PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ

FACULTAD DE DERECHO

Informe de relevancia jurídica para la obtención de título profesional de abogado.

Nombre: Martín Santiago de la Jara Plaza

DNI°: N°47069159

Código: 20095685

Expediente Nº 1149

LIMA-PERÚ

2021

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I. ÍNDICE ANALÍTICO

1. Introducción
I.2 Identificación del área o las áreas del derecho sobre las que verse el
expediente elegido.
I.3 El derecho penal y el proceso penal del expediente N°1149.
a. Justificación de la elección del expediente.
b. Identificación del área o las áreas del derecho en el expediente.
I.4 El derecho civil y el proceso civil del expediente N°1149
2. Identificación de los hechos relevantes.
2.1. Antecedentes
2.2 Las denuncias presentadas por el Bancosur contra sus ex trabajadores.
3. Pronunciamientos judiciales y pronunciamientos de las salas penales.
3.1. La sentencia penal de primera instancia y su nulidad.
3.2 La sentencia de fecha 12 de junio del año 1995 y su nulidad.
3.3 La sentencia definitiva de fecha 31 de marzo del año 1995.
4. Pronunciamientos judiciales y de la Corte Suprema en el proceso civil.
4.1- Fundamentos de la demanda presentada por Miguel Oscar Saavedra Diaz.
4.2- Fundamentos de la contestación a la demanda presentada por Bancosur.
4.3 - Tachas formuladas por el demandante.
4.4. La primera sentencia de fecha 18 de agosto del año 1999 y el recurso de
apelación interpuesto.
4.5 Los recursos de casación presentados por las partes.
4.6 La segunda sentencia de segunda instancia de fecha 06 de abril del año
2001.
4.7 La sentencia definitiva del 21 de diciembre del año 2001.
5.- Aspectos bancarios y del derecho bancario relevantes vinculados al
expediente.
5.1- Naturaleza y funciones de las empresas bancarias.
5.2- El Sistema Bancario en el Perú.
5.3 Estructura interna del banco.
5.4 Estructura y funcionamiento del Bancosur.
5.5- Entrevistas a dos expertos en el tema bancario acerca de las operaciones
del caso.
5.6- Conclusiones arribadas del contenido de las entrevistas.
6.- Identificación y análisis de los principales problemas jurídicos.
6.1- Problemas del Derecho Penal y Procesal Penal.
6.1.1- Teoría Jurídica del delito.
6.1.2- Imputación Objetiva.
6.2- Análisis de los delitos denunciados y propuesta de imputación.
6.2.1- Delito de Hurto Agravado.

2
6.2.2- Delito de Apropiación Ilícita.
6.3 -Propuesta Legislativa sobre el delito de Fraude en la administración de
personas jurídicas.
6.4 -La acumulación de instrucciones en el presente proceso.
7. La responsabilidad civil en nuestro ordenamiento jurídico.
7.1- Posición fundamentada sobre el sistema de responsabilidad civil aplicable
al caso.
7.2- Elementos de la responsabilidad civil.
7.3- La denuncia calumniosa en el ordenamiento jurídico peruano.
7.4 Elementos de la responsabilidad civil en el tratamiento de la denuncia
calumniosa.
7.5 -Posición fundamentada del caso.

3
I. INTRODUCCIÓN

El derecho a denunciar y activar los órganos jurisdiccionales son parte consustancial de

la vida de cualquier individuo que interactúa con otros en el contexto de lo que
denominamos como un Estado de derecho. No podemos imaginarnos un sistema
amparado por el derecho, sin que cada individuo pueda ejercer el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, es decir el derecho que cada individuo tiene para acceder a un
juez imparcial que resuelva una controversia o una denuncia en salvaguarda de sus
derechos.

Los derechos fundamentales, como la tutela jurisdiccional efectiva, son posibles gracias
a una estructura normativa y un funcionamiento institucional en donde participan
diversas entidades del Estado, las mismas que canalizan, sostienen y hacen posible el
proceso. No obstante, no se puede dejar de lado los costos que irrogan para las partes
la activación y la participación del mismo hasta el día en que los órganos
jurisdiccionales toman una decisión acerca de la denuncia (imputación) o controversia.

En el caso específico: ¿Qué sucede cuando una persona acude a la administración de

justicia para denunciar con hechos falsos y con una intención maliciosa o simplemente
sin los motivos razonables para haber realizado la denuncia? Claramente, lo primero
que se nos viene a la mente es que estaríamos frente a una vulneración al derecho al
honor de la persona denunciada, no obstante existen más perjuicios y el tema es
mucho más complejo; el hecho de que la administración de justicia haga andar su
maquinaria y conlleve a las partes a invertir tiempo, dinero y en muchos casos haga
que las personas sean privadas temporalmente de su libertad conlleva a más
consecuencia lesivas que solo el honor o la buena reputación del denunciado. Es
precisamente por ello que desde hace siglos nuestro ordenamiento contempla
supuestos y estructura figuras jurídicas, tanto en la legislación penal como en la civil,
para sancionar esa clase de comportamientos.

Nuestro Código Penal reconoce en el artículo 402° la denuncia calumniosa como un

delito contra la administración de justicia, y nuestro Código Civil reconoce en el artículo
1982° la indemnización para quien ha sido denunciado por alguien que, a sabiendas de
la falsedad de sus afirmaciones o sin motivo suficiente lo ha inmerso en un proceso
penal. Sea la vía penal o civil, el objetivo de crear figuras como esta es, precisamente,
el de evitar el agravio de quien activa los órganos de justicia para instrumentalizar la
denuncia en perjuicio de alguien, y en muchos casos obtener un beneficio personal o
pecuniario a cambio.

El expediente analizado en las líneas posteriores tiene como discusión nuclear

establecer si la denuncia penal hecha por un banco hacia unos de sus trabajadores, el
señor Miguel Saavedra Diaz, se hizo a sabiendas de la falsedad de las afirmaciones o

4
 no, resultando necesario para ello analizar no solo los medios probatorios y los
fundamentos que presenta la demanda y otras piezas procesales, sino también revisar
a fondo el proceso penal, desde la denuncia realizada hasta la última sentencia en
sede penal.

Es en ese sentido, en el presente informe se optó por analizar diversos elementos

jurídicos relacionados a los delitos denunciados por el banco y la verificación de su real
configuración. De igual manera, también se creyó conveniente analizar los aspectos
jurídicos relacionados a la indemnización por denuncia calumniosa y algunos de los
elementos correspondientes a la responsabilidad extra contractual que debieron
concurrir para que sea legítima la indemnización por daños en favor del señor
Saavedra Diaz. Cabe mencionar que, si bien la normativa presente en el caso
pertenece a un ámbito temporal lejano (pues los hechos tuvieron lugar hace más de
dos décadas), el análisis que se realiza no solo contempla los criterios legales,
doctrinarios o jurisprudenciales que estuvieron vigentes en ese momento, sino que se
incorporan también normativa, jurisprudencia y doctrina contemporánea, todo ello en
aras de generar un análisis con una visión actualizada que aporte al debate que suscita
los problemas jurídicos que nos trae este voluminoso expediente.

1.2 Identificación del área o las áreas del derecho sobre las que verse el expediente
elegido

El presente expediente contiene dos partes fundamentales. La primera, conformada por

el proceso penal que inicia con dos denuncias presentadas por el representante legal
del Banco del Sur del Perú, en adelante Bancosur (posteriormente darían lugar a un
solo proceso producto de la acumulación), la primera de fecha 05 de junio del año 1992
y la segunda de fecha 23 de junio de ese mismo, ambas denuncias por presuntos
delitos patrimoniales perpetrados por los extrabajadores del banco los señores
Leonidas Yabar Bedregal, Luis Ríos Sarmiento, Miguel Oscar Saavedra Diaz y
Florencio Duran Hurtado. El referido proceso penal culmina con la sentencia
absolutoria de fecha 21 de marzo de 1996 por la Quinta Sala Penal de Lima.

La segunda parte corresponde al proceso civil activado dos años después con la
demanda presentada en sede civil el 20 de julio de 1998 por uno de los extrabajadores
anteriormente denunciados por el banco el señor Miguel Oscar Saavedra Diaz, quien
habría laborado como Jefe de Bóveda y quien ahora exigía una indemnización civil por
haber sido injustamente denunciado, dicho proceso culmina la etapa de juzgamiento
con la resolución de fecha 21 de diciembre del año 2001, emitida por la Tercera Sala
Civil de Lima y con una indemnización civil favorable hacia el extrabajador del banco.

5
 Por lo mencionado, este expediente muestra las características y aplicación de las
normas que integraron el área penal y procesal penal, así como el área civil y procesal
civil en el ordenamiento jurídico peruano de comienzos de los años noventa. Previo
análisis del contenido material y procesal revelado en el expediente, considero
oportuno acotar algunas cuestiones relevantes acerca del proceso en general.

Entendemos que el proceso judicial es el conjunto dialéctico de actos jurídicos

procesales, configurados por los elementos activos de la relación jurídica procesal, con
las finalidades de resolver conflictos de intereses, acabar la incertidumbre con
relevancia jurídica y conseguir la paz social1. Si bien se entiende al derecho procesal
penal como el instrumento jurídico necesario para el cumplimiento de las
consecuencias jurídicas previstas en el derecho penal (derecho material), y al derecho
procesal civil como el instrumento jurídico para determinar el reconocimiento de un
derecho o resarcimiento del daño previsto; ambos poseen en común el hecho de que
tienen como fin esencial conseguir la “paz social”, y es en ese sentido que se deberían
estructurar las actuaciones de los órganos jurisdiccionales y de las partes.

Dicho esto, considero relevante también rescatar el aspecto “público” que presentan
dichas áreas del derecho, en tanto los dos procesos surgen de la potestad
jurisdiccional del Estado y las partes no pueden acogerse a normas distintas a las
presentes en las leyes procesales. Así también, que estamos frente a un derecho no
convencional, es decir, de naturaleza imperativa y sin aceptación del principio de
autonomía de la voluntad: el proceso se rige por normas legales a las cuales deben
someterse tanto el órgano jurisdiccional como las partes.2

Así pues, estamos frente a dos procesos que le exigieron a la administración de

justicia, en primer término, que se terminase con la incertidumbre de relevancia jurídica
que presentaba la noticia criminal y las pruebas (proceso penal); y en segundo lugar
solucionar la controversia acerca de si el demandante habría presentado una denuncia
calumniosa en perjuicio de su extrabajador y si por tanto era merecedor de una
indemnización por daños y perjuicios.

1.3. El derecho penal y el proceso penal del expediente N°1149

El derecho penal se entiende como el grupo de normas jurídicas que definen

determinadas conductas como delito y que disponen la imposición de penas o medidas
de seguridad a quienes las cometen. Está definición muestra dos tipos de funciones, la
primera es la de definir qué conducta debe ser considerada delito o falta; y la segunda
se refiere a los instrumentos empleados para sancionar a quienes comenten dichas

1
MONROY GALVEZ, Juan “Introducción al Proceso Civil” Tomo I Temis, Lima año 1996. Pag 10.
2
SAN MARTÍN CASTRO, Cesar, “Derecho Procesal Penal” Editorial Jurídica Griley Lima: año
2010 Pag 03.

6
conductas o faltas.3 El derecho procesal penal encuentra su razón de ser dentro de
esta segunda función, pues se ocupa de regular el procedimiento para determinar uno
de los fines medulares del derecho penal que es la de sancionar las conductas
punibles, es por ello que se dice que posee un innegable carácter instrumental4.

El caso concreto presenta un proceso penal que, naturalmente, da cabida a muchas

reflexiones acerca de figuras no solo del ámbito procesal, sino también del ámbito
material, tales como la propia naturaleza del delito de hurto o los elementos
constitutivos del delito de apropiación ilícita.

El juicio tuvo como marco jurídico el Código de Procedimientos Penales Peruano del
año 1940 y sus modificatorias contenidas en el Decreto Legislativo N°124 de fecha 12
de junio de 1981, así como la Ley 24388 del 5 de diciembre del año 1985.

Considero importante acotar que el Decreto Legislativo N°124 amplió la cantidad de

delitos que serían tramitados por la vía sumaria, todo ello en aras de simplificar el
proceso penal, para así aliviar la sobrecarga procesal existente en esa época.
Precisamente, dentro de los delitos que serían tramitados por vía sumaría, se
encontrarían el delito de hurto y apropiación ilícita tipificados en el Título I de la sección
sexta del Libro Segundo del Código Penal5, el delito de estafa y receptación
comprendidos en el Título IV de la sección sexta y el delito de peculado comprendido
en el Título II de la sección tercera del Código Penal, mismos delitos que configurarían
la imputación en este proceso. De ahí deviene que el proceso penal que se nos
presenta sea un proceso acotado especialmente, teniendo en cuenta la naturaleza y
complejidad de los delitos investigados; y que sea el mismo juez el que investiga y el
que resuelve en primera instancia.

En ese marco, la investigación acorde al artículo 49° del Código de Procedimientos

Penales estuvo a cargo del juez instructor, quien tuvo la tarea de establecer la autoría o
participación de las personas investigadas, así como de reunir los medios probatorios
que revelen o no la existencia de la realización de los delitos de hurto agravado
(artículo N°185), receptación (artículo N°194), estafa (artículo N°195) y apropiación
ilícita (artículo N°190).

Posteriormente el juez, en el marco del proceso abreviado y habiendo leído los

informes escritos tanto del fiscal como de los abogados, tuvo que expedir sentencia sin
que medie juicio oral previo.

El caso —como se detallará más adelante—, lo primero que plantea para el análisis
son las imputaciones contenidas en la denuncia, la misma que indica que los

3
BERDUGO GÓMEZ de la Torres,”El derecho penal” Curso de Derecho Penal Parte General,
Barcelona Pag 01.
4
SAN MARTÍN CASTRO, Cesar Op Cit. Pag 11.
5
Aprobado mediante el Decreto Legislativo N°635 de fecha 08 de abril del año 1991.

7
 extrabajadores del Banco del Sur del Perú, se habrían apropiado ilícitamente de la
suma total de S/. 1’360,800 pertenecientes al Banco del Sur del Perú, producto de dos
operaciones financieras interbancarias, respaldadas mediante cartas fianza emitidas
por el Banco Central de Crédito Cooperativo del Perú que ascendía a S/. 1,606,950.00,
y que si respecto de ese hecho se habría configurado los delitos patrimoniales
denunciados.

Al respecto de los otros imputados como ex trabajadores de las demás empresas

bancarias los señores Óscar Guillermo Vera Atayupanqui, Luis Felipe Lavanda
Espinoza, Celso Vega Beraún, Florentino Saravía Burgos, Carlos Ernesto Valdivia
Perez, Esther Tello Tarazona, Juan Pablo Reyes Saviela, Miguel Ortiz Mondragón,
Yamal Ahomed Berrio, Marin Bautista Quispe, Augusto Hermoza Alarcón, Domingo
Podesta Reyes, Alfonso Vasquez Campos, Armando Ghersi Vidalon, Orlando Muñoz
Román, fueron únicamente imputados con el delito de receptación 185°, por lo que se
buscó, a lo largo de la instructiva, corroborar si es que efectivamente su conducta se
adecuaba al tipo, es decir, si es que en efecto dichos imputados se habrían apoderado
de la suma de dinero sabiendo que era producto de un delito.

Además de las imputaciones el caso presenta figuras procesales tales como la

acumulación, las medidas limitativas como la comparecencia restrictiva de derechos y
otras figuras que conformaron el proceso.

1.4 El derecho civil y el proceso civil del expediente N°1149

El derecho civil regula los vínculos privados que establecen los sujetos entre ellos,
dichos vínculos revisten, en algunos casos, relaciones personales o relaciones
patrimoniales. El proceso civil —en ese sentido— tiene como fin declarar la existencia
de estos derechos patrimoniales o personales, pertenecientes al ámbito civil, u obtener
el reconocimiento del resarcimiento y todo lo que concierne al derecho privado.6

En el presente caso se suscitan una serie de discusiones acerca de figuras propias del
derecho material, las mismas que están contenidas en el Libro VIII Fuentes de
Obligaciones, concretamente en la regulación referida a la Responsabilidad Civil
Extracontractual. Cabe precisar que el proceso tuvo, naturalmente, como marco jurídico
al Código Civil aprobado mediante Decreto Legislativo N°295 del año 1993 y el Código
de Procedimientos Civiles aprobado mediante Resolución Ministerial N°010-93-JUS de
ese mismo año.

El caso inicia con la demanda que presenta un extrabajador del banco, en la que exige
una indemnización por daños y perjuicios de $ 3’000’000 por daño emergente, lucro

6
GARCIA RADA, Domingo, “El Proceso Penal en sus relaciones con el Proceso Civil”, Lima: año
2001 Pag 248

8
 cesante, moral y a la persona, al sostener que el banco lo habría denunciado a
sabiendas de la falsedad de las imputaciones, todo ello con el objetivo de que su
compañía aseguradora le pagase los montos perdidos en las dos operaciones
bancarias, bajo el supuesto de siniestro por infidelidad del trabajador.

Para ello, el demandante invocó el artículo 1969° de responsabilidad extracontractual

que señala expresamente que “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está
obligado a indemnizarlo”; el artículo 1982° que determina que “corresponde exigir
indemnización de daños y perjuicios contra quien a sabiendas de la falsedad de la
imputación o de la ausencia de motivo razonable, denuncia ante autoridad competente
a alguna persona, atribuyéndole la comisión de un hecho punible; el artículo 1984° que
establece que el daño moral será indemnizado considerando la magnitud y menoscabo
producido a la víctima o a su familia; entre otros artículos que regulan el daño por
responsabilidad extracontractual en el Código Civil, y que serán materia de análisis en
líneas posteriores.

Debido a la estimación patrimonial del petitorio, el Décimo Séptimo Juzgado Civil de

Lima en aplicación del artículo 475° del Código Procesal Civil admite la demanda y le
da trámite vía el proceso de conocimiento, sujetando dicho proceso a los plazos y
particularidades del mismo.

Culminada, con la sentencia, la etapa resolutiva, se da lugar a la etapa ejecutiva, más

conocida en el área procesal civil como la etapa de ejecución de sentencia.

a. Otras áreas del derecho presentes en el expediente N°1149

Por otro lado, de los elementos presentes en el caso se desprenden piezas, conceptos
e instrumentos pertenecientes a otras áreas del derecho y que se hace necesario
comprender para poder determinar si las conductas se configuran como delitos o no o
si más adelante corresponde una indemnización civil en favor del demandante.

En primer lugar, se debe tener presente que los hechos y conductas desplegadas por
los sujetos giran en torno a la empresa financiera Banco del Sur del Perú (Bancosur),
que contaba para ese entonces con su propio Manual de Organización de Funciones y
que tenía, además, como marco jurídico normas pertenecientes al denominado
“Derecho Bancario”, como la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de
Seguros, aprobado mediante Decreto Legislativo N°637 el 25 de abril de 1991, la
misma que en su artículo N°03 delinea una definición importante acerca de lo que en
ese momento era considerada una empresa bancaria :

“Empresa bancaria es aquella constituida de acuerdo al artículo N°112 de la

Constitución Política del Perú, cuyo negocio principal consiste en recibir dinero del
público, en depósito o bajo cualquier otra modalidad contractual , y en utilizar ese

9
 dinero -menos el encaje– su propio capital y el que obtenga de otras fuentes de
financiación, en conceder créditos en la forma de préstamos, descuento de
documentos y, en general, efectuar las operaciones que se detalla en el artículo 96°.

Como señala el artículo, nos encontramos frente a una persona jurídica regulada de
manera particular, que tiene como principal objeto recibir dinero en depósito o cualquier
otra modalidad contractual, para después realizar una serie de operaciones que le
generen retorno todo ello implicaba que sea una persona jurídica particularmente
supervisada por la Super Intendencia de Banca y Seguros y regulada por el Banco
Central de Reserva.

Por último, dentro de las propias operaciones bancarias encontramos instrumentos

próximos al derecho mercantil y al derecho civil patrimonial, como las letras de cambio
(títulos valores) o las cartas fianzas en garantía de las obligaciones que contenían
dichas letras y que por supuesto constituyeron parte medular de las operaciones
bancarias.

Por otro lado, la demanda civil presentada por el demandante adjunta, en el anexo 1-R,
una pieza procesal perteneciente al área laboral, que consiste en una demanda
realizada al Juzgado de Trabajo de Lima por pago de beneficios sociales interpuesta
por Miguel Óscar Saavedra Díaz, quien exige la suma de S/ 7 404.89 más los intereses
legales y costas personales, que deberán ser determinados en la ejecución de
sentencia, y que se le adeuda por concepto de compensación por tiempo de
servicios, trunco vacacional y pago de utilidades, conforme a la liquidación
correspondiente.

La presente demanda la inicio a raíz de que según el demandante el mismo haría sido
obligado a presentar su carta de renuncia el 14 de mayo de 1992 cesando en el cargo
de apoderado adjunto y fue presentada en el marco del Decreto Supremo Nº03-80-TR
de “Trabajo y Promoción Social”, el mismo que en esos años sirvió para regular las
acciones judiciales en materia laboral.

b. Justificación de la elección del expediente.

La importancia de elegir y analizar un expediente de estas características es el

aprendizaje y la reflexión que se puede extraer acerca del funcionamiento tanto de la
jurisdicción penal como la civil, al analizar los mismos hechos desde distintas
perspectivas. La demanda civil por denuncia calumniosa nos conmina a retrotraernos al
proceso penal y a sus justificaciones; todo lo que se determine o no se determine
podría influir de forma sustancial a la resolución del caso civil, tal vez la particularidad y
el reto más relevante que presenta el análisis de una figura tan especial como la
“denuncia calumniosa”.

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 El propio artículo 1982° del Código Civil exige que, como requisito para exigir la
indemnización por daños en la denuncia calumniosa, debe existir un conocimiento de la
falsedad de las imputaciones del denunciante o carecer de motivos razonables para
presentar la denuncia. Es decir, para determinar la existencia de una de las dos es
necesario una revisión exhaustiva de los elementos fácticos del presente proceso
penal.

En ese sentido, el expediente presenta como premisa lógica realizar un análisis de los
mismos hechos y sus consecuencias jurídicas, pero desde dos ramas del derecho
distintas, con afectaciones distintas y en un marco temporal diferente.

II. IDENTIFICACIÓN DE LOS HECHOS RELEVANTES

2.1- Antecedentes

El inicio de la década de los noventas en el Perú se llevó a cabo por parte del gobierno
una liberalización y reformas financieras que buscaron disminuir la presencia y
participación Estado en el ámbito, por lo que se apostó por la banca privada, la misma
que encontró como únicos límites a las entidades que las supervisaban. No es
coincidencia que justo en esta época quebrara la Banca de Fomento y numerosas
cooperativas.7

En ese contexto en el año 1992 realizaba sus actividades económicas la empresa

bancaria denominada como “Banco del Sur del Perú” en adelante Bancosur, dicha
empresa se había constituido como sociedad anónima y funcionaba al amparo del
marco jurídico del Decreto Legislativo N°637, el mismo que dictó la “Ley General de
Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros” que regulo toda la actividad
bancaria durante los años noventas.

Ese mismo año los directivos del banco fueron informados con dos reportes de
inspección que evidenciaban la existencia de faltantes de dinero en las bóvedas del
banco, el primero tuvo lugar el día 29 de enero en donde la auditoría interna del banco
señaló el faltante de 301’500 S/. en efectivo, del segundo tomaron conocimiento el día
05 de junio, luego de que un reporte de inspección realizado por funcionario del Banco
Central de Reserva determinara la existencia de un faltante de 1 058 700 S/. en los
fondos de depósitos en custodia del banco perteneciente al encaje adicional.

Luego de las respectivas indagaciones ambos faltantes de dinero fueron vinculados a

dos operaciones bancarias que se habían realizado por esas mismas fechas y con
7
BUSTAMANTE ROMANÍ, Rafael “El problema del crédito en el sistema bancario peruano:
Como factor explicativo fundamental en el costo del crédito” año 2005, Pag 173. Consulta
online : 05 de mayo del año 2021. (file:///C:/Users/mdela/Downloads/cap5.pdf)

11
 montos similares, algunos empleados del Bancosur con representantes de otro banco,
el denominado Banco de Crédito Cooperativo del Perú y algunas de sus empresas
subsidiarias.

En ambas operaciones participaron como empleados del Bancosur los señores Luis
Enrique Ríos Sarmiento , como Jefe de Valores del banco, Leonidas Yabar Bedregal,
como sub-gerente de operaciones, Miguel Oscar Saavedra Díaz, como Jefe de Bóveda
o Cajero General y Florencio Gustavo Duran Hurtado , asistente del anterior.

A continuación detallaré en que consistieron estas operaciones que luego serían

materia de denuncia penal:

a) Primera Operación bancaria

A inicios del año 1992, al igual que el Bancosur venía funcionando el Banco Central de
Crédito Cooperativo del Perú (en adelante “CCCP”), solo que en este caso dicha
empresa se encontraba organizada como cooperativa en el marco de la “Ley General
de Cooperativas” aprobada mediante el Decreto Supremo N°074-90-TR de diciembre
del año 1990 y también en el marco de la mencionada “Ley General de Instituciones
Bancarias, Financieras y de Serguros”; ese mismo año la empresa en mención venía
presentando una evidente falta de liquidez financiera por lo que, con el fin de reflotar y
obtener más capital, decide buscar la captación de dineros a través de alguna de sus
subsidiarias (empresas vinculadas), entre las que se encontraba una de nombre
“Servicio de Mantenimiento y Afines Sociedad Anónima” (SEMA S.A) y otra empresa
colaboradora de nombre L y V International Trading Sociedad Anónima.

Con fecha 07 de enero del año 1992, el Bancosur previo contrato de mutuo le otorga un
préstamo de 1’059,300 S/. a la empresa SEMA S.A , dicho monto que fue trasladado
en un camión de seguridad, desde la bóveda del Bancosur a la bóveda del banco
CCCP ese mismo día.

Con el objeto de garantizar dicho préstamo, la empresa L y V International Trading

International S.A giró una letra de cambio de fecha 07 de enero del año 1992 por el
monto de 1’234,189 S/. con fecha de vencimiento del 09 de marzo de ese mismo año,
la cual tuvo como aceptante a la empresa SEMA S.A y como beneficiario al Bancosur.

En ese sentido, con la finalidad de garantizar las obligaciones contraídas por SEMA
S.A, el banco CCCP emite ante el Bancosur una Carta Fianza N°5864 con fecha de
vencimiento del 17 de marzo de ese mismo año.

Cabe señalar que para la realización de dicha operación, ese mismo día con la
documentación descrita se presentaron en la sede del Bancosur, ubicada en Miraflores,

12
 los representantes del banco CCCP y también los representantes de sus subsidiarias,
quienes previa coordinación con el señor Luis Enrique Sarmiento Díaz (Jefe de
Valores), fueron recibidos en el banco por el señor Leonidas Yabar Bedregal (Sub
Gerente de Operaciones) quien tras recibirlos le indicó al Jefe de Bóveda, el señor
Miguel Oscar Saavedra Días, sobre la operación pactada con las otras entidades y acto
seguido procedió a sustraer los montos dinerarios de la bóveda, los mismos que serían
trasladado a la bóveda del banco CCCP.

b) Segunda operación bancaria

La segundo operación fue casi idéntica a la primera, la misma tuvo lugar el día 23 de
enero del año 1992, pero esta vez el Bancosur le otorga un préstamo a la empresa
SEMA S.A de 301,500 S/. a la empresa SEMA S.A; a fin de garantizar dicho préstamo,
la empresa L y V International Trading International S.A giró una letra de cambio de
fecha 23 de enero del año 1992 por el monto de 1’234,189 S/. con fecha de
vencimiento del 24 de febrero de ese mismo año, la cual tuvo como aceptante a la
empresa SEMA S.A y como beneficiario al Bancosur.

Asimismo, con la finalidad de garantizar las obligaciones contraídas por SEMA S.A, el
banco CCCP emite ante el Bancosur una Carta Fianza N°5900 pero con fecha de
vencimiento del 03 de marzo de ese mismo año.

En la siguiente gráfica se presentan ambas operaciones bancarias, así como las

garantías y montos que conformaron las mismas.

13
c) Hechos relevantes vinculados las operaciones bancarias

 Que como se desprende de los atestados policiales respecto a la primera

operación de fecha 07 de enero, el monto trasladado a la bóveda del banco CCCP
fué de 890’000 S/.8 y no de 1’059’300 correspondiente al faltante que reportó la
auditoría realizada por los funcionarios del Banco Central de Reserva, por lo que la
diferencia de 169’300 S/ obtenida de restar el monto faltante de lo que realmente
ingreso a la bóveda del CCCP sería una suma de dinero que de manera
injustificada sería repartida a manera de comisiones por los participantes de dicha
operación.

 Como también se desprende de los atestados policiales en la segunda operación

de fecha 23 de enero, el monto trasladado a la bóveda del banco CCCP fue de
284,461 S/. y no de 301’300 S/. que indica el faltante por lo que la diferencia de
16 839 S/ obtenida de restar el monto faltante de lo que realmente ingreso a la
bóveda del CCCP ese día sería una suma de dinero que de manera injustificada
sería repartida por los participantes de dicha operación.

8
En el atestado N°189-IC-DIR se adjunta un recibo N°15149 de fecha 07 de enero del año 1992
en donde se indica que fue trasladado el monto de 890’000 S/. a la bóveda del banco CCCP así
como un Certificado de Depósito a Plazo Fijo N°06-100-01781 del 07 de enero por 890’000 S/.

14
 Que ambas operaciones bancarias fueron contabilizadas días después, la primera
en la Cuenta N°831101 denominada Valores Recibidos en Custodia y la segunda
en la cuenta N°1311090901 denominada “Letras de Cambio – Extra Bolsa”.

 El día 25 de febrero y 07 de marzo de 1992, el banco agraviado requirió al Banco

Central de Crédito Cooperativo del Perú, a través de cartas notariales, que honre
la carta fianza N°5900.

 El Bancosur tenía la póliza N°1706 con un monto asegurable por infidelidad de

empleados ascendente a $ 300,000, la misma que fue modificada antes de su
vencimiento el 01 de marzo de 1992 y ampliada por el monto asegurable de $
1’000,000.00, importe que fue contenido en la póliza N°1762 con una vigencia del
28 de febrero de 1992 al 28 de febrero de 1993 . Gracias a ello el Bancosur pudo
cobrar el monto de 400’000 $ bajo el concepto de infidelidad de sus trabajadores.

 El 13 de marzo de 1992 los acusados Luis Ríos Sarmiento y Miguel Óscar

Saavedra Díaz, en representación del Banco del Sur del Perú, presentan una
carta notarial al señor Marín Bautista Quispe (gerente general del BCCP), con la
finalidad de exigir que el CCCP honre la carta fianza N°5864 con fecha de
vencimiento del 17 de marzo de 1992 , la cual garantizaba la letra de cambio
mencionada que había vencido el 9 de marzo de 1992.

 El 18 de marzo de 1992, mediante Resolución de la SBS N°300-92, el CCCP fue

declarado en estado de disolución.

 El banco agraviado, mediante la carta notarial del 25 de mayo de 1992, se

apersona como acreedor ante la Comisión Liquidadora del Banco Central de
Crédito Cooperativo del Perú, por tener un crédito a su favor representados por
las cartas fianzas N°5864 por S/.1,276,580 y la N°5900 por S/.330,370.00.

 El banco CCCP realiza el protesto de las letras de cambio a su vencimiento. La

primera por S/. 324,059.00, vencida el 24 de febrero del año 1992, y la segunda
de S/. 1’234,189.14, vencida el 09 de marzo del año 1992.

Posteriormente, el 17 de agosto de 1992 realiza una demanda en vía ejecutiva a

la empresa L y V International Trading S.A y SEMA S.A por la suma total de S/.
1’558,248.14.

 Según los representantes legales del banco agraviado, el 29 de enero de 1992,

personal de Auditoría Interna del banco ubicó un faltante de S/.301,500.00 en la
bóveda. Ante el descubrimiento, el acusado Miguel Óscar Saavedra Díaz
pretendió respaldar el déficit de dicha operación mostrando el cheque N° B
03116079, a cargo de la empresa SUMERBAN y girado por la empresa COVISE,

15
 la misma que tuvo como principales accionistas a uno de sus hermanos. Al final el
cheque presentado por el señor Miguel Oscar Saavedra Díaz resultó ser un
cheque sin fondos.

2.2- Las denuncias presentadas por el Bancosur contra sus ex trabajadores

a) Primera denuncia presentada por Bancosur y auto de apertura de instrucción

El 05 de junio de 1992, el señor Juan Guillermo Ballón García, Jefe de Operaciones del
Banco del Sur del Perú, presenta una denuncia ante la División de Estafas de la
Policía Nacional del Perú, por los supuestos delitos contra el patrimonio de Hurto
agravado (artículo 186° del Código Penal Peruano) y contra la administración pública
de Peculado (artículo 397 del Código Penal Peruano) en contra del señor Miguel Óscar
Saavedra Díaz (ex Jefe de Bóveda y Cajero General del banco), Leonidas Yabar
Bedregal (Sub Gerente de Operaciones), Florencio Gustavo Durán Hurtado (Jefe de
sección y asistente de la bóveda) y Luis Enrique Ríos Sarmiento (Jefe del
Departamento de Valores). Se le imputa el haberse apropiado ilícitamente de la suma
de S/. 1’ 059,300.00 del banco que habrían sustraído irregularmente de las bóvedas del
banco, mediante operaciones bancarias realizadas con el Banco Central de Crédito
Cooperativo del Perú, y su subsidiaria SEMA S.A y la empresa L y V International
Trading S.A.

Adicionalmente, se denuncia como perpetradores del delito de Receptación (artículo

194 del Código Penal Peruano) a los señores Óscar Guillermo Vera Atayupanqui, Luis
Felipe Lavanda Espinoza, Celso Vega Beraún, Florentino Saravía Burgos, Carlos
Ernesto Valdivia Perez, Esther Tello Tarazona, Juan Pablo Reyes Saviela, Miguel Ortíz
Mondragón, Yamal Ahomed Berrio, Marin Bautista Quispe, Augusto Hermoza Alarcón,
Domingo Potesta Reyes, Alfonso Vasquez Campos, Arnaldo Ghersi Vidalón y Orlando
Muñoz Román, quienes habrían participado en las operaciones bancarias denunciadas,
siendo algunos de ellos trabajadores del Banco Central de Crédito Cooperativo y
trabajadores en las empresas financieras SEMA S.A y la empresa L y V International
Trading SAC.

La denuncia dio mérito al atestado N°189-IC-DIR, de fecha 30 de junio del año 1992,
en donde se estableció que los señores Miguel Óscar Saavedra Díaz, Florencio
Gustavo Durán Hurtado y Luis Enrique Ríos Sarmiento tenían la calidad de detenidos y
que debían ser puestos a disposición de la autoridad competente. Leonidas Yabar
Bedregal se encontraba en la calidad de no habido. Así también se adjuntan entre otras

16
pruebas veinticinco (25) manifestaciones de los implicados y realizadas en se policial,
con excepción de la manifestación del señor Yabar Bedregal.

Es así que el Ministerio Público, recogiendo la denuncia del banco, formula la denuncia
contra estos extrabajadores del Banco del Sur del Perú por el delito Hurto agravado y
contra los trabajadores del Banco Central de Crédito Cooperativo, la empresa SEMA
S.A y L y V por el delito de Receptación.

El 01 de julio de 1992, el Juzgado Penal Provisional de Lima emitió el auto de apertura

de instrucción en la vía sumaria contra estos extrabajadores por los delitos
mencionados, sin emitir pronunciamiento alguno acerca del delito de peculado
contenido en la denuncia.

Asimismo, decretó la orden de comparecencia restringida regulada en el artículo 143°

3° del Código Procesal Penal contra dichos inculpados, y ordenó las declaraciones
instructivas del imputado Leonidas Yabar Bedregal, la del representante legal del
banco, así como la de los inculpados investigados por el delito de receptación.

El mismo día, el Juzgado resuelve trabar embargo preventivo hasta por la suma de
S/.1’000’000 sobre los bienes muebles, inmuebles, valores y vehículos de propiedad
del imputado Miguel Óscar Saavedra Díaz, a solicitud del Banco del Sur del Perú, el
mismo banco que mediante el escrito del 01 de septiembre de 1992, informa acerca de
las cuentas de ahorros en moneda nacional N°200-108836 y la cuenta corriente en
moneda nacional N°200-43302, pertenecientes al mencionado imputado y que serían
finalmente embargadas en forma de retención, como lo ordenó la resolución judicial del
3 de septiembre de ese mismo año.

En el auto judicial del 11 de septiembre de 1992, la Sala Penal resuelve el recurso de

apelación planteado por el imputado contra el auto de apertura del 01 de julio de 1992
en atención al artículo 83° del Código de Procedimientos Penales, mismo auto que
ordenó ampliar el auto de apertura de instrucción a fin de que la investigación discurra
también sobre el delito contra la administración pública – delito de peculado. En el
mismo señala, por consiguiente, que de los hechos se puede presumir la existencia del
referido delito y desestima el recurso de impugnación sobre el mandato de
comparecencia restringida, al señalar que el mismo no fue materia de impugnación por
el recurrente.

Ante dicha situación, los señores Miguel Saavedra Díaz y Luis Enrique Ríos Sarmiento
presentan una queja de derecho, en atención al artículo 297° del CPP, que tuvo como
objetivo desvirtuar la inclusión del delito de peculado en el auto de apertura de
investigación.

17
 El 18 de enero de 1993 la Sala Suprema declara fundada la queja de derecho y ordena
a la Quinta Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima que conceda el recurso
de nulidad y eleve los autos.

Finalmente, respecto a dicho cuaderno incidental, el 24 de mayo de 1993, la Sala

Penal declara insubsistente el extremo que ordena que el juez penal amplíe el auto de
apertura a fin de que se investigue también por el delito de peculado debido a que, en
sintonía con lo expresado por los recurrentes, no se encontraban fundamentados los
elementos constitutivos del delito de peculado, ya que los investigados no revestían el
carácter de funcionarios públicos al momento de realizar las supuestas conductas
delictivas.

b) Segunda denuncia presentada por el Bancosur y auto de apertura de instrucción.

El 22 de junio de 1993 el señor Ramiro Giovani de la Cuba, representante legal del

Banco del Sur del Perú, presentó una denuncia en la División de Estafas de la Policía
Nacional del Perú en contra de los mismos extrabajadores del banco, pero esta vez por
los delitos contra el patrimonio de Apropiación ilícita y el delito de Estafa. Según la
denuncia, dichas personas habrían obtenido ilícitamente la suma de S/. 301,500.00 de
la bóveda mediante operaciones comerciales realizadas con el personal del Banco de
Crédito Cooperativo del Perú, la empresa SEMA S.A , L y V International Trading,
dando mérito al atestado N°1573-IC-DIEF del 11 de junio de 1993.

El 21 de octubre de 1993 el fiscal provincial de la Quinta Fiscalía Provincial Penal de

Lima, formuló la denuncia penal contra los mencionados extrabajadores del banco por
los delitos mencionados.

Posteriormente, el 22 de noviembre de 1993, el Quinto Juzgado Penal emite auto de

apertura de instrucción en vía sumaria contra los inculpados por los delitos imputados,
dictándose adicionalmente mandato de comparecencia restringida y embargo
preventivo contra los bienes de los mismos encausados. De igual manera, ordena la
declaración instructiva de las demás personas que trabajaron en el Banco de Crédito
Comercial del Perú y el resto de empresas financieras participantes de la operación
bancaria.

El 23 de mayo de 1994, mediante el auto emitido por el Vigésimo Quinto Juzgado

Penal de Lima, en aplicación al artículo 21° del Código de Procedimientos Penales,
ambos procesos que contenían ambas denuncias por los supuestos faltantes de S/.
1’059,300.00 (Instrucción N°340-93) y S/. 301,500.00 (Instrucción N°827-93) fueron
acumulados, pues habrían existido delitos conexos entre los mismos.

18
 3. Pronunciamientos judiciales y pronunciamientos de las salas penales.

3.1- La sentencia penal de primera instancia y su nulidad

El 13 de octubre de 1994, tras el análisis del contenido en los atestados policiales y los
actos de investigación instruidos, el Juzgado Penal de Lima absuelve de la acusación
fiscal a los extrabajadores del Banco del Sur del Perú por el delito de Hurto agravado y
a los demás imputados por el delito de Receptación.

El Juzgado presentó los siguientes fundamentos:

a) Las operaciones celebradas por el Banco CCCP, sus subsidiarias y el

Bancosur de fechas 07 de enero y 23 de enero del año 1992 si bien fueron
irregulares al no realizarse por los canales correspondientes, también es cierto
que el dinero ascendiente a las suma de 1’300’000 S/. fue retirado del banco
agraviado, pero fue efectivamente depositado en las bóvedas del Banco CCCP,
lo que demuestra de que el motivo de las operaciones era conseguir liquidez
para este último.

b) El Informe de Auditoría Interna determinó que ambas operaciones se habrían

contabilizado: la primera en la cuenta N°1311.08 “Letras de Cambio - Extra-
Bolsa”, con autorización de la gerencia financiera, y la segunda en la cuenta
N°8311.01 “Valores Recibidos en Custodia”. El hecho que no se haya
contabilizado de inmediato no le resta validez legal a las mismas.

c) El peritaje contable indica que con fecha 25 de febrero de 1992 el Bancosur

ejecutó las cartas fianzas emitidas por el Banco Central de Crédito
Cooperativo.

d) El Bancosur, con fecha 17 de agosto del año 1992, demandó en vía ejecutiva al
Banco de Crédito Cooperativa para el cobro de ambas letras de cambio.

e) En la entidad agraviada se llegaron a realizar arqueos sorpresivos internos en

la bóveda del dinero depositado por el Banco de Reserva del Perú. Estos
fueron llevados a cabo tanto por el banco agraviado como por el Banco Central
de Reserva, no habiéndose detectado ninguna falta de dinero hasta el 05 de
junio del mismo año.

19
 f) No se llegó a acreditar concretamente la comisión de los delitos y la
responsabilidad penal de los imputados, hecho que se corrobora en el “Manual
de Organización y Funciones del Banco del Sur del Perú” que según el
Juzgado se habría sido cumplido a cabalidad por los empleados del banco
investigados.

g) En aplicación al principio constitucional de In dubio pro-reo, al existir duda

respecto a si al momento de la sustracción los acusados se habrían
beneficiado económicamente con el producto de las operaciones o beneficiado
a terceros —habiéndose realizado para ello arqueos y auditorías— no se
encuentra acreditado el delito de Hurto agravado que se le imputa a los
empleados del banco agraviado y tampoco el delito de receptación imputado a
las demás personas externas al banco.

El 10 de enero de 1992, la Sala Penal de Lima- de conformidad con lo dictaminado por

la Fiscalía Superior- declara nula la sentencia absolutoria del 13 de octubre de 1994.

La precipitada resolución tomó en cuenta el hecho de que no fueran materia de

pronunciamiento en la acusación fiscal las imputaciones de los delitos de Apropiación
ilícita y Estafa; de la misma manera, se incurrió en el mismo error en la referida
sentencia de primera instancia de fecha 13 de octubre del año 1994.

3.2 La sentencia de fecha 12 de junio del año 1995 y su nulidad

Luego de haberse declarado nula la sentencia de vista, el Segundo Juzgado Penal de

Lima nuevamente emite sentencia declarando sobreseída la causa y absolviendo a los
extrabajadores del Banco del Sur del delito de Hurto agravado y, ahora sí,
expresamente del delito de Estafa y Apropiación ilícita. Por otro lado, se absuelve a los
trabajadores del banco CCCP, y las otras empresas financieras participantes, del delito
de Receptación.

El Juzgado tuvo fundamentos muy similares a la primera sentencia absolutoria:

a) Las operaciones celebradas por la empresa Banco de Crédito Cooperativo del

Perú, sus subsidiarias y Bancosur el 07 y 23 de enero de 1992 no fueron
irregulares tanto así que los directivos conocían de su existencia como muestran
los siguientes hechos:

20
  El Bancosur tuvo ambas letras de cambio en cartera, incluso
realizó el protesto a la fecha de su vencimiento para cobrar los
montos correspondientes.

 Con fecha 17 de agosto del año 1992, el Bancosur demandó en

vía ejecutiva al Banco de Crédito Cooperativa para el cobro de
ambas letras de cambio.

 El Informe de Auditoría Interna determinó que ambas

operaciones se habrían contabilizado: la primera en la cuenta
N°1311.08 “Letras de Cambio - Extra Bolsa”, con autorización
de la gerencia financiera, y la segunda en la cuenta N°8311.01
“Valores Recibidos en Custodia”. El hecho que no se haya
contabilizado de inmediato no le resta validez legal a las
mismas.

 El peritaje contable indica que con fecha 21 de febrero de 1992

el Bancosur ejecutó las cartas fianzas emitidas por el Banco
Central de Crédito Cooperativo.

 El banco agraviado se constituyó como parte acreedora en el

proceso de liquidación del Banco Central de Crédito
Cooperativo del Perú con el fin de cobrar sus acreencias.

b) Las actuaciones de los funcionarios del Banco del Sur, y los demás implicados en la
presente investigación, estuvieron acorde a la disposición contenida en el artículo
96 de la Ley General de Instituciones Bancarias y Financieras; y mediante
operaciones pasivas logró la captación de fondos a fin de afrontar la difícil situación
económica, reputándose como válidas dichas operaciones.

c) Se precisa que el acto de camuflaje que señalan las denuncias y la acusación fiscal,
pierde relevancia como hecho, puesto que los intereses del Banco Central de
Reserva no podrían lesionarse, ya que ante cualquier suma faltante, el Banco del
Sur habría tenido que cubrirlos, como finalmente ocurrió.

d) Que por todo lo actuado, y la documentación presentada, no hay prueba que

acredite que los procesados se hayan beneficiado económicamente con el dinero.

21
El 23 de octubre de 1995 la Sala Penal de Lima, luego de escuchar los informes de los
abogados defensores de las partes y de acuerdo a lo opinado por el fiscal superior,
resuelve declarar nula la sentencia del 12 de mayo de 1995.

La presente resolución adujo los siguientes fundamentos:

a) La propiedad de los fondos estuvo acreditada con las testimoniales de

las inspectoras del Banco Central de Reserva del Perú, que descubrieron
el faltante de S/. 1’059’300, como consta en el “Acta de Inspección de
Depósito”.

b) No hay ninguna explicación para justificar la extracción del dinero sin

autorización del propietario. Los acusados no contabilizaron esta
operación, según puede apreciarse en el balance de comprobación.

c) La operación fue totalmente sospechosa, pues la empresa aceptante de

la letra de cambio era subsidiaria del Banco del Crédito Cooperativo, y
más aún sus directivos lo eran también de dicha empresa.

d) El modus operandi al sustraer estos fondos de la bóveda del Banco

Central de Reserva fue camuflar el faltante con madera y tecnopor, para
dar la apariencia de normalidad, logrando así que anteriores arqueos no
hubiesen detectado este hecho.

e) Se ha comprobado el beneficio personal de los sentenciados por el

reparto de 950’000’000, pues sólo llegó a las bóvedas del BCCP la suma
de S/.890’874’00.

f) Respecto a la operación financiera del 23 de enero de 1992, también

intervino L y V International Trading Sociedad Anónima y la empresa
SEMA Sociedad Anónima como aceptante de la otra letra por
324’324’059 S/. A su vez, el Banco de Crédito Cooperativo vuelve a
emitir la carta fianza N°5900 en garantía de dicha letra, sin embargo,
esta operación no le fue autorizada por la dirección del banco agraviado.
Se trató de un exceso por parte del acusado Saavedra Diaz y tampoco
fue contabilizada, por lo que el acusado, al tratar de justificar dicha
operación, presentó el cheque número B 0369 a cargo de Sumerban y
girado por la empresa COVISE, entre cuyos directivos estaba el hermano
del procesado Saavedra Diaz. Este cheque no tenía fondos.

22
 g) El a quo ha partido de una premisa falsa al sostener que los fondos de la
bóveda del Banco Central de Reserva son de libre disponibilidad.

3.3- La sentencia definitiva de fecha 31 de marzo del año 1995

Finalmente, el proceso penal culmina con la sentencia del 31 de marzo de 1996. La Quinta
Sala Penal de Lima, en sintonía con lo expresado por la Fiscalía Superior de Lima, resuelve
confirmar la sentencia del 13 de agosto de 1996, que declara sobreseída la acusación fiscal
y absuelve a todos los acusados de los delitos imputados.

La Sala fundamenta lo siguiente:

a) La entidad agraviada presentó el 26 agosto del año 1992, una acción

civil ejecutiva a L y V Internacional Trading Sociedad Anónima S.A y
SEMA Sociedad Anónima por incumplimiento de operación crediticia
por S/. 1’558’248 ante el Vigésimo Cuarto Juzgado Civil de Lima.

b) No existió ningún elemento de juicio para considerar al Banco Sur del

Perú parte agraviada, más aún si se inscribió ante una comisión
liquidadora.

c) No existieron elementos probatorios objetivos para establecer la

comisión del delito y la responsabilidad penal de los procesados.

d) No existieron elementos para considerar al Banco Central de Reserva

del Perú como ente agraviado, ya que la misma entidad ha manifestado
de que no lo es.

4. Pronunciamientos judiciales y de la Corte Suprema en el proceso civil

Aproximadamente dos años después de la sentencia definitiva de la Sala Penal de

Lima, el señor Miguel Óscar Saavedra Díaz — absuelto en dicho proceso — interpone
en la vía civil una demanda de indemnización por daños y perjuicios en contra de su ex
empleadora, el Banco del Sur del Perú. Alegó que merecía una reparación civil de $
3’000’000, tras haber sido víctima de una denuncia calumniosa, que incluiría el daño
emergente, lucro cesante, moral y a la persona.

4.1- Fundamentos de la demanda presentada por Miguel Oscar Saavedra Diaz

La presente demanda fundamenta su petitorio con lo siguiente:

23
a) El Banco del Sur del Perú, a fin de no asumir su responsabilidad ante
el Banco Central de Reserva del Perú por haber realizado dos
operaciones financieras deficientes y además con el objeto de cobrar la
Póliza de Seguro bajo el concepto de siniestro, denuncia
injustificadamente y sabiendas de la falsedad de sus imputaciones al
demandante por el delito de Hurto agravado, Apropiación ilícita y
Estafa.

b) El proceso penal, activado por ambas denuncias, le causó un grave

perjuicio no sólo económico sino moral, ya que por las investigaciones
preliminares que efectuó el banco, fue puesto a disposición del
Departamento de Personal, en el cual fue hostigado y obligado a
renunciar sin que se le paguen sus beneficios sociales, y sin que se le
extienda el certificado de trabajo respectivo, por lo que le fue imposible
conseguir trabajo posteriormente.

c) El banco denunciante le ocasionó un grave daño al propagar la noticia

sobre las denuncias a los altos funcionarios del sistema bancario y al
proporcionar la información acerca de la denuncia a los diarios de
mayor circulación nacional, en donde se le presentaba como un
delincuente.

d) No se trató de ninguna apropiación ilícita efectuada por su persona,

sino de operaciones financieras promovidas por el mismo banco,
respaldadas por cartas fianzas que constituían obligaciones a favor del
propio Banco del Sur, y no ante personas naturales, quedando
acreditado que el demandante no se benefició económicamente con el
dinero empleado en tales operaciones financieras.

e) El demandante señala que fue encarcelado injustamente y que se

ordenó, además, embargar sus propiedades y cuentas bancarias. Así
también, se le impidió salir del país, estuvo requisitoriado y con
antecedentes, todo ello desde junio de 1992 hasta diciembre del año
1997.

f) Las acciones del demandado encajarían en el supuesto de denuncia

calumniosa del artículo 1982° del Código Civil peruano y por tanto
merecería una indemnización civil por responsabilidad civil extra-
contractual.

24
4.2- Fundamentos de la contestación a la demanda presentada por Bancosur

Luego de que el Décimo séptimo Juzgado Civil, mediante la Resolución N°01 del 24 de
julio de 1998 admitiera a trámite la demanda en vía del proceso de conocimiento, y
habiéndosele corrido traslado al Bancosur, los representantes de dicha empresa en su
escrito de contestación aducen lo siguiente:

a) Las denuncias penales formuladas por el Banco del Sur en contra del
demandante no pueden ser consideradas como sustento de una
indemnización por daños y perjuicios, pues éstas se hicieron en el
ejercicio regular de un derecho reconocido en el inciso 3) del artículo
1971° del Código Civil.

b) El banco como entidad financiera está obligada a salvaguardar los

depósitos de sus ahorristas y clientes, es por ese motivo que la entidad
denuncia al demandante, quien se organizó con otros funcionarios del
banco para facilitar de manera irregular y sin autorización el retiro de la
bóveda del banco de S/. 1’360 800,00. Siendo que el demandante
ocupaba el puesto de cajero general, el banco tuvo que denunciar a
Miguel Saavedra Díaz por los siguientes hechos:

 El 29 de enero de 1992 personal de la Auditoría Interna

del banco encontró un faltante de S/. 301 500,00 en la
sección de moneda nacional. Frente a ese hecho, el
demandante, en su condición de cajero general y como
responsable de la bóveda del banco indicó que el
dinero había sido trasladado el día anterior, es decir, el
28 de enero de ese mismo año por la Compañía de
Vigilancia y Seguridad (COVISE) y que dicho traslado
tuvo como fundamento un cheque girado por dicha
compañía, que llegaría ese mismo día cubriendo dicho
importe, lo que ciertamente ocurrió. No obstante, el
cheque N°B03116079, girado por la empresa
SURMEBAN a nombre del Banco del Sur, enviado para
el canje, carecía de fondos. Lo cual demuestra falsedad
en la información proporcionada por el demandante en
el proceso penal y el ánimo de encubrir las operaciones
irregulares.

25
  La conducta irregular desplegada por el demandante se
evidencia también en el hecho que su hermano, en ese
momento, fue accionista y director de la empresa
COVISE, la misma empresa que gira el cheque
encubridor.

 La participación del demandado en los hechos

denunciados por el banco queda corroborada en la
carta notarial que el mismo envío a CCCP,
conjuntamente con el señor Luis Enrique Ríos
Sarmiento (ex jefe de valores) a la empresa CCCP con
el fin de exigir el pago de las letras de cambio.

c) La responsabilidad funcional de las operaciones irregulares le

correspondía al señor Leonidas Yabar Bedregal y al demandante, pues
el primero no contó con la autorización ni con los poderes para realizar
dichas operaciones, y el segundo permitió indebidamente el retiro de
S/. 301 500,00.

d) El demandado renuncia el 14 de mayo de 1992, en el lapso que tenían

lugar las investigaciones internas en torno a la operación de la letra de
cambio girada por L y V International Trading por S/. 301.500.00.

e) No es cierto lo que alega el demandante respecto a que el banco

agraviado realizó la denuncia a sabiendas de la falsedad de la
imputación, pues, como se aprecia, había indicios suficientes para
considerar que se habían realizado conductas irregulares.

f) El hecho de que haya sido absuelto de los delitos imputados no implica

que no haya participado en las irregulares transacciones y que luego
las intentara regularizar con cheques, letras de cambio y fianzas
bancarias, las que finalmente ocasionaron un perjuicio económico a la
entidad bancaria.

g) Las noticias propaladas por diversos medios de comunicación, y que

habrían ocasionado un daño al demandante, no fueron propaladas por
el banco. Por el contrario, también habrían perjudicado su imagen. El
06 de julio de 1992, el banco le remite una comunicación al

26
 superintendente general de la Superintendencia de Banca y Seguro
informando que desconocía la fuente de dichas publicaciones.

h) El demandante no ha acreditado concretamente los daños que

sostiene que se le habrían causado, ni habría justificado el monto
indemnizatorio, no bastando alegarlos para probarlos, por lo que la
demanda debe declararse infundada. En ese sentido los conceptos
daño emergente, lucro cesante y daño moral poseen sentidos jurídicos
distintos, por lo que debió desglosarlos y señalar que el monto
indemnizatorio ameritarían cada uno de ellos.

El demandado invoca el artículo 196° del Código procesal civil, el

mismo que señala que la carga de probar los hechos corresponde a
quien los afirma.

4.3 - Tachas formuladas por el demandante

El 8 de octubre de 1998 el demandante, por intermedio de su representante legal,

interpuso una tacha contra los documentos siguientes:

a) El acta de arqueo de la bóveda de moneda nacional del Bancosur,

realizado el 29 de enero de 1992, donde se deja constancia del retiro
ascendente a S/. 301,500.00.(Anexo 1-F).

b) Copia de la manifestación dada por el señor Miguel Oscar Saavedra

Díaz. (Anexo 1-G).

Como se señala, el mismo no habría sido escrito por el demandante, pues no pertenecen al
puño gráfico.

4.4 La primera sentencia de fecha 18 de agosto del año 1999 y el recurso de

apelación interpuesto

El 18 de agosto de 1999, por medio de la Resolución N°19, el Decimoséptimo Juzgado

Civil de Lima declara infundada la demanda y las tachas presentadas por el
demandante.

Al respecto, el Juzgado fundamenta lo siguiente:

27
 a) Que las denuncias formuladas por el banco demandado no eran
carentes de sustento alguno, y menos que se denunció con
conocimiento de la falsedad de la imputación.

b) En todas las sentencias de primera y segunda instancia no ha

existido el mismo “criterio jurisdiccional”. Incluso en la última
sentencia del 31 de marzo de 1996 se señala que, en efecto, el
demandante no cumplió cabalmente sus funciones como cajero de
bóveda del banco.

c) Que las publicaciones periodísticas aparecidas en distintos diarios

en relación a los hechos denunciados no pueden ser consideradas
dentro de este proceso, en tanto no se ha acreditado de que el
banco conocía la fuente de las noticias.

d) Las tachas interpuestas por el demandado devienen en infundadas,

al no haberse probado los fundamentos que la sustentan. Además,
las pruebas cuestionadas no resultan de relevancia para esta litis.

El 10 de enero de 2000, luego de que el demandado presentara un recurso de

apelación en contra de la resolución del 18 de agosto de 1999, la Sala Penal de Lima
resuelve confirmar la sentencia apelada solo en el extremo que declara infundadas las
tachas presentadas por las partes. Por otro lado, resuelve revocar el extremo de la
sentencia que declara infundada la demandada y la declara por tanto fundada en parte,
disponiendo que el demandado debe abonar al demandante la suma S/. 50’000.

Al fundamentas esta decisión la Sala de Procesos Abreviado y Conocimiento de Lima

centrándose en lo siguiente:

a) Las cartas fianzas que garantizaban las supuestas sustracciones

constituían obligaciones a favor del Banco y no a favor de personas
naturales, de lo que se colige que nunca se constató el beneficio
económico de los imputados.

b) El cobro por parte del Bancosur de las sumas de dinero

correspondientes a la Póliza de Seguros que convenientemente
había elevado antes de denunciar acreditan plenamente el dolo con
el que actuó el banco demandado al denunciar.

28
4.5 Los recursos de casación presentados por las partes

Frente a la sentencia del 10 de enero de 2001, las partes presentaron, cada una, un
recurso de casación en mérito al artículo 385° 3) y 386° del Código Procesal Civil; los
argumentos que adujo la demandada para demostrar las infracciones normativas que
incidieron en la resolución impugnada fueron los siguientes:

Demandada:

a) La primera infracción que señala es la que se habría cometido en

la sentencia de vista, que es la de omitir la forma esencial para la
validez y eficacia que debe tener toda sentencia, como se
establece en el artículo 122° del Código Procesal Civil, pues no se
señala cómo se llega a cuantificar el daño indemnizable y tampoco
cuáles son los daños que se han de resarcir con el importe que
ordena pagar.

b) Los medios probatorios referidos a las comunicaciones e

información entregada por la empresa “La Positiva Seguros y
Reaseguros S.A” no tienen la calidad de medios probatorios, por
no haber sido ofrecidos, admitidos, ni actuados conforme a ley. Es
decir, se habrían presentado ya habiendo precluido la etapa
probatoria.

c) Señala además que al denunciar solo estaba cumpliendo con el

contrato de la propia Póliza de Seguros que señala expresamente
en el artículo 19 de la Póliza de Seguros:

“Cada vez que produzca un siniestro el asegurado deberá

denunciar a las autoridades judiciales el hecho, para la
persecución del culpable, asimismo deberá justificar la pérdida
sufrida…”

d) No se sujeta a derecho el haber resumido el dolo invirtiendo la

carga de la prueba ya que, en atención al artículo 1982 del Código
Civil, se aplicó un criterio jurídico equivocado, pues se trasladó la
obligación de probar la inexistencia de dolo o culpa al demandado
y no se dio la tarea de probar la imputación al demandante.

29
 Por otro lado, el demandado en su recurso de casación del 15 de marzo de 2001
aduce los siguientes argumentos:

Demandante:

a) La Sala, al no haber dispuesto el pago de la suma de S/.50’000,

no ha evaluado correctamente la relación entre el monto
demandado y la magnitud del daño moral generado también hacia
su familia.

b) No ha habido pronunciamiento expreso sobre el pago de los

intereses legales, implicándose de esa manera el artículo 1985°
del Código Civil que señala expresamente:

“La indemnización comprende las consecuencias que deriven de

la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro
cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir
una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño
producido. El monto de la indemnización devenga intereses
legales desde la fecha en que se produjo el daño”.

El 11 de julio de 2000, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la

República coincide con lo expuesto por las partes en sus recursos y declara fundados
los recursos interpuestos y nula la sentencia del 18 de agosto de 2000.

4.6 La segunda sentencia de segunda instancia de fecha 06 de abril del año 2001

Luego de declararse nula la sentencia de fecha 18 de enero del año 2000 la Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento del Poder Judicial el día 19 de abril del año
2001 declaró fundada la demanda pronunciando lo siguiente:

a) Las operaciones bancarias realizadas por los imputados en el

proceso penal fueron de carácter regular, lo que muestra el hecho
de que los directivos del banco se dieran cuenta de las operaciones
recién cuando estas no estaban siendo honradas por el CCCP.

b) El demandante sí sufrió daños económicos y morales puesto que

fue encarcelado, sus bienes embargados e impedido de conseguir
otro trabajo por culpa del proceso penal.

30
 c) El Bancosur no ha desvirtuado el hecho de que la denuncia
interpuesta perjudicó el buen nombre y buena reputación del
demandado por todo lo que implicó el proceso penal en su contra.

d) Si bien demandante no logró acreditar de manera correcta como se

le habría generado un daño moral en su contra, no obstante el juez
debía realizar un análisis equitativo del monto indemnizatorio para
resarcir dicho daño de acuerdo al artículo 1332° del Código Civil,
por lo que finalmente se ordenó el pago de 20’000 S/. a favor del
demandante.

El demandante impugnó el día 08 de mayo del año 2001 dicha sentencia por medio
de un recurso de Casación arguyendo que dicha sentencia no se habría pronunciado
concretamente sobre las tachas formuladas, razón por la cual nuevamente la Corte
Suprema el 03 de octubre de ese mismo año mediante sentencia casatoria declaró
fundado dicho recurso y nula la sentencia de fecha 06 de abril del año 2001.

4.7 La sentencia definitiva del 21 de diciembre del año 2001

El 21 de diciembre de 2001, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de

Lima confirma la Sentencia del 18 de agosto de 1999 que declara infundada la
tacha presentada por el demandante y revoca el extremo en el cual declara
infundada la demanda y ordena el pago de $ 35’000,00 por concepto de
indemnización por daños y perjuicios.

La sentencia devenida tuvo las siguientes consideraciones:

a) Que la denuncia formulada por el banco que origina el proceso

penal se encuentra dentro de los supuestos del artículo 1982°
del Código Civil, puesto que se ha demostrado que el banco
tuvo conocimiento de las operaciones, materia de la denuncia
penal.

b) Si bien el accionante no ha establecido el monto preciso de los

daños sufridos, éste corresponde ser fijado prudencialmente
con valorización equitativa, conforme lo señala el artículo 1332
° del Código Civil, aplicado al presente caso por analogía.

31
 c) Los daños acreditados son los siguientes:

 El daño ocasionado por el embargo trabado contra la

propiedad del demandante.

 El evidente daño moral que sufrió el demandante al

verso sometido a un proceso penal.

 El daño lucro-cesante consecuencia del impedimento

que tuvo al no poder continuar laborando en el sector
bancario.

d) Que el actor reconozca que las operaciones realizadas en

enero de 1992, a favor del CCCP, fueron irregulares- como
consta en el acta de declaración instructiva, así como su
confrontación con el procesado Yabar Bedregal-, no exime de
responsabilidad al banco demandado, quien antes de realizar la
denuncia asumió las acreencias respectivas.

e) Constituye un elemento referencial de la fijación del monto

indemnizatorio, el hecho de que el banco demandado haya
recibido de empresas aseguradoras la suma de $ 470’514,93 bajo
el concepto de siniestros.

f) El accionante no ha demostrado que los documentos contenidos

en el anexo 1-F y 1-G, sobre los cuales formula las tachas, sean
falsos en su contenido.

Como último acontecimiento en la etapa de juzgamiento tenemos que el 30 de enero

de 2002 el representante del Bancosur ahora llamado “Banco Santander Central
Hispano”, presentó ante la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima un recurso
de Casación contra la sentencia del 21 de diciembre de 2001.

Al resolver la casación presentada por el demandado, la Sala Civil Transitoria de la

Corte Suprema de Justicia el 24 de julio de 2002 declara infundado el recurso
interpuesto por el representante legal del Bancosur el 30 de enero de 2002, y
condenaron al recurrente el pago de costas y costos originados por la tramitación de
dicho recurso.

La resolución expedida por la Corte Suprema tuvo concretamente el siguiente

fundamento:

32
 a) No es cierto de que se haya hecho una interpretación errónea del
artículo 1332° acerca de la facultad de la cuantificación equitativa
del Juez respecto al daño, puesto que el artículo IV del Título
Preliminar del Código Civil permite interpretar por analogía la
normativa siempre y cuando la misma no establezcan excepciones
o restricciones.

Finalmente, la Resolución N°21 del 09 de septiembre de 2002 se devuelve el

expediente N°248-96 al Vigésimo Quinto Juzgado Penal de Lima. El presente proceso
se encontraría en etapa de ejecución, quedando pendiente la liquidación de intereses
desde la fecha en que se produjo el daño en agravio del demandante.

5.-Aspectos bancarios y del derecho bancario relevantes vinculados al expediente

5.1- Naturaleza y funciones de las empresas bancarias.

El hecho de que el caso suceda entorno a una entidad bancaria de derecho privado
como el Bancosur, exige que para llegar a un correcto entendimiento pueda uno mismo
poder definir y comprender ciertos aspectos de los bancos y concretamente del
derecho bancario que norma y estructura su funcionamiento. En el siguiente acápite se
relatarán cuales son las principales fuentes del derecho bancario, cual es la estructura
interna de un banco y finalmente se expondrán las posturas de dos profesionales en el
ámbito bancario de nuestro país, quienes fueron entrevistados por mi persona a fin de
que dieran su opinión y brindaran información sobre los aspectos bancarios presentes y
más relevantes del caso. Cabe señalar que los bancos funcionan de manera muy
particular, ya que si bien poseen un marco normativo, su funcionamiento es
sumamente versátil, estamos ante una entidad viva y acelerada que posee operaciones
complejas que deben de practicarse para poder entenderlas a cabalidad, ahí reside el
gran valor de la opinión de dos profesionales que de manera empírica ejercen el
derecho bancario.

Asimismo, no puedo dejar de hacer una especial mención del aporte que ha significado
para esta investigación la doctrina desarrollada por el doctor Juan Jose Blossiers
Massini sin ninguna duda una de las personas más entendidas en el tema bancario en
nuestro país.

33
5.2- El Sistema Bancario en el Perú

La regulación del sistema bancario en el Perú nace en el año 1931 con el Decreto Ley
N°7159 que aprueba la “Ley de Bancos”, dicha norma regularía la actividad bancaria
hasta el año 1991 cuando se aprueba el Decreto Legislativo N°637 que dictó la “Ley
General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros”, y que no solo regularía
aspectos bancarios a detalle sino que también los asuntos relativos a las empresas
financieras y de aseguradoras, no hay duda de que a principios de los años noventas
se sentaran las bases de un nuevo marco legal para el funcionamiento del sistema
financiero peruano.9 Considero importante recalcar que la línea de la normativa que
empezó con este Decreto Legislativo N°637 continuó siendo la misma, es decir
disposiciones legales orientadas a impulsar un sistema privado y con fines lucrativo
tomando distancia del sistema cooperativista y público y dejando muy en claro el rol de
la Super Intendencia de Banca y Seguros así como del Banco Central de Reserva que
ya no pondría topes a las tasas de interés pero seguiría controlando los encajes.

Posteriormente el 30 de octubre del año 1993 se sustituye el Decreto Legislativo N°637

por el Decreto Legislativo N°770 que presenta el Nuevo Texto de la “Ley General de
Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros”, asimismo en diciembre del año
1996 dicha norma también se sustituye por la hasta el día de hoy vigente Ley N°26702
denominada “Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica
de la Superintendencia de Banca y Seguros”.

Las entidades que operaron con dichos dispositivos normativos en nuestro país, fueron
todas las empresas que se encargaron de realizar con la debida autorización lo que se
denomina como “intermediación financiera”, dicha función es entendida como la de
captar recursos del público, aportar su propio capital y luego prestarlo para obtener una
ganancia.10

Las empresas que conforman el sistema financiero de intermediación son las

siguientes:

a) Empresas de operaciones múltiples:

 Empresa Financiera.
 Caja Municipal de Ahorro y Crédito.
 Caja Municipal de Crédito Popular.
 Entidad de Desarrollo a la Pequeña Mircroempresa (EDYMPE).
 Empresa Bancaria.

9
MORRIS, Felipe “La Reforma del Sistema Financiero de 1990”,
10
BLOSSIERS MAZZINI Manuel , “Manual de Derecho Bancario”,Ediciones año 2013, Lima
página 127.

34
  Caja Rural de Ahorro y Crédito.
 Cooperativas de Ahorro y Crédito autorizadas para captar recursos del
público.

b) Empresas especializadas:

 Empresas de capitalización inmobiliaria.

 Empresas de arrendamiento financiero.
 Empresas de factoring.
 Empresas afianzadoras y de garantías.
 Empresas de servicios fiduciarios.
 Empresas administradoras hipotecarias.

c) Bancos de inversión.

Por lo visto son tres tipos de empresas las que conforman el sistema financiero las
empresas de operaciones múltiples, las empresas especializadas y los bancos de
inversión, no obstante nosotros tendremos un especial interés por las empresas de
operaciones múltiples en donde se encuentra las entidades bancarias y las
denominadas cooperativas de ahorro y crédito autorizadas para captar recursos del
público, puesto que el caso presenta dos operaciones vinculadas a una empresa
bancaria como el Bancosur y una empresa cooperativa de ahorro como fue el Banco de
Crédito Cooperativo del Perú.

Cabe mencionar que las empresas del sistema financiero son supervisadas por un
organismo la Super Intendencia de Banca y Seguros denominada como “SBS” , la
misma que regula y supervisa las instituciones y operaciones del sistema financiero;
por otro lado también dichas empresas deben sintonizar sus actividades a las política
monetaria que dicta el Banco Central de Reserva , que como entidad autónoma de
derecho público tiene dentro de sus principales funciones las de regular la moneda,
administrar las reservas internacionales, el crédito del sistema financiero y demás
funciones que establece su ley orgánica.

Finalmente considero importante señalar que el derecho bancario que regula en gran
parte este sistema financiero, que tiene como fuente natural a la legislación, la doctrina
y la jurisprudencia generada por nuestros tribunales, pero la costumbre también tiene
una gran importancia como fuente histórica y particular, pues los usos bancarios por
parte de los profesionales del ámbito aportan muchísimo en la estructuración de las
normas que regulan el sector.

a) Los bancos

35
 Los bancos, como el Bancosur en su momento, tienen como principal función la de
administrar y prestar dinero, para ser más concretos colocan su propio capital, le
incorporan el dinero del público y luego prestan ese dinero con una tasa de interés que
les genere ganancias. Dentro de la actividad bancaria podemos identificar dos tipos de
actividades típicas la captación y la colocación. Respecto a la captación, esta está
referida a la capacidad que tiene el banco para captar el dinero del público y
dependiendo del tipo de cuenta que tenga una persona, genera intereses. Por otro
lado, la colocación es lo contrario a la captación, la misma que consiste en la facultad
que tiene el banco para poner dinero en circulación, concretamente los bancos captan
dinero del público y con éstos otorgan créditos a las personas u empresas, por dar
estos préstamos el banco cobra intereses.

Asimismo, resulta pertinente señalar que en base a dichas actividades es que la “Ley
General de Instituciones , Financieras y de Seguros” dictada por el Decreto Legislativo
N°637 del año 1990 dispuso dentro de las operaciones permitidas a los bancos y sus
subsidiarias las siguientes que considero importante resaltar :

a) Recibir depósitos a la vista a plazo y de ahorros.

b) Otorgar Créditos directos.
c) Otorgar avales y fianzas inclusive en favor de otras empresas e instituciones
del Sistema Financiero.
d) Realizar operaciones de crédito con los bancos y financieras del país, así como
efectuar depósitos en unos y otros.

b) Las cooperativas

Las cooperativas, como el Banco de Crédito Cooperativo del Perú, son también
personas jurídicas pertenecientes al sistema financiero que tienen otra lógica y
funcionamiento a distinta a la de un banco. Como señala el Decreto Legislativo N°637
del año 1990 en el artículo 77° en ese momento el máximo órgano de gobierno de
empresas cooperativa era la denominada Asamblea General de Asociados, cuyo
funcionamiento estaba dispuesto por la Ley General de Cooperativas dictada por el
Decreto Supremo N°074-90-TR del año 1990. Como lo evidencia la mencionada ley
tenemos que la principal diferencia entre una empresa bancaria y otra organizada como
cooperativa es que los aportantes del capital social se encuentra constituido por socios
y no por ahorristas del público, siendo que la responsabilidad de los socios será
correlativa al aporte que hayan realizado, así como que los derechos y las obligaciones
de los socios estarán establecidos en el estatuto mismo de la propia cooperativa.

Por ende, estamos frente a otra forma de organización en donde los socios adquieren
un rol más participativo y no son simples aportantes, no existe o debería de existir en
ellas un mero fin de lucrativo en la actividad sino un “espíritu cooperativista”, si bien
este informe no entrará más a detalle respecto de las diferencias y funciones de cada

36
 tipo de empresa considero importante tener presente en que tipo de empresas se
desarrollaron las operaciones bancarias.

5.3 Estructura interna del banco

Dentro de la propia estructura de los bancos la legislación de ese entonces y la actual en la

Ley N°26702 del año 1996 encontramos que tres son los principales órganos de gobierno
dentro del banco :

a) La Junta General de Accionistas.

b) El Directorio.

c) La Gerencia.

a) La Junta General de Accionistas

La junta general de accionistas es el máximo órganos de gobierno y está conformada

por los accionistas de la propia entidad bancario, quienes se reparten los dividendos
generados por la actividad bancaria que realiza la empresa.

b) El Directorio

El directorio lo integran un número impar de miembros, no menos de cinco ni mayor de

once, elegidos por la Junta General de Accionistas, deben ser personas idóneas, por lo
que no pueden tener ningún impedimento establecido por la Ley General de
Sociedades.

El presente órgano debe celebrar sesiones ordinarias una vez al mes y se encuentran
entre sus principales funciones las de aprobar operaciones y adoptar acuerdos así
como también supervisar a través de la comunicación que tengan con los gerentes la
marcha económica de la empresa.

37
c) La Gerencia

La gerencia del banco estará conformada por los gerentes quienes su nombramiento
no podrá recaer en la persona jurídica, ni atribuirse la potestad de efectuar designación
de este funcionario a entidad ajena a la empresa o a órgano de gobierno distinto del
Directorio. Dentro de sus principales funciones están la de informar al Directorio en
cada sesión ordinaria o por escrito de todos los créditos y garantías que a partir de la
sesión precedente se hubiere otorgado a cada cliente así como de las inversiones y
ventas efectuadas.

5.4 Estructura y funcionamiento del Bancosur

Aunque el presente expediente no adjunte ni el estatuto del Bancosur ni el Manual de

Organización y Funciones así como tampoco un organigrama claro de las funciones de
sus órganos, sabemos que al constituirse como un banco de derecho privado tuvo
necesariamente que estructurarse acorde a la “Ley General de Instituciones Bancarias
y de Seguros” del año 1990, por lo que contó definitivamente con una Junta de
Accionistas, un Directorio y una Gerencia.

Así también tenemos con que en la sentencia de primera instancia de fecha 13 de

octubre del año 1994 emitida por el Segundo Juzgado Penal en la segunda foja se
describen las funciones de cada trabajador involucrado en las operaciones investigadas
tomando como referencia al Manual de Organización y Funciones del propio banco:

a) Luis Enrique Rios Sarmiento (Jefe del departamento de Valores)

Su función era la de aperturar, controlar y cancelar depósitos a plazos en sus diversas

modalidades, custodiada por los valores libres, así como ser el intermediario entre la
entidad con la Bolsa de Valores.

b) Leonidas Yabar Bedregal (Sub Gerente de Operaciones):

Su función consistía en la de ejercer el control y la supervisión de las agencias de Lima,

impulsando su desarrollo e informando de sus operaciones al Gerente del Área de
Operaciones, manteniendo relaciones periódicas con los administradores entre otros

c) Miguel Oscar Saavedra Diaz, (Jefe de Bóveda):

38
 Controlar las operaciones de bóveda, remesas a sucursales y agencias y control del
cajero automático.

Registrar y acompañar a las personas a que ingresen a la bóveda del banco, llevar la
contabilidad del dinero existente en la misma, anotando los ingresos y salidas,
emitiendo los informes pertinentes al Departamento de Contabilidad.

d) Florencio Duran Hurtado, (Jefe de Sección y Asistente de Bóveda):

Su función principal fue la de asistir al cajero general, velando que este cumpla con sus
funciones y en caso este no las cumpliera, en su ausencia lo reemplace.

Luis Ríos Sarmiento Leonidas Yabar Bedregal

(Jefe de Valores) (Sub Gerente de

Operaciones)

Miguel Oscar Saavedra Díaz

(Jefe de Bóveda)

Florencio Duran Hurtado

(Asistente del Jefe de

Bóveda)

El organigrama que se muestra a continuación pertenece al banco de derecho privado

“Banco Azteca”11 que funcionó en nuestro país en los años noventas y principios del
año 2000, en el mismo podemos dilucidar como se estructuran generalmente los
bancos, como se puede apreciar se encuentran los puestos de “Jefe de Operaciones” y
el de “Cajero Universal” ambos puestos similares a lo que vendría ser el Sub-Gerente
de Operaciones y al Cajero General, quienes en nuestro caso tuvieron una
participación relevante en los hechos acaecidos.

11
MORE YOVERA Celso, “Gestión Económica y Manejo del Área de Operaciones en el Banco
Azteca – Sucursal Piura : 2007-2010: Experiencia, Aportes y Lecciones”. Año 2014 , Pag 39 .
Fecha de Consulta : 10 de enero del año 202.

39
Considero relevante también contrastar y revisar las funciones descritas del “Jefe de
Operaciones” del Banco Azteca en el siguiente extracto del Manual de Organización y
Funciones de dicha entidad:

Como puede evidenciarse en una descripción más detallada, los encargados del área
de operaciones ejercen sobre todo una labor de control y supervisión de las
operaciones, en tanto realizan un control de ingresos y egresos del dinero administrado

40
 en las operaciones bancarias, así como también realizan funciones como validar las
firmas en los arqueos entre otras labores de control.

5.5- Entrevistas a dos expertos en el tema bancario acerca de las operaciones del
caso.

En las líneas siguientes presentaré la información y perspectivas que consideré más

relevantes de la entrevista que le realicé a dos expertos en temas bancarios, el doctor
Fernando Merino Nuñez quien actualmente se desempeña como Gerente de Asuntos
Regulatorios en la Asociación de Bancos del Perú denominada como “Asbank” y el
doctor Carlos Cotera Solano, quien actualmente se desempeña como Ejecutivo de
Recuperaciones en la Banca Empresa en Banco Interamericano de Finanzas
denominado “BANBIF”.

El objetivo de ambas entrevistas fue esclarecer conceptos y asuntos bancarios

presentes en las dos operaciones que presenta el caso.

a) Entrevista al doctor Carlos Cotera de fecha 02 de febrero del año 2021 a las 11:21
horas.

1) M: ¿El subgerente de Operaciones usualmente gestiona operaciones bancarias

como las que presenta el Caso Bancosur?. Tengo entendido que usualmente
no se encargan de otorgar préstamos como los del caso. (minuto 14:10).

C: El de operaciones no se encarga de otorgar préstamos, el de operaciones

se encarga de supervisar de que todas las cajas estén cuadradas, que lo que
entra de HERMES este ahí, que cada ventanilla este atendiendo, se encarga
de ponerle conformes a las transferencias, a los pagos, de eso se encarga el
sub-gerente, pero de ahí que tenga contacto con el cliente no es usual

2) M: ¿Es usual que se firmen cartas fianzas para respaldar este tipo de
operaciones sin ningún poder de por medio?.(minuto 16:02)

C: En principio el que haga este tipo de operaciones debería tener poderes, se

parte de esa premisa. Ahora hay un tema sumamente importante sobre la
gente que firma documentos en los bancos porque te puede pasar que te
pasen una carta fianza que lo firman dos funcionarios que no tienen la
autonomía para firmar por el monto que están firmando, por lo que tu carta
fianza no vale. El tema de los poderes es bien importante en los documentos

41
 que salen de los bancos, tu presumes de que tiene la facultad, no cuestionas al
banco pero no es para nada usual porque estas dando un préstamo en
garantía de una letra y en garantía de la letra un carta fianza. Es poco usual
que los bancos emitan cartas fianzas para garantizar el colateral del crédito, tu
sacas una carta fianza para garantizar el crédito principal, no el crédito
accesorio, hoy en día normalmente las cartas fianzas se utilizan para garantizar
obligaciones de hacer y no de dar.

3) M: ¿Qué tan efectiva es la carta fianza para garantizar una operación de este
tipo? (20:00).

No es que no sea efectiva, pero mira imagínate que eres una cooperativa y tu
me prestas plata a mí y yo en garantía te doy la Carta Fianza del Banco X , que
hago yo no pago pues y tu que vas a hacer como cooperativa volteas al Banco
X y yo estoy en el mejor de los mundos, total se encarga el Banco X.

4) M: ¿El Jefe del Departamento de Valores estaría facultado de realizar este tipo
de operaciones?. (minuto 27:10).

C: El jefe de valores se dedica a ver las operaciones que desembolsa el banco

con el número de documentos que tiene, no puedes tener 10 desembolsos y
18 pagares, tienen que cuadrar los montos con el documento.

5) M: En las operaciones del caso sustraen “10” y trasladan a las bóvedas del
banco “8” y lo que se desprende de los atestados policiales y de las pruebas es
que se repartieron el “2” faltante en comisiones entre los presentes y los que
estructuraron la operación. ¿Eso es algo común en ese tipo de operaciones?.
(minuto 28:20).

C: No es normal, parecería que los funcionarios del banco habrían cobrado por
fuera, si te das cuenta es una forma de corrupción, es totalmente diferente a lo
que vendrían ser las comisiones de éxito que reciben los funcionarios del
banco por operaciones exitosas, eso obedece a un tema de “política
remunerativa” de recursos humanos, en una relación empleador y empleado,
es un tema totalmente diferente, las comisiones que uno puede cobrar por
operaciones crediticias están en el tarifario, si no están en el tarifario del banco,
no existen esas comisiones tiene que haber una contrapartida siempre.

42
 6) M: ¿Consideras que fue beneficiosa las operaciones realizadas por los
funcionarios de Bancosur con los representantes del banco CCCP?. (33:00).

C: Es que puede que Sema S.A te page como que no te page es un poco el
riesgo que tu asumes, ese riesgo tu le reflejas en la tasa de interés que le des
a ese crédito, han tenido que revisar los números de Sema S.A para ver si
SEMA S.A calza con los montos que tu le estas dando, si tu no has tenido
acceso a esa información y has prestado por prestar el funcionario de riesgos
es quien está incumpliendo las normativas internas. Lo importante por último
es que debe haber una sanción al banco por los créditos que da, eso es que lo
pongan en su provisión.

7) M: ¿Qué problema le ves a estar operaciones?

C: No hay un problema más allá del crediticio con que des mal los créditos, hay
malos análisis pero el costo que asume el banco es la provisión que asume por
esas obligaciones, el banco deja de ser rentable por provisionar. Pienso que lo
malo empieza por la metodología en que se ha entregado la plata, si la modalidad
hubiera sido desembolso en cuenta con pagaré no creo que habría habido algún
problema. El problema es que en este caso se ha abierto la puerta de la bóveda,
encima se ha sustraído dinero perteneciente a la custodia del banco central y ese
préstamo no figura en el balance, y sin figurar en los libros de caja.

Acá lo que ha pasado es que han dejado al margen la regulación y han sacado
plata de la bóveda sin respetar nada, sin provisionar , ignorando procedimientos
internos , autonomías y ni siquiera hay una revisión del crédito ni pagares, no hay
una validación de firmas y al parecer no existe una propuesta de crédito.

8) M: ¿Qué responsabilidad tendría el Jefe de Bóveda en este caso?.

C: Claro, su conducta es omisiva o comisiva, un elefante se le ha pasado por la

cabeza. Tendría bastante responsabilidad de todas maneras.

b) Entrevista al doctor Fernando Merino Núñez de fecha 31 de diciembre del año

2020 a las 10:25 horas.

1) Acerca de la supervisión en el sistema financiero sobre el otorgamiento de créditos

(minuto 17:12):

43
 F: El sistema financiero, cualquier empresa del sistema financiero está sujeta a una
supervisión que es en cierta manera “doble” una cosa es la labor que hace la super
intendencia para medir el respaldo, por ejemplo cuando da créditos lo que la
Superintendencia pide es que se evalúen los créditos y que se constituyan las
provisiones ,que es medir la capacidad de respuesta del banco frente a obligaciones de
terceros, pero el sistema financiero también tiene un impacto en política monetaria,
creación secundaria del dinero, este extremo de política monetaria es los que le
interesa al banco central.

2) M: ¿Me parece curioso porque el abogado del Bancosur no se cita tanta normativa
bancaria para sustentar la denuncia contra los imputados?. (minuto 32:01).

F: Desde el punto de vista penal tu punto central va a ser oye estos funcionarios
denunciados. ¿Actuaron solos?. ¿Se excedieron sus competencias? Y ahí vas a tener
que mirar cuales eran sus competencias para decir que se han extralimitado. Porque
ahí por ejemplo cuando tu trabajas en un banco si tu eres gerente, si tu eres jefe de
sección, si tu eres jefe de bóveda puedes hacer operaciones hasta determinado monto
y normalmente con doble firma, esas son normas de control interno. Toda esa tipo de
políticas se encuentra en el Reglamento de Control Interno de la SBS, que es posterior
pero recoge muchas de estas prácticas. Puedes utilizar normas de control interno y
ellas recogen costumbre, siempre tiene que haber doble firma, cuando hay una sola
firma es que hay estafas.

La carta fianza es un documento extremadamente formal que debe contener la

obligación irrevocable, incondicional, de ejecución automática desde el día que la
emiten, y las entidades actúan representadas por personas que tienen competencias,
el ventanillero del banco no puede firmar una carta fianza y probablemente el jefe de la
oficina puede firmar una carta fianza, firmando con otro pero hasta un monto
determinado y si quieres otorgar un monto mayor tienes que subir a un gerente y si es
un monto aún mayor tiene que firmar el gerente general, eso esta contenido en el
“Reglamento de Poderes”.

3) M: ¿Entiendo que los bancos al momento de otorgar un crédito grande los bancos
constituyen un comité de crédito, siempre es así?.(minuto 35:20).

44
 F: Hoy en los bancos , cualquier entidad del sistema financiero se maneja con poderes
que facultan a sus funcionarios para otorgar créditos. La regla de control interno es
muy simple, evita que las personas cometan fraude, por lo que por eso se establece
que en toda comunicación del sistema financiero haya dos firmas, siempre para que se
controlen mutuamente. Segundo la persona que otorga el crédito no es la misma que lo
desembolsa, no es la misma que lo evalúa, no es la misma que lo aprueba porque sino
va a pasar lo siguiente : “A ver Martín te tomo examen tu eres mi alumno y te digo
corrígete. ¿Te vas a jalar?”. Tercero los controles cruzados andas a un supermercado
y vas a ver como hacen arqueos cruzados a los cajeros sorpresivos, es para controlar
la cantidad de la plata a cada hora. Estos son reglas de control interno, forman parte de
la política de control de riesgo operativo.

5.5.1- Conclusiones arribadas del contenido de las entrevistas

 El Sub-Gerente de Operaciones normalmente no se encarga de otorgar o aprobar

créditos sino que su labor es principalmente el de supervisar y controlar de que la plata
cuadre en todas las cajas.

 La operación no era beneficiosa para el banco puesto que Sema S.A podía
simplemente decidir no pagar y toda la responsabilidad iba a recaer sobre el Banco de
Crédito Cooperativo del Perú.

 La operación fue irregular porque ignoró procedimientos internos no se respetaron

autonomías, no tuvo una revisión del crédito, no se reflejó en el balance y no existió
una validación de firmas.

 La persona que otorga el crédito no es la misma que lo evalúa ni que la aprueba, por
eso es que antes del otorgamiento de un crédito el mismo debe pasar por un órgano de
control de riesgos o comité evaluador.

6.- Identificación y análisis de los principales problemas jurídicos

6.1- Problemas del Derecho Penal y Procesal Penal

6.1.1- Teoría Jurídica del delito

La Teoría Jurídica del Delito pretende a partir de los principios y fundamentos del
derecho penal, sistematizar los criterios y categorías jurídicas que se emplean para
conceptualizar el delito y finalmente decidir su atribución a la persona a quien se le
considera responsable de su comisión.12 En síntesis desarrolla un estructura del delito

12
MEINI MENDEZ, Ivan, “Lecciones de Derecho Penal – Parte General – Teoría Jurídica del
Delito”, Fondo Editorial de la PUCP. Pg 27.

45
que utilizaremos para distinguir si es que estamos frente a un comportamiento punible
o no.

Por ende si bien el presente informe no realizará un análisis exhaustivo de dicha teoría
puesto que no es su objetivo, si se emplearán las estructuras desarrolladas por la
misma para determinar si es que las conductas desplegadas por el señor Leónidas
Yabar Bedregal (Sub Gerente de Operaciones) y el señor Miguel Oscar Saavedra Díaz
(Jefe de Bóveda) pueden ser consideradas delitos o no.

Cabe recordar que la imputación concreta contenida en la primera denuncia contra los
señores Yabar Bedregal y Saavedra Díaz se basa en que los señores al haber
participado en dos sustracciones sistemáticas en la bóveda del Bancosur fueron
denunciados por el Banco y la Fiscalía por la comisión de los delitos Hurto Agravado y
Peculado y en la segunda denuncia por los delitos de Estafa y Apropiación ilícita.

Asimismo, es sumamente relevante señalar que aunque existe un sector de la doctrina

que considera que el delito es considerado como un comportamiento conformado por el
tipo global del injusto y la culpabilidad (teoría bipartita), por mi parte comulgo con parte
de la doctrina que considera al delito como un comportamiento típico, antijurídico y
culpable (teoría tripartita). Aunque en ninguna de las sentencias del proceso penal del
caso aplica expresamente alguna de las teorías del delito, en el presente informe sí se
aplicará la teoría tripartita para determinar si los comportamientos denunciados
configuraron realmente delitos o no y por tanto si los imputados fueron correctamente
absueltos.

A continuación se presenta un esquema de la teoría del delito aplicada al siguiente

caso:

Imputación
Objetiva

Sujeto

Objeto
Tipo Objetivo

Conducta
Típica

Elementos
Tipicida normativos y
d descriptivos del
46 tipo

Dolo
 El esquema que se muestra será el que emplearé para analizar los delitos de Hurto,
Apropiación ilícita. Los elementos del delito que muestra el cuadro se ordenan de
manera secuencial de tal manera que si solo concurre el antecedente tendrá sentido
analizar el consecuente, por ello es que sí se muestra que en uno de los delitos no se
cumplen los presupuestos de la tipicidad objetiva no tendría sentido seguir analizando
el resto de elementos.13

6.1.2- La Imputación Objetiva

Si bien como se señaló en líneas anteriores no se realizará ninguna descripción

exhaustiva de todos los elementos del delito, si es importante detenernos un momento
en analizar la imputación objetiva, como un elemento del delito trascendental y previo
para poder continuar verificando la existencia de los demás elementos.

Para poder atribuir el resultado a una persona necesariamente tenemos que hacer un
análisis respecto del resultado producido y lo realizado por el sujeto activo, y para ello
hay dos niveles que se suelen utilizar, el primero es el de la causalidad o relación
13
MEINI, Ivan 2014 “Lecciones de Derecho Penal Parte General : “Teoría Jurídica del Delito”.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Pp. 28

47
causal, en ese sentido está claro que para que una conducta sea imputable a un sujeto
debe existir lo que se denomina como “nexo causal” entre el resultado producido y lo
realizado por el sujeto el sujeto activo del delito. 14

La causalidad en general es fácilmente identificable, pero existen algunas situaciones

en donde esto se puede complicar por ejemplo en los delitos de mera actividad, en
donde la relación de causalidad es básicamente de mera actividad, en cambio en los
delitos de resultado si va a ser necesario que exista un nexo causal entre el resultado y
la acción u omisión realizada por el sujeto activo del delito.

En algunos casos como en los delitos de resultado como el de homicidio la relación o

nexo causal es clara, el sujeto A que le dispara a B comete un homicidio, no obstante
hay casos donde esta relación no es del todo clara, usualmente cuando el resultado
acaecido se prolongó en el tiempo y también cuando existe alguna desviación en el
curso causal que provoca dudas sobre el mismo, por ello se han requerido otros
criterios desarrollados por la doctrina que toman en consideración, conocidos en la
doctrina como criterios objetivos de imputación.15

La primera teoría que surgió para determinar cuando existía o no causalidad, fue la
teoría de la “equivalencia de condiciones” o “conditio sine quanon”, esta teoría lo que
buscaba era saber cual de las circunstancias concurrentes en la producción del
resultado eran condiciones del resultado, de esa manera planteaban un ejercicio
mental hipotético que consistía en que si uno mismo desparece mentalmente una de
las causas y si la desaparición de esa causa evita el resultado entonces podemos decir
que esa es la causa del resultado. El problema con dicha teoría es que al realizar el
análisis que la misma exige podríamos retrotraernos al infinito buscando las causas del
resultado.

Por esa razón surgió luego la “teoría de la causa adecuada” que nos plantea que solo
puede ser considerada una causa la condición adecuada para la producción del
resultado si ella esta conforme con las reglas de experiencia general. Con esta teoría
se da lugar a la previsibilidad objetiva y a la diligencia debida, entonces si era previsible
que dicha conducta produjera el resultado y si dicha persona además no actuó con la
diligencia debida su conducta era la causa del resultado. El problema de ese análisis
fue de que es un análisis desarrollado al nivel de la imprudencia y por tanto para
muchos erróneo porque a nivel de la sede causal no corresponde un análisis del tipo
subjetivo.

Por ello es que surgió una tercera opción, en la cual se dejaba de lado el análisis
enteramente causal para establecer cuando una persona debía ser atribuida con la

14
CHANG, Romy, “Sesión 5: Imputación Objetiva y Subjetiva” Consulta: 22 de enero deñ año
2021. Versión Online : https://virtual.lpderecho.pe/cursos/diplomado-derecho-penal-general-
teoria-del-delito-inicio-11-enero/lessons/ver-clase-en-vivo-miercoles-20-de-enero/
15
ROXIN, Klaus, Derecho Penal Parte General

48
 producción de un resultado o no y se pasó más bien a establecer una selección de la
causa pero jurídicamente relevante. Dicha búsqueda se lograría a través de la
aplicación de los criterios de la “Teoría de la Imputación Objetiva”. Para esta teoría lo
importante no es saber si una conducta es causa de un resultado en sentido físico sino
que lo importante es determinar en qué casos se puede imputar normativamente un
resultado a un comportamiento humano. Los criterios generales de imputación objetiva
que se establecieron por uno de sus representantes más destacados, el doctor Klaus
Roxin, fue el de la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y el del aumento
de riesgo permitido.

En el primer caso decimos que si es que el sujeto activo crea un riesgo prohibido que
se materializa en la producción de un resultado en ese caso si el resultado se llega dar,
la conducta que causó ese resultado por haber creado ese riesgo jurídicamente
prohibido es la causa de ese resultado y por tanto la que debe ser analizada respecto
de la responsabilidad penal.

Por otro lado, en segundo lugar, tenemos también el aumento de un riesgo permitido
que se materializa en la creación de un resultado, si ese incremento no se materializa
en un resultado no podríamos decir que en ese caso existe imputación objetiva. El caso
que mejor ejemplifica este criterio es el del conductor que va en exceso de velocidad y
que atropella en una carretera a un peatón debajo de un puente peatonal;
evidentemente en este caso el aumento del riesgo permitido (exceder el límite de
velocidad) no fue pues lo que produjo el resultado.

Si bien estas dos fungen como reglas generales, la doctrina también establece
supuestos que excluyen la imputación objetiva como: el azar, la disminución del riesgo,
el riesgo socialmente adecuado, el resultado fuera del ámbito de protección de la
norma de cuidado, la conducta alternativa conforme a derecho, la auto puesta en
peligro de la víctima y la puesta en peligro de un tercero.

6.2- Análisis de los delitos denunciados y propuesta de imputación.

Los hechos que fundamentaron las denuncias pertenecen a dos operaciones

bancarias, la primera de fecha 07 de enero del año 1992 y la segunda del 23 de enero
de ese mismo año, las operaciones tuvieron como participantes a las empresas
Bancosur y el banco CCCP y se llevaron a cabo mediante de dos subsidiarias de este
último banco, las que dieron como resultado dos sustracciones en la bóveda por
montos ascendentes a S/. 1´059,300 y S/.301,500.

49
Por la primera operación el Bancosur denunció contra el señor Yabar Bedregal,
Saavedra Díaz y otros una denuncia por el delito de Hurto agravado y Peculado el día
05 de junio del año 1992.

Por la segunda denuncia el Bancosur denunció a los mismos señores pero esta vez por
los delitos de Estafa y Apropiación Ilícita. No obstante, debido a que los procesos que
surgieron de ambas denuncias se acumularon el análisis de los delitos se hizo de
manera global.

A continuación procederé a realizar el análisis acerca de si las conductas presentadas

por los imputados Yabar Bedregal y Saavedra Díaz en los hechos configuraron o no
los delitos de Hurto Agravado o Apropiación Ilícita, me enfocaré en dichos delitos
puesto que considero que el análisis comparativo de delitos con características
similares frente a hechos tan complejos enriquece la discusión jurídica sobre su
configuración.

Por último, realizaré una propuesta legislativa sobre la modificación del artículo 198º
del Código Penal, para que se incluya un supuesto de “otorgamiento indebido de
préstamos en perjuicio de la persona jurídica” conductas delictivas como las que
presenta el expediente.

Cabe recordar las diversas clasificaciones que tienen los delitos patrimoniales en el
ordenamiento, por mi parte considero adecuada la clasificación elaborada por el doctor
Alonso Peña Cabrera Freyre quien realiza un primer nivel de clasificación utilizando el
criterio de enriquecimiento:

a) De apoderamiento (hurto, robo, extorisión entre otros).

b) Defraudatorios (estafa, apropiación ilícita entre otros.
c) De exploración (maquinaciones para alterar el precio de las cosas).

Así también propone otro nivel de clasificación de delitos patrimoniales como el

siguiente:

a) Delitos de apropiación (sustracción): hurto, hurto de uso, robo, receptación

entre otros.

b) De engaño: estafa, defraudaciones, fraude en la administración de personas

jurídicas entre otros.

c) De retención: apropiación ilícita.

d) De destrucción.

50
 Por lo visto los delitos que serán analizados a continuación se encuentran clasificados
de manera diferente, siendo que el delito de Hurto pertenece al campo de los delitos de
apropiación y apoderamiento, mientras que el delito de Apropiación Ilícita al campo de
los delitos defraudatorios y de retención. Por su lado el delito de Fraude en la
Administración de Personas Jurídicas entraría en la clasificación de delitos
defraudatorios y de engaño.

6.2.1- Delito de Hurto Agravado

En la primera denuncia se señala que los señores Yabar Bedregal, Saavedra Diaz ,
Ríos Sarmiento y Durand Hurtado habrían sido coautores del delito Hurto Agravado
básicamente debido a la sustracción de dinero de las bóvedas del banco.

El señor Yabar Bedregal, como sub Gerente de Operaciones recibió a los

representantes del banco CCCP y sus subsidiarias y asimismo sin autorización previa
de la Gerencia de Operaciones le ordenó directamente al Jefe de Bóveda, el señor
Saavedra Diaz, que realizará la sustracción de las sumas de dinero de la bóveda a fin
de que sean trasladadas a las bóvedas del banco CCCP.

En el caso de Saavedra Díaz, por su parte como Jefe de Bóveda del Banco permitió el
retiro de los montos pactados de las operaciones inconsultas y el traslado de los
mismos a las bóvedas del banco CCCP, todo ello sin registrar las operaciones en los
libros de caja ni de manera inmediata en los balances del banco.

a) Tipo Objetivo del delito de Hurto

El delito de Hurto como señala el Código Penal se configura de la siguiente manera :

Artículo N°185- Hurto Simple:

El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o

parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.

Se equiparan a bien mueble la energía eléctrica, el gas, los hidrocarburos o sus

productos derivados, el agua y cualquier otra energía o elemento que tenga valor

51
económico, así como el espectro electromagnético y también los recursos pesqueros
objeto de un mecanismo de asignación de Límites Máximos de Captura por
Embarcación.

Con los agravantes contenidos en el artículo 186° del Código Penal.

De esa manera, una vez identificadas las conductas de cada imputado y el tipo del
delito que se le imputa lo primero que debemos identificar es la relación causal entre el
comportamiento desplegado por cada uno de ellos y el resultado que es el faltante de
dinero en la bóveda del banco.

En ese sentido, está claro que el señor Yabar Bedregal al realizar conductas concretas
en el caso como : recibir a los representantes del banco CCCP, autorizar el
otorgamiento del préstamo y ordenar la sustracción de las sumas de dinero, todo ello
produjo los dos faltantes de dinero en la bóveda.

Del mismo modo, Saavedra Díaz al permitir y realizar la sustracción de las sumas de
dinero de la bóveda también produjo como resultado el faltante y el perjuicio patrimonial
para el banco.

No obstante, la imputación objetiva como primer elemento del delito a analizar exige
que determinemos si estamos frente a dos conductas que hayan generado la creación
de un riesgo jurídicamente desaprobado, es decir que estemos frente a dos
comportamientos objetivamente típicos que hayan puesto en riesgo el bien jurídico (el
patrimonio del banco).

En el caso del comportamiento de Yabar Bedregal considero que con su conducta si

crea un riesgo jurídicamente desaprobado lo cual se constata en los siguientes
hechos :

a) Se extralimita de sus funciones como sub gerente de

operaciones (descritas en el Manual de Organización y
Funciones) al autorizar unas operaciones de dicha
envergadura.

b) No presenta ningún poder ni autorización material por parte de

algún gerente o miembro del directorio para realizar este tipo
de operaciones.

c) El préstamo otorgado no tuvo ningún tipo de evaluación de

riesgo, considerando que el mismo estaba siendo otorgado a
una cooperativa que como muchas en esa época pasaban por
un momento económico complicado.

52
 d) En la primera operación e sustraen las sumas de dinero
perteneciente al encaje adicional que había establecido el
Banco Central de Reserva, todo ello sin ningún tipo de
autorización previa y con claro riesgo de desestabilizar
económicamente al banco.

Al considerar los presentes hechos relacionados a la conducta desplegada por el señor

Yabar Bedregal concluyo que en efecto la conducta de Yabar Bedregal aminora las
condiciones de seguridad para el bien jurídico protegido por el delito de Hurto que en
este caso era el patrimonio del banco.

Por el otro lado, respecto del comportamiento del señor Saavedra Diaz, también crea
un riesgo prohibido con su comportamiento por los siguientes hechos:

a) En la primera operación sustraen las sumas de dinero

perteneciente al encaje adicional que había establecido el Banco
Central de Reserva sin ningún tipo de autorización previa.16

b) No registra las operaciones en los libros de caja y tampoco en el

balance de manera inmediata, de tal manera que cuando le
preguntan los directivos por uno de los faltantes incluso intentó
justificar el mismo a través de un título valor, esta vez el cheque
N°B-03116079, que resultó no tener fondos y que pertenecía a la
empresa COVISE S.A.

Por ello, es que considero que la conducta del señor Saavedra Díaz también habría
creado un riesgo jurídicamente desaprobado y por tanto se habría superado el análisis
respecto a la imputación objetiva de su conducta.

En cuanto a los sujetos como elemento del delito, Saavedra Díaz, Yabar Bedregal y los
demás imputados serían los sujetos activos del delito de Hurto; cabe señalar que es un
delito de carácter simple por lo que no se exige que el agente tenga determinadas
condiciones para realizarlo. Por otro lado, el sujeto pasivo puede ser cualquier persona
que tenga derecho de propiedad o de posesión como en efecto vienen a ser los
accionistas o dueños del Banco y el banco como persona jurídica pasible del delito.17

16
Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros de esa época en el artículo 164°
señalaba la prerrogativa del Banco Central de Reserva para obligar al banco a establecer un encaje
adicional en aras de la estabilidad monetaria del banco.
17
REATEGUI, James, 2018 “Delitos contra el Patrimonio”. Legales Ediciones. Pag 49.

53
 Al respecto del objeto material de este ilícito recae sobre el bien mueble, que son los
objetos y valores materiales e inmateriales que sirven de fundamento a las relaciones
jurídicas, que en este caso en específico sería el del patrimonio del banco que habría
sido perjudicado por ambas operaciones irregulares. Sobre el concepto del bien mueble
García Cavero señala que la interpretación de los tipos penales debe corresponderse
con los dispuesto en el ámbito jurídico civil, pero no por una supuesta unidad, sino
porque la asunción de los criterios jurídicos civiles no genera ninguna distorsión en la
estructuración de los tipos penales, salvo casos como en los bienes accesorios a un
bien inmueble.18

Por lo visto, la conducta que describe el tipo de hurto se basa en la concurrencia de

tres verbos rectores; “apoderar”, “sustraer” y “aprovechar” Si alguno de estos verbos
faltase en una determinada conducta que lesione el patrimonio de la víctima, no
estaríamos frente a un delito de hurto.

Al revisar con detenimiento las conductas de Yabar Bedregal, quien ordena de manera
irregular e inconsulta la sustracción de las sumas de dinero de la bóveda, y la de
Saavedra Diaz quien finalmente accede a dicha orden y sustrae los montos que serán
trasladados al Banco CCCP, tenemos que ambos sujetos son responsables de la
sustracción y del apoderamiento ilegítimo que implica el delito de hurto, pues se
constata la sustracción sin violencia y amenaza al momento de la sustracción de los
bienes, lo que no se constata de manera fehaciente es el aprovechamiento de que
tuvieron ambos sujetos frente al bien sustraído de manera irregular, siendo que el tipo
describe claramente cuando dice “El que para obtener provecho” , de lo que se colige
que el tipo objetivo exige un aprovechamiento por parte y que no se refleja en los
hechos.

b) Tipo Subjetivo del delito de Hurto

El delito de Hurto es de realización eminentemente dolosa, por lo que no admite alguna

modalidad culposa ni siquiera en las agravantes. Se requiere la constatación del dolo,
es decir el conocimiento y la voluntad del sujeto activo para la realización del delito,
pero además del dolo el tipo penal exige un plus subjetivo que vendría a ser el ánimo
de aprovechamiento por parte del sujeto, por ende será necesario un ánimo de
aprovechamiento por parte de los perpetradores del delito de Hurto. Como señala el
doctor Alonso Peña Cabrera19 de la propia descripción del tipo se colige que no basta
con acreditar el dolo para acreditar el tipo subjetivo, sino que se requiere sumar un

18
Op. Cit Pag 60.
19
PEÑA CABRERA, Alonso “Derecho Penal : Parte Especial – Tomo II” año 2008 , Pag 167

54
 elemento ajeno que es el ánimo que tiene que tener el sujeto para obtener un provecho
del bien que se apodera de manera ilegítima.

En contra de ese plus subjetivo desarrollado por la doctrina mayoritaria la Sentencia

Plenaria N°01-200520 de Corte Suprema señaló que la consumación del delito de robo-
y por ende también del Hurto- se verifica con la mínima disponibilidad de la cosa
mueble por parte del sujeto activo, por lo que deberíamos de concluir que no necesario
que el sujeto activo “se beneficie”, basta que el sujeto tenga el bien mueble aunque sea
por unos minutos para decir que el delito está consumado.

Una opinión parecida la tiene el doctor Alonso Peña Cabrera 21 cuando señala que si
bien el tipo no lo detalla, no quiere decir de que la intención de un provecho económico
sea únicamente y exclusivamente para sí mismo, sino que la finalidad también puede
ser la de hurtar el bien para beneficiar a un tercero, como es el caso del amante que
hurta un collar de joyas con la intencionalidad de regalárselo a su amada.

Lo anterior es un razonamiento contra el que discrepo severamente, puesto que

lógicamente así sea por unos minutos el sujeto activo está teniendo un provecho o
utilidad para sí mismo; en ese sentido considero que el tiempo de disposición del bien
no puede ser determinante para negar la existencia para un aprovechamiento por parte
del sujeto.22

Así también es importante resaltar que las conductas realizadas no podrían configurar
el delito de Hurto debido a que los sujetos que realizaron las conductas como
trabajadores del banco no tenían autonomía respecto de los bienes que sustrajeron
sino que como veremos más adelante tenían un título no traslativo de dominio que los
obligaba a cumplir ciertos manejos sobre los mismos; no estamos pues frente al caso
de dos cajeros que tenían funciones limitadas sobre el manejo de los bienes.

Por lo analizado, considero que en las conducta desplegadas tanto por Yabar Bedregal
como por Saavedra Días no se pudo dilucidar la intención de aprovechamiento
personal y que exige el tipo penal de Hurto, lo cual me llevó a detener el análisis de los
demás elementos del delito puesto que dichas conductas no pudieron ser subsumidas
en el tipo objetivo.

6.2.2- Delito de Apropiación Ilícita

20
Sentencia Plenaria N°01-2005/DJ-301-A – Pleno Jurisdiccional de los vocales de lo penal de la
Corte Suprema de Justicia de la República.
21
PEÑA CABRERA, Op Cit, Pag 168.

22
REATEGUI, James, 2018 “Delitos contra el Patrimonio”. Legales Ediciones.Pg 75.

55
 En la segunda denuncia se señala que los señores Yabar Bedregal, Saavedra Diaz,
Ríos Sarmiento y Durand Hurtado habrían sido coautores del delito de Apropiación
Ilícita debido a la sustracción de dinero de las bóvedas del banco producto de la
segunda operación.

Como se relató en líneas anteriores en ambas operaciones el señor Yabar Bedregal,

como sub Gerente de Operaciones recibió a los representantes del banco CCCP y a
sus subsidiarias, luego autorizó la operación y también le ordenó al Jefe de Bóveda, el
señor Saavedra Diaz la sustracción de las sumas de dinero de la bóveda a fin de que
sean trasladadas a las bóvedas del banco CCCP.

En el caso de Saavedra Díaz, por su parte como Jefe de Bóveda del Banco permitió el
retiro de los montos pactados de las operaciones inconsultas y el traslado de los
mismos a las bóvedas del banco CCCP.

a) Tipo objetivo del Delito de Apropiación Ilícita

El delito de Apropiación Ilícita se configura de acuerdo al Código Penal de la siguiente

manera:

Artículo 190°- El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un

bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión,
administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o
hacer un uso determinado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de cuatro años.

Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicial o en

el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o autorización oficial, la
pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Cuando el
agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las
consecuencias de desastres naturales u otros similares la pena será privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años.

Habiendo identificado el comportamiento del señor Yabar Bedregal y Saavedra Díaz

así como el tipo el tipo penal de Apropiación Ilícita, tendríamos que pasar ahora
analizar si es que ambos comportamientos constituyeron un comportamiento de riesgo
jurídicamente desaprobado contra el bien jurídico (patrimonio del banco) en el marco
de la imputación objetiva.

56
Lo primero que hay que señalar es que se identifica una relación causal entre las
conductas desplegadas por los imputados y la sustracción de las sumas de dinero de la
bóveda que constituyeron los faltantes reportados por las auditorías.

En cuanto al comportamiento del señor Yabar Bedregal recordemos que el mismo es

Sub Gerente de Operaciones del Banco , por tanto tiene un título legítimo o de acuerdo
a la doctrina un “título no traslativo de posesión” que lo obliga dentro del banco a
cumplir el deber de supervisión y control de las operaciones realizadas así como la de
supervisar los cuadres que debían realizar los cajeros al final del día, manteniendo al
tanto de sus operaciones al Gerente del Área de Operaciones; en ese sentido, tenía un
deber específico sobre el patrimonio o los bienes del banco.

Considero que la conducta realizada por Yabar Bedegral sí crea un riesgo

jurídicamente desaprobado debido principalmente a los siguientes hechos :

a) Se extralimita de sus funciones como sub gerente de

operaciones (descritas en el Manual de Organización y
Funciones) al autorizar unas operaciones de dicha
envergadura.

b) No presenta ningún poder ni autorización material por parte de

algún gerente o miembro del directorio para realizar este tipo
de operaciones.

c) El préstamo otorgado no tuvo ningún tipo de evaluación de

riesgo, considerando que el mismo estaba siendo otorgado a
una cooperativa que como muchas en esa época pasaban por
un momento económico complicado.

d) En la primera operación e sustraen las sumas de dinero

perteneciente al encaje adicional que había establecido el
Banco Central de Reserva, todo ello sin ningún tipo de
autorización previa y con claro riesgo de desestabilizar
económicamente al banco.

Por tanto, queda claro que en efecto la conducta de Yabar Bedregal aminora las
condiciones de seguridad para el bien jurídico patrimonio del banco, pues teniendo el
mismo una posición de garante frente a los bienes del banco realiza un
comportamiento de riesgo prohibido contra el patrimonio del banco.

Respecto del comportamiento del señor Saavedra Diaz, también crea un riesgo
prohibido con su comportamiento pues siendo Jefe de Bóveda del Banco y por ende

57
también garante del patrimonio alojado en la bóveda del banco es responsable de los
siguientes hechos:

a) En la primera operación sustraen las sumas de dinero

perteneciente al encaje adicional que había establecido el Banco
Central de Reserva sin ningún tipo de autorización previa.

b) No registra las operaciones en los libros de caja y tampoco en el

balance de manera inmediata, de tal manera que cuando le
preguntan los directivos por uno de los faltantes incluso intentó
justificar el mismo a través de un título valor, esta vez el cheque
N°B-03116079, que resultó no tener fondos y que pertenecía a la
empresa COVISE S.A.

Resulta de vital importancia el análisis de las declaraciones del señor Saavedra Díaz
realizadas en la División de Estafas para tener un panorama claro respecto a lo
riesgosamente sospechosa que fue la contabilización de las operaciones :

PREGUNTADO DIGA: Si Ud, no tenía implicancia en la operación antes indicada

porque motivo el día 29 de enero, fecha en la cual Auditoría efectuó un arqueo en la
bóveda del Banco, ud mintió respecto al día en que se entregó los S/. 301,500,
argumentando que sólo había sido el día anterior o sea el día 28 de enero.-
DIJO----------------------------------------------------------------------

Al respecto debo indicar que después que se realizó el arqueo, el Sr Leonidas Yabar
Bedregal les solicitó a todos los empleados que de una u otra forma habíamos
intervenido en la entrega de la suma indicada en la pregunta, que sí en caso Auditoría
preguntara cuando habían retirado los S/. 301,500.00 se les informara que estas se
había realizado el día 28 de enero del año 1992, debido a que no había podido
coordinar con el Sr Viale para la contabilización de este importe, por lo que recargado
de sus funciones, pero que de todos modos él se encargaría de resolver el problema
con los Gerentes del Banco ese mismo día; habiéndolo hecho recién al día siguiente
según nos comunicó posteriormente.

Por todo lo expuesto considero que la conducta del señor Saavedra Díaz también
habría creado un riesgo jurídicamente desaprobado y por tanto se habría superado el
análisis respecto a la imputación objetiva de su conducta.

En cuanto a los sujetos como elemento del delito, Yabar Bedregal, Saavedra Díaz y
los demás imputados serían los sujetos activos del delito de Apropiación Ilícita; cabe
señalar que es un delito necesariamente doloso, es decir al igual que en el delito de

58
 Hurto no caben modalidades imprudentes; asimismo el sujeto activo debe tener un
título legítimo de depósito, comisión, administración u otro título semejante que
produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado (título no
traslativo de dominio). Por otro lado, el sujeto pasivo puede ser cualquier persona
natural o jurídica que como propietaria de un bien que le haya otorgado ese título
legítimo al sujeto con las funciones claras sobre qué hacer con los bienes.23

Al respecto del objeto material de este ilícito recae sobre el bien mueble, una suma de
dinero o un valor que son los objetos y valores materiales e inmateriales que sirven de
fundamento a las relaciones jurídicas, que en este caso en específico sería el del
patrimonio del banco que habría sido perjudicado por ambas operaciones irregulares.

La conducta que describe el tipo de apropiación ilícita como lo evidencia el verbo rector
se basa en la acción del sujeto que “se aprovecha en provecho propio o de un tercero
indebidamente en beneficio propio o de un tercero” de un bien en donde concurren dos
momentos, primero que el sujeto pasivo le haya entregado el bien mueble al sujeto
activo por medio de un título legítimo y segundo , que esta persona tenga la obligación
de entregar o hacer un uso determinado con el bien recibido y no lo haga.24

Como se detalló en líneas anteriores, en efecto tanto Yabar Bedregal como Saavedra
Díaz detentan un título legítimo conferido por el Bancosur para realizar funciones
específicas y delimitadas con sus bienes, uno como Sub Gerente de Operaciones y el
otro como Jefe de Bóveda.

Al observar la conducta de los funcionarios del banco en las operaciones, queda claro
que ambos en contubernio realizan un apropiamiento indebido haciendo uso de su
título legítimo para extralimitarse de sus funciones y apropiarse los bienes del Bancosur
en beneficio de un tercero, que sería lógicamente el banco CCCP, en donde finalmente
se trasladan los montos de dinerarios.

b) Tipo Subjetivo del delito de Apropiación Ilícita

El delito de Apropiación Ilícita es necesariamente doloso, no existe una modalidad

imprudente del mismo. Asimismo, adicionalmente al dolo se encuentran elementos
subjetivos distintos que deben acompañarlo como el ánimo de lucro, es decir la
intención de obtener un provecho y el animus rem sibi habendi que es el ánimo de
apropiación.

23
REATEGUI, James, 2018 “Delitos contra el Patrimonio”. Legales Ediciones.Pg 49
24
Casación N°301-2011 – Lambayeque emitida por la Sala Penal Permanente

59
 No basta con la retención del bien sino debe existir un ánimo subjetivo de querer
comportarse como dueño del mismo ejecutando actos de tal, como son la disposición
o el uso para fines distintos.25

El doctor James Reategui Sánchez26 nos habla de este componente adicional que debe
de tener el dolo para ello afirma que el ánimo de apropiación debe ser probado de
manera objetiva a través de una acción externa. Por ello resultan muy relevantes los
comportamientos del autor y deben exteriorizar tres cosas :

1) “La voluntad de ocupar la posición del propietario”.

2) “La acción reconocible exteriormente”.
3) “La incorporación o disposición patrimonial.”27

En el caso en concreto sí se cumple el tipo subjetivo en cuanto se evidencia en el

comportamiento de Yabar Bedregal un ánimo de apropiación en beneficio de los
representantes del banco CCCP y sus subsidiarias, pues se describen en los hechos
como sin ninguna facultad expresa o autorización los recibe e inmediatamente ordena
la sustracción de las sumas de dinero de la bóveda; por el lado de Saavedra Díaz
también su comportamiento refleja una conducta favorable a este ánimus de
apropiación en beneficio de un tercero, puesto que como Jefe de Bóveda no solo
sustrae las sumas de dinero que serían entregadas a los representantes del banco
CCCP sino que incluso no registra ese mismo día las operaciones en los libros de caja
y en el balance contable así como que tampoco informa sobre lo ocurrido al
Departamento Contable.

c) Autoría y Participación

Una vez constatado que la conducta se adecua al tipo objetivo y subjetivo del delito de
Apropiación Ilícita considero idóneo establecer la autoría o participación que habrían
tenido ambos trabajadores del banco como perpetrados del delito.

La teoría que se empleará para ello será la “Teoría de Dominio del Hecho” la misma
que solo es posible emplear para delitos dolosos y que considera como autor a quien
tiene dominio del hecho, es decir quien domina finalmente la ejecución mientras que el
instigador y cómplice son quienes intervienen en la ejecución del comportamiento, pero
no tienen dominio de su realización.

El señor Yabar Bedregal sería claramente el autor del hecho punible ya que que al
recibir a los representantes del Bancosur en la sede, autorizar irregularmente el

25
PEÑA CABRERA, Alonso “Derecho Penal : Parte Especial – Tomo II” año 2008 , Pag 272
26
REATEGUI SANCHEZ . Jame. Op Cit .Pag 250.
27
REATEGUI SANCHEZ . Jame. Op Cit .Pag 251.

60
 préstamo y ordenarle al Jefe de Bóveda que sustraiga y entregue las sumas de dinero
tendría una participación medular dentro de la ejecución del delito.

Respecto al señor Saavedra Díaz pienso que su conducta sería omisiva y de

complicidad necesaria lo que se manifestaría en su propia conducta al registrar la
operación en los libros de caja y tampoco informar sobre estas operaciones irregulares
al Departamento de Contabilidad, teniendo específicamente el deber de hacerlo.

Por tanto, se presenta a un autor (Yabar Bedregal) y a un cómplice necesario

(Saavedra Díaz) que si bien este último no tuvo dominio del hecho acerca de la
operación su conducta fue trascendental para que el señor Yabar Bedregal pueda
perpetrar este delito en favor del Banco Central de Crédito Cooperativo, incluso su
complicidad se reflejaría más adelante cuando al tratar de encubrir a su jefe inmediato,
el señor Yabar Bedregal, presentaría ante el Gerente Administrativo del banco un
cheque sin fondos alegando que

d) Antijuricidad y Culpabilidad

Respecto al análisis de la antijuridicidad no encontramos que ninguna de las conductas

desplegadas por Yabar Bedregal y Saavedra Diaz presente algún supuesto de causa
de justificación descrita en el artículo 20° del Código Penal o de cualquier parte del
ordenamiento, tales como la legítima defensa, estado de necesidad justificante ni
ejercicio legítimo de un derecho. Siendo este último el más cercano para justificar este
tipo de comportamientos en un contexto como en el bancario en donde son frecuentes
las operaciones de otorgamiento de dinero, no obstante como se pudo evidenciar la
conducta de los trabajadores superaron sus funciones y facultades como parte de la
empresa bancaria.

Continuando con el último componente del delito a analizar, la culpabilidad, los hechos
descritos en el expediente no evidencian de que estemos ante alguna causal de
inimputabilidad presente en el articulo 20° del Código Penal, está claro que ambos
trabajadores no poseyeron ninguna anomalía psíquica, grave alteración de la
conciencia o alteración de la percepción al momento de perpetrar el delito; así también
ambos tuvieron plena conciencia de que su conducta contravenía el ordenamiento
jurídico por lo que no estamos frente a un error de prohibición y tampoco frente a otra
exclusión de la conducta como miedo insuperable, estado de necesidad exculpante u
obediencia jerárquica.

De las conductas del señor Yabar Bedregal y Saavedra Díaz se pueden dilucidar los
componentes propios del delito de Apropiación Ilícita en beneficio de un tercero, por lo
que en contravención a la Sentencia absolutoria del 31 de maro de 1997, ambos

61
 trabajadores tuvieron una responsabilidad penal por los hechos acaecidos el 07 y 23 de
enero del año 1992.

6.3 Propuesta Legislativa sobre el delito de Fraude en la administración de personas

jurídicas

A mediados del siglo XX a raíz de la complejidad que empezaron a adquirir las

transacciones económicas en la interacción de los individuos y en la necesidad de darle
un tratamiento a la empresa de entidad funcional autónoma distinta de los miembros
que la integran, es por ello que en el Código Penal del año 1991 se incorporan a
nuestra legislación los delitos socio económicos que van resultar como una alternativa
interesante para no limitar los análisis de distintos casos solo a una óptica que
contemple delitos patrimoniales.

Tras realizar el análisis del caso a la luz de dos delitos patrimoniales de Hurto y
Apropiación Ilícita en favor de un tercero, considero que si bien las conductas de dos
de los trabajadores se adecuaron al delito de Apropiación Ilícita pienso que los demás
coordinadores, diseñadores y ejecutores de ambas operaciones también cometieron un
acto ilícito defraudando a la persona jurídica y ocasionándole un evidente perjuicio.
Siendo que, Luis Enrique Sarmiento Díaz (Jefe de Valores) fue el nexo entre Leonidas
Yabar Bedregal y los representantes del Banco CCCP y sus subsidiarias, también su
conducta junto a la de Leonidas Yabar Bedregal habrían constituido el otorgamiento
irregular de un préstamo en perjuicio de la entidad bancaria.

Lo más cercano a la tipificación de una conducta como esta la encontramos en el

artículo 198º del Código Penal denominado delito de Fraude en la Administración de
las Personas Jurídicas, no obstante al ver que ninguno de sus numerales se adecuan a
una conducta tan específica pero probable en el funcionamiento de una entidad
bancaria, es que se presentará una propuesta legislativa que se presentará en las
líneas posteriores.

Delito de Fraude en la Administración de Personas Jurídicas

El delito de Fraude en la Administración de Personas Jurídicas

Artículo 198°.- Administración fraudulenta de la Persona Jurídica.

62
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años el que
ejerciendo funciones de administración o representación de una persona jurídica, realiza, en
perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes:

1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo, según sea el
caso o a terceros interesados, la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los
balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier
artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables.

2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica.

3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o

participaciones.

4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma persona jurídica como
garantía de crédito.

5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.

6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano

similar o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son
incompatibles con los de la persona jurídica.

7. Asumir indebidamente préstamos para la persona jurídica.

8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica.

Por lo visto el tipo penal de administración fraudulenta de personas jurídicas , presenta

una serie de conductas que solo podrían realizar los funcionarios que ejercen funciones
de administración o representación dentro de la misma; de todas las conductas
contenidas en los numerales del citado artículo hay una que llama poderosamente la
atención, por lo cercana que es a las conductas desplegadas por los trabajadores del
Bancosur en el caso, la cual es concretamente el supuesto que establece el numeral 7)
respecto de los trabajadores que asumen indebidamente préstamos para la persona
jurídica.

Sobre este supuesto juristas como el doctor James Reategui Sanchez señalan que si
bien obtener créditos no está prohibido, estos siempre deben respetar el procedimiento
establecido con acuerdo de los representantes competentes a fin de que no se
perjudique el patrimonio de la empresa, por tanto lo que se sanciona es sobre todo el
hecho de obtener un crédito o préstamo perjudicial para la persona jurídica sin
seguirse el procedimiento normal que la ley o los estatutos establecen, en ese

63
supuesto el sujeto activo incluso actúa por su cuenta , desconociendo incluso la
competencia de los demás representante. 28

La diferencia que podemos identificar entre el supuesto de dicha conducta y la que

presenta el caso, es que Luis Enrique Sarmiento Diaz y Leonidas Yabar Bedregal en
contubernio no aceptaron un préstamo y endeudaron al Bancosur de manera indebida
sino que más bien le otorgaron de manera irregular un préstamo a la subsidiaria de un
banco beneficiando a este último. Por ello, considero que el caso nos demuestra un
supuesto particular en las entidades financieras en donde hay un evidente vacío
normativo puesto que dichas conducta no están expresamente contempladas en la Ley
Penal.

Al haber identificado dicho problema sugiero como solución una modificación al artículo
198º con un supuesto que señale lo siguiente:

7. Asumir u otorgar indebidamente préstamos en nombre de la persona jurídica.

Considero que una modificación legislativa de este tipo daría la posibilidad al Ministerio
Público como titular de la acción penal para perseguir esta clase de delitos y elaborar
una imputación más precisa.

Bajo ese supuesto tendríamos que el señor Yabar Bedregal sería autor del delito de
Fraude en la Administración de las Personas Jurídicas , pues fue quien otorgó un
préstamo a una subsidiaria del banco CCCP de manera inconsulta y sin contemplar
ningún procedimiento, de esa manera el señor Luis Enrique Sarmiento Díaz sería un
cómplice primario o necesario pues habría sido el nexo entre los representantes del
banco CCCP, sus subsidiarias y Yabar Bedregal, mientras que el señor Saavedra Diaz
también sería también un cómplice primario o necesario puesto que sin tener el
dominio del hecho su conducta resultó trascendental para materializar el préstamo y
con ello el perjuicio generado hacia el banco.

La interrogante común en este caso sería respecto de sí bajo este supuesto podría
existir un concurso real entre la Apropiación Ilícita y este Delito de Fraude en la
Administración de la Persona Jurídica, y yo afirmaría que depende, pues sí es que en
este supuesto ficticio la consumación del delito se encontraría en la sola suscripción u
autorización del préstamo poniendo en peligro el patrimonio de la persona jurídica,
considero que no habría problema, no obstante sí es que la consumación se realiza
con el resultado que sería la concretización del perjuicio patrimonial, entonces no
podría existir un concurso real y un delito subsumiría a otro.

6.4-La acumulación de instrucciones en el presente proceso sumario

28
REATEGUI, James, 2018 “Delitos contra el Patrimonio”. Legales Ediciones.Pg 414.

64
La acumulación de instrucciones para evitar sentencias contradictorias

El 23 de mayo de 1994, mediante auto emitido por el Vigésimo Quinto Juzgado Penal
de Lima —en aplicación de los artículos 20° y 21° del Código de Procedimientos
Penales y la Ley N°10124—, fueron acumulados los procesos, iniciados por las dos
denuncias interpuestas por el banco contra las operaciones bancarias del 07 de enero
y 23 de enero del año 1992, como se detalló en líneas anteriores la primera contra los
ex trabajadores del banco por los delito de Hurto, Peculado y a los representantes de
las otras entidades bancarias por el delito de Receptación (instrucción N°340-93), y la
segunda por Apropiación Ilícita ,Estafa contra los mismos ex trabajadores del Bancosur
y por el delito de Receptación contra los mismos representantes de las otras empresas
(Instrucción N°827-93).

Definitivamente, la acumulación producida en el proceso penal cambia la forma en que

se desenvuelve la instrucción, tomando en cuenta que la incorporación de nuevos
delitos abre un espectro de posibilidades sobre los supuestos que se deben analizar los
hechos.

La figura de la acumulación está contemplada en el Capítulo IV del Título II del Código

de 1991 y se sitúa en las denominadas “cuestiones de competencia”, en donde también
se encuentran la declinatoria de competencia, la transferencia de competencia y la
inhibición y recusación. Todas ellas figuras jurídicas que al igual que la acumulación de
darse su aplicación se produce como consecuencia necesaria el cambio de Jurisdicción
de proceso penal en curso.

En este informe nos enfocaremos en la acumulación, la misma que es definida por la

doctrina como el vínculo lógico y sustancial que se presenta entre dos hechos o delitos.
Esta tiene lugar cuando concurren dos supuestos de conexidad: el material y la
procesal. Los principios que fundamentan la existencia de esta figura son los del
principio de la unidad del proceso y el de la economía procesal en palabras del doctor
San Martín Castro:

“La acumulación, tiene fijada la Corte Suprema, responde a la necesidad de aplicar el

principio de unidad del proceso en la investigación y enjuiciamiento de los delitos
conexos que han originado varios procesos”.29

29
SAN MARTIN CASTRO, Cesar, “Derecho Procesal Penal”, Tomo I Segunda Edición actualizada y
aumentada, Grijley, año 2010 pg 209.

65
Nos encontramos, entonces, ante una figura que posee como señalamos el principio
orientador al principio de unidad del proceso en la investigación y que pretende evitar
sentencias contradictorias sobre un mismo hecho.

Como lo distingue el doctor Cesar San Martín Castro la conexidad material distingue la
conexidad ideológica, consecuencial y ocasional. La primera (ideológica) consiste en el
supuesto que el sujeto realice un delito como instrumento para poder realizar otro. La
segunda (consecuencial) ocurre cuando el sujeto, después de la realización de un
delito se ve en la obligación de mantener el producto, ocultar pruebas o preservar la
impunidad. La tercera (ocasional) se produce en el momento y sitio del
perfeccionamiento de un delito que era el único inicialmente planeado, es decir al
momento de cometer otro delito que no estaba en sus planes.

Asimismo, la conexidad procesal la conforman una serie de reglas taxativas y no

ejemplificativas. La legislación admite cuatro supuestos el de la conexidad subjetiva,
objetiva, mixta y recíproca.

La conexidad subjetiva tiene lugar en dos supuestos:

a) Cuando varias personas parecen ser responsables del

mismo hecho punible como autores o partícipes.

b) Cuando varias personas vinculadas por una misma voluntad

criminal han cometido diversos hechos punibles en tiempo y
lugar diferentes

La conexidad objetiva se presenta cuando el hecho delictivo ha sido cometido para

facilitar la comisión de otros delitos o para facilitar la consumación o para asegurar la
impunidad de otros delitos. Cuando se de el caso que entre dos o más procesos
existan elementos comunes, tanto en relación a los imputados diremos que estamos
frente a una conexión subjetiva, mientras que cuando existan una relación entre los
hechos delictivos diremos que estamos frente a una conexión objetiva.30 También se
regula el supuesto de conexidad mixta en el caso concurran una conexión subjetiva y
objetiva, en donde se reputan como conexos diversos delitos cometidos por una misma
persona.

El supuesto de conexidad por imputación recíproca se encuentra regulado desde su

inclusión en el inciso 4 del artículo 42° del Código Pena de 1991, que tiene lugar en el

30
SANCHEZ VELARDE, Pablo. "Código Procesal Penal Comentado". Primera Edición. IDEMSA.
Lima, 2013, pág. 79.

66
supuesto de la existencia de dos o más procesos que versen sobre los mismos hechos
y en donde las mismas personas denunciantes se encuentren contradictoriamente
inculpadas.

La resolución de Acumulación en el caso invocó el artículo 20° y 21° del Código Penal
e incluso la Ley 10124° que señalan los siguiente :

“Artículo 20º.- Acumulación y Desacumulación o Separación de procesos

1. Las causas por delitos conexos que correspondan a jueces de diversa categoría o
diverso lugar, se acumularán ante el Juez Penal competente para conocer el delito más
grave y, en caso de delitos conminados con la misma pena, ante el Juez competente
respecto del último delito, salvo lo dispuesto en el artículo 22°.

2. La acumulación puede ser decidida de oficio o a pedido del Fiscal o de las demás
partes. Corresponde tramitar dicha solicitud y decidir al Juez Penal a que hace
mención el párrafo anterior.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 21°, la acumulación se dispondrá cuando

resulte necesario para garantizar el conocimiento integral de los delitos objeto de
instrucción, salvo que la acumulación ocasione grave y fundado retardo en la
administración de justicia. La resolución que se dicte al respecto será especialmente
motivada.

4. Excepcionalmente, con la exclusiva finalidad de simplificar el procedimiento y decidir

con celeridad, siempre que existan elementos suficientes para conocer con
independencia, de oficio o a pedido del Fiscal o de las demás partes procede tanto la
desacumulación o separación de procesos acumulados como de imputaciones o
delitos conexos, que requieran diligencias o actuaciones especiales o plazos más
dilatados para su sustanciación en la instrucción o en el juicio oral, salvo que se
considere que la unidad es necesaria para acreditar los hechos. También procede la
desacumulación o separación, con las prevenciones ya estipuladas, cuando
determinados imputados no comparecen, por diversas razones, a las diligencias del
juicio oral.

5. Contra la resolución del Juez Penal que se emita en todos estos supuestos procede
recurso de apelación sin efecto suspensivo, el mismo que se tramitará en cuerda
separada. Si la resolución la emite en primera instancia la Sala Penal Superior,
procede recurso de nulidad si esta se dicta durante la etapa intermedia. Si la resolución
se dicta en el curso del juicio oral, el recurso de nulidad procede con el carácter de

67
diferido, el mismo que se elevará al dictarse sentencia que resuelva sobre el fondo del
asunto”.

Artículo 21º.- Casos de conexión. Existe conexión:

1. Cuando se imputa a una persona la comisión de varios delitos, aunque cometidos en

ocasión y lugar diferentes.

2. Cuando varios individuos aparecen responsables del mismo hecho punible como
autores y cómplices.

3. Cuando varios individuos han cometido diversos delitos, aunque sea en tiempo y
lugares distintos, si es que precedió concierto entre los culpables.

4. Cuando unos delitos han sido cometidos para procurarse los medios de cometer los
otros, o para facilitar o consumar su ejecución o para asegurar la impunidad.

El artículo 20° desarrolla básicamente el procedimiento sobre el que tendrá lugar la

acumulación o la desacumulación. También señala algunas precisiones, como la del
inciso 3), que indica que esta será dispuesta cuando resulte necesario para garantizar
el conocimiento integral de los delitos objeto de instrucción, a menos que ocasione
grave y fundado retardo en la administración de justicia. Mientras que el artículo 21°
presenta los supuestos en los existiría o podría considerarse la existencia de una
conexión necesaria para la acumulación.

Por otro lado, el artículo 1° de la Ley N°10124 menciona lo siguiente:

La acumulación tanto para la investigación como para el juzgamiento, en los casos de

conexión, se ordenará conforme a las normas siguientes:

Primera

Cuando un solo agente es autor de uno o más delitos, si no hay instrucción por alguno
de ellos, la acumulación es obligatoria ante el Juez llamado a conocer el delito más
grave.

En los demás casos, ósea cuando haya instrucción por uno o más delitos, la
acumulación es facultativa y se ordenará solo cuando los procesos estén en el mismo
estado y siempre que la acumulación no redunde en la inútil postergación del
juzgamiento de las que ya tuviesen mérito suficiente para ello.

68
Segunda.

Cuando varios agentes aparecen inculpados de un solo delito como autores o

cómplices ,la acumulación es también obligatoria . Si entre los inculpados hay
ausentes se procederá respecto de ellos en la forma prescrita en el Código.

Tercera

En los casos de conexiones complejas, cuando hay pluralidad de agentes y delitos la

acumulación es facultativa, y se ordenará teniendo en cuenta lo dispuesto en el
inciso primero de este artículo.

A la luz de dicha normativa el Vigésimo Quinto Juzgado Penal de Lima resolvió que la
acumulación se fundamentaba lo siguiente:

“A que de la revisión del proceso aludido es de apreciarse que el delito instruído en

esta causa y el investigado por este Juzgado signado con el número trescientos
cuarenta guión noventitrés seguido contra Oscar Saavedra Días y otros, por delito
Contra el Patrimonio, en agravio del Banco del Sur, son delitos conexos por cuanto
se les imputa a los procesados Yabar Bedregal y Saavedra Díaz la comisión de delitos
Contra el Patrimonio en agravio del Banco del Sur en ambas causas aunque en
diferentes fechas, apareciendo ambos como supuestos responsables de los
mismos; por otro lado, habiendo el Superior Jerárquico ordenado la ampliación de la
instrucción que gira por ante este Juzgado y habiéndose vencido el término de la
instrucción que gira por ante este Juzgado y habiéndose vencido el término de la
instrucción en la que giraba por ante el Quinto Juzgado Penal, resulta que ambas se
encuentran en el mismo estado procesal y existiendo identidad de delito” .

Por lo visto el Juzgado determina que la pluralidad de agentes que cometieron por el
mismo tipo de delito (delitos Contra el Patrimonio) en dos momentos distintos y en el
mismo estadio procesal fundamentaban una acumulación de las instrucciones. Aunque
considero que la conexidad subjetiva es clara, en tanto en los dos hechos materia de
investigación son los mismos sujetos, la denuncias se realizan por delitos distintos y
por ello es que considero que la fundamentación del Juzgado no lo es.

Para empezar ni siquiera especifica bajo que supuesto del artículo 20° o del artículo 1°
de la Ley 10124 encajaría la acumulación, no obstante de la argumentación podemos
inferir que trata de encajar los supuestos en el inciso 3) Cuando varios individuos han

69
cometido diversos delitos, aunque sea en tiempo y lugares distintos, si es que precedió
concierto entre los culpables y en la Tercera disposición de la Ley 10124 que señala
que en los casos de conexiones complejas, cuando hay pluralidad de agentes y delitos
la acumulación es facultativa, y se ordenará teniendo en cuenta lo dispuesto en el
inciso primero de este artículo.

Considero que el Juzgado pudo fundamentar mejor la acumulación no simplemente

señalando que estábamos ante delitos de carácter patrimonial y realizados por la
misma pluralidad de sujetos, sino más bien que hubiera sido mejor indicar que al
parecer estábamos ante un caso en donde existía una alta probabilidad de que el delito
sea un “delito continuado” y que por tanto estábamos frente a un mismo hecho punible
pero ejecutado en dos actos.

El Código Penal señala lo siguiente respecto al delito continuado

Artículo 49.- Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o
semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en
momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, serán
considerados como un sólo delito continuado y se sancionarán con la pena
correspondiente al más grave. Si con dichas violaciones, el agente hubiera perjudicado
a una pluralidad de personas, la pena será aumentada en un tercio de la máxima
prevista para el delito más grave.

La aplicación de las anteriores disposiciones quedará excluída cuando resulten

afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a
sujetos distintos."

El caso más ilustrativo de un delito continuado, es definitivamente el de la cajera que

todos los días del mes sustrae 10 soles y que al cabo de 05 meses se descubrió que se
habría robado cientos de soles. Para la existencia de este tipo de delito tienen que
concurrir cuatro requisitos31:

1) El primero es que es un requisito objetivo, que consiste en que tiene que haber una
pluralidad de acciones u omisiones en momentos diversos.

2) El segundo es un requisito subjetivo, que exige que tenemos que hablar de la

misma resolución criminal y que podamos referirnos a un plan preconcebido.

31
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe “Derecho Penal Parte General” año 2019, Pag 297.

70
 3) El tercero es un requisito normativo, que exige que se deba infringir el mismo tipo
penal o uno de naturaleza semejante.

4) El cuarto es un requisito negativo, que consiste en que no cabe continuidad cuando

se traten de dos hechos punibles que afecten derechos personales.32

En el presente caso concurren dichos requisitos puesto que estamos a un hecho

punible realizado en dos momentos distintos con los mismos sujetos que utilizaron los
mismos tipos de carta fianza y de letras de cambio para realizar el mismo tipo de
sustracción y el mismo tipo de traslado para afectar un bien jurídico de carácter
patrimonial; por lo que se comprueba que existía una idéntica resolución criminal en los
dos hechos investigados de cada instrucción.

Por ello, al determinar que estamos frente a un hecho punible pero de forma continua y
no dos hechos punibles distintos, podríamos en ese caso colegir que la acumulación se
habría podido fundamentar concretamente con el inciso 2) del artículo 20° que señala
que cuando varios individuos aparecen responsables del mismo hecho punible como
autores y cómplices, existirá conexidad y por tanto procederá la acumulación.

A pesar de ello, igual frente a dicho supuesto nos encontraríamos en el caso de que la
acumulación no sería obligatoria sino facultativa, puesto que la imputación se dio por
varios delitos y por tanto de acuerdo a la disposición Tercera de la Ley 10154
estaríamos ante una conexión compleja generada por una pluralidad de agentes y
delitos.

Por otro lado, cabe preguntarse si realmente fue conveniente la acumulación de

instrucciones en el proceso penal. Considero que sí puesto que al tener ambos hechos
la misma resolución criminal y los mismos sujetos dos sentencias diferentes hubieran
podido ser sumamente contradictorias.

No obstante, con ello no quiero decir que la acumulación de instrucciones haya sido un
aporte para la investigación penal, definitivamente esta acumulación realizada poco
más de 05 meses antes de la sentencia de primera instancia, no contribuyo a una
mejor investigación y menos a una correcta resolución del caso.

7. La responsabilidad civil en nuestro ordenamiento jurídico.

32
CHANG, Romy, “Sesión 7: Autoría, Participación y Concursos ” Consulta: 23 de enero del año
2021. Versión Online : https://virtual.lpderecho.pe/cursos/diplomado-derecho-penal-general-
teoria-del-delito-inicio-11-enero/lessons/ver-clase-en-vivo-miercoles-20-de-enero/

71
La responsabilidad civil como concepto del Derecho Civil patrimonial nace en el siglo
XVII y tiene un desarrollo significativo a lo largo de los siglos. La doctrina francesa,
alemana e italiana generan las corrientes más preponderantes a lo largo de los años,
las mismas que serían acogidas por nuestro país para su desarrollo y aplicación.

Una de las definiciones que más me llamó la atención acerca del tema de
responsabilidad civil, por su solvencia y exactitud fue la acuñada por el doctor Juan
Espinoza Espinoza quien se refiere a la responsabilidad civil como una técnica de
tutela (civil) de los derechos (u otras situaciones jurídicas) que tiene por finalidad
imponer al responsable (no necesariamente autor) la obligación de reparar los daños
que este ha ocasionado.33

Asimismo, considero propicio para un término con tanto contenido señalar sus múltiples
definiciones, en ese sentido el doctor Leysser León indica que hay que reconocer a la
responsabilidad civil en primer lugar que como “institución del derecho privado es un
sistema de reglas orientadas hacia el restablecimiento de un statu quo prexistente
alterado en sentido negativo por un evento dañoso” , en segundo lugar que como
“obligación es el compromiso de resarcimiento de daños que impone a aquel que
resulte considerado civilmente responsable” y en tercer lugar “como rama del derecho
privado en la que se comprende el análisis conceptual y pragmático, de los preceptos
del ordenamiento que apuntan al resarcimiento de los daños por parte del
responsable”.34

De algo que no cabe duda entonces es que la responsabilidad civil es una reacción del
ordenamiento frente a la comisión de un daño, no obstante ella misma no solo se
encuentra presente desde la aparición del daño como fenómeno exógeno en una
relación obligacional o no obligacional, sino que incluso antes de que se materialice el
daño en una etapa fisiológica el reconocimiento y regulación de la responsabilidad civil
significa una clara “garantía patrimonial” para los sujetos.

Pienso que respecto a las funciones, es importante apreciar las clasificaciones que
describe el doctor Gastón Fernández Cruz para entender que la responsabilidad civil no
solo cumple una función resarcitoria sino que también cumplen una función de
equivalencia, distributiva y deincentivadora de acuerdo de si nos encontramos frente a
funciones diádicas o sistémica y en que etapa si fisiológica o patológica.35

Si bien podemos hablar de diversos sistemas de responsabilidad civil como por ejemplo
el existente por el incumplimiento de negocios jurídicos unilaterales o el sistema de
responsabilidad pre contractual o pos contractual, nuestro ordenamiento solo reconoce
33
ESPINOZA, Juan año 2019 “Derecho de la Responsabilidad Civil. Instituo Pacífico. Lima Pg 63.
34
LEÓN, Leyser año 2016 “Responsabilidad Civil contractual y extracontractual . Biblioteca
Digital de la Academia de la Magistratura . Revisión Online: 22 de febrero del año 2021.
35
FERNANDEZ CRUZ, año 2019 “Introducción a la Responsabilidad Civil” .Fondo Editorial PUCP.
Pág 22.

72
expresamente a dos, al sistema de Responsabilidad Civil por Inejecución de
Obligaciones (artículo 1321º del Libro de Obligaciones del Código Civil) y al sistema de
Responsabilidad Civil extracontractual (artículo 1969º del Libro de Fuentes de las
Obligaciones en el Código Civil).

Entre ambos sistemas existen diferenciaciones estructurales evidentes y marcadas

principalmente por las disposiciones legales contenidas en los artículos mencionados
del Código Civil, como por ejemplo que en el artículo 1328° se establece una
graduación de la culpa en caso de inejecución de obligaciones mientras que en el
artículo 1969° perteneciente a la responsabilidad extracontracual no se regula tal
graduación o también que en la responsabilidad contractual el artículo 1330 le traslada
la carga de la prueba al dañado mientras que según el artículo 1969° la carga de la
prueba la tiene el dañante. No obstante ello pienso que lo más importante es entender
y determinar la diferencia de fondo que existen entre ambos sistemas.

La diferenciación tradicional señala que en la responsabilidad civil por inejecución de

obligaciones hay una obligación preexiste al daño, que es la que finalmente se
incumple, mientras que en la responsabilidad civil extracontractual lo que se incumple
no es la obligación convenida sino que el deber general de no hacer daño.

Sin embargo dicha diferenciación no es suficiente, por ello es que en la doctrina

podemos encontrar diversos planteamientos que aportan distinto tipo de estructuras
muy interesantes e idóneas para el ámbito. Algunos autores como el doctor Lizardo
Taboada forman parte de una postura mayoritaria e indican que la diferencia esencial
radica en que en la responsabilidad civil contractual el daño es consecuencia de una
obligación previamente pactada, mientras en la responsabilidad civil extracontractual el
daño se da producto del incumplimiento del deber jurídico genérico de no causar daño
a los demás. Por otro lado, autores como el doctor Fernandez Cruz sostienen que el
criterio fundamental para distinguir ambos sistemas es el de la previsibilidad. En ese
sentido señala:

“Si los sujetos vinculados por una relación de obligación son los que estén en mejor
posición de prever todo aquello que pueda impedir el cumplimiento de esta, entonces
cualquier daño debe limitarse a aquel que pudo preverse al tiempo de concertarse la
obligación y la responsabilidad no debe extenderse por los daños que el acreedor pudo
evitar usando la diligencia debida. En cambio, en la responsabilidad extracontractual, al
no estar presente al momento del daño evento ninguna relación intersubjetiva en
particular, no puede predicarse la posibilidad de prever eventos y consecuencias
futuras, lo cual sería imposible en términos fácticos y económicos, predicándose
entonces la imprevisibilidad como característica esencial de este tipo de
responsabilidad civil.

73
7.1- Posición fundamentada sobre el sistema de responsabilidad civil aplicable al
caso

El 21 de julio del año 1998 el señor Saavedra Díaz demanda al Bancosur en la vía civil
por una indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad civil extracontractual.
Si bien el tipo de responsabilidad en la que se enmarca la controversia se encuentra
presente en su petitorio, el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil esgrime la
reconocida figura del “Iura Novit Curia” es decir que “Los jueces tienen la obligación de
aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda” , en
pocas palabras los jueces poseen la determinación final acerca de que sistema aplicar
para el caso determinado.

En el caso en concreto los jueces sin señalarlo de manera expresa ni pronunciarse al

respecto se decantaron por adoptar el sistema de responsabilidad extracontractual. En
las líneas posteriores desarrollaré brevemente porque sistema me hubiera decantado al
momento de tratar este caso.

Considero apropiado situar el caso como uno de responsabilidad civil extra contractual,
llego a esa conclusión al realizar un análisis con los criterios de diferenciación
manejada por la doctrina mayoritaria.

Al momento de analizar los elementos fácticos del caso nos damos con que el hecho
generador del daño es la denuncia supuestamente calumniosa presentada por el
banco, la misma que se presentó en julio del año 1992 cuando el demandante ya había
renunciado al banco el 14 de mayo de ese mismo y por tanto ya no tenía ningún tipo de
relación contractual o intersubjetiva con el mismo.

Cuando analizamos este hecho podemos apreciar de que el daño no es producido por
el incumplimiento de alguna obligación convenida entre el Bancosur y el demandante ni
en el marco de algún tipo de relación obligacional sino que es producido por una
denuncia interpuesta a sabiendas de su falsedad o sin motivo suficiente para realizarla
cuando él no labora para el banco; por tanto nos encontramos frente más que nada
frente a una auténtica violación al deber genérico de no hacer daño y por ende
podríamos hablar de un caso de responsabilidad extracontractual antes que uno de
responsabilidad contractual.

7.2- Elementos de la responsabilidad civil

El señor Saavedra Díaz no desarrolla ni detalla los elementos de la responsabilidad

civil en su demanda, puesto que exige únicamente una indemnización por daños y

74
perjuicios por el daño lucre cesante, moral y económico derivados de la denuncia
calumniosa (acción generadora del daño). No obstante ello, considero relevante
desarrollar los elementos de la responsabilidad civil, pues tan solo reconociéndolos
plenamente y verificando la existencia y la concurrencia de los mismos en los hechos
es que podremos determinar si en efecto nos encontramos ante un daño legítimamente
resarcible hacia el demandante.

La jurisprudencia en nuestro país a través de la Corte Suprema en sentencias como la

Casación N°3470-2015 identifica cuatro elementos como conformantes de la
responsabilidad civil: La antijuricidad, el factor de atribución, la relación de causalidad o
nexo causal y el daño.

Que, por ello al ser la materia que nos ocupa una de Indemnización por
Daños y Perjuicios -los cuales se habrían ocasionado a raíz del
incumplimiento de las obligaciones asumidas en la obra “Ampliación de
Almacén – Filial Huachipa” de Ambev Perú - desarrollado como
pretensión subordinada a la primera pretensión principal (extremo único
recurrido), es necesario señalar por tanto que en la doctrina se han
establecido cuatro elementos conformantes de la responsabilidad civil y
estos son: 1) La antijuridicidad; entendida como la conducta contraria a
ley o al ordenamiento jurídico; 2) El factor de atribución; que es el título
por el cual se asume responsabilidad, pudiendo ser este subjetivo (por
dolo o culpa) u objetivo (por realizar actividades o, ser titular de
determinadas situaciones jurídicas previstas en el ordenamiento
jurídico), considerándose inclusive dentro de esta sub clasificación al
abuso del derecho y la equidad (Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, Juan.
Derecho de la Responsabilidad Civil. Primera Edición, Gaceta Jurídica
Sociedad Anónima, Lima, 2002; página 80); 3) El nexo causal o relación
de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido; y 4) El
daño, que es consecuencia de la lesión al interés protegido y puede ser
patrimonial (daño emergente o lucro cesante) o extrapatrimonial (daño
moral y daño a la persona).

Por parte de la doctrina, las diferencias no son pacíficas, el doctor Leysser León
considera que existen solo tres elementos de la responsabilidad civil : el daño, la
relación causal y los criterios de imputación. Por otro lado, el doctor Fernandez Cruz
considera que lo que se debe desarrollar es un método de análisis por etapas, la
primera constituida por el análisis material y la segunda por el análisis de imputabilidad.
En el análisis material deberá de constatarse el daño, el hecho generador y finalmente

75
 la relación de causalidad mientras que en el análisis de imputabilidad en donde se
deberá determinar quien es el responsable del daño a través de los criterios de
imputación. Otra postura es la del doctor Juan Espinoza Espinoza que reconoce a
cinco como los elementos conformantes de la responsabilidad civil : La imputabilidad, la
ilicitud o antijuricidad, el factor de atribución, el nexo causal y el daño.

Por último, también están las posturas doctrinarias con más apego a la jurisprudencia
nacional, como la del doctor Lizardo Taboada que reconoce como elementos de la
responsabilidad civil a a la antijuricidad, el daño, la relación causal y a los factores de
atribución.

Si bien considero importantes y coherentes muchas de las posturas presentadas, los

elementos que buscaré identificar para poder determinar para concluir si es que
estamos ante un caso que mereció una indemnización por responsabilidad civil extra-
contractual o no serán los de antijuricidad, daño, relación de causalidad y los factores
de atribución. Ello debido a que la denuncia calumniosa presenta un tratamiento
particular en donde considero que cada uno de esos elementos deben estar presentes.

7.3- La denuncia calumniosa en el ordenamiento jurídico peruano

La indemnización por denuncia calumniosa tiene larga data, actualmente su regulación

en el Código Civil obliga a pagar una indemnización a todo sujeto que realice una
denuncia ante una autoridad conociendo la falsedad de sus imputaciones o sin motivo
razonable alguno para hacerlas. El daño que se tutela es diverso, podemos hablar de
un daño al “honor”, la “buena reputación” e incluso los otros daños regulados en el
mismo plexo normativo como daño emergente, lucro-cesante, daño moral y a la
persona, particularidades que se analizarán más adelante.

El primer antecedente lo encontramos en el Código Civil Peruano del año 1852, en el

Título IV denominado “Obligaciones que nacen de delitos o cuasi delitos, ubicada entre
los supuestos de responsabilidad civil , concretamente en el artículo 2203°:

“El que origina una prisión ilegal, y el juez que la ordena, son mancomunadamente
responsables, por los daños que cause la prisión”.

El presente artículo presenta dos particularidades : La primera es la de aludir a una

“prisión ilegal”, es decir, supone que la víctima del daño haya estado en prisión
efectiva; la segunda es que también involucra al juez, es su calidad de funcionario
público, en el pago de la reparación civil junto con el denunciante. De ahí que se pueda
inferir que por esos años no se tenía tan clara la división entre responsabilidad
funcional y la común, que se encuentra presente en la actualidad.

76
Posteriormente, en el Código Civil Peruano del año 1936 se puede apreciar como
lamentablemente se omite la regulación acerca de la reparación por denuncia
calumniosa solamente regulándose el supuesto tímidamente en el Título IX , en donde
se determina la regulación de los actos ilícitos:

Artículo 1136°:

“Cualquiera que por sus hechos, descuido o imprudencia, cause un daño a otro, está
obligado a indemnizarlo”.

Artículo 1148°:

“ Al fijar el juez la indemnización, puede tomar en consideración el daño moral irrogado

a la víctima”.

Es evidente que hubo un retroceso en la definición y esclarecimiento del supuesto de

indemnización por denuncia calumniosa en la legislación civil. Lo más cercano se
presenta en la señalada figura contenida en el artículo 1136°, al cual debieron acogerse
los que sufrían algún tipo de denuncia calumniosa y querían la reparación de daños en
la vía civil.

Por otro lado, como se puede observar en el artículo 1148°, la indemnización reconoce
el “daño moral” causado hacia la víctima, lo que constituye un progreso en el
reconocimiento de la existencia de daños inmateriales. La normativa deja abierta la
posibilidad de exigir una indemnización por estos, en caso se diera el supuesto de una
denuncia calumniosa.

El vigente Código Civil Peruano de 1984 establece de manera más notoria y clara la
figura. Para ello regula con los artículos 1969° y 1985° la responsabilidad
extracontractual y con el artículo 1982° define la figura de reparación civil por denuncia
calumniosa en el mismo libro que la misma.

Sección Sexta: Responsabilidad Civil Extracontractual.

“Indemnización por daño moroso y culposo. Artículo 1969º.- Aquel que por dolo o culpa
causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o
culpa corresponde a su autor”.

Del artículo 1969° se infieren tres supuestos concurrentes para la configuración de la

responsabilidad civil extra contractual: 1) La existencia de una conducta dolosa o
culposa, 2) la existencia de un daño y 3) la existencia de una relación de causalidad
entre la conducta ilícita (dolosa o culposa) y por supuesto la existencia del daño.

En efecto es necesaria la existencia de esos tres supuestos para determinar si la

persona demandada por denuncia calumniosa debe o no asumir una responsabilidad

77
civil seguida de una indemnización hacia la víctima, pero como se mostrará más
adelante la jurisprudencia y la doctrina exigen algo más.

Entre otros artículos que también regulan la responsabilidad civil extracontractual

tenemos al artículo 1985°:

“La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión

generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral,
debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño
producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en
que se produjo el daño”.

El anterior artículo complementa la figura del daño extracontractual y estipula las

consecuencias del mismo. Además, hace expresa la inclusión del daño lucro cesante,
daño moral y el daño a la persona. En líneas posteriores detallaré en qué consisten
estos daños y de qué manera fueron analizados e identificados en el caso concreto.

Finalmente, se encuentra el artículo 1982° que define a la responsabilidad civil por

denuncia calumniosa de la siguiente forma:

“Responsabilidad por denuncia calumniosa

Artículo 1982º.- Corresponde exigir indemnización de daños y perjuicios contra quien, a

sabiendas de la falsedad de la imputación o de la ausencia de motivo razonable,
denuncia ante autoridad competente a alguna persona, atribuyéndole la comisión de un
hecho punible”.

Por lo visto el presente artículo establece dos alternativas para accionar una demanda
por este supuesto :

a) Cuando se haga a sabiendas de la falsedad.

b) Cuando haya falta de motivo razonable.

El primero toma lugar cuando una persona denuncia a otro sujeto por un delito teniendo
el mismo conocimiento de que lo imputado es falso. El segundo, en cambio, es más
complejo de comprender, pues cabe preguntarse hasta qué punto el denunciante tuvo
o no motivo razonable para presentar una denuncia ante las autoridades; en ese
sentido también habrá que ver si existió o no una causa de justificación que suprima la
antijuricidad de la acción ilícita.

78
Así también debe quedar sumamente clara la diferencia entre la responsabilidad civil
por denuncia calumniosa del delito de denuncia calumniosa del artículo 402° del
Código Penal, en tanto el mismo trata de un delito que como conducta punible
perjudica el bien jurídico denominado la correcta Administración de Justicia y no contra
la persona afectada, en ese sentido la sanción penal en todo caso está dirigida contra
el sujeto que utiliza de manera ilícita las vías jurisdiccionales al fundamentar una
denuncia con falsedades.

Cabe recordar que según el señor Saavedra Diaz lo representantes del Banco del Sur
del Perú lo denunció con pleno conocimiento de la falsedad de sus imputaciones (el
primer supuesto del artículo 1982). Respecto a ello, la Tercera Sala Civil de Lima fua
clara en la sentencia definitiva del día 21 de diciembre del año 2001 al señalar
expresamente que la denuncia formulada por el banco que origina el proceso penal se
encuentra dentro de los supuestos del artículo 1982° del Código Civil, puesto que se ha
demostrado que el banco tuvo conocimiento de las operaciones, materia de la
denuncia penal y que a pesar de ello las denunció como hechos ilícitos.

Antes de sentar posición sobre los fundamentos presentados por la Tercera Sala Civil
de Lima al ordenar la indemnización a favor del señor Saavedra Díaz, presentaré las
particularidades de los elementos de la responsabilidad civil en un supuesto tan
particular y complejo como el de la denuncia calumniosa; como veremos actualmente
existen muchos elementos objetivos y subjetivos que la conforman.

7.5 Elementos de la responsabilidad civil en el tratamiento de la denuncia

calumniosa

a) Antijuricidad

El reconocimiento de la antijuricidad como elemento suscita en la doctrina discusiones

nada pacíficas, como indica LIZARDO TABOADA uno de sus reconocidos defensores,
la antijuricidad es un elemento que lo que exige es que para que exista responsabilidad
civil la conducta generadora del daño no debe estar amparada por el ordenamiento,
ergo debe estar en contravensión del ordenamiento jurídico.

Además considero relevante lo que señala otro de sus defensores el doctor JUAN
ESPINOZA ESPINOZA 36quien indica que en nuestro ordenamiento podemos hablar de
antijuricidad atípica como la que se establece en nuestro Código Civil mediante una
cláusula abierta contenida en el artículo 1969° referido a la responsabilidad

36
Ibid pg 162

79
extracontractual, pero también se pueden encontrar supuestos de responsabilidad
extracontractual típicos y de los cuales su contravención constituirían un claro
supuesto de antijuricidad típica.

Si bien diversos autores como FERNANDEZ CRUZ cuestionan la inclusión de la

antijuricidad como elemento conformante de la responsabilidad civil, ya que como
sostienen existen hechos no antijurídicos que realizan daños resarcibles como el caso
de los hechos neutros o los hechos nocivos, considero que el caso en particular se
demuestra la importancia de reconocer al elemento de “antijuricidad”; no solo porque la
disposición legal del artículo 1982° evidencia un caso ejemplar de antijuricidad típica,
sino porque el reconocimiento de la antijuricidad permite realizar en primer lugar un
análisis si es que la conducta en cuestión que habrían generado los daños se
encuentra o no justificados por el ordenamiento en alguna de las causas de
justificación del artículo 1971° del Código Civil : a) ejercicio regular de un derecho, b)
Legítima defensa y c) Pérdida, destrucción o deterioro de un bien por causa de la
remoción de un peligro inminente.

Siendo importante para efectos del supuesto de denuncia calumniosa determinar si es

que nos encontramos ante el supuesto de un “ejercicio regular de un derecho”, que
vendría a ser claramente el “derecho de actuar” y denunciar por parte del Bancosur en
ejercicio de la tutela jurisdiccional efectiva que ampara a todo sujeto de derechos.

Para poder afirmar que la conducta fue realizada en ejercicio legítimo de un derecho o
no se determinará primero si se cumple con el aspecto subjetivo respecto a si la
denuncia fue hecha a sabiendas de que era un hecho lícito y lo segundo será
determinar si es que hubo motivo razonable para realizar la denuncia. Además de ello
se deben superar razonamientos como el que considera que si el imputado fue
absuelto entonces no hubo motivo de denunciar y por tanto la denuncia sería
calumniosa para lo cual en contra de esa afirmación concuerdo con las palabras del
doctor De Trazegnies quien señala que “la responsabilidad del denunciante queda
exonerada también si varias autoridades creyeron en la procedencia de la denuncia,
aunque finalmente haya abuselto al denunciado”.

b) Daños

Se entiende por daño a toda lesión de algún derecho subjetivo (corregir y agregar la
diferencia expuesta por Sesarego
http://dike.pucp.edu.pe/bibliotecadeautor_carlos_fernandez_cesareo/articulos/
ba_fs_4.PDF) file:///C:/Users/mdela/Downloads/10310-Texto%20del%20art
%C3%ADculo-36046-1-10-20141102.pdf, en el caso particular de la denuncia
calumniosa se reconocen a los daños genéricos reconocidos en la responsabilidad civil
extracontractual reconocidos en el artículo 1985° del Código Civil, de los que podemos

80
dilucidar tanto daños patrimoniales (daño lucro cesante) como extrapatrimoniales (daño
moral y daño a la persona), que si bien no incluye al daño emergente bajo una
interpretación sistemática de las disposiciones que regulan la responsabilidad civil en
general podrá incluirse el supuesto del mismo.

De la propia denominación “denuncia calumniosa” podemos inferir que cuando tiene

lugar dicha figura también podrían verse afectados el “honor”, la “buena reputación”, el
“buen nombre” y “buena imagen”, afectaciones directas a la integridad psicológica e
interna del sujeto, las mismas que engloba el denominado daño a la persona.

c) Factor de atribución

Lo primero que hay que tener claro es que debido a lo dispuesto el artículo 1969° del
Código Civil la carga de la prueba recae sobre el demandado, que es quien debe
demostrar que no realizó la denuncia ante la autoridad competente “a sabiendas” de
que sus imputaciones eran falsas, por lo que con el elemento subjetivo que presenta el
supuesto de “a sabiendas” queda claro el factor subjetivo “dolo” (conocimiento y
voluntad) que debe poder identificarse en la acción del sujeto, por lo que el demandado
frente a este supuesto no podrá fundamentar de que actuó con culpa , pues el artículo
1982° es claro al establecer como factor de atribución el dolo.

La sentencia Casatoria N°2466-06 Ancash esclarece la naturaleza y el tratamiento que

tiene el dolo como factor de atribución en la figura de la denuncia calumniosa
señalando lo siguiente:

Que, la responsabilidad por denuncia calumniosa a que se refiere

el artículo mil novecientos ochenta y dos del Código Civil importa la
existencia de dolo por quien denuncia ante autoridad competente a
una persona, atribuyéndole la comisión de un hecho punible, y se
manifiesta por el conocimiento que tenía el autor del daño (esto es, el
denunciante) respecto a la falsedad de la imputación atribuida, o por
la ausencia de motivo razonable para formular la denuncia. Resulta
claro que el dolo es un elemento gravitante en esta figura ("a
sabiendas") por lo que su existencia se presume y no necesita
ser acreditado por la víctima, por regla general contenida en la
segunda parte del artículo mil novecientos sesenta y
nueve del Código Civil;

81
La presente afirmación realizada por la Sala cobra bastante relevancia, puesto que
expone el carácter presunto del dolo en la denuncia calumniosa, ya que como señala
justamente articulo 1969° al invertir la carga de la prueba hacia el demandado, lo que
hace es establecer a que no sea la víctima quien tenga que probar que el denunciante
conocía las falsedades de sus imputaciones con el daño que esto implicaría.

Por último, de la misma sentencia casatoria, la Corte Suprema señala un elemento

subjetivo que acompaña al dolo que sería el “ánimo dañoso”, el mismo que tendría que
haber tenido el denunciante para perjudicar al demandante en ese momento y que vale
la pena tomar en cuenta:

siendo que las copias del expediente penal ofrecidas por el

demandante no resultan suficientes para acreditar que la denuncia
se haya interpuesto de manera dolosa y de mala fe, no habiendo
probado el actor el ánimo dañoso que podría haber tenido la
demandada para perjudicarlo con la denuncia penal que
interpuso por motivos atendibles, actuando en el ejercicio regular
de un derecho conforme a lo previsto en el inciso primero
del artículo mil novecientos setenta y uno del Código Civil.

Por otro lado, cabe mencionar que el otro supuesto que establece el artículo 1982°
sobre “falta de motivo razonable” para realizar la denuncia, nos lleva a poder colegir
que la conducta sujeta indemnización no tiene que ser exclusivamente ante el
conocimiento de la falsedad de las imputaciones por parte del denunciante (de manera
dolosa), sino que existe la alternativa que en caso se compruebe que el denunciante no
conocía la falsedad de sus imputaciones, igual este sea responsable pues de manera
culposa presente una denuncia sin motivos razonables para hacerlo. Por ello, podemos
afirmar que el sujeto responsable pudo actuar a título de dolo o culpa.

d) Relación de causalidad

Tal vez uno de los temas más retadores e interesantes sobre este supuesto sea el de
la relación causal entre la conducta ilícita y el daño y bajo que teoría podríamos
determinar si es que verdaderamente existe una relación de causalidad.

Al respecto considero que queda descarta la teoría de la causa próxima, pues la

denuncia presentada por el responsable no es condición inmediata del daño producido,
sino que el daño producido es realizado materialmente por el Ministerio Público que
formaliza la denuncia y realiza diligencias y el Poder Judicial que autoriza o dicta las
medidas, por lo que no habría una relación directa entre el denunciante y la producción
del daño sufrido por el agraviado.

82
 Pienso que en todo caso la teoría aplicable para determinar la condición adecuada para
la causa del daño, es la de la teoría de la causa adecuada, la misma que como señala
el doctor JUAN ESPINOZA ESPINOZA 37 es la teoría que busca entre todas las
condiciones aquella que ha influido de manera decisiva en la producción del evento
dañino. Por ende, la denuncia presentada por el sujeto sería en este caso la condición
determinante y relevante que influyó en todos los daños que traería como
consecuencia las actuaciones del Ministerio Público.

Respecto a la ruptura del nexo causal en estos casos concuerdo con lo señalado por el
doctor JUAN ESPINOZA ESPINOZA quien señala que “el nexo de causalidad se da
entre la denuncia calumniosa y daño sufrido: las medidas que tomen el fiscal o el juez
solo pueden ser entendidas como meras condiciones con respecto al daño. Así el
demandado no puede escudarse en ellas tratando de calificarlas como concausas ni
mucho menos, como supuestos de ruptura del nexo causal”.38

7.5 Elementos de la responsabilidad civil en el tratamiento de la denuncia

calumniosa

Antes de presentar mi punto de vista acerca de los elementos de la responsabilidad

civil extracontractual identificables en el caso, pienso que es importante resaltar
brevemente cuales fueron los principales argumentos que sostuvieron el demandante y
los diversos Juzgados a lo largo del proceso al momento de fundamentar su postura.

Si bien en el escrito de demanda no se detallan los elementos de la responsabilidad

civil presentes en el caso, es importante analizar y tener presente los argumentos que
invoca el demandante junto al artículo 1969° y 1982 al momento de exigir una
indemnización por daños y perjuicios; de la misma manera los juzgados civiles
tampoco son acuciosos en sus sentencias al presentar una verificación de la existencia
de los elementos de responsabilidad civil, siendo que únicamente la Sala de Proceso
Abreviados y de Conocimiento en la sentencia de fecha 19 de abril 2001 señaló la
necesidad de que concurran 1) la existencia de una conducta dolosa o culposa, 2) la
existencia de un daño, 3) la existencia de una relación de causalidad entre la conducta
ilícita (dolosa o culposa) y el daño, sin presentar en las líneas posteriores un análisis
claro de los elementos de responsabilidad civil que menciona salvo en el caso de los
daños.

a) Posición de la demanda

37
Ibid. Espinoza Espinoza pg 362.
38
Ibd Juan Espinoza Espinoza Pag. 985.

83
 El señor Saavedra Díaz arguye que el Bancosur lo denuncia por delitos patrimoniales
en dos oportunidades y lo inserta en dos procesos penales por el simple hecho de
haber participado en dos operaciones bancarias de las cuales los propios
representantes del banco tenían previo conocimiento de su regularidad y legalidad, y
que además dichas denuncias habrían sido instrumentalizadas para poder cobrar la
Poliza de Seguro para los casos de infidelidad de empleados y de esa manera no
perder dinero por las operaciones infructuosas.

La regularidad de las operaciones las sustenta por el hecho de que ambas habrían sido
contabilizadas en cuentas separadas y en la existencia de memorándums suscritos por
el Jefe de Valores, el señor Luis Ríos Sarmiento y dirigidos hacia los gerentes del
Bancosur donde hacían referencia a la letra de cambio vencida el 09 de marzo del año
1992 perteneciente a la primera operación.

Las denuncias y la activación de los procesos penales habrían generado una serie de
daños pues como señala el demandante estuvo retenido en la carceleta del Poder
Judicial un día a fin de dar su declaración instructiva y además se decretó en su contra
la medida de comparecencia restringida, por otro lado también se ordenó embargar de
manera preventivas sus propiedades y cuentas bancarias y finalmente hubieron
artículos periodísticos que lo sindicaron como delincuente y que le representaron una
dificultad para ser reinsertado en el mercado laboral.

b) Posición del Juzgado.

La sentencia definitiva de fecha 21 de diciembre del año 2001 condensa muchos de los
argumentos utilizados por las anteriores judicaturas cuando declararon fundada la
demandada.

Primero señala que las operaciones fueron regulares porque las mismas estuvieron
cubiertas por cartas fianzas y que fueron contabilizadas en cuentas separadas.

En ese sentido también señala que el Bancosur se constituyó como acreedor en el

proceso de liquidación del Banco de Crédito Cooperativo, otra muestra de que se
conocía acerca de las operaciones antes de ser denunciadas.

Asimismo, consideró que la existencia de los daños estuvieron fundamentados en el

embargo trabado en la propiedad del demandante (sin pronunciarse concretamente en
que tipo de daño configuraba), en el sufrimiento emocional que padeció el demandante
y su familia al verse inmerso en un proceso por un delito que no cometió así como el
perjuicio a su imagen personal y buen nombre que configuraron en su conjunto el daño
moral que supuestamente habría recibido el señor Saavedra Diaz . Por último, el daño
lucro-cesante consistió en el hecho de que el proceso penal impidió de que el señor
pudiera continuar laborando en el sector bancario.

84
Por otro lado, señala que si bien en su declaración instructiva de abril del año 1993 el
demandante se refiere a ambas operaciones como irregulares, ello no exime de
responsabilidad al Banco demandado, quien antes de denunciar ya había asumido las
acreencias de las mismas.

Finalmente indica que constituye un “elemento referencial” el hecho de que el Banco

demandado haya recibido montos dinerarios por parte de las aseguradoras como
consecuencia de las supuestas sustracciones de dinero producto de las operaciones
bajo el concepto de siniestro de infidelidad provenientes de las Pólizas de seguros
Bankers Bond 3-B.

c).-Posición personal.

El primer elemento que debe verificarse es el de la antijuricidad, en el presente caso

como se indicó en líneas anteriores deberá de constatarse principalmente si la
conducta se adecua a los dos supuestos que plantea el artículo 1982° respecto a la
acción de denunciar “a sabiendas de la falsedad” de las imputaciones o sin motivo
suficiente. Al concluir ello podríamos determinar si es que nos encontramos frente a un
acto ilícito que amerita una indemnización o en el supuesto de irresponsabilidad civil
conocido en el ordenamiento como el “ejercicio regular de un derecho” establecido en
el inciso 3) del artículo 1971° del Código Civil.

Cabe señalar que el derecho que se estaría ejerciendo y que el demandado describe
como “derecho de acción” es concretamente el derecho a la “Tutela Jurisdiccional
Efectiva” reconocido en el artículo 139° inciso 3) de la Constitución y también el
derecho que reconoce el artículo 2° del Título Preliminar del Código de Procedimientos
Penales. El primero referido al derecho que tiene todo ciudadano de acceder al órgano
jurisdiccional y el segundo referido al derecho que tiene todo agraviado de denunciar
un hecho delictivo a fin de que se de inicio a una instrucción.

Sin pasar a un análisis subjetivo de la intencionalidad maliciosa que pudo haber tenido
el banco, para la determinación de la existencia de este elemento conformante de la
responsabilidad civil lo importante será cuestionarnos si es que en efecto existieron
suficientes elementos e indicios razonables que evidenciaran la posible comisión de un
delito y por tanto el banco estuvo en su legítimo derecho a denunciar e indagar hacer
de la conducta desplegada por el demandante en los hechos investigados.

Considero por mi parte que los hechos que muestran el expediente cuanto menos
ameritaron una investigación penal a todos los denunciados del caso y que por tanto
nos encontramos ante una conducta que debe ser permitida por el ordenamiento.

85
Lo primero que debemos reconocer es que no estamos ante “operaciones regulares”
como señala el demandante, sino que fueron operaciones activas realizadas y
coordinadas por trabajadores del banco que se extralimitaron de sus funciones y que
no presentaron ningún tipo de poder de representación para autorizar la sustracción de
dinero de la bóveda del banco ni de los fondos de encaje adicional custodiado por el
Banco Central de Reserva; lo que desde ya sería suficiente como para denunciarlos e
iniciar una investigación.

En el caso del demandante si bien el como Jefe de Bóveda no tuvo mayor incidencia
respecto a la coordinación y autorización de las operaciones, el hecho de no haber
contabilizado a tiempo el dinero sustraído, haber pretendido justificar una de las
sustracciones con un cheque que no tenía fondos, el no haber enviado algún informe al
Departamento de Contabilidad y finalmente firmar una de las cartas remitidas al Banco
de Crédito Cooperativo del Perú exigiendo el pago de las acreencias, justifica
plenamente el hecho de que sea incluido como investigado por las operaciones
irregulares.

Todo lo expuesto no solo se encuentra descrito en los atestados policiales sino que de
la propia declaración instructiva del señor Saavedra Diaz presentada por el Bancosur
en su contestación de demanda, el señor admite que se tratan de operaciones
irregulares y que su accionar se habría dado por lealtad hacia su jefe inmediato el
señor Leonidas Yabar Bedregal.

Por ello es que considero que el Banco al ejercer su derecho de acción se encontraba
acorde al ordenamiento y ejerciendo de manera regular su derecho y por tanto su
conducta se adecuaría a la causal de irresponsabilidad del inciso 3) del artículo 1971.

Otro de los elementos que debe verificarse y que toma especial relevancia en este tipo
de casos, es el del factor de atribución, como se detalló anteriormente referido al dolo o
culpa que deben de tener la conducta generadora del daño.

Lo que debemos cuestionarnos es si finalmente la denuncia fue presentada por los

representantes del Bancosur “a sabiendas de la falsedad de la imputación”, es decir de
manera dolosa (con la voluntad y conocimiento del daño generado).

En atención a ello, considero que los argumentos del demandante no tienen asidero
legal, es erróneo considerar que el previo conocimiento de la existencia de ambas
operaciones por parte de los gerentes y representantes legales del Bancosur
demuestren que las mismas fueran regulares y que por tanto ello comprobase que
todos los representantes del banco eran conscientes de la falsead de las imputaciones,

86
así como que también los representantes del banco que presentaron la denuncia
tuvieron el objetivo malicioso de hacer las denuncias para cobrar las sumas de dinero
que le correspondía al banco por concepto de infidelidad en la Poliza de Seguro.

Los delitos imputados fueron en contra del Bancosur como persona jurídica agraviada,
no en contra de los gerentes que tuvieron previo conocimiento de dichas operaciones,
en todo caso ellos también han debido de ser incluidos en el proceso penal; asimismo
el hecho de que el representante legal se haya tardado uno, dos, tres o cuatro meses
en denunciar el delito no implica tampoco que las conductas no lo hayan sido.

De la misma manera resulta irrelevante el cobro de las sumas de dinero hacia las
aseguradoras, dichas operaciones con todas las inconsistencias, contradicciones por
parte de sus realizadores e irregularidades se adecuaron perfectamente al siniestro de
infidelidad de empleados que estaba estipulado en el contrato, sin que ello evidencie
alguna intención particular de perjudicar al demandante.

Por lo visto, el argumento de que se habría realizado la denuncia dolosamente “a

sabiendas de la falsedad de las imputaciones” se desbarata, pues ante tanta
irregularidad era imposible que se sepa plenamente que las conductas no constituían
delitos. Considero que el hecho de que finalmente en muchas de las sentencias se
hayan fundamentado la absolución de los imputados con el principio de “In dubia pro
reo” es clara muestra de la poca claridad que hubo sobre la responsabilidad penal de
los imputados.

Por otro lado, respecto a la relación de causalidad entre el hecho generador del daño y
el daño, considero que en este caso la relación de causalidad se debiera entender en el
marco de la teoría de la causa adecuada, siendo que la denuncia sería la condición que
ha influido de manera decisiva en la producción del evento dañino.

Los daños que le ocasionaron el proceso penal al demandante habrían sido justificados
en tanto como fundamenté anteriormente la propia denuncia fue un acto lícito y
amparado por el ordenamiento jurídico. No obstante, no deja de ser importante analizar
los posibles daños que se hubieran configurado en el caso.

Los daños fundamentados en la demanda y en la sentencia definitiva son presentados

de manera poco clara, no obstante de los hechos podríamos identificar supuestos que
en efecto si habrían podido configurar daños.

Dentro de los daños patrimoniales el daño emergente debe ser claramente

identificable, el mismo que consiste en la pérdida sobreviniente en el patrimonio del

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sujeto afectado; por lo visto la demanda y la sentencia definitiva presentan de manera
global pues utilizan el término daños patrimoniales para referirse a los embargos
preventivos de las cuentas bancarias y propiedades muebles e inmuebles del señor
Saavedra Diaz ordenados por los jueces. Claramente estas medidas judiciales podrían
constituir daños patrimoniales, pero no podemos afirmar que serían daños emergentes,
pues los daños emergentes como señalé tienen la particularidad de ser sobrevinientes,
y en estos casos los embargos no constituyen afectaciones patrimoniales efectivas.

Así también, otro de los daños patrimoniales que se presentan es el del daño lucro-
cesante, el mismo que de acuerdo a la doctrina se manifiesta como el no incremento en
el patrimonio del dañado , es decir la ganancia dejada de percibir como consecuencia
del daño. El demandante y la Sala coinciden en que el daño lucro cesante se habría
causado debido a que el señor Saavedra Díaz debido a las denuncias penales
interpuestas por el Bancosur no habría podido reinsertarse en el mercado laboral del
ámbito bancario. Este caso no podríamos hablar de daño lucro cesante concretamente
porque como señala el doctor Juan Espinoza Espinoza tendríamos que tener como
base una proyección real de situaciones existentes que pueda considerarse que el
daño se producirá en el futuro según una razonable y fundada previsión, y en este caso
no existe una relación concreta entre las denuncias y las pérdidas de ganancias
futuras.

Como vemos estamos ante daños patrimoniales, pero que desde mi punto de vista
estuvieron incorrectamente reconocidos puesto que ninguno de ellos constituyó ni daño
emergente ni el tradicional daño lucro cesante al que se refieren las partes referidas.
Diría más bien que estamos ante lo que se conoce por la doctrina como daños por
pérdida de una chance, el mismo que se define como la “pérdida actual de un
mejoramiento patrimonial futuro y posible” y que muchos autores consideran como un
tipo de daño lucro cesante, mientras otros más bien consideran que estamos ante un
daño de clasificación independiente.

En ese sentido, si algún daño puede haber demandado el señor Saavedra Díaz frente a
los embargos de sus bienes es el reconocido por la doctrina como “daño por pérdida de
chance”, pues dichas medidas judiciales impidieron de que el mismo pueda disponer
durante años de os mismos para venderlos o arrendarlos, en ese caso igual habría
tenido que demostrar de manera razonable la probabilidad de beneficiarse
patrimonialmente con esos bienes.

Asimismo, respecto a los supuestos daños causados por la falta de oportunidades en el

ámbito laboral bancario debido a las denuncias que pesaban sobre el señor Saavedra
Díaz, creo que también estaríamos en un caso de daño por pérdida de chance, que por

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supuesto también tendría que haber sido acreditado cuando menos con alguna prueba
como la carta formal de rechazo a algún tipo de trabajo , pero que si bien puede ser
cuestionable aún así se acerca dicho supuesto se acerca más a ese tipo de daño que
el daño lucro-cesante tradicional, en donde el grado de exigencia respecto a las
proyecciones de ganancia es más riguroso, en donde no caben pérdidas de ganancias
meramente hipotéticas.

Los daños extrapatrimoniales

Al respecto de los supuestos daños extra patrimoniales que emanan de los hechos,
considero incorrecta la lectura del demandante y de la Sala al tratarlos de manera
unitaria y no distinguirlos claramente entre daño moral y daño a la persona. Una
distinción que incluso admite nuestro Código Civil al reconocerlos de manera
diferenciada y clara.

Por daño moral debe entenderse a toda aflicción, pena, tristeza producida hacia la
víctima o su familia mientras que el daño a la persona es toda lesión a la integridad
psíquica y física del sujeto o daño al proyecto de vida del mismo (daño a la libertad);
comparto la posición de la doctrina de reconocer al proyecto de vida como una
categoría dentro del daño a la persona puesto que considero que no es lo mismo que
un psicólogo pierda un dedo a que lo haga un pianista. Pienso que las distinciones son
complejas pero que hay aspectos que le ayudan a una mismo a entenderlas, por
ejemplo el daño moral tiene un grado de lesividad menor que el daño a la persona
pues los supuestos que presenta el daño a la persona tienen un carácter de
permanencia en el tiempo aunque también puede ser de carácter temporal, la pena que
puedo sentir por la muerte de un familiar no se compara al daño psicológico o biológico
producto de una violación.

Resulta necesario desglosar de manera esquemática los daños extra patrimoniales

presentados por el demandante para darle a cada uno el tratamiento debido:

1.-El sentimiento aflicción que produjo el haber estado detenido en la carceleta del
Poder Judicial por 24 horas por un crimen que no cometió.

2.-El sentimiento que le puede haber causado el hecho de haber tenido que cumplir
injustamente con las medidas de comparecencia restrictiva que tuvo como
consecuencia el no haber podido salir del país.

3.-El daño psicológico que le produjo a él y a su familia el haber estado inmerso en un

proceso penal durante años.

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4.-El perjuicio a su imagen personal y buen nombre producto de los medios de
comunicación que lo presentaron como un delincuente.

Lo primero que hay que indicar es que el número 1) y 2) se encuentran claramente

contenidos en el número 3), que no se refiere de manera concreta a un daño cierto sino
que habla de manera genérica acerca de un supuesto daño producido por el proceso
penal , por lo que al incumplir con la característica elemental acerca de la certeza del
daño, el número 3) quedaría descartado para el análisis.

Los números 1) y 2) se refieren más a medidas judiciales que se dieron dentro del
proceso penal, por tanto en el caso podría reconocer que el sentimiento de aflicción
generado por el encarcelamiento de 24 horas y las medidas de comparecencia
restringida causarían daños morales, puesto que son sentimientos de tristeza que sintió
en ese momento pero que no tienen un carácter ni de permanencia ni de constituir un
daño psicosomático y biológico de tal magnitud de que podrías clasificarlos como
daños a la persona.

Por el otro lado tenemos al daño número 4) en donde el tema es más complejo, puesto
que el demandante invoca a daños contra el honor y buena reputación.

A nivel doctrinario cuando uno tiene la primera aproximación sobre la denuncia

calumniosa en nuestro Código Civil lo llevan a uno a concluir que para casi todos los
autores la denuncia calumniosa tutela principalmente el bien jurídico honor y buena
reputación, por ello es importante ponerle especial atención a este daño.

Cabe recordar que el concepto de honor consagrado en el artículo 2° 7) y en el artículo

5° del Código Civil es bidimensional pues tiene una dimensión subjetiva que tiene lugar
cuando se da el supuesto de la lesión a la valoración social que tiene el sujeto de sí
mismo, entendido por el conjunto de cualidades morales, intelectuales, físicas etc, y
una dimensión objetiva entendida esta como el valor exterior que tienen los demás de
uno mismo, es decir el estima y consideración social, esta relacionado más que nada a
la relación que tiene un sujeto con la sociedad, lo que se denomina como “reputación
social”.

El derecho penal protege al derecho al honor situándolo como un bien jurídico, por ello
es que tipifica los delitos de injuria, calumnia y difamación como delitos; para el doctor
Juan Espinoza Espinoza la denuncia calumniosa vendría a ser la tutela a nivel de
responsabilidad de la calumnia, argumento que no comparto.

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Por mi parte considero que los supuestos daños a la honra y la buena reputación del
demandante generados por la difusión de la prensa encajarían concretamente en el
daño a la persona puesto que sería una afección mas que nada a un derecho de la
personalidad que una simple afectación sentimental temporal; por tanto la valoración
social negativa que tendría el sujeto de si mismo y la que tendría el mismo sujeto en
relación con los demás integrantes de la sociedad sería un derecho del sujeto que
podría ser afectado de manera temporal o permanente.

En el caso concreto pienso que sobre este daño hay un problema y no es respecto a la
existencia del daño o no, sino más que nada respecto al hecho de que no fuera la
denuncia en si misma sino los medios comunicación los que causaran el daño al
derecho al honor de la víctima, por ello podemos afirmar que no habría relación causal
entre el daño propiamente y el hecho que lo generó, siendo que se daría entonces una
ruptura del nexo causal como consecuencia de “hecho determinante de un tercero”,
estando que este tercero serían las empresas dueñas de los medios de comunicación
que difundieron las noticias sobre el demandante y no el Bancosur.

4.- Daño a la persona o derecho al honor.

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+

1.2- Los elementos de la responsabilidad civil.

2.-Posición fundamentada sobre el sistema de responsabilidad civil aplicable al caso en

concreto.

3.-La denuncia calumniosa en el ordenamiento jurídico peruano.

4.-La estructura e la responsabilidad civil en los casos de denuncia calumniosa.

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5.-Posición fundamentada sobre el caso.

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