que se tiene en nuestros países de origen, por
la ausencia en los mismos de una normatividad que en su extensa re-
gulación, ha olvidado algo fundamental, nada más y nada menos que
el aspecto social de donde se desprende la humanidad, y que será muy
difícil recuperar cuando la lógica parece movernos cada vez más hacía
los intereses reduccionistas del dinero.

8 No se deben desconocer los localismos y etnicismos que trajo consigo la posmo-


dernidad y con ella las microidentidades que asumen en la contemporaneidad gran
fuerza, entre algunos ejemplos tenemos los zapatistas mexicanos o el movimiento
de los Sin Techo en Brasil, cuyas filosofías de vida, van más allá de la lógica Estatal o
del nomadismo mundial. Sobre esto se puede consultar el trabajo de Armado Linera
en: http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/coedicion/glinera/06cap5.pdf

La fragil fundamentación de los Derechos Humanos... pp 230-259 (A.J. Nº 12 / 2010) 235


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Lo descrito entonces, no es más que uno de los efectos devastadores


de la globalización en la posmodernidad, neo modernidad o simple-
mente en los tiempos actuales, pero no es lo único. Hasta aquí, lo des-
crito no es otra cosa que lo que se vive, es decir, el mundo neoliberal,
nada realmente “alarmante.” Alguien aseverará que hubo tiempos peo-
res y no será este escrito quien le quite en razón; basta con recordar
las dos guerras europeas conocidas como mundiales, la guerra civil
española, el holocausto nazi, las épocas de esclavitud, etc. Pero mirar
al pasado, es tal vez un ensimismamiento de resignación, frente a
unos tiempos derruidos. Lo cierto es que las cosas cambian y lo hacen
sin nosotros tan siquiera percibirlo; muchos siguen dilucidando estos
temas desde la premisa de lo inevitable, pero ese anacronismo no es
plausible, pues el estar en la lasitud total, no es conveniente cuando la
realidad parece acercarse de forma soslayada, pero real, con todos los
subterfugios propios de la manipulación política, mientras nosotros,
impasibles, empleamos los derechos humanos desde el panóptico de la
ciudadanía, auscultándose el problema del formalismo versus la juris-
prudencia de valores9. Aunque en casos como el de la globalización su
vulneración es evidente ante nuestros sentidos, la globalización entra
por nuestros televisores, allí vemos la migración como un asunto que
no es nuestro, pensamos en Ruanda o Sarajevo, hablamos en clave
de sociología o antropología, porque el derecho es otra cosa, pero la
normatividad no es en exclusiva la nacional, eso se torna de manera
diáfana para cualquier abogado y en general, para un humanista.
Ahora bien, la inmigración no es ajena al derecho o un asunto margi-
nal al mismo, pues el interés de estudiar una arqueología extraña a
nuestros referentes de identidad compartidos como colombianos tam-
bién es comprometernos con nuestro Estado, puesto que aquellos a
quienes les vulneran los derechos humanos como inmigrantes, envían
remesas a sus familias en Colombia y es así como se mueve nuestra
economía; la vulneración de sus derechos, también es la nuestra, la
normatividad internacional que les proteja sus derechos, también tie-
ne que ser la nuestra.
En medio de nuestras sensaciones complejas se entrelazan las voces
ocultas del fin de las clases sociales sobre las cuales tanto preconizó
Marx en obras como El manifiesto del partido comunista o El dieciocho
brumario de Luis Bonaparte y en general de la simplificación de la vida.
Pero tal como lo afirma Hugo Zemelman (2006), dicha concepción tie-
ne un sesgo grande y desconoce el propio movimiento y naturaleza de
los devenires sociales, a saber:

9 Sobre este asunto, se debe consultar el artículo de Botero Bernal, Andrés. Ensayo
sobre la crisis de la razón jurídica: (formalismo versus principios y/o valores). Publi-
cado en Opinión Jurídica, volumen 5, Nº9. Enero-junio de 2006. Medellín Colombia.

236 Rodrigo Giraldo Quintero


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Si se toma el tiempo donde el fenómeno del movimiento obrero


está en un proceso huelguístico, fuertemente organizado por la
presencia de liderazgos, con demandas en ascenso, y se hace una
extrapolación se pueden cometer graves errores, porque puede
haber un tiempo de observación posterior donde se percibe un
reflujo. Es lo que pasó en América Latina con los estudiosos del
movimiento sindical, donde el análisis se queda enmarcado en un
razonamiento mecánico en el que no se tomaron los auges y los
reflujos, reflejando una deficiencia de carácter epistémico-meto-
dológica que lleva a discusiones banales o bizantinas, como decir
“ya no hay más obrero”, “ya no hay más de esto o de lo otro”, en
circunstancias en que sigue habiéndolo pero transformado por una
nueva especificidad histórica10. (Zemelman, H, 2006, p.p. 123).
Los antagonismos siguen siendo los mismos del siglo XIX y algunos
de nuestros campesinos sobreviven hoy en el feudalismo, hombres y
mujeres de bien, jóvenes (pero también viejos y niños) que sustentan
su trabajo en un jornal de miseria, mientras la aprobación de un TLC
(Tratado de Libre Comercio) se erige como utopía de salvación en un
mundo donde no podemos ser una isla aparte del juego de aranceles
y el sueño de subir los PIB (Producto Interno Bruto) porque compe-
titivamente podemos –es lo que se nos vende como idea-, hace falta
convencernos, y repasar con altruismo los libros metodológicos que
vienen con el manual listo de lo que debemos hacer. Pero ese famoso
paradigma del librecambismo, lo que nos muestra es un mercado que
no ofrece los éxitos y beneficios económicos que tanto le endilga el
neoliberalismo, pues como cualquier modelo económico tiene vicisitu-
des. Como lo menciona Stiglitz (1986):
Entre la Gran Depresión (década de 1930) y principios de los años
sesenta, los economistas (y los políticos) se dieron cuenta de un
gran número de aspectos en los que la economía de libre merca-
do, incluso la más rica del mundo, parecía no satisfacer ciertas
necesidades sociales básicas. Los países occidentales habían pa-
decido periodos sistemáticos de paro, que en algunos casos ha-
bían afectado a muchísimas personas. En la Gran Depresión, en
Estados Unidos la tasa de paro ascendió a un 25% y el producto
nacional cayó en un 30% aproximadamente con respecto a su
máximo registrado en 192911. (Stiglitz, J. 1986, p.p. 13).

10 Zemelman, H. (2006) El conocimiento como desafío posible. Ed. Talleres gráficos


de la Dirección de Publicaciones del Instituto Politécnico Nacional. Tresguerras 27,
Centro Histórico, México, DF. (p.p. 123).
11 Stiglitz, J. (1986) La economía del sector público. Editor. Antoni Bosch. Barcelona
(España). (p.p. 13).

La fragil fundamentación de los Derechos Humanos... pp 230-259 (A.J. Nº 12 / 2010) 237


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En este contexto, los inmigrantes –principalmente los irregulares- son


apenas un juguete del destino, de los gobiernos, una dicotomía entre
el mundo virtual –simples avatares- y el real. Porque lo cierto, es que
mientras las iniciativas legislativas se deshacen en relaciones de po-
der, el inmigrante empieza a sufrir desde allí, no finalizando todo en
ese escenario, es decir, que también en todos los ámbitos de la propia
vida en sociedad en esos mundos foráneos, se abusa del no ciudadano
–en micro-poderes-, como lo menciona Foucault (1990):
Lo cual quiere decir que estas relaciones (las relaciones de poder)
descienden hondamente en el espesor de la sociedad, que no se
localizan en las relaciones de Estado con los ciudadanos o en la
frontera de las clases y que no se limitan a reproducir el nivel de
los individuos, de los cuerpos, unos gestos y unos comportamien-
tos, la forma general de la ley o del gobierno; que si bien existe
continuidad dichas relaciones se articulan en efecto sobre esta
forma de acuerdo con toda una serie de engranajes complejos),
no existe analogía ni homología, sino especificidad de mecanismo
y de modalidad12. (Foucault, M, 1990, p.p. 34).
El mundo continua su curso en la melancolía del trato degradante de
las clases gobernantes que hoy se dedican más al gobernaculum que
a la iurisdictio13, es decir, mucho más dados al ejercicio del poder y a
gobernar que a su equilibrio por parte del control político y jurídico.
Es una migración en el marco de una anarquía unidimensional, la de
las vanidades políticas y mediáticas, con un déficit democrático y legal
evidente, un mundo al estilo (Huxley, 1999) a saber:
Un Estado totalitario realmente eficaz sería aquel en el cual los je-
fes políticos todopoderosos y su ejército de colaboradores pudieran
gobernar una población de esclavos sobre los cuales no fuese nece-
sario ejercer coerción alguna por cuanto amarían su servidumbre.
Inducirles a amarla es la tarea asignada en los actuales estados
totalitarios a los ministerios de propaganda, los directores de los
periódicos y los maestros de escuela. Y más adelante agrega: Los
más importantes proyectos Manhattan del futuro serán vastas en-
cuestas patrocinadas por los gobiernos sobre lo que los políticos y
los científicos que intervendrán en ellas llamarán “el problema de

12 Foucault, M. (1990) Vigilar y Castigar. Ed. Siglo Veintiuno editores. México, España,
Argentina y Colombia. (p.p. 34).
13 Como lo mencionan Andrés Abel R. V. & Juan Fernando, J. “En este orden de ideas,
(Cuando se concentraban en Inglaterra los poderes en una asamblea legislativa,
en el caso que mencionan los autores hablan del gobierno de Guillermo I) el parla-
mento tenía en sus manos tanto el regni gobernaculum como la iurisdictio, esto es,
el gobierno del reino y la facultad de determinar –descubriéndolo, no creándolo el
derecho, como una especie de tribunal supremo”. Los orígenes del constituciona-
lismo moderno en Inglaterra. Lecturas para diplomado en Derecho constitucional
Universidad de Manizales. 2006-2007. Pág. 12.

238 Rodrigo Giraldo Quintero


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la felicidad”; en otras palabras, el problema de lograr que la gente


ame su servidumbre…Un sistema de eugenesia a prueba de tontos,
destinado a estandarizar el producto humano y facilitar así la tarea
de los dirigentes. 14 (Huxley, A, 1999, p.p. 18-20).
Mientras los esbirros y monstruos de las nuevas generaciones que
gobiernan sin atención al derecho o sólo al nacional –desconociendo el
resto (el internacional de los derechos humanos)- pretermiten la exis-
tencia de derechos de toda estirpe a los inmigrantes.

La inmigración no tasable ni medible


La característica primordial de una sociedad democrática es tener una
Constitución Política en igual sentido; es por ello que un Estado llama-
do de derecho, se empieza a considerar Estado Social cuando el mo-
delo genuino de un Estado de Bienestar como ejemplo que copiamos
muchos Estados latinoamericanos, entre ellos Colombia, es el Estado
Social y de Derecho español que se desarrolla con la Constitución de
1978, la cual sigue el referente del Estado Social alemán y la Constitu-
ción de Weimar de 1919, sin desconocer la Constitución mexicana de
1917 –entre otras- que surgen como esperanza a los horrores de las
dictaduras nazis y franquistas y de los excesos de la guerra civil espa-
ñola por ejemplo. No obstante, la Constitución española se quedó muy
corta en cuanto a las garantías para los inmigrantes, tal vez porque la
tradición española es de emigración y no de inmigración; entendiendo
por esta razón las políticas que se han desarrollado al amparo de esa
Constitución democrática y los avances legislativos que no han sido
precisamente los de una protección de acogida irrestricta a los inmi-
grantes como lo muestran algunas políticas de la Unión Europea, como
la Directiva de Retorno –la cual tuvo que acoger España-, por ejemplo.
Así lo cita el diario el País, al noticiar que:
Los inmigrantes sin papeles que sean detenidos en suelo europeo
podrán pasar hasta 18 meses retenidos en centros de internamiento
mientras se tramita su expulsión. Podrán ser detenidos con una mera
orden administrativa y una vez expulsados no podrán volver a la UE
en cinco años. Los inmigrantes menores de 18 años no acompañados
podrán ser repatriados. Así lo ha refrendado el Parlamento Europeo,
que ha aprobado sin enmiendas -tal cual le llegó de los ministros de
Interior- la llamada directiva de retorno de los inmigrantes, que pre-
tende armonizar las distintas políticas sobre inmigración ilegal de los
países miembros15. (Periódico El País. Parlamento Europeo aprueba la

14 Huxley, A. (1999) Un mundo feliz. Ed. Millenium. (p.p. 18-20), Madrid. España.
15 Periódico El País. Parlamento Europeo aprueba la Directiva de Retorno. [En línea].
Cali, Colombia: 2008 [citado el 12 de abril de 2009]. Disponible en: http://www.

La fragil fundamentación de los Derechos Humanos... pp 230-259 (A.J. Nº 12 / 2010) 239


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Directiva de Retorno, 2008. Disponible en: http://www.elpais.com/arti-


culo/internacional/Parlamento/Europeo/aprueba/enmiendas/directiva/
retorno/papeles/elpepuint/20080618elpepuint_10/Tes)
Es de aclarar que en el gobierno español, parecen más preocupados
por el futuro económico, que por la situación inhumana en la que viven
miles de inmigrantes en ese Estado europeo –entre ellos los colom-
bianos- considerando la inmigración regular como algo “positivo”16 y la
inmigración irregular17 como aquello que se debe extinguir a toda cos-
ta, lo cual nos genera un compromiso mayor de entender a plenitud la
situación de derechos humanos de estos no ciudadanos, observar sus
problemas bajo la óptica del ser y no desde las frías estadísticas en las
que a diario, gobiernos y tratadistas asumen el problema desconocien-
do el trasfondo constitucional y de vulneración de derechos humanos
que trae consigo el tema migratorio.

La normatividad española y las leyes orgánicas de extranjería


Para el estudio que emprendí es necesario revisar los siguientes ar-
tículos de la Constitución española de 1978 y analizarlos a la luz del
tratamiento a los inmigrantes en clave de discurso constitucional y lo
preceptuado por el Tribunal Constitucional español en sus sentencias,
así mismo dilucidar la discusión de casos concretos y fácticos, seña-
lando el tenor literal de la ley como dudosamente inconstitucional y
en ocasiones dejando presente su oposición sobre lo acertado de las
leyes –sobre todo orgánicas18- de extranjería y de sus equívocos desde
la perspectiva de las inconstitucionalidades contenidas. Los artículos
que principalmente someto a reflexión son:

elpais.com/articulo/internacional/Parlamento/Europeo/aprueba/enmiendas/direc-
tiva/retorno/papeles/elpepuint/20080618elpepuint_10/Tes
16 Como lo menciona Philippe Legrain, son más los beneficios de la inmigración –so-
bre todo legal- que sus perjuicios, que por lo general son prejuicios: “De hecho,
cada persona genera trabajos para otras, así que cuantas más personas haya, más
trabajo se necesita. La gente no sólo acepta trabajos, también los genera. Si en
una economía el número de empleos asciende y desciende, al igual que las tasas de
desempleo, ello no es debido a la inmigración, sino al ciclo económico de bonanza y
recesión y a los cambios estructurales, tales como el alza de algunas industrias y el
declive de otras”. Legrain, Philippe, Inmigrantes. Tu país los necesita. Ed. Intermón
Oxfam. España. 2008. Pág. 74
17 Se parte del supuesto que la inmigración irregular, no produce crecimiento eco-
nómico nacional y que los inmigrantes ilegales empleados, suplen a los nacionales
que podrían ocupar esos puestos de trabajo.
18 Una ley orgánica en España es similar a lo que nosotros denominamos leyes esta-
tutarias, es decir, leyes relevantes para el ejercicio de la democracia y el desarrollo
y fortalecimiento del Estado Social de Derecho.

240 Rodrigo Giraldo Quintero


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Artículo 13
a. Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas
que garantiza el presente Título en los términos que establezcan
los Tratados y la Ley.
b.  Solamente los españoles serán titulares de los derechos re-
conocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios
de reciprocidad, pueda establecerse por Tratado o  Ley  para el
derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales.
c. La extradición solo se concederá en cumplimiento de un Tra-
tado o de la Ley, atendiendo al principio de reciprocidad. Quedan
excluidos de la extradición los delitos políticos, no considerándo-
se como tales los actos de terrorismo.
d. La Ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros
países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en Es-
paña.

Artículo 17
a. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Na-
die puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo
establecido en este artículo y en los casos y en la forma prevista
en la  Ley.
b. La detención preventiva no podrá durar más del tiempo es-
trictamente necesario para la realización de las averiguaciones
tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en
el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser
puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial.
c. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmedia-
ta, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las
razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se
garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias
policiales y judiciales, en los términos que la Ley establezca.
d. La Ley regulará un procedimiento de habeas corpus para pro-
ducir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona
detenida ilegalmente. Asimismo, por la Ley se determinará el pla-
zo máximo de duración de la prisión provisional.

Artículo 19
a. Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia
y a circular por el territorio nacional.
b. Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de España
en los términos que la Ley establezca. Este derecho no podrá ser
limitado por motivos políticos o ideológicos.

La fragil fundamentación de los Derechos Humanos... pp 230-259 (A.J. Nº 12 / 2010) 241


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La Constitución Española no dispone normativamente lo suficiente so-


bre los derechos fundamentales de los extranjeros, por lo que nece-
sariamente debe ser la ley quien regule los mismos. Muchas veces la
protección de derechos fundamentales de extranjeros la ha tenido que
regular el Tribunal Constitucional vía Convenio Europeo de Derechos
Humanos porque la normatividad española sobre extranjería no tiene
los postulados tan claros sobre el tema de la inmigración como aquel
órgano europeo.
Las medidas que son estrictamente administrativas y que tienen de-
terminado procedimiento como el retorno, la devolución e incluso la
expulsión no se asumen con dichos filtros, tomando la compulsión
personal o procedimientos penales para procesos que claramente no
requieren dicho proceder por estar regulados administrativamente –
como ya se dijo- y tener definiciones constitucionales en dicho trata-
miento con precedentes en las sentencias del Tribunal Constitucional.
El hecho de que muchos extranjeros no estén aún en España, ya sea
porque están en las fronteras o en los “cuartos de alejamiento” de los
aeropuertos no los hace inactivos de derechos fundamentales, clara-
mente los tienen y es el aparato del Estado español quien debe ga-
rantizarlos. Los extranjeros –aún y sin haber ingresado a España- son
sujetos de derechos humanos por el solo hecho de estar vinculados
por los preceptos de los tratados internacionales ratificados por el país
ibérico en materia de derechos humanos y que cobijan a aquellos que
serán inmigrantes o aspiran serlo.
Mucho de lo aquí tratado, claramente parecieran ser los antecedentes
de la directiva de retorno, que fue la última de las medidas en materia
migratoria asumidas por la Unión Europea que como se tiene entendido,
es quien imparte directrices concretas al Estado español, recordemos
que la directiva aprobada por la Euro-cámara es una primera política y
por decirlo de alguna manera una ley hito sobre lo que será la suerte de
la inmigración en el viejo continente y que asumirán todos los Estados
miembros como un verdadero mandato. Esta medida, impulsa cuestio-
nes como el retorno voluntario de inmigrantes no comunitarios y lo que
serían más bien medidas administrativas con reverencia a los derechos
fundamentales protegidos por el Tribunal Constitucional español y que
erigían ciertos impedimentos a la arbitrariedad legal. Seguramente, con
la directiva de retorno y las discusiones de la nueva ley de extranjería
que se cree serán más severas y nocivas con los inmigrantes, lo que
sucederá es que dichas protecciones constitucionales podrían terminar
teniendo peligrosos filtros de desarrollo en lo punitivo, por ejemplo; si
bajo los antiguos postulados se prefería la deportación, con la directiva
lo que se asume es el internamiento con penas que oscilan entre 2 y
4 años. ¿Primará la constitucionalidad y los derechos humanos de los
inmigrantes sobre las políticas europeas antiinmigración?

242 Rodrigo Giraldo Quintero


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Las violaciones de los derechos humanos que trae consigo la inmigra-


ción y las consecuencias políticas, sociales, económicas y culturales
para los países de origen de las personas que optan por la migración
-regular e irregular- y para los países de acogida, donde terminan por
llegar los que serán inmigrantes, en uno y otro caso –que es en reali-
dad el mismo- la situación más desfavorable, es para el individuo que
adquiere un status complejo, una condición no jurídica en un país aje-
no, diferente y por regla general, hostil. El hecho de no ser ciudadano
de ese Estado nuevo al que se ha llegado, per se, dificulta el acceso
de esa persona al Estado de Derecho de ese país, quien hace valer sus
derechos fundamentales para los ciudadanos y nacionales del Estado
de acogida, lo que implica la primera y más grave obstrucción del ya
inmigrante para integrarse a esa nueva sociedad y comunidad política
en la que aspira a un modelo de vida más aceptable que el ya existente
en su Estado original.
Hablar de migración es necesariamente referirnos al desplazamiento
de personas. Toda migración tiene su principal fundamento en razones
políticas, culturales, económicas y en general humanas. En el caso de
los colombianos las razones para migrar son esencialmente económi-
cas. Todos estos factores alimentan los imaginarios colectivos exis-
tentes entre los ciudadanos españoles, muchas veces de contenido
racista y xenófobo. Entonces, la política migratoria se ha constituido
con tintes policiacos de represión y exclusión. Es necesario que se
reevalúen las políticas legales en materia migratoria con el objetivo
fundamental de proteger los derechos humanos de los inmigrantes en
España. Desde lo jurídico es necesario emprender medidas suficien-
tes contra el fenómeno de la ausencia de regularización en materia
de derechos con relación a los derechos humanos. El artículo 13 de
la Declaración Universal de los Derechos Humanos trae el derecho a
emigrar, pero ningún Estado ha asumido la obligación de recibir a los
inmigrantes. Pese a lo dicho sobre la “inexpulsabilidad” la ley orgánica
8 de 2000, vienen implícitos en la misma ciertos aspectos relacionados
con la ausencia de permiso que motivan la expulsión en un periodo de
48 horas. El derecho oficial español sostiene que el internamiento en
cárceles no implica una restricción a la libertad.
Contempla el constitucionalismo ibérico que los inmigrantes están su-
jetos a los derechos y garantías que tienen los ciudadanos españoles
en igualdad de condiciones, no obstante, las migraciones son producto
de las crisis que vienen afrontando los derechos humanos derivados
de la Declaración Universal de 1948. El debate central de todo este
asunto está en la idea, de un lado, del fortalecimiento de las sobera-
nías y por otro, la vigencia de los derechos humanos. Las soberanías
se traducen en el acérrimo control de las fronteras para impedir la
libre circulación de las personas. Paradójicamente en el siglo en el cual
se habla de turismo espacial, se impide el paso de las personas en las

La fragil fundamentación de los Derechos Humanos... pp 230-259 (A.J. Nº 12 / 2010) 243


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fronteras. No obstante, quienes consiguen traspasar esos límites viven


con el temor latente de la expulsión.
Cuando se requiere fuerza de trabajo se agotan los argumentos del
“umbral de la democracia” o que “la barca está llena”. De lo que se
trata entonces es de reducir gastos sociales, y la mejor manera de
hacerlo es eludiendo derechos. Lo que se hace entonces es embridar a
los migrantes para que no puedan desarrollarse como personas por el
hecho de no ser nacionales. El mal manejo de los asuntos relacionados
con la migración en España hacen que esto se vea reflejado también
jurídicamente, muestra de ello son las incontables reformas a las le-
yes de extranjería y otro sinfín de recursos de inconstitucionalidad.
Los inmigrantes sólo son importantes en la medida en que cuentan
como fuerza de trabajo, una vez cumplen su función –el caso de los
temporeros- los empresarios sólo quieren que desaparezcan rápida-
mente. El fracaso de las políticas migratorias se explica además por el
tratamiento insuficiente que se le da al asunto en materia de derechos
humanos. La idea filosófico-política que se ha creado es la del ser hu-
mano “irregular” como si hace dos décadas e inclusive hoy eso fuese
plausible. Es de notar entonces el peligro que se presenta al pretender
diferenciar seres humanos como diferentes cuando en realidad son los
mismos en materia de derechos, es decir, todos son humanos. Es así
como comienzan las estratificaciones entre personas. Una cosa es ser
trabajador comunitario y otra muy distinta no serlo. En ese sentido, los
inmigrantes comunitarios no son inmigrantes sino residentes y como
tal, sujetos poseedores de derechos y los inmigrantes no comunitarios
ni siquiera son seres humanos, extraña clasificación y estratificación
de las personas por parte de las leyes de extranjería.
Es natural que existan temores en el viejo continente relacionados
con los inmigrantes y que ello genere reacciones xenófobas. Diversos
sectores de la sociedad y los Estados de recepción crean ambientes
desfavorables y muchas veces policivos para rechazar a los inmigran-
tes. Dichas ejecutorias van en detrimento del Estado de Derecho, la
democracia y los derechos humanos. España no ha sido ajena a esas
reacciones y las leyes de extranjería son un ejemplo muy claro de ello.
La reforma de la LO 4/2000, esto es la LO 8/2000 va en contra de la
propia Constitución española de 1978 y es bastante restrictiva para
con los derechos de los extranjeros sobre todo en lo pertinente a de-
rechos políticos.
Algunos autores como De Lucas Martín consideran que las leyes de
extranjería van en contra de la democracia y los derechos humanos
e incluso se direccionan en sentido contrario a lo establecido por los
Tratados Internacionales. Todas las restricciones introducidas vía LO
8/2000 son un ejemplo de medidas restrictivas y anti garantistas que
desfavorecen a los inmigrantes. En todo ese contexto, lo que prima

244 Rodrigo Giraldo Quintero


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son las medidas de corte policial, así las cosas, el Tribunal Supremo
anuló 11 artículos que desarrollaban la referida Ley orgánica de ex-
tranjería. Está ley va entonces en colisión con la Constitución y el Esta-
do de Derecho español. Entonces, parece inclusive más plausible la LO
4/2000 que por lo menos fue consensuada de manera más democráti-
ca y con garantías y derechos más encomiables para los extranjeros o
inmigrantes. En todo ese escenario jurídico es evidente la ausencia de
voluntad política para darle soluciones viables a la problemática inmi-
gratoria, hasta tal punto que los derechos humanos de los inmigrantes
han devenido en “la última frontera de los derechos”. El asunto es de
tal gravedad, que inclusive cabría preguntarse si los inmigrantes son
o no sujetos de derechos. Paradójicamente a los inmigrantes se les
exige deberes, pero se sabe que no es posible hablar de deberes sin
su correlato de derechos. Cuando hablamos de la existencia de sujetos
de deberes y sin derechos, nos remitimos a épocas donde las personas
se ubicaban en los sitios más bajos de la sociedad como los metecos
hoplitas. En igual sentido, el concepto de súbdito no empalmaba con
lo que hoy día conocemos como ciudadanía, esto es, los súbditos eran
sujetos de deberes y no de derechos. Entonces, considerar hoy día a
los inmigrantes como sujetos de deberes sin sus correlativos derechos
es volver a instituir la esclavitud como modelo socio-político. Si quere-
mos construir sociedades verdaderamente democráticas, es necesario
considerar los derechos humanos como humanos y no como derechos
de ciudadanía19. El debate sobre el reconocimiento del “otro” como
sujeto de derecho empieza a dilucidarse a manera de debate desde el
siglo XVI, en el preciso momento en que aparece el indio como sujeto
o no de derechos. Es así que la discusión de los indios es hoy familiar
en relación al debate sobre los extranjeros. En palabras de Pérez Luño,
se trata del reconocimiento de las “normas de hospitalidad” que de ser
aceptadas no tendríamos todos los problemas que trae el fenómeno
de la inmigración. Muchos de los autores del siglo XVI pueden tornar-
se más garantistas que los mismos que esgrimen los debates sobre el
reconocimiento del otro en la contemporaneidad. Lo que se pensó su-
perado con la Declaración de los Derechos Humanos y hasta con la De-
claración de los Derechos del Hombre no ha sido tal. El debate sobre
la inmigración parte del reconocimiento de los derechos del hombre
por un lado y por otro lado, se entroniza en el asunto de la ciudadanía.
De allí la necesidad del “patriotismo constitucional”, es decir de la
defensa de los textos constitucionales y Cartas de derechos huma-
nos que deberían ser racionalmente estipuladas y convertirse en una
constante, yendo más allá de las legalidades de facto de los países
de acogida donde se dieran estatutos que sustancial y procedimen-

19 Sobre este asunto se hará énfasis en el segundo capítulo de la tesis de grado que
se adelanta sobre este tema para optar por el título de magister en derecho.

La fragil fundamentación de los Derechos Humanos... pp 230-259 (A.J. Nº 12 / 2010) 245


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talmente serían menos vulneradores de las personas en movimiento


o migrantes. En ese sentido, la propuesta de “patriotismo constitucio-
nal” se hace más llamativa y plausible que la ciudadanía mundial, sin
embargo, no será este el espacio para llamar a engaños y pese a lo
altruista de esta propuesta revestida como alternativa a la ciudadanía
mundial, creo que en esta idea así como en la de ciudadanía mundial
hay mucho que es fruto de una ingenuidad bien intencionada, pero al
fin y al cabo ingenuidad de pretender ver el mundo como claramente
no es y probablemente no sea, un mundo donde no afloran contradic-
ciones u odios de clase, en este caso de esa nueva clase de migrantes
o trashumantes por el mundo.
El fenómeno de la inmigración y su tratamiento puede explicarse des-
de la cultura de los pueblos de recepción y las características socio-
políticas de esos nichos de recepción. Es importante hacer mención a
esas condiciones sociopolíticas e históricas, porque algunos gobernan-
tes –como Le Pen o Haider- consideran que esos factores no inciden
en materia migratoria y que lo único importante allí es el presente y su
cierre de fronteras. Es así como se va fomentando la idea de la seguri-
dad nacional y todo el discurso xenófobo20 que lo acompaña. Ese con-
cepto de seguridad nacional es peligroso para los derechos humanos.
La inmigración se presenta ante los complejos movimientos del capi-
talismo internacional y su influencia en los países subdesarrollados,
mientras eso sucede la xenofobia y el racismo se erige en los países
de recepción tal y como se construía en las etapas del colonialismo que
hoy se reproducen en el seno de la extrema derecha. Nos acercamos
mucho a la idea de un Estado hobbesiano en la versión del Leviatán. Es
así como la idea de un Estado policía asume forma y pretende meterse
hasta en lo más intimo de la vida de los inmigrantes. En igual sentido,
se asocia inmigración con delincuencia. La única forma de poner lími-
tes al orden represivo de los Estados en materia de migración es poner
realmente en vigencia los derechos humanos. Es incomprensible como
con las leyes de extranjería vigentes se insiste en embridar el tema de
la inmigración y sus flujos. La única salida plausible para una coheren-
te política inmigratoria es mediante los mecanismos que los derechos
humanos otorgan y que se deberían desarrollar mediante ley. Parece
que el derecho en este sentido sirve más como instrumento de domi-
nación en sentido foucaultiano. Todo esto bajo el modelo de un Estado
policía. Las leyes de extranjería no son garantistas y parecen no cam-
biar, al contrario se direccionan en el mismo sentido de vulneración de
los derechos humanos. El anhelo de dar cumplimiento al principio de
igualdad parece estar muy presente en esta discusión. Los derechos

20 El alcance de la xenofobia permea peligrosamente la sociedad española, incluso


sectores políticos defienden tendencias muy afines al totalitarismo, esto se des-
prende de la consulta a páginas electrónicas como: http://www.nuevorden.net/3.
html con un marcado contenido racista y nacional socialista.

246 Rodrigo Giraldo Quintero


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humanos son el referente de justicia en las sociedades contemporá-


neas. El giro que debe dar la política inmigratoria debe estar en con-
sonancia con el principio de igualdad, que no existe distinción entre
personas a partir de la ciudadanía sino equiparación de derechos como
humanos para todos por ser precisamente humanos.
Es de notar como una vez fueron tumbadas las torres gemelas en los
Estados Unidos de Norteamérica, el discurso nacionalista, de guerra
preventiva y antiterrorista se recrudeció, la lucha contra el narcotrá-
fico y el crimen organizado empezó a ser una constante más fuerte
de lo que era antes. Los inmigrantes tienen el temor a la deportación,
pero ahora está en el escenario también el temor a ser confundidos
con el terrorismo. En la Unión Europea se aplica lo dispuesto en Shen-
gen, con relación a la supresión de las fronteras nacionales y la norma-
tividad migratoria para comunitarios y extracomunitarios. En todo este
contexto, el inmigrante ilegal suele ser sospechoso hasta de lo más
leve y la vulneración de derechos humanos también tiene cabida en
todo este discurso en contra del mal, sobre todo cuando el inmigrante
no comunitario es el mismo, es decir, un delincuente potencial. Todo
esto es una paradoja, sabiendo la necesidad que se tiene en relación a
la población extranjera en los países de la UE, tanto de mano de obra
como en términos demográficos, en el año 2050 Alemania e Italia, así
como Rusia y Japón, por ejemplo, tendrán una población considerable-
mente anciana y requerirán compensar el déficit de natalidad, no obs-
tante se insiste en el control y la talanquera para frenar al inmigrante
a como dé lugar.

La vulneración de los Derechos Humanos


Es necesario contemplar la vulneración de los derechos fundamentales
como un asunto de la humanidad misma, la vulneración como relación
directa con el sujeto, independientemente de su nacionalidad u origen
la violación del derecho fundamental como desmedro y violencia en
contra del ser humano y concretizar cuáles son los derechos de carác-
ter fundamental mayormente vulnerados. Aunque dicho ejercicio inte-
lectual pareciera ser cuestión de estudio de las ciencias estadísticas21,
no es así. Lo cierto, es que para identificar cuáles derechos humanos
se vulneran con mayor frecuencia, se requiere un ejercicio exhaustivo
de especificación del derecho vulnerado, si es liberal, colectivo o polí-
tico y las condiciones jurídicas, políticas, sociales, culturales en que se
produce la vulneración en determinados contextos tal y como se men-
cionó al inicio de este escrito. Es evidente que lejos de las primeras

21 Estadísticamente el fenómeno de la inmigración es bastante difícil de medir, en


parte, por la cantidad de inmigrantes indocumentados

La fragil fundamentación de los Derechos Humanos... pp 230-259 (A.J. Nº 12 / 2010) 247


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migraciones de antiguos habitantes del mundo y el desplazamiento de


asiáticos por el estrecho de Bering hacia el continente americano en
su afán de expansión nómada de descubrir nuevas rutas y territorios,
están las migraciones actuales (las primeras migraciones-modernas-
tuvieron ocasión en el siglo XIX desde Europa hacia América y Oce-
anía) donde la vulneración de los derechos humanos a los inmigran-
tes en su condición de irregularidad, (e incluso de regularidad) tienen
unos responsables notorios, que son los Estados22 y sus políticas al
respecto. Hace poco, por ejemplo, se han prendido las alarmas, pues
en la campaña electoral para las elecciones presidenciales italianas,
el candidato de entonces, Silvio Berlusconi, (actual primer ministro de
Italia) anunció su política antiinmigratoria23, que hoy es una realidad
en aquel país europeo, cuando en julio del año 2008 se aprobó la ley
que tipifica la inmigración clandestina como delito, con penas que os-
cilan entre seis (6) meses y cuatro años (4). Es claro entonces, que al
contrario de políticas que generen integración y cooperación, algunos
países europeos cierran las puertas a los extranjeros bajo políticas de
marcado contenido xenófobo, otro ejemplo es España, quien en sus
normas constitucionales estipula:
Existen derechos que corresponden por igual a españoles y ex-
tranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; existen
derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros
(los reconocidos en el art. 23 de la Constitución, según dispone
el art. 13.2. Con la salvedad que contiene) [es decir, los derechos
políticos]; [y] existen otros que pertenecerán o no a los extranje-
ros según lo dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces
admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su
ejercicio.24 (Cruz Villalón, 1999, pp. 197)

22 Entendiendo que es el Estado el principal y primer destinatario de los derechos


fundamentales, por tal, debe garantizarlos y no vulnerarlos.
23 Entre los respaldos sociales que tienen esas políticas xenófobas, se encuentran
las difundidas por grupos racistas y de ideología nazi, conocidos como los cabezas
rapadas, en la siguiente página de internet se muestra el odio hacia los inmi-
grantes: www.geocities.com/antiinmigracion/ contiene el siguiente párrafo: “Esta
página web está dedicada a la defensa de España y los españoles ante la cantidad
de delincuentes inmigrantes que el incompetente Gobierno que tenemos que so-
portar no consigue controlar por ninguno de los medios. Estamos hasta las narices
de ser, nosotros los españoles, la escoria de España, de nuestro propio país. La
inseguridad ciudadana en ciertas ciudades es insoportable, donde no podemos
salir a la calle ni estar tranquilos en nuestro puesto de trabajo esperando a que un
inmigrante sin escrúpulos llegue y te acuchille o te pegue un tiro. Esto no es una
incitación al racismo, ni mucho menos, solamente una autodefensa de nuestros
derechos y nuestras vidas. ¡Ya está bien! Queremos vivir en paz y no tenemos por
qué aguantar a toda esta escoria. Stop inmigración”.
24 STC107/1984, f.j. 4. º Cfr. “Un agudo análisis de estos grupos de derechos en
P. Cruz Villalón.” “Dos cuestiones de titularidad de derechos: los extranjeros, las
personas jurídicas”, en “La curiosidad del jurista persa, y otros estudios sobre la

248 Rodrigo Giraldo Quintero


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Lo anterior es abiertamente arbitrario, teniendo en cuenta que las causas


principales del emigrante25-luego inmigrante26- son: La guerra, el ham-
bre, la intolerancia racial y religiosa, la persecución política, entre otros.

Razones por las que no deberían ser excluidos


los inmigrantes en los países de acogida
Los análisis comúnmente parten de las frías y complejas estadísticas
para llegar a las más simples conclusiones, por ejemplo, que España no
hubiese crecido económicamente como lo ha hecho desde el periodo
de 1997 hasta el año 2007 (reducción de las tasas de desempleo, ven-
tajas comparativas en relación a otros países de la UE y crecimiento
en el PIB) de no haber sido por la productividad de los inmigrantes. Es
de aclarar, que el proceso de integración social de los inmigrantes en
los países en que se han de empadronar en el país de destino, es hostil
y de difícil adaptación; por último –no por ello menos importante- que
la mano de obra inmigrante es pagada de forma barata; aún cuando
el inmigrante es sobre cualificado con relación al español, lo cual no
deja de ser preocupante. Ahora bien, si se supone que éstos son los
postulados básicos de la inmigración regular, es de fácil entendimiento
que las condiciones del inmigrante en la irregularidad doblarán a és-
tas en dificultades. La inmigración y las políticas institucionales o de
Darwinismo social, muestran que los otrora Estados-Nacionales (sin
duda positivos en la defensa legítima de sus soberanías) han desapa-
recido en búsqueda de una nueva integración llamada globalización,
siendo ésta última la que hoy se aferra a los intereses estructurales
y de las políticas chovinistas de aquellos. Por eso en la contempora-
neidad, nuestras orgullosas civilizaciones asumen nuevas formas, más
veladas quizá pero igualmente racistas, xenófobas y persecutoras del
pluralismo y las diferencias como sucedió en los peores regímenes to-
talitarios. Todas estas políticas comparten los mismos tipos penales y
confluyen en inconstitucionalidades de toda laya, compartiéndose los
Estados y los particulares europeos, la deshonrosa actitud de ser los
constantes violadores de la declaración de los derechos del hombre y

Constitución”, Madrid, Centro de estudios Políticos y Constitucionales, 1999, pp.


197 y ss. El subrayado es propio, los paréntesis y corchetes son del autor, al igual
que la cita tomada de: Bernal Pulido, C. La inmigración y las oportunidades de la
ciudadanía. “Globalización y derechos fundamentales de los inmigrantes (2005).”
ED. Departamento de publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Bo-
gotá abril de. Pág. 48.
25 Aquel que sale de un territorio a otro.
26 Aquel que llega a establecerse como residente (con vocación de permanencia) en
un territorio.

La fragil fundamentación de los Derechos Humanos... pp 230-259 (A.J. Nº 12 / 2010) 249


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el ciudadano, la declaración universal de los derechos humanos de las


naciones unidas y las constituciones nacionales.
Ahora bien, mientras persista la pobreza en los países de origen, se-
guirán creciendo las olas de personas que se lanzan a vivir en un mun-
do de inmigrantes, dispuestos a trabajar por mucho menos del salario
por el que trabajaría un nativo y en empleos que éste nunca aceptaría,
simplemente por la imperiosa necesidad de sobrevivir en el mundo que
en suerte o desgracia les tocó vivir entre el contraste del maravilloso
crecimiento económico de España en los últimos años, choca de lejos
con las inquinas que a diario les toca vivir a los miles de latinoameri-
canos en general, africanos, entre otros, y por supuesto, colombianos,
quienes en el país ibérico, cargan además con el insulto de ser los por-
tadores de una desgracia endémica, como lo es el narcotráfico ¿Dónde
quedan los derechos fundamentales/humanos de los inmigrantes? Eso
no lo sabremos, pero mientras en el mundo existan tres mil millones
de seres humanos -casi la mitad de la población mundial- luchando
por vivir con menos de dos dólares al día, será necesario estudiar y
auscultar el tema migratorio.

La quimera del ciudadano cosmopolita


Cuando Séneca en la Epístolas a Lucio condena la esclavitud, con-
dición del no ciudadano, lo hace afirmando que todos “Somos
miembros de un gran cuerpo. La naturaleza nos creó parientes,
sacándonos del mismo origen y destinándonos al mismo fin. Ella
nos infundió el amor mutuo y nos hizo sociables”. (L.A Seneca,
Cartas a Lucilio, LibroXV, Carta XVC) En el ámbito de la cultura
romana, sin embargo, Séneca distingue entre dos tipos de amor,
el amor a la patria (la dimensión de ciudadano) y el amor a la
humanidad (la condición de hombre). Para él, el primer tipo de
amor sería espontáneo y natural, mientras que el segundo sólo
puede ser como el fruto del ascetismo, del esfuerzo. Es como si la
comunión con los miembros de nuestra misma cultura con los que
nos están cercanos, con nuestros conciudadanos resultare algo
irreflexivo, mientras que el amor por el extranjero, por aquel que
está lejano o que pertenece a otra cultura sólo se pudiese alcan-
zar a través de la reflexión27. (Pascual, G. C, 2008. Disponible en:
http://www.uv.es/CEFD/8/garciac.pdf. Págs. 3-4).
Comúnmente se habla de la ciudadanía europea como un logro demo-
crático, -al igual de la latinoamericana- y la búsqueda de la democra-

27 Pascual, G. C. Ciudadanía cosmopolita [En línea]. Universidad de Valencia España:


2008 [citado el 23 de abril de 2009]. Disponible en: http://www.uv.es/CEFD/8/gar-
ciac.pdf. Págs. 3-4.

250 Rodrigo Giraldo Quintero


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cia mundial, y con ella la superación de los excluidos contemporáneos


como son los inmigrantes, la propuesta se concretiza en el ampliar
aún más los derechos políticos ya reconocidos, como se hizo con los
nacionales –ciudadanos- de cada uno de los países (lo normalmente
estipulado) y a los nacionales miembros de la Unión Europea como
ciudadanos de esa comunidad. De esta manera, se van desarrollando
disimuladas regulaciones que reconocen derechos a unos –los de ori-
gen europeo (de la UE)- y de forma velada, pretermitiendo derechos a
otros, entre residentes, inmigrantes regulares e irregulares (los sin pa-
peles) quienes no poseen derechos políticos de ninguna índole. Estas
regulaciones jurídico-políticas, develan la tensión evidente entre nor-
matividades nacionales y regionales sobre derechos humanos y glo-
balización, generando así, entre regulaciones jurídicas y económicas,
evidentes antagonismos28. Siendo el derecho positivo de los Estados
europeos (que se precian de haber superado los anacronismos sobera-
nistas) contradictorios con sus políticas amplias en discursos sobre la
globalización y el cosmopolitismo, pero que invisibilizan y desconocen
los derechos humanos de los inmigrantes.
El discurso de los derechos humanos es una constante en la actuali-
dad, objeto diario en los estudios de filosofía política y del derecho, con
fundamentaciones extensísimas y llenas de contenido al respecto. Así
se erige la disyuntiva entre los académicos que fundamentan el asunto
y los políticos que mediante sus prácticas cotidianas –entre parlamen-
tarios y primeros ministros europeos-, deslegitiman esos esfuerzos y
vulneran los mencionados derechos, siendo esto último lo más grave
de esa situación. Por eso, esfuerzos como el de esta investigación
buscan sumarse a esos intentos por la defensa de los derechos huma-
nos –en este caso de los inmigrantes- con la pretensión de contribuir
al derrumbe de la indiferencia de muchos con relación a quienes vul-
neran los derechos de la humanidad. Tarea que ha sido ya empren-
dida por algunos. Pero también será pertinente entrar en la labor de
concientizar a nuestros ciudadanos, porque muchos son padres, hijos,
hermanos, entre otros, de aquellos que sufren en esos destinos ajenos

28 “Dentro de este escenario nos encontramos con que en esta avalancha de glo-
balización también los Derechos Humanos se han globalizado, pero he aquí una
importante tensión -como le llama Sousa Santos-, ya que la política de Derechos
Humanos es una política cultural y hablar de cultura nos remite a diferencia, a
particularidad, a identidad, a hombre situado. Por ello, se pregunta este autor,
“¿Cómo pueden los Derechos Humanos ser al mismo tiempo una política global y
una política cultural?”, respondiendo desde una dimensión más social y cultural,
refiriéndose a globalizaciones -en plural-, como el “proceso por medio del cual una
condición o entidad local dada tiene éxito en extender su rango de acción sobre
todo el globo y, haciéndolo, desarrolla la capacidad de designar a una condición o
entidad rival como local (Sousa Santos, 1997, 5)”.Ribotta, Silvina Verónica. Globa-
lización vs. Derechos Humanos. Rev. Comisión Ecuménica de Derechos Humanos.
[En línea]. [citado el 12 de abril de 2009]. Disponible en: http://www.derechos.net/
cedhu/globaddhh_06_03.htm.

La fragil fundamentación de los Derechos Humanos... pp 230-259 (A.J. Nº 12 / 2010) 251


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y hostiles a las condiciones dignas y humanas en tierras diferentes a


las de su nacimiento. Tal vez como lo diría Norberto Bobbio29 ya no es
tiempo de fundamentación de los derechos humanos, pues ha llegado
el momento es de garantizarlos ¿cuánto tiempo ha pasado desde el
reconocimiento de esa premisa? Y sin embargo, aún hoy hablamos de
exclusión y desconocimiento de esas conquistas de todas las personas
que habitamos el planeta, no sólo por los violentos, sino también por
los Estados, desconociendo lo mínimo políticamente inclusivo –como el
voto por ejemplo- Entonces, sólo partiendo de aquellos derechos que
permitan la construcción de ciudadanía o por lo menos de mayores
reconocimientos a los inmigrantes, es posible considerar el respeto
a los derechos humanos por encima de la xenofobia y las vanidades
en las que se teje el poder, donde se venzan los prejuicios políticos y
culturales, donde se supere la idea mezquina que el extranjero es un
usurpador de espacios auténticos de sus nacionales, que los europeos
entiendan que no pueden vulnerar derechos humanos, porque fueron
ellos los que tuvieron que fundamentarlos en el momento en que fue-
ron víctimas del totalitarismo y las disfuncionalidades democráticas de
la segunda guerra mundial y la época del franquismo español. Fueron
los derechos humanos la reacción al totalitarismo, no un discurso re-
tórico o que permita el vanagloriarse de genialidad, pues se dio por
necesidad, para salir de la barbarie y poder levantar hoy la cabeza
como civilización. Para ostentar dicha condición, deberán liberar a los
inmigrantes de los guetos actuales de exclusión y permitirles salir de
esa esclavitud contemporánea en la que se ha convertido la fuerza de
trabajo extranjera en Estados como el español30.

29 “Otro de los grandes dilemas que enfrenta la teoría de los derechos humanos es el
relacionado con el problema de la fundamentación. Sin pretender abarcar un tema
de suyo complejo es importante recoger ciertas reflexiones apuntadas por algunos
autores sobre el particular. Algunos pensadores, entre otros Norberto Bobbio, sos-
tienen que la pregunta de ¿por qué hay que respetar los derechos humanos? es una
pregunta inoficiosa, entre otras cosas, porque ya se habría llegado a un acuerdo
práctico sobre el que se ha construido, a su turno, un catálogo de derechos hu-
manos. Para este autor la tarea y el problema crucial estriba, en consecuencia,
en perfeccionar las garantías de manera de asegurar la efectividad de los mismos
transportándolos a un estadio superior a las meras aspiraciones o expectativas.
Parece ser que el postulado pragmático de Bobbio inconscientemente ha sido in-
ternalizado por los distintos actores jurídicos y tiene una posición prevalente en el
discurso político actual en que la máxima suele ser la búsqueda del robustecimien-
to de la protección de los derechos humanos”. Zúñiga Anazco, Yanira. Derechos
Humanos: Un Desafío Pendiente. Rev. Derecho (Valdivia). [En línea]. Dic. 1999,
vol. 10. Nº 1[citado el 12 de abril de 2009], p.153-161. Disponible en la World
Wide, <http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
09501999000200014&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-0950.
30 Algunos aspectos que sustentan las afirmaciones hechas en el apartado reseñado
son sostenidas por autores como Mercedes Gordo Márquez, De Lucas Martín, Celia
Abenza, entre otros debidamente reseñados en la bibliografía de este trabajo.

252 Rodrigo Giraldo Quintero


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La realidad de nuestros inmigrantes en Europa


“España es una tierra donde hay pocas cosas, pero donde cada una parece estar
de un modo sustantivo y eterno.” Jorge Luis Borges
En el momento en que empecé a elaborar este apartado, escuché en
la radio, que los inmigrantes latinos están ingresando al ejército norte-
americano, con el fin de conseguir su visa como residentes regulares;
lo que más sorpresa me causó, es que muchos latinos –entre ellos
colombianos- también ingresan al ejército español, con el mismo fin.31
Todo esto para decir, que desde los análisis sociales de la costumbre
y habitabilidad de los inmigrantes en la comunidad europea como el
descrito de forma sencilla en estos comentarios, se construyen los
relatos inverosímiles de muertes y exclusiones de centenares de se-
res humanos. Desconociendo que para los países de acogida los inmi-
grantes son una fuerza productiva de vital importancia y, que pese a
su imagen negativa, como poseedores de males incorregibles (si son
musulmanes, la idea es que son terroristas) es que no se entiende la
conducta de los europeos con relación a estas personas. Por eso, es
necesario persuadir en su defensa y sobre todo en la necesidad de que
sigan llegando y aportando económica, cultural y socialmente al viejo
continente. Ante lo cual, es menester hacer una descripción de sus
vivencias,- si pueden llamarse así- para entender cómo se desconoce
su dignidad y de allí, la vulneración de sus derechos.

Inmigración y Estado Social


La plena confianza en el Estado social es una tendencia característica
de algunos constitucionalistas, demasiado confiada del modelo deno-
minado bajo este adjetivo de social (los neo-constitucionalistas). Bajo
un enfoque altamente altruista hacía el Estado, considerándolo en cla-

31 Son muchos los inmigrantes residentes en nuestro país que desean ingresar en el
Ejército Español. Te explicamos los requisitos básicos para poder formar parte. Si
eres hispanoamericano o ecuatoguineano y quieres aprender una profesión mien-
tras trabajas, tu futuro está en las Fuerzas Armadas Españolas. Puedes encontrar
un empleo estable y mejorar tu grado de integración en la sociedad española.
Requisitos básicos:
Para acogerte a esta convocatoria debes ser ciudadano de alguno de los siguientes
países: Argentina, Bolivia, Costa Rica, Colombia, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador,
Guinea Ecuatorial, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay,
Perú, República Dominicana, Uruguay o Venezuela.
Debes poseer el Permiso de Residencia temporal o permanente o tener derecho
reconocido por ley al acceso a las Fuerzas Armadas para extranjeros.
Has de ser mayor de edad en la fecha de incorporación y como máximo 27 años el
día de la incorporación.
Tienes que medir más de 1,55 m y menos de 2,03 m. (Tomado de: http://www.
parainmigrantes.info/extranjeros-en-el-ejercito-espanol/)

La fragil fundamentación de los Derechos Humanos... pp 230-259 (A.J. Nº 12 / 2010) 253


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ve de sociedad y pretendiendo con el mismo dar fórmula de solución.


No obstante, los antagonismos evidentes entre Estado social y Estado
empresario así como en los movimientos globalizadores, los cuales
deben ser considerados como una negación de los derechos humanos,
por lo menos en lo que a inmigración marginal (irregular) se refiere,
son evidentes, pues precisamente es allí, donde las oportunidades de
la ciudadanía, son sólo las nacionales, desconociendo y vulnerando los
derechos humanos del pueblo migrante. Entonces, la situación eviden-
te y clara, se determina desde la economía y su dialéctica de consumo
y negocios, la perspectiva humana y el drama de los migrantes, no
hacen parte de los cálculos del BID (Banco Interamericano de Desarro-
llo), el BM (Banco Mundial) o el FMI (Fondo Monetario Internacional).
Pues allí, precisamente sólo se tiene en cuenta el ius del ciudadano –si
es productivo mucho mejor- y desaparece el refugium del individuo.
Así, la negación del ser humano va siendo latente y la aparición del
capital se entroniza con mayor fuerza en el mundo globalizado, que
prioriza en las cifras y desconoce al individuo. Como lo comenta (Tru-
jillo Uribe, 2009) al afirmar que:
La política migratoria europea refleja una visión defensiva y pro-
teccionista, a diferencia de una visión integral en donde primen
estrategias de integración, cooperación y reciprocidad. Es la po-
lítica con acento en las cifras, aumentar al máximo el número
de expulsiones y disminuir al máximo el número de permisos de
residencia; los inmigrantes se vuelven números.
Cuatro grandes temas son hoy prioritarios en la agenda de la
Unión Europea -UE: energía, inmigración, seguridad y desarrollo
sostenible. En ellos, los 27 países miembros de la comunidad ade-
lantan una vasta dinámica de armonización de las políticas y de la
normatividad. En el tema de la inmigración, dos hechos recientes
revisten gran importancia: el primero, la aprobación de la “Direc-
tiva del Retorno” por el Parlamento Europeo en junio de 2008; el
segundo, la adopción del “Pacto europeo de inmigración y de asilo”
en la reunión de ministros del Consejo Europeo en julio de 200832.
(Trujillo, U. M, 2009] Disponible en: www.polodemocratico.net)
Pero el impacto del Estado social en el que confían tanto algunos, no
parece solucionar el problema migratorio. España es tal vez, uno de los
modelos de Estado de corte social mejor planteados en la contempo-
raneidad, con una Constitución democrática como la de 1978 y un go-
bierno “garantista”, como el del PSOE (Partido Socialista Español) bajo
el liderazgo de un representante popular, su primer ministro José Luis
Rodríguez Zapatero en clave de un sistema de gobierno de Monarquía

32 Trujillo, U. M. Europa contra los inmigrantes [En línea]. Bogotá, Colombia: [citado
el 6 de febrero de 2009] Disponible en: www.polodemocratico.net

254 Rodrigo Giraldo Quintero


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constitucional33. Y con todo y eso, no han sido baluarte de solución al


problema, pues las políticas migratorias no han cesado en su negación
al individuo, ha habido avances –claro- pero no ha sido lo que se espe-
raría de una óptica auténticamente humanista de un mandatario y un
gobierno contemporáneo –en el que se vea verdaderamente reflejada
nuestra condición de civilización- al contrario, las cifras siguen siendo
insuficientes en comparación con las realidades que muestran a diario
los medios de comunicación oficiales de los españoles y, los análisis
hechos por académicos de los países de origen y acogida, o por agu-
dos críticos políticos –como Trujillo Uribe- tampoco son satisfactorios,
al comentarse la situación de la migración europea –particularmente
la española- se contradicen los análisis estadísticos y no se guarda
relación coherente con la realidad. Igualmente el desarrollo legislativo
es algo imposible de detener y aunque Zapatero y sus asesores quie-
ran algo distinto, (lo que está aún por indagar y que daría para otra
investigación) los opositores al gobierno, -o más bien las derechas de
la Unión Europea- emiten políticas legislativas como la Directiva o el
pacto, que Trujillo Uribe comenta así:
Tanto la Directiva como el Pacto34 han ganado espacio político
en medio de la crisis económica que atraviesa la Unión Europea.
Persiste el alto desempleo, golpeando sectores de trabajadores
que antes contaban con relativa estabilidad laboral; se deteriora
la cobertura de seguridad social; se agudizan los problemas de
cohesión social en los suburbios de las grandes ciudades; crece el
sentimiento de inseguridad; y en general se agrieta cada vez más
el modelo europeo del “Estado benefactor.
De otra parte, actualmente hay más de 14 millones de inmigran-
tes legales y cerca de 8 millones de inmigrantes en situación
irregular, según la Comisión Europea. Y se estima que a partir de
2007 están entrando a la Unión Europea alrededor de 1.5 millo-
nes de inmigrantes clandestinos por año, siendo Alemania, Espa-
ña, Francia, Italia y Reino Unido, los países que reciben la mayor
parte35.

33 Es de notar que España es una Monarquía parlamentaria y constitucional que como


miembro de la Unión Europea utiliza la normatividad de aquel órgano vía directivas
y trasposición del derecho comunitario.
34 “La “Directiva del Retorno” es una norma que define los procedimientos de reten-
ción y expulsión de los inmigrantes en situación irregular (la persona que entró de
manera clandestina a la UE, o que llegó con autorización de residencia temporal, o
como turista, y se quedó de manera ilegal).
Por su parte, el Pacto europeo es un acuerdo marco para limitar y regular los flujos
de inmigración legal (con autorización de residencia), mejorar los controles para
evitar la entrada de inmigración clandestina, orientar la cooperación con los países
terceros y sentar las bases de una política de asilo.” Ibídem.
35 Ibídem.

La fragil fundamentación de los Derechos Humanos... pp 230-259 (A.J. Nº 12 / 2010) 255


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Así las cosas, es importante desmenuzar las posibles consecuencias


de la exclusión de los inmigrantes en los países de “acogida”, teniendo
en cuenta en primer término, nuestros problemas latinoamericanos y
nacionales –pobreza, marginalidad, desplazamiento, conflicto armado,
entre otros- no sin pretermitir, la dilucidación de la problemática des-
de los antagonismos que a bien tienen esgrimir autores convencidos
del Estado Social y sus problemas, tales como la fricción entre Estado
social y Estado empresario, haciendo claridad que, aunque éste pueda
ser un problema, no estaría en la órbita de lo principal, pues el tras-
fondo es mucho más complicado que eso puesto que la globalización
es algo que muchas veces escapa a nuestros discretos análisis, pues
mientras confiamos en la permanencia de un Estado social u otro mo-
delo loable, las fuerzas legislativas, el legibus absolutos, se mueve en
el sentido y la idea de Ferdinand Lassalle36, es decir, que a la medida
que soñamos con algo distinto -como el Estado social por ejemplo-
las fuerzas reales del poder siguen oscureciendo esos anhelos con
sus políticas decimonónicas, racistas, xenofóbicas, excluyentes, etc.
Ahora bien, muy a pesar, de encontrarnos en el discurrir histórico del
siglo XXI, en muchos aspectos, entre ellos la inmigración; las políticas
públicas de los Estados “desarrollados” siguen siendo las antípodas de
aquello que pudiésemos considerar como humanidad.

Conclusiones
• Cuando pensamos como civilización que se habían superado los
resquicios existentes en el mundo que instituían la esclavitud, es
hoy más que evidente que muchos de ellos perviven y la otro-
ra estructura de la economía del coloniaje europeo en nuestros
países tercermundistas, mantiene hoy cierta identidad en algunos
escenarios de la contemporánea globalización en lo que podríamos
denominar los nuevos estadios de la inmigración. Dicha situación

36 Dice Lassalle de manera elocuente en su texto ¿Qué es una Constitución? Lo si-


guiente: “Supongamos que ustedes dijesen: Ya que las leyes han perecido y vamos
a construir otras totalmente nuevas, desde los cimientos hasta el remate, en ellas
no respetaremos a la monarquía las prerrogativas de que hasta ahora gozaba,
al amparo de las leyes destruidas; más aún, no le respetaremos prerrogativas ni
atribución alguna; no queremos monarquía. El rey les diría, lisa y llanamente: Po-
drán estar destruidas las leyes, pero la realidad es que el Ejército me obedece, que
obedece mis órdenes; la realidad es que los comandantes de los arsenales y los
cuarteles sacan a la calle los cañones cuando yo lo mando, y apoyado en este poder
efectivo, en los cañones y las bayonetas, no toleraré que me asignéis más posición
ni otras prerrogativas que las que yo quiera. Como ven ustedes, señores, un rey
a quien obedecen el Ejército y los cañones... es un fragmento de Constitución”. ”.
Lasalle, Ferdinand. ¿Qué es una Constitución? [En línea]. Conferencia pronunciada
en Berlín durante 1862, [citado el 16 de abril de 2009], Disponible en: http://www.
antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/lassalle/indice.html

256 Rodrigo Giraldo Quintero


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se presenta protegiendo las formas y “legalidades”, mientras eso


sucede las potencias receptoras de inmigrantes mantienen en el
discurso la lucha contra el racismo y la xenofobia, pero dilucidan
en la realidad las fluctuaciones del mercado donde los nuevos es-
cenarios postindustriales de las grandes potencias europeas y los
Estados Unidos requieren de mano de obra barata e inmigrante
pero a la par manejar la fachada de los vetustos nacionalismos y
el combate mediante el control de fronteras, flujos migratorios y
deportaciones a las personas que están –o pretenden estar- en
movimiento.
• Los discursos académicos y los informes de Naciones Unidas guar-
dan correlación exacta y una única identidad en desdeñar y de-
nunciar los desbordados excesos en contra de los inmigrantes, del
racismo y la xenofobia y los mundos de esclavitud que se erigen
sobre ellos, (en la conferencia de Naciones Unidas contra el racismo
celebrada en septiembre de 2001 todos los delegados denuncia-
ron los abusos del apartheid sudafricano) pero dichas ejecutorías y
manifestaciones de pesar, no dejan de ser simple ejercicio retórico,
pues no parece existir la voluntad política de refrendar los abusos
de forma mucho más coherente que las simples lamentaciones por
los expolios, por ejemplo con compensaciones económicas que es
la única manera de crecimiento posible por parte de los Estados y
las personas que han sufrido de las no muy sanas ejecutorías de
los países desarrollados.
• La inmigración –entre otras la de colombianos en España- ha re-
vivido las páginas más tristes de la esclavitud decimonónica en
la contemporaneidad, con verdaderas páginas de horror como la
explotación sexual, laboral y de la niñez, truculentos episodios que
además son motivados por la globalización de la economía y que
producen réditos enormes en materia económica horadando los
más elementales derechos humanos que se creían vulnerados por
parte de los regímenes totalitarios y las dictaduras más execra-
bles, pero que hoy son practica constante en los Estados que se
han considerado por años como las civilizaciones modernas.

La fragil fundamentación de los Derechos Humanos... pp 230-259 (A.J. Nº 12 / 2010) 257


Ambiente Jurídico
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Bibliografía
Abenza, Celia. (2004). Políticas Migratorias del Estado Español Como País Re-
ceptor, Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia. Bogotá, D.C., Colom-
bia.
Bayón Hernández, Antonio. (2003). Análisis Crítico del Discurso sobre la In-
migración: A propósito de la representación de los actores comprometidos.
España: Dialnet Biblioteca digital Unirioja.
Borda Villar, Luis y Rosales, José María. (2005). La inmigración y las oportuni-
dades de la ciudadanía. Bogotá: Editorial Universidad Externado de Colombia.
Botero Bernal, Andrés. (2006). Ensayo sobre la crisis de la razón jurídica:
(formalismo versus principios y/o valores). En: Opinión Jurídica, volumen 5,
Nº9. Medellín Colombia.
Botero Bernal, Andrés. (En proceso de publicación) Reflexiones parciales so-
bre la globalización y el derecho a partir de la iushistoria. En: Ponencia para
el VIII Seminario Internacional de Derecho Constitucional. Universidad de
Medellín.
Cortes Rodas, Francisco y Giusti, Miguel. (2006). Realizando la justicia global.
Bogotá: Siglo del hombre editores.
Dehesa, Guillermo. (2008). Comprender la inmigración. Madrid: Editorial
Alianza editorial.
Foucault, Michel. (1990). Vigilar y Castigar. Ed. Siglo Veintiuno editores.
México, España, Argentina y Colombia.
García Roca, Javier y Santolaya, Pablo. (2005). La Europa de los Derechos:
El Convenio Europeo de Derechos Humanos. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales: Madrid.
Gordo Márquez, Mercedes. (2002). La inmigración en el paraíso: Integración
en la comarca de Doña Ana. Edita: Consejería de Asuntos Sociales, Dirección
General de Bienestar Social Junta de Andalucía, España.
Gordo Márquez, Mercedes y Márquez Dominguez, Juan Antonio. (2007). Tem-
poreros extranjeros en Huelva (España) con contratos en origen: colombianos
y ecuatorianos. En: XII Congreso Internacional de la Asociación Española de
Americanistas, Huelva y América Universidad de Huelva (España).
Huntington P, Samuel. (1997). El Choque de Civilizaciones y la Reconfiguración
del Orden Mundial.. Buenos Aires Argentina: Ediciones Paidós.
Huxley, Aldous. (1999). Un mundo feliz. Ed. Millenium. Madrid. España.
Lasalle, Ferdinand. (2009) ¿Qué es una Constitución? [En línea]. Conferencia
pronunciada en Berlín durante 1862, [citado el 16 de abril de 2009], Dispo-
nible en: http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/lassalle/indice.
html
Legrain, Philippe. (2008). Inmigrantes: Tu país los necesita. España: Editorial
Intermón Oxfam.
Linera, Presno. (2004). Extranjería e inmigración: Aspectos jurídicos y so-
cioeconómicos. España: Editorial Guada impresores.

258 Rodrigo Giraldo Quintero


Ambiente Jurídico
Centro de Investigaciones Sociojurídicas

Moreno, Alejandro. “Historias de vida” e investigación. En: http://www.unesr-


virtual.com.ve/biblioteca/mer/.../historias-de-vida.pdf%20-
Osorio Torres, Aura Ximena. (2008). Los derechos de los colombianos en el
extranjero y de los extranjeros en Colombia. En mora de un enfoque integral.
Universitas. Bogotá (Colombia) número 117: 357-376.
Pascual García, Cristina. (2008). Ciudadanía cosmopolita [En línea]. Universi-
dad de Valencia España [citado el 23 de abril de 2009]. Disponible en: http://
www.uv.es/CEFD/8/garciac.pdf. Págs. 3-4.
Ribotta, Silvina Verónica. (2009). Globalización vs. Derechos Humanos. Rev.
Comisión Ecuménica de Derechos Humanos. [En línea]. Disponible en: http://
www.derechos.net/cedhu/globaddhh_06_03.htm
Roig A, Rafael. (2005). Escritos sobre Derechos Humanos. Perú: Editorial
ARA Editores,
Rosales, José María. (1997). Patriotismo, nacionalismo y ciudadanía: en defen-
sa de un cosmopolitismo cívico. Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho.
Bogotá: Editorial Universidad Externado de Colombia.
Sousa Santos, Boaventura. (1999). La globalización del Derecho. Ed. Facul-
tad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales Universidad Nacional de Colom-
bia –UNIBIBLOS-
Stiglitz, Joseph. (1986). La economía del sector público. España: Editor Antoni
Bosch.
Oficina del alto comisionado de las Naciones Unidas para los derechos huma-
nos. Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos
los trabajadores migratorios y de sus familiares. Suiza. (2009). Adoptada por
la asamblea general en su resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990.
(En línea). Copyright, 1996 – 2002. En: http://www.unhchr.ch/spanish/html/
menu3/b/m_mwctoc_sp.htm.
Trujillo Uribe, Mauricio. (2009). Europa contra los inmigrantes. [En línea]. Bo-
gotá, Colombia: [citado el 6 de febrero de 2009] En: www.polodemocratico.
net
Vidal López, Roberto Carlos. (2007). Derecho global y desplazamiento interno.
Creación, uso y desaparición del desplazamiento forzado por la violencia en el
derecho contemporáneo. Bogotá: Editorial Universidad Pontificia Universidad
Javeriana.
Zemelman, Hugo. (2006). El conocimiento como desafío posible. México, DF:
Ed. Talleres gráficos de la Dirección de Publicaciones del Instituto Politécnico
Nacional. Tresguerras 27, Centro Histórico.
Zúñiga Anazco, Yanira. (1999). Derechos Humanos: Un Desafío Pendiente.
Rev. Derecho (Valdivia). [En línea]. Vol. 10. Nº 1[citado el 12 de abril de 2009],
p.153 161.En:WorldWide,<http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?script=sci_
arttext&pid=S0718-09501999000200014&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-
0950.

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“Nadie se baña en el mismo rio dos veces, porque todo cambia constantemente
en él y en el que se baña”.
Heráclito

261
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Resumen
Este artículo parte del proyecto de investigación “Eficacia de las decisiones
político-administrativas y ambientales en la protección del derecho a un am-
biente sano, de las comunidades ubicadas alrededor de la quebrada Manizales
en la zona industrial de Maltería. Manizales, Colombia.” El cual está referido a
los imaginarios que la comunidad habitante de la zona aledaña de la quebrada
Manizales ha construido alrededor de la misma, como forma de comprensión
de su hábitat, de su relación con un recurso hídrico de vital importancia para
su desarrollo como comunidad y también los imaginarios sobre la forma de
protección de la quebrada.
Palabras clave
Imaginarios colectivos, ambiente sano, quebrada Manizales, derecho ambien-
tal, medio ambiente.

Abstract
This article is based on the “Efficiency of the environmental and political-
administrative decisions on the protection of the right to a healthy environ-
ment in communities located around of Manizales Creek in the industrial area
of Maltería.” research project “Manizales, Colombia.” Which is referred to
the imaginary inhabitant community surrounding area of Manizales has built
around it, as a way of understanding of their Habitat, their relationship with a
water resources vital for their development as community and also the imagi-
nary on the form of protection of the Gorge.
Keywords
Collective imaginary, healthy environment, creek Manizales, environmental
law, environment.

262 Valentina González C arreño


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Imaginarios colectivos de los habitantes de


la zona aledaña a la quebrada Manizales*
Collective imaginary of the inhabitants of
the area near to Manizales creek

(Recibido: julio 19 de 2010. Aprobado: septiembre 22 de 2010)

Valentina González Carreño**

Introducción
El presente escrito pretende comprender las prácticas y perspectivas
de la comunidad aledaña a la Quebrada Manizales frente a la proble-
mática ambiental que allí se evidencia y frente a las actuaciones de las
autoridades competentes para mitigar esta gran contaminación. Por
lo tanto se centra principalmente en los pensamientos, sentires y ac-
tuaciones de la población respecto a la gran contaminación del lugar y
como esto los afecta diariamente en el desarrollo normal de sus vidas.
La investigación: “La eficacia de las decisiones político administrativas
y ambientales en la protección de derecho a un ambiente sano de las
comunidades ubicadas alrededor de la quebrada Manizales en la zona
industrial de Maltería, Manizales, Colombia”, establece los imaginarios
sociales como una de sus categorías de trabajo en tanto la compren-
sión de los grupos de investigación permitió incluirla, bajo el sustento
de que los procesos de desarrollo de una comunidad implica de mane-
ra directa a quienes la conforman, es decir, a las personas, de allí que
comprender los imaginarios individuales y colectivos de esta comuni-
dad, permitirá también develar cual es la relación que ellos tienen con
la quebrada Manizales, y como desde esa construcción vital que rea-
lizan con este recurso apuestan a su desarrollo, a su contaminación,
a su cuidado y por ende a la defensa de un ambiente sano. Alrededor

* Este artículo deviene de la investigación culminada: “Eficacia de las decisiones


político-administrativas y ambientales en la protección del derecho a un ambiente
sano, de las comunidades ubicadas alrededor de la quebrada Manizales en la zona
industrial de Maltería. Manizales, Colombia. Investigación suscrita por el Centro de
Investigaciones en Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible (CIMAD) de la Univer-
sidad de Manizales.
** Abogada, estudiante de la maestría en Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible de
la Universidad de Manizales, Asistente investigación del Centro de Investigaciones
en Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible (CIMAD) de la Universidad de Maniza-
les. Correo:Valengc07@hotmail.com.

Imaginarios colectivos de los habitantes... pp 262-282 (A.J. Nº 12 / 2010) 263


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de la problemática que se da en relación a la quebrada Manizales, se


constituye una red de representaciones inscritas en esta trama social,
y para comprenderla se analizarán las diferentes categorías bajo las
cuales se enfocó el proyecto de investigación.
Para desarrollar el presente escrito se realizará, en primer lugar una
conceptualización de lo que son imaginarios sociales y se hará una rela-
ción de los mismos frente a la pregunta de investigación, en segundo lu-
gar, se desarrollará el objetivo de construcción de sentido con respecto
a la Quebrada Manizales a partir de los imaginarios construidos por los
habitantes de la zona aledaña a la quebrada, mediante el análisis de las
categorías: Quebrada Manizales, Ambiente sano, Legalidad, Legitimidad
y Eficacia, Responsabilidad social Empresarial y Participación, aborda-
das en la investigación, finalmente, se plantearán unas conclusiones del
capítulo frente a los objetivos del proyecto de investigación.

Estrategia metodológica
Para la realización del presente artículo se optó en un primer momento
por un análisis documental sobre el significado de imaginarios colectivos
y como estos afectan de una manera especial la forma de entender el
contexto en el cual se desenvuelven las personas. En un segundo mo-
mento se realizó un análisis de las encuestas y entrevistas realizadas
a la comunidad ubicada en la zona aledaña a la Quebrada Manizales,
información que se retomó para la construcción de este artículo con las
categorías que se trabajaron en la investigación “Eficacia de las decisio-
nes político-administrativas y ambientales en la protección del derecho
a un ambiente sano, de las comunidades ubicadas alrededor de la que-
brada Manizales en la zona industrial de Maltería. Manizales, Colombia.”

Imaginarios colectivos
Según Peñuela y Álvarez (2002), imaginarios son, los “mundos posi-
bles en los cuales se mueven y desenvuelven los sujetos, son configu-
raciones de las imágenes que la cultura le ha dejado como huella y la
forma como ellos mismos recrean una y otra vez aquella. Nos repre-
sentamos en el otro, nos identificamos con él, queremos conocerlo,
aprehenderlo, robarle su imagen”.
Así, los grupos que conformamos y participamos, ya sean religiosos,
políticos, académicos, culturales o familiares nos enseñan cosas que
más adelante aplicaremos en la cotidianidad. 
En el caso de la investigación que nos ocupa: eficacia de las decisiones
político –administrativas y ambientales en la protección del derecho a
un ambiente sano, de las comunidades ubicadas alrededor de la que-

264 Valentina González C arreño


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brada Manizales, en la zona industrial de Maltería, Manizales, Colom-


bia. Se puede comprender que la comunidad que habita la zona aleda-
ña a la quebrada, constituye un grupo cultural que en términos de los
autores han replicado de manera constante las actuaciones, formas de
vida y relación con este recurso hídrico, es decir, sus acciones no son
espontáneas sino que devienen de un transitar constante a través de
generaciones frente a la quebrada Manizales.
A pesar de que el área problemática del proyecto de investigación no
se pregunta directamente por los imaginarios colectivos, ellos resul-
tan relevantes por lo antes dicho, es decir las consecuencias de con-
taminación y posterior vulneración del derecho a un ambiente sano,
involucra de manera directa a la comunidad, el área problemática del
proyecto, plantea:
“….la producción minera que altera las condiciones normales del
agua, el paisaje, el suelo, la vegetación y el aire, debido a los ver-
timientos líquidos como resultado del proceso de amalgamación.
La acumulación de escombros que generalmente van a parar a la
quebrada, más los químicos que se utilizan para lavar el oro, en
especial metales pesados, también la utilización de madera para
sostener los socavones, hacen que algunos bosques se encuen-
tren impactados por la desaparición de la cobertura vegetal….”1
Este fragmento del problema nos demuestra que parte de la contami-
nación que sufre la quebrada proviene de acciones humanas, de cómo
las personas ven su quebrada y de esa manera la tratan, aquí y de
acuerdo a lo que significa el imaginario desde lo teórico podemos decir
que para los habitantes cercanos a la quebrada ella es un medio de
explotación económica, es una cloaca donde depositan sus desechos,
y a partir de esa representación construyen su relación con ella.
Mirando nuevamente desde la teoría, los imaginarios, hacen parte del
complejo de representaciones de un sujeto.  Peñuela y Álvarez (2002)
afirman que “Imaginario proviene del latín imaginarius que connota la
significación de aparente, ilusorio, pero ésta alusión está lejos de ser
algo inocente, pues sus efectos muchas veces suelen ser devastado-
res. Ya que la sociedad se va construyendo a partir de las imágenes
que le muestran”. En este orden de ideas si el imaginario colectivo de
los habitantes de la quebrada, es el de representársela como una cloa-
ca, o medio de explotación económica, desde allí seguirán construyen-
do de manera permanente esta cultura de contaminación, si el mismo
imaginario social no la comprende como un recurso vital, tampoco es
posible que pueda defenderla de otras amenazas externas, en el caso
que nos ocupa, de la contaminación que causen las industrias de la

1 Fragmento del problema de investigación del proyecto mencionado en este artículo.

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zona, porque no existe dentro de los imaginarios colectivos una razón


para la defensa de la quebrada.
El paso de lo imaginario a lo simbólico es el verdadero ejercicio de opi-
nión, de análisis, no importa quién la haga siempre será un ejercicio
individual, objetivado en el consenso colectivo. Allí surge la verdadera
opinión, sólo construida por imaginarios. Lo simbólico articula nuevas
posibilidades de representación y resignificación que recrean al sujeto
y lo que él piensa en un proceso dinámico de atribución de significados
y de significaciones compartidas, lo dota de posibilidades de existen-
cia, de mediación, en otras palabras lo hace razonable; Peñuela y Ál-
varez (2002). Desde esta perspectiva existe una alternativa posible de
resignificación de los imaginarios colectivos de las comunidades ale-
dañas a la quebrada Manizales, que ahora se constituye en una cloaca
y este el símbolo que visibilizan, pero si se llegó a este imaginario a
través del ejercicio de opinión, de la acción individual generalizada a
lo colectivo, entonces es también posible llegar a un cambio de este
imaginario por los mismos medios.
Colectivos se refiere al lenguaje ya que es de esta forma en la que el
sujeto se agrupa, modela organizaciones e instituciones que estructu-
ran el orden social. Pero colectivo, como lo afirman Peñuela y Álvarez
(2002), también es lo común a un número de individuos, es la caracte-
rística de dicho grupo, comparten un mismo interés, en otras palabras
se identifican en y por algo. Entonces, los colectivos se articulan de for-
mas diferentes en las posibles relaciones de su interacción en grupos,
masas, redes, existiendo varios nombres para los mismos fenómenos.
Por tanto, como lo afirma Giraldo y Triviño (2002), puede decirse que
lo social solo puede resultar de la interacción vivida por los individuos
en un grupo y no como consecuencia de la experiencia aislada y so-
litaria de las personas. Esto es totalmente pertinente al proyecto de
investigación en tanto desde el marco teórico se plantea que el dere-
cho al medio ambiente es un derecho de carácter colectivo, entonces
en grupo se genera el simbolismo que afecta la quebrada, en grupo se
deberá generar entonces el aprendizaje para su protección, y el uso de
los medio adecuados para exigirla, esto es acciones populares, accio-
nes colectivas, acciones de grupo, el mismo instrumento de protección
ya plantea su carácter grupal.
Construcción de sentido con respecto a la quebrada Manizales a partir
de los imaginarios construidos por los habitantes de la zona aledaña
a la quebrada, mediante el análisis de las categorías: quebrada Mani-
zales, ambiente sano, legalidad, legitimidad y eficacia, responsabilidad
social empresarial y participación.
Los hallazgos que se presentarán a continuación, muestran que los ima-
ginarios de los pobladores de las riveras de la quebrada Manizales, se

266 Valentina González C arreño


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han generado tal como se planteó en la parte teórica de este documen-


to, a partir de las vivencias de los pobladores y su constante repetición,
generándose cada vez con mayor frecuencia problemáticas ambientales
que cada día van en aumento y que constantemente amenazan no solo
la salud de los habitantes de la zona si no también, su economía y su
desarrollo en el entorno en el cual se están desenvolviendo.
El estudio de los imaginarios colectivos en el tema ambiental desde
este punto se convierte en una alternativa de comprensión de la reali-
dad ambiental y de la relación de las personas con la naturaleza pero
también en una posibilidad de cambiar esas construcciones culturales
a otras que permitan una mejor sostenibilidad de los recursos como el
de la quebrada Manizales, que por su ubicación podría ser una fuente
de vida, de riqueza, de producción y estancia para generación de otras
relaciones sociales que se dieran a partir del esparcimiento en depor-
tes en producción intelectual, descanso, lugar de encuentro, etc.
Como se anticipó, la construcción de sentido sobre los imaginarios
colectivos que tienen los habitantes de la quebrada Manizales, se rea-
lizará desde las cinco categorías propuestas en el presente proyecto,
este análisis estará enmarcado por los testimonios expresados por
la población objeto de la investigación, los cuales en algunos apartes
serán transcritos y en otros contextualizados dentro del documento.

Quebrada Manizales
En el área problemática del proyecto de investigación se hizo una bre-
ve caracterización de la quebrada Manizales, que la ubica como un
afluente de 11km, rodeada de bosque nativo, impactada por un eco-
sistema de páramo, con cultivos de papa, actividades como la gana-
dería, la minería y la industria, se explicita también como la quebrada
atraviesa los barrios de la Enea, San Marcel, y Lusitania. Esta breve
descripción permitirían que uno imaginara la quebrada como un lugar
paradisiaco con mucho verde en sus riveras, gran variedad de flora y
fauna y mucha gente: ancianos, niños, mujeres, a su alrededor, sin
embargo lo dicho por los informantes del grupo focal de este estudio
nos demuestran una realidad totalmente diferente:
Cuando se pregunta a las personas que llevan más de treinta años
viviendo en el sector como era la Quebrada antes, expresan que la
contaminación de ésta no era tan alta como es ahora, que había mu-
cha vida alrededor de esta:
“…esa quebrada, pues ha tenido contaminaciones pongamos de,
PROGEL pero era una contaminación orgánica, no tenía ningún
problema, pero es que hace por ahí 3- 4 años para acá ya es
químico, porque la contaminación de esos cueros de PROGEL,

Imaginarios colectivos de los habitantes... pp 262-282 (A.J. Nº 12 / 2010) 267


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lo cueros que no les servía los echaba a la quebrada, y eso los


gallinazos, los animales comían de eso, los perros, los pájaros, ya
ahora los pajaritos comen de eso que sale por la quebrada y se
mueren, pongamos las mirlas, los… esos pájaros… …los barran-
quillos que llaman, los pajaritos afrecheros que llaman, también
han mermado mucho, la cría de esos animalitos…” 2.
Se evidencia un imaginario de desolación frente a lo que es ahora la
quebrada Manizales en términos de Peñuela y Álvarez (2002): “Los
imaginarios son una construcción humana que ha sido instituida y le-
gitimada socialmente. Estos imaginarios se constituyen en matrices de
sentido, pero al mismo tiempo en mediadores fundamentales desde
los cuales estos imaginarios se vivencian, a estos les subyace la posi-
bilidad de creación, de resignificación, de de-construcción y el recono-
cimiento de la posibilidad de creación de nuevos juegos de lenguaje,
de nuevas metáforas, de nuevos universos simbólicos”.
“…había peces, mucha trucha y mucha fauna, mucho animal,
mucha ave, ya es muy escaso, no es que si uno lo encuentra,
encuentra por ahí como sin poder respirar el animalito, prácti-
camente es que les ha molestado mucho y han desaparecido” 3.
Para Castoradis citado por Baeza (2000), los imaginarios sociales se
constituyen en singulares matrices de sentido existencial, como ele-
mentos coadyuvantes en la elaboración de sentidos subjetivos atribui-
dos al discurso, al pensamiento y a la acción social. Los imaginarios
sociales siempre son contextualizados, ya que les es propia una histori-
cidad caracterizante; no son la suma de imaginarios individuales: se re-
quiere para que sean imaginarios sociales una suerte de reconocimiento
colectivo, de tal manera que «los imaginarios pasarían a ser sociales
porque se producirían, en el marco de relaciones sociales, condiciones
históricas y sociales favorables para que determinados imaginarios sean
colectivizados, es decir instituidos socialmente» Baeza (2000)
Recuerdan los habitantes del sector y así lo manifiestan que en años
anteriores la situación de la Quebrada era diferente, tanto así que era
explotada económicamente ya que de allí se podían extraer materiales
que posteriormente eran vendidos para la construcción, y ahora con la
gran contaminación estos mismos materiales al igual que la fauna y la
flora se han ido deteriorando hasta el punto que no se hace viable su
utilización, pero aquí olvidan lo detectado en el área problemática de
esta investigación, y es que la explotación de minerales, el desquiciado
botadero de desechos a la quebrada y otras actividades descontrola-
das han contribuido al deterioro del afluente, aunado obviamente a la

2 Informante 2
3 Informante 2

268 Valentina González C arreño


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contaminación industrial que ellos perciben como la principal causa del


problema.
Se deduce a través de los testimonios de los informantes como el
imaginario frente a la quebrada ha mutado a la de un espacio donde
ya la vida no es posible, y es poca la esperanza de que ella se dé en
este contexto, recuerdan los pájaros que allí habitaban, su belleza y su
alegría como algo del pasado, algo que ya no puede ser.

Derecho a un ambiente sano


Según Valencia Alarcón (2008), “el medio ambiente no sólo se refiere a
los recursos de la naturaleza, sino que debe proyectarse más allá, don-
de el hombre como otro ser de la naturaleza establece relaciones con
otros organismos vivos. Así, debe entonces plantearse una relación
armónica, solidaria, justa y equitativa entre todos y con todo”, relación
que está ampliamente contemplada en el marco teórico del proyecto
de investigación desde los mismos postulados de la C.N. que lo eleva
a la categoría primero de derecho social y de allí a la de derecho fun-
damental, siendo susceptible de ser exigido por las vías prioritarias
contempladas en la Carta.
Con relación al derecho a un ambiente sano, es evidente la preocupa-
ción de las personas que habitan en zonas aledañas a la Quebrada Ma-
nizales, acerca de su salud, el deterioro de sus tierras, la salud de sus
animales y el bienestar de su familia. En cuanto se evidencia una gran
problemática de contaminación en la Quebrada Manizales que afecta el
medio ambiente y el entorno en el cual se desarrollan estas personas,
“…tengo una mini granja de animales, los animales últimamente
están presentando enfermedades respiratorias, pues los olores
son muy fuertes, más que todo lo de la licorera” 4
Toda la comunidad se ve afectada principalmente por los malos olores
que se generan de la quebrada, los cuales además de afectar su salud
y la de sus animales afecta sus negocios puesto que en los lugares
donde se venden alimentos, la gente no arrima allí a comer o a com-
prar cosas por los malos olores existentes en el lugar y que generan
muchas molestias:
“…entonces en ese sentido a mi me está afectando es la cliente-
la, porque ya al sentir un olor de esos a mi no me van arrimar a
comprar, o comprarán y ahí mismo se alejan; ellas de aquí van y
compran allá y a veces del olor tan horrible ahí mismo compran
y entonces se vienen rápido por el olor tan bravo, es otra cosa
la misma gente, las mismas de esas casas, van a comprar cada

4 Informante 2

Imaginarios colectivos de los habitantes... pp 262-282 (A.J. Nº 12 / 2010) 269


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rato es mucha pasta para el dolor de cabeza, cuando está el olor


tan penetrante, cada rato, no, una pasta para el dolor de cabeza
porque el olor es muy… entonces en ese sentido a mi me afecta
es eso en lo personal”5
La comunidad objeto de esta investigación se encuentra muy preocu-
pada con la situación y considera que reiteradamente han sido vulne-
rados sus derechos por parte de las industrias establecidas alrededor
de la Quebrada Manizales, y que las constantes enfermedades respi-
ratorias y de dolor de cabeza son producto de esta contaminación y el
olor que la misma produce:
“…yo pues si oí una vez a una señora que al hijo le habían salido al
niño muy pequeño, pero no se sabe si, si es de la quebrada pero
lo que más afecta es la respiración, dolor de cabeza” 6
En Sentencia T- 904 se afirma que el derecho a un ambiente sano se
encuentra protegido en el artículo 88 de la Constitución Política por
medio de las acciones populares, que tienen procedencia en aquellos
casos en los cuales la afectación de tal derecho vulnera un derecho
constitucional o legal. Esta regla general debe ser complementada con
una regla particular de conexidad, según la cual, en aquellos casos en
los cuales, de la vulneración del derecho a gozar del medio ambiente
resulte vulnerado igualmente un derecho constitucional fundamental,
procede la acción de tutela como mecanismo judicial de protección del
derecho colectivo al medio ambiente.
Shotter (2002) considera que “los imaginarios tienen un carácter diná-
mico, incompleto y móvil; tienen además la capacidad de tener atribu-
tos «reales» a pesar de que no son localizables ni en el espacio, ni en
el tiempo. Así mismo su poder para operar en las acciones de las per-
sonas a partir de procedimientos socialmente compartibles los cons-
tituyen en elementos coadyuvantes en la interpretación de la realidad
social”. Su comprensión nos pone en la necesidad de indagar las prác-
ticas de la gente, brechas, zonas y límites donde lo imaginario existe
y el papel que en el discurso de las personas pueden desempeñar. En
este orden de ideas el imaginario que se tiene respecto al derecho al
ambiente sano es que este está siendo vulnerado por las empresas que
se encuentran alrededor de la Quebrada Manizales y que realizan sus
vertimientos en las mismas, sienten que los olores que generan esta
contaminación, entran por cualquier parte de la casa y se concentran
en el ambiente afectando su respiración y generándoles enfermedades
relacionadas con las mismas. Y lo que es peor mutando sus relaciones
de convivencia a escenarios donde las mismas no son posibles porque
la misma contaminación no permite espacios de tranquilidad.

5 Informante 4
6 Informante 4

270 Valentina González C arreño


Ambiente Jurídico
Centro de Investigaciones Sociojurídicas

Consideran que no hay una evidente protección del derecho por parte
de las autoridades competentes, ya que en varias ocasiones se han que-
jado y sienten que no han sido escuchados ya que la vulneración del de-
recho se hace cada día más fuerte y no hay una mejoría en el ambiente
ni en sus vidas, por lo tanto, no solo sienten violado el derecho a un
ambiente sano, sino también, el derecho a la salud y a una vida digna.

Legalidad, legitimidad y eficacia


La protección al medio ambiente es uno de los fines del Estado Mo-
derno, por lo tanto toda la estructura de éste debe estar iluminada
por este fin, y debe tender a su realización. Uno de los cambios intro-
ducidos a la nueva Constitución fue la concientización de que no sólo
al Estado es a quien le corresponde la protección del medio ambiente
sino que se exige que la comunidad de igual manera se involucre en
tal responsabilidad, tal como ya se ha dicho en este documento a los
habitantes de la zona afectada les cabe también una responsabilidad
social coadyuvante de las decisiones administrativas que en materia
ambiental se cuestiona este proyecto, la eficacia es posible si existe
un control social.
El sentir de los habitantes establecidos alrededor de la Quebrada Ma-
nizales es que las autoridades competentes encargadas de tomar las
medidas necesarias para mitigar la contaminación ambiental han sido
engañados por las industrias. Al respecto la comunidad manifiesta lo
siguiente:
“…no sé quien le avisa a las empresas y ese día no huele a nada,
toman muestras de agua, traen aparatos, como que les avisan a
las empresas que cierren las llaves esos días, porque nunca cuan-
do ellos vienen huele a nada…”7
La Constitución Política de Colombia en su artículo 209 prevé que la
función administrativa se encuentra al servicio de los intereses gene-
rales.
De manera que el manejo ambiental del país, tiene en la Constitución
su fuente de responsabilidades, lo cual abunda en sus artículos 1, 8,
79, 80, 81 y 150 numeral 7 cuando define sus principales criterios
orientadores, como se tratara de demostrar a continuación:
El artículo 1 de la Carta Política dispone que “Colombia es un Estado
social de derecho, organizado en forma de República Unitaria, descen-
tralizada con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista fundada en el respeto de la dignidad huma-

7 Infoarmante 5

Imaginarios colectivos de los habitantes... pp 262-282 (A.J. Nº 12 / 2010) 271


Ambiente Jurídico
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na…” De este texto se desprenden los elementos fundamentales para


el análisis de la organización político administrativa y sus actuaciones
frente a las problemáticas ambientales que se generan dentro de la
comunidad aledaña a la Quebrada Manizales y que la afectan de una
manera directa (Universidad Externado de Colombia).
El Estado social de derecho tiene su mayor concreción en el ordena-
miento jurídico, en la defensa de los derechos fundamentales y en el
desarrollo de los principios de solidaridad y dignidad humana pero es
en este último punto en donde se evidencia una constante queja por
parte de la comunidad ya que no están convencidos que la condición
de la Quebrada les permita alcanzar la felicidad y tranquilidad que ne-
cesitan para llevar una vida digna puesto que afirman reiteradamente
que el Municipio con sus entidades competentes para tratar estos te-
mas no les da las garantías para aminorar la problemática; la mayoría
de los informantes opinan que:
“La única forma es ir a Bogotá, que vengan unos investigadores
independientes de aquí de Manizales, porque no se sabe si es un
negocio que hay cada año con las empresas” “que investiguen en
secreto, que no sepan ni CORPOCALDAS, ni el otro”8
El contenido del artículo 80 de la Constitución Nacional tiene directa
relación con la responsabilidad del Estado de proteger las riquezas na-
turales de la Nación, a través de la creación de las entidades especia-
lizadas para la investigación, defensa y administración del patrimonio
natural de la Nación.
Mediante este artículo se le impone al Estado el deber de planificar el
manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar
su desarrollo sostenible, su conservación, restauración y sustitución,
se anuncian las facultades para exigir la reparación de los daños cau-
sados al medio ambiente, pero en este punto la comunidad se siente
nuevamente agredida en cuanto afirman que:
“Esos decretos se hicieron para favorecer a todo el ser humano,
pero sabemos que en Colombia si esas cosas suceden al pie de
un rico, o un político poderoso de una vez por televisión salen y
revuelcan cielo y tierra porque el pobre señor se va a enfermar” 9
Tal vez uno de los imaginarios más complejos que emergen en este
proceso investigativo es el que ha construido la comunidad en relación
a la autoridad ambiental, al Estado y al manejo de la normatividad, el
imaginario es de profundo descreimiento en las Instituciones, se hace
evidente cuando afirman:

8 Informante
9 Informante

272 Valentina González C arreño


Ambiente Jurídico
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“Bueno hay una cuestión aquí de que hace mucho tiempo pusie-
ron un tubo para recoger las aguas negras y que las empresas
echaran ahí eso, llegaron hasta cierto punto, la gente que se
pregunta es ¿por qué misterio no dejaron terminar esa tubería?
Muchos dicen: “es negocio de CORPOCALDAS con las empresas”10
Esto sumado a los dichos anteriores demuestra como sienten descon-
fianza frente a quienes por autoridad de la ley estarían con la respon-
sabilidad de dar soluciones a los problemas suscitados por la contami-
nación de la quebrada.
Este imaginario es un obstáculo enorme para considerar que la eficacia
de las decisiones político administrativas en tema ambiental pueda lle-
gar a ser una realidad, si bien es cierto y se ha demostrado también en
esta investigación que la eficacia se ve vulnerada fundamentalmente
por el no cumplimiento de protocolos por parte de las industrias que
se ubican en la zona aledaña a la quebrada, también es cierto como
se plantea en este capítulo que las representaciones, relaciones, len-
guajes que se objetivan en acciones concretas de los habitantes del
sector en referencia a la quebrada Manizales, son determinantes tam-
bién de que dicha eficacia se dé, no es posible dicho logro en tanto la
comunidad del sector esté invadida por la desconfianza y la certeza,
como representación de su realidad, de que están abandonados por el
Estado, ello se reafirma en los dichos ya mencionados atrás.
En este sentido manifiesta Castoradis citado por Valencia Alarcón
(2008):
“La forma como se actúa (acción corporal) o se habla (emite so-
nido de palabra) –mundos simbólicos-, son las formas como se
materializan los imaginarios, y esto en relación con las múltiples
sensaciones, pensamientos, y demás que quedan bajo la manga,
son el verdadero imaginario. El mundo de la salida o la respuesta
con el mundo que quedó oculto forman una relación indivisible,
formando una fusión que Castoriadis denomina “magma”. Y des-
de allí sustenta su pensamiento. “Un magma es aquello de lo
que pueden extraerse (o aquello en lo que se pueden construir)
organizaciones conjuntistas en número indefinido, pero que no
pueden ser nunca reconstituido (idealmente) por composición 
conjuntista (finita o infinita) de esas organizaciones.”
Haciendo analogía con lo expresado por el autor, bien podemos decir
que los habitantes del sector en comento, han construido sus imagi-
narios y representaciones a través del momento y las circunstancias
que les ha tocado vivir por lo tanto se vuelve una creencia colectiva
en cuanto la mayoría de los informantes opinan que para hacer valer

10 Informante

Imaginarios colectivos de los habitantes... pp 262-282 (A.J. Nº 12 / 2010) 273


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sus derechos y se aplique la normatividad vigente es necesario ir a la


ciudad de Bogotá ya que acá no son escuchados por ninguna de las
autoridades competentes, igualmente por verse tan vulnerados sus
derechos piensan que es más importante el negocio que la salud de
los habitantes de la zona, generando este imaginario además de toda
la vulneración a sus formas de vida según se ha dicho, una gran inmo-
vilidad por parte del grupo social, que ante el desánimo que les invade
tampoco generan ninguna acción que lleve al cambio, no existen pro-
puestas educativas, ni cambios de actitud y muchísimo menos el uso
de mecanismos o herramientas constitucionales que les lleve a exigir
del estado el reconocimiento del derecho a un ambiente sano, lo que
si se constituye en una verdadera amenaza.

Participación
Según Valencia Hernández (2008):
“La Constitución Nacional dotó al ciudadano común y a la comu-
nidad de nuevas herramientas para garantizar el cumplimiento de
sus derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos;
pero la participación de la comunidad es el más importante de
los instrumentos para la defensa de los derechos colectivos, en
especial, del derecho a gozar de UN AMBIENTE SANO”.
En otros apartes del estudio se ha hablado ampliamente de este de-
recho no sólo desde el punto de vista constitucional sino también
doctrinal y jurisprudencial, sin embargo es importante agregar que
la operacionalización del derecho a la participación corresponde a las
personas, son ellas quienes a partir de un proceso autónomo y ha-
ciendo uso de los diversos mecanismos, pueden, en respuesta a sus
necesidades darle vida a la participación, en tanto estén acompañados
de un interés y desaten las acciones pertinentes para dar alcance a
sus objetivos.
La participación de la comunidad frente a la vulneración de sus dere-
chos en especial el derecho a un ambiente sano y en conexidad a los
derechos fundamentales de la salud y la vida, se puede dar por ac-
ciones judiciales de origen constitucional, creadas especialmente para
proteger los derechos fundamentales y colectivos que consagra la
constitución: Acción de Tutela, Acciones populares y Acciones de cum-
plimiento, entre otros. Esto en consonancia con lo dicho anteriormente
que el derecho a un ambiente sano tiene un carácter de colectivo.
Como lo afirma Valencia Alarcón (2008),
“La participación comunitaria en el medio ambiente, implica en
primer lugar un proceso formativo; y en segundo, una acción,

274 Valentina González C arreño


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una posición concreta frente al mundo, constituyéndose en un


aspecto eminentemente político pues implica organización y la
estructuración de planes concretos frente a la gestión. Este últi-
mo aspecto es delicado de manejar pues para nadie es un secreto
que son los sectores dominantes, los que tienen las industrias y
los medios de producción, y disponen a su antojo de los recursos
naturales sin importarle sus efectos posteriores”.
En este sentido, la comunidad objeto de la presente investigación es
escéptica en cuanto a interponer acciones para la protección de sus
derechos ya que consideran que las respuestas dadas por los diferen-
tes entes al momento de responder sus quejas y peticiones no dan
una respuesta clara y no proponen una solución concreta a la proble-
mática:
“Yo he ido a la universidad de caldas, he mandado a la UMPAC
(OMPAD), pues donde le dicen a uno he mandado, y siempre le
contestan que según las mediciones que ellos… todo está dentro
de los parámetros normales, o sea no hay como, pues como se-
riedad en coger y decir bueno vamos a investigar esto… o sea no
le ponen a uno mucho cuidado”11
El imaginario que crean a partir de esta situación de ineficacia por
parte de las autoridades competentes frente a la problemática de la
quebrada, está relacionado con los anteriores, en los mismos términos
que lo plantea Castoradis en su metáfora del magma la que represen-
ta como una confluencia de sensaciones, lenguajes, circunstancias,
igual opera en este caso, sus imaginarios frente a la autoridad, a las
normas, al estado, su descreimiento, etc. Limitan las posibilidades de
participación, se evidencia cuando manifiestan que es necesario acu-
dir a autoridades de mayor alcance como Ministerio de Ambiente en la
ciudad de Bogotá, ya que en la ciudad de Manizales no han encontrado
un ente que les colabore a disminuir la situación de contaminación que
allí se presenta, al respecto los habitantes expresan reiteradamente:
“La gente quiere organizar una organización (sic) de personas
que vayan a Bogotá en secreto y vengan en secreto a investigar
porque esto es negocio de todos los años y la gente se puede es-
tar enfermando, antes gracia a Dios la porcina no nos ha llegado
a nosotros, a pesar de tanta contaminación, otro que comenta la
gente, entonces nosotros ahora que tenemos la junta de acción
comunal y yo soy el vicepresidente, vamos a organizar ya que la
gente ha pedido eso que vaya a Bogotá…”12 “…mucha gente ya
por ejemplo tienen como proyecto ir a Bogotá a ver qué solucio-

11 Informante 1
12 Informante 5

Imaginarios colectivos de los habitantes... pp 262-282 (A.J. Nº 12 / 2010) 275


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nan ¿sí? Poner el caso si de quien tiene la culpa, si fue que las em-
presas, pues unos vecinos por falta de estudio dicen: “de pronto
el administrador o el que estaba aquí era un tipo sin estudio y…
o no vio las letras pequeñas y le dio permiso a una empresa y no
sabía que le estaba dando…”13
Vemos entonces, como la comunidad del sector poco participa para
responder al fenómeno ambiental que se da en la Quebrada Manizales
y tratan de mitigar el daño que sectores dominantes como la industria
generan para satisfacer sus intereses económicos sin pensar en las
necesidades básicas de las personas que viven alrededor de la Que-
brada.
Responsabilidad social empresarial
De acuerdo al Centro Colombiano de Responsabilidad Empresarial “la
Responsabilidad Social es la capacidad de respuesta que tiene una
empresa o una entidad, frente a los efectos e implicaciones de sus
acciones sobre los diferentes grupos con los que se relaciona. De esta
forma las empresas son socialmente responsables cuando las activida-
des que realiza se orientan a la satisfacción de las necesidades y ex-
pectativas de sus miembros, de la sociedad y de quienes se benefician
de su actividad comercial, así como también, al cuidado y preservación
del entorno”.14
En el caso que nos ocupa, de acuerdo a lo expresado por la población
aledaña a la Quebrada Manizales la responsabilidad empresarial en
este sector no se ha hecho evidente, aunque no se niega que algunas
de las empresas han realizado cambios y han tomado medidas para
disminuir la contaminación consideran que no ha sido suficiente pues
todavía se realizan muchos vertimientos contaminantes por parte de
la mayoría de las empresas:
“Ahora tiempo digamos, TERPEL tenía contaminación hacia la
quebrada pero como ellos tienen unos parámetros contra am-
biente (sic) pusieron unos filtros entonces ya la contaminación no
cae a la quebrada, entonces yo digo, la licorera tiene una planta
de tratamiento que lleva por hay unos cuatro o cinco años en
funcionamiento que es la más grande que hay en este depar-
tamento, que es una planta de tratamiento entonces porque no
procesan bien esas aguas…”15
En este sentido consideran los habitantes de la zona que una posible
solución para disminuir la contaminación generada es que las empre-

13 Informante 5
14 Tomado del proyecto de investigación ya citado en este artículo.
15 Informante 2

276 Valentina González C arreño


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sas hablen con la comunidad y traten de buscar medidas que benefi-


cien a ambas partes:
“Todas las empresas deberían ser conscientes y hablar con la co-
munidad, y no ser conscientes ellos de cómo hoy en día mundial-
mente están, es que solamente no están envenenando este lado,
sigue el agua envenenada después de los olores y sin los olores,
va envenenando, quien sabe que males esté haciendo más abajo
la gente no se ha dado cuenta ¿sí? Entonces ellos serían cons-
cientes primero los que viven aquí cerquita y los trabajadores que
médicamente ¿sí? Que problemas tienen y que puede ayudar…” 16
De esta forma la comunidad realiza una serie de representaciones con
la realidad de contaminación presentada en la Quebrada y tratan de
presentar soluciones para que haya un compromiso más profundo y
exigente por parte de las empresas con el resto de la sociedad y no se
genere una incomodidad y vulneración de derechos fundamentales y
colectivos por parte de las mismas.

Conclusiones
El sentir de la comunidad es que no es eficaz la protección del
medio ambiente respecto a la contaminación de la quebrada
Cuando se habla de sentir de la comunidad, se hace referencia expresa
a aquellos sentimientos que emergen de sus construcciones mentales,
es decir se refiere a los imaginarios que se han construido colectiva-
mente, en el caso que nos ocupa, aquellos que devienen de las viven-
cias de la comunidad que habita las riveras de la quebrada Manizales,
espacio que fue concebido en esta investigación, como escenario de
indagación sobre imaginarios colectivos.
En este sentido, el derecho al medio ambiente y en general, los dere-
chos de la llamada tercera generación, han sido concebidos normativa-
mente como un conjunto de condiciones básicas que rodean al hombre,
que circundan su vida como miembro de la comunidad y que le permi-
ten su supervivencia biológica e individual, además de su desempeño
normal y desarrollo integral en el medio social. De esta manera deben
entenderse como fundamentales para la supervivencia de la especie
humana, nuestra Constitución consagra no sólo la protección de los
derechos fundamentales cuandoquiera que estén afectados por daños
ambientales, sino también unos derechos del ambiente específicos -a
participar en las decisiones que lo afecten, por ejemplo y también un
derecho fundamental al medio ambiente. Sentencia T 415 de (1992).

16 Informante 5

Imaginarios colectivos de los habitantes... pp 262-282 (A.J. Nº 12 / 2010) 277


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A pesar de estar elevado este derecho a fundamental en nuestra


constitución como bien lo dice la cita anterior, encontramos que en
la población aledaña a la Quebrada Manizales se ven afectados estos
derechos fundamentales impidiendo el desarrollo de esta comunidad
en aspectos como: Derecho a una vida digna, derecho a un ambiente
sano y en conexidad derecho a la salud, Así lo demuestran los datos
que respaldan la presente investigación, con los que es posible argu-
mentar que la población objeto carece de los mencionados derechos.
Y como ya se dijo anteriormente no solo carece de estos derechos
fundamentales, sino que peor aún carece de la capacidad de exigirlos,
con esto se hace referencia a la posibilidad de participacion de la co-
munidad frente a esta afectación, pues no se interponen las diferentes
acciones y si lo hacen, estas no son contestadas oportunamente por
las autoridades competentes, quedando las situaciones perjudiciales,
sin las sanciones respectivas al daño, se púede afirmar como conclu-
sión con basamento en la información proveniente de la investigación
que la falta de acción por parte de los habitantes del sector para la de-
fensa de sus derechos proviene de manera directa de sus imaginarios
colectivos, construidos histórica y culturalmente como ya se evidenció,
lastimosamente un imaginario que demuestra el desapego, el olvido
y la resignación de la comunidad frente a su quebrada, siendo esta la
mayor amenaza que la misma recibe, pues mientras la quebrada mue-
re en medio de la contaminación la desesperanza de los habitantes del
sector, simultáneamente mata las esperanzas de recuperación de la
quebrada, paradójicamente si ellos no defienden sus derechos a través
de los mecanismos constitucionales, la quebrada no tendrá posibilidad
de recuperación.
La población ubicada alrededor de la Quebrada Manizales no hace uso
de las herramientas constitucionales y legales para hacer valer sus
derechos
Una de las transformaciones conceptuales más importantes de la
constitución de 1991 consistió en que los derechos fundamentales de
los ciudadanos pasaron de ser meros derechos formales, a convertirse
en exigencias reales, inmediatas y garantizadas, traducidas éstas en
la dotación de los ciudadanos de medios materiales y jurídicos para la
defensa de los mismos.
Según Valencia Hernández (2008), en la nueva constitución la persona
es el centro y el Estado debe estar en función de garantizar la presta-
ción de los servicios vitales requeridos por ella. La Constitución Nacio-
nal dotó al ciudadano común y a la comunidad de nuevas herramientas
para garantizar el cumplimiento de sus derechos fundamentales, tanto
individuales como colectivos; pero la participación de la comunidad es
el más importante de los instrumentos para la defensa de los derechos
colectivos, en especial, del derecho a gozar de un ambiente sano. La

278 Valentina González C arreño


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población indagada en este proceso investigativo en muy pocas oca-


siones ha interpuesto acciones para protección de sus derechos, ya
que como lo manifestaron, consideran que son ineficientes y que no
son escuchados oportunamente.
Igualmente, cabe recalcar que en las condiciones en las que se en-
cuentra la población objeto de esta investigación, su participación es
limitada ya que la mayoría de ellos no cuentan con niveles educativos
que les abra un espacio en el escenario público para participar, y mu-
cho menos para trazar los lineamientos de una política que les permita
defender el acceso a sus derechos.
Los imaginarios colectivos construidos por la comunidad ha-
bitante en cercanías a la quebrada Manizales, tienen asidero
teórico lo que los valida en sí mismos
De acuerdo a lo planteado por Castoradis citado por Ospina y Murcia
(2003), los imaginarios están organizados en magmas, y estos se defi-
nen por cinco propiedades: la primera asegura el puente indispensable
hacia el saber exacto y sus aplicaciones; la segunda propiedad expresa
una potencialidad indefinida, se trata de la inagotabilidad de modos de
ser que se pueden descubrir, la tercera propiedad expresa la indivi-
sibilidad de las representaciones; la cuarta propiedad plantea que si
el magma se descompone exhaustivamente en conjuntos, entonces
estos son conjuntos y no un magma; la quinta propiedad equivale a
afirmar que la idea de magma es universal y de él pueden extraerse
modos de ser, modos de organización que son únicos e irrepetibles.
Podemos concluir que los imaginarios de la comunidad de la investi-
gación de que trata este artículo cumple con dichas propiedades en
tanto aquello que se representan como una realidad en la quebrada
Manizales, es lo que expresan en sus acciones; la segunda propiedad
la expresan en los diferentes medios como manifiestan su desespe-
ranza, bien sea que se trate de participación, de responsabilidad so-
cial, de eficacia, de protección a derecho, su pesimismo aflora en sus
lenguajes de manera inmediata y con esta también se cumple la ter-
cera en tanto no logran separar una circunstancia de otra, todas son
puestas bajo la misma lupa de sus imaginarios, en el proceder de esta
comunidad se expresan la cuarta y quinta condición en tanto actuar es
repetitivo y generalizado en ellos.
Afirma Castoradis, Ospina y Murcia (2007), que los imaginarios como
magmas tienen su incubación desde la psiques humana; en la psiques
humana reposan las posibilidades de co-engendramiento –poiética
desde, con y para la alteridad-; para que se dé, la poiética -creación-
es necesario una dosis de imaginación fantasmática y una dosis de
imaginación posibilitadora de representación; al cruzarse la fantasía y
la representación germina el imaginario radical, y el imaginario radical

Imaginarios colectivos de los habitantes... pp 262-282 (A.J. Nº 12 / 2010) 279


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sostiene como premisa lo nuevo, original, primera vez. Y es en esta


afirmación del autor donde se engendra una nueva esperanza para la
comunidad impactada por la quebrada Manizales, pues desde la poié-
tica expresada desde esta teoría es posible una nueva construcción de
imaginario social, a través de un proceso educativo que le permita a
esta comunidad generar una relación diferente con la quebrada que el
mismo proceso de construcción mental suceda, pero con el objetivo de
comprender la valía de este recurso hídrico y por tanto la importancia
de defenderlo en aras de alcanzar en este proceso el derecho funda-
mental a tener un ambiente sano.

280 Valentina González C arreño


Ambiente Jurídico
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Bibliografía
Acuña, Guillermo. (1999). Marcos Regulatorios e institucionales ambientales
de América Latina y el Caribe en el contexto del proceso de reformas ma-
croeconómicas: 1980 – 1990. División de Medio Ambiente y Asentamientos
Humanos CEPAL. Chile.
Colmenares Faccini, Rafael (2003). “El acceso al agua potable como derecho
humano fundamental”. www.ecofondo.org.co
Constitución Política de Colombia, 1991
CORPOCALDAS. (2002) Agenda para la Gestión Ambiental del Municipio de
Manizales.
CORPOCALDAS. (1998).Cartilla del Agua. La Carta del Agua No.2. Manizales.
CORPOCALDAS. (2000). Gestión Ambiental No.1. El Ordenamiento y Manejo
de Cuencas Hidrográficas, un modelo de planificación ambiental. Manizales.
CORPOCALDAS. (2000). Gestión Ambiental No.12. Planificación Territorial de
la Cuenca Hidrográfica del Río Risaralda, Manizales.
CORPOCALDAS. (2000). Gestión Ambiental No.2. Plan de Ordenamiento Am-
biental de la Cuenca del Río Chinchiná. Manizales.
CORPOCALDAS. (2001-2006). Plan de Gestión Ambiental Regional para Caldas
PGAR. Manizales.
Galvis Zuleta, Diana Marcela. Zapata Franco, Héctor Fabián. (2000). “Propues-
ta ambiental de educación no formal para la microcuenca de la quebrada Ma-
nizales. Caso específico Industria Licorera de Caldas. (ILC)”. Tesis de pregrado
no publicada. Universidad de Manizales.
Giraldo Patiño, Jairo. Triviño Velásquez, Dixon Hernán. (2002). “Las acciones
populares como mecanismo de protección al medio ambiente”.
González Villa, Julio Enrique. (2007) “Competencias Administrativas en Medio
Ambiente”. Universidad Externado de Colombia.
González Villa, Julio Enrique. (2008) “Derecho de Aguas Tomo II”. Universidad
Externado de Colombia.
González Villa, Julio Enrique. (2009) “Derecho Ambiental Colombiano. Parte
General Tomo I”. Universidad Externado de Colombia.
Londoño, Beatriz (2000) La protección de los derechos colectivos: De la Tutela
a la acción Popular, (paper).
Ospina O., Luz Elena y Murcia P., Napoleón. (2007). “Imaginarios ambienta-
les que irradian la Universidad de Caldas”. Revista Luna Azul, Universidad de
Caldas.
Peñuela V, L. Alejandro. y Álvarez García, Luis Guillermo (2002). “Imagina-
rios Colectivos: implicaciones sociales. Una aproximación psicológica a las
agendas de información”. www.cem.itesm.mx/dacs/publicaciones/logos/ante-
riores/n26/lpenuela.html.

Imaginarios colectivos de los habitantes... pp 262-282 (A.J. Nº 12 / 2010) 281


Ambiente Jurídico
Facultad de Derecho - Universidad de Manizales

Valencia Hernández, Javier Gonzaga (2008). “Los medios de defensa legal de


la comunidad para garantizar el derecho a un ambiente sano”. Revista Luna
Azul, Universidad de Caldas.
Valencia Alarcón, Carlos Arturo (2008). “Medio Ambiente y participación co-
munitaria día internacional del Medio Ambiente”. Revista Luna Azul, Universi-
dad de Caldas.

282 Valentina González C arreño


Ambiente Jurídico
Centro de Investigaciones Sociojurídicas

“La democracia ha surgido de la idea de que sí los hombres son iguales en


cualquier aspecto, lo son en todo”.
Aristóteles

283
Ambiente Jurídico
Facultad de Derecho - Universidad de Manizales

Resumen
En este artículo se presentan algunos de los resultados de la primera fase de la
investigación realizada sobre las funciones estatales en Colombia, en particu-
lar el análisis efectuado a las funciones administrativas que deben ejercer las
entidades y órganos públicos. La metodología utilizada consistió en identificar
en el ordenamiento jurídico las funciones misionales y las funciones adminis-
trativas. Para analizar estas últimas, la investigación aporta una construcción
teórica que, a partir de las fuentes legislativas, jurisprudenciales y doctrina-
les, desarrolla unos Criterios de Orientación los cuales permiten evidenciar,
en el ejercicio de funciones administrativas, la aplicación de los siguientes
institutos jurídicos: Instrumentos (Acto Administrativo, Operación Adminis-
trativa, Contrato Administrativo), Mecanismos (Descentralización, Desconcen-
tración y Delegación) y Procedimientos (Derecho de Petición, Vía Gubernativa
y Revocatoria Directa). Al aplicar estos criterios de orientación a las funciones
administrativas de medio asignadas a las entidades públicas, se evidenció que
sólo en el 40% de las funciones estudiadas es clara su aplicación y que en el
60% de las funciones analizadas se presentó dificultad en la identificación del
instrumento, mecanismo o procedimiento aplicable para su ejercicio.
Palabras Clave
Órganos del Estado, función misional, función administrativa, instrumentos,
mecanismos, procedimientos administrativos.

Abstract
This article presents some of the results from the first phase of the research
carried out on the State functions in Colombia, especially the analysis made
about the administrative functions which public entities and institutions must
develop. The methodology used consisted of identifying the missionary and
administrative functions in the legal legislation. To analyze the administra-
tive functions this research contributes a theoretical construction that, from
legal, jurisprudential, and doctrinal sources, develops some orientation cri-
teria which let show the applicability of the following legal institutions, in
the practice of administrative functions: instruments (Administrative Act,
Administrative Operation, Administrative Contract), Mechanisms, (Decentral-
ization, Deconcentration and Delegation), and Procedures (Right to Petition,
Governmental Via, and Direct Revocatory). When applying these orientation
criteria to the Administrative Functions attached to public institutions, it was
evidenced that only in 40% of the studied functions its application is clear and
that in 60% of the analyzed functions there was a difficulty in the identifica-
tion of the applicable instrument, mechanism or procedure for practice.
Key words
Organs of the State, missional function, administrative function, instruments,
mechanisms, procedures administrative.

284 Lucero R íos Tovar - Diana Lucía Trujillo Ángel


Ambiente Jurídico
Centro de Investigaciones Sociojurídicas

Implicaciones de la falta de claridad en


la regulación jurídica de los mecanismos,
instrumentos y procedimientos para el ejercicio
de la función administrativa en Colombia*
Implications of the lack of clarity in the legal regulation
of the mechanisms, instruments and procedures for
the exercise of administrative functions in Colombia

(Recibido: septiembre 10 de 2010. Aprobado: octubre 6 de 2010)

Lucero R íos Tovar**


Diana Lucía Trujillo Ángel***

Introducción
En este artículo se presentan algunos de los resultados de la prime-
ra fase de la investigación realizada sobre las funciones estatales en
Colombia, en particular el análisis efectuado a las funciones adminis-
trativas que deben ejercer las entidades y órganos públicos. Para este
propósito se diferenciaron las funciones misionales de las funciones
administrativas, teniendo como fundamento las figuras consagradas
en la Constitución Política y las normas de derecho administrativo
para su cumplimiento. La metodología utilizada consistió en identifi-
car en el ordenamiento jurídico aquellas funciones en las cuales para

* Proyecto de investigación: “Sistema Regulatorio basado en principios y reglas de


vinculación para el ejercicio de la función administrativa en Colombia”. Investiga-
dora Responsable: Lucero Ríos Tovar. Co-investigadora: Diana Lucía Trujillo Án-
gel. Inscrito en la Vicerrectoría de Investigaciones y Postgrados: Código 0655309.
Fuentes de financiación: Fondo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.
La primera fase de este proyecto se desarrolló con los estudiantes de la XV, XVI
cohorte y Primera versión del Seminario de Grado para exalumnos de la Especia-
lización en Derecho Administrativo y una monitora del pregrado de Derecho de la
Universidad de Caldas.
** Abogada. Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad de Caldas. Do-
cente del programa de Derecho y la Especialización en Derecho Administrativo
del Departamento de Jurídicas de la Universidad de Caldas. Correo: lucero.rios@
ucaldas.edu.co
*** Abogada. Especialista en Administración Pública y Contratación Estatal. Candidata
a Magíster en Filosofía con énfasis en epistemología. Docente de la Especialización
en Derecho Administrativo del Departamento de Jurídicas de la Universidad de
Caldas.
Correo: dtruji@ucaldas.edu.co

Implicaciones de la falta de claridad en la regulación... pp 284-306 (A.J. Nº 12 / 2010) 285


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su ejercicio se ordena aplicar: a) el acto administrativo, la operación


administrativa o el contrato administrativo; b) la descentralización, la
desconcentración o la delegación y, c) el derecho de petición, la vía
gubernativa o la revocatoria directa.
El resultado obtenido permite evidenciar la existencia de funciones
misionales, funciones administrativas directamente ligadas a las fun-
ciones misionales y otras funciones que en esta investigación hemos
denominado funciones administrativas de medio, por ordenar la rea-
lización de actividades de apoyo, cotidianas y comunes a todas las
entidades públicas y cuya finalidad es asegurar el cumplimiento de
los fines estatales. Igualmente, se constató que a pesar de existir una
abundante regulación jurídica para el ejercicio de esta función admi-
nistrativa, los institutos jurídicos no se encuentran definidos, ni carac-
terizados de manera que el operador jurídico administrativo no puede
establecer con precisión el instrumento, mecanismo o procedimiento
que debe aplicar para que el ejercicio de la función administrativa de
medio, fenómeno éste que explica el funcionamiento defectuoso de
la administración pública; impide el cumplimiento óptimo de la misión
institucional y afecta el sistema de garantía que representa el orde-
namiento jurídico para el ciudadano en el Estado Social de Derecho.

Funciones misionales y funciones administrativas de medio


Las funciones estatales se asignan por las normas constitucionales
y legales de forma general atendiendo la estructura del Estado, sin
determinar una clasificación que las diferencie de acuerdo con su con-
tenido. De la investigación realizada a las normas que contienen las
actividades encargadas a cada uno de los entes estatales, se evidenció
la existencia de tres tipos diferentes de funciones que se distinguen
por el objetivo que con ellas se pretende alcanzar. Los resultados que
se presentan a continuación, muestran los hallazgos surgidos a par-
tir de la identificación y diferenciación entre funciones misionales y
funciones administrativas1, con fundamento en lo cual afirmamos la
existencia de funciones administrativas de medio.
Las funciones analizadas se clasificaron en esta investigación como:
a) funciones misionales: Son aquellas que establecen las actividades
que se deben realizar en cada ente estatal de acuerdo con su finalidad
constitucional y legal, esto es, son las que revelan en forma explícita

1 Los resultados de la investigación permiten afirmar la existencia de: Funciones


misionales y funciones administrativas, y en éstas dos modalidades a saber: a)
Funciones administrativas directamente ligadas con la función misional y, b) Fun-
ciones administrativas de medio. Esta distinción se justifica no solo para el análisis
que se explica en este artículo sino también distinguir esta última clasificación de
la función misional de la Rama Ejecutiva.

286 Lucero R íos Tovar - Diana Lucía Trujillo Ángel


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el ejercicio del poder público y el cumplimiento de los fines del Estado.


Un ejemplo de este tipo de funciones se encuentra en el artículo 23
de la Ley 270 de 1996 que consagra la función misional de la Fiscalía
General de la Nación en los siguientes términos: “Corresponde a la Fis-
calía General de la Nación, de oficio, mediante denuncia o querella, por
petición del Procurador General de la Nación, del Defensor del Pueblo
o por informe de funcionario público, investigar los delitos, declarar
precluidas las investigaciones realizadas, calificar mediante acusación
o preclusión y sustentar la acusación de los presuntos infractores ante
los juzgados y tribunales competentes, excepto los delitos cometidos
por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con
el mismo servicio…”. b) funciones administrativas de medio: Son aque-
llas que propician el cumplimiento de las funciones misionales, me-
diante acciones de organización, planeación, ejecución y control que
se realizan en todas las entidades públicas. Este concepto se elaboró
para diferenciarlas de las funciones misionales asignadas a la Rama
Ejecutiva, que algunos doctrinantes han denominado funciones admi-
nistrativa2s. Un ejemplo de estas funciones se encuentra en el artículo
11 numeral 24 de la Ley 938 de 2004, el cual dispone que es función
del Fiscal General de la Nación: “Suscribir, como representante legal
de la Fiscalía General de la Nación, los actos y contratos requeridos
para el buen funcionamiento de la misma.”.

Los instrumentos, mecanismos y procedimientos para


el ejercicio de la función administrativa de medio
Tradicionalmente se ha entendido que los institutos jurídicos para el
ejercicio de funciones en las entidades públicas, se encuentran debida-
mente reglamentados en el ordenamiento jurídico, dándose por senta-
do que el operador administrativo conoce el concepto y los elementos
configurativos de cada uno de los instrumentos, mecanismos y proce-
dimiento para el ejercicio de sus funciones. No obstante, al realizar la
sistematización de las funciones administrativas se concluye que sólo
algunas los enuncian expresamente y en la mayoría de los casos se
presentan dificultades para caracterizarlos. Esta situación permite ad-
vertir la falta de coherencia entre el ejercicio de las funciones estatales
y la forma en que se materializa frente al sistema de control judicial,
esto es, el propio ordenamiento jurídico propicia la discusión sobre la
figura con la cual se debe efectuar una manifestación administrativa
y los efectos jurídicos de la misma. Por ejemplo, el artículo 83 del Có-

2 Según lo señala el doctrinante Gustavo Penagos, en su obra Derecho Administra-


tivo –Nuevas Tendencias- Quinta Edición. Editorial Ediciones doctrina y Ley Ltda.
Bogotá D.C. – Colombia, pág. 293.

Implicaciones de la falta de claridad en la regulación... pp 284-306 (A.J. Nº 12 / 2010) 287


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digo Contencioso Administrativo3 determina que el control jurídico de


las actuaciones estatales se realiza frente a los actos, operaciones y
contratos administrativos, entre otros, - denominados en esta investi-
gación como instrumentos-.4
Igual fenómeno se evidencia con los denominados en esta investi-
gación mecanismos administrativos señalados en el artículo 2095 de
la Constitución Política, como descentralización, desconcentración y
delegación que, aun cuando se desarrollan en la Ley 489 de 1998,6

3 Artículo 83. Subrogado. D.E. 2304/89, art. 13. Extensión del control. La jurisdic-
ción de lo contencioso administrativo juzga los actos administrativos, los hechos,
las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y
privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las personas
privadas que ejerzan funciones administrativas, de conformidad con este estatuto.
4 Para efectos de esta investigación denominados instrumentos al acto administra-
tivo, la operación administrativa y el contrato administrativo; no se incluyen la
omisión en razón a que se configura cuando no se atiende un mandato funcional.
El hecho administrativo tampoco se incluye en este concepto por tratarse de un
acontecimiento en el que no interviene la voluntad de la administración. En conse-
cuencia, estas figuras no pueden verse reflejadas en la normatividad que consagra
las funciones y por ello son excluidas del análisis en esta investigación.
5 Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales
y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización,
la delegación y la desconcentración de funciones. (negrillas fuera de texto).
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado
cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órde-
nes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.
6 ARTICULO 7o. DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA. En el ejercicio de las facul-
tades (que se le otorgan por medio) de esta ley y en general en el desarrollo y regla-
mentación de la misma el gobierno será especialmente cuidadoso en el cumplimiento
de los principios constitucionales y legales sobre la descentralización administrativa
y la autonomía de las entidades territoriales. En consecuencia procurará desarrollar
disposiciones y normas que profundicen en la distribución de competencias entre
los diversos niveles de la administración siguiendo en lo posible el criterio de que
la prestación de los servicios corresponda a los municipios, el control sobre dicha
prestación a los departamentos y la definición de planes, políticas y estrategias a
la Nación. Igualmente al interior de las entidades nacionales descentralizadas el go-
bierno velará porque se establezcan disposiciones de delegación y desconcentración
de funciones, de modo tal que sin perjuicio del necesario control administrativo los
funcionarios regionales de tales entidades posean y ejerzan efectivas facultades de
ejecución presupuestal, ordenación del gasto, contratación y nominación, así como
de formulación de los anteproyectos de presupuesto anual de la respectiva entidad
para la región sobre la cual ejercen su función.
Nota Jurisprudencial. El texto en paréntesis y subrayado fue declarado inexequible
por la Corte Constitucional en sentencia C 702 de 1999.
ARTICULO 8o. DESCONCENTRACION ADMINISTRATIVA. La desconcentración es la
radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede
principal del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y
deberes de orientación e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores
de la Administración, la cual no implica delegación y podrá hacerse por territorio y
por funciones.
PARAGRAFO. En el acto correspondiente se determinarán los medios necesarios
para su adecuado cumplimiento.

288 Lucero R íos Tovar - Diana Lucía Trujillo Ángel


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su configuración no es clara en términos de indicar los casos en que


las entidades estatales operan con uno u otro y el sistema de control
aplicable a las actuaciones desplegadas mediante cada uno de ellos.
Por su parte, en el caso de los procedimientos administrativos con-
sagrados en el libro primero del Estatuto Contencioso Administrativo7,

Los actos cumplidos por las autoridades en virtud de desconcentración administra-


tiva sólo serán susceptibles del recurso de reposición en los términos establecidos
en las normas pertinentes.
ARTICULO 9o. DELEGACION. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dis-
puesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán me-
diante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores
o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.
Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los mi-
nistros, directores de departamento administrativo, superintendentes, represen-
tantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independien-
te y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos
a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados
públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondien-
te, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa
enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.
PARAGRAFO. Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán
delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos
en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos
respectivos.
7 ARTICULO 5o. PETICIONES ESCRITAS Y VERBALES. Toda persona podrá hacer
peticiones respetuosas a las autoridades, verbalmente o por escrito, a través de
cualquier medio.
ARTICULO 50. RECURSOS EN LA VIA GUBERNATIVA. Por regla general, contra los
actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los siguientes
recursos:
1. El de reposición, ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la
aclare, modifique o revoque.
2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo, con el mismo
propósito.
No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Jefes de Departamento Admi-
nistrativo, Superintendentes y representantes legales de las entidades descentrali-
zadas o de las unidades administrativas especiales que tengan personería jurídica.
3. El de queja, cuando se rechace el de apelación.
El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse directamente ante el supe-
rior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompa-
ñarse copia de la providencia que haya negado el recurso.
De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la no-
tificación de la decisión.
Recibido el escrito, el superior ordenará inmediatamente la remisión del expedien-
te, y decidirá lo que sea del caso.
Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deci-
den directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin
a una actuación cuando hagan imposible continuarla.
ARTICULO 69. CAUSALES DE REVOCACION. Los actos administrativos deberán ser
revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos
superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.
2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.
3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

Implicaciones de la falta de claridad en la regulación... pp 284-306 (A.J. Nº 12 / 2010) 289


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esto es, el derecho de petición, la vía gubernativa y la revocatoria direc-


ta, se encontró que el desarrollo normativo contempla una descripción
general de la forma en que éstos se adelantan, pero las funciones admi-
nistrativas de medio no establecen el procedimiento que debe adoptar
el servidor público para el ejercicio de las funciones propias de su cargo.
La actuación administrativa se despliega mediante la aplicación de los
instrumentos, mecanismos y procedimientos mencionados de mane-
ra que, en teoría, una entidad estatal organizada mediante centra-
lización, descentralización o desconcentración cumple sus funciones
directamente o en virtud de la delegación; para lo cual requiere ma-
nifestarse a través de acto administrativo, operación administrativa o
contrato administrativo, respecto de los cuales puede ser necesario
resolver derechos de petición, recursos en la vía gubernativa o aplicar
el procedimiento de revocatoria directa. Esto significa que los instru-
mentos, mecanismos y procedimientos no sólo representan las figuras
jurídicas con las que se cumplen las funciones administrativas, sino
que entre ellas existe una interrelación aunque no en todos los casos
se presente como una secuencia.
La metodología utilizada en la investigación consistió en:
• Elaborar un esquema de los órganos y entidades estatales a partir
del cual se realizó la búsqueda de las normas jurídicas que regulan
su funcionamiento.
• Con fundamento en el artículo 209 de la Constitución Política, el
artículo 83 del Código Contencioso Administrativo y el libro primero
del mismo Estatuto, se adoptaron las denominaciones de: Mecanis-
mos, instrumentos y procedimientos administrativos.
• Con los resultados del estudio normativo y aplicando las figuras de
instrumentos, mecanismos y procedimientos se evidenció la exis-
tencia de: a) funciones misionales; b) funciones administrativas di-
rectamente ligadas a las misionales y, c) funciones administrativas
de medio.
• El estudio se centró en las funciones administrativas de medio para
establecer los instrumentos, mecanismos y procedimientos apli-
cables para su cumplimiento. Al realizar esta labor se detectó que
era necesario formular unos parámetros que permitieran exponer
el concepto y las características de cada uno de ellos. Para este
propósito se elaboraron los que hemos llamado “Criterios de Orien-
tación” cuya fuente es la legislación, la jurisprudencia y la doctrina
tanto nacional como extranjera.
• Se efectuó la aplicación de los criterios de orientación a las funcio-
nes administrativas de medio asignadas a las entidades públicas.
Con esta actividad se evidenció que sólo en el 40% de las funcio-
nes estudiadas es clara la aplicación de los criterios de orientación
y que en el 60% de las funciones analizadas se presentó dificultad

290 Lucero R íos Tovar - Diana Lucía Trujillo Ángel


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en la identificación del instrumento, mecanismo o procedimiento


aplicable para su ejercicio.

Los criterios de orientación


Mediante un análisis sistemático del ordenamiento jurídico se constató
que aunque los instrumentos, mecanismos y procedimientos se en-
cuentran expresamente mencionados, no se evidencia un desarrollo
conceptual y una caracterización de cada uno que permita ejercer la
función administrativa a partir de parámetros objetivos. Por esta ra-
zón, se formularon unos Criterios de orientación en los que se postulan
los elementos configurativos de cada una de estas figuras. A continua-
ción se enuncian los criterios de orientación y se presentan algunos
ejemplos de los resultados obtenidos de su aplicación a las funciones
administrativas de medio.

Instrumentos
Acto administrativo8
• Manifestación Unilateral de la voluntad expresa, tácita o presunta.
• De quienes ejercen funciones administrativas.
• Produce efectos jurídicos.

GENÉRICO
INSTRUMENTO ESPECÍFICO
MECANISMO O INSTRUMENTO CRITERIOS DE ORIENTACIÓN
DESCRIPCIÓN DE LA FUNCIÓN FUENTE
PROCEDIMIENTO MECANISMO O APLICADOS
DE LA FUNCIÓN PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVA
“Expedir los actos administrativos que Decreto 1016 Ø Manifestación Unilateral de
ACTO ADMINISTRATIVO

como jefe de organismo le corresponde de 2000 la voluntad expresa, tácita o


INSTRUMENTOS

conforme lo establecen las disposicio- Art. 7º, num. 18. presunta.


nes legales, así como los reglamentos e (Superintendencia
instrucciones internas que sean nece- de Puertos y Trans- Ø De quienes ejercen funciones
sarios para el cabal funcionamiento de portes). administrativas.
la entidad”
Ø Produce efectos jurídicos.

8 El acto administrativo se clasifica por su forma en: a) Expreso cuando se encuentra


contenido en un documento físico o exposición verbal que de forma directa exhi-
be la voluntad unilateral de quienes ejercen funciones administrativas. b) Tácito
en este caso la declaración de voluntad no se encuentra manifestada de manera
directa, pero puede deducirse del contenido de un documento escrito o de las con-
ductas desplegadas por quienes ejercen función administrativa y, c) Presunto en el
evento en que la ley configura la voluntad administrativa y le asigna efecto positivo
o negativo que vincula jurídicamente a quienes ejercen función administrativa.
FUENTE NORMATIVA: Artículos 5°, 40, 41, 42, 44, 45, 60 del Código Contencioso
Administrativo.

Implicaciones de la falta de claridad en la regulación... pp 284-306 (A.J. Nº 12 / 2010) 291


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GENÉRICO-
INSTRUMENTO ESPECÍFICO -
OBSERVACIONES CON RESPECTO A
MECANISMO O INSTRUMENTO DESCRIPCIÓN DE
FUENTE LA DIFICULTAD PARA APLICAR LOS
PROCEDIMIENTO MECANISMO O LA FUNCIÓN
CRITERIOS DE ORIENTACIÓN
DE LA FUNCIÓN PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVA
ACTO ADMINISTRATIVO Elegir al Presidente Ley 270 de 1996. Art. En esta función no se encuentra especificado el
y al Vicepresidente 20. (Sala Plena del efecto que genera la elección de una persona para
INSTRUMENTOS

de la Corporación, Tribunal Superior de un cargo, de manera que podría entenderse que la


y a los empleados Distrito Judicial). elección en este evento constituye el paso previo
que le corresponda que debe surtirse para que se profiera el acto de
conforme a la ley o al nombramiento. En consecuencia, no está especifi-
reglamento. cado el criterio de orientación según el cual el acto
administrativo “Produce efectos jurídicos”.

Operación administrativa9
• Ejecución material y práctica de un acto administrativo.
• Ejecutada por quienes ejercen funciones administrativas.
• Produce efectos jurídicos.

GENÉRICO-
INSTRUMENTO ESPECÍFICO -
CRITERIOS DE
MECANISMO O INSTRUMENTO
DESCRIPCIÓN DE LA FUNCIÓN FUENTE ORIENTACIÓN
PROCEDIMIENTO MECANISMO O
APLICADOS
DE LA FUNCIÓN PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVA
Art. 11 Funciones de dirección de carrera ad- Decreto 268 de 2000 Ø Ejecución material
ministrativa. La Dirección de Carrera Adminis- – (Dirección de Ca- y práctica de un acto
trativa o quien haga sus veces, ejercerá todas rrera Administrativa. administrativo.
las funciones para garantizar la operación y Contraloría General
funcionamiento de la carrera administrativa en de la República). Ø Ejecutada por quienes
el proceso de vinculación; evaluación del des- ejercen funciones admi-
OPERACIÓN ADMINISTRATIVA

empeño; sustanciación de todas las reclama- nistrativas.


ciones, consultas, peticiones y demás situa-
INSTRUMENTOS

ciones que deba conocer el Consejo Superior Ø Produce efectos


de Carrera Administrativa; preparación de so- jurídicos.
portes y de proyectos de actos administrativos
o comunicaciones relativos a las situaciones
de carrera administrativa; y administración
del Registro Público del personal de Carrera
en los términos del presente decreto y de las
disposiciones legales sobre organización y
funcionamiento de la Contraloría General de
la República. En particular desarrollará las
siguientes funciones: Numeral 8. Efectuar las
anotaciones por inscripción y actualización en
el registro público de carrera.

9 La operación administrativa se caracteriza por ser un conjunto de actuaciones ma-


teriales, tendientes a ejecutar en la práctica una declaración contenida en un acto
administrativo, de manera que su aparición depende de la existencia previa de un
acto expreso, tácito o presunto.
FUENTE NORMATIVA: Artículos 15, 43, 44, 45, 46, 64, 65, 68 del Código Conten-
cioso Administrativo.

292 Lucero R íos Tovar - Diana Lucía Trujillo Ángel


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GENÉRICO-
INSTRUMENTO ESPECÍFICO -
OBSERVACIONES CON RESPECTO
MECANISMO O INSTRUMENTO DESCRIPCIÓN DE
FUENTE A LA DIFICULTAD PARA APLICAR
PROCEDIMIENTO MECANISMO O LA FUNCIÓN
LOS CRITERIOS DE ORIENTACIÓN
DE LA FUNCIÓN PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVA
Expedir y ejecutar los ac- Resolución 185 de 1996. Esta función no permite evidenciar la

OPERACIÓN ADMINISTRATIVA
tos, realizar las operacio- Art. 36, num. 1º, lit. d). (Di- aplicación del criterio de orientación que
nes y ordenar los gastos rector. Comisión Nacional alude a la operación como “Ejecución
necesarios para el cumpli- de Televisión - CNTV). material y práctica de un acto adminis-
INSTRUMENTOS

miento de los objetos de la trativo”, por lo cual tampoco es claro si


Comisión, de acuerdo con del ejercicio de esta función se puede
las normas legales y esta- predicar el criterio de orientación refe-
tutarias rido a que la operación administrativa
“produce efectos jurídicos”.

Contrato administrativo10
• Negocio Jurídico.
• Al menos una de las partes actúa en ejercicio de función adminis-
trativa.
• El objeto es el cumplimiento de una función Estatal.
• La entidad contratante tiene poderes exorbitantes.

GENÉRICO-
INSTRUMENTO ESPECÍFICO -
MECANISMO O INSTRUMENTO DESCRIPCIÓN DE CRITERIOS DE ORIENTACIÓN
FUENTE
PROCEDIMIENTO MECANISMO O LA FUNCIÓN APLICADOS
DE LA FUNCIÓN PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVA
Suscribir, como represen- Ley 938 de 2004. Art. 11, Ø Negocio Jurídico.
CONTRATO ADMINISTRATIVO

tante legal de la Fiscalía num. 24. (Fiscal General


General de la Nación, los de la Nación). Ø Al menos una de las partes actúa en
INSTRUMENTOS

actos y contratos requeri- ejercicio de función administrativa.


dos para el buen funciona-
miento de la misma. Ø El objeto es el cumplimiento de una
función Estatal.

Ø La entidad contratante tiene poderes


exorbitantes.

10 Al tenor de lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el contrato adminis-


trativo es un acto jurídico nacido del ejercicio de la autonomía de la voluntad, que
genera obligaciones para las partes que lo celebran. Para este criterio de orienta-
ción el derecho administrativo adopta los preceptos contenidos en el artículo 1494
del Código Civil Colombiano, relativo a las fuentes de las obligaciones, entre las
que se encuentra “…el concurso real de las voluntades de dos o más personas…”
denominada contrato o convención y, el artículo 1495 que define el contrato o con-
vención como: “…un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer
o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas”.
FUENTE NORMATIVA: Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, artículos 1494 y 1495 del
Código Civil Colombiano.

Implicaciones de la falta de claridad en la regulación... pp 284-306 (A.J. Nº 12 / 2010) 293


Ambiente Jurídico
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GENÉRICO-
INSTRUMENTO ESPECÍFICO -
OBSERVACIONES CON RESPECTO A
MECANISMO O INSTRUMENTO DESCRIPCIÓN DE LA
FUENTE LA DIFICULTAD PARA APLICAR LOS
PROCEDIMIENTO MECANISMO O FUNCIÓN
CRITERIOS DE ORIENTACIÓN
DE LA FUNCIÓN PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVA
En materia contractual Ley 100 de 1993. Art. 195, En materia contractual las ESES son un
se regirá por el derecho num. 6. (Gerente -ESE-). típico ejemplo de la contradicción que
privado, pero podrá dis- subyace en la legislación que rige la
crecionalmente utilizar actividad de muchas entidades descen-
CONTRATO ADMINISTRATIVO

las cláusulas exorbitantes tralizadas que, aun cuando administran


previstas en el estatuto recursos públicos para desarrollar fun-
general de contratación ciones eminentemente administrativas,
INSTRUMENTOS

de la administración pú- para la contratación aplican normas de


blica. derecho privado y al mismo tiempo están
facultadas para incluir en los contratos
las cláusulas exorbitantes que son una
modalidad de los poderes excepcionales
otorgados por el estatuto general de con-
tratación de la administración pública y
que como uno de los criterios de orien-
tación permiten constatar la existencia
de un contrato regido por el derecho
administrativo.

Mecanismos
Descentralización 11
¾¾ Distribución de competencias entre los diversos niveles y
sectores de la administración.
• Es territorial cuando se distribuyen competencias del nivel nacional
hacia el nivel departamental, distrital, municipal o local.
• Es por servicios cuando se distribuyen competencias desde el sec-
tor central hacia el sector descentralizado.
• Es por colaboración cuando se distribuyen competencia a los par-
ticulares.

11 El artículo 1° de la Carta Política establece que la forma de gobierno en Colombia


es el de República unitaria y que el mecanismo administrativo para el ejercicio de
funciones es la descentralización, a través de la cual desde el nivel nacional se dis-
tribuyen competencias a los demás niveles que componen la división político admi-
nistrativa del territorio y, desde los órganos del sector central de la administración
a los sectores y dependencias especializadas, a más de ser posible la transferencia
de funciones administrativas a entes cuya naturaleza es privada. Este esquema
permite que la acción del Estado beneficie a la totalidad de sus habitantes, a tra-
vés del ejercicio de la función administrativa en todos los lugares en que éstos se
encuentren, incluso más allá de las fronteras materiales del territorio.
FUENTE NORMATIVA: Artículos 1°, 49, 113, 209, 210, 285 y ss, 298, 300, 305, 313,
315, 318, 319, 322, 330, 356, 362, 367, 368 de la Constitución Política; artículo 7°,
38, 39 y 110 de la Ley 489 de 1998; Decreto 1188 de 2003 del Ministerio del Inte-
rior y de Justicia.

294 Lucero R íos Tovar - Diana Lucía Trujillo Ángel


Ambiente Jurídico
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¾¾ La función administrativa se ejerce de manera autónoma.


¾¾ El control a la entidad descentralizada es de tutela.

GENÉRICO-
INSTRUMENTO ESPECÍFICO -
MECANISMO O INSTRUMENTO CRITERIOS DE ORIENTACIÓN
DESCRIPCIÓN DE LA FUNCIÓN FUENTE
PROCEDIMIENTO MECANISMO O APLICADOS
DE LA FUNCIÓN PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVA
En cada uno de los departamen- Constitución Políti- Ø Distribución de competencias entre
tos habrá un gobernador que ca. Art. 303, inciso los diversos niveles y sectores de la
será jefe de la administración primero. (Goberna- administración.
seccional y representante legal dor)
del departamento; el gobernador • Es territorial cuando se distribuyen
será el agente del Presidente de la competencias del nivel nacional
DESCENTRALIZACIÓN

República para el mantenimiento hacia el nivel departamental, distrital,


del orden público y para la eje- municipal o local.
MECANISMO

cución de la política económica, • Es por servicios cuando se distribu-


así como para aquellos asuntos yen competencias desde el sector cen-
que mediante convenio la Nación tral hacia el sector descentralizado.
acuerde con el departamento. • Es por colaboración cuando se distri-
buyen competencia a los particulares.

Ø La función administrativa se ejerce


de manera autónoma.

Ø El control a la entidad descentraliza-


da es de tutela.

GENÉRICO-
INSTRUMENTO ESPECÍFICO -
OBSERVACIONES CON RESPECTO
MECANISMO O INSTRUMENTO
DESCRIPCIÓN DE LA FUNCIÓN FUENTE A LA DIFICULTAD PARA APLICAR
PROCEDIMIENTO MECANISMO O
LOS CRITERIOS DE ORIENTACIÓN
DE LA FUNCIÓN PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVA
Corresponde al Congreso hacer Constitución Políti- En esta función la distribución de
las leyes, por medio de ellas ca. Art. 150 num. 5º. competencias no se presenta entre
ejerce las siguientes funciones: Ley 489 de 1998. sectores de la administración, en ra-
Art. 39. zón a la naturaleza legislativa de la
DESCENTRALIZACIÓN

5. Conferir atribuciones (Congreso de la Re- Rama del Poder Público que confiere la
MECANISMO

especiales a las Asambleas pública). atribución y el carácter administrativo


Departamentales. de la corporación a la que se asigna la
función. Por dicha razón no se aplica
el criterio de orientación que alude a
la “Distribución de competencias en-
tre los diversos niveles y sectores de
la administración”, en ninguna de las
modalidades, ni territorial, ni adminis-
trativa, ni por colaboración.

Implicaciones de la falta de claridad en la regulación... pp 284-306 (A.J. Nº 12 / 2010) 295


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Desconcentración12
• Radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas
fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa,
previa asignación por la Constitución Política o la Ley.
• Orientacióneinstrucciónporpartedelosjefessuperioresdelaadministración.
• El control a la dependencia desconcentrada es jerárquico.
GENÉRICO-
INSTRUMENTO ESPECÍFICO -
MECANISMO O INSTRUMENTO CRITERIOS DE ORIENTACIÓN
DESCRIPCIÓN DE LA FUNCIÓN FUENTE
PROCEDIMIENTO MECANISMO O APLICADOS
DE LA FUNCIÓN PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVA
Art. 74 Gerencias Departamentales. Decreto 267 de Ø Radicación de competencias
Podrá organizarse una Gerencia por 2000. y funciones en dependencias
cada departamento en los términos (Contraloría Gene- ubicadas fuera de la sede principal
señalados en el presente Decreto, ral de la República). del organismo o entidad adminis-
DESCONCENTRACIÓN

cuyas funciones serán específicas y trativa, previa asignación por la


MECANISMO

complementarias a la organización de Constitución Política o la Ley.


la Contraloría General de la República.
Sus competencias y funciones son las Ø Orientación e instrucción por
siguientes: Numeral 1) Ejercer la direc- parte de los jefes superiores de la
ción administrativa y financiera de la administración.
organización administrativa descon-
centrada de la contraloría en los térmi- Ø El control a la dependencia
nos de la delegación que en esta ma- desconcentrada es jerárquico.
teria les conceda el contralor general.

GENÉRICO-
INSTRUMENTO ESPECÍFICO - OBSERVACIONES CON
MECANISMO O INSTRUMENTO RESPECTO A LA DIFICULTAD
DESCRIPCIÓN DE LA FUNCIÓN FUENTE
PROCEDIMIENTO MECANISMO O PARA APLICAR LOS CRITERIOS
DE LA FUNCIÓN PROCEDIMIENTO DE ORIENTACIÓN
ADMINISTRATIVA
Coordinar y supervisar los servicios Ley 136 de 1994. Art. En esta norma no se evidencia la
que presten en el municipio entidades 91, par. 2, lit. c, num. aplicación del criterio de orienta-
DESCONCENTRACIÓN

nacionales o departamentales e infor- 2. (Alcalde). ción que refiere a la “Radicación de


mar a los superiores de las mismas, de competencias y funciones en depen-
MECANISMO

su marcha y del cumplimiento de los dencias ubicadas fuera de la sede


deberes por parte de los funcionarios principal del organismo o entidad
respectivos en concordancia con los administrativa, previa asignación
planes y programas de desarrollo por la Constitución Política o la Ley.”,
municipal. en razón a que la función es ejercida
por una autoridad que no pertenece
a una dependencia de la entidad.

12 Este mecanismo opera desde el nivel central de un órgano o ente estatal hacia las depen-
dencias ubicadas a su interior o en la periferia del mismo. De manera que por disposición
constitucional o legal y de forma permanente, se desplazan competencias y funciones
inicialmente radicadas en el nivel central para ser cumplidas por unidades administrativas
del mismo órgano o ente y, sin que por ello, adquieran autonomía. La desconcentración
es territorial cuando la transferencia de competencias o funciones se realiza del sector
central de la administración hacia uno de los entes territoriales, como ocurre con la fun-
ción encargada al gobernador en el numeral 13 del artículo 305 Constitucional y, es fun-
cional cuando la radicación de competencias o funciones, se efectúa por el nivel central
de un órgano o ente estatal para que sean asumidas por una dependencia de inferior je-
rarquía ubicada en el mismo lugar que sirve de sede principal a la entidad. Esto significa
que la titularidad de la competencia o función sigue radicada en el órgano o ente estatal
como persona jurídica y, que para garantizar la agilidad y efectividad de sus cometi-
dos la Constitución o la Ley autorizan la distribución de las mismas entre sus oficinas.
FUENTE NORMATIVA: Artículo 209 de la Constitución Política; artículo 8° de la Ley 489 de 1998

296 Lucero R íos Tovar - Diana Lucía Trujillo Ángel


Ambiente Jurídico
Centro de Investigaciones Sociojurídicas

Delegación13
• Transferencia de funciones o asuntos específicos mediante acto
administrativo, previa autorización constitucional o legal.
• De una autoridad administrativa, titular de la función, a sus cola-
boradores del nivel directivo o asesor o a otras autoridades con
funciones afines o complementarias.
• Es temporal. El titular de la función tiene la atribución de reasumir-
la en cualquier momento.

GENÉRICO-
INSTRUMENTO ESPECÍFICO -
MECANISMO O INSTRUMENTO DESCRIPCIÓN DE
FUENTE CRITERIOS DE ORIENTACIÓN APLICADOS
PROCEDIMIENTO MECANISMO O LA FUNCIÓN
DE LA FUNCIÓN PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVA
“Delegar, en los funciona- Decreto 110 Ø Transferencia de funciones o asuntos
rios de los niveles directivo Art. 6º específicos mediante acto administrativo,
o asesor las funciones que num. 2º. previa autorización constitucional o legal.
se requieran para el mejor (Ministerio de Rela-
DELEGACIÓN
MECANISMO

desarrollo de la gestión del ciones Exteriores). Ø De una autoridad administrativa, titular


Ministerio, en especial, las de la función, a sus colaboradores del nivel
relacionadas con temas espe- directivo o asesor o a otras autoridades
cíficos de la política exterior, con funciones afines o complementarias.
así como las de asistencia a
Consejos y Juntas Directivas Ø Es temporal. El titular de la función tiene
de las cuales forme parte por la atribución de reasumirla en cualquier
derecho propio” momento.

GENÉRICO-
INSTRUMENTO ESPECÍFICO -
OBSERVACIONES CON RESPECTO
MECANISMO O INSTRUMENTO DESCRIPCIÓN DE
FUENTE A LA DIFICULTAD PARA APLICAR
PROCEDIMIENTO MECANISMO O LA FUNCIÓN
LOS CRITERIOS DE ORIENTACIÓN
DE LA FUNCIÓN PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVA
Para el mejor desarrollo de Ley 5ª de 1992. La norma no es muy precisa en el sentido
la labor legislativa y admi- Art. 66. de mencionar a qué autoridad administrati-
nistrativa, los Presidentes y (Presidentes, va corresponden las funciones y misiones
las Mesas Directivas de las Mesas Directivas específicas que se designan, por lo que
Cámaras y sus Comisiones y Comisiones llevaría a pensar que no se cumple con el
Permanentes podrán desig- Permanentes criterio de la titularidad de las funciones.
DELEGACIÓN
MECANISMO

nar Comisiones Accidentales de las Cámaras.


para que cumplan funciones y Congreso de la No se cumple con el criterio de que la trans-
misiones específicas. República). ferencia de funciones y misiones específicas
se realice a través de acto administrativo,
pues la norma no lo expresa en ese sentido.

El criterio relacionado con la temporalidad,


si se cumple, por cuanto las Comisiones
Accidentales son creadas para desarrollar
funciones específicas de manera transitoria.

13 La delegación opera cuando, con fundamento en la Constitución Política o la Ley se


transfieren funciones o asuntos determinados a través de un acto administrativo,
conservando el delegante la titularidad de la función o asunto encomendado al
colaborador o autoridad delegataria. En todo caso, el delegante deberá ejercer las
acciones de orientación y control necesarias para asegurar el efectivo ejercicio de
las funciones delegadas.
FUENTE NORMATIVA: Artículos 209, 210, 302 Constitución Política; artículos 9 a 14
de la Ley 489 de 1998.

Implicaciones de la falta de claridad en la regulación... pp 284-306 (A.J. Nº 12 / 2010) 297


Ambiente Jurídico
Facultad de Derecho - Universidad de Manizales

Procedimientos
Derecho de petición14
• Procedimiento para responder solicitudes en interés particular, in-
terés general, información o consulta.
• La respuesta se profiere en cumplimiento de funciones adminis-
trativas.
• El término para la respuesta es legal o el que señale la administra-
ción bajo el criterio de razonabilidad.
• La respuesta debe ser de fondo, clara, concreta y oportuna.

GENÉRICO-
INSTRUMENTO ESPECÍFICO -
MECANISMO O INSTRUMENTO DESCRIPCIÓN DE
FUENTE CRITERIOS DE ORIENTACIÓN APLICADOS
PROCEDIMIENTO MECANISMO O LA FUNCIÓN
DE LA FUNCIÓN PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVA
“Resolver las consultas jurí- Decreto 70 de 2001 Ø Procedimiento para responder solicitu-
dicas y derechos de petición Art. 6º des en interés particular, interés general,