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2013
INTRODUCCIÓN1.
Con la finalidad de dar respuesta a las cuestiones planteadas por la Mesa
es necesario hacer algunas precisiones acerca del régimen de los contratos
públicos en Argentina, a fin de establecer las bases desde donde analizaremos la
presencia de los posibles nuevos paradigmas que inspiran su desarrollo.
Su carácter público no da lugar a dudas puesto que la legislación ha sido
comprensiva de todas las modalidades de contratación y de todos los entes
vinculados por el patrimonio o por su sistema orgánico de decisión.
Pero en cuanto a los métodos, se presentan dos enfoques aparentemente
dispares pero de resultados semejantes. Mientras en el régimen nacional el
principio normativo, para algunos autores, es el de la libre contratación pero con
límites precisos en los casos en que se supera determinado monto o cuando se
trata de obras públicas2, para la mayoría de la doctrina “no hay dudas que todas
las normas de nuestro país exigen como regla la licitación pública, que cabe
entonces interpretarla como requisito general, claro que sujeta a las numerosas
excepciones que en cada caso autoriza la legislación”3.
Por su parte, en el Derecho Público Provincial se ha adherido a esta última
regla; tal es el caso de mi provincia. La constitución de Mendoza de 1916, en el
art. 37, ha establecido que “Toda enajenación de bienes del fisco, compras y
demás contratos susceptibles de licitación, se harán precisamente en esa forma y
1
Abreviaturas:
CIADI: Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones perteneciente al
Banco Mundial.
CICC: Convención Interamericana Contra la Corrupción.
CN: Constitución de la Nación Argentina sancionada en 1853-60 y reformada en 1994.
CNUCC: Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.
CSJN: Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina.
Fallos: Colección de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina.
LPAN: Ley Nacional 19549 de Procedimientos Administrativos de la República Argentina.
OEA: Organización de los Estados Americanos.
OMC: Organización Mundial del Comercio.
RCE: Decreto Delegado nº 1023/2001, reformado por Decretos 666/2003 y 204/2004.
2
LINARES, J.F., “Valoración de los sistemas de selección del contratista”, AA.VV., Primer
Congreso Internacional de Derecho Administrativo, Contratos públicos, Universidad Nacional de
Cuyo, Universidad de Mendoza, Asociación Argentina de Derecho Administrativo, Mendoza, 1980,
p. 184.
3
GODILLO, A.A., “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo 2, 9ª ed., Fundación de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 2009, p. XII-3.
1
de un modo público, bajo pena de nulidad, sin perjuicio de la responsabilidad por
defraudación si la hubiere, salvo las excepciones que la Ley determine en cuanto
se refiere a la licitación”.
Coincidimos con quien ha afirmado que la licitación pública “puede
admitirse como un requisito implícito e inherente a la gestión de la cosa pública”4;
sin olvidar –y observar con interés- que hay quienes opinan que “no puede ya
sostenerse genéricamente que la licitación sea el único o el mejor sistema”… pues
“tratándose de la variada gama de nuevos contratos o acuerdos que celebra la
administración moderna, la licitación carecerá, en general, de posibilidades de
aplicación, ya que el elemento intuitae personae en la contratación o en la
naturaleza misma del acuerdo o su objeto, excluyen la aplicabilidad de todo
procedimiento licitatorio”5.
Siempre estuvo presente una tensión inevitable entre publicidad y
transparencia, por un lado, y eficiencia, por el otro. Esta confrontación es la que ha
hecho que la contratación pública y –en especial- su metodología fueran
sumamente criticadas.
Señala Boquera Oliver que “siempre se valorarán más positivamente
aquellos procedimientos que consigan garantizar los intereses de la administración
y los derechos de los administrados con el menor sacrificio de la eficacia”6.
I. CONTRATOS COMPRENDIDOS.
4
BEZZI, O.M., “La licitación pública en la selección del contratista internacional”, AA.VV., Primer
Congreso Internacional de Derecho Administrativo, Contratos públicos, Universidad Nacional de
Cuyo, Universidad de Mendoza, Asociación Argentina de Derecho Administrativo, Mendoza, 1980,
p. 220.
5
SILVA CENCIO, J.A., “Apuntes sobre el presente y futuro de la licitación pública”, AA.VV., Primer
Congreso Internacional de Derecho Administrativo, Contratos públicos, Universidad Nacional de
Cuyo, Universidad de Mendoza, Asociación Argentina de Derecho Administrativo, Mendoza, 1980,
p. 239.
6
BOQUERA OLIVER, J.M., “Valoraciones de los distintos sistemas de selección del contratista.
Principios generales”, AA.VV., Primer Congreso Internacional de Derecho Administrativo, Contratos
públicos, Universidad Nacional de Cuyo, Universidad de Mendoza, Asociación Argentina de
Derecho Administrativo, Mendoza, 1980, p. 171.
2
de Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el
Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de
las decisiones societarias; c) Entes Públicos excluidos expresamente de la
Administración Nacional, que abarca a cualquier organización estatal no
empresarial, con autarquía financiera, personalidad jurídica y patrimonio propio,
donde el Estado nacional tenga el control mayoritario del patrimonio o de la
formación de las decisiones, incluyendo aquellas entidades públicas no
estatales donde el Estado nacional tenga el control de las decisiones; d) Fondos
Fiduciarios integrados total o mayoritariamente con bienes y/o fondos del Estado
nacional.
Su amplitud es notable en cuanto a los sujetos, pues cabe hacer notar que
hasta privados podrían caer bajo su imperio; los parámetros de análisis son dos:
patrimonio y decisión. La presencia del Estado en cualquiera de ellos determina
la aplicación del régimen público exorbitante a sus contratos.
El RCE, en su art. 3°, bajo el título “Principios generales”, detalla los que
regirán la gestión de las contrataciones: a) razonabilidad del proyecto y
eficiencia de la contratación para cumplir con el interés público comprometido y el
resultado esperado; b) promoción de la concurrencia de interesados y de la
competencia entre oferentes; c) transparencia en los procedimientos; d)
Publicidad y difusión de las actuaciones; e) responsabilidad de los agentes y
funcionarios públicos que autoricen, aprueben o gestionen las contrataciones; f)
igualdad de tratamiento para interesados y para oferentes.
7
Art. 5º del RCE. Por su parte, el Dec. Reglamentario 893/2012, ha excluido de su propio alcance
a los contratos de obras públicas, concesiones de servicios públicos y licencias, que sí están
comprendidos expresamente por el art. 4º inc. b del RCE.
8
Expte. nº L.249.XLV, fallo del 31 de julio de 2012. Un excelente análisis de este fallo puede
consultarse en CAPARROZ, L. D., Los principios que rigen a los contratos administrativos de
acuerdo a la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación, en Micro Juris del 1 de
febrero de 2013, cita: MJ-DOC-6132-AR.
9
CSJN, Fallos 308:618.
10
CSJN, Fallos 311:2831.
11
CSJN, Fallos 316:382.
3
(1993), "Más Consultores"12 (2000), "Servicios Empresarios Wallabies"13 (2000),
"Ingeniería Omega"14 (2000), "Carl Chung Ching Kao"15 (2001), "Magnarelli"16
(2003), "Laser Disc"17 (2003), "Indicom"18 (2004) y "Roberto Punte"19 (2006).
12
CSJN, Fallos 323:1515.
13
CSJN, Fallos 323:1841.
14
CSJN, Fallos 323:3924.
15
CSJN, Fallos 324:3019.
16
CSJN, Fallos 326:1280.
17
CSJN, Fallos 326:3206.
18
CSJN, Fallos 327:84.
19
CSJN, Fallos 329:809.
20
LINARES, ob. cit., p. 183.
4
Dominicana (118º), Nicaragua (130º), Honduras (133º), Paraguay (150º) y
Venezuela (165º). Siempre sobre un total de 176 países.
Estamos convencidos de la relativa utilidad de la clasificación, en la medida
en que se trata de una percepción interesada de aquellos empresarios que se
orientan en función de sus reales y posibles negocios, pero creemos que es un
indicador que merece su atención ya que surge de quienes posibilitan inversiones
que son cada vez más necesarias y requeridas en nuestra región.
Esta corrupción acompaña estrechamente, como es habitual, a la
contratación pública en nuestro país en las últimas tres décadas. Las prácticas
corruptas derrumbaron a la empresa pública argentina a fines de los ’80 del siglo
pasado. La misma ausencia de ética caracterizó a los contratos de la mal llamada
privatización21 de esas empresas en la década siguiente y al seguimiento de su
ejecución y cumplimiento; y no ha sido menor la corrupción y las sospechas que
han acompañado al programa de “recuperación” de algunas de ellas en la primera
década de este siglo. Gobiernos corrompidos con empresarios corruptores, en una
dupla nefasta, han provocado una profunda desconfianza en toda la contratación
pública hasta nuestros días.
Estos niveles extraordinarios de corrupción exigen la construcción de una
nueva actitud de la sociedad que encuentre las razones y los argumentos que
construyan las bases para el repudio social y cultural hacia esos comportamientos
tramposos y fraudulentos, tal como nos propone el Dante en su “Infierno” de la
Divina Comedia cuando describe los círculos más profundos del averno y ubica a
allí a príncipes, papas, políticos, es decir, a quienes estafan y defraudan al pueblo
ya en aquellos tiempos de la Italia del siglo XIV. Dice el poeta22: “como el fraude
es una maldad propia del hombre, por eso es más desagradable a los ojos de
Dios, y por esa razón también los fraudulentos están debajo, entregados a un
dolor más vivo”.
21
Decimos “mal llamada” privatización, porque, como sabemos, la venta de las
empresas públicas tuvo como destinatarias, inicialmente, a otras empresas estatales –
no privadas- extranjeras. Las de electricidad a una estatal francesa; aerolíneas,
teléfonos y petróleo a estatales españolas. Algunas fueron privatizadas luego, en el
extranjero, integrando el patrimonio de la empresa foránea vendida conforme a las
reglas de ese otro país. Tal es el caso de las españolas que adquirieron Iberia,
Telefónica de España, Repsol, etc.
22
ALIGHIERI, D., “Infierno”, Divina comedia, canto Undécimo.
5
1. Simplificación de trámites procedimentales y la obligatoriedad de la
utilización de medios electrónicos.
Para la doctrina de mi país son contratos electrónicos los que “se realizan
mediante la utilización de algún medio electrónico con influencia decisiva, real y
directa sobre la formación de la voluntad, la ejecución o la interpretación del
acuerdo”23.
23
CORRÁ, M. I., “Breves apuntes sobre la Contratación Pública Electrónica”, Revista Argentina de
la Administración Pública, nº 334, p. 46.
24
Es la Ley Nacional que rige los Procedimientos Administrativos de la República Argentina.
6
simplificar los procedimientos administrativos a través de la normalización de los
trámites y su automatización25.
Afirma Brewer Carias que “uno de los signos más característicos del
constitucionalismo contemporáneo es, sin duda, el de la constitucionalización de
los principios reguladores de la economía”... “es decir, las constituciones
contemporáneas además de su contenido político, formulan, jurídicamente, una
constitución económica para ordenar la totalidad de la actividad económica, sea
que ésta corresponda ser desarrollada por el sector público, sea por los
particulares”26.
25
CORRÁ, Breves… ob. cit., p. 45.
26
BREWER-CARÍAS A.R., “Reflexiones sobre la constitución económica”, en Sebastián Martín-
Retortillo (coordinador), Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al profesor Eduardo
García de Enterría, tomo V, Civitas, Madrid, 1991, p. 3840.
7
ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las
actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las
de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental
generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización
racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y
cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales”.
8
sofisticados, dependen, en uno o varios lugares de la voluntad y moralidad del hombre que
las maneja”.
El art. III, inc. 5, del CICC prevé que los estados parte introduzcan medidas
tendientes a crear, mantener y fortalecer… “Sistemas para la contratación de
funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del
Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas”.
31
CAPUTI, M.C., “La ética pública”, prólogo de Agustín Gordillo, Buenos Aires, Depalma, 2000, p.
95 y ss.
32
Ver artículo XVII.
10
fenómeno de la corrupción, cuando alcanza grados estructurales, no es suficiente
el instrumento legal, ni su cantidad –que como vemos es numerosa-, para su
combate, porque –justamente- el problema está en el desprecio a la ley.
33
MAIRAL, H. A., “Las raíces legales de la corrupción. O de cómo el Derecho Público fomenta la
corrupción en lugar de combatirla”, prólogo de Agustín Gordillo, en la Revista Argentina de
Administración Pública, Buenos Aires, 2007, p. 12.
34
GORDILLO, A. A., “La administración paralela”, Civitas, 1ª reimp., Madrid, 1997, p. 54.
35
MALEM SEÑA, J. F., “La corrupción. Aspectos éticos, económicos, políticos y jurídicos”, Gedisa
Editorial, Barcelona, 2002, p. 34.
36
GARZÓN VALDÉS, E., “Acerca del concepto de corrupción”, en AA.VV. (coord. Miguel Carbonell
y Rodolfo Vázquez) Poder, derecho y corrupción, Instituto Federal Electoral, ITAM, Siglo XXI
Editores, México, 2003, p. 29.
37
Su trámite fue fuertemente criticado por cuanto se estableció para este caso un procedimiento
secreto “especial” a partir de los Decretos 1535/2002, 1622/2002 y 2297/2002.
38
La Resolución del Ministerio de Economía de la Nación n° 317/2002 ha tenido en consideración
el hecho de que “algunas de las empresas concesionarias de los servicios públicos involucrados en
las gestiones de renegociación en marcha, han efectuado expresas peticiones invocando la
existencia de compromisos de confidencialidad en función de los cuales debería restringirse la
difusión o divulgación de parte de los antecedentes que oportunamente se les solicitara. Que a fin
de evaluar las peticiones aludidas, la Administración analizará asimismo determinados
instrumentos que contengan información cuya divulgación o difusión se encuentre restringida por
compromisos contractuales preexistentes de confidencialidad o por disposiciones legales que
imponen recaudos similares”. Y la Resolución 20/2002, guía de las renegociaciones, establece
que “las Empresas podrán solicitar, por razones debidamente fundadas, que determinada
información o documentación sea considerada confidencial y en consecuencia se proceda a su
11
pregunta: ¿es posible pensar en la recomposición de una ecuación económico
financiera de un contrato de concesión de un servicio público con puntos secretos,
apartados del conocimiento de los usuarios? Lo secreto es incontrolable, y en
materia de servicios públicos es inconstitucional pues ahí se garantiza la
información adecuada y veraz y el control (art. 42 CN).
12
4. El proceso de modernización de la contratación pública por las normas
internacionales en la materia o el Derecho Administrativo global.
Hizo notar Alberto Antonio Spota, a fines de los '90, que “la globalización en
cierta forma, pero siempre con gran importancia y trascendencia, arremete y en
los hechos desintegra la concentración de poder que significan tanto los estado
naciones como las propias comunidades económicas o políticas”; por ello “lo
característico será la negativa con mayor o menor éxito de las franjas de poder
globalizadas a sujetarse al plexo legislativo de estado naciones o de comunidades
económicas. Allí radicará y ya radica el centro o lugar de colisión”42.
39
MORENO MOLINA, J.A., “Derecho global de la contratación pública”, Foro de Jóvenes
Administrativistas, AIDA, IDEA, editorial Ubijus, México, 2011, p. 1.
40
CASSESE, S., “Oltre lo Stato”, Laterza, Roma, 2006, p. 73; el autor sostiene una posición crítica
por cuanto afirma que el derecho administrativo es esencialmente estatal.
41
CASSESE, ob. cit., p. 184.
42
SPOTA, A.A., “Globalización, integración y Derecho Constitucional”, revista jurídica La Ley, tomo
1999-A, p. 912/913.
13
La Declaración del G-2043, en Londres, del 2 de abril de 2009, pronunciada
con motivo de la crisis del último trimestre de 2008, contiene obligaciones
individuales de los países signatarios: expreso compromiso de abstención de
aplicar devaluaciones competitivas de las respectivas monedas (cláusula nº 12);
obligación de establecimiento de sistemas reguladores fuertes por cada uno de los
países (cláusula nº 14); eliminación del secreto bancario (cláusula nº 15); no
levantar barreras a la inversión o al comercio ni refugiarse en el proteccionismo
financiero (cláusula nº 22); y a llevar a “una conclusión ambiciosa y equilibrada
para la Ronda de Desarrollo de Doha, urgentemente necesaria” (cláusula nº 23).
43
Grupo de países integrado por Estados Unidos, Alemania, Canadá, Francia, Gran Bretaña, Italia,
Japón, Rusia, la Unión Europa, Argentina, Australia, Brasil, China, India, Indonesia, México, Arabia
Saudita, Sudáfrica, Corea del Sur, Turquía.
44
MORENO MOLINA, J.A., “Contratos públicos: Derecho comunitario y Derecho español”, prólogo
de José Luis Piñar Mañas, Monografía, Ciencias Jurídicas, Mc Graw-Hill, Madrid, 1996, p. 51.
45
Artículo III, 1.
14
En ese mismo rumbo, los tratados de protección recíproca de inversiones
han perseguido la garantía a los inversionistas frente a políticas de contratación
que otorguen condiciones desiguales en razón del origen y a decisiones que
impliquen su expropiación sin pronta y adecuada indemnización.
15
esperando un fallo sobre planteos de nulidad48, y una (1) que se reinicia por haber
sido anulado el laudo49.
Ahora bien, son numerosas las que se encuentran, con o sin laudo
pendiente, pero finalizada su tramitación por existir un pedido del demandante o
por la existencia de un acuerdo que ha sido puesto en conocimiento del tribunal y
éste ha tomado razón de él; es el caso de catorce (14) causas ya extinguidas52.
Transportes de Cercanías S.A. and Autobuses Urbanos del Sur S.A. v. Argentine Republic (ICSID
Case No. ARB/09/1); y, el más reciente, Repsol, S.A. and Repsol Butano, S.A. v. Argentine
Republic (ICSID Case No. ARB/12/38).
48
Ellas son: El Paso Energy International Company v. Argentine Republic (ICSID Case No.
ARB/03/15); Daimler Financial Services AG v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/05/1); e
Impregilo S.p.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/07/17).
49
Se trata del caso Sempra Energy International v. Argentine Republic (ICSID Case No.
ARB/02/16).
50
Son los siguientes casos: Enron Creditors Recovery Corporation (formerly Enron Corporation)
and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/01/3); LG&E Energy
Corp., LG&E Capital Corp. and LG&E International Inc. v. Argentine Republic (ICSID Case No.
ARB/02/1); AES Corporation v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/02/17); Camuzzi
International S.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/03/2); Gas Natural SDG, S.A. v.
Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/03/10); y Unisys Corporation v. Argentine Republic
(ICSID Case No. ARB/03/27).
51
Son ellos: Azurix Corp. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/03/30); Asset Recovery
Trust S.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/05/11); e Impregilo S.p.A. v. Argentine
Republic (ICSID Case No. ARB/08/14).
52
Son las siguientes causas extinguidas: Lanco International, Inc. v. Argentine Republic (ICSID
Case No. ARB/97/6); Mobil Argentina S.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/99/1);
Empresa Nacional de Electricidad S.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/99/4); Siemens
A.G. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/02/8); Camuzzi International S.A. v. Argentine
Republic (ICSID Case No. ARB/03/7); Pioneer Natural Resources Company, Pioneer Natural
Resources (Argentina) S.A. and Pioneer Natural Resources (Tierra del Fuego) S.A. v. Argentine
Republic (ICSID Case No. ARB/03/12); Pan American Energy LLC and BP Argentina Exploration
Company v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/03/13); Aguas Cordobesas S.A., Suez, and
Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/03/18);
Telefónica S.A v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/03/20); BP America Production
Company and others v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/04/8); CIT Group Inc. v.
Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/04/9); France Telecom S.A. v. Argentine Republic (ICSID
Case No. ARB/04/18); RGA Reinsurance Company v. Argentine Republic (ICSID Case No.
ARB/04/20); y Compañía General de Electricidad S.A. and CGE Argentina S.A. v. Argentine
Republic (ICSID Case No. ARB/05/2).
16
Finalmente, las causas terminadas con laudo en contra de nuestro país son
cinco (5) en total53 a las cuales cabe agregar dos (2) que fueron rechazadas por el
tribunal54.
CONCLUSIONES.
53
Se trata de: Compañía de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal S.A. v. Argentine
Republic (ICSID Case No. ARB/97/3); Houston Industries Energy, Inc. and others v. Argentine
Republic (ICSID Case No. ARB/98/1); Azurix Corp. v. Argentine Republic (ICSID Case No.
ARB/01/12); Metalpar S.A. and Buen Aire S.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/03/5);
Continental Casualty Company v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/03/9).
54
Ellas son: Wintershall Aktiengesellschaft v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/04/14); y
TSA Spectrum de Argentina, S.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/05/5).
17
otros, serán estorbos insalvables a la hora de la oportunidad. También lo será el
respeto a la igualdad.
El régimen público impone a los contratos otro parámetro de ponderación de la
eficiencia en ese terreno, pues, no la habrá en modo alguno si se sacrifica en forma directa
o indirecta, el objetivo de la imposición del régimen público; en otras palabras, y como ya
dijimos, no hay eficiencia si no se sostienen en forma permanente los valores –no
económicos- que determinan, inspiran, guían y condicionan el accionar de la
administración.
Los factores directos que determinan, inspiran y sirven de guía al accionar de la
administración en el ámbito de la contratación son aquellos objetivos políticos que sirven
de causa a la decisión legal, normalmente de base constitucional, de atribuir a determinada
autoridad de la administración las competencias para concurrir al acuerdo de voluntades; y
también los que ha previsto la normativa legal que determina la finalidad de aplicación de
los fondos.
Los factores indirectos que la condicionan al momento de contratar y ejecutar su
cometido, son aquellos que, sin estar estrechamente vinculados al accionar concreto de ese
procedimiento de contratación, son inevitables para la administración en su accionar. La
política de protección del ambiente, de protección del trabajo digno, de fomento de sectores
–como la contratación de personas liberadas de las prisiones por cumplimiento de condena
con fines dirigidos a su reinserción social-, etc. son condicionantes que la administración no
puede soslayar.
A la hora de medir la eficiencia, entonces, será imprescindible tener en cuenta
ambos factores porque son ellos los que jamás pueden ser sacrificados, so pretexto alguno,
en el accionar de la administración. Jamás podría haber calidad o eficiencia contractual
sobre la base del apartamiento a alguno de esos factores fundamentales.
De acuerdo a la norma internacional ISO 9000:2000, calidad es el “grado en que un
conjunto de características inherentes cumple con los requisitos”. Esos requisitos, en el
caso de la contratación pública, en primer lugar, son aquellos factores directos que guiaron
al legislador cuando le atribuyó al organismo público la competencia para llevar adelante el
acuerdo de voluntades y determinó el fin de la inversión de los fondos; en segundo lugar,
debe tenerse en cuenta a los factores indirectos que condicionan su actuación.
De todos modos cabe aclarar que la introducción de los requisitos del régimen
público en la determinación de la eficiencia de la contratación administrativa no significa
establecer la irracionalidad económica en su funcionamiento. Solo significa la
determinación de los factores preponderantes en su análisis, el canal por donde debe
transitar su ejecución contractual y los límites en el control de su cumplimiento.
No es posible el desarrollo del sistema sin un efectivo instrumento de control del
procedimiento de contratación y de cumplimiento efectivo de sus metas.
En cuanto a esos factores indirectos, fundados en otros valores importantes pero
involucrados en forma general, como la protección del ambiente sano comprometido en
todos los actos de la administración, le impedirán también asumir riesgos objetivos
que suelen ser habituales en la contratación privada. Un empresario que conduce
sus propios bienes, y sus propios riesgos, puede asumir, de hecho lo hace
18
frecuentemente, la posibilidad de tener que enfrentar responsabilidades
administrativas, civiles y hasta penales. Algo inadmisible en un funcionario que no
es dueño de los bienes ni responsable de las consecuencias de los riesgos que
asume en cumplimiento de sus funciones.
Es evidente que desde la normativa contractual puede colaborarse
grandemente al combate contra la corrupción. Pero su alcance es muy limitado.
Sólo puede abrir la publicidad y difusión de sus procedimientos y actuaciones;
apertura que posibilita el control y la visualización de las posibles trampas y
desviaciones en los comportamientos de los funcionarios y de los empresarios
involucrados. Pero necesitará, siempre, en todos los casos, de alguien que tenga
interés en mirar por esa ventana y controlar. Si ese alguien no existe, el problema
es mucho más grave y su solución mucho más complicada y difícil.
Finalmente, seguimos con atención la construcción de un derecho
administrativo global que asienta sus bases en gran medida sobre la base de las
normativas establecidas para la contratación pública. Claro que ello se debe a que
es la única contratación que se puede orientar obligadamente hacia objetivos
concretos; la contratación privada no la admite.
Pero debemos ser conscientes de que, como lo destaca la doctrina italiana,
es necesario un marco normativo de tipo constitucional que le sirva de marco y de
referencia para su control. Recordemos, una vez más, la declaración del G-20:
“Partimos de la creencia de que la prosperidad es indivisible; de que el
crecimiento, para que sea constante, tiene que ser compartido; y de que nuestro
plan global para la recuperación debe centrarse en las necesidades y los puestos
de trabajo de las familias que trabajan con ahínco, no sólo en los países
desarrollados, sino también en los mercados emergentes y en los países más
pobres del mundo; y debe reflejar los intereses no sólo de la población actual, sino
también de las generaciones futuras. El único cimiento sólido para una
globalización sostenible y una prosperidad creciente es una economía basada en
los principios de mercado, en una regulación eficaz y en instituciones globales
fuertes”55.
No contamos todavía con la regulación eficaz; tampoco con las instituciones
globales fuertes. Son demasiados, y muy poderosos, los actores protagonistas de
ese mercado global que se encuentran por fuera de todo control y de toda
autoridad que no sean las de ellos mismos56.
Mientras tanto, es de esperar el repliegue de los que tengan posibilidades
de refugiarse en sus espacios pequeños pero eficaces para sobrevivir a un
entorno que solo ofrece la ley de la selva como respuesta.
55
Punto 3 de la Declaración del G-20 en Londres el 2 de abril de 2009.
56
El Punto 13 de la misma Declaración del G-20 señala: “Las grandes fallas en el sector financiero
y en la regulación y la supervisión financieras fueron causas fundamentales de la crisis. La
confianza no se recuperará hasta que no reconstruyamos la confianza en nuestro sistema
financiero. Tomaremos medidas para crear un marco supervisor y regulador más fuerte y
globalmente más coherente para el futuro sector financiero”.
19
Nuestro rol de docentes nos impide el pesimismo; nos empuja fuertemente
al compromiso con los valores sobre los que debemos construir esa respuesta
global. Valores, como la equidad y la solidaridad, que no son la especulación
meramente económica; pero conscientes de que las ventajas comerciales vendrán
pero sólo como consecuencia de esa rampa de valores compartidos.
****
BIBLIOGRAFÍA.
BEZZI, Osvaldo Máximo, “La licitación pública en la selección del contratista internacional”, AA.VV.,
Primer Congreso Internacional de Derecho Administrativo, Contratos públicos, Universidad
Nacional de Cuyo, Universidad de Mendoza, Asociación Argentina de Derecho Administrativo,
Mendoza, 1980.
BOQUERA OLIVER, José María, “Valoraciones de los distintos sistemas de selección del
contratista. Principios generales”, AA.VV., Primer Congreso Internacional de Derecho
Administrativo, Contratos públicos, Universidad Nacional de Cuyo, Universidad de Mendoza,
Asociación Argentina de Derecho Administrativo, Mendoza, 1980.
BREWER-CARÍAS, Allan Randolph, “Reflexiones sobre la constitución económica”, en Sebastián
Martín-Retortillo (coordinador), Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al profesor
Eduardo García de Enterría, tomo V, Civitas, Madrid, 1991.
CAPARROZ, Luciano D., “Los principios que rigen a los contratos administrativos de acuerdo a la
reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación”, en Micro Juris, del 1 de febrero de
2013, cita: MJ-DOC-6132-AR.
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