Revista Pucp 2019

75
AN I V ER SA R I O
83 NUEVAS TECNOLOGÍAS
EL FUTURO DEL DERECHO EN LA ERA DIGITAL
2019
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Derecho PUCP, N° 83, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

CONTENIDO
NUEVAS TECNOLOGÍAS:
EL FUTURO DEL DERECHO EN LA ERA DIGITAL
9 Acceso a la justicia, cultura y online dispute resolution

G U S TAV O O S N A
29 La disposición post mortem de los bienes digitales: especial

referencia a su regulación en América Latina
JORGE LUIS ORDELIN FONT / SALE TE ORO BOFF
61 De la tecnología blockchain a la economía del token

M A R Í A N I E V E S PA C H E C O J I M É N E Z
89
Minerales espaciales: cosas de nadie en beneficio de todos
HELLEN MARINHO AMORIM / CARLOS HENRIQUE REIS
ROCHAEL
133 «Brace yourselves! La videovigilancia ya viene»: situación

de la videovigilancia en el ordenamiento jurídico peruano
J AV I E R A N D R É M U R I L LO C H ÁV E Z
179 Reflexiones escépticas, principiológicas y económicas

sobre el consentimiento necesario para la recolección y
tratamiento de datos
S T H É FA N O B R U N O S A N T O S D I V I N O
207 Nivel adecuado para transferencias internacionales de datos

M I G U E L R E C I O G AY O
241 Algunos aspectos jurídicos del cifrado de comunicaciones

D A N I E L Á LVA R E Z VA L E N Z U E L A
MISCELÁNEA
265 Aproximación a la categoría del «cuasidelito» del Código

de Andrés Bello a partir de las obligationes quasi ex delicto
del derecho romano clásico
LUIS CARLOS SÁNCHEZ HERNÁNDEZ

305 Teoría de los principios: fortalezas y debilidades
F E D E R I C O D E FA Z I O
329 Conflictos entre principios: descripción y crítica de la

teoría especificacionista
JOSÉ VÍC TOR GARCÍA YZAGUIRRE
357 Violencia contra las mujeres, migración y multiculturalidad

en Europa
PA O L A PA R O L A R I
387 Un diálogo entre la gobernanza comercial global y las

políticas ambientales y tributarias internacionales
ANDREA LUCAS GARÍN / JAIME TIJMES-IHL /
RODOLFO SALASSA BOIX / CHRISTIAN G. SOMMER
415 La justicia transicional como proceso de transformación

hacia la paz
TA N I A G I C E L A B O L A Ñ O S E N R Í Q U E Z /
ISRAEL BIEL PORTERO
INTERDISCIPLINARIA
445 Sobre las calidades y qualidades de los indios americanos.

Claves para comprender la limitación del derecho de
representación en las Cortes Constituyentes de Cádiz
MARÍA MAGDALENA MARTÍNEZ ALMIRA
489 CNM Audios: una mirada psicoanalítica

LU I S E R N E S TO F O D A L E VA R G A S /
R A Ú L A L F R E D O VA L D E Z O YA G U E

NUEVAS TECNOLOGÍAS:
EL FUTURO DEL DERECHO
EN LA ERA DIGITAL
N° 83, 2019
diciembre-mayo
https://doi.org/10.18800/derechopucp.201902.001 pp. 9-27
Acceso a la justicia, cultura y online dispute

resolution
Access to justice, culture and online dispute resolution
G U S TAV O O S N A *
Pontificia Universidad Católica de Río Grande del Sur (Brasil)
Resumen: A lo largo de las últimas décadas, es innegable el avance

experimentado por el discurso procesal civil con respecto a los medios
alternativos de resolución de conflictos (alternative dispute resolution o ADR).
En este sentido, es recurrente que este aspecto sea comparado con la garantía
de acceso a la justicia, al verificarse la compatibilidad entre ambos elementos.
El presente estudio trata de analizar esta cuestión, observando específicamente
la posibilidad de que los medios de online dispute resolution (ODR) desempeñen
un papel no solo pertinente sino también creciente e inevitable en nuestra
realidad. Ello se hace teniendo en cuenta, especialmente, la naturaleza de la
cultura del proceso civil y de sus postulados.
Palabras clave: proceso civil, cultura, online dispute resolution, acceso a la

justicia
Abstract: It is undeniable that over the last decades the idea of alternative
dispute resolution (ADR) started to receive more attention. In this sense,
such aspect has been recurrently confronted with the guarantee of access to
justice, verifying their compatibility. The present study observes this element,
investigating, specifically, the inevitable role that the techniques of online
dispute resolution (ODR) might play in our reality. This, particularly, due to
the cultural nature of civil procedure.
Key words: civil litigation, culture, online dispute resolution, access to justice
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. ACCESO A LA JUSTICIA, JURISDICCIÓN

Y ONLINE DISPUTE RESOLUTION.– II.1. EL ACCESO A LA JUSTICIA COMO
PROTAGONISTA DEL PROCESO CIVIL.– II.2. ¿ACCESO A LA JUSTICIA O ACCESO
AL PROCESO CIVIL TRADICIONAL?– II.3. EL AVANCE DE LA ODR COMO
ADR.– III. ONLINE DISPUTE RESOLUTION: EL PROCESO COMO REALIDAD
CULTURAL.– 3.1. ONLINE DISPUTE RESOLUTION Y EL DISEÑO TRADICIONAL
DE LA JURISDICCIÓN.– 3.2. EL PROCESO CIVIL COMO REALIDAD CULTURAL:
LA ODR Y EL DISEÑO SOCIAL.– IV. CONSIDERACIONES FINALES.
* Profesor de los Programas de Graduación y de Posgrado Stricto Sensu en Derecho de la Pontificia

Universidad Católica de Río Grande del Sur (PUC/RS). Doctor en Derecho de las Relaciones
Sociales por la Universidad Federal de Paraná (UFPR). Maestro en Derecho de las Relaciones
Sociales y Bachillerato en Derecho por la UFPR. Miembro del Instituto Brasileño de Derecho
Procesal. Abogado. Curitiba/PR, Brasil.
Código ORCID: 0000-0001-5723-1166. Correo electrónico: gustavo@mosadvocacia.com.br
10 I. INTRODUCCIÓN
No hay duda de que, en los últimos años, la actividad creativa y
de desarrollo del hombre ha impactado y traído nuevos desafíos al
campo del derecho. Cuestiones como la «inteligencia artificial», hasta
hace un tiempo impensables, entran en escena y exigen cada vez mayor
atención. De la misma forma, se vuelven cada vez más complejos los
debates y las peculiaridades existentes en áreas como la «propiedad
intelectual» o la regulación territorial (hoy fluida) de las relaciones
cotidianas de intercambio. En cualquiera de estos fenómenos, lo que se
ve es que las modificaciones de la sociedad afectan decididamente a la
esfera jurídica.
El derecho procesal civil, como pieza central de ese tablero, tampoco
queda incólume frente a esas alteraciones. En realidad, es cada vez
más común que la disciplina se vea confrontada por la necesidad de
«absorción» de técnicas que abastecen el papel de la «tecnología» en el
derecho; alternativas que, en general, se han definido como herramientas
de online dispute resolution.
¿Estos mecanismos, sin embargo, contribuirían de manera efectiva al
acceso a la justicia? ¿Existiría una verdadera adecuación entre estos
elementos? ¿Cómo compaginar interpretativamente la garantía de
acceso —con frecuencia ligada a una idea de «día en el tribunal»— con
el uso de técnicas cuya tecnología puede hacer que el propio tribunal
sea dispensable?
El presente ensayo pretende contribuir a que esas dudas, aunque
candentes, pasen a recibir una delineación más clara. Su objetivo
primordial es el análisis de la adecuación entre el discurso de los medios
online de resolución de disputas y la preservación de la noción de «acceso
a la justicia», considerada como un aspecto central de la esfera procesal.
Para alcanzar ese propósito, la primera parte del estudio está dedicada
a la propia elucidación conceptual de los dos pilares básicos del análisis.
Con ese fin, se evalúa tanto lo que se entiende contemporáneamente por
«acceso a la justicia» en el ámbito procesal (observándose el avance de
ese argumento), como el desarrollo de la idea de online dispute resolution
experimentado en esa área. Se pretende, con ello, brindar un panorama
general sobre cada una de estas cuestiones.
A continuación, ante la posible fricción existente entre estos aspectos,
G U S TAV O O S N A
se busca repasar el diálogo existente entre esa nueva vía resolutiva

—relacionada con los avances tecnológicos experimentados por la
sociedad— y la concreción del proyecto de «justicia». En este sentido,
para demostrar la posibilidad de superación del conflicto aparente
entre las garantías del proceso y los medios online de pacificación, se

83
adopta como premisa la «naturaleza cultural» del proceso y se destaca la

contribución de los medios a este proceso.
Para alcanzar este objetivo, el artículo se vale de un método deductivo
11
tradicional, adoptando como punto de partida la bibliografía esencial ACCESO A LA
ligada a la temática en cuestión y apelando a los conceptos y las ideas JUSTICIA, CULTURA
desarrollados en ella para comprender el estado de la cuestión de cada Y ONLINE DISPUTE
uno de los elementos centrales al análisis. No obstante, esa postura RESOLUTION
preliminar no basta, ya que, como ya se ha demostrado en el campo de ACCESS TO
la epistemología, el propio apego a conceptos tiende a la falibilidad. JUSTICE,
En palabras de Durkheim, al señalar la preocupación que debe dar lugar CULTURE AND
a toda actividad investigativa, «el hombre no puede vivir en medio de las ONLINE DISPUTE
cosas sin formar acerca de ellas ideas, de acuerdo con las cuales regula su RESOLUTION
conducta. Sucede que, como estas nociones están más cerca de nosotros
y más a nuestro alcance que las realidades a las que corresponden,
tendemos naturalmente a sustituir estas últimas por ellas y a hacer de
ellas la materia misma de nuestras especulaciones» (2007, p. 15).
Es así que, precisamente por sostener el «sesgo cultural» del derecho
procesal, se procura también evaluar experiencias concretas ligadas a la
resolución de disputas. De ese modo, se busca aproximar «la objetividad»
y «la subjetividad», evitando que la teoría y la realidad caminen de
manera disonante y perjudiquen la propia actividad procesal.
I I . A C C E S O A L A J U S T I C I A , J U R I S D I C C I Ó N Y
O N L I N E D I S P U T E R E S O LU T I O N
II.1. El acceso a la justicia como protagonista del proceso
civil
Para iniciar esta investigación, hay un primer punto que debe ser
debidamente recordado y percibido: el hecho de que, a lo largo de las
últimas décadas, el proceso civil alrededor del mundo haya conferido
protagonismo y centralidad a la noción de «acceso a la justicia». Bajo
ese enfoque, se pasó a establecer de forma ordinaria que la disciplina
serviría, esencialmente, para la concreción de ese postulado —el cual
constituiría su norte esencial y debería condicionar sus herramientas y
su actuación—.
Esta ruptura ideológica, que lleva a ver al ámbito judicial únicamente
como un escenario aislado de la comunidad y que tiene como objetivo la
G U S TAV O O S N A
declaración puntual de una voluntad concreta de la ley, es consecuencia

de modificaciones más profundas ocurridas en la propia esfera de la
sociedad y del Estado. Como ya se ha demostrado en otras ocasiones, en
el momento en que se pasó a exigir del poder público la garantía efectiva
de derechos —atribuyéndole un papel más activo—, ello trajo como
consecuencia una expansión del contenido y de la extensión del acceso
12 a la justicia. Así, se ha redimensionado su papel, con consecuencias para
el derecho procesal civil y sus técnicas1.
Para comprender esta cuestión, es necesario recordar que, durante un
largo período, ideas como las sostenidas por Chiovenda influenciaron
de manera central la construcción de la actividad jurisdiccional.
Describiendo el tema, afirmaba el autor que «la jurisdicción consiste en
la actuación de la ley mediante la sustitución de la actividad de órganos
públicos a la actividad ajena, ya sea afirmando la existencia de una
voluntad de ley, ya poniéndola posteriormente en práctica» (Chiovenda,
1922, p. 349). Como consecuencia, se creía que la mera declaración,
como regla general, bastaría.
No obstante, en el instante en que se pasa a atribuir al proceso una visión
más constitucional, alineada al nuevo haz de atribuciones del propio
ente estatal, ese diseño necesita ser revisado. En general, si el Estado
se propone formalmente «tutelar los derechos» del sujeto sometido a
la jurisdicción, hacerlo se convierte en una cuestión de «legitimidad».
Como consecuencia, también el proceso civil se ve obligado a acompañar
este proceso —lo que traen nuevos desafíos para la disciplina2—.
Es en ese «tsunami» de modificaciones ideológicas que la temática
del «acceso a la justicia» pasa a ganar especial relevancia y a integrar
el núcleo de la jurisdicción. En pocas palabras, se pasa a indagar con
mayor vigor si las herramientas procesales son verdaderamente capaces
de llevar una protección efectiva a quien lo necesita, lo cual exige una
serie de reinterpretaciones.
De hecho, si antes cuestiones como la protección de «hiposuficientes»,
los «límites materiales» a la iniciativa personal o la «efectividad» de las
técnicas disponibles no asumían protagonismo, con la guía valorativa
arriba descrita se vuelven esenciales. Como observan Cappelletti y Garth
(1978, p. 185), el proceso civil pasa necesariamente a mirar con mayor
énfasis la realidad, ya que es allí donde debe identificar los parámetros
indispensables para su actuación3.
1 La cuestión ya fue expuesta por la doctrina en diferentes ocasiones, llevando a resultados tales como
la defensa de la necesidad de una relectura contemporánea de las garantías del proceso (Osna,
2017) y del papel prominente que debe ser desempeñado hoy por el proceso colectivo (Arenhart &
Osna, 2019).
2 Este acoplamiento trae consecuencias para cada uno de los institutos básicos del derecho procesal
civil, exigiendo nuevas relecturas de elementos centrales como la jurisdicción, la acción y el propio
G U S TAV O O S N A
proceso. La evolución histórica es explicada por Marinoni, Arenhart & Mitidiero (2019) de manera
detenida.
3 Es en ese sentido que los autores afirman lo siguiente: «the focus on access —the means by which
rights are made effective— now also increasingly characterizes modern civil procedural scholarship».
Así, concluyen que «procedure […] should not be placed in a vacuum. Scholars must now recognize
that procedural techniques serve social functions, that courts are not the only means of dispute
resolution that must be considered, and that every procedural regulation, including the creation
or encouragement of alternatives to the formal court system, has a pronounced effect on how the
substantive law operates —how often it is enforced, in whose benefit, and with what social impact»
(1978, p. 185).

83
Es cierto que, actualmente, este postulado todavía enfrenta innumerables

barreras para su mejor concreción. Al identificar el problema en la
realidad estadounidense, por ejemplo, Deborah L. Rhode sostiene que
13
«equal justice» is one of America’s most proudly proclaimed and widely violated ACCESO A LA
legal principles. It embellishes courthouses entrances, ceremonial occasions, JUSTICIA, CULTURA
and constitutional decisions. But it comes nowhere close to describing legal Y ONLINE DISPUTE
system in practice. Millions of Americans lack any access to justice, let alone RESOLUTION
equal access. (2004, p. 3). ACCESS TO
Sin embargo, es claro que la preocupación por este asunto es puesta JUSTICE,
CULTURE AND
sobre la mesa del estudioso con mayor intensidad.
ONLINE DISPUTE
RESOLUTION
II.2. ¿Acceso a la justicia o acceso al proceso civil
tradicional?
En el apartado anterior, se ha visto que, a lo largo de las últimas décadas,
la idea de «acceso a la justicia» ha experimentado un rediseño de su
contenido y una revisión de su papel en el marco del derecho procesal
civil. Es partiendo de esta base que se puede decir hoy que tal postulado
integra el leitmotiv de la propia actividad jurisdiccional. En efecto, es a
partir de él que las herramientas de resolución de disputas deben gravitar,
buscando maximizar su concreción.
Ocurre que, transponiendo el soporte teórico a la realidad material,
se constata que hay numerosas barreras concretas que inhiben la
maximización de la garantía de «acceso». Cuestiones como el costo de
los derechos, los límites de la capacidad jurídica personal o la propia
autonomía estructural del Poder Judicial entran en escena, trayendo
nuevos desafíos4.
¿De esta manera, considerando la realidad eminentemente «costosa»
de la actividad jurisdiccional, es posible que la «promesa» de acceso a
la justicia se haga realidad de manera ilimitada? ¿Es viable sostener que
cada sujeto debería poder, de modo individual, conducir su pretensión
aisladamente a la esfera judicial? Y, aunque ello ocurriese, ¿cuál sería el
efecto práctico de esa autorización?
Enfrentando cada uno de esos desafíos, lo que se ve es que la
concreción de un verdadero acceso a la justicia impone que el propio
contenido de la garantía sea leído de manera juiciosa y atenta —pues
G U S TAV O O S N A
es posible, contradictoriamente, transformarla en una cláusula de

«inaccesibilidad»—. Así, es necesario que su aplicación asuma un
enfoque «proporcional», poniendo en juego de manera escéptica las
efectivas posibilidades concretas.
4 El problema es analizado, entre otros, por Mancuso (2011) y por Arenhart (2013).

14 El escenario no es inédito: ya ha sido ido apreciado en sede doctrinal
en diferentes oportunidades. Aquí, es importante que se tenga en
cuenta que, a partir de él, el «camino» para la concreción de la garantía
de acceso es notablemente reconstruido. En resumen, al mismo
tiempo que se percibe que el «proceso civil» tradicional debe alterarse
para viabilizar ese postulado, también se nota que él puede efectuarse
por medio de «otras puertas» —las cuales no coinciden, plenamente,
con aquella tradicionalmente promovida. Se constata, aquí, el espacio
propicio para la ascensión de los «medios alternativos de resolución de
disputas» (ADR).
En efecto, por muy amplia que sea la extensión alcanzada por esa idea5,
lo más común es que se reconozca como principal elemento de las
instancias allí incluidas el hecho de pacificar disputas sin coincidir con
la jurisdicción estatal. En ello consistiría su carácter alternativo —por
esta razón, la propia nomenclatura dada al término es criticada con
frecuencia, pues se sostiene que su predominio sería contextualmente
viable—. En palabras de Joseph Barrett y de Jerome Barrett,
ADR has become so diverse in its processes and dispute arenas that
professionals are endeavoring to coordinate and make sense of these various
efforts (...) as ADR developed and expanded, practitioners began to change
how they looked at it, even questioning its name. (2004, pp. 256-257).
Sin afectar la amplitud del concepto, lo más usual es que se reconocen

como los principales mecanismos contemporáneos de ADR la
autocomposición —mediante conciliación o mediación— y el juicio
arbitral. En el primer mecanismo (autocomposición) se encontraría a
la base el intento de hacer que los propios sujetos involucrados en el
conflicto establecieran su composición6; o, en otras palabras, la idea,
con importantes raíces culturales e históricas, como han demostrado
Jerome Barrett y Joseph Barrett (2004, pp. 1-2), de que, dado que el
conflicto es entre «A» y «B», son también ellos quienes deberían buscar
su mejor solución. En el segundo, el arbitraje, la disputa pasa por la toma
de decisión por un tercero. Sin embargo, se daría a las partes la libertad
de elegir a ese actor. De acuerdo con Resnik,
under contractual arbitration, individuals or entities have an agreement,
predating a dispute, to arbitrate, and that agreement also specifies the
mechanism for selection of arbitrators. What makes this process not
G U S TAV O O S N A
5 El problema es planteado por Macneil (1992, pp. 3-4), quien identifica, además, el riesgo de que la
idea de medios alternativos lleve a la creencia de que la resolución por medio del Poder Judicial sería
prioritaria —otorgando a los demás caminos una función coadyuvante en el mismo sistema general
de resolución de conflictos—. No obstante, por la propia amplitud dada a la alternativa, sería posible
afirmar que, históricamente, preponderó sobre la actividad estatal.
6 En el análisis del tema, Resnik (1995, p. 220) resalta la posibilidad, incluso, de que la solución
alcanzada (y considerada satisfactoria para las partes) no esté en plena armonía con el recorrido
jurídico (el cual tendería a ser previsible).

83
adjudication is that the proceeding is not conducted by a state-employed

individual who bears the title «judge». (1995, p. 219).
Se trata de un mecanismo que difiere claramente de la esfera jurisdic-

15
cional e impone una cierta esfera de renuncia a ella7. ACCESO A LA
JUSTICIA, CULTURA
Es cierto que, en diferentes hipótesis, el uso de esos medios alternativos Y ONLINE DISPUTE
podría mostrar la salida más compatible con las peculiaridades del caso RESOLUTION
litigioso. Sin embargo, especialmente en contextos marcados por el mal
funcionamiento del aparato judicial, también es inequívoco que, en ACCESS TO
no pocas ocasiones, estas vías paralelas han sido vistas como posibles JUSTICE,
válvulas de escape8 —ganando espacio a partir de la propia incapacidad CULTURE AND
ONLINE DISPUTE
del sector público—. Con respecto al derecho inglés, por ejemplo, afirma
RESOLUTION
Neil Andrews textualmente que
the rise of mediation, notably in high value disputes, is largely attributable to
the sheer expense of traditional court litigation. Bill Gates himself [...] would
hesitate to run the risk of engaging in protracted and complicated claims heard
by the High Court. (2012, p. 194).
En fin, aunque esta fuga sea cuestionable y pueda poner en riesgo la

propia efectividad de esos medios, consideramos que se trata de un
elemento presente en la realidad que no puede ser ignorado9.
7 En ese sentido, Fouchard, Gaillard y Goldman (1999, pp. 331-332) demuestran que la efectividad del
arbitraje se encuentra directamente vinculada a su capacidad de producir resultados estables —y no
susceptibles, por lo tanto, de revisión en la esfera jurisdiccional—. Como contrapartida, se colocarían
los requisitos del arbitraje del debate, esenciales para conferir validez y legitimidad a la decisión
arbitral.
8 Aquí, Resnik (1995, pp. 253-254) identifica que, verdaderamente, hay dos grandes formas de
enfrentar y adecuar procedimentalmente el tema de los medios alternativos. Es así que, al mismo
tiempo que hay teóricos que visualizan esos elementos como complementarios a la actividad
jurisdiccional, otros vislumbran una verdadera competencia entre ambas vías.
9 Hay diferentes manifestaciones doctrinales que enfrentan de manera directa ese problema y las
consecuencias que posiblemente se derivarían de un intento de sustituir el recurso a la jurisdicción
por los medios alternativos, como si fuese posible imaginar una absoluta yuxtaposición entre los
campos ocupados por esos factores. Por ejemplo, Mancuso puntualiza que, a partir de ese sesgo,
se puede alcanzar como resultado incluso una declinación de la aplicabilidad de esas vías de
pacificación. Así, concluye que «es insostenible (y discriminatoria) la postura despectiva frente a los
medios alternativos [...] como también lo es la postura derrotista frente a la justicia estatal» (2014,
p. 274). En la misma línea, Galanter y Lande (1992, p. 412) destacan que la existencia de vías
diversas de la jurisdicción aptas para la pacificación de conflictos no puede llevar a una reducción
G U S TAV O O S N A
de la preocupación por la efectividad estatal. En ese sentido, subrayan que «attention to private
alternatives should not be an excuse to permit public courts to decay. We believe that public courts
will continue to play the preeminent role in the administration of justice and accordingly deserve
undiminished support». También Hensler investiga ese potencial papel sustitutivo de los medios
alternativos y su potencial punto débil. Para ello, destaca que «ADR practitioners —particularly
mediators— have long emphasized the qualitative benefits of substituting problem-solving processes
for adjudication. But it is indisputable that ADR has been “sold” within the court context as a set of
procedures for reducing judicial caseloads and cutting time to disposition. ADR proponents have
therefore been disappointed by research suggesting that cost and time savings may be illusory»
(1999, p. 15).

16 II.3. El avance de la ODR como ADR
Si el recurso a mecanismos distintos a los del Poder Judicial para la
resolución de disputas se ha vuelto corriente en tiempos recientes, los
últimos años revelan la expansión exponencial de una idea específica
que, nos parece, se inserta en este marco. Se trata de lo que se ha
denominado online dispute resolution: la posibilidad de que, a través de
nuevas plataformas y de caminos también innovadores, «se virtualice»
la resolución de conflictos.
Al identificar el avance reciente de estas modalidades, hay quienes
sostienen que el progreso de la ODR podría ser sintetizado en algunas
fases: en un inicio, un primer momento de plataformas embrionarias de
intentos de utilización de «internet» para acercarse a casos; luego, una
segunda etapa del uso (primero por compañías y, a continuación, incluso
por el sector público10) de sistemas «virtuales» de pacificación11.
A nuestro juicio, el punto más importante que debe ser comprendido
aquí es que, bajo esta perspectiva (y tomando como parámetro,
especialmente, el uso de la ODR fuera de la estructura jurisdiccional),
la online dispute resolution puede surgir como una importante pieza en el
contexto del sistema de ADR —como una modalidad creativa, capaz de
hacer que las vías resolutivas diversas de la esfera jurisdiccional puedan
valerse de otra pieza capaz de contribuir con el arreglo general de la
sociedad, perfeccionando de una forma holística el tratamiento de los
litigios12—.
10 Sobre este último punto, vale mención al sistema VITOR, el cual se encuentra en desarrollo en Brasil
en el ámbito del Supremo Tribunal Federal. Ver http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.
asp?idConteudo=380038
11 De acuerdo a Mania, «the first, which ran from 1990 to 1996, was an amateur stage in which electronic
solutions were in a test period. In the ensuing years (1997-1998), ODR developed dynamically and
the first commercial web portals that offered services in this area were established. The next phase
(business) ran from 1999 to 2000. Given the favourable period of economic development, especially
in IT services, many companies initiated projects based on electronic dispute resolution, but a large
number no longer operate in the market. The year 2001 marked the beginning of and institutional
phase, during which ODR techniques were introduced into institutions such as the courts and
administration authorities» (2015, p. 77). Adoptando igual división, Cortés indica que, «looking back
at the short history of ODR, it is possible to divide the emergence of ODR into four different phases:
(i) Hobbyist phase: it is understood that this phase was from the creation of the internet until 1995,
when ODR did not exist. During this time the first disputes arose from the internet and informal ODR
mechanisms were used. Ideas started appearing in the different methods as to how these disputes
could be solved in an effective manner. (ii) Experimental phase: from 1995 to 1998, when more
disputes started to appear and the first ODR initiatives were used by not-for-profit organisations, eg
VM. (iii) Entrepreneurial phase: from 1998 to 2002, when the ODR industry started to emerge and
commercial enterprises had successful initiatives, eg SquareTrade and CyberSettle. (iv) Institutional
phase: This phase was initiated in 2002 and continues to the present. It refers to the adoption of ODR
G U S TAV O O S N A
programmes by public bodies, eg Online Money Claim in England and Wales and the Online Small
Claims in Ireland» (2011, pp. 55-56).
12 En sentido parcialmente diverso, Colin Rule afirma que «the main difference between ODR and ADR
was the role of technology in mediating the communication between the parties. In a face-to-face
interaction there is a very familiar interface through which people can communicate, and the mediator
or arbitrator has very little control over it. The parties look into each other’s faces and read their
expressions» (2002, p. 35). En el sentido aquí atribuido a la idea de medios alternativos, sin embargo,
la diferencia citada no parece hacer que los medios de ODR escapen de su contenido. Por otro lado,
percibiendo que no hay una absoluta yuxtaposición entre los conceptos —ya que, como se señaló,
los medios online pueden servir al propio ámbito judicial—, Poblet afirma lo siguiente: «However,

83
Buscando acercarse a una definición suficientemente didáctica de estos

modelos, Poblet sostiene que
ODR may be broadly defined as the domain of dispute resolution which uses
17
Internet technologies to facilitate the resolution of disputes between parties. ACCESO A LA
Therefore, ODR encompasses not only disputes that originate from online JUSTICIA, CULTURA
transactions, but also off-line disputes handled online. Similarly, the «online» Y ONLINE DISPUTE
component may be extended to include the use of electronic applications such RESOLUTION
as mobile telephony, video-conferencing, voIP, etc. (2011, p. 6). ACCESS TO
Hay, entonces, amplitud tanto en el origen del conflicto como en la JUSTICE,
CULTURE AND
forma establecida para su resolución. El punto común, sin embargo,
ONLINE DISPUTE
nos parece claro: la incorporación del componente virtual con el
RESOLUTION
propósito de traer, a través de él, un nuevo contenido que facilite la
resolución del caso. Más que de un simple proceso físico eventualmente
digitalizado, se trata de aprovechar el dinamismo y la movilidad de
contacto y de conexión ofrecidos en la red virtual como piezas centrales
en la resolución de disputas. En otros términos, la tecnología no es un
componente periférico, sino un elemento esencial de ese juego.
Al analizar este punto, Faye Wang constata que
ODR uses the internet as a more efficient medium for parties to resolve both
contractual disputes, such as B2B and B2C transactions, and non-contractual
disputes, such as those about copyright, data protection, the right of free
expression, competition law and domain names. (2009, p. 23).
En la pacificación de disputas entre compañías (B2B) o en la resolución

de conflictos ocurridos entre ellas y el consumidor final (B2C) sería
entonces posible ver en la tecnología a un facilitador capaz de aportar
mayor dinamismo al debate.
Bajo ese punto de vista, la oferta de mecanismos efectivos, seguros y
participativos insertados en este espacio puede representar una ganancia
sustancial para la propia credibilidad de las sociedades empresariales.
Al final, al tener conocimiento de que tiene a su disposición un sistema
resolutivo rápido y eficaz, el consumidor sentirá mayor confianza con
respecto a la participación en las actividades de la institución. Y eso, en
el actual contexto, ciertamente no es poco13.
G U S TAV O O S N A
there are at least two reasons to refrain from an exact correspondence between the two. On the one
hand, ODR procedures might not necessarily satisfy the “alternative” aspect of ADR, since they may
form part of the judicial process (i.e. online mediation to assist divorcing couples in drafting parenting
plans). On the other hand, the technical aspects of ODR pave the way to specific procedures that
vary from those applicable in ADR (i.e. automated, blind-bidding negotiation) and facilitate the setting
of hybrid forms of mediation and arbitration (Med-Arb). In this line, the emergence of a vast range of
both new terminologies and typologies to systematize current ODR practices proves that the domain
is becoming a branch of dispute resolution in its own right» (2011, p. 6).
13 En las palabras de Wang, «[f]or e-commerce entrepreneurs, ODR is attractive as it is something that
can be incorporated into their new ventures as part of an overall strategy to build trust among users.

18 Es a partir de ese soporte que se incrementa el papel de las compañías
como verdaderas esferas de resolución, como fue percibido en la doctrina
por Rory Van Loo (2016). Como ejemplo, el autor puntualiza que, en
su actuación como mercado, la plataforma eBay resolvería anualmente
más de sesenta millones de disputas entre consumidores y vendedores.
En la realidad latinoamericana, resulta digno de mención el sistema
Empodera, recientemente desarrollado por la plataforma MercadoLibre
(Consultor Jurídico, 19 de setiembre de 2018). En cualquier caso, lo que
se ve es el intento de valorización de esa nueva vía —reafirmando su
ascenso en nuestra sociedad—.
I I I. O N L I N E D I S P U T E R E S O LU T I O N: E L P R O C E S O
C O M O R E A L I D A D C U LT U R A L
III.1. O nline dispute resolution y el diseño tradicional de la
jurisdicción
En la sección anterior se alcanzaron los siguientes resultados: (a) el
acceso a la justicia, especialmente a partir de los últimos movimientos
del derecho procesal civil, pasó a insertarse en el núcleo de la materia;
(b) en ese sentido, buscando mejorar su alcance, se pasó a afirmar que
la concreción de ese postulado podría darse fuera del «Poder Judicial»,
mediante el uso de «medios alternativos de resolución de disputas»;
y, (c) en tiempos recientes, han entrado en ese contexto mecanismos
derivados del avance tecnológico y de su incorporación por el derecho
—llevándolos a ser conocidos como vías de comunicación online dispute
resolution—. En este sentido, las estructuras de ODR podrían contribuir
a una mejora de la prestación jurisdiccional.
No obstante, resulta lógico determinar que, por su propio dinamismo,
las garantías relacionadas con la idea de resolución de conflictos no
asumen, en las plataformas resolutivas en línea, igual extensión o
contorno. En realidad, esa situación ni siquiera sería viable, lo cual exige
que se perciba que allí habrá nuevos ángulos para los valores clásicos del
proceso e incluso para su arreglo estructural.
Tratándose de sistemas online de pacificación de disputas, ¿es posible que
se considere de igual aplicabilidad para cuestiones como la «personalidad»
o el «derecho de ser oído»? ¿Es razonable que se preservan temas como
la hipotética garantía del doble grado de jurisdicción? ¿La posibilidad de
G U S TAV O O S N A
«dilación» probatoria asumirá igual contenido? ¿Cómo adecuar el nuevo

sistema con elementos como la valoración de la «oralidad»?
Reliable dispute resolution systems bolster their confidence in e-commerce and stimulate transaction
volume. Developing trust and confidence worldwide is highly culture related» (2009, p. 23).

83
En general, la respuesta a cada una de estas indagaciones demuestra

que, más que una nueva plataforma para la solución de casos, los medios
de ODR exigen una nueva comprensión general del sistema resolutivo.
No se trata solo de reproducir, en vía digital, algo que ya ocurre en
19
el ambiente material. Por el contrario, la virtualización del proceso ACCESO A LA
JUSTICIA, CULTURA
multipuerto impone nociones inéditas —creando nuevos parámetros
Y ONLINE DISPUTE
provistos de un impacto innegable—.
RESOLUTION
Al identificar este punto, puede observarse, por ejemplo, que el uso de ACCESS TO
la online dispute resolution y los contornos a él atribuidos pueden impactar JUSTICE,
de forma decisiva en la propensión de las partes a la «autocomposición». CULTURE AND
En líneas generales, la propia alteración del contacto entre los litigantes ONLINE DISPUTE
condiciona ese dato; aspecto que debe ser seriamente considerado14. RESOLUTION
Por otro lado, es cierto que esas garantías integran, en alguna medida,
la cláusula del «debido proceso». Por ello, para flexibilizarlas, se vuelve
imperativo que al menos el contenido más nuclear de ese postulado
sea preservado —para evitar perjuicio a actores dependientes—. Bajo
este prisma, el avance de estas técnicas todavía encuentra, aquí, un
importante punto de análisis y de reflexión.
Al identificar esta cuestión, Pablo Cortés afirma que
there is a concern about the imbalance of power between businesses and
consumers. A consumer may use ODR once or twice a year, while a business
as repeated players may be using it for dozens of cases at any given time. This
increases the imbalance where businesses are likely to make more informed
choices than consumers. For this reason, it is important that outside bodies
set standards ensuring procedural fairness in B2C processes. (2011, p. 79).
Una vez más, estaría en la mesa la necesidad de evitar la imposición, por

el litigio reiterado, de los haves sobre los one-shooters15.
De igual modo, el debate trae al escenario de la materia un dilema más,
ligado a la pertinencia (o a la eventual necesidad) de que se piense en
un verdadero «marco legal» para su aplicación. Al final, ¿sería posible
que un texto legislativo, cuya aprobación es esencialmente morosa y
cuya aplicación puede ser predominantemente estática, dé cuenta de
una realidad ontológicamente veloz y dinámica?16 ¿Hay espacio para esa
adecuación?
G U S TAV O O S N A
14 La cuestión es apreciada conjuntamente por Brett et al. (2007, pp. 85-99).

15 El problema ya fue percibido por Galanter (1975, pp. 97-104), en el contexto general de la sociedad,
notando la disparidad existente entre las dos categorías. Así, los dichos haves, por estar más
acostumbrados al proceso, podrían utilizar su experiencia para anticipar riesgos, crear aberturas
institucionales y establecer mejores estrategias.
16 El tema es problematizado por Katsch (2006), quien evalúa la viabilidad de que, por más que fuese
deseable un soporte mínimo que deba ser respetado por las vías de ODR, la fijación de ese dato
ocurriría por medio de un sistema tradicional de legislación.

20 Es cierto que los dilemas mencionados todavía ofrecen un amplio espacio
para el análisis y la evaluación. Al estudioso del tema se le plantean, así,
nuevos desafíos.
III.2. E l proceso civil como realidad cultural: la ODR y el

diseño social
Uniendo las diferentes líneas trazadas hasta aquí, sería posible plantear
nuevamente algunas cuestiones inherentes al tópico anterior. En ese
sentido, se podría investigar si la alteración de la lógica «procesal y
estructural» provocada por el uso de medios online de solución de
controversias es, verdaderamente, compatible con el buen desempeño
del proceso. Asimismo, podría preguntarse si hay legitimidad suficiente
como para sostener las modificaciones introducidas para estos nuevos
modelos de éxito.
Para encuadrar cada una de estas cuestiones, podemos tomar
nuevamente como premisa indudable que la efectividad de la online
dispute resolution exige relecturas de la lógica procesal tradicional. Por el
propio dinamismo inherente a esas estructuras, innumerables balizas ya
arraigadas se colocan en la línea de tiro. Por ejemplo, entra en cuestión
la aplicación de la idea de «derecho al día en el tribunal», así como la
exigencia regular de «representación técnica» —exigiendo nuevas
miradas—.
En nuestra visión, el dilema surge especialmente porque, de forma
histórica, se buscó conferir un sentido bastante amplio a la idea de
participación de los litigantes en el proceso17. Es partiendo de esa gran
perspectiva que se suelen exigir en la construcción de la disciplina
elementos como el derecho al recurso, el «derecho a la producción de
pruebas», el «derecho a la representación técnica» o el «derecho a ser
oído. Y, evidentemente, viabilizar técnicas efectivas de online dispute
resolution impone la relectura de esos preceptos. El propio cambio de
plataforma, ingresando en una atmósfera digital y virtual, hace que este
tipo de cambio se vuelva «inevitable».
Pensando en sistemas resolutivos como las técnicas desarrolladas por las
plataformas eBay y Mercado Libre, ¿se puede exigir que se confiera un
espacio para la manifestación idéntico al que existe en el Poder Judicial?
¿No hay modificaciones necesarias e irrefutables ligadas al «dinamismo»,
la «estructura» y los «propósitos» de esas modalidades? En el caso de
G U S TAV O O S N A
que tales cambios sean imprescindibles, ¿ellos afectan la legitimidad de

esas herramientas o su posibilidad de contribuir con la concreción de la
garantía de acceso?
17 Sobre el tema, se recomienda el importante análisis acerca de las garantías procesales realizado por
Bone (2003, pp. 190 y ss.), quien distingue las teorías basadas en el proceso de las teorías basadas
en el resultado.

83
A nuestro entender, hay una clave teórica que elucida estas cuestiones,
orienta el rompecabezas y, bien entendida, demuestra que es posible una
plena adecuación entre el acceso a la justicia y la online dispute resolution.
Se trata del reconocimiento de que la resolución de disputas posee una
21
naturaleza «cultural» —de modo tal que se adapta según su «contexto» ACCESO A LA
JUSTICIA, CULTURA
y sus «demandas» y «circunstancias convencionales»—.
Y ONLINE DISPUTE
De manera didáctica, la exposición de este aspecto puede ser iniciada RESOLUTION
con algunas provocaciones. ¿Por qué diferentes países presentan formas ACCESS TO
diferentes de pacificación de conflictos? ¿Qué hace que, en localidades JUSTICE,
aparentemente cercanas, se otorgue una relevancia tan discrepante a CULTURE AND
elementos como el tribunal del jurado o la audiencia de instrucción? ONLINE DISPUTE
¿Es este tipo de desemejanza normal? ¿Cómo afecta el problema el RESOLUTION
estudio del proceso?
Las cuestiones mencionadas corroboran la naturaleza «flexible» del
derecho procesal. Además, cada una de ellas ratifica que el proceso
civil es, también, una expresión «cultural»18. Su aplicación estará
condicionada por las ideas, los valores y las instituciones ampliamente
aceptados en el ambiente en que se inserta19. Como consecuencia, para
asegurar su legitimidad, deberá alterarse para reflejarlas.
Es ante esta premisa que Chase (2014, pp. 888-889) muestra, por ejemplo,
por qué el jurado civil ha asumido tradicionalmente protagonismo en la
realidad norteamericana (recordando que «los jurados se convirtieron
en una forma de resistir al control de la Corona sobre las materias de
la Colonia»), así como el papel histórico allí ejercido por el sistema de
discovery —orientado a dar mayor autonomía a los particulares20—.
Es también así que se constata el motivo por el cual sociedades más
propensas al «diálogo» y a la «solidaridad» tienden a atribuir mayor
importancia a modelos de pacificación orientados por la «mediación»
18 Véase las propuestas de Chase (2014) y de Taruffo (2009), las cuales, a partir de esta especie de
enfoque, buscan aproximar los diferentes aspectos, con el fin de permitir una mejor comprensión del
mecanismo de resolución de disputas adoptado en un ambiente determinado.
19 Se adopta aquí como parámetro el concepto de cultura defendido por Chase (2014). En las palabras
del autor, «la definición de cultura utilizada aquí incluye “ideas, valores y normas tradicionales” que
son ampliamente compartidas en un grupo social. La cultura incluye proposiciones sobre creencias
G U S TAV O O S N A
que son tanto normativas (“matar es incorrecto excepto cuando es autorizado por el Estado”)
como cognitivas (“la Tierra es redonda”). La cultura también incluye los símbolos que representan
ese espíritu de su pueblo (la figura de la justicia con su balanza, un globo terráqueo de mesa)
(2014, p. 26).
20 De acuerdo con Chase, «individualismo, igualitarismo, laissez-faire y antiestatismo también resultan
evidentes en otra práctica relacionada con la solución de litigios, particularmente fuerte en los
Estados Unidos y que no es repetida con igual impacto en ningún otro lugar: pretrial discovery.
Se trata de un poder dado a las partes para controlar la investigación sobre los hechos antes del
juicio. De nuevo, el contraste es aún más evidente cuando Estados Unidos se compara con los
sistemas continentales» (2014, p. 91).

22 y la «conciliación»21. En última instancia, se trata de una inclinación
ligada al deseo de saludable preservación de las relaciones sociales22.
A partir de ese aporte, además de entenderse por qué motivos lugares
vecinos pueden llegar a soluciones diversas respecto de un mismo
elemento del proceso, se percibe la naturaleza contextual y flexible
de la resolución de disputas. Como ejemplo, Christian Delgado
Suarez afirma que «en el procesualismo peruano, a nivel doctrinal,
jurisprudencial y legislativo, no existe preocupación por la instalación
de un procedimiento especial que tenga por objeto inhibir un acto ilícito
o eliminar sus efectos nocivos» (2013, p. 317). En la realidad brasileña,
bastante cercana territorialmente, dicha preocupación se ha colocado
en el núcleo del derecho procesal civil por cerca de dos décadas.
De la misma forma, incluso ampliando el campo de observación y
tomando en cuenta comunidades esencialmente distintas, se percibe
aún que, por mayor que sea el alejamiento aparente, el punto nodal de
las técnicas de resolución de disputas sigue siendo el mismo. Sea en los
miembros de la tribu Azande y su hechizo benge23, sea en nuestro actual
21 De esa manera, como señala Auerbach, «entender las comunidades a través de sus formas de
resolución de disputas puede parecer idiosincrásico. Pero esta perspectiva nos da acceso a un
complejo y recurrente diálogo cultural: entre los individuos y la comunidad; entre la aspiración de
armonía y la concreción del conflicto; entre las instituciones jurídicas formales y sus alternativas. Toda
sociedad experimenta esa tensión. Es importante comprender que las preferencias por modos de
resolución de conflictos no son elecciones finales, sino compromisos en transformación. Incluso en
la sociedad más profundamente legalista, es probable que haya un movimiento constante a lo largo
del tiempo: entre las constricciones del sistema jurídico formal y el llamamiento de las alternativas
informales. En realidad, una vez en declive el antiguo orden consuetudinario (basado en la visión
moral común de un grupo), el cambio principal es hacia reglas jurídicas explícitas y procedimientos
“que aclaran lo que la desintegración de la comunidad ha vuelto obscuro e incierto”» (2007, p. 46).
22 El punto es percibido por Auerbach (2007, p. 47), corroborando la relación —identificada por él— entre
la sociedad, sus mecanismos esenciales de intercambio y de interacción y las técnicas y caminos
por ella adoptados para permitir la resolución de conflictos. En el mismo contexto, vale destacar que
hay autores que defienden que el mismo fenómeno actuaría en la vía inversa, sosteniendo que la
valorización de métodos de autocomposición también podría transformar a los agentes y reducir su
propensión al litigio. En general, esta premisa parece ser la línea central de la llamada mediación
«transformativa», expresada de manera original por Bush y Folger (2005), la cual tiende a sostener
que esa vía resolutiva puede traer efectos más profundos que la mera solución eficiente del caso.
De manera resumida, se sostiene que la recomposición geométrica del litigio y el empoderamiento
asegurado a las partes en su curso propiciaría nuevos prismas de debate y de reflexión, impactando
la propia vida de los sujetos y su percepción sobre el conflicto. En el contexto del análisis de este
elemento, los autores afirman lo siguiente: «the transformative theory starts from the premise that
interactional crisis is what conflict means to people. And help in overcoming that crisis is a major
part of what parties want from a mediator. According to this view, what would transformative theory
expect people like Jim and Susan to say about the family business conflict mentioned earlier in
this chapter, if they were asked questions such as these: “What affects you most about this conflict
you’re involved in? What’s the impact that seems to strike you hardest?”». Ante ello, en relación
específicamente a la mediación y al papel del mediador, sostienen: «as transformative theory sees
G U S TAV O O S N A
it, with solid support from research on conflict, parties who come to mediators are looking for —and
valuing— more than an efficient way to reach agreements on specific issues. They are looking for
a way to change and transform their destructive conflict interaction into a more positive one, to the
greatest degree possible, so that they can move on with their lives constructively, whether together or
apart» (2005, pp. 45-53).
23 La técnica de resolución en cuestión es estudiada y descrita por Evans Pritchard: «the poison oracle,
benge, is by far the most important of the Zande oracles. Zande rely completely on its decisions,
which have the force of law when obtained on the orders of a prince. A visitor to Zandeland hears as
much of the poison oracle as he hears of witchcraft, for whenever a question arises about the facts
of a case or about a man’s well-being they at once seek to know the opinion of the poison oracle on

83
sistema pautado por una posible «cognición racional», el mecanismo

resolutivo perseguirá «legitimidad» ante sus destinatarios24.
Considerando esto, creemos que la compatibilidad entre las formas online
23
de resolución de disputas y el «acceso a la justicia» está directamente ACCESO A LA
corroborada. Al final, se trata de una necesaria conformación de la JUSTICIA, CULTURA
resolución de disputas a una sociedad que también se muestra cada Y ONLINE DISPUTE
vez más online; de la «adaptación» del proceso multipuertas a un RESOLUTION
ambiente en el que lo «digital» y lo «virtual» entran en lo cotidiano de ACCESS TO
manera pujante. JUSTICE,
De hecho, no hay duda de que, en la actual sociedad de la información, CULTURE AND
las nuevas modalidades de diálogo, de intercambios y de comunicación ONLINE DISPUTE
traen nuevas dinámicas para el acuerdo comunitario. Y, en ese tránsito, RESOLUTION
la resolución de disputas también debe mostrarse lo suficientemente
maleable como para acompañar las modificaciones necesarias. Solo así
su legitimidad será debidamente preservada.
Como consecuencia, aunque el uso de los mecanismos en línea de
resolución de disputa afecta algunas de sus bases teóricas tradicionales,
es posible que las piezas de ese tablero sean acertadas. Más que eso, por el
avance reciente de la ODR y por su inmenso potencial para la concreción
del ideal de justicia, esa vinculación se muestra imprescindible. Solo
percibiendo la adecuación entre esos factores, el proyecto «justicia»,
aprehendido en su totalidad, puede ser verdaderamente prestigioso.
Consideramos que esta constatación, base del presente ensayo, puede
convertirse en una condición central para la reconstrucción de diferentes
aspectos ligados a la online dispute resolution y al derecho procesal. Ante
ella, se forma el campo propicio para que ese importante intercambio
entre la tecnología y el «derecho», protagonizado por las técnicas de
online dispute resolution, pueda entrar en el orden del día de la academia
jurídica.
Es cierto que esta premisa podría despertar diferentes indagaciones
acerca de los «límites» y de las «potencialidades» de este nuevo camino.
Al final, para concretar la ya referida conjugación entre el avance de esos
the matter. In many situations where we seek to base a verdict upon evidence or try to regulate our
conduct by weighing of probabilities the Zande consults, without hesitation, the poison oracle and
follows its directions with implicit trusts. No important venture is undertaken without authorization of
G U S TAV O O S N A
the poison oracle. In important collective undertakings, in all crises of life, in all serious legal disputes,
in all matters strongly affecting individual welfare, in short, on all occasions regarded by Azande as
dangerous or socially important, the activity is preceded by consultation of the poison oracle» (1976,
pp. 121-122).
24 El papel de la legitimidad en la afirmación de las actividades estatales, condicionando las estructuras
públicas y obligando a dialogar también con los objetivos y con las finalidades de la Administración,
es estudiado por Gilley (2006, p. 499) —llevándolo a concluir que, ámbito del Estado, «nothing will
turn heads more than a cry of “legitimacy crisis”»—. Siendo así, y considerando la inserción del
Poder Judicial en ese contexto, no tenemos dudas de que también él deberá adoptar las medidas
necesarias para alcanzar ese postulado.

24 mecanismos y la protección de las garantías insertadas en la disciplina,
se hace necesario evaluar continuamente hasta qué punto determinada
limitación está o no «justificada»; en qué medida determinado discurso
es o no «proporcional». Y, en esa evaluación, no hay respuestas fáciles
o simples.
Como ejemplo, sería posible indagar la viabilidad de que la propia
garantía de ingreso en juicio estuviese condicionada por la eventual
sumisión anterior a alguna plataforma resolutiva online. De la misma
manera, entrarían en debate aspectos como la importancia de la
eventual representación técnica para la legitimación de los mecanismos
insertados en ese universo.
Este tipo de desafío parece, efectivamente, abierto: invita al teórico
al análisis crítico y a la reflexión. De cualquier modo, sin embargo, la
semilla traída por la «viabilidad» y la «aceptabilidad» de la online dispute
resolution parece un paso irremediable y necesario. Consideramos que el
reconocimiento de este punto resulta hoy indispensable.
VI. CONSIDERACIONES FINALES

Aunque la online dispute resolution parece ser una realidad creciente,
su potencial conflicto con los pilares tradicionales del proceso civil es
inevitable. ¿Cómo, entonces, atar estos aspectos? ¿De qué manera es
posible buscar compatibilidad entre los diferentes elementos insertados
en el juego? ¿Las nuevas modalidades de ODR son, realmente,
compatibles con la garantía de acceso a la justicia? El presente estudio
intentó demostrar que el acoplamiento entre el «proyecto de justicia» y
el uso de medios online no es solo posible, sino también necesario. Esto
es así por el propio avance potencial de esas herramientas en nuestra
sociedad —la actual modificación de las modalidades de intercambios y
de información, así como con el avance de la tecnología en el contexto
actual—. Ante la naturaleza «cultural» de la resolución de disputas, a
esta no le resulta posible cerrar los ojos ante la realidad, sino que debe,
más bien, procurar crear alternativas consistentes para adaptarse a sus
exigencias. Buscando construir esta conclusión, se presentaron primero
los pilares conceptuales necesarios para la comprensión del tema. Con ese
propósito, además de destacar la noción de «acceso a la justicia» y su
función —hoy asumidos por el discurso—, se verificó cómo las técnicas
de online dispute resolution se insertan en ese ámbito. Se señaló, entonces,
G U S TAV O O S N A
la importante función que esos mecanismos pueden desempeñar en

nuestra realidad, sea en disputas de enfoque B2B o de enfoque B2C.
Se trata de una alternativa que debe ser considerada seriamente.
Posteriormente, partiendo de este soporte teórico, se intentó evidenciar
la posibilidad de acoplamiento entre esos dos aspectos: la viabilidad
de que el uso de mecanismos online de resolución de disputas, siempre
83
que sea debidamente elaborado, sea visto como tópico que «efectúa» y
«consolida» la garantía de acceso —y no como un elemento que le sea
antagónico—. Para este fin, se acordó la necesidad de que el proceso civil
y sus institutos sean comprendidos con el debido marco «contextual»
25
y «cultural». Eso es así porque ese enfoque desvela su naturaleza ACCESO A LA
JUSTICIA, CULTURA
«maleable» y «flexible». Es así que la garantía de acción y el derecho
Y ONLINE DISPUTE
de acceso, hoy, no pueden ser leídos con las mismas lentes que existían
RESOLUTION
en momentos sociológicos e historiográficos bastante diversos. Solo de
esta forma se evita el riesgo constante de que la disciplina procesal y sus ACCESS TO
discursos se muestren anacrónicos y exageradamente abstractos. JUSTICE,
CULTURE AND
ONLINE DISPUTE
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Recibido: 02/04/2019
Aprobado: 17/05/2019
G U S TAV O O S N A

N° 83, 2019
diciembre-mayo
La disposición post mortem de los bienes

digitales: especial referencia a su regulación
en América Latina
The Post-Mortem Disposition of Digital Assets: Special
Reference to its Regulation in Latin America
J O R G E LU I S O R D E L I N F O N T*
IMED Paso Fundo (Brasil)
S A L E T E O R O B O F F **
IMED Paso Fundo (Brasil)
Resumen: En la actualidad, los bienes digitales forman parte del patrimonio de

las personas, sin embargo, no todos los ordenamientos jurídicos han regulado
cuál será el destino de estos posterior al fallecimiento de su titular. El presente
artículo tiene como objetivo fundamentar la necesidad de la regulación
jurídica de la disposición mortis causa de los bienes digitales, a partir de
resaltar la importancia de dicha regulación en las relaciones de los usuarios y
los proveedores de servicios. Para brindar una mayor protección jurídica a los
bienes digitales, es necesaria su regulación post mortem, teniendo en cuenta
los diversos tipos de bienes digitales, su transmisión y disposición después del
fallecimiento de su titular, así como las obligaciones de los proveedores de
servicios en el cumplimiento de estas y su eficacia registral. Esta regulación es
imprescindible en el actual contexto latinoamericano.
Palabras clave: bienes digitales, disposición post mortem, datos personales,

herencia digital
Abstract: At present, digital goods are part of the patrimony of people,

however, not all legal systems have regulated what will be the fate of these
after the death of their owner. The objective of this article is to establish
the need for legal regulation of the disposition mortis causa of digital goods,
based on the importance of such regulation in the relationships of users and
service providers. To provide greater legal protection for digital goods, post-
mortem regulation is necessary, considering the different types of digital
goods, its transmission and disposition after the death of its owner, as well
as the obligations of the service providers in the fulfillment of these and
their registry effectiveness. This regulation is essential in the current Latin
American context.
* Doctor en Ciencias Jurídicas por el Tribunal Nacional Permanente de Grados Científicos de la

República de Cuba. Investigador posdoctoral del Programa Nacional De Posdoctorado PNPD/
CAPES, Programa de Posgraduación Stricto Sensu en Derecho de la Facultad Meridional IMED,
Passo Fundo, Rio Grande do Sul, Brasil.
Código ORCID: https://orcid.org/0000-0001-8778-882X. Correo electrónico: jlordelin@gmail.com
** Posdoctorada en Derecho en la Universidad Federal de Santa Catarina. Doctora en Derecho
UMISINOS. Profesora del Programa de Posgraduación en Derecho, Maestría, IMED. Profesora de
IESA y UFFS, Rio Grande do Sul, Brasil.
Código ORCID: https://orcid.org/0000-0002-7159-1878. Correo electrónico: salete.oro.boff@gmail.com
30 Key words: digital assets, post-mortem disposition, personal data, digital
inheritance
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. BIENES, HERENCIA Y TESTAMENTO

DIGITAL: ASPECTOS POLÉMICOS.– III. LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LAS
DISPOSICIONES POST MORTEM DE BIENES DIGITALES EN EL DERECHO
COMPARADO.– III.1. LA DISPOSICIÓN POST MORTEM DE BIENES DIGITALES
EN ESTADOS UNIDOS, FRANCIA Y ESPAÑA.– III.2. LA DISPOSICIÓN POST
MORTEM DE BIENES DIGITALES EN AMÉRICA LATINA.– IV. PROVEEDORES DE
SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y DISPOSICIÓN MORTIS
CAUSA DE BIENES DIGITALES.– V. EFICACIA DE LAS DISPOSICIONES: EL
PAPEL DEL REGISTRO.– VI. CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN
El modelo de negocios sustentado en nuestros datos personales
representa en la actualidad un reto para las ciencias jurídicas, en especial
en lo que se refiere a la protección de la información contenida en estos
y su uso por estas empresas, con el fin de evitar la violación de derechos
fundamentales. Entre los ámbitos menos tratados se encuentra el uso de
estos datos posterior al fallecimiento de su titular. Existe la posibilidad de
que la información relacionada con la persona permanezca de manera
perpetua en los servidores de Internet, creándose así una especie de
zombis digitales, cuya identidad digital sobrevive a la vida física de modo
indefinido (Oliva León, 2016, p. 68). Este limbo virtual es provocado
por la ausencia de disposiciones que regulen de manera coherente y
J O R G E LU I S O R D E L I N F O N T / S A L E T E O R O B O F F
sistemática la materia (Márquez Villén, 2016).

Un reciente estudio realizado por profesores de la Universidad de Oxford
proyectó la acumulación futura de perfiles de usuarios fallecidos de
Facebook y concluyó que si la red social dejara de atraer nuevos usuarios
a partir de 2018, al menos 1.4 mil millones fallecerán antes de 2100 y,
si continúa creciendo según las tasas actuales, este número superará los
4.9 mil millones. Los autores sostienen que el enfoque comercial para
la preservación de datos plantea importantes riesgos éticos y políticos,
lo que demanda una consideración sobre estos con carácter urgente
(Öhman & Watson, 2019).
Facebook brinda la posibilidad de convertir la cuenta en conmemorativa
y permite la designación de una persona para que administre la cuenta
denominada «contacto de legado». Esta persona también puede ser
designada en un testamento válido o documento similar siempre y
cuando el consentimiento sea expresado de forma clara. Sin embargo,
no es claro que se aplique en otros productos y servicios de Facebook,
Inc., con los que se comparte infraestructura, sistemas y tecnologías
como Instagram y WhatsApp.
83
Son innumerables los datos a los que estas empresas tienen acceso. Tras el
acceso aparentemente gratuito a las aplicaciones y servicios que ofrecen,
los usuarios proveemos una inmensa cantidad de información, entre la
que podemos encontrar lo siguiente: dirección IP, tipo de navegador,
31
sistema operativo, página web de procedencia, páginas web visitadas, LA DISPOSICIÓN
POST MORTEM
ubicación, proveedor de servicios de telefonía móvil, información del
DE LOS BIENES
dispositivo, lo que incluye ID del dispositivo y de la aplicación, términos
DIGITALES:
de búsqueda e información de cookies, información de pago con los
ESPECIAL
proveedores de servicios de pago e información no personal, entre
REFERENCIA A SU
otras. Esta información es compartida con terceros para facilitar la REGULACIÓN EN
oferta y prestación de servicios, así como la realización de actividades AMÉRICA LATINA
publicitarias. Es por ende incuestionable el valor que adquieren los datos
que contienen dicha información como moneda de cambio en el ámbito THE POST-MORTEM
digital, especialmente para poder acceder a determinados productos y DISPOSITION
servicios, así como su estrecha relación con aspectos de la personalidad, OF DIGITAL
como la privacidad. Sin embargo, no siempre se tiene en cuenta que, ASSETS: SPECIAL
bajo este modelo de negocios, las empresas adquieren facultades REFERENCE TO ITS
REGULATION IN
prácticamente omnímodas sobre estos datos.
LATIN AMERICA
La relación que existe entre los proveedores de servicios y el titular
de los bienes, incluyendo cuentas y datos resulta intransmisible por su
carácter contractual. Los primeros esgrimen que estos contratos tienen
el carácter de personalísimos sin indicar el fundamento de esta decisión
más allá de lo dispuesto en los términos y condiciones, donde además
nada se dice sobre el destino de estos bienes posterior al fallecimiento
de su titular. Debe tenerse en cuenta que los términos y condiciones
no son negociados, constituyen ejemplos de condiciones generales de
contratación sobre las cuales no existe ningún mecanismo de control,
en particular en relación con el respeto por parte de los proveedores
de servicios del poder que estos ejercen sobre dichos bienes. Cuando
los herederos intentan acceder a estos datos, dichos proveedores
argumentan que en virtud del derecho a la privacidad del titular fallecido
no es posible conceder el acceso, aun cuando no queda tampoco claro
si estos continúan o no tratando los datos personales asociados a estas
cuentas y servicios.
En este contexto, es necesario que existan regulaciones jurídicas precisas
que limiten el poder de las grandes empresas y proveedores de servicios.
Pese a las adopciones de normas de protección de datos personales en
múltiples ordenamientos jurídicos, la regulación de los datos digitales,
sean de naturaleza personal o no, está aún lejos de corresponderse con los
adelantos de la tecnología en este ámbito. Como acertadamente señalan
Rodríguez Prieto y Martínez Cabezudo, la regulación de la sucesión digital
supone una necesidad desde la perspectiva de la seguridad jurídica. Para
estos autores la ausencia de un encaje entre los términos y condiciones
de uso de las grandes empresas con los derechos fundamentales es
32 razón suficiente para que se adopten políticas regulatorias sobre la
herencia digital (2017, p. 103). La regulación de la sucesión digital no
es solo una cuestión de seguridad jurídica, sino también de garantizar la
propia eficacia de derechos a partir de la importancia que cada día van
adquiriendo los bienes digitales en la sociedad, dada las implicaciones
que tiene al momento de disponer de estos luego del fallecimiento de
su titular.
El presente trabajo tiene como objetivo fundamentar la necesidad
de la regulación jurídica de la disposición mortis causa de los bienes
digitales, a partir de resaltar la importancia de dicha regulación en las
relaciones de los usuarios y los proveedores de servicios en la sociedad
de la información. La temática de la sucesión digital es compleja. En ella
confluyen normas de derecho sucesorio, protección de datos personales,
defensa de la memoria pretérita y derechos de propiedad intelectual.
Aspectos como bienes, patrimonio, testamento y herencia serán
abordados desde las contradicciones epistémicas que existen en cada una
de estas figuras en el ámbito digital. A partir del anterior presupuesto, el
trabajo en un primer apartado aborda las cuestiones más generales sobre
la temática de los bienes y la herencia digitales; posteriormente hace un
análisis de la regulación de estas instituciones en diversos ordenamientos
jurídicos, con especial referencia a la facultad de disposición de los
bienes digitales. Para cumplir con el objetivo propuesto, también se
analizan las principales obligaciones de los proveedores de servicios de la
sociedad de la información en el objeto de estudio, así como los dilemas
fundamentales que existen en cuanto a la eficacia de estas disposiciones
y en particular el papel del registro.
I I . B I E N E S , H E R E N C I A Y T E S TA M E N T O D I G I TA L :
ASPEC TOS POLÉMICOS
En la actualidad se habla de la existencia de un patrimonio digital
conformado por innumerables bienes digitales que son susceptibles o
no de transmisión posterior al fallecimiento de su titular. En este punto
debemos hacer una distinción entre el concepto de patrimonio digital y
el tradicional concepto de patrimonio como se entiende desde el derecho
civil. En esta última acepción se incluye el «conjunto de bienes de una
persona integrado por el activo y el pasivo, que forma una universalidad
jurídica y es cualidad esencial del sujeto, por tanto inseparable de el»
(Cifuentes, 1999, p. 137); el conjunto de derechos económicos de una
persona que, como precisa Rivera, funge como garantía común de todos
sus acreedores, sin tener en cuenta los bienes que lo componen (Rivera,
2004, p. 389).
Si tomamos como referencia los conceptos anteriormente referidos y que
parten de su concepción como conjunto de bienes, derechos, acciones,
83
pero también deudas y obligaciones1 apreciables en dinero, es lógico que

no exista una exacta coincidencia entre uno u otro concepto, dado que
existe una gran variedad de bienes digitales y diferentes clasificaciones
sobre estos, según el tipo de servicio o su naturaleza (Rodríguez Prieto
33
& Martínez Cabezudo, 2017, p. 85). Sin embargo, la mayor diferencia LA DISPOSICIÓN
POST MORTEM
que existe entre estos bienes es entre aquellos que tienen un marcado
DE LOS BIENES
carácter personal y aquellos que son susceptibles de valoración
DIGITALES:
económica o poseen una naturaleza mixta.
ESPECIAL
Dentro de los bienes digitales de naturaleza personal, encontramos todos REFERENCIA A SU
aquellos que están relacionados con la identidad digital, vista como «la REGULACIÓN EN
identidad personal en el entorno virtual, que puede o no coincidir con AMÉRICA LATINA
la identidad analógica, y que se encuentra relacionada con el perfil del THE POST-MORTEM
usuario en el caso de las redes sociales» (García Herrera, 2017, p. 3). DISPOSITION
Asimismo, son de naturaleza personal los bienes no patrimoniales que OF DIGITAL
pueden estar protegidos dentro de estas cuentas, como fotografías ASSETS: SPECIAL
e información digital, copias de seguridad de herramientas de REFERENCE TO ITS
comunicación, claves de firma electrónica, entre otras. También podrán REGULATION IN
estar contenidos otros tipos de informaciones que tienen una naturaleza LATIN AMERICA
jurídica difusa, dado su carácter personal y su valor patrimonial, como
la información confidencial sobre un determinado proceso industrial,
los resultados de una investigación periodística o novela y documentos
encriptados con valor económico, entre otros. Estos últimos también
se denominan bienes digitales de contenido mixto, entre los que se
puede mencionar los derechos de autor, específicamente los derechos
patrimoniales, así como la legitimación reconocida para la defensa y
protección de la obra (integridad y paternidad) posterior al fallecimiento
del autor.
Entre los bienes de contenido patrimonial encontramos cuentas en
Paypal, servicios premium y monedas virtuales como los bitcoins, entre
otros. En el último de los casos referidos, por ejemplo, la Sala de lo Penal
del Tribunal Supremo español recientemente consideró que el bitcoin,
si bien es un activo patrimonial inmaterial de contraprestación o de
intercambio en cualquier transacción bilateral, no tiene la consideración
legal de dinero. Para el Alto Foro español, no se trata de un objeto material,
sino de una unidad definida mediante esta tecnología informática y
criptográfica, cuyo valor está determinado por cada unidad de cuenta
o la porción que alcanza por el concierto de la oferta y la demanda en
la venta que de estas unidades se realiza a través de las plataformas de
trading Bitcoin (Tribunal Supremo, sentencia 326/2019).
1 Hemos adoptado una concepción unitaria del concepto de patrimonio, la doctrina debate sobre si las
deudas y obligaciones —también denominadas pasivo— son parte del patrimonio, al considerar que
no son más que cargas del activo que gravan a este. Para autores como Albaladejo y Rivera, esta
distinción no es más que una cuestión de interpretación de la norma para poder determinar si esta se
refiere a uno u otro supuesto (Albaladejo, 2002, p. 506; Rivera, 2004, p. 388).

34 Coloquialmente, cualquiera de los bienes digitales anteriormente referidos
puede ser considerado patrimonio digital de una persona. Sin embargo,
desde los conceptos esgrimidos solo podrán ser considerados como tal
aquellos bienes, derechos, deudas y obligaciones que presenten un valor
económico determinado o determinable y evaluable. El patrimonio
digital deviene, así, en parte del patrimonio, siendo concebido como
el «conjunto de relaciones jurídicas de tal carácter [digital] valorables
desde un punto de vista patrimonial», en otras palabras «todo aquello
que su titular envía, recibe, almacena, comparte, gestiona o contrata
vía Internet y que puede valorarse desde un punto de vista económico»
(García Herrera, 2018b). Sin embargo, la aceptación de este concepto
supone un análisis sesgado del fenómeno del patrimonio desde el ámbito
digital y su transmisión posterior al fallecimiento de su titular.
Resulta imposible en este ámbito desconocer la relación que tiene lugar
entre los bienes digitales personales y el acceso a cuentas y servicios
susceptibles de valoración económica, así como el respeto de la
intimidad y de las comunicaciones del titular de dichas cuentas una vez
fallecido. La importancia que adquieren los bienes digitales de carácter
personal quedó corroborada cuando en enero de 2019 la plataforma
de Criptodivisas canadiense QuadrigaCX se declaró en bancarrota tras
deber a sus 115 000 clientes al menos 180 millones de dólares canadienses
(120 millones de euros) por no tener acceso a las contraseñas en las
que se almacenaban los bitcoins y demás criptodivisas. El fundador y
director ejecutivo (CEO) de la plataforma, Gerald Cotten, falleció el
pasado 9 de diciembre de 2018 sin compartir las contraseñas de acceso a
los monederos protegidos y desconectados de Internet (CincoDías, 6 de

febrero de 2019).
La distinción entre aquellos bienes de naturaleza personal que no son
susceptibles de transmisión mortis causa de los que no lo son incide en la
disposición jurídica de estos bienes posterior al fallecimiento de su titular.
Al respecto existen dos posiciones: aquellos que consideran que es posible
la transmisión de los bienes digitales como unidad —aun cuando tengan
una naturaleza personal—, y quienes consideran que solo los bienes
digitales susceptibles de valuación económica integrarán la herencia
digital. Para autores como Llopis Benlloch, puede admitirse la «previsión
mortis causa que afecte exclusivamente a bienes o derechos digitales»
(Llopis Benlloch, 2016, p. 46), pero no es ello lo que hoy acontece en la
gran mayoría de los ordenamientos jurídicos pertenecientes al sistema
romano-francés. Si partimos del concepto stricto sensu de herencia que
es reconocido en el régimen jurídico sucesorio, solo son susceptibles de
considerarse dentro de esta aquellos bienes digitales que son objeto de
transmisión mortis causa, ya sean parte del activo como del pasivo en el
ámbito digital. En palabras de García Herrera «el fenómeno sucesorio
digital no debe tratarse de manera diversa al analógico, en el sentido de
83
que deba considerarse como un tipo especial de sucesión o de herencia»

(2017, p. 4).
Aunque no es objeto de este trabajo fundamentar una u otra posición, en
35
nuestro criterio, es necesario concebir el fenómeno sucesorio digital de LA DISPOSICIÓN
manera típica o especial. La aplicación rígida de las normas de derecho POST MORTEM
sucesorio no tiene cabida hoy en el ámbito digital, en particular en la DE LOS BIENES
relación que tiene lugar entre la protección de la identidad digital post DIGITALES:
mortem, la transmisión mortis causa de los bienes digitales susceptibles ESPECIAL
de valoración económica, el respeto de la privacidad del titular fallecido REFERENCIA A SU
y el correspondiente poder de disposición que este tuvo sobre dichos REGULACIÓN EN
bienes. Si bien se ha tratado de justificar que la identidad digital es una AMÉRICA LATINA
materia que está fuera del derecho sucesorio, es inevitable no tener en THE POST-MORTEM
cuenta su relación con la ordenación de la herencia digital. Según García DISPOSITION
Herrera, la identidad digital post mortem es parte de la memoria defuncti OF DIGITAL
o reputación post mortem como representación digital de la personalidad ASSETS: SPECIAL
y, al igual que aquella, no tiene cabida en la herencia (2017, p. 3). REFERENCE TO ITS
En similar criterio, Solé Resina considera que este es el fundamento de REGULATION IN
la «regulación del tratamiento de la huella digital en lo que a la identidad LATIN AMERICA
digital post-mortem se refiere» (2018, p. 420). A nuestro juicio, no puede
considerarse que la protección de los bienes no personales post mortem
pueda lograrse por la vía de la denominada herencia pretérita.
Existen diferencias entre una u otra institución. De hecho, el acto
dispositivo que se realiza sobre este tipo de bienes con carácter post
mortem se parece más a la protección de datos que a la herencia pretérita,
aunque es válido tener en cuenta que esta última sirve de cauce para
poder solucionar los posibles conflictos que puedan tener lugar con
los bienes digitales de naturaleza personal, si bien esta no es la vía de
protección más eficaz. Los principales argumentos que pueden esgrimirse
al respecto residen específicamente en el hecho de que la protección post
mortem de bienes digitales está dirigida esencialmente al reconocimiento
de la disposición de estos bienes posterior al fallecimiento de su titular
y su protección ante los proveedores de servicios de la sociedad de la
información, al igual que el respeto a su privacidad una vez que ha tenido
lugar el deceso. Ello supone que la persona que haya sido designada por
el titular de los bienes pueda no solo acceder a ellos, sino también realizar
acciones positivas como solicitar la eliminación de los datos personales y
el cierre de cuentas, entre otras.
Sin embargo, no es esto lo que acontece con la protección de la memoria
pretérita. En este caso, las personas legitimadas tienen como función
principal la defensa de dicha memoria una vez que se ha corroborado la
existencia de una vulneración de las expresiones post mortem de lo que un
día fueron los derechos de la personalidad de una persona determinada.
La disposición de los bienes digitales personales está más enfocada al

36 ejercicio de acciones positivas que debe realizar el encargado sin que
sea necesaria la existencia de algún tipo de vulneración. Aunque nada
obsta para que, en caso de que ello acontezca, las personas legitimadas
puedan ejercer las facultades que han sido determinadas por el titular
de los bienes digitales cuando existe algún tipo de infracción al respecto.
También es necesario realizar precisiones sobre el denominado
testamento digital. Cuando se hace referencia a la figura del testamento
digital, se parte de dos aristas: (a) la disposición del patrimonio digital
y (b) aquella disposición que se realiza utilizando medios digitales.
El término digital tiene su razón de ser específicamente por el contenido.
No estamos hablando en strictu sensu de testamentos digitales, sino
más bien de voluntades que tienen un contenido digital, lo que es
diferente. El testamento on line no existe. El testamento por excelencia
es el notarial, aunque existen otros tipos de testamentos que pueden
contener disposiciones digitales, como el testamento ológrafo.
Algunos prestadores de servicios han establecido su modelo de negocios
a partir de brindar servicios como gestores de cuentas digitales post
mortem, incluso suelen hablar de testamentos digitales. La desprotección
que existe en relación con este particular en los ordenamientos
jurídicos latinoamericanos estudiados puede provocar la proliferación
de estos negocios digitales, con la consecuente desprotección de las
personas que confían en estos servicios. Resulta claro que no existen
instrumentos jurídicos que permitan de manera efectiva garantizar el
cumplimiento y la efectividad de las disposiciones realizadas al amparo
de los contratos de prestación de servicios suscritos con estas empresas.

La situación puede ser más complicada cuando estas se extinguen o
liquidan. Habría que acudir al cumplimiento de los contratos firmados
para garantizar debidamente la voluntad digital post mortem. Pero todo
ello solo es posible si existiera un conocimiento sobre estos por parte de
los herederos, quienes subrogándose en lugar y grado del titular de las
cuentas y servicios pudieran conminar al cumplimiento del contrato en
su día firmado por aquel con la respectiva empresa.
Esta denominación resulta incompatible con la figura del testamento, al
menos como se concibe en los países de tradición romano-francés como
acto de última voluntad, negocio jurídico mortis causa por excelencia.
En este sentido, los autores coinciden que no pueden considerarse como
testamentos digitales (Evangelista de Almeida, 2019, p. 63). Tampoco
puede considerarse la existencia de un testamento digital notarial dado
que no existen escrituras públicas digitales. Si bien las escrituras públicas
pueden ser firmadas de manera digital, esto no significa que existan
escrituras públicas digitales. Para que estas últimas tengan lugar es preciso
que en este ámbito se pueda hablar de una fe pública notarial digital bajo
la cual se lleven a cabo los actos de otorgamiento, autorización y firma.

83
No existe un testamento digital como como testamento especial (Solé

Resina, 2018, p. 420).
Por otro lado, resulta poco probable que en estos casos se pueda hablar
37
de un testamento notarial con carácter privado que se otorga en el LA DISPOSICIÓN
medio electrónico, y cuya validez pueda ser reconocida en aquellos POST MORTEM
ordenamientos jurídicos que admiten los documentos electrónicos, DE LOS BIENES
puesto que, en este sentido, dichos actos dispositivos tendrían que DIGITALES:
cumplir con los requerimientos que cada ordenamiento jurídico ESPECIAL
establece para los testamentos privados. En este sentido y refiriéndose REFERENCIA A SU
al ordenamiento jurídico brasileño, Evangelista de Almeida apunta que REGULACIÓN EN
siempre y cuando el documento electrónico cuente con los requisitos AMÉRICA LATINA
legales establecidos (conocimiento de su contenido, firma de tres testigos, THE POST-MORTEM
e inexistencia de espacios en blanco), así como la firma electrónica del DISPOSITION
otorgante, este puede ser aceptado (2019, p. 65). Aunque ello pueda ser OF DIGITAL
admitido desde un punto de vista teórico, aún quedan algunos aspectos ASSETS: SPECIAL
que determinan su viabilidad práctica. Si tomamos como referencia el REFERENCE TO ITS
propio ordenamiento jurídico brasileño y los requisitos legales para la REGULATION IN
autorización de este tipo de testamentos, tenemos que considerar la LATIN AMERICA
necesidad o no de la utilización de los testigos de la firma digital; así
como la consideración de un testamento particular en el medio digital a
partir de su rúbrica de manera electrónica.
El reto se encuentra en precisar cómo el testamento notarial puede
adaptarse a las condiciones siempre cambiantes del medio digital, en
particular, al número de cuentas y contraseñas de las que puede ser
titular una persona y cuyos datos pueden variar considerablemente de
un día para otro. En este sentido, se analiza la posibilidad de que estas
disposiciones deban ser realizadas en el mismo testamento notarial o
en otro documento, sea de carácter público o privado. Autores como
Llopis Benlloch, citando a Javier Prenafeta, proponen la utilización de
la memoria testamentaria digital, como complemento del testamento,
similar a la figura admitida en el derecho foral catalán. Para estos
autores, este instrumento no tendría carácter público en sí mismo, así
como tampoco afectaría los elementos esenciales de la sucesión, empero
podría utilizarse para dejar constancia de un nuevo perfil social o de
un cambio en el sistema de almacenamiento en la nube (2016, pp. 47-
48). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la posibilidad de que las
disposiciones existan en un documento distinto del testamento notarial
ha sido criticada por la doctrina. Para autores como García Herrera,
la utilización de instrumentos diferentes pudiera traer dudas sobre la
prevalencia temporal o funcional de una u otra designación, así como el
fraccionamiento de la sucesión de la persona (2018a, p. 7).
Sin dudas, la autorización de un testamento notarial con voluntades
digitales precisa no solo del conocimiento del notario sobre la voluntad

38 del testador y las normas del derecho sucesorio, sino de la habilidad
de poder encausar esta voluntad para que sea efectiva conforme los
requerimientos de la tecnología. Esta es, sin dudas, una destreza que
debe ser apoyada por especialistas en la materia para garantizar la validez
de la voluntad y su posterior ejecución post mortem.
I I I . L A R E G U L A C I Ó N J U R Í D I C A D E L A S D I S P O S I C I O N E S
P O S T M O R T E M D E B I E N E S D I G I TA L E S E N E L
D E R E C H O CO M PA R A D O
En los últimos años a nivel internacional se han adoptado regulaciones
sobre la protección de los bienes digitales en el ámbito sucesorio,
especialmente para garantizar el acceso a estos, sin que ello infrinja el
respeto por la intimidad de su titular, así como el reconocimiento de que
la persona, como parte del ejercicio de la autonomía de su voluntad,
puede disponer qué hacer con ellos posterior a su fallecimiento.
En España sobresale la Ley 10/2017, del 27 de junio, de las voluntades
digitales y de modificación de los libros segundo y cuarto del Código civil
de Cataluña, (en adelante Ley de voluntades digitales), actualmente
declarada inconstitucional en parte de su articulado. Asimismo, resultan
relevantes la recién aprobada Ley Orgánica 3/2018, del 5 de diciembre,
de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales
(en adelante LOPDPDD); y, en Francia, la Ley por un República Digital
(Ley 2016-1321).
En el ordenamiento jurídico norteamericano, se propone una regulación

uniforme, en un mismo cuerpo legal, de la transmisión mortis causa de
los bienes digitales. Esta propuesta de regulación jurídica uniforme es
realizada por la National Conference of Commissioners on Uniform State
Laws en la Revised Uniform Fiduciary Access to Digital Assets Act (en
adelante RUFADAA). Aunque es importante tener en cuenta que este
documento no tiene carácter normativo, constituye —como ya hemos
comentado— una propuesta a los fines de uniformar la legislación que
deberá ser aprobada en cada uno de los Estados. La sucesión digital es
competencia de estos y su regulación varía en dependencia de cada
uno, de ahí que exista regulación al respecto en unos Estados y en
otros no. A continuación, analizaremos las principales características
y peculiaridades de la regulación de esta figura en cada uno de estos
ordenamientos jurídicos y sus principales propuestas.
III.1. La disposición post mortem de bienes digitales en

España, Estados Unidos y Francia
A diferencia de lo que ocurre con otros temas relacionados con la
protección de datos, en la protección post mortem de estos no se vislumbra

83
la existencia de un estándar internacional, lo que se debe, en gran

medida, a que el Reglamento General Europeo de Protección de Datos,
en su considerando 27, especifica la inaplicación de esta disposición para
la protección de datos personales de personas fallecidas, quedando como
39
competencia de los Estados miembros establecer las normas relativas a LA DISPOSICIÓN
POST MORTEM
su tratamiento (Reglamento [UE] 2016/679). En correspondencia con
DE LOS BIENES
ello, algunos países como España y Francia han establecido disposiciones
DIGITALES:
al respecto.
ESPECIAL
En España la LOPDPDD ha reconocido, en su título X, los denominados REFERENCIA A SU
derechos digitales, entre los que se hallan: el acceso universal a Internet, REGULACIÓN EN
los derechos a la seguridad y educación digital, los derechos al olvido, a AMÉRICA LATINA
la portabilidad, el testamento digital, la protección de los menores en THE POST-MORTEM
Internet, derecho de rectificación en Internet, derecho a la actualización DISPOSITION
de informaciones en medios de comunicación digitales, y el derecho a OF DIGITAL
la aclaración de informaciones en medios de comunicación digitales, ASSETS: SPECIAL
entre otros. Estos derechos tienen una naturaleza jurídica disímil en la REFERENCE TO ITS
que se entremezclan expresiones de derechos fundamentales y derechos REGULATION IN
privados en el ámbito digital. LATIN AMERICA
La norma resulta novedosa al reconocer, en su artículo 96, el derecho

de disposición de los datos posterior a la muerte de su titular, el derecho
al testamento digital (LOPDPDD). La regulación realizada en el ámbito
español constituye un referente en la materia para el espacio jurídico
iberoamericano, como reconoce la propia norma en su preámbulo, y es
que la regulación de la protección de los datos personales posterior a la
muerte de su titular es novedoso, al menos en los países latinoamericanos,
en especial porque «…se permite que las personas vinculadas al fallecido
por razones familiares o de hecho o sus herederos puedan solicitar el
acceso a los mismos, así como su rectificación o supresión, en su caso
con sujeción a las instrucciones del fallecido» (LOPDPDD).
En la LOPDPDD, los artículos 3 y 96 reconocen la posibilidad de que las
personas vinculadas al fallecido por razones familiares o, de hecho, así
como sus herederos puedan dirigirse a los prestadores de servicios de la
sociedad de la información con el objeto de acceder a dichos contenidos
e impartirles las instrucciones que estimen oportunas sobre su utilización,
destino o supresión. Si bien se habla de un testamento digital, no se hace
en el sentido objetivo del término como un instrumento en el cual se
legitime a las personas que tendrán acceso a esto datos personales, que a
su vez son bienes digitales de carácter personal.
No obstante, la norma tiene como antecedente, al menos en relación
con la disposición post mortem de los bienes digitales, la Ley de voluntades
digitales de la Comunidad Autónoma de Cataluña. Si bien entre ambas
disposiciones normativas existe coincidencia, es importante tener
en cuenta que el objeto de cada una no es el mismo: mientras que la
40 normativa estatal tiene como objeto la protección del dato personal
—esté o no digitalizado—, la norma autonómica tiene como objeto la
regulación de la voluntad digital, que puede o no estar relacionada con
datos de carácter personal.
La norma catalana, en el artículo 6 —que añade un artículo (el 411-10.1)
al capítulo I del título I del libro cuarto del Código Civil de Cataluña—,
reconoce como voluntades digitales «en caso de muerte las disposiciones
establecidas por una persona para que, después de su muerte, el
heredero o el albacea universal, en su caso, o la persona designada para
ejecutarlas actúe ante los prestadores de servicios digitales con quienes
el causante tenga cuentas activas». Se configura así un instrumento
jurídico particular para manifestar esta voluntad distinto de otras figuras
del derecho sucesorio autonómico como son el testamento, el codicilo
y las memorias testamentarias. Dicho documento se puede modificar y
revocar en cualquier momento y no produce efectos jurídicos si existe el
testamento, el codicilo y las memorias testamentarias.
La persona encargada podrá:
a) Comunicar a los prestadores de servicios digitales su defunción.
b) Solicitar a los prestadores de servicios digitales que se cancelen sus
cuentas activas.
c) Solicitar a los prestadores de servicios digitales que ejecuten las
cláusulas contractuales o que se activen las políticas establecidas para
los casos de defunción de los titulares de cuentas activas y, si procede,
que le entreguen una copia de los archivos digitales que estén en sus
servidores (Ley de voluntades digitales, artículo 6: 411-10.2).
Las tres primeras funciones podrán ser realizadas por el heredero o el

albacea universidad si no existen pronunciamientos al respecto por el
causante, aunque, como la propia norma precisa, el ejercicio de estas
deberá ser realizado de acuerdo con los contratos que el causante haya
suscrito con los prestadores de servicios digitales o con las políticas que
estos prestadores tengan en vigor (Ley de voluntades digitales, artículo
6: 411-10.5). El ejercicio de las funciones que puede realizar el titular de
la voluntad digital no supone el acceso a los contenidos de sus cuentas y
archivos digitales salvo que así lo haya dispuesto el titular o se autorice
judicialmente (411-10.6).
El artículo 6 de la Ley de voluntades digitales no precisa qué acontece
en el supuesto de que los instrumentos jurídicos anteriormente
mencionados no contuvieran disposición relacionada con el ámbito
digital, y existiera un documento de voluntades digitales autorizado
con posterioridad a aquellos conteniendo las respectivas disposiciones.
Como apunta Solé Resina, es incompatible el testamento con las

83
voluntades digitales, de hecho, la eficacia de estas últimas queda

limitada por el primero (2018, p. 438). En el modelo propuesto por la ley
catalana, parece posible lo que la propia norma intenta desvirtuar, y es
que coexista un testamento —donde se exprese la regla de la sucesión
41
respecto aquella parte del patrimonio que es susceptible de transmisión LA DISPOSICIÓN
POST MORTEM
mortis causa— y un documento de voluntades digitales en donde se
DE LOS BIENES
regule todo lo relacionado a estas.
DIGITALES:
La introducción de la figura de las voluntades digitales como instrumento ESPECIAL
contentivo de la voluntad digital no ha estado exenta de críticas. En este REFERENCIA A SU
sentido, se ha considerado que su contenido y alcance es muy limitado, REGULACIÓN EN
al solo incluir disposiciones relativas al tratamiento de archivos de índole AMÉRICA LATINA
digital, excluyendo la posibilidad de que sea compatible con disposiciones THE POST-MORTEM
ordinarias. Además, se afirma que estas disposiciones son innecesarias DISPOSITION
dado el rico acervo jurídico en materia de sucesión mortis causa que este OF DIGITAL
derecho foral posee para solucionar los desafíos digitales (Maldonado ASSETS: SPECIAL
Ramos, 2018). Como se reconoce en la propia norma, el testamento, REFERENCE TO ITS
además de ordenar la sucesión, puede contener las voluntades digitales REGULATION IN
del causante y la designación de la persona encargada de su ejecución. LATIN AMERICA
En defecto de esta designación, el heredero, el albacea o el administrador
de la herencia pueden ejecutar las voluntades digitales o encargar su
ejecución a otra persona (artículo 7 que modifica el 421-2). Otros
autores, como Solé Resina, defendiendo la figura apuntan que «[l]a
norma parte de la idea de que muchas personas, especialmente jóvenes
que no tienen interés en redactar un testamento clásico pueden querer,
en cambio, manifestar disposiciones relativas a su herencia digital, y trata
de facilitar el ejercicio de su derecho a decidir mediante la regulación del
documento de voluntades digitales y su registro» (2018, p. 431).
En Francia, el artículo 63 de la Ley 2016-1321 «para una República
digital» inserta el artículo 40-1 de la Ley 78-17. A partir de esta
modificación, cualquier persona puede ejercer los derechos de
conservación, eliminación y la comunicación de sus datos posterior
a su muerte en virtud de las denominadas instrucciones generales y
específicas, las que a su vez pueden ser revocadas en cualquier momento.
Las directrices generales están referidas a todos los datos personales
relacionados con el sujeto, mientras que las específicas son objeto del
consentimiento específico de la persona interesada y no pueden resultar
de la aprobación exclusiva por parte de este último de las condiciones
generales de uso de los servicios. Reciben estos nombres a partir de
la manera en que la persona puede determinar el ejercicio de estos
derechos para después de su muerte. Tanto en uno como en otro caso,
la persona puede designar a una persona responsable de su ejecución,
la cual tiene el derecho de tomar nota de las directivas y de solicitar su
implementación a los controladores de datos relevantes, solo cuando la
persona haya fallecido.
42 El cumplimiento de dichas instrucciones debe ser realizado sin
menoscabo de las disposiciones aplicables a los registros públicos que
contienen datos personales. Por medio de estas directivas es posible la
designación de una persona responsable para que ejecute la voluntad del
titular del dato ante los prestadores de servicios. A falta de la designación
de una persona responsable de la ejecución de las voluntades digitales o
en caso de muerte de la persona designada, los herederos de la persona
fallecida tendrán derecho al ejercicio de los derechos mencionados en
la medida necesaria para la organización y liquidación de la sucesión.
El acceso al procesamiento de los datos personales solo es a los efectos
de poder identificar y obtener información útil para la liquidación
y el intercambio del patrimonio, así como para recibir comunicación
de bienes digitales o datos similares a memorias familiares, siempre y
cuando estos sean transmisibles a ellos conforme lo dispuesto en la
normativa del derecho civil.
Las personas vinculadas al fallecido por razones familiares o, de hecho,
así como sus herederos pueden dirigirse al responsable o encargado
del tratamiento al objeto de solicitar el acceso a los datos personales
de este, así como solicitar su rectificación o supresión, excepto en el
supuesto que el titular del dato lo hubiere prohibido expresamente o así
lo estableciera la ley (LOPDPDD, artículo 3.1). El acceso a los datos, su
rectificación y supresión debe ser realizado conforme a las instrucciones
emitida por el titular fallecido (artículo 3.2). En el caso de los menores,
el ejercicio de estas facultades podrá ser ejercido por sus representantes
legales o, en el marco de sus competencias, por el Ministerio Fiscal.
Cuando se trata de personas con discapacidad, estas facultades también

podrán ejercerse, además de por las personas anteriormente referidas,
por quienes hubiesen sido designados para el ejercicio de funciones de
apoyo, siempre y cuando estas facultades hubieran sido comprendidas
en las medidas de apoyo prestadas. Se consagra que la prohibición de
acceso por parte del titular del dato no puede afectar el derecho de los
herederos a acceder a los datos de carácter patrimonial del causante
(artículo 3.1). Posición que es reafirmada posteriormente en el artículo
96 de la propia norma al regular lo concerniente al testamento digital.
El artículo 96 de la LOPDPDD establece todo lo concerniente al
derecho al testamento digital. En este sentido, establece una serie de
reglas sobre el acceso a contenidos sobre personas fallecidas gestionados
por los prestadores de servicios de la sociedad de la información. Podrán
dirigirse a los prestadores de servicios de la sociedad de la información
al objeto de acceder a dichos contenidos e impartirles las instrucciones
que estimen oportunas sobre su utilización, destino o supresión:
(a) Las personas vinculadas al fallecido por razones familiares o, de
hecho, así como sus herederos siempre y cuando la persona fallecida
no lo hubiese prohibido expresamente; (b) el albacea testamentario, así
83
como aquella persona o institución a la que el fallecido hubiese designado

expresamente para ello siempre que sea con el fin de cumplir con las
instrucciones recibidas; (c) los representantes legales y el Ministerio
Fiscal en el caso de que se trate de menores de edad; y (d) en el caso de
43
las personas con discapacidad, además de las personas anteriormente LA DISPOSICIÓN
POST MORTEM
mencionadas, podrá actuar quien hubiese sido legalmente designado
DE LOS BIENES
como medida de apoyo si dicha facultad fuera así comprendida. Estas
DIGITALES:
personas legitimadas podrán decidir acerca del mantenimiento o
ESPECIAL
eliminación de los perfiles personales de personas fallecidas en las redes
REFERENCIA A SU
(LOPDPDD, artículo 96.2). REGULACIÓN EN
En Estados Unidos, la propuesta que sobre esta institución se realiza no AMÉRICA LATINA
parte de la distinción entre bien digital personal o no, sino del concepto THE POST-MORTEM
de activo digital, entendiendo por tal cualquier registro electrónico en DISPOSITION
el que una persona tenga un derecho o interés. Este término, además, OF DIGITAL
no incluye un activo o pasivo subyacente a menos que dicho activo o ASSETS: SPECIAL
pasivo sea, en sí mismo, considerado un registro electrónico2. Por ende, REFERENCE TO ITS
no puede entenderse cuando se utiliza dicho término que se está REGULATION IN
refiriendo al concepto de activo en el sentido que tradicionalmente se LATIN AMERICA
comprende dentro del patrimonio. De manera similar, la propuesta que
realiza la RUFADAA precisa que bajo el término will se incluye tanto
al codicilo como al instrumento testamentario que designa al ejecutor
de la voluntad del titular del activo digital, así como el instrumento en
virtud del cual se revoca o revisa la disposición testamentaria3.
En el sistema propuesto se establece, además, un régimen de prioridad
para realizar la disposición de los activos digitales según el tipo de
instrumento utilizado para realizar la disposición. El régimen de prioridad
está dirigido a eliminar cualquier posible conflicto que pudiera existir
entre los diversos instrumentos señalados para realizar actos dispositivos
patrimoniales post mortem. Se diseña, así, un sistema de prioridad de tres
niveles para determinar la intención del usuario con respecto a cualquier
activo digital. Para que el usuario del servicio pueda expresar su voluntad
en relación con estos activos digitales, es necesario que se le proporcione
dicha herramienta en línea facilitada por el proveedor de servicios, a lo
que la RUFADAA conmina, donde puede revelar, divulgar o destinar
alguno o todos de los activos digitales posterior a su fallecimiento, lo
que incluye el contenido de las comunicaciones electrónicas. Solo en el
supuesto que esta disposición no haya tenido lugar, porque así lo haya
dispuesto el usuario o por no existir dicha herramienta en línea, es que
se tendrá en cuenta las disposiciones sobre dichos activos que conste en
2 RUFADAA § 2.10: «“Digital asset” means an electronic record in which an individual has a right or
interest. The term does not include an underlying asset or liability unless the asset or liability is itself
an electronic record».
3 RUFADAA § 2.27: «“Will” includes a codicil, testamentary instrument that only appoints an executor,
and instrument that revokes or revises a testamentary instrument».

44 otros instrumentos como testamento, poder u otra forma de designación
del fiduciario4.
Para poder ejecutarse la voluntad, se formula la figura del fiduciario
—también denominado agente, representante—, que no es más que
la persona encargada de administrar los activos digitales5. El fiduciario
deberá proporcionar una copia del documento que lo acredita como
tal al prestador del servicio cuando solicite el acceso. Si no fueran
utilizados ninguno de los instrumentos anteriores para proporcionar
dichas instrucciones, se deberán aplicar los términos de servicio de la
cuenta, y si estos no contemplaran dicha posibilidad, se deberán aplicar
las disposiciones normativas pertinentes.
Si bien el acto dispositivo puede ser modificado o eliminado las veces
que quiera el titular del activo según la sección 4 a) de la propuesta
(RUFADAA, 2015), no se hace referencia al hecho de los requerimientos
a cumplir en el supuesto de que la disposición sea modificada o eliminada.
Todo parece indicar que se deberá utilizar el mismo instrumento en
que se realizó el acto dispositivo para modificarlo o revocarlo total o
parcialmente.
La semejanza que existe entre los modelos de protección de los bienes
digitales post mortem se halla precisamente en el valor que le conceden a
la autonomía de la voluntad. Sin embargo, existen marcadas diferencias
entre el objeto de la regulación y la forma en que esta se ejecuta y
materializa. Mientras el modelo norteamericano parte del concepto de
activo digital —conciliando la transmisión mortis causa con el respeto

de la intimidad de los usuarios—, el francés y español se sustentan
desde la perspectiva del derecho a la protección de los datos personales,
expresión de bienes digitales de carácter personal. Ello provoca una
diferenciación en relación con los bienes digitales que son transmitidos
por sucesión mortis causa, como parte de la herencia, los bienes que
pueden ser considerados datos personales y aquellos que no lo son.
Mientras que en el sistema español no existe unicidad en relación con
el momento de disponer de los activos digitales, dado que la utilización
de los instrumentos está en dependencia del tipo de bien, en el modelo
4 RUFADAA § 4: «User direction for disclosure of digital assets. (a) A user may use an online tool to
direct the custodian to disclose to a designated recipient or not to disclose some or all of the user’s
digital assets, including the content of electronic communications. If the online tool allows the user to
modify or delete a direction at all times, a direction regarding disclosure using an online tool overrides
a contrary direction by the user in a will, trust, power of attorney, or other record. (b) If a user has not
used an online tool to give direction under subsection (a) or if the custodian has not provided an online
tool, the user may allow or prohibit in a will, trust, power of attorney, or other record, disclosure to a
fiduciary of some or all of the user’s digital assets, including the content of electronic communications
sent or received by the user. (c) A user’s direction under subsection (a) or (b) overrides a contrary
provision in a terms-of-service agreement that does not require the user to act affirmatively and
distinctly from the user’s assent to the terms of service».
5 RUFADAA § 2.14: «“Fiduciary” means an original, additional, or successor personal representative,
[conservator], agent, or trustee».

83
seguido por la legislación francesa y norteamericana, existe el riesgo de

que no todos los proveedores de servicios cuenten con una herramienta
digital para realizar el acto dispositivo o contemplen esta posibilidad en
sus términos y condiciones, siendo entonces necesario acudir a los otros
45
instrumentos contemplados en la legislación para poder disponer de LA DISPOSICIÓN
POST MORTEM
dichos activos.
DE LOS BIENES
El mayor reto que tienen los modelos francés y norteamericano es la DIGITALES:
cantidad de proveedores de servicios ante quienes debe ser realizada la ESPECIAL
solicitud de acceso, lo que varía según la cantidad de cuentas y bienes REFERENCIA A SU
digitales de los que la persona haya sido titular. Esta variedad implica el REGULACIÓN EN
sometimiento a una gran diversidad de jurisdicciones, en dependencia de AMÉRICA LATINA
los términos y condiciones establecidos por los prestadores de servicios, THE POST-MORTEM
lo que supone que el acceso post mortem de los bienes digitales requiera DISPOSITION
también de un enfoque internacional uniforme que tome precisamente OF DIGITAL
como punto de partida la determinación de la ley aplicable (Conway & ASSETS: SPECIAL
Grattan, 2017, p. 114). REFERENCE TO ITS
REGULATION IN
También hay que tener en cuenta que en el ordenamiento jurídico LATIN AMERICA
español se aprecia que coexisten dos posiciones normativas sobre
la protección de la privacidad del causante en el ámbito digital aun
después de su fallecimiento. Mientras la normativa autonómica prohíbe
el acceso al contenido a la persona que ejecuta la voluntad —salvo
que se haya autorizado por el titular o se obtenga la correspondiente
autorización judicial (Ley de voluntades digitales)—, la LOPDPDD
asume otra posición al considerar, en el artículo 3 apartado 1, que
la negativa de acceso es una excepción siempre y cuando la persona
fallecida lo hubiere prohibido expresamente o así lo estableciera la ley,
precisando además que esta prohibición no puede afectar el derecho de
los herederos a acceder a los datos de carácter patrimonial del causante.
En este aspecto hay que tener en cuenta que la voluntad del titular
para permitir el acceso de las personas legitimadas al contenido de sus
cuentas y bienes digitales personales nunca debe presumirse. Un tercero
puede estar legitimado para administrar y gestionar los bienes digitales
de una persona posterior a su fallecimiento y no por ello necesariamente
debe tener acceso al contenido de estos. En similar sentido, es posible
proteger el contenido de las cuentas y datos de la persona fallecida sin
afectar el derecho de los herederos a la transmisión de los bienes digitales
patrimoniales susceptibles de valoración económica. Santos Morón, por
ejemplo, propone en el ordenamiento jurídico español que se articulen
mecanismos para que los proveedores de servicios digitales, sin vulnerar
el secreto de las comunicaciones, proporcionen esta información a los
sucesores del fallecido (2018, p. 436).
En su momento, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD),
interpretando la antigua Ley Orgánica de Protección de Datos, estableció
46 una diferencia entre el ejercicio de los derechos ARCO (Acceso,
Rectificación, Cancelación y Oposición) luego del fallecimiento de la
persona, y los derechos de los herederos para obtener la información
necesaria para iniciar los trámites oportunos de aceptación de la
herencia. En el primer caso, consideraba que no existía tal posibilidad
dada la extinción de la personalidad tras la muerte de la persona.
Sin embargo, en el segundo supuesto, consideraba que la condición de
heredero alcanzaba para recabar dicha información, incluso cuando se
trataba de una institución financiera como es el caso típico de los bancos
(AEPD, 2016).
El alcance del acceso constituye un punto de distinción con la
solución propuesta en la sección séptima por la RUFADAA. En este
caso en particular, se establece que el acceso a los contenidos de las
comunicaciones electrónicas del usuario solo podrá ser realizado si el
usuario fallecido así lo consintió o un tribunal lo autorizó6. La sección
8 de la RUFADAA conmina a que el proveedor de servicios solo está
obligado a dar a conocer a la persona autorizada por el fallecido el
catálogo de las comunicaciones electrónicas enviadas o recibidas por el
usuario y los activos digitales que son necesarios para la administración
del patrimonio, lo cual es distinto del contenido del régimen establecido
para las comunicaciones electrónicas que sí se encuentra regulado en
la Ley de Privacidad7. A los efectos de este modelo, lo importante es
poder determinar si el activo permite o no acceso al contenido de las
comunicaciones electrónicas.
III.2. La disposición post mortem de bienes digitales en

América Latina
Los países latinoamericanos regulan la disponibilidad de los datos
personales posterior al fallecimiento de su titular de forma diferente
a Europa y Estados Unidos. En Argentina, a partir de lo previsto en
el artículo 14.4 de la Ley 25.326 (Ley de Protección de los Datos
Personales), los sucesores universales pueden ejercer el derecho de acceso
a los datos de las personas fallecidas, aunque la norma no establece el
alcance de este acceso ni cómo se realizará el mismo. En este sentido, el
artículo 34 de la nueva versión del anteproyecto de Ley de Protección
de Datos Personales, resultado de la consulta pública de febrero de
6 RUFADAA, § 7: «DISCLOSURE OF CONTENT OF ELECTRONIC COMMUNICATIONS OF

DECEASED USER. If a deceased user consented or a court directs disclosure of the contents of
electronic communications of the user, the custodian shall disclose to the personal representative of
the estate of the user the content of an electronic communication sent or received by the user if the
representative gives the custodian…».
7 RUFADAA, § 8: «DISCLOSURE OF OTHER DIGITAL ASSETS OF DECEASED USER. Unless the
user prohibited disclosure of digital assets or the court directs otherwise, a custodian shall disclose to
the personal representative of the estate of a deceased user a catalogue of electronic communications
sent or received by the user and digital assets, other than the content of electronic communications,
of the user, if the representative gives the custodian…».

83
2017, contempla la posibilidad de que el ejercicio de los derechos de

acceso, de rectificación, oposición, supresión, valoraciones personales
automatizadas y portabilidad de datos personales puedan ser ejercidos
por los sucesores universales del titular de los datos. Según el artículo
47
20.2 del citado anteproyecto, estas mismas personas están legitimadas LA DISPOSICIÓN
POST MORTEM
para ejercer la acción de habeas data por el titular de los datos afectados.
DE LOS BIENES
Entre los legitimados para el ejercicio de los derechos se encuentran los
DIGITALES:
causahabientes siempre y cuando acrediten tal condición.
ESPECIAL
En Colombia, según lo establecido en los artículos 5 y 16 de la REFERENCIA A SU
Ley Estatutaria 1266 de 2008 —en virtud de la cual se dictaron las REGULACIÓN EN
disposiciones generales del habeas data, así como se reguló el manejo AMÉRICA LATINA
de la información contenida en bases de datos personales, en especial THE POST-MORTEM
la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente DISPOSITION
de terceros países—, los operadores de los bancos de datos podrán OF DIGITAL
entregar, de manera verbal, escrita o poner a disposición de las personas ASSETS: SPECIAL
debidamente autorizadas por los titulares o a sus causahabientes de la REFERENCE TO ITS
información personal recolectada o suministrada de conformidad con REGULATION IN
lo dispuesto en la ley. Esta posición fue reiterada en los artículos 13, 14 LATIN AMERICA
y 15 de la Ley Estatutaria 1581 del 17 de octubre de 2012, en virtud
de la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos
personales. Asimismo, los causahabientes pueden realizar peticiones,
reclamos y consultar la información personal del titular, sea esta del
sector público o privado; y ya sea que se trate de información financiera,
crediticia, comercial, de servicios o proveniente de terceros países, según
lo dispuesto en la Resolución 76434 de 2012 del Superintendente de
Industria y Comercio, del 4 de diciembre de 2012, que modifica el título
V de la Ley de 1266 de 2008.
La Corte Constitucional colombiana ha considerado que la referencia a
los causahabientes como sujetos legitimados para activar los mecanismos
de acceso a la información y a su actualización o rectificación, «resulta
acorde con el contenido del derecho fundamental al hábeas data, en
razón a que la información crediticia o financiera que repose en bases
de datos respecto del causante, entraña un interés patrimonial o de
otra índole, que concierne de manera directa a sus herederos, y que
puede resultar relevante para el ejercicio de sus derechos sucesorales»
(Sentencia C-1011/08). A juicio de la Corte, este acceso constituye
parte de los límites que son necesarios establecer a las facultades de
fuentes, operadoras y usuarios.
La Corte Constitucional Colombiana, en el parágrafo 6.2 de la
Sentencia T-798/07 de la Sala Tercera de Revisión, ha dado respuesta a
una de las principales interrogantes que existe sobre el fundamento de
la protección de los datos personales posterior a la muerte del causante
en los siguientes términos:

48 Pero ¿qué ocurre con la información negativa que sobre una persona
permanece reportada en una base de datos crediticia luego de su
fallecimiento, o que es divulgada con posterioridad a su muerte?
De acuerdo a la regla general de legitimación en materia de hábeas
data, a nadie asistiría el derecho a conocer, actualizar y rectificar dicha
información, por cuanto el titular de un tal derecho ya no existiría. A la
luz de este criterio, las entidades autorizadas para reportar y administrar
la información crediticia tendrían un poder omnímodo en relación con
los datos de personas fallecidas.
En esta resolución judicial el tribunal reconoce la legitimación de la
cónyuge sobreviviente y los herederos del causante para conocer,
actualizar y rectificar los datos que existían en una central de información
financiera. La sentencia en cuestión analiza las consecuencias negativas
que la divulgación indefinida de estos datos puede ocasionar no solo al
buen nombre y la memoria de quien aparece reportado como deudor
incumplido después de su fallecimiento, sino también la lesión que
provoca a la intimidad y la buena reputación de su familia, al permitir
la elaboración de un perfil de riesgo crediticio de los herederos de la
persona que permanece o es reportada tras su muerte como deudora.
(Sentencia T-798/07).
Los modelos argentino y colombiano no conciben, al menos de forma

expresa, la posibilidad de que el titular de los datos personales pueda
disponer de ellos posterior a su fallecimiento. No obstante, la facultad
concedida a los sucesores para acceder a estos pudiera ser comprendida
como un acto dispositivo cuando existen sucesores testamentarios,

dado que, al nombrar las personas llamadas a la sucesión —ya sea en
condición de heredero o legatario—, se estaría disponiendo de quienes
serían legitimados para realizar las acciones que las leyes reconocen.
La coincidencia de legitimados y sucesores limita la posibilidad de que
el titular de los datos pueda nombrar a otras personas diferentes de los
sucesores para el ejercicio de la acción posterior a la muerte del titular
del dato, aun cuando estas acciones no forman parte de la sucesión
mortis causa propiamente dicha.
De otra parte, existen leyes de protección de datos personales de
países como México y Brasil, que no hacen alusión al destino del uso y
tratamiento de los datos personales luego del fallecimiento del causante.
En México, según lo dispuesto en el artículo 53 apartado 1 de la norma
de protección de datos personales, tras la muerte del titular del dato, la
solicitud de protección de estos es sobreseída (Ley Federal de Protección
de Datos Personales en Posesión de los Particulares). En Brasil, la
sucesión digital no ha sido objeto de regulación ni en la Ley 12.965,
del 23 de abril de 2014 —conocida como Marco Civil de la Internet
que establece los derechos y garantías de los usuarios de la red—, ni

83
en la Ley 13.709, del 14 de agosto de 2018 —que establece el régimen

jurídico de protección de datos personales—. No obstante, la doctrina
brasileña sostiene que no es inviable en el ordenamiento jurídico
brasileño que el testamento envuelva bienes digitales, en particular
49
aquellos que se transmiten a los herederos como parte de su patrimonio, LA DISPOSICIÓN
POST MORTEM
o los denominados de contenido mixto. Para autores como Evangelista
DE LOS BIENES
de Almeida, el problema fundamental en relación con este tema se halla
DIGITALES:
en los bienes digitales de naturaleza personal, dado que, en este caso, se
ESPECIAL
consideran parte de los derechos de la personalidad, por lo cual no es
REFERENCIA A SU
dable hablar de una transmisión mortis causa de estos, sino solamente de REGULACIÓN EN
la legitimación procesal para su ejercicio (2019, p. 61). AMÉRICA LATINA
THE POST-MORTEM
DISPOSITION
I V. P R O V E E D O R E S D E S E R V I C I O S D E L A S O C I E D A D
OF DIGITAL
DE LA INFORMACIÓN Y DISPOSICIÓN MORTIS
ASSETS: SPECIAL
C A U S A D E B I E N E S D I G I TA L E S
REFERENCE TO ITS
Aunque no esté explícitamente consagrado en la normativa, las leyes
REGULATION IN
que tratan las disposiciones sobre los activos digitales posterior a la
LATIN AMERICA
muerte de su titular son también expresión de la contradicción que
existe entre los intereses de la protección de los usuarios y los intereses
de los proveedores de servicios en la sociedad de la información y,
especialmente, en Internet. En ocasiones no resulta claro si se logra un
equilibrio entre dichos intereses. Para ello, es necesario tener en cuenta
que permitir el acceso de las personas legitimadas por el titular no es
por sí suficiente para garantizar la efectividad del derecho reconocido.
Además del cumplimiento del encargo realizado según el tipo de activo
digital, es preciso establecer obligaciones del proveedor de servicios,
dado que, sin su contribución, el acto dispositivo no será eficaz.
Solo la legislación puede establecer un equilibrio entre los términos de
servicio de los prestadores y los derechos de protección de los usuarios.
En este sentido, la doctrina sostiene que cualquier término contractual
que prohíba la transferencia después de la muerte o presuma la intención
de un usuario en este sentido debería ser inválido (Banta, 2016,
p. 969). De este modo se excluye la eficacia de este tipo de cláusulas,
que podría ser invocado por dichos prestadores de servicios. Algunos
proveedores de servicios han comenzado a reconocer dicha posibilidad
en caso de muerte o incapacidad de los titulares de la cuenta. Google,
por ejemplo, permite que los titulares de las cuentas puedan escoger
amigos o familiares para poder realizar la descarga de los datos asociados
a sus servicios ofertados. Por otra parte, si bien Facebook no permite
que el heredero realice la descarga de los datos del causante, sí permite
transformar la cuenta en conmemorativa o que esta sea excluida, como
anteriormente se ha mencionado.

50 Sin embargo, no podemos olvidar que los términos y servicios constituyen
cláusulas predispuestas, a las que el usuario se adhiere, en los que este no
tiene ningún poder de negociación y que, además, pueden ser sometidas
a modificaciones periódicas por parte de la empresa. Por ello, para
autores como Banta, la disposición de los activos digitales posterior a la
muerte del usuario en algunos términos y condiciones no es la forma más
razonada y apropiada de proteger los derechos de privacidad después de
la muerte. Para esta autora, la existencia de esta posibilidad no garantiza
que el usuario haya tenido la oportunidad de elegir los mecanismos de
protección de su privacidad (Banta, 2016, p. 965). En este sentido, la
autora expone que debe existir la obligación por parte de las empresas
de brindar la oportunidad al usuario de decidir si desea que sus cuentas
se eliminen tras su fallecimiento o si estas pueden ser liberadas. En el
primer supuesto, la decisión invalida la posibilidad de que los familiares
accedan a las cuentas una vez producido el fallecimiento. Sin embargo,
a nuestro juicio, habría que tener en cuenta en este caso si esta negativa
pudiera incidir en el ejercicio de otros derechos de los familiares o en la
liquidación del caudal hereditario.
Si bien los términos y condiciones pudieran llegar a entenderse como
un supuesto de autorregulación del fenómeno sucesorio en el ámbito
digital, lo cierto es que ello no es garantía per se de que dicha regulación
estará en correspondencia con la protección de la voluntad del titular de
los bienes, así como tampoco con el respeto de aquellas expresiones de
lo que un día fueron sus derechos fundamentales susceptibles de tutela
jurídica tras su fallecimiento. Esto es así incluso sin tomar en cuenta la
posibilidad de que no exista una previsión al respecto en los referidos

términos y condiciones, con las correspondientes consecuencias en el
plano patrimonial y el respeto de la voluntad del titular fallecido.
Como se reconoce en el artículo 79 de la LOPDPDD del ordenamiento
jurídico español, la regulación y aplicación de los derechos y libertades
predicables al entorno de Internet no se logra sin la contribución de los
prestadores de servicios de la sociedad de la información y los proveedores
de servicios de Internet. Por ello, no basta con el reconocimiento de
estos derechos conforme los derechos consagrados en los convenios
internacionales y demás disposiciones de carácter interno, sino que
resulta necesario el establecimiento de obligaciones específicas a estos
sujetos, los cuales devienen en un eslabón fundamental dentro del
sistema de protección en el entorno digital de manera general y en el
cumplimiento de la voluntad del titular de los bienes digitales.
Las leyes de una forma u otra son expresión de estos intereses e imponen
determinadas obligaciones a los prestadores de servicios. Por ejemplo,
en Francia se reconoce, en el artículo 63 de la Ley 2016-1321, que
si el ejercicio de las directivas específicas se lleva a cabo ante los

83
proveedores de servicios particulares. Estos están en la obligación

de comunicar al titular de los datos si quiere elegir el destino de sus
datos luego de su fallecimiento. El mismo artículo 63 (Ley 2016-1321),
en la modificación que realiza del precepto 40-1. II de la Ley 78-17,
51
considera no escrita cualquier cláusula contractual en las condiciones LA DISPOSICIÓN
POST MORTEM
generales para el uso del procesamiento de datos personales que limite
DE LOS BIENES
las prerrogativas otorgadas por la ley a la persona. Ello no solo significa
DIGITALES:
que la autorización debe ser concedida directamente por el titular del
ESPECIAL
dato, sino también de manera específica, no puede estar comprendida
REFERENCIA A SU
dentro de las condiciones generales del servicio. El proveedor de un REGULACIÓN EN
servicio de comunicación pública en línea debe informar al usuario del AMÉRICA LATINA
destino de los datos que le afectan en caso de su muerte y permitirle
elegir si desea comunicar sus datos a un tercero (artículo 40-1. IV de THE POST-MORTEM
la Ley 78-17, tras la modificación por la Ley 2016-1321). Asimismo, DISPOSITION
el controlador deberá justificar, sin costo para el solicitante, que ha OF DIGITAL
llevado a cabo las operaciones requeridas para el cierre de las cuentas ASSETS: SPECIAL
de usuario del difunto, así como el procesamiento adicional de datos REFERENCE TO ITS
REGULATION IN
personales (artículo 40-1. II de la Ley 78-17, tras la modificación por la
LATIN AMERICA
Ley 2016-1321).
En la RUFADAA, se propone que, cuando el acto dispositivo utiliza
el instrumento en línea o cualquier otro de los concebidos —dígase
testamento, poder u otra forma de registro del acto dispositivo sobre los
activos digitales—, se anula cualquier disposición que sea contraria y
que se establezca en un acuerdo de términos de servicio8. No obstante,
se entiende que el fiduciario está sujeto a los mismos términos y
condiciones que los suscritos por el usuario con el proveedor de servicios,
por lo cual no se suscribe un nuevo acuerdo de términos y condiciones,
así como tampoco se puede entender que existan otros derechos o que
estos puedan ser ampliados9.
Sin embargo, la propuesta contentiva en la RUFADAA no deja de
ser polémica. Resulta particularmente problemática la decisión del
proveedor de servicios de determinar si brinda un acceso total al catálogo
de cuentas del usuario, lo que implica permitir este acceso de manera
parcial o solo proporcionar una copia del registro del activo al que el
usuario podría haber accedido de estar vivo al momento de la solicitud
realizada por el fiduciario10. El proveedor de servicios está facultado
8 RUFADAA, §4: «(c) A user’s direction under subsection (a) or (b) overrides a contrary provision in a
terms-of-service agreement that does not require the user to act affirmatively and distinctly from the
user’s assent to the terms of service».
9 RUFADAA, §5: «(a) This [act] does not change or impair a right of a custodian or a user under a
terms-of service agreement to access and use digital assets of the user. (b) This [act] does not give
a fiduciary or designated recipient any new or expanded rights other than those held by the user for
whom, or for whose estate, the fiduciary or designated recipient acts or represents».
10 RUFADAA, §6: «(a) When disclosing digital assets of a user under this [act], the custodian may at its
sole discretion: (1) grant a fiduciary or designated recipient full access to the user’s account; (2) grant
a fiduciary or designated recipient partial access to the user’s account sufficient to perform the tasks

52 para decidir si esto es necesario para que el fiduciario pueda realizar
las actividades para las que ha sido designado11. Según la National
Conference of Commissioners on Uniform State Laws, esta posibilidad
se halla determinada por el modelo de negocio que tenga el proveedor
de servicios, que le permite preferir un método sobre otro (RUFADAA,
p. 13 de la nota preliminar).
En la legislación española de datos personales, no existe una disposición
similar a las anteriormente comentadas que regule en este tema la
relación con los proveedores de servicios. No obstante, habrá que esperar
a la promulgación del Real Decreto en virtud del cual se establezcan
los requisitos y condiciones para acreditar la validez y vigencia de los
mandatos e instrucciones y su registro. En dicho decreto se regularán
las principales obligaciones que a los efectos del cumplimiento de
la voluntad del titular de los datos personales deberán cumplir los
prestadores de servicios.
El artículo 96.2 de la LOPDPDD solo obliga al proveedor de servicios a
proceder sin dilación en el supuesto que se le comunique la solicitud de
eliminación del perfil. Esta obligación difiere del criterio sostenido por la
Agencia de Protección de Datos española, adoptado bajo los dictados de
la anterior Ley de Protección de Datos Personales. Para dicha entidad,
la cancelación del dato no tenía por qué ser inmediata, dado que esta
posibilidad estaba relacionada con la calidad del dato y, por lo tanto, este
podía ser conservado cuando fuera necesario para el cumplimiento de la
finalidad que justificaba su tratamiento (AEPD, 2017).
De hecho, la respuesta al cumplimiento de las solicitudes realizadas

en relación con la eliminación de datos personales es hoy otro de los
temas que reviste especial interés en la regulación de los proveedores de
servicios. La eliminación del rastro digital puede devenir en una tarea
compleja cuando se han realizado actividades de posicionamiento en
buscadores, de indexación en Google y en herramientas de webmasters
(Domínguez Merino, 2016, p. 65). En los Estados Unidos, se propone que
el proveedor de servicios pueda cobrar un monto razonable por el costo
del «cargo administrativo» que ello supone y, según la denominación
utilizada en la sección 6b) de la propuesta de norma, por el hecho
de permitir el acceso a los activos digitales (RUFADAA). Según la
with which the fiduciary or designated recipient is charged; or (3) provide a fiduciary or designated
recipient a copy in a record of any digital asset that, on the date the custodian received the request
for disclosure, the user could have accessed if the user were alive and had full capacity and access
to the account».
11 RUFADAA, §6: «(d) If a user directs or a fiduciary requests a custodian to disclose under this [act]
some, but not all, of the user’s digital assets, the custodian need not disclose the assets if segregation
of the assets would impose an undue burden on the custodian. If the custodian believes the direction
or request imposes an undue burden, the custodian or fiduciary may seek an order from the court to
disclose: (1) a subset limited by date of the user’s digital assets; (2) all of the user’s digital assets to
the fiduciary or designated recipient; (3) none of the user’s digital assets; or (4) all of the user’s digital
assets to the court for review in camera».

83
National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, este

cargo es análogo al que cualquier empresa puede evaluar para tareas
administrativas fuera del curso ordinario de su negocio para cumplir con
una orden judicial (RUFADAA, p. 13).
53
LA DISPOSICIÓN
En el supuesto de que el usuario haya dispuesto un acceso parcial POST MORTEM
de los activos (o así sea solicitado por el fiduciario), el proveedor de DE LOS BIENES
servicios no está obligado a realizar tal segregación si se convierte en DIGITALES:
una carga indebida para él. En este caso, ante la discrepancia producida, ESPECIAL
habrá que solicitar —según lo previsto en la sección 6d)— una orden REFERENCIA A SU
del tribunal para realizar la correspondiente divulgación de manera REGULACIÓN EN
parcial (RUFADAA). La propuesta realizada puede provocar múltiples AMÉRICA LATINA
interpretaciones, aunque siempre será necesario tener en cuenta criterios THE POST-MORTEM
objetivos como la cuantía del monto y la disponibilidad tecnológica con DISPOSITION
la que se cuente para realizar dicha eliminación o separación. Sin duda, OF DIGITAL
ello favorece los intereses de los proveedores de servicios y su capacidad ASSETS: SPECIAL
para determinar cuando existe o no el denominado «monto razonable». REFERENCE TO ITS
REGULATION IN
LATIN AMERICA
V . E F I C A C I A D E L A S D I S P O S I C I O N E S : E L PA P E L
DEL REGISTRO
Por último, es necesario abordar la importancia del registro de estas
disposiciones para lograr su efectiva materialización. No basta con el
reconocimiento jurídico de poder otorgar o autorizar actos de voluntades
digitales con eficacia post mortem, si este no es complementado con
la eficacia jurídica del registro que haga viable la ejecución de dicha
voluntad. En Francia, por ejemplo, las instrucciones generales deberán
ser registradas ante un tercero digital de confianza, certificado por la
Comisión Nacional de Informática y Libertades, mientras que las
directivas específicas son registradas ante los controladores de datos
relevantes (artículo 40-1.II de la Ley 78-17, según su modificación por
la Ley 2016-1321). Sin embargo, para explicar la trascendencia que la
actividad registral tiene, es necesario tomar en consideración la situación
que actualmente presenta la Ley de Voluntades Digitales de Cataluña.
La norma prevé, en su artículo 10, una disposición adicional, en
virtud de la cual se regula la existencia de un «Registro de voluntades
digitales», al propio tiempo que establece su régimen de acceso y
emisión de certificación. El acceso queda reservado al otorgante y,
una vez muerto este, a las personas que acreditaran interés legítimo,
siempre y cuando se demuestre que no se había otorgado otro tipo de
disposición de última voluntad. Ello aplica con respecto a la solicitud
de un certificado relativo a la existencia o no de documentos inscritos.
Según la normativa, si no se dispuso otra cosa por el causante, la
solicitud se puede extender a la identificación de las personas designadas
para la ejecución de las voluntades digitales, aunque ello no significa
54 que estas personas tendrán acceso al contenido de dichas voluntades
inscritas. Esta facultad es exclusiva de aquellas personas que han sido
nombradas para cumplir con el respectivo encargo. El registro también
puede, de oficio —siempre y cuando tenga constancia de la muerte
del otorgante—, poner en conocimiento de quienes deben ejecutar su
última voluntad la existencia de estas disposiciones.
Sin embargo, este «Registro de voluntades digitales» fue declarado
inconstitucional por el Pleno del Tribunal Constitucional español el
17 de enero de 2019, en respuesta al recurso de inconstitucionalidad
4751-2017 promovido por el presidente del gobierno español contra
los artículos 6 (en cuanto introduce el artículo 411.10.3.b del libro
cuarto del Código Civil de Cataluña), 8 (en cuanto introduce el artículo
421.24.1 del libro cuarto del mismo Código), 10 y 11 y la disposición
final primera. La sentencia del alto foro español declaró inconstitucional
y nulo el artículo 10 de la Ley 10/2017 del Parlamento de Cataluña,
que introdujo la disposición adicional tercera del libro IV del Código
Civil de Cataluña anteriormente comentada. Ello, a su vez, determinó la
declaración de la inconstitucionalidad y nulidad del artículo 411.10.3.b)
del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, redactado por el artículo 6
de la Ley 10/2017, específicamente en la expresión, «si la persona no ha
otorgado disposiciones de última voluntad, [mediante] un documento
que debe inscribirse en el Registro electrónico de voluntades digitales».
Asimismo, se declaró inconstitucional el artículo 421.24.1 del libro
cuarto del mismo Código en la redacción dada por el artículo 8 de la
Ley 10/2017, en la expresión «y, en defecto de estos instrumentos, en
un documento de voluntades digitales, el cual necesariamente debe

especificar el alcance concreto de su actuación. Este documento debe
inscribirse en el Registro electrónico de voluntades digitales» (Tribunal
Constitucional, Sentencia 7/2019).
Siendo la causa de la inconstitucionalidad la competencia o no de las
Comunidades Autónomas para regular la ordenación de los Registros
Públicos, es lógico que la declaración de inconstitucionalidad y
consecuente nulidad no afecten, en los dos últimos supuestos, el resto
de los enunciados del precepto sobre los que no cabe apreciar exceso
competencial, como afirma la propia sentencia (Tribunal Constitucional,
Sentencia 7/2019). Por ende, nada impide que se otorguen documentos
de voluntades anticipadas válidos, puesto que la inscripción registral de
este documento no es la que otorga eficacia jurídica a las previsiones del
causante para poder disponer mortis causa de sus bienes digitales.
La trascendencia que adquieren los registros para la eficacia de
dichas disposiciones es argumentada en el voto particular discrepante
formulado por la magistrada Encarnación Roca Trías a la sentencia
dictada en el recurso de inconstitucionalidad. Según la magistrada,

83
la sentencia le atribuye una naturaleza civil a este, cuando a su juicio

es solo administrativa, por lo que la Generalitat de Cataluña ostenta
competencia legislativa para crearlo y ordenarlo. Según Roca Trías, la
sentencia «no establece un canon respecto a qué debe entenderse como
55
materia civil a los efectos de determinar la naturaleza del registro», el LA DISPOSICIÓN
POST MORTEM
cual no «reconoce derechos subjetivos de ningún tipo», así como
DE LOS BIENES
tampoco «existe función calificadora alguna del registrador», puesto
DIGITALES:
que sus fines son solo los de publicitar o dar a conocer la existencia de
ESPECIAL
tales voluntades, a los efectos de proporcionar la respectiva seguridad en
REFERENCIA A SU
el tráfico jurídico. Coincidiendo con la magistrada, debemos reconocer REGULACIÓN EN
que en este tipo de acto la inscripción registral no tiene carácter AMÉRICA LATINA
constitutivo, puesto que su fin no va más allá de «ordenar la gestión de
la huella digital para después de su muerte a personas que han optado THE POST-MORTEM
por no otorgar disposiciones testamentarias» (Tribunal Constitucional, DISPOSITION
Sentencia 7/2019, Voto particular discrepante que formula la Magistrada OF DIGITAL
doña Encarnación Roca Trías, §§ 4-5). ASSETS: SPECIAL
REFERENCE TO ITS
Con anterioridad al fallo del Tribunal Constitucional español, autores REGULATION IN
como García Herrera apuntaban que la creación de un registro separado LATIN AMERICA
de actos de última voluntad no constituía una solución óptima (2018a,
2018b). Sin embargo, para analizar la viabilidad o inviabilidad de
la figura, es imprescindible tener en cuenta la forma en la que se ha
previsto el ejercicio de la facultad dispositiva. Según Solé Resina, la
inconstitucionalidad del precepto debía ser considerada improcedente
dado que el registro estaba relacionado con el ejercicio de derechos
personalísimos de carácter no patrimonial y, por tanto, no susceptibles
de transmisión mortis causa. Para Solé Resina, la inscripción de este
documento no afecta los derechos personales o patrimoniales de su autor,
así como tampoco sus relaciones con terceras personas (2018, p. 438).
Todavía resta definir en el ordenamiento jurídico español cómo las
disposiciones de la normativa autonómica podrán ser aplicadas en
relación con lo dispuesto en la recientemente aprobada LOPDPDD,
que reconoce la figura del testamento digital y prevé (en su artículo 3.2)
la adopción de un real decreto que establezca no solo los requisitos y
condiciones para acreditar la validez y vigencia de dichos mandatos e
instrucciones, sino también el registro de estos. Hasta este momento,
ambas normas jurídicas son inaplicables a falta de la existencia del
registro. Como ya hemos apuntado, el registro de los actos relacionados
con la disposición mortis causa de los bienes digitales solo debe ser un
instrumento para la efectiva materialización de la voluntad digital
del titular de estos bienes, conceder una relevancia mayor deviene
improcedente en un contexto que es cada vez más dinámico, además de
atribuirle una importancia superior a la que tiene para dejar constancia
de las voluntades digitales.

56 VI. CONCLUSIONES
A manera de conclusión, podemos afirmar que la regulación jurídica de la
disposición post mortem de los bienes digitales es necesaria en la actualidad,
dada la importancia que adquiere el ámbito digital en las sociedades
contemporáneas, en especial en el contexto latinoamericano. Como se
puede colegir, las diferencias entre los modelos latinoamericano, europeo
y norteamericano son notorios. Por ello, es necesario el establecimiento
de regulaciones claras que precisen el poder de disposición sobre los
bienes digitales posterior al fallecimiento del titular, sean estos de carácter
personal o no personal. Esta regulación debe ser realizada teniendo en
cuenta los siguientes elementos:
1. Existe una multiplicidad de bienes digitales, con diversas
características. Unos pueden clasificarse en personales, no
personales y de naturaleza mixta. Solo aquellos que son
susceptibles de valoración económica podrán ser transmitidos en
la herencia digital, creándose dudas en relación con la defensa y
protección de aquellos que no tienen este carácter. Las normas
de defensa de la memoria pretérita y de protección de datos
personales no son suficientes para garantizarla.
2. La transmisión mortis causa de los bienes digitales susceptibles
de valoración económica no puede obviar la interrelación que
tienen con aquellos bienes de contenido personal y que se
pueden encontrar o no relacionados con los datos personales.
Para poder transmitir los primeros, en virtud de la sucesión, es
imprescindible acceder a los segundos. La cuestión no es solo

de acceso al contenido de las cuentas y servicios, sino también
de garantizar el ejercicio efectivo de esta facultad de disposición
ante los prestadores de servicios. En otras palabras: ¿cómo se
garantiza que estos verdaderamente cumplan con la voluntad del
titular fallecido?
3. El testamento digital no es más que la facultad de disponer sobre
los bienes digitales, ya sea en un testamento notarial o en otro
tipo de instrumento con eficacia post mortem reconocido en el
ordenamiento jurídico. En la actualidad, no es posible hablar de
un testamento realizado en el ámbito digital —este es un asunto
muy distinto—.
4. La finalidad última de este régimen de disposición debe estar
condicionada al cumplimiento de la voluntad del titular de los
bienes ante los proveedores de servicios. Esta regulación debe
tener en cuenta la importancia que este tipo de bienes tiene
en la sociedad moderna, y la desigual relación que se establece
entre los usuarios y proveedores de servicios en relación con estos
bienes. Los términos y condiciones de uso significan un amplio
83
poder de los proveedores de servicios.

5. En materia de efectividad de la disposición mortis causa,
desempeña un papel esencial la existencia o no de registros
57
públicos en los cuales quede acreditada la última voluntad del LA DISPOSICIÓN
titular de las cuentas y servicios digitales. No solo a los efectos de POST MORTEM
acreditar quién o quiénes son los legitimados para cumplir con la DE LOS BIENES
voluntad del titular, sino también el alcance de esta disposición. DIGITALES:
ESPECIAL
REFERENCIA A SU
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Tribunal Constitucional [España]. Pleno. Sentencia 7/2019, del 17 de enero de
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Cataluña 10/2017, de 27 de junio, de las voluntades digitales y de modificación
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ECLI:ES:TC:2019:7.
Tribunal Supremo [España]. Sala de lo Penal. Sentencia 326/2019, del 20 de
junio de 2019. Recurso de casación 998/2018. Roj: STS 2109/2019 - ECLI:
ES:TS:2019:2109.

N° 83, 2019
diciembre-mayo
De la tecnología blockchain a la economía del

token
From the Blockchain Technology to the Token Economy
M A R Í A N I E V E S PA C H E C O J I M É N E Z *
Universidad de Castilla-La Mancha (España)
Resumen: El objeto de este estudio es aproximar al lector a una serie de

conceptos cada vez más habituales en el día a día y en imparable desarrollo,
como es el caso de la tecnología blockchain, los tokens, las ICO (ofertas iniciales
de moneda) o las DAO (organizaciones autónomas descentralizadas). Así,
el proceso de «tokenización», basado en representar de manera abstracta un
valor a través de la cadena de bloques, supone una innovación trascendental
en ámbitos como el financiero o el societario. Entran, pues, en escena las
ICO, las cuales ofrecen una nueva vía de financiación empresarial mediante
la venta en línea de activos criptográficos, o las DAO, entidades gestionadas
de manera descentralizada a través de smart contracts por titulares de tokens.
Asimismo, se pondrán en valor sus innegables utilidades, pero también se
analizarán los problemas prácticos a los que se enfrentan estas novedades
tecnológicas, siendo el principal de ellos la incertidumbre regulatoria.
Palabras clave: blockchain, token, ICO, DAO, innovación, economía digital,

regulación
Abstract: The aim of this research is to bring the reader closer to several
concepts that are becoming more common day by day, and which find
themselves in unstoppable development, such as blockchain technology,
tokens, ICO (Initial Coin Offerings) or DAO (Decentralized Autonomous
Organizations). Thus, the process of «tokenization», based on abstractly
representing a value through the blockchain, is a transcendental innovation
in areas such as the financial or the corporate spheres, where ICO
—introducing a new business financing channel through the online sale of
cryptographic assets— or DAO —entities managed in a decentralized way
through smart contracts by tokens holders— come onto the scene. Likewise,
their undeniable utilities will be enhanced, but the practical problems faced
by these technological developments will also be analyzed, being the main one
the regulatory uncertainty.
Key words: blockchain, token, ICO, DAO, innovation, digital economy,

regulation
* Profesora Doctora Acreditada, Titular en Derecho Civil, Universidad de Castilla-La Mancha (España).
Código ORCID: 0000-0002-9062-2342. Correo electrónico: marianieves.pacheco@uclm.es
62 CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. LA TECNOLOGÍA BLOCKCHAIN.–
III. LOS TOKENS.– III.1. CONTEXTUALIZACIÓN.– III.2. CONCEPTO DE TOKEN.–
III.3. LAS ICO O INITIAL COIN OFFERINGS.– III.3.1. CONCEPTO, UTILIDAD,
FUNCIONAMIENTO Y RIESGOS.– III.3.2. LA INCERTIDUMBRE REGULATORIA.–
III.4. LAS DAO O DECENTRALIZED AUTONOMOUS ORGANIZATIONS.–
IV. CONSIDERACIONES FINALES.
I. INTRODUCCIÓN
El término blockchain no será del todo desconocido para los lectores,
habida cuenta de su imparable avance en el entorno socio-económico
y de los variados estudios presentados en monografías y artículos
doctrinales al respecto. Si bien en un principio se antojaba como propio
de perfiles avezados en tecnología, lo cierto es que cada vez resulta más
habitual en el lenguaje cotidiano, alejándose de esa especie de limbo
tecnológico y acercándose a ámbitos más comunes (por ejemplo,
logística en empresas1, trazabilidad de alimentos2, mantenimiento de
registros médicos3, sistemas de pago4, etcétera).
Aunque este trabajo no se centra en el análisis pormenorizado de la
tecnología blockchain, sí es necesario partir de unas ideas básicas que
permitan desarrollar el elemento clave de esta investigación, esto es,
el token o «unidad de valor que una organización [o entidad privada]
crea para gobernar su modelo de negocio y dar más poder a sus usuarios
para interactuar con sus productos o servicios» (Mougayar, 2016, p. 24).
1 Lo cierto es que las principales características del blockchain pueden ser muy útiles en las cadenas
de suministro (Dickson, 2016). Hoy en día, el sistema de gestión de las cadenas de suministro
adolece de falta de eficiencia y transparencia, sobre todo al intentar integrar convenientemente a
todos los actores involucrados. Para solventar esas dificultades, la tecnología blockchain permitiría a
las compañías de logística «almacenar de forma segura y monitorizar toda la información relacionada
con un envío, creando un rastro permanente e inalterable de eventos», lo que redundaría en mayor
transparencia, rastreabilidad y eficiencia, así como en la prevención de falsificaciones y robos, y
en la reducción de costes y errores humanos (ver «Blockchain: la revolución llega a la cadena de
suministro», 2018).
2 En España, la compañía Carrefour ha lanzado el primer sistema de trazabilidad alimentaria

blockchain en el pollo campero criado sin tratamientos antibióticos. Así, y atendiendo a su nota
de prensa, se ha convertido en «pionera en la utilización de esta tecnología de almacenamiento
y transmisión de información, que permite seguir el rastro de un artículo en todas las etapas de
producción, transformación y distribución, alcanzando los máximos niveles en seguridad alimentaria»
(«Carrefour lanza el primer blockchain alimentario en España», 2018).
3 El Hospital de la Universidad Médica de Taipei lanzó en 2018 una plataforma blockchain para mejorar
el mantenimiento de registros médicos. Se trata de la Healthcare Blockchain Platform, desarrollada
con los objetivos de apoyar la política del sistema médico jerárquico del Gobierno, mejorar los
servicios de derivación de pacientes e integrar redes de atención médica individuales para permitir a
las personas acceder a sus registros médicos de una manera más fácil (Alexandre, 2018).
4 Blockchain permite registrar cualquier tipo de transacción financiera, no solo dineraria, ya que también
se pueden registrar bonos, acciones, transferencias de propiedades y derechos u obligaciones
(Larreina, Gómez & Pertusa Santos, 2017). El 23 de marzo de 2018, Banco Santander reflejaba
su apuesta por el blockchain cuando sus propios accionistas votaron «mediante esta tecnología
las propuestas de su Consejo de Administración». Pasado un año, blockchain ha devenido en
pieza fundamental de la estrategia digital de la entidad, «que actualmente es socio fundador de la
Enterprise Ethereum Alliance (EEA), junto con otros grandes bancos internacionales y empresas
y, simultáneamente, también de Alastria, red blockchain específica de España». La consultora
tecnológica IDC ha facilitado unos interesantes datos: «si en 2017 el uso de blockchain por el sector
financiero era del 4%, en el año 2019 será del 60%; y en 2020, al menos el 20% de todas las
transacciones mundiales incorporarán algún tipo de blockchain” (Huete, 2019).

83
El proceso de «tokenización», basado en representar de manera abstracta

un valor, en correspondencia con el activo real, está suponiendo una
innovación trascendental en diferentes ámbitos, especialmente en el
financiero o el societario. Entran así en escena las ICO o Initial Coin
63
Offerings (ofertas iniciales de moneda), ofreciendo una nueva vía DE LA
TECNOLOGÍA
de financiación empresarial mediante la venta en línea de activos
BLOCKCHAIN A LA
criptográficos, y las DAO o Decentralized Autonomous Organizations,
ECONOMÍA DEL
entidades gestionadas de manera descentralizada a través de smart
TOKEN
contracts por titulares de tokens.
FROM THE
El objeto de este estudio es aproximar al lector a todos estos conceptos BLOCKCHAIN
y a sus incuestionables utilidades, poniéndolas en valor; pero, a su vez, TECHNOLOGY
analizar los problemas prácticos a los que se enfrentan estas novedades TO THE TOKEN
tecnológicas, siendo el principal de ellos la incertidumbre regulatoria. ECONOMY
I I. L A T E C N O LO G Í A B LO C KC H A I N
Blockchain puede definirse como un libro digital compartido que abarca
una lista de bloques conectados y almacenados en una red distribuida,
descentralizada y protegida mediante criptografía, sirviendo como un
depósito de información irreversible e incorruptible. Las transacciones
registradas, que pueden involucrar cualquier tipo de valor, dinero,
propiedad o votos (Beck & Müller-Bloch, 2017, p. 5390) no pueden
modificarse retroactivamente sin alterar todos los bloques subsiguientes;
de hecho, los nuevos bloques son validados por pares en la Red,
otorgando credibilidad y evitando actividades maliciosas (Wright &
De Filippi, 2015, pp. 8-9).
Si bien la primera cadena de bloques vino de la mano de la criptomoneda
bitcoin5, hoy en día esta tecnología se ha extendido, existiendo cadenas
públicas, cadenas privadas y cadenas híbridas. Las plataformas públicas,
que operan en un marco descentralizado, permiten a cualquiera
agregarse a la Red, leer transacciones, transferir activos y participar en el
5 Bitcoin fue la primera criptodivisa que empezó a operar, concretamente en el año 2009, con el objetivo
de ser utilizada para hacer compras únicamente a través de Internet. Sus principales características
son las siguientes: su gestión no está controlada por ningún Estado, banco, institución financiera
o empresa, lo que conlleva que no sea posible generar inflación al crear más moneda, sino que la
propia Red, mediante la «minería» (proceso mediante el cual se generan nuevos bitcoins utilizando
la capacidad de computadoras conectadas a una red mundial distribuida de desarrolladores de
software voluntario), gestiona la emisión de bitcoin en función de la demanda real; además, no hay
intermediarios ya que las transacciones se realizan directamente de persona a persona (peer-to-
peer) de manera instantánea y con unos costes de procesamiento muy bajos. Esto redunda en la
privacidad de las operaciones, dado que no es necesario revelar la identidad al hacer negocios.
Junto a ello, el hecho de ofrecer un sofisticado sistema criptográfico que protege a los usuarios, a la
vez que simplifica las transacciones, crea la propia seguridad de la Red, pues los usuarios cuentan
con sus propios monederos, protegidos por ellos mismos. Por otro lado, las transacciones no son
reversibles, por lo que, una vez ejecutado el pago, no es posible su anulación; en todo caso, se
podría efectuar una transacción de vuelta al emisor una vez recibida la moneda («Bitcoin: definición
y características», 2015; véase, asimismo, Pacheco, 2015).

64 proceso de consenso6 (por ejemplo, Bitcoin y Ethereum). Las privadas, de
naturaleza centralizada y con estricta autorización, se caracterizan por
ser más rápidas, permitiendo operar solo a ciertos miembros previamente
aprobados, siendo sus principales funciones la auditoría y la gestión
interna (Leonard, 2017, p. 3; Garzik & Bitfury Group, 2015, pp. 10-11).
Las híbridas se distinguen por ser todas las transacciones públicas,
pero los nodos participantes son invitados —caso de instituciones
públicas— (Legerén-Molina, 2019, p. 180). Su funcionamiento puede
describirse someramente del siguiente modo:
Una cadena de bloques (blockchain) es «una base de datos distribuida
que registra bloques de información y los entrelaza para facilitar la
recuperación de dicha información» y la verificación de que esta no ha
sufrido cambios. Estos bloques de información se entrelazan mediante
apuntadores o algoritmos de resumen (hash7) «que conectan el bloque
actual con el anterior y así sucesivamente hasta llegar al denominado
bloque génesis» («Qué es una cadena de bloques (block chain)», s.f.).
Dado que ese hash «es único y se corresponde solamente con el archivo
sobre el que se haya aplicado el algoritmo, servirá para determinar si
se ha manipulado o no». Es decir, si al aplicar el algoritmo al referido
archivo devuelve una secuencia diversa de la inicial, significará que se
ha modificado el archivo. Estamos hablando, pues, de una importante
función de integridad (Legerén-Molina, 2019, p. 185).
«Cada bloque perteneciente a la cadena contiene información sobre
las transacciones relativas a un período, la dirección criptográfica del
bloque anterior (a través de los apuntadores) y un número arbitrario
único (nonce)», esto es, un número aleatorio emitido por los mineros (los
que realizan la labor de mining o «minería», consistente en transmitir y
confirmar transacciones en un orden cronológico y a través un proceso
de cifrado) mediante la «prueba de trabajo» o Proof of Work (PoW),
«que sirve para autenticar el bloque actual y evitar que la información
sea reutilizada o cambiada sin realizar todo el trabajo nuevamente»

(Santibáñez, 2017). En definitiva, una vez formado el bloque a cerrar,
para proceder a ese cierre e incorporarlo a la cadena existente, es
necesario averiguar el nonce por medio de pruebas de computación; al
añadir ese dato numérico, el hash resultante de todo el bloque tendrá la
configuración determinada por el sistema, pudiéndose sumar ese bloque
a los ya existentes (Legerén-Molina, 2019, p. 186).
Las transacciones se registran en una estructura llamada Merkle Tree,
«que agrupa los bloques de información en pares y genera un apuntador
6 El término mecanismo de consenso se usa porque el desafío clave es alcanzar un consenso sobre la
exactitud de una transacción entre todos los participantes, lo cual es crucial en un sistema distribuido
(Crosby, Pattanayak, Verma & Kalyanaraman, 2016, pp. 8-10).
7 Secuencia alfanumérica hexadecimal única que es el resultado de aplicar un algoritmo a un archivo.

83
hash por cada bloque de datos». Después los hashes generados se vuelven
a agrupar en pares y configuran un nuevo hash, que a su vez se agrupa con
otro, y así sucesivamente hacia arriba del árbol para alcanzar un único
bloque y reducir el espacio ocupado por cada bloque. Además, esta
65
estructura «permite recorrer cualquier punto del árbol para verificar que DE LA
los datos no se han manipulado», y ello porque, si se manipulase algún TECNOLOGÍA
bloque de datos en la parte inferior del árbol, el apuntador hash del nivel BLOCKCHAIN A LA
superior no coincidirá. ECONOMÍA DEL
TOKEN
Por todo lo expuesto, se puede colegir que el uso de la tecnología
FROM THE
blockchain disminuye riesgos, elimina el error humano y promueve la BLOCKCHAIN
eficiencia, conllevando un aumento de transparencia y fiabilidad, TECHNOLOGY
y reduciendo la posibilidad de fraude8. Estas virtudes proceden TO THE TOKEN
de su carácter inmodificable, lo que lo convierte en una suerte de ECONOMY
registro inmutable. Sin embargo, esta tecnología no está exenta de
inconvenientes, principalmente: la posibilidad de que cadenas de
carácter público contengan datos sensibles, con el consiguiente problema
legal de protección de datos; el elevado consumo de energía necesario
para su desarrollo; y la desconfianza del ciudadano medio, que tiene sus
reservas con respecto a esta tecnología (Legerén-Molina, 2019, p. 192).
III. LOS TOKENS

III.1. Contextualización
Hecho este breve pero necesario recorrido por los principales aspectos
del blockchain, en este punto es preciso reseñar que la cadena de bloques
no sirve únicamente para generar bitcoins (quizás su uso más conocido,
entre otras cosas porque es la plataforma que les da soporte), sino que
permite adquirir tokens. Desde una perspectiva técnica, blockchain se
puede utilizar para administrar la transferencia de activos tradicionales
tales como acciones, bonos e incluso bienes inmuebles, simplemente al
correlacionar los derechos de propiedad con un token respaldado por la
cadena de bloques, pudiendo ser intercambiado por cualquier persona

con una conexión a Internet en cuestión de segundos (Rohr & Wright,
2019, p. 470). Así, en 2013, un grupo de desarrolladores liderados por
Vitalik Buterin inició un proyecto denominado Ethereum (https://www.
ethereum.org/) con el fin de extender las capacidades de la tecnología
blockchain y convertir a Ethereum en una plataforma general en la que se
pudiera confiar para crear aplicaciones descentralizadas y tokens digitales
(Buterin, 2014, pp. 19-20).
8 Según el informe del Foro Económico Mundial de 2015, en 2027, alrededor del 10% del PIB mundial
se concentrará en aplicaciones de tecnología blockchain. Concretamente, en el ámbito financiero los
expertos inciden en los siguientes impactos positivos: mayor inclusión financiera en los mercados
emergentes; desintermediación de las instituciones financieras; explosión de activos comerciales ya
que todos los tipos de intercambio de valores pueden ser alojados en la cadena de bloques; mejores
registros de propiedades en mercados emergentes; vinculación de contactos y servicios legales a la
cadena de bloques con el objetivo de ser utilizados como garantía irrompible o ser diseñados como
smart contracts; mayor transparencia (World Economic Forum, 2015, p. 24).

66 En el proceso de «tokenización», esto es, representar de manera
abstracta un valor en correspondencia con el activo real, los empresarios
e innovadores han comenzado a darse cuenta del poder disruptivo de la
tecnología blockchain y de los tokens. De hecho, en este escenario han
cobrado importancia las ICO o Initial Coin Offerings9 (ofertas iniciales
de moneda) como forma de financiación empresarial. Estas venden una
serie de tokens a los primeros usuarios a cambio de criptomonedas en
una suerte de ronda de financiación alternativa (en tanto en cuanto no
es el circuito habitual de los bancos o inversores en capital riesgo), lo
que posibilita la captación de fondos para muchas empresas emergentes.
Sin embargo, los tokens no son solo una nueva forma de recaudar fondos,
sino que suponen una nueva vía de construir ecosistemas, remodelando
el espíritu empresarial (Chen, 2018, p. 568).
III.2. Concepto de token

Aunque este término es menos conocido, lo cierto es que se perfila como
un elemento clave en la economía digital. En inglés significa ficha, pero
en el particular escenario digital puede definirse como «una unidad
de valor que una organización [o entidad privada] crea para gobernar
su modelo de negocio y dar más poder a sus usuarios para interactuar
con sus productos, al tiempo que facilita la distribución y reparto de
beneficios» (Mougayar, 2016, p. 24).
Estas unidades pueden adquirirse a través de blockchain10, pero, a
diferencia del bitcoin, no nacen de un bloque de la cadena, sino que se
crean en la parte superior de la referida cadena, se rigen por un contrato
inteligente (smart contract)11 y sirven para intercambiarse por todo
tipo de servicios12. Así pues, dentro de una Red privada, un token «puede
servir para otorgar un derecho, para pagar por un trabajo o por ceder
unos datos, como incentivo, como puerta de entrada a unos servicios
9 Para aquellos atraídos por esta novedosa fórmula, ICO interesantes son: Smith & Crown (compañía
que investiga en el espectro de las criptomonedas, tecnología blockchain y criptofinanzas);
Coinschedule (plataforma que enumera ICO presentes y futuras; clasifica ventas de tokens en oro
y plata).
10 «La mayoría de tokens existentes en la actualidad se basan en la tecnología blockchain de Ethereum.
El protocolo Ethereum fue concebido originalmente como una versión mejorada de la criptomoneda
bitcoin, para superar las limitaciones de su lenguaje de programación, proporcionando características
avanzadas tales como custodia sobre la blockchain, límites de retiro, contratos financieros, mercado
de juegos de azar y similares a través de un lenguaje de programación muy generalizado» («Qué es
Ethereum (ETH)», s.f.).
11 En la plataforma Ethereum, la mayoría de los tokens se rigen por contratos inteligentes siguiendo
el estándar común llamado ERC20, que especifica un conjunto de funciones y eventos que los
contratos deben implementar. Los ERC20 tokens han sido creado para representar una amplia
gama de activos digitalizados, permitiéndoles desempeñar un importante papel en el ecosistema
Ethereum; el valor de aquellos depende del valor de los activos subyacentes y servicios que estos
tokens representan (Chen, 2018, p. 569).
12 Los expertos suelen emplear el símil de las fichas de los casinos; estas, siendo sustitutas del dinero
real, son válidas únicamente dentro del entorno para el que fueron creadas, esto es, el casino. Por lo
tanto, el token, como representación de un activo o utilidad, tiene un efecto sustitutorio.

83
extra o a una mejor experiencia de usuario» (Qué es un ‘token’ y para

qué sirve, 2017)13. 67
Tabla 1 DE LA
TECNOLOGÍA
Sin tokens Con tokens BLOCKCHAIN A LA
Recaudación • Empresarios pueden recaudar • Empresarios pueden re- ECONOMÍA DEL
de fondos fondos de padrinos inversores caudar fondos directa- TOKEN
(angel investors) o de capita- mente de inversores de
FROM THE
listas de riesgo (venture capi- todo el mundo.
BLOCKCHAIN
talists). • Empresarios pueden re-
TECHNOLOGY
• Empresarios pueden recaudar caudar fondos del público
fondos del público a través de a través de las ICO (ofer- TO THE TOKEN
crowdfunding. tas iniciales de moneda). ECONOMY
Inversiones • Inversores promedio tienen • Inversores promedio pue-

pocas oportunidades de in- den tener oportunidades
vertir en empresas promete- casi iguales para invertir
doras en etapas iniciales. en empresas prometedoras
• Inversores tienen una liqui- en etapas iniciales en todo
dez limitada con inversiones el mundo.
de empresas privadas. • Inversores disfrutan de li-
quidez casi inmediata.
Construcción • Plataformas pueden comen- • Plataformas pueden re-

comunitaria zar a atraer a los usuarios compensar a los primeros
cuando disfrutan de fuertes usuarios con tokens, com-
efectos en la Red. pensando la falta de efec-
• Plataformas pueden comen- tos en la Red.
zar a atraer a empresas com- • Plataformas pueden re-
plementarias cuando disfru- compensar a las primeras
tan de fuertes efectos en la empresas complementa-
Red. rias, compensando la falta
de efectos en la Red.
Código abier- • Los proyectos de código • Los proyectos de código

to abierto pueden financiar su abierto pueden financiar
desarrollo continuo a través su desarrollo continuo
de donaciones. a través de la venta de
• Los proyectos de código tokens.
abierto generalmente no • Los proyectos de código
comparten su éxito con los abierto pueden compartir
desarrolladores de núcleo. su éxito con los desarrolla-
dores de núcleo.
Fuente: Chen (2018, p. 569, traducción propia).
13 Los tokens pueden representar una amplia gama de activos escasos, tales como divisas, valores,
propiedades, puntos de fidelización y certificados de regalo, entre otros (Buterin, 2014, p. 19).

68 Los expertos vaticinan un futuro prometedor para estas unidades, en la
medida en que los tokens admiten varias capas de valor en su interior,
decidiendo quien lo diseñe qué tendrá dentro un token concreto. Incluso
se habla de «token-economía», entendida como descentralización de la
gobernanza en tanto en cuanto los entes centrales pierden el poder a
favor de una comunidad autoorganizada a través de su propia unidad de
valor, el token (López Morales, 2018).
Debe añadirse que se están implementando plataformas que faciliten al
usuario la «tokenización» de activos sin que tenga que ser precisamente
experto en blockchain. Un ejemplo sería la herramienta STOCKMIND
de Bankia, destinada a priori para empresas y startups. Esta herramienta
«permite una trazabilidad instantánea ya que ofrece el acceso a todos
los datos en tiempo real de un activo, estado, ubicación, titularidad,
etc., y compartirlos entre todos los actores de la cadena» (Fernández,
2018). Según la Directora de Innovación en Servicios Financieros en
Bankia, considerando que hoy en día son pocas las personas que tienen
un conocimiento profesional de la tecnología blockchain, la herramienta
STOCKMIND se caracteriza por su facilidad para «construir casos de
uso en menos de un mes»; «permite crear, enviar y recibir tokens de forma
sencilla». Los ámbitos de aplicación seleccionados son el financiero, el de
logística, el de Internet de las Cosas y el de sostenibilidad. En el ámbito
financiero se implementa el «intercambio de tokens para los procesos de
conciliación intra grupo»; en logística, para la «trazabilidad en el proceso
de envío y recepción de mercancías»; en Internet de las Cosas, para los
«dispositivos interconectados a la cadena de bloques»; en sostenibilidad,
para la «tokenización de energías renovables» (Fernández, 2018).
Otro ejemplo de apuesta por la «tokenización» es el del proyecto
BBVA Campus Wallet, un «mercado descentralizado de tokens para
que los empleados de BBVA decidan en qué quieren formarse». «[C]
ada empleado recibe una cantidad de tokens sin valor monetario; decide
en qué curso de formación participa y puede así obtener nuevos tokens

siguiendo cursos online o dando formación a otros compañeros sobre su
especialidad», adquiriendo también tokens en función de las horas que
imparta y de su número de alumnos (López Morales, 2018). Pero más
allá del ámbito financiero, existen otras iniciativas, como es el caso del
prestigioso despacho de abogados Cuatrecasas, que ha premiado a dos
startups con un monedero electrónico con tokens para el pago de sus
servicios legales de asesoramiento jurídico —cada token representa 15
minutos de dedicación de un abogado— (del Águila Barbero, 2019).

83
III.3. Las ICO o Initial Coin Offerings

III.3.1. Concepto, utilidad, funcionamiento y riesgos
«Es la última moda entre los inversores tecnológicos y las startups más
disruptivas» (Saiz, 2018) —en edades tempranas y que requieren capital
69
DE LA
para desarrollar su producto— ya que constituye una nueva y poderosa
TECNOLOGÍA
vía para recaudar fondos, pero también una forma de comprometerse
BLOCKCHAIN A LA
en la constitución de un ecosistema puesto que, al involucrarse las
ECONOMÍA DEL
partes interesadas desde el principio, se puede construir una fuerte
TOKEN
comunidad que facilite el desarrollo y la difusión del proyecto (Chen,
2018, p. 570). Por tanto, se trataría de la venta en línea de activos FROM THE
criptográficos utilizados para lanzar una criptomoneda, financiar una BLOCKCHAIN
aplicación blockchain para desarrollar un proyecto, o vender el acceso TECHNOLOGY
a características de una blockchain (What is an ICO, s.f.). Lo cierto es TO THE TOKEN
que el modelo ICO tiene un importante potencial para promover la ECONOMY
innovación y la democratización de las finanzas empresariales, pero ello
no obsta a que concurran ciertas preocupaciones derivadas de amenazas
de ciberseguridad, evasión fiscal, fraude u oscilaciones de las burbujas
del mercado (Crosser, 2018, pp. 380-381).
Las ICO o Initial Coin Offerings14 (ofertas iniciales de moneda) son
una vía de financiación empresarial. Su particularidad estriba en lo
siguiente: «lo que ofrecen las empresas son tokens en vez de acciones».
Sus accionistas sui generis pagan con monedas digitales a través de
tecnología blockchain. En otras palabras, se trataría de un «evento en
el que un proyecto basado en la cadena de bloques vende una serie de
tokens a los primeros usuarios a cambio de criptomonedas» («ICOs en
Ethereum», s.f.) en una suerte de ronda de financiación15. Debe matizarse
que algunos expertos consideran más adecuada la terminología Token
Generation Event (TGE) ya que lo que se emite al mercado son tokens y
no criptomonedas16. Sin embargo, en la práctica se impone la primera
denominación, quizás por el vínculo con las Initial Public Offering (IPO)
u ofertas públicas de venta (OPV).
14 Para aquellos interesados en esta novedosa fórmula, se pueden encontrar ICO interesantes son:
Smith & Crown (compañía que investiga en el espectro de las criptomonedas, tecnología blockchain
y criptofinanzas); Coinschedule (plataforma que enumera ICO presentes como futuras; clasifican
ventas de tokens en oro y plata).
15 ICO y crowdfunding no deben confundirse: «cuando un producto intenta recaudar capital en
plataformas de crowdfunding, los inversores saben exactamente qué esperar cuando ese producto
esté completado»; mientras que en una ICO esto no es así puesto que «no se basa en un valor de
mercado del mundo real» («ICOs en Ethereum, s.f.).
16 Como fórmula para distinguir ICO y TGE puede pensarse en que la mayoría de los servicios que se
ejecutan a través de Bitcoin manejan criptomonedas, mientras que la mayoría de los dispositivos que
funcionan mediante Ethereum operan en tokens. En este último caso, los tokens son esencialmente
pequeñas porciones de un producto, por lo que sus creadores se refieren a la venta de aquellos como
TGE en lugar de ICO. Es más, y ahondando en las diferencias, una moneda solo hace una cosa y
un token, como hemos visto, puede hacer varias cosas. No obstante, en la práctica ambos términos
se utilizan muchas veces indistintamente, siendo más habitual el de ICO, ya que la evolución del
mercado ha motivado que las autoridades reguladoras se focalicen en gobernar las Initial Coin
Offerings como valores —mientras que los TGE no se considerarían valores al tratarse de una simple
creación de tokens por una empresa— (Hussey, 2019).

70 Lo cierto es que las ICO están revolucionando la recaudación de fondos
y democratizando el acceso al capital financiero, entre otras cosas
porque los empresarios pueden recaudar fondos de inversores de todo
el mundo y porque las ofertas, que son globales, se hacen extensibles
a todos aquellos que tengan acceso a Internet (Chen, 2018, p. 570).
A ello debe añadirse que los tokens pueden ser la contraprestación para
tener acceso a futuros servicios o plataformas (Diccionario básico de
‘blockchain’: diez términos que debes conocer, 2017).
Los tokens que recibe el inversor obedecen a diferentes tipos: a) «pueden
representar capital o deuda de la puesta en marcha de la empresa»
(tokens de valor o security tokens), considerándose como inversión ya
que simbolizan la propiedad de un activo («ICOs en Ethereum», s.f.;
«Qué es un Security Token», s.f.); b) «pueden representar un derecho
de uso de un producto o servicio, o tener alguna otra función específica
en el ámbito de las startups» (tokens de utilidad o utility tokens), no
estando diseñados como inversión sino como modo de acceso futuro a
un producto o servicio («ICOs en Ethereum», s.f.; «Qué es un Security
Token», s.f.)17. En ocasiones no es fácil discernir entre los tokens de valor
y de utilidad, pues cada modelo de negocio es diferente y posee aspectos
particulares. Lo habitual es que la participación en una ICO se base
en la emisión de utility tokens. En definitiva, una ICO no da derecho a
unas acciones, no implicando por tanto participación en los dividendos;
y tampoco se trata de un instrumento de deuda. Nos hallamos ante
«una fórmula nueva y diferente en la que el inversor obtiene tokens que
confieren un derecho de uso de una nueva plataforma o negocio; en
la mayoría de los casos de una empresa que ni siquiera existe todavía»
(Saiz, 2018).
Aquellos usuarios atrevidos que se planteen participar en una ICO han
de tener en cuenta los siguientes aspectos:
1. La viabilidad de la propuesta de la empresa: un indicador que

debe valorarse es si existen «competidores o productos que
puedan resolver la misma necesidad», «si estos existen, habrá que
preguntarse por qué la propuesta de la ICO es diferente».
2. Análisis del whitepaper (libro blanco): el ‘whitepaper’ describe
la propuesta de plan de negocio, las especificaciones técnicas
(por ejemplo, protocolo, red, token), los problemas existentes y la
solución a esos problemas.
17 Por su parte, la FINMA (Autoridad Suiza Supervisora del Mercado Financiero) estableció en una guía
publicada en febrero de 2018 una clasificación de los tokens según sus funciones económicas. Así,
los security tokens representan un activo digital, como puede ser un título de propiedad de un bien
inmueble o un título representativo de participación en una entidad, por lo que derivan su valor de un
activo externo y negociable; y los utility tokens (también conocidos como app coins) serían una suerte
de cupón digital, como instrumento que provee acceso a servicios y funcionalidades digitales (2018).

83
3. Estudio del equipo que se encuentra detrás de la ICO:

concretamente ha de tenerse en cuenta su historial como líderes
de un negocio exitoso.
71
4. Verificación del diseño y las atribuciones del token que se obtendrá DE LA
tras la inversión: debe atenderse a si puede otorgar un «retorno TECNOLOGÍA
de la misma o puede ser útil de otra manera». Los expertos BLOCKCHAIN A LA
consideran que «si el uso del token no está bien explicado, existe ECONOMÍA DEL
debilidad en ese modelo». TOKEN
5. Destino de los fondos recaudados: esta información debe ser FROM THE
ofrecida por la empresa. BLOCKCHAIN
TECHNOLOGY
6. Examen de la hoja de ruta (corto, medio y largo plazo): debe TO THE TOKEN
evaluarse si la hoja de ruta es factible. ECONOMY
7. Investigación de perfiles en redes sociales de la ICO: debe
considerarse a modo de precaución que la ICO puede «estar
empleando un programa de recompensas que permite crear una
comunidad favorable en torno a su proyecto».
8. Análisis del código fuente: el código puede ser ya conocido o
nuevo. Lo cierto es que un código reutilizado «garantiza que
funciona bien y que se ha probado previamente».
9. Existencia de auditorías por terceros: las auditorías le confieren
más confianza al proyecto, siempre que se trate de auditores
neutrales sin conflictos de intereses.
10. Estudio de consideraciones legales: las consideraciones legales se
ven reflejadas en la hoja de términos y condiciones de la ICO.
Deben cubrir, entre otros, condiciones de venta, participación
accionarial, obligaciones y responsabilidad. (ICOs en Ethereum,
s.f.).
Una vez valorados estos aspectos, es conveniente señalar que la
inversión en tokens no está exenta de riesgos, a saber: los tokens presentan

rendimientos inciertos (si el proyecto es exitoso, los inversores ganan
mucho pero, si falla, pueden perderlo todo18) y acusada volatilidad;
por lo general, se venden a inversores cuando los proyectos aún están
en etapas tempranas con perspectivas dudosas; los titulares de tokens
normalmente no reciben una preferencia de liquidez que los proteja en
18 Mientras que ciertas ventas de tokens han generado ganancias de unos 100 millones de dólares,
otras ventas se han estancado, produciendo pocos beneficios para las partes que buscan generar
fondos. Por ejemplo, Iconomi —una nueva compañía de servicios financieros operada desde
Eslovenia que permite a cualquiera crear su propio fondo de inversión compuesto por tokens basados
en blockchain— vendió un token llamado ICN, recibiendo ganancias de 10 000 000 dólares (Rohr
& Wright, 2019, p. 482). Por otro lado, Civil, una startup que aspira a utilizar blockchain y un token
basado en Ethereum para promocionar la industria de noticias en Internet y evitar la proliferación de
noticias falsas, tras la fallida venta de tokens en octubre de 2018, vuelve a intentar la operación con
un nuevo modelo (Cova, 2018).

72 caso de quiebra; la asimetría de la información dificulta la evaluación del
proyecto por parte del inversor; las ICO no se encuentran óptimamente
reguladas, por lo que algunos tokens pueden ser estafas19 (Chen, 2018,
pp. 571-572; Kaal, 2018, p. 2).
III.3.2. La incertidumbre regulatoria
Llegados a este punto, se hace preciso reseñar que el aspecto más débil
de las ICO procede de su incertidumbre regulatoria20, sobre todo en lo
que concierne a los security tokens. Así, algunos países como China y
Corea del Sur declararon ilegales en 2017 las ICO (Choudhury, 2017).
En Estados Unidos no son ilegales, pero la Comisión de Bolsa y Valores
no ha ofrecido pautas claras en lo que respecta a la venta de tokens
(Chen, 2018, p. 570). En Reino Unido, la Autoridad de Conducta
Financiera (FCA o Financial Conduct Authority) entiende que las ICO
pueden regularse como valores atendiendo a diferentes aspectos y a los
derechos que su titular obtiene, recalcando que debe analizarse caso por
caso. En Suiza, la Autoridad de Supervisión del Mercado Financiero
Suizo (FINMA o Swiss Financial Market Supervisory Authority) publicó
en 2018 una serie de pautas (FINMA, 2018) para tratar adecuadamente
la regulación de las ICO (Kaal, 2018, pp. 11-12). En España, la Comisión
Nacional del Mercado de Valores (CNMV), ante la realidad imperante,
ha elaborado varios documentos para establecer una mínima base
regulatoria.
Centrándonos en Estados Unidos, existe el Test de Howey, creado por la
Corte Suprema en el caso de Howey contra la SEC (Securities and Exchange
Commission) en 1946. Dicho test permite averiguar si un instrumento,
por ejemplo, un token de ICO (sobre la base de la naturaleza flexible del
test), reúne las condiciones para representar un valor (security token).
Para ello deben cumplirse tres requisitos: es una inversión de dinero u
otro tangible; dicha inversión es en una empresa común —esto es, de
carácter horizontal donde los inversores unen su dinero o sus activos
para invertir en un proyecto—; existe una expectativa de ganancias y

cualquier ganancia proviene de los esfuerzos de un promotor o de un
tercero. El factor final del test se refiere a si alguna ganancia procedente
19 Para evitar posibles estafas, l y que alertará al cibernauta si el sitio web de la ICO parece sospechoso,
a la vez que proporcionará consejos de seguridad, noticias y alertas de fraudes (Alexis, 2018).
20 El estudio llevado a cabo por el profesor Kaal revela que, de los 25 países analizados —los que
denomina top 25 ICO— (Estados Unidos, Reino Unido, Federación Rusa, Suiza, Singapur, Lituania,
Australia, Gibraltar, Alemania, Canadá, Israel, Ucrania, Francia, España, Polonia, Liechtenstein,
China, Luxemburgo, Costa Rica, Argentina, Serbia, Eslovaquia, Eslovenia, Myanmar y Suecia), la
mayoría se muestra permisiva de las ICO, aunque la regulación de la cuestión se halla aún en ciernes
en muchos de ellos (Kaal, 2018, pp. 7-8). Tras examinar la labor que los países referenciados están
haciendo para abordar los nuevos desarrollos tecnológicos, se señala que la mitad de ellos (Estados
Unidos, Reino Unido, Suiza, Singapur, Lituania, Australia, Gibraltar, Alemania, Canadá, Israel,
Ucrania, Francia, España, Liechtenstein, China y Suecia) están en el camino de la regulación de
las ICO; y alrededor de la mitad (Estados Unidos, Reino Unido, Suiza, Singapur, Lituania, Australia,
Gibraltar, Alemania, Canadá, España, Liechtenstein, China y Suecia) desarrollan regulación sobre
criptomonedas (p. 10).

83
de la inversión está en gran parte o totalmente fuera del control del

inversor. Si es así, entonces la inversión podría ser un valor, pero si las
propias acciones del inversor condicionan en gran medida la rentabilidad
de la inversión, entonces probablemente no sea un valor (What is the
73
Howey Test, s.f.)21. DE LA
TECNOLOGÍA
En lo que concierne al token, este no se genera necesariamente como BLOCKCHAIN A LA
consecuencia de una inversión de dinero, pudiendo emitirse por un ECONOMÍA DEL
acto de «minería» o como una recompensa por haber participado en TOKEN
tecnología blockchain, por lo que presentaría dudas sobre si se ajusta al FROM THE
primer requisito del test. Además, y respecto a los otros elementos a BLOCKCHAIN
tener en cuenta, en el caso de Ethereum, podría discutirse si se trata de TECHNOLOGY
una empresa común, y si el Ether es el resultado de un esfuerzo gerencial TO THE TOKEN
o emprendedor de terceras partes (Bolaños, 2018). ECONOMY
No obstante, en otros supuestos, como el caso Munchee (diciembre
de 2017), sobre la venta a través de una ICO de tokens digitales
denominados MUN para reunir capital con el objetivo de mejorar su
aplicación de iPhone y reclutar usuarios para ocasionalmente comprar
anuncios, escribir reseñas o vender alimentos, la SEC determinó que
un utility token es un valor, aunque no se prometan beneficios a los
inversionistas (en el sentido de dividendos u otros pagos periódicos,
pero sí otras posibles ganancias procedentes de la apreciación del valor
de los tokens). Así, la SCE hacía alusión al referenciado principio de
flexibilidad y a la evaluación de las realidades económicas subyacentes a
una transacción (Campoli, 2017).
En España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV)
lleva tiempo analizando este tipo de emisiones, haciendo especial
hincapié en aspectos tan importantes como la prevención del blanqueo
de capitales, la protección de datos o la fiscalidad aplicable. Fruto de
este trabajo, el 8 de febrero de 2018, la CNMV publicó un documento
titulado «Consideraciones de la CNMV sobre “criptomonedas” e

“ICOs” dirigidas a los profesionales del sector financiero» (2018a).
En lo concerniente a las ICO, resalta que «la CNMV, como el resto de
supervisores europeos e internacionales, es consciente de la dificultad
que puede entrañar el encaje de los instrumentos que se emiten en
estas operaciones en las normas vigentes, así como de la posible falta de
adecuación del marco regulatorio a algunos nuevos modelos de negocio y
colaboración digital». Sin embargo, señala que «en todo caso, la CNMV
es sensible a los beneficios que pueden aportar el desarrollo tecnológico
y la innovación a los servicios financieros». Considera, pues, «que buena
parte de las operaciones articuladas como ICO deberían ser tratadas
como emisiones u ofertas públicas de valores negociables», teniendo
21 De hecho, existe hasta un sitio web que funciona como un asistente de test de Howey para tokens y
proyectos criptográficos (https://howey.oracles.org/#/).

74 como base el amplio concepto de valor negociable del artículo 2.1 (con
remisión al anexo) del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores
(en lo sucesivo TRLMV; Real Decreto Legislativo 4/2015, del 23 de
octubre), esto es, «derecho de contenido patrimonial, cualquiera que
sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen
de transmisión, es susceptible de tráfico generalizado e impersonal en
un mercado financiero». De ahí que, y en atención a la protección del
inversor, la CNMV considere tanto a las criptomonedas como a los tokens22
emitidos al lanzar una ICO como valores negociables incardinables en
el meritado artículo 2.1 del TRLMV, debiendo someterse a requisitos
tales como la elaboración de un folleto informativo, el mantenimiento
de un registro contable y la consecuente asunción de responsabilidades.
En verdad, unas y otros pueden poseer ciertas características propias
de los valores negociables, como su contenido patrimonial o su
emisión en masa. Pero, en sentido estricto, criptomonedas y tokens son
figuras diferenciadas, pudiendo adolecer su tratamiento igualitario de
deficiencias. La primera figura responde eminentemente a un medio de
pago, aunque pueda tener otras aplicaciones. Por su parte, los tokens,
en su tipología de utility, al facilitar «el acceso a un servicio o la compra
de un producto», «permiten ejercitar directamente la prestación o
reclamar la entrega» debida al vendedor, considerándose así como
«valores monetarios del art. 1.3.a) de la Ley 21/2011, del 26 de julio, de
dinero electrónico» (Prenafeta Rodríguez, 2018); y en su vertiente de
security, que atribuyen «un derecho o una expectativa de rentabilidad
en función de circunstancias ajenas a las partes», conformándose como
un «vehículo de inversión». El problema es discernir si se trata de un
valor negociable, siendo para ello necesario que «supongan el derecho
a obtener una rentabilidad atendiendo a unos parámetros concretos
pero independientes de la voluntad de las partes». Además, partiendo
de la base de que «los valores negociables se representan por medio de
títulos o bien mediante anotaciones en cuenta», «la blockchain no tiene
la consideración de un sistema de anotaciones en cuenta precisamente

porque no hay una entidad que se encargue de su registro» (Prenafeta
Rodríguez, 2018).
Concretamente, la CNMV destaca que los factores a evaluar para
considerar que a través de una ICO se están ofreciendo valores
negociables serían los siguientes:
[a] Que los «tokens» atribuyan derechos o expectativas de participación
en la potencial revalorización o rentabilidad de negocios o proyectos o,
en general, que presenten u otorguen derechos equivalentes o parecidos
22 Ya sean security tokens o utility tokens, siempre que exista esa expectativa de revalorización
del valor.

83
a los propios de las acciones, obligaciones u otros instrumentos

financieros incluidos en el artículo 2 del TRLMV.
[b] En el caso de «tokens» que den derecho a acceder a servicios o

75
a recibir bienes o productos, que se ofrezcan haciendo referencia, DE LA
explícita o implícitamente, a la expectativa de obtención por el TECNOLOGÍA
comprador o inversor de un beneficio como consecuencia de su BLOCKCHAIN A LA
revalorización o de alguna remuneración asociada al instrumento o ECONOMÍA DEL
mencionando su liquidez o posibilidad de negociación en mercados TOKEN
equivalentes o pretendidamente similares a los mercados de valores FROM THE
sujetos a la regulación. (CNMV, 2018a). BLOCKCHAIN
TECHNOLOGY
No obstante lo expuesto, y dada la dificultad de encaje con la normativa
TO THE TOKEN
actual, es cierto que se puede abogar por un concepto amplio de valor ECONOMY
negociable, como lo hace la CNMV, en la medida en que se centra en
aspectos tales como la existencia de una emisión homogénea con la
finalidad de financiación, una negociación impersonal en un mercado
organizado y el derecho a percibir una rentabilidad basada en parámetros
ajenos a las partes. Dicho esto, en el supuesto de las ICO que, atendiendo
a los criterios evidenciados, puedan considerarse valores negociables
o instrumentos financieros, se les aplicarán las normas nacionales o
europeas correspondientes. También se las aplicaría a la emisión de
tokens si se cumplen los criterios referidos anteriormente, pudiendo
considerarse así una emisión de valores negociables.
Unos meses más tarde, el 20 de setiembre de 2018, la CNMV publicó el
documento «Criterios en relación con las ICOs» (2018b), advirtiendo
que, «dada la complejidad y novedad del fenómeno, estos criterios están
sujetos a revisión en función de la experiencia que se vaya acumulando
y el debate que al respecto se está desarrollando actualmente a nivel
internacional y, en particular, en la Autoridad Europea de Valores y
Mercados (ESMA)». Evidentemente, los criterios planteados, en la
medida en que aportan unas mínimas bases regulatorias, ofrecen cierta

tranquilidad para aquellos que ya hayan participado en ICO o piensen
lanzar una ICO; siempre teniendo en cuenta las variaciones procedentes
de la continua evolución de este concreto ecosistema. El documento se
divide en los siguientes cuatro apartados:
1. Consideración de los tokens como valores negociables
Aquí recuerda que los criterios establecidos en el documento de febrero
de 2018 siguen siendo válidos, aunque con una matización en lo que
respecta al criterio de que
los tokens que den derecho a acceder a servicios o a recibir bienes o
productos, que se ofrezcan haciendo referencia, explícita o implícita-
mente, a la expectativa de obtención por el comprador o inversor de un

76 beneficio como consecuencia de su revalorización o de alguna remune-
ración asociada al instrumento o mencionando su liquidez o posibilidad
de negociación en mercados equivalentes o pretendidamente similares
a los mercados de valores sujetos a la regulación. (CNMV, 2018b).
La CNMV entiende ahora que «se estima adecuado excluir de la

consideración como valor negociable aquellos casos en los que no
quepa razonablemente establecer una correlación entre las expectativas
de revalorización o de rentabilidad del instrumento y la evolución del
negocio o proyecto subyacente» (2018b).
2. Necesidad y alcance de la intervención de entidades autorizadas
para prestar servicios de inversión
Partiendo de la premisa de que los tokens emitidos en la ICO deben
tener la consideración de valores negociables, la intervención de las
entidades autorizadas se ajustará a las siguientes pautas: (a) Un grado
mínimo de intervención, esto es, «una supervisión general del proceso y
validación de la información a entregar a los inversores, que deberá ser
clara, imparcial y no engañosa, refiriéndose a las características y riesgos
de los valores emitidos y a la situación jurídica y económico-financiera
del emisor», lo que permitirá que el inversor tome una decisión fundada.
(b) No se procederá a validar la información a entregar a los inversores a
no ser que incluya «advertencias destacadas sobre la naturaleza novedosa
de la tecnología de registro y de que la custodia de los instrumentos no
se realiza por una entidad habilitada para prestar servicios de inversión».
(c) En principio no se necesitará su intervención para realizar la
colocación de los valores ya que la Ley de Mercado de Valores requiere
que la actividad se preste «con carácter profesional». (d) Tampoco
es precisa, en principio, su intervención para realizar la custodia de
los valores, puesto que la Ley de Mercado de Valores requiere que la
actividad se preste «con carácter profesional» (CNMV, 2018b). A ello
debe añadirse la necesaria remisión al artículo 35.3 del TRLMV y la
lectura del documento «Preguntas y Respuestas dirigidas a empresas

FinTech sobre actividades y servicios que pueden tener relación con la
CNMV» (CNMV, 2019), concretamente su apartado seis23.
3. Representación de los tokens y consecuencias de su negociación
en plataformas de negociación
Dado que el artículo 6.1 del TRLMV permite una interpretación
flexible, no pareciendo excluir la posibilidad de que el registro de
derechos pueda tener la consideración de valores negociables a través
de blockchain, «si los tokens se negocian en un mercado no español,
23 Donde se muestra cautelosa ante el fenómeno de inversión en monedas virtuales «por los posibles
riesgos que esta inversión puede implicar para la protección del inversor, especialmente para los
minoristas, y la estabilidad e integridad de los mercados» (CNMV, 2019).

83
la CNMV no es competente para exigir que estén representados

mediante anotaciones en cuenta», siendo la ley del país en cuestión
donde se vayan a negociar los tokens la que determine la exigencia de
una «forma concreta de representación de valores para su negociación
77
en un mercado organizado», así como «la necesidad de que la llevanza DE LA
TECNOLOGÍA
del registro se realice por un depositario central de valores». Asimismo,
BLOCKCHAIN A LA
no parece factible la negociación de los tokens en mercados regulados
ECONOMÍA DEL
ya que, por un lado, «[e]l artículo 6.2. LMV exigiría que los tokens
TOKEN
estén representados por medio de anotaciones en cuenta»; y, por otro,
«[e]l artículo 8.3 LMV obligaría a que la llevanza del registro se realizara FROM THE
por un depositario central de valores». Por último, «tampoco parece BLOCKCHAIN
posible generar un mercado interno en una plataforma no regulada o TECHNOLOGY
que los tokens se negocien en una plataforma (exchange) localizada en TO THE TOKEN
España» porque las plataformas «deberían contar con las autorizaciones ECONOMY
exigibles», en tanto en cuanto actúen «como centro de negociación» al
tratarse los tokens de valores negociables «o como empresas de servicios
de inversión», estando sujeta su actividad al ámbito de supervisión de la
CNMV (CNMV, 2018b).
4. Necesidad de folleto informativo
La CNMV entiende que «la mayoría de las operaciones planteadas
pueden ampararse en el artículo 35.2 LMV», referente a aquellos
supuestos en los que no existe obligación de publicar un folleto24.
Es más, considera que la elaboración de un folleto para una ICO puede
ser difícil, ya que no existe un modelo armonizado a nivel europeo.
No obstante, si resultase necesario un folleto por las características
concretas de la operación, la CNMV lo adaptará y «tendrá en cuenta el
principio de proporcionalidad» con el objetivo «de reducir en lo posible
la complejidad y extensión del documento» (CNMV, 2018b).
Así las cosas, la plataforma Crypto Birds (startup creada con la finalidad
de servir de punto de encuentro de las ICO y proyectos blockchain con
inversores25) realizó a primeros de abril de 2019 una de las primeras

emisiones de criptomonedas en España, pero sin requerir la autorización
de la CNMV y sin precisar la obligación de publicar un folleto autorizado
por el supervisor del mercado (del Rosal, 2019). Y ello atendiendo al
artículo 35.2 de la Ley del Mercado de Valores, «que no considera oferta
pública a aquellas cuyo importe sea inferior a 5 millones de euros, como
24 «a) Una oferta de valores dirigida exclusivamente a inversores cualificados. b) Una oferta de valores
dirigida a menos de 150 personas físicas o jurídicas por un Estado miembro, sin incluir los inversores
cualificados. c) Una oferta de valores dirigida a inversores que adquieran valores por un importe
mínimo de 100.000 euros por inversor, para cada oferta separada. d) Una oferta de valores cuyo valor
nominal unitario sea, al menos, 100.000 euros. e) Una oferta de valores por un importe total en la
Unión Europea inferior a 5.000.000 euros, lo que se calculará en un período de 12 meses» (TRLMV).
25 Como una suerte de «TripAdvisor de las ICOs»: «la plataforma explota la vertiente lúdica de la
gamificación y premia con valiosos incentivos económicos los análisis más acertados y reveladores»;
además, «aporta valor al cualificar las grandes oportunidades de inversión y señalar los casos de
posible estafa» (El Referente, 2019a).

78 es el caso» (Quirós, 2019). Lo que sí necesitó fue, de conformidad con el
artículo 35.3 de la Ley del Mercado de Valores, «la intervención de una
entidad autorizada para prestar servicios de inversión» —concretamente
la EAF o Empresa de Asesoramiento Financiero— (Quirós, 2019). Tras
este concreto proceso, gracias a Crypto Birds, «todo el que colabora puede
obtener una recompensa en forma de Tokens XCB (la moneda propia de
Crypto Birds)», que tendrá «diversos usos» (por ejemplo, como forma
de «colaborar en la plataforma y acceder a diferentes servicios», tanto
para usuarios como para empresas que promocionan sus ICO; como
mecanismo «para participar en concursos, eventos y promociones» por
parte del usuario; como vía para «realizar acciones promocionales en la
plataforma» en caso de la empresa. En definitiva, «Crypto Birds crea una
economía interna autónoma que produce y usa su propia moneda para
garantizar el funcionamiento del proyecto y para incentivar y fidelizar la
participación de los usuarios» (El Referente, 2019a).
Por su parte, la CNMV, ante las dudas suscitadas sobre su posible
intervención en operaciones de captación de fondos de inversores
a través de ICO26, comunicó en su momento que no había ejercido
«facultad alguna de autorización o verificación de ninguna operación»,
limitándose a confirmar que, en el caso de una emisión inferior a 5
millones de euros, no se requiere tal intervención ni folleto informativo.
Asimismo, incidió en que «en la documentación que pueda ser entregada
a potenciales inversores se indique que el documento no es un folleto
informativo ni ha sido objeto de ningún tipo de revisión por parte de la
CNMV ni de ninguna otra autoridad administrativa o se incluya una
frase similar» (El Confidencial, 2019).
En esta línea de avance en el ecosistema digital, el 11 de julio de 2018,
el Ministerio de Economía y Empresa publicó el Anteproyecto de
Ley de Medidas para la Transformación Digital del Sistema Financiero,
siendo su principal novedad la introducción de un espacio controlado
de pruebas dirigido a innovaciones financieras de tipo tecnológico,

conocido como sandbox27, con lo que se sumaría a los países que apuestan
por la vanguardia tecnológica. Su propia Exposición de Motivos reza:
La transformación digital de la economía y del sector financiero en
particular es un fenómeno de cambio estructural, empujado tanto por
factores tecnológicos como por cambios en la demanda de servicios
por el ciudadano y la empresa. Los incrementos en la capacidad de
computación, la digitalización de información proveniente de todos los
ámbitos, la conectividad global facilitada por Internet, el coste marginal
26 Además de Crypto Birds, véase el caso de Next, plataforma de coches conectados, como emisión de
valores a través de blockchain en marzo de 2019 (El Referente, 2019b).
27 «Los promotores podrán desarrollar su actividad como proyecto piloto para lo que se establecerá un
protocolo individualizado por proyecto para testar sus tecnologías en un marco no regulado durante
un límite de tiempo y sujeto a un régimen de garantías adecuadas» (Egea Canales, 2018).

83
mínimo del almacenamiento de datos y los avances en la capacidad

de tratamiento de los mismos, están posibilitando una transformación
profunda de los procesos de producción, comercialización y distribución
de bienes y servicios en la economía (Ministerio de Economía y
79
Empresa, 2018). DE LA
TECNOLOGÍA
En los últimos días de febrero de 2019, el Consejo de Ministros aprobó BLOCKCHAIN A LA
el citado anteproyecto, aunque su tramitación como ley se hará esperar ECONOMÍA DEL
dadas las elecciones generales del pasado 28 de abril y el proceso de TOKEN
composición de nuevo Ejecutivo. FROM THE
Quizás, hasta el momento de contar con una regulación específica, la BLOCKCHAIN
solución provenga de la aplicación de figuras jurídicas tradicionales TECHNOLOGY
TO THE TOKEN
a una nueva modalidad de contrato (porque, en definitiva, el
ECONOMY
token es un contrato de transacción entre dos partes —emisor y
receptor— soportado por la cadena de bloques). Nos hallaríamos ante
contratos atípicos, derivados de pactos entre las partes atendiendo a
los límites de la libertad contractual, pero regidos en ciertos aspectos
por normas de tipos contractuales similares. Muestra de ello sería el
supuesto del utility token, distribuido a través de una plataforma en
línea y dirigido mayoritariamente a usuarios, caracterizado por ofrecer
una determinada utilidad dentro de una red u otorgar un derecho de
uso de un producto o de disfrute de un servicio, al que se aplicaría
la normativa propia del comercio electrónico (Ley 34/2002, del 11
de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio
electrónico) y de protección de consumidores y usuarios (Real Decreto
Legislativo 1/2007, del 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios y otras leyes complementarias), a la vez que el Código Civil en
lo relativo a la teoría general de obligaciones y contratos (Libro Cuarto
del Código Civil, aprobado por Real Decreto del 24 de julio de 1889),
y más concretamente en lo atinente al contrato de compraventa o de
arrendamiento de servicios (Mora, 2018). Para el supuesto del security

token, en tanto en cuanto representa capital o deuda de la puesta en
marcha de la empresa, y en la medida en que se entiende como una
suerte de acciones, las normas principales a aplicar serían la Ley del
Mercado de Valores (Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores,
aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, del 23 de octubre) y la
Ley de Sociedades de Capital (Texto Refundido de la Ley de Sociedades
de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, del 2 de julio).
En el ámbito europeo, y tras meses de evaluaciones, el Comité de
Asuntos Económicos y Monetarios del Parlamento publicó, en los
últimos días de agosto de 2018, un proyecto de informe referido al marco
regulatorio sobre crowdfunding e ICO con el fin de mejorar la propuesta
de Reglamento existente. Los planteamientos más significativos son,
80 entre otros: aumentar el umbral de financiación participativa de
1 000 000 euros a 8 000 000 euros; y proporcionar una regulación (al
menos estándares y protecciones) a las ICO ya que, en la actualidad,
están operando sin regulación (Clos, 2018).
Para concluir, y como previsión de futuro, cabe reseñar que la regulación
deseada en este escenario no debería ser demasiado encorsetada, puesto
que podría repercutir negativamente en la eficiencia de esta atractiva
vía de financiación. Es más, un mecanismo adecuado podría sería la
implantación de un test (como sucede en otros países) que determine
en cada caso concreto si el activo en cuestión responde a un valor
negociable, aplicándosele la normativa reguladora al efecto.
III.4. Las DAO o Decentralized Autonomous Organizations

Otra manifestación de la utilidad práctica de los tokens se encuentra en
el ámbito del derecho de sociedades, concretamente en las denominadas
DAO o Decentralized Autonomous Organizations. Aunque no es el objeto
de este estudio profundizar en el funcionamiento de estas (para ello,
consúltese Wilt, 2017), lo cierto es que supone un elemento importante
para entender la magnitud y el avance de los tokens en variados
escenarios. De ahí que me permita dar unas pequeñas pinceladas para
entender al menos el concepto y su vinculación con la emisión de tokens.
Una DAO es una entidad gestionada de manera descentralizada a través
de smart contracts por titulares de tokens28. Cuenta con unos estatutos
formalizados y codificados mediante blockchain, que solo se puede
alterar si una cantidad predeterminada de accionistas de la organización
(titulares de tokens) votan a favor para modificar dicho código (Navarro
Lérida, 2018, p. 3). En la medida en que los tokens servirán para aquello
que la organización que los diseñe y desarrolle decida, estos podrán
ser utilizados para obtener derechos de voto o recompensar ciertas
actividades, lo que conllevará un particular funcionamiento de la

organización basado en el consenso de una multitud.
En definitiva, una DAO sería una sociedad sin personalidad jurídica,
descentralizada, donde el poder de decisión reside en los titulares de
tokens (emitidos a través de una ICO), a modo de una suerte de accionistas
que pueden presentar, aceptar y ejecutar propuestas, votar, modificar
las reglas de votación y transferir rendimientos. Además, elimina el
factor humano de gestión en pro de los smart contracts, automatizando
la mayor parte de los procesos de una sociedad tradicional (Navarro
Lérida, 2018, p. 4).
28 La primera DAO nació en el blockchain Ethereum y fue creada por un equipo en colaboración con la
startup alemana slock.it. The DAO nació en mayo de 2016, cuando se financió mediante una venta
de tokens a cambio de la moneda de Ethereum, el Ether (Navarro Lérida, 2018, p. 3).

83
Son evidentes las ventajas que proporciona una DAO bien estructurada,
puesto que otorga a cada inversor la oportunidad de participar
activamente en la organización, sin atenerse a una estructura jerárquica.
A ello hay que añadir la transparencia, en tanto en cuanto todas las
81
reglas (pre-escritas y en código abierto) y las transacciones se registran DE LA
TECNOLOGÍA
con tecnología blockchain. No obstante, los detractores de estos proyectos
BLOCKCHAIN A LA
realizan una serie de críticas, a saber: el problema de confiar a las masas
ECONOMÍA DEL
las inversiones, los ataques a la seguridad y la falta de regulación jurídica
TOKEN
adecuada (¿Qué es DAO?, s.f.).
FROM THE
BLOCKCHAIN
I V. C O N S I D E R A C I O N E S F I N A L E S TECHNOLOGY
Tras lo expuesto hasta ahora, es innegable la evolución que presenta TO THE TOKEN
ECONOMY
la tecnología blockchain, configurándose la «tokenización» como una
parte intrínseca de la misma. Así, a través de la cadena de bloques se
pueden operar tokens, entendidos como elementos clave en la economía
digital, ya que pueden remodelar el paisaje de la innovación y el
emprendimiento. Y ello porque sustentan un modelo económico más
descentralizado, menos burocrático y con más participación directa de
los usuarios.
En este punto cobran especial importancia las ICO, como nuevas
vías de financiación empresarial a través de la emisión de tokens, pero
que no están exentas de amenazas de ciberseguridad, evasión fiscal o
fraude. De ahí que sea fundamental seguir los consejos tradicionales
de cualquier startup que busque fondos (v. gr., plan de negocio realista
y viable, composición del equipo, aval de expertos externos)29.
No obstante, el aspecto más preocupante es la falta de regulación30
de este tipo de financiación, que queda fuera del sistema financiero
convencional (recuérdese que lo habitual es que la participación en
una ICO se base en la emisión de utility tokens, no configurados como
inversión), dando lugar a cuestiones prácticas como las siguientes: si

el promotor del proyecto en cuestión puede emitir tantos tokens como
desee, ya que, al no ser acciones en sentido estricto, su participación
no se disuelve; o si la figura del inversor en ICO tiene tratamiento de
29 Un caso conflictivo ha sido el protagonizado por la ICO Tezos, un proyecto tecnológico que nació
para mejorar a Ethereum y Bitcoin, llegando a recaudar 232 millones de dólares. Pero con el
tiempo surgieron problemas entre los fundadores de la plataforma y la fundación que la gestionaba,
con sede en Suiza. El conflicto se hizo público, dimitiendo en marzo de 2018 el presidente de la
Fundación Tezos. A ello hay que sumarle los retrasos en la entrega de los tokens. Los problemas se
saldaron con cuatro demandas colectivas interpuestas por los inversores fundamentadas en ventas
de valores no registrados, falsedad o desinformación en relación con el modo en que los fondos
recaudados se utilizarían y con respecto a la fecha de activación de la plataforma, y por publicidad y
prácticas comerciales engañosas y competencia desleal (Saiz, 2018).
30 El país más favorable a nivel mundial para las ICO es Estados Unidos, en segundo lugar se encuentra
Suiza, y en tercer lugar, Singapur (Huillet, 2018). Particularmente en Suiza, este entorno se ve
favorecido por las continuas intervenciones y aclaraciones de la Autoridad Nacional de Supervisión
de los Mercados Financieros (FINMA) (La Quercia, 2018).

82 cualificado o simplemente se pueden colocar tokens entre particulares
sin formación ni experiencia financiera (Saiz, 2018).
En definitiva, se trata de un problema de seguridad jurídica y de confianza
(trust), potenciado por su entorno descentralizado. Asistimos al hecho
incuestionable de que la tecnología avanza mucho más rápido que la
norma, lo que genera un desfase regulatorio antes nuevas fórmulas,
como las analizadas a lo largo de este estudio. Sin embargo, no podemos
desatender este cambio de paradigma, que ofrece innumerables
posibilidades. La solución pasa por desarrollar convenientemente su
marco legal, para lo cual no solo tendrán que intervenir los operadores
jurídicos, sino otros agentes, de perfil más tecnológico, implicados en
este complejo escenario de la token-economía, donde bienes y derechos,
desmaterializados oportunamente mediante tokens, pueden ser objeto
de transacción en una comunidad autoorganizada y basada en una
relación horizontal.
Ahora bien, ¿estamos realmente preparados para afrontar este cambio
de paradigma?
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N° 83, 2019
diciembre-mayo
Minerales espaciales: cosas de nadie en

beneficio de todos
Space Ores: Nobody’s Things for the Benefit of All
HELLEN MARINHO AMORIM*
Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte (Brasil)
C A R L O S H E N R I Q U E R E I S R O C H A E L **
Pontifícia Universidade Católica de Goiás, Goiânia (Brasil)
Resumen: La exploración de los recursos minerales terrestres ha sido fuente

de beneficios económicos, perjuicios ambientales y costos humanos. Nuevas
tecnologías, sin embargo, están promoviendo la minería espacial con el
potencial de, simultáneamente, maximizar los beneficios de esa actividad
económica y reducir los daños socio-ambientales. Con esta perspectiva, el
presente estudio examina dos implicaciones, en el ámbito jurídico, de esa
innovación tecnológica: la naturaleza jurídica y la titularidad de los recursos
naturales espaciales. Con los objetivos de reconocer al sujeto de derecho
más plausible —según criterios jurídicos, lógicos y éticos— para obtener la
titularidad del derecho de propiedad sobre minerales espaciales y de proponer
el tratamiento más adecuado en relación a sus lucros, el abordaje adoptado
pretende concatenar las explotaciones mineras terrestre y espacial sobre la
base de la perspectiva de continuidad renovada. Para alcanzar esa proposición
teórica, fueron analizados, previamente, los impactos humanos y ambientales
de la minería terrestre; las viabilidades de utilización y de exploración de
los minerales espaciales, así como las ventajas y desventajas de la minería
espacial. Asimismo, se estudiaron los posicionamientos político-normativos
—internacionales y locales—, así como los posicionamientos académico-
doctrinarios —negacionistas, expansionistas y analogistas— acerca de ese
derecho de propiedad. Se concluye que los minerales espaciales son mejor
clasificados como res nullius, apropiables por cualquier persona, física o
jurídica, pública o privada, siempre que se comprometan con determinados
requisitos en cuanto a sus lucros, lo que culmina en una razonable propuesta
de regulación para la minería espacial que es, simultáneamente, ejecutable y
beneficiosa para la humanidad y el medio ambiente.
Palabras clave: minería espacial, recursos espaciales, res nullius, derecho

espacial, nuevo espacio, nuevas tecnologías
* Hellen Marinho Amorim, bachiller en Derecho por la Pontifícia Universidade Católica de Goiás.
Actualmente realiza posgrado de maestría en derecho por la universidade federal de minas gerais.
Belo horizonte, minas Gerais, Brasil.
Código ORCID: https://orcid.org/0000-0002-8525-9577. Correo electrónico: hellen.maramor@
hotmail.com
** Carlos Henrique Reis Rochael, bachiller en Ciencias de la Computación por la Universidade Federal
de Goiás, bachiller en Derecho por la Universidade Federal de Goiás y Maestría en Derecho,
Relaciones Internacionales y Desenvolvimiento por la Pontifícia Universidade Católica de Goiás.
Actualmente es docente de Derecho Administrativo y Derecho Constitucional en la Pontifícia
Universidade Católica de Goiás y asesor jurídico en el Tribunal de Justicia del Estado de Goiás.
Goiânia, Goiás, Brasil.
Código ORCID: https://orcid.org/0000-0002-2131-2949. Correo electrónico: prof.carloshenriquepucgo@
gmail.com
90 Abstract: The exploitation of terrestrial mineral resources has been a
source of economic benefits, environmental damage and human costs. New
technologies, however, have been promoting space mining with the potential
of synchronizing the benefits of this economic activity and reducing social
and environmental damages. In this perspective, the present study examines
two legal implications of this technological innovation: the legal nature and
the ownership of natural space resources. With the objective of recognizing
the most plausible legal subject, according to legal, logical and ethical criteria,
in order to obtain title to the right of ownership of space ores and to propose
the most appropriate treatment for their profits, the approach adopted aims
to link land and space mining based on the perspective of renewed continuity.
In order to reach this theoretical proposition, were previously analyzed the
human and environmental impacts of terrestrial mining; the feasibility of using
and exploiting space ores, as well as the advantages and disadvantages of space
mining; and both the political and normative positions —international and
local— and the academic-doctrinal positions —negationists, expansionists
and analogists—about this property right. It is concluded that space ores are
best classified as res nullius, appropriable by any persons, physical or legal,
public or private, as long as they commit to certain requirements as to their
profits, which culminates in a reasonable proposal of regulation for mining,
H E L L E N MA R I N H O A M O R I M / C A R LO S H E N R I Q U E R E I S R O C H A E L
which is both feasible and beneficial to mankind and the environment.
Key words: space mining, space resources, res nullius, space law, new space,
new technologies
CONTENIDOS: I. INTRODUCCIÓN.– II. EXPLORACIÓN DE RECURSOS MINERALES.–

II.1. RECURSOS MINERALES TERRESTRES: CUESTIONES ANTRÓPICAS.–
II.2. RECURSOS MINERALES ESPACIALES.– II.2.1. FACTIBILIDADES.– II.2.2. VENTAJAS
Y DESVENTAJAS.– III. DILEMA LEGAL: ESPACIO ANTIGUO Y NUEVO ESPACIO.–
III.1. TRATADO INTERNACIONAL: ESPACIO EXTERIOR.– III.2. REGULACIONES
LOCALES.– III.2.1. ESTADOS UNIDOS. III.2.2. LUXEMBURGO.– IV. DERECHO DE
PROPIEDAD SOBRE MINERALES ESPACIALES.– IV.1. NATURALEZA JURÍDICA
DE LOS MINERALES ESPACIALES.– IV.1.1. MINERALES AISLADAMENTE
CONSIDERADOS.– IV.1.1.1. RES COMMUNIS.– IV.1.1.2. BIENES PÚBLICOS.–
IV.1.1.3. BIENES PRIVADOS.– IV.1.1.4. RES NULLIUS.– IV.1.2. MINERALES
UNIDOS A LOS ASTEROIDES.– IV.2. PROPIEDAD SOBRE INGRESOS DE LA
MINERIA ESPACIAL.– IV.2.1. PARTICULARES Y ESTADO.– IV.2.2 HUMANIDAD.–
V. CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN
La fascinación por el espacio es tan antigua como la humanidad misma,
así como el uso del conocimiento astronómico para el mejoramiento
de la vida en la Tierra. La evidencia de la arqueoastronomía se
remonta a innovaciones culturales y tecnológicas, incluso en el período
prehistórico, que se basaban, por ejemplo, en las informaciones sobre el
posicionamiento del Sol y de la Luna como conocimiento aplicado a los
usos estacionales de la tierra (Robbins, 2000, p. 32).
83
Sin embargo, es necesario dar un gran salto temporal para alcanzar el

momento en que la humanidad dejó de ser una mera espectadora de
los fenómenos siderales y, materialmente, se convirtió en una pionera
del universo: el siglo XX. La llegada de la ingeniería aeroespacial ha
91
abierto posibilidades para cambios en la vida humana que hasta hace MINERALES
ESPACIALES: COSAS
poco eran impensables. Desde entonces, la humanidad ha alcanzado
DE NADIE EN
personalmente la Luna (Loff, s.f.) y hasta trató de cultivar material
BENEFICIO DE TODOS
biológico allá (Mediavilla, 2019), lo que puede interpretarse como un
indicio de que, de hecho, busca «intentar la vida» fuera de la Tierra. SPACE ORES:
NOBODY’S THINGS
Sin embargo, en cuanto la humanidad no pueda establecerse FOR THE BENEFIT OF
definitivamente en otros territorios espaciales, los beneficios para la vida ALL
en la Tierra siguen siendo el objetivo de gran parte de la exploración
espacial. En este escenario, las sondas robóticas no tripuladas son las vías
exploratorias más factibles a corto y mediano plazo. Hoy en día, muchas
exploran planetas, satélites naturales, cometas y asteroides en busca de
rastros de vida extraterrestre, agua y minerales (Wilson, s.f.; ESA, s.f.;
Roscosmos, s.f.).
En este contexto de exploración in situ de objetos espaciales, algunos
países —como los Estados Unidos (EE.UU.), Luxemburgo, los Emiratos
Árabes Unidos (EAU) y Rusia— y grupos empresariales privados —como
Planetary Resources, SpaceX, Deep Space Industries, Moon Express e
iSpace1— recurrieron a una posibilidad nueva y prometedora: la minería
espacial. Con este término se alude a «un intento serio de recuperar
recursos naturales del espacio», lo que puede incluir el procesamiento y
la fabricación de materiales en el espacio (Jakhu, Pelton & Nyampong,
2017, p. 2). Esta emergente industria extractiva tiene intenciones
extremadamente ambiciosas y sus entusiastas defensores argumentan
que sus operaciones pueden provocar un cambio en la economía global
tan profundo como el de la Revolución Industrial (Lewis, 2015, p. 12).
Ante un cambio en la dinámica humana de tal magnitud, la ley emerge
como un regulador de los intereses. Las perspectivas legales más
inmediatas y significativas en este momento son el derecho a la propiedad
y la naturaleza legal de los minerales espaciales, temas que han sido
objeto de investigación académica desde el momento de la publicación
del Tratado Sobre los Principios que Deben Regir las Actividades de los
Estados en la Exploración y Utilización del Espacio Ultraterrestre (Tratado
del Espacio Exterior – Outer Space Treaty), de 1967 (véase Gabrynowicz,
1992; Reinstein, 1999; Goh, 2007; Meyer, 2010). La discusión se
hizo más intensa con las aprobaciones de la Ley (estadunidense) de
Competitividad de Lanzamiento Espacial Comercial (Spurring Private
Aerospace Competitiveness and Entrepreneurship Act – SPACE Act) en
1 Otras empresas que operan actualmente en el negocio son Blue Origin, Bigelow Aerospace, Orion
Span, Axiom Space, Virgin Galactic, Sierra Nevada Corporation, y Masten Space Systems.

92 2015, y la Ley (de Luxemburgo) sobre la Explotación y Utilización de
los Recursos Espaciales (LEURE)2, en 2017 (véase Leterre, 2017; Koch,
2018; Mallick & Rajagopalan, 2019; Christensen, Lange, Sowers, Abbud-
Madrid & Bazilian, 2019). Por lo tanto, este es un asunto controvertido
y aún no definido en términos legales internacionales, pero que, basado
en el marco económico que se ha extendido en el dominio del espacio
y la validez de las nuevas leyes, requiere con urgencia una respuesta
concreta y viable.
Por lo tanto, este documento pretende contribuir con un enfoque
específico a la discusión que involucra la propiedad de los recursos
espaciales y los ingresos obtenidos con la minería espacial. Sobre la base
de la relación entre el conocimiento científico-tecnológico y la mejora
de la vida humana, se propone que la explotación de estos recursos
debe investigarse desde una perspectiva de continuidad renovada:
realizar minería en el espacio no es «comenzar de nuevo»; supone,
más bien, proseguir, pero de otro modo, lo que se hizo en el planeta
Tierra en relación a sus recursos minerales. Por lo tanto, los problemas
ambientales y humanitarios relacionados con la minería terrestre, así
como las acciones de sus actores económicos, deben ser considerados

al responder las preguntas cruciales: ¿qué son y a quién pertenecen los
minerales espaciales?
En primer lugar, se abordarán las cuestiones sobre la exploración
de minerales en la Tierra, así como sobre la Luna y los asteroides.
Luego, se discutirán los aspectos políticos y legales involucrados en
la exploración espacial, de acuerdo con las concepciones de «espacio
antiguo» y «espacio nuevo». Finalmente, se plantearán las principales
cuestiones, que contarán con cuatro candidatos para la respuesta: los
minerales espaciales podrían pertenecer a la humanidad (res communis),
a los estados (bienes públicos), a los particulares —empresas o
individuos— (bienes privados), o a nadie (res nullius). Se concluye que
adoptar la última opción es la solución más apropiada, porque permite
la ecuanimidad en la apropiación, pero esto necesariamente estaría
vinculado a la distribución de los ingresos de la minería espacial.
2 La abreviatura de la ley de los Estados Unidos es oficial, mientras que la de la ley de Luxemburgo se
creó para este artículo y se basa en las iniciales en español.

83
II. EXPLOR ACIÓN DE RECURSOS MINER ALES

II.1. Recursos minerales terrestres: cuestiones antrópicas
Los recursos minerales acompañaron al ser humano desde sus inicios
evolutivos y cumplieron, en su desarrollo sociocultural, una importante
93
MINERALES
función material, siendo una de las fuentes para la fabricación y mejora
ESPACIALES: COSAS
de las primeras herramientas (Barkai, 2011, Pétrequin et al., 2011). DE NADIE EN
Hoy en día, son piezas clave de los instrumentos tecnológicos más BENEFICIO DE TODOS
avanzados e indispensables, por lo que es «indiscutible que, en el nivel
tecnológico en el que se encuentra la humanidad, la vida humana SPACE ORES:
es absolutamente imposible sin actividades mineras» (Antunes, NOBODY’S THINGS
2016, p. 1335). Sin embargo, la dependencia crucial de los recursos FOR THE BENEFIT OF
minerales es un vínculo no armónico, ya que, si bien son tan necesarios ALL
e irremplazables, también son finitos, no renovables, se pierden para
siempre cuando se retiran del suelo, y algunos de ellos son raros y escasos
(Haldar, 2018, p. 308).
El uso de tierras raras ejemplifica esta relación paradójica. Los minerales
de esta naturaleza forman un grupo de 17 elementos químicos
metálicos que tienen propiedades fisicoquímicas inusuales, como
características magnéticas o ópticas únicas. Se aplican principalmente
a los componentes tecnológicos utilizados en la producción de energía,
industrial y militar; en la fabricación de imanes permanentes, circuitos
electroelectrónicos, catalizadores de gases de escape, equipos láser,
teléfonos móviles, vidrios y tintes cerámicos, lentes de alta refracción y
aleaciones de metal. Resulta que, a pesar de su uso crucial, los minerales
que contienen tierras raras son difíciles de extraer y se concentran solo
en ciertas regiones del planeta —China, en este caso, posee más del 95%
del suministro mundial—. Ello dificulta su plena distribución (Rocio,
Silva, Carvalho & Cardoso, 2012, pp. 370-372; Gosen, Verplanck, Seal
II, Long & Gambogi, 2017, pp. 2-6).
Además de los problemas de disponibilidad restringida, la minería terrestre
sufre otros problemas: daños sociales y ambientales. Los beneficios de la
minería a menudo se obtienen a altos costos humanos y ambientales,
que pueden ser inmediatos o no inmediatos:
• Costos humanos inmediatos: relacionados con los mineros,
incluidos los niños y adolescentes3 —quienes ejercen la ocupación
más peligrosa del mundo (ILO, s.f.)— y personas que se ven
obligadas a abandonar sus hogares o trabajos para hacer espacio
para la construcción de estructuras extractivas4.
3 Práctica reportada en países como Tanzania (Human Rights Watch, 2013a), Filipinas (Rimando, 12
de junio de 2017) y Mongolia (Ilo, 2006, pp. 20-57).
4 Práctica reportada en países como Mozambique (Human Rights Watch, 2013b) y Brasil (Pereira,
Becker & Wildhagen, 2013).

94 • Costos humanos no inmediatos: se refieren a las personas que
viven cerca de regiones mineras y sufren pérdidas ambientales y
de salud a largo plazo o aquellas, que son residentes más distantes,
que se ven afectadas por delitos ambientales de gran magnitud;
• Costos ambientales inmediatos: relacionados con la compleja
transformación estructural del medio ambiente como resultado
de la construcción de empresas mineras, que produce un cambio
profundo o la destrucción total de los ecosistemas.
• Costos ambientales no inmediatos: derivados de la generación
constante de desechos tóxicos, la contaminación permanente del
suelo y el agua y el aumento de las emisiones de gases de efecto
invernadero5, así como los resultantes de delitos ambientales de
gran magnitud que perduran en el tiempo.
La Vale S.A. —una empresa minera multinacional que opera en
la extracción de hierro, níquel, manganeso, carbón y cobre (Vale,
2017)— protagonizó los dos delitos ambientales más grandes de Brasil,
en 2015 y 2019, en las ciudades mineras de Mariana y Brumadinho,
respectivamente, debido a la ruptura de las presas de relaves. Estos dos

casos ejemplifican los ya citados costos.
La ruptura de la presa causa varios impactos sociales y ambientales a
corto, mediano y largo plazo. Inmediatamente, el impacto principal fue
la pérdida de decenas de vidas humanas (trabajadores y residentes) y
las innumerables vidas no humanas (animales domésticos y salvajes),
así como la destrucción completa de viviendas, infraestructura y
pastos, campos y floretas en una gran extensión. Con la liberación de
la enorme cantidad de residuos, se produjo la sedimentación del río
Doce, en Mariana, y del río Paraopeba, en Brumadinho, lo que aumentó
considerablemente la contaminación de metales pesados ya presente
en el agua y el suelo. Ello, a su vez, ha comprometido el suministro de
agua, alimentos y energía en las ciudades vecinas y afectará, además
de las actividades económicas, también la salud de las personas en las
regiones involucradas, con la posibilidad de un aumento considerable
de las enfermedades crónicas. En cuanto a los ecosistemas, los modelos
de dispersión del flujo del río de Mariana predicen consecuencias
a largo plazo cerca de la ciudad de Río de Janeiro, así como posibles
consecuencias en el Océano Atlántico que aún no se han evaluado
completamente6 (Wanderley, Mansur, Milanez & Pinto, 2016, pp. 33-34;
5 Para ejemplos de costos ambientales en Sudáfrica y los EE.UU., véase Glaister y Mudd, 2010;
Bernhardt y Palmer, 2011.
6 Como es un hecho reciente, la determinación de las posibles consecuencias a largo plazo para los
ecosistemas en el caso de Brumadinho todavía requiere estudios más consistentes.

83
Garcia, Ribeiro, Roque, Ochoa-Quintero & Laurance, 2017, p. 5;

Pereira, Freitas, Guimarães & Mângia, 2019, pp. 5-8)7.
Dado que la demanda de recursos minerales no dejará de crecer, la
95
finitud de los recursos, la inmensa degradación ambiental y el alto costo MINERALES
humano, sin duda, requieren una alternativa de producción. Si bien hay ESPACIALES: COSAS
diferentes sugerencias para garantizar la continuidad ecológicamente DE NADIE EN
viable de la oferta mundial de minerales en las próximas décadas BENEFICIO DE TODOS
(Massari & Ruberti, 2013; Ali et al., 2017), la minería espacial surge SPACE ORES:
como un camino de solución a considerar. NOBODY’S THINGS
FOR THE BENEFIT OF
ALL
II.2. Recursos minerales espaciales
II.2.1. Factibilidades
Para considerar la minería espacial como una forma viable de resolver,
al menos en parte, los problemas derivados de la minería terrestre,
es necesario demostrar la viabilidad de dos supuestos: los recursos
minerales espaciales pueden utilizarse sin perjuicio en la Tierra (S1) y la
exploración mineral en cuerpos celestes es posible (S2).
Para validar S1, utilizamos una de las hipótesis para la evolución
geoquímica de la Tierra: ciertos recursos minerales vinieron del espacio
a través de colisiones con objetos rocosos siderales y se asentaron en ella.
La idea es que muchos de los minerales actualmente extraíbles, como
el oro y el platino, son el resultado de una «capa tardía» de material
extraterrestre que se depositó en la corteza terrestre a través de una
lluvia de meteoritos cataclísmicos hace miles de millones de años
(Brenan & McDonough, 2009; Willbold, Elliott & Moorbath, 2011).
Volviendo al origen de estos metales pesados, tenemos la colisión de
dos estrellas de neutrones como la fuente principal de estos elementos
(Bloom & Sigurdsson, 2017). Paralelamente a estos hallazgos, se sabe
que los métodos tradicionales para evaluar los recursos minerales en
la Tierra se pueden aplicar, sin problemas, a los recursos minerales de
asteroides (Keszthelyi et al., 2017).
Las evidencias convergentes de estos hechos llevan a la conclusión de que
parte de los minerales sobre los cuales la humanidad basa su economía y
su tecnología se derivó del espacio. Por lo tanto, el origen común de los
minerales espaciales y de la Tierra revela que no hay incompatibilidades
de uso entre ellos —es decir, si los minerales encontrados en otros
objetos celestes son los mismos que los que se encuentran en la Tierra,
el uso de minerales espaciales para los intereses humanos es plenamente
posible—.
7 Los dos crímenes se resumieron juntos, pero vale la pena destacar que el de Brumadinho fue más
grande que el de Mariana.

96 Dado que es posible aprovechar las cualidades fisicoquímicas de los
minerales de cualquier región conocida del cosmos, se puede pasar a S2.
Para examinar la viabilidad de la minería especial, se deben considerar
cuatro criterios acumulativos: dónde están los minerales espaciales, qué
recursos ofrecen, cómo extraerlos y cómo hacerlos útiles.
Teóricamente, cualquier objeto espacial rocoso es un sitio de exploración
potencial para la minería. Sin embargo, dada su accesibilidad, su
abundancia de recursos de interés económico y las técnicas de
extracción, la Luna y los asteroides cerca de la Tierra (near-Earth
asteroids) constituyen las regiones más prometedoras8.
Además de ser el objeto celestial más cercano a la Tierra, que permite
comunicaciones prácticamente instantáneas y control remoto en
tiempo real de los operadores de minería robótica de la Tierra, la Luna
tiene otra ventaja: es la ubicación más conocida. La Luna es el único
territorio espacial que ha sido visitado físicamente por humanos, lo que
supone que haya mucha información disponible sobre su geología y su
composición mineral. Entre sus recursos más rentables, se encuentran el
agua y un valioso isótopo, el helio-3 (He-3), elemento extremadamente

raro en la Tierra, usado en muchas aplicaciones médicas y nucleares.
Debido a su gravedad, los diseños estructurales y los procesos de manejo
de materiales en la Luna serían los mismos que los de la Tierra, lo que
hace posible aplicar los mismos principios de ingeniería. A largo plazo,
lo que efectivamente hace de la Luna una candidata atractiva para la
exploración de minerales espaciales es su asignación como un «puente»
durante el desarrollo de infraestructuras de órbita terrestre a gran escala.
Estas infraestructuras pueden constituir la base para la exploración y el
uso futuros de las partes más distantes del sistema solar, como Marte y
sus satélites y near-Earth asteroids (Lee, 2012, pp. 51-52; Jakhu et al.,
2017, p. 4).
La minería de asteroides es muy diversa, ya que hay muchos posibles
candidatos. Entre las opciones, podemos mencionar los asteroides
cercanos a la Tierra, miembros muy pequeños del sistema solar, que
tienen diámetros de aproximadamente 1 km o más y están clasificados
como carbonosos, silicatos o metálicos9. Estos forman un subconjunto
particularmente accesible que proporciona objetivos de recursos
potencialmente atractivos para apoyar la industrialización del espacio
(Lee, 2012, p. 60; Ross, 2001, p. 4). Los asteroides metálicos constituyen
8 Otros lugares viables son los planetas rocosos —Marte, Venus y Mercurio—, los asteroides de otras
categorías orbitales y los cometas de período corto. Para un análisis de posibles lugares para la
minería espacial, véase Lee, 2012, pp. 51-68.
9 Así, es posible distinguir: (a) asteroides de clase C (contienen altos niveles de moléculas orgánicas
complejas y hielo, particularmente hielo de agua); (b) de clase S (grupo característicamente diverso
con diferentes mezclas de los minerales olivino y piroxeno, así como metales); y (c) de clase
M (predominantemente de níquel-hierro, que puede contener altas concentraciones de metales
pesados) (Elkins-Tanton, 2010, p. 159; Elvis, 2013, p. 88).

83
la mayoría de los objetos disponibles y en ello se han encontrado

metales preciosos y elementos semiconductores en concentraciones
relativamente grandes en comparación con las fuentes de la Tierra,
tales como el oro, el platino, el rutenio, el rodio, el paladio, el osmio,
97
el iridio, el renio, el germanio, la plata, el indio, el cobalto, el galio y el MINERALES
ESPACIALES: COSAS
arsénico, así como minerales de tierras raras (Ross, 2001, p. 5; Jakhu et
DE NADIE EN
al., 2017, p. 3).
BENEFICIO DE TODOS
Además de tener atractivos contenidos sustanciales para la minería, SPACE ORES:
muchos near-Earth asteroids se ubican en órbitas adecuadas; aquellos en NOBODY’S THINGS
órbitas más circulares son, en muchos casos, los candidatos principales FOR THE BENEFIT OF
para la exploración minera, ya que son más fáciles de alcanzar. ALL
Con respecto a la Luna, la mayoría de estos asteroides es de fácil acceso
y retorno debido al bajo empuje requerido para dejar la órbita baja de la
Tierra y aterrizar suavemente sobre estos asteroides, así como para salir
de ellos en el camino de regreso a la Tierra (Jakhu et al., 2017, p. 23;
Lee, 2012, pp. 60-61).
A diferencia de la Luna, que tiene una órbita estable y conocida, la
extracción de asteroides requiere diferentes enfoques de ingeniería,
porque cada objeto tiene diferentes trayectorias orbitales, composiciones
químicas y geomorfologías, así como potenciales de tiempo de exploración
diferenciados10. Sin embargo, para asteroides más pequeños, existe la
posibilidad de transportarlos completamente a la Tierra (Jakhu et al.,
2017, p. 23). Además de enviar minerales o asteroides, es posible, como
en la Luna, utilizar recursos minerales in situ en misiones tripuladas o
robóticas.
Por lo tanto, S1 y S2 son totalmente factibles: la minería espacial es una
fuente viable de recursos naturales para la exploración económica en
la Tierra.
II.2.2. Ventajas y desventajas
Si la minería espacial es tecnológicamente viable, queda por ver si
es realmente una buena alternativa socioambiental. Por lo tanto, es
necesario evaluar sus ventajas y desventajas en términos económicos,
ambientales y morales.
Empezando por las ventajas, el beneficio más explícito de la exploración
espacial es su alta ganancia económica. Un modesto near-Earth asteroid,
por ejemplo, rico en platino, aproximadamente esférico y de 30 m de
diámetro daría como resultado un volumen de 4500 m³ y una masa de
probablemente 5000 t. Si este asteroide estuviera compuesto por un
50% de platino, entonces su valor en los precios actuales del mercado
mundial sería de alrededor de $ 90 mil millones. Incluso, si la misión
10 Para un análisis técnico detallado de los proyectos de extracción de asteroides minerales, véase
Badescu (2013, caps. 7-11) y Lee (2012, pp. 69-82).

98 de recuperación de asteroides y los costos de refinanciamiento fueran
tan altos como $ 5 mil millones, e incluso si algunos de los recursos
estuvieran destinados a algún tipo de desarrollo global o fondo verde,
solo una de esas misiones generaría muchos miles de millones de dólares
en total de ganancias. Aunque suene como un ejemplo extremo,
hay más de 1 000 000 de asteroides cercanos a la Tierra que miden
alrededor de 30 m (Jakhu et al., 2017, pp. 17-18). Sobre la base de esas
perspectivas, algunos analistas financieros han argumentado que «la
economía espacial se convertirá en una industria multitrillonaria en las
próximas dos décadas» (McLeod, 6 de abril de 2017).
Partiendo de la gran cantidad de asteroides, otras ventajas claras de
la exploración espacial son la abundancia y la variedad de recursos.
Una de las bases de datos de asteroides más completas, Asterank
(https://www.asterank.com/), registra más de 600 000 asteroides, de los
cuales se estima que la cantidad de near-Earth asteroids con un diámetro
superior a 100 km sea de varios miles (Lee, 2012, p. 64). Entre todos
estos objetos, se encuentran aquellos que contienen minerales que son
difíciles de localizar o extraer en la Tierra. Así, surge otra ventaja más:
la disponibilidad de recursos raros y escasos. Dadas estas perspectivas, es

razonable decir que, con la minería espacial, los minerales se convertirán
en recursos naturales ilimitados.
Otro beneficio de la accesibilidad de los recursos es el impulso hacia
la ciencia, la tecnología y la innovación. Las actividades de minería
espacial buscarán desarrollar misiones robóticas nuevas y más rentables,
navegación avanzada y maniobras espaciales de precisión, sistemas de
situación espacial mejorados, técnicas de fabricación de satélites de bajo
costo y sistemas de energía mejorados, incluidas células fotovoltaicas
más eficientes y puntos cuánticos (Jakhu et al., 2017, p. 19). Estas
innovaciones, a su vez, pueden ser útilmente implementadas en la Tierra
en actividades y productos secundarios —es decir, no relacionados con
su función principal11—. Ya la disponibilidad de recursos que pueden
no existir en la Tierra, o que son raros o escasos, tiene el potencial de
aumentar considerablemente el desarrollo de nuevos conocimientos
científicos básicos en diversas áreas y, por lo tanto, proporcionar
innovaciones tecnológicas aún inconcebibles.
La prevención de impactos es otro factor a considerar en cuanto a lo
que puede proporcionar la minería espacial. Los near-Earth asteroids
más propicios para la minería también se identifican como candidatos
para chocar con la Tierra. Por lo tanto, al cambiar sus órbitas, se puede
argumentar que la minería ayudaría a eliminar la amenaza de los
11 Como ejemplos de derivación, podemos mencionar los spinoffs, productos y tecnologías comerciales
derivados de tecnologías desarrolladas en el programa espacial de la NASA. Para más informaciones,
véase NASA (s.f.).

83
asteroides que podrían causar una gran catástrofe en el futuro (Jakhu

et al., 2017, p. 23).
Finalmente, el conocimiento obtenido de la minería espacial tiene, a
99
largo plazo, la ventaja de ser uno de los verdaderos impulsores de la MINERALES
ocupación humana en el sistema solar, un proyecto aún futurista pero ESPACIALES: COSAS
potencialmente alcanzable. Por lo tanto, no solo la Luna y los planetas DE NADIE EN
rocosos, sino también los asteroides podrían servir como colonias BENEFICIO DE TODOS
humanas en el espacio (Grandl & Bazso, 2013, p. 432)12. SPACE ORES:
La presentación de estas ventajas conduce a un escenario de optimismo NOBODY’S THINGS
para la minería espacial. Sin embargo, para analizar sus posibilidades FOR THE BENEFIT OF
críticamente es necesario considerar sus desventajas. La desventaja más ALL
obvia sería lo opuesto a la primera ventaja: los altos costos económicos.
Descubrir que un asteroide tiene hierro o metales no significa que
los asteroides sean valiosos. Este es solo el primer paso. Entonces
es necesario determinar la calidad y la extensión de los materiales
deseados; si el material objetivo está lo suficientemente concentrado y
es lo suficientemente abundante, se deben considerar los métodos para
extraerlo, enriquecerlo y procesarlo económicamente para convertirlo
en productos útiles. Si el producto comercial parece viable, se debe
identificar las ubicaciones de la demanda y analizar los costos de envío
necesarios para entregar sus productos a esas ubicaciones. Con los
costos totales estimados, la determinación final es si los productos de
asteroides pueden venderse competitivamente frente a las fuentes
existentes (Lewis, 2015, p. 123). Todos estos procesos, especialmente los
de efectividad —pasos de extracción, enriquecimiento, procesamiento,
envío, etcétera— están meticulosamente subdivididos y cada subdivisión
es bastante costosa, ya que requiere muchos recursos tecnológicos y
profesionales calificados de numerosas especialidades.
Sin embargo, también es una desventaja que puede ser fácilmente
superada, ya que las empresas privadas ya están operando en el área y
ciertos gobiernos locales han mostrado un interés creciente en este tipo de
actividad. Por lo tanto, la necesidad de una alta inversión de capital,
pública o privada, no representa un obstáculo insuperable. Además,
algunos costos pueden remediarse con el uso in situ de los recursos
naturales, —de hecho, esta es otra ventaja—. Por ejemplo, el agua de
la Luna puede reducir drásticamente el costo de la presencia humana
a largo plazo como una fuente de agua potable, protección contra la
radiación, oxígeno para respirar y combustible para cohetes. Asimismo,
la aleación de asteroide hierro-níquel de los asteroides metálicos se puede
usar directamente en estructuras espaciales a partir de la impresión 3D
de piezas complejas (Keszthelyi et al., 2017, p. 2). «Las capacidades de
12 Sobre el prototipo de colonia en un asteroide, véase Grandl y Bazso (2013, pp. 433-436).

100 la misión y el patrimonio neto se multiplicarán cuando se puedan crear
productos útiles a partir de recursos extraterrestres» (Mahoney, 2018).
Como la exploración comercial de los minerales espaciales aún carece de
una amplia aplicación práctica, se tardará en vislumbrar otros impactos
negativos. Sin embargo, la especulación es abundante. Desde esta
perspectiva, la primera desventaja plausible inferida se relaciona con los
daños ambientales potenciales. La lógica de que, cuando se agotan los
recursos naturales terrestres, basta con encontrar nuevas fuentes para
resolver el problema, genera algunas dudas.
Si la explotación mineral del espacio se produce en el nivel productivo
capitalista —es decir, siguiendo valores jerárquicos irracionales como la
acumulación de capital y el progreso económico por encima de todos los
demás intereses— es cuestionable si esta nueva actividad no afectará
aún más a la Tierra, que ya se encuentra en alerta máxima por debido
a los bienes de consumo ampliamente producidos y descartados13.
Por lo tanto, podría haber un aumento imprudente en la producción de
residuos en el planeta. Al emprender otro viaje de «colonización» sin
repensar la moral capitalista, se pueden cometer los mismos errores que

en la minería terrestre —y el error más obvio es priorizar los beneficios
económicos sobre los impactos ambientales14—.
Desde el sesgo capitalista, otro aspecto desventajoso sería la
monopolización de las actividades de minería espacial. Como inversión
de alto costo, solo unos pocos inversionistas, ya que ya son millonarios
y están tratando de volverse aún más ricos, tendrían el apoyo y la
capacidad para hacerlas avanzar. Por lo tanto, tales personas y sus
empresas tendrían, para sí mismas, el dominio comercial de los recursos
naturales de carácter indispensable para toda la humanidad15.
Al observar las ventajas y desventajas de la exploración de minerales
espaciales, está claro que las ventajas tienen un apoyo pragmático
muy convincente (grandes ganancias, materias primas no restringidas,
progreso científico y tecnológico innumerable, colonización espacial
y prevención de desastres). Sin embargo, la crítica sobre posibles
consecuencias negativas tiene una base especulativa: el mantenimiento
13 «Desde la década de 1970, la humanidad ha estado en superación ecológica, con una demanda
anual de recursos que supera lo que la Tierra puede regenerar cada año. Hoy en día, la humanidad
utiliza el equivalente a 1.7 Tierras para proporcionar los recursos que usamos y absorber nuestros
desechos» (Global Footprint Network, s.f.).
14 Esta reflexión puede apuntar en dos direcciones: (a) esta desventaja contradice la afirmación de que
la minería espacial puede configurarse como un alivio ambiental: producir más desperdicios a gran
escala no es, definitivamente, una forma de reducir los problemas ambientales; (b) sobre la base de
la gran disminución o la extinción total de la minería terrestre, no habría una desventaja ambiental
real, sino simplemente un contrapeso: por un lado, la producción en masa continuaría, por el otro,
una actividad depredadora ambiental y humanitaria sería parte del pasado. Indicar cuál de estas
direcciones prevalecerá solo será posible a partir de estudios futuros.
15 Para un análisis crítico de la moralidad capitalista en la minería espacial, véase Shammas y
Holen (2019).

83
del daño ambiental y la monopolización de las ganancias. Dadas estas

diferencias de análisis y considerando que la minería espacial ya es una
realidad y va camino a consolidarse como un nuevo nicho de mercado,
la inserción de parámetros legales para regular esta actividad es esencial.
101
Por lo tanto —como sucede, o debería suceder, con cada nueva MINERALES
ESPACIALES: COSAS
tecnología—, el derecho surge para actuar como un administrador de
DE NADIE EN
intereses.
BENEFICIO DE TODOS
SPACE ORES:
I I I . DILEMA LEGAL: ESPACIO ANTIGUO Y NUEVO ESPACIO NOBODY’S THINGS
La exploración de minerales espaciales se basa en una amplia gama de FOR THE BENEFIT OF
actividades humanas que surgieron de un gran logro: el lanzamiento por ALL
parte de la Unión Soviética (URSS) en 1957 de Sputnik 1, el primer
satélite artificial en orbitar la Tierra. Este avance tecnológico dio inicio,
en el apogeo de la Guerra Fría, a la Primera Era Espacial, un período
marcado por la «carrera espacial» entre la URSS y los EE.UU., una
lucha por la supremacía en la exploración y el dominio de la tecnología
espacial que tuvo como principales hitos:
• lanzamiento de Sputnik 2 por la URSS, en 1957, un satélite
artificial que llevó a bordo a la perra Laika, la primera criatura
viviente en orbitar la Tierra;
• lanzamiento del Explorer 1, por los EE.UU., en 1958, su primer
satélite artificial;
• lanzamiento de la nave espacial Vostok 1 de la URSS, en 1961,
que llevó a bordo a Yuri Alekseievitch Gagarin, el primer humano
en viajar a través de la órbita de la Tierra;
• lanzamiento de Venera 3, por la URSS, en 1965, la primera sonda
espacial que penetró la atmósfera de Venus;
• misión de Apolo 11, de los EE.UU., en 1969, que propició
el caminar del primer ser humano en la Luna, Neil Alden
Armstrong;
• lanzamiento de Mars 2, por la URSS, en 1971, la primera sonda
espacial que logró exitosamente aterrizar un objeto en la superficie
de Marte;
• lanzamiento de Pioneer 10 y Pioneer 11 por los EE.UU., en 1972
y 1973, primeras sondas espaciales que exploraron los planetas
gaseosos Júpiter y Saturno;
• misión Apollo-Soyuz, acoplamiento de las naves Apollo 18, de
los EE.UU., y Soyuz 19, de la URSS, en 1975, cuando astronautas
y cosmonautas se encontraron por primera vez en órbita,

102 simbolizando el fin de las tensiones entre las superpotencias en
el ámbito espacial16.
Debido a la fuerte carga política que impregnó los eventos tecnológicos
de esta era espacial, la necesidad de una intervención legal internacional
se hizo evidente. En este contexto surgió, entonces, el derecho espacial,
«conjunto de normas y reglamentos internacionales y nacionales que
regulan las actividades humanas relacionadas con el espacio exterior».
Los objetivos de esta rama del derecho son «establecer un entorno legal
que permita alcanzar objetivos e intereses comunes relacionados con la
exploración y el uso del espacio exterior, además de «evitar la aparición
de tensiones y conflictos entre los sujetos involucrados en las actividades
del espacio exterior» (Tronchetti, 2013, p. viii). Como resultado de esta
nueva realidad, se establecieron varios tratados internacionales, entre
los cuales se destaca el Outer Space Treaty17.
Después del final de la disputa espacial entre los EE.UU. y la URSS,
tuvo lugar un período de «interrupción» en las actividades espaciales
que duró hasta principios de la década de 2000, cuando las nuevas
tecnologías y actividades despuntaron, dando paso a la Segunda

Era Espacial, la era actual. A diferencia de la primera era, que tenía
solo dos agentes principales que actuaban con fines estrictamente
científicos y militares, la era actual se caracteriza por ser mucho más
amplia en sujetos y propósitos, impulsada por países como Japón, India,
China y otros países europeos, así como por grandes corporaciones, para
diferentes propósitos económicos. Entre las novedades, además de la
minería espacial, destacan las siguientes:
• estaciones espaciales comerciales, que involucran diversos planes
que van desde la creación de instalaciones de investigación
científica hasta la construcción de hoteles en órbita terrestre baja
(Billings, 26 de mayo de 2017; O’Hare, 21 de junio de 2019);
• fabricación espacial, que abarca la fabricación, montaje o
integración de herramientas en entornos fuera de la atmósfera
terrestre (Skomorohov, Hein & Welch, 2016, p. 2);
16 Para un análisis más completo de estos eventos históricos, véase Winter y Prado (2007, caps. 1-3,
7-9).
17 La legislación en el antiguo espacio está marcada por cinco tratados internacionales acordados entre
1967 y 1979: el Tratado del Espacio Exterior de 1967, el Acuerdo sobre el Rescate de Astronautas,
el Retorno de los Astronautas y el Retorno de Objetos Lanzados al Espacio Exterior de 1968, la
Convención sobre Responsabilidad Internacional por Daños Provocados por Objetos Espaciales
de 1972, la Convención sobre el Registro de Objetos Lanzados al Espacio Exterior de 1975 y el
Acuerdo que Reglamenta las Actividades de los Estados en la Luna y en Otros Cuerpos Celestes
de 1979. Así que el tratado mencionado se eligió de acuerdo con el alcance de las ratificaciones (y
el consiguiente apego internacional por parte de los países activos en actividades espaciales) y la
pertinencia con respecto a la cuestión de los derechos de propiedad sobre los objetos espaciales,
como los que abrigan minerales. El tratado de 1979 también aborda este tema, pero para mantener
la discusión en términos factibles, no se trabajará, ya que es un documento con muy pocas
ratificaciones, y los países activos en actividades espaciales, como EE.UU. y Luxemburgo, no son
signatarios.

83
• innovaciones Zero-G, tecnologías que buscan proporcionar

experiencias en entornos sin gravedad, como el vuelo con
gravedad cero (Kim, 2017);
103
• satélites miniaturizados, satélites artificiales que son mucho más MINERALES
pequeños que los de dimensiones convencionales, generalmente ESPACIALES: COSAS
con un peso de menos de 1000 kg (satélites pequeños), 500 kg DE NADIE EN
(minisatélites o mini-sats), 100 kg (microsatélites o micro-sats), BENEFICIO DE TODOS
10 kg (nano satélites o nano-sats), 1 kg (satélites pico o pico-sats)
SPACE ORES:
y 100 g (satélite femto o femto-sat) (Marboe, 2016, p. 3);
NOBODY’S THINGS
• turismo espacial, que abarca proyectos modestos como viajes FOR THE BENEFIT OF
suborbitales cortos o viajes a la órbita baja de la Tierra, así como ALL
proyectos más audaces como viajes reales a la Luna (Jakhu et al.,
2017, p. 67);
• colonización de Marte, una de las propuestas aparentemente más
tangibles en el intento de elevar a la humanidad a una civilización
espacial, como una «especie multiplanetaria», que consiste en
crear una ciudad autosuficiente en este planeta (Musk, 2017,
p. 46).
Frente a tales actores y actividades principalmente comerciales18, el
problema legal espacial ha sufrido modificaciones graduales, de modo
que las reglas universales acordadas en los primeros tratados son
cuestionadas por reglas locales nuevas y distintas. Como resultado de
este nuevo escenario, se han establecido varias regulaciones dirigidas a
intereses nacionales y económicos específicos, incluidas la SPACE Act y
la LEURE19.
Por lo tanto, antes de proponer una respuesta al estado legal de los
minerales espaciales, es necesario explorar las leyes del «espacio antiguo»
y del «espacio nuevo», para comprender su tratamiento del derecho a la
propiedad de los objetos y recursos espaciales.
III.1. Tratado internacional: espacio exterior

Al estar motivada por rivalidades político-ideológicas, la carrera
espacial tenía la intención de demostrar el poder tecnológico de las
dos superpotencias, despertando en la población mundial el temor de
18 Aunque colocadas en términos generales, es de destacar que estas actividades continúan

desarrollándose simultáneamente con fines científicos, por medio de la asociación de agentes
públicos y privados.
19 La legislación en el nuevo espacio está, de hecho, marcada por numerosos tipos nuevos de
regulaciones y estructuras, muchas de ellas técnicas y científicas, que abordan temas que no
estaban cubiertos por los primeros tratados, como los tratados bilaterales que regulan la cooperación
espacial entre los Estados y las agencias espaciales gubernamentales (Jankowitsch, 2015, p. 20).
Por lo tanto, las dos legislaciones mencionadas se eligieron en función de la actualidad, el alcance y
la relevancia de la cuestión específica de los derechos de propiedad sobre los minerales espaciales.

104 que estos países pudieran usar logros científicos con fines de guerra y,
consecuentemente, desatar una posible tercera guerra mundial.
Para evitar este trágico escenario, la Asamblea General de las Naciones
Unidas aprobó el Tratado del Espacio Exterior (Outer Space Treaty), un
documento que impone principios generales, fundados en el pacifismo,
para la investigación, exploración y uso del espacio exterior y los cuerpos
celestes. Por lo tanto, este primer tratado proporciona la estructura
básica del derecho espacial internacional y establece cinco principios
importantes: el interés común (P1), la libertad de exploración y uso del
espacio exterior (P2), la libertad de investigación científica (P3), la no
apropiación del espacio exterior (P4) y la responsabilidad estatal para
actividades privadas en el espacio exterior (P5)20.
P1 se puede encontrar en el artículo I (1):
La exploración y el uso del espacio exterior, incluida la Luna y otros
cuerpos celestes, deben realizarse en beneficio e interés de todos los
países, independientemente de su grado de desarrollo económico o
científico, y será de incumbencia de toda la humanidad.
Este principio se ha establecido para dos propósitos principales:

(1º) proteger legalmente y asegurar el derecho futuro de los países en
desarrollo de explorar y usar el espacio exterior y los cuerpos celestes
cuando eventualmente se vuelvan económica y científicamente
capaces de hacerlo (Jakhu et al., 2017, p. 117); (2º) determinar que
la exploración espacial debe realizarse necesariamente a través de
un proceso de intercambio voluntario y cooperación internacional
(Tronchetti, 2009, p. 26).
P2 y P3 se encuentran, respectivamente, en el artículo I (2) y I (3):
El espacio exterior, incluida la Luna y otros cuerpos celestes, será libre
de ser explotado y utilizado por todos los Estados sin discriminación
de ningún tipo, sobre la base de la igualdad y de conformidad con el
derecho internacional, y habrá libre acceso a todas las áreas de los
cuerpos celestiales.
Habrá libertad de investigación científica en el espacio exterior, incluida
la Luna y otros cuerpos celestes, y los estados facilitarán y alentarán la
cooperación internacional en dicha investigación.
Dada la intención de construir un régimen de gobernanza internacional
para todas las actividades espaciales, la libertad de P2 ha sido concebida
y reconocida como de naturaleza y alcance amplios (Jakhu et al., 2017,
20 El tratado tiene otros principios, como la prohibición de colocar armas nucleares en órbita, la
responsabilidad por los daños causados por un objeto espacial y el deber de prevenir la contaminación
nociva del espacio ultraterrestre y de los cuerpos celestes —temas que no son tratados en el
presente estudio—.

83
p. 118), previniendo la existencia de privilegios legales. Partiendo de esta

libertad general, el tratado presenta una libertad específica, la científica,
que garantiza la igualdad de acceso y condiciones para todos los países
interesados en actividades científicas que deben llevarse a cabo fuera de
105
la Tierra. MINERALES
ESPACIALES: COSAS
P4 y P5 se encuentran respectivamente en los artículos II y VI: DE NADIE EN
BENEFICIO DE TODOS
El espacio exterior, incluida la Luna y otros cuerpos celestes, no está
sujeto a la apropiación nacional por medio de la pretensión de soberanía, SPACE ORES:
por uso u ocupación, ni por ningún otro medio. NOBODY’S THINGS
FOR THE BENEFIT OF
Los Estados [...] asumen la responsabilidad internacional por las
ALL
actividades nacionales en el espacio exterior, incluida la Luna y otros
cuerpos celestes, ya sea que estas actividades sean realizadas por
agencias gubernamentales o entidades no gubernamentales.
En términos generales, P4 confirma que el espacio exterior y los cuerpos
celestes no están sujetos a derechos de propiedad y, por lo tanto, no
pueden considerarse como «territorios» de ningún país (Freeland, 2017,
p. 22). Así, se les garantiza la res communis, es decir, son cosas que no
pertenecen a nadie y deben permanecer disponibles para que todos las
usen (Slomanson, 2011, p. 288). Además, se justifica también por la
intención de evitar contradecir los tres primeros principios: si algún país
pudiera apropiarse de los objetos celestes, la libertad de explotación
y uso por parte de todos los países y la protección del interés común
no tendrían sentido. Por lo tanto, uno puede hacer una interpretación
amplia y afirmar que las apropiaciones de entidades privadas también
están prohibidas, bajo pena de incurrir en la misma contradicción21.
Al analizar estos principios, se puede concluir que el Tratado de 1967
establece claramente que:
• el espacio exterior es un área internacional común;
• ninguna persona jurídica, pública o privada, puede apropiarse del
espacio exterior o de los cuerpos celestes;
• cualquier entidad legal, pública o privada, tiene acceso libre para
explorar y usar objetos espaciales con fines científicos;
• el espacio exterior y los cuerpos celestes tienen el status de res
communis.
21 Existen divergencias con respecto a esta interpretación extensa (Tronchetti, 2009, pp. 29-33), pero se
decidió adoptarla precisamente para no violar el principio lógico de no contradicción: si una entidad
privada pudiese apropiarse del espacio exterior o de un objeto celestial (si esta fuera una proposición
verdadera), entonces P1, P2 y P3 perderían su efecto (necesariamente deben ser falsos; no hay forma
de que todas las proposiciones contradictorias puedan ser verdaderas al mismo tiempo).

106 Sin embargo, a partir de este mismo ejercicio de análisis y en vista de la
generalidad del documento, parece que el tratado no dice nada sobre los
siguientes puntos:
• definiciones específicas para «cuerpos celestes», que
probablemente darían lugar a diferenciaciones entre ellos y los
«recursos espaciales» —estos últimos podrían o no tener una
naturaleza jurídica distinta de la de aquellos—;
• distinciones precisas entre «uso» y «explotación»;
• notas sobre la apropiación de cuerpos celestes por individuos;
• especificaciones para posibles actividades que no sean científicas22;
• indicaciones de posibles desplazamientos futuros de un «cuerpo
celestial» a la Tierra, en este caso con fines científicos, lo que
iría en contra de P4, pero no necesariamente si hubiera una
determinación de excepción.
Estas constataciones son profundamente importantes para el debate
sobre la minería espacial, porque «todos los Estados involucrados

en actividades espaciales son parte del Tratado del Espacio Exterior»
(Lee, 2012, p. 103) y muchos de sus principios «se han convertido en el
derecho internacional consuetudinario, ya que han sido ampliamente
aceptados por la comunidad internacional, y la práctica del Estado
asociada con estos principios también ha sido consistente» (Jakhu et al.,
2017, p. 114). Por lo tanto, cada una de ellas tiene una influencia directa
en la regulación de la minería espacial, especialmente las constataciones
de omisión, las cuales han sido utilizadas por varios países para establecer
sus leyes locales con respecto al derecho de propiedad de los recursos
resultantes de esa actividad económica.
III.2. Regulaciones locales

III.2.1. Estados Unidos
El contexto del pacifismo internacional posterior a la Guerra Fría allanó
un camino largo y sesgado para la construcción de la pluralidad en el
dominio espacial. En esta coyuntura, la SPACE Act es la legislación más
influyente.
Aunque su objetivo principal es fomentar la competitividad y el
emprendimiento aeroespacial privado en el país, esta legislación
se destaca precisamente por su origen, el proyecto de ley American
Space Technology for Exploring Resource Opportunities In Deep Space
Act (ASTEROIDS Act), de 2014, cuyo foco era precisamente la minería
22 Excepto la prohibición de actividades de guerra.

83
espacial. Para regular esta actividad económica, el proyecto se basó en

varios propósitos, que incluyen:
• facilitar la explotación comercial y el uso de los recursos de
107
asteroides para satisfacer las necesidades nacionales; MINERALES
ESPACIALES: COSAS
• desalentar las barreras gubernamentales para el desarrollo de
DE NADIE EN
industrias económicamente viables, seguras y estables para
BENEFICIO DE TODOS
la exploración y el uso de recursos de asteroides en el espacio
exterior; SPACE ORES:
NOBODY’S THINGS
• promover el derecho de las entidades comerciales de los EE.UU. FOR THE BENEFIT OF
a explotar y utilizar los recursos de asteroides en el espacio ALL
ultraterrestre, [...], sin interferencias perjudiciales y a transferir o
vender dichos recursos.
Aunque la SPACE Act es más amplia que la ASTEROIDS Act —porque
se ocupa de actividades distintas a la minería—, mantiene estas propuestas
iniciales. Sin embargo, como se trata de una norma local y posterior, el
análisis de sus disposiciones normativas debe hacerse necesariamente
en comparación con lo establecido en los principios del Tratado de
1967. Ante esto, existe un conflicto de intereses: mientras los EE.UU.
buscan mantenerse fieles a las normas internacionales consuetudinarias,
que están sujetos debido a la ratificación del tratado, también tienen la
intención de privilegiar a los emprendimientos privados nacionales, así
como a su posición económica liberal. Para reducir esta disonancia, el
gobierno de los EE.UU. aprovechó las lagunas legales—las omisiones ya
señaladas— para formular sus reglas.
La SPACE Act evidencia el enfoque de la regulación —el uso del espacio
exterior para fines comerciales— al establecer el siguiente objetivo:
Permitir un entorno favorable al crecimiento para el desarrollo de la
industria espacial comercial, alentando la inversión del sector privado y
creando condiciones regulatorias más estables y predecibles.
Por lo tanto, si bien la ley es categórica en la expansión del alcance de las

actividades espaciales más allá de las actividades estrictamente científicas,
permanece bajo el compromiso internacional de la pacificación.
De los artículos sobre minería espacial, queda claro que la ley es explícita
al referirse a los «derechos de propiedad» sobre «recursos de asteroides»
o «recursos espaciales», definiéndolos específica y genéricamente en el
§ 51301 (1) y (2) respectivamente:
(1) RECURSO DE ASTEROIDES [...] recurso espacial encontrado en
o dentro de un solo asteroide.
(2) RECURSO ESPACIAL.

108 (A) EN GENERAL [...] recurso abiótico in situ en el espacio exterior.
(B) INCLUSIONES [...] incluye agua y minerales.
Si tales recursos son apropiables, no pertenecen, a priori, a nadie, por lo
que son, en esta perspectiva, res nullius, es decir, «cosas sin dueño»23 o
cosas de nadie, pero que pueden reducirse al control soberano (Brünner
& Soucek, 2011, p. 279). En el caso de la ley estadounidense, los lugares
donde se encuentran los minerales, la Luna y otros cuerpos celestes,
permanecen res communis, con respecto a P4 y P5, mientras que solo los
recursos mismos serían res nullius24.
La norma establece en el § 51303 quién puede ser el propietario:
Un ciudadano estadounidense involucrado en la recuperación comercial
de un recurso de asteroide o recurso espacial [...] tendrá derecho a
cualquier recurso [...] obtenido, incluyendo poseer, tener, transportar,
usar y vender el recurso [...].
Por lo tanto, según esta ley, cualquier ciudadano estadounidense con

licencia para participar en la explotación comercial y la recuperación de
recursos espaciales o de asteroides tendrá derecho a la propiedad sobre

los recursos obtenidos (Jakhu et al., 2017, p. 138). De esta forma, los
EE.UU. o corporaciones estadounidenses (entidades legales) no pueden
apropiarse de los activos espaciales —evitando posibles conflictos con
los principios internacionales ya indicados—, pero los ciudadanos
estadounidenses (individuos) sí pueden.
En este punto, es importante tener en cuenta la presencia del verbo
«transportar» en el párrafo: el transporte se refiere solo a los recursos,
sin mención o inferencia disponible sobre los propios asteroides.
Probablemente, los legisladores fueron cautelosos con el objetivo de
respetar P4, mientras aprovechaban la brecha en relación a los recursos.
Finalmente, supuestamente por ser una ley nacional, no contiene
ninguna disposición para compartir la riqueza acumulada por la
minería espacial como una actividad económica con aquellos que están
demasiado subdesarrollados económica y tecnológicamente como para
participar de la exploración espacial (Nelson & Block, 2018, p. 163).
Al analizar estas reglas, se puede concluir que la SPACE Act establece
claramente que:
• la minería espacial es una actividad económica legal;
23 Las cosas que no son propiedad pueden ser: res nullius, cosas que nunca fueron propiedad; o res
derelictae, cosas que fueron abandonadas por su propietario (Donizetti & Quintela, 2016, p. 739).
No vale la pena hablar de res derelictae en el caso de la minería espacial.
24 No se debe confundir res nullius con terra nullius. El primer término se refiere a «cosas» apropiables
porque no tienen dueños anteriores, mientras el segundo alude a «territorios» apropiables porque no
tendrían dueños anteriores (Slomanson, 2011, pp. 286-289).

83
• los minerales espaciales son, al mismo tiempo, recursos espaciales

y recursos de asteroides;
• los minerales espaciales son apropiables solo por individuos;
109
• los minerales espaciales tienen el status de res nullius. MINERALES
ESPACIALES: COSAS
A pesar de la aparente precaución teórica de no violar los principios DE NADIE EN
internacionales que guían la actividad espacial, el contenido de la BENEFICIO DE TODOS
SPACE Act, especialmente en lo que respecta a la apropiación de
SPACE ORES:
recursos por parte de los individuos, ha sido ampliamente discutido y
NOBODY’S THINGS
criticado —después de todo, una persona que puede pagar el costo de
FOR THE BENEFIT OF
esta actividad económica lo hace, en la práctica, inevitablemente, a
ALL
través de una entidad jurídica privada, una empresa, respaldada por una
entidad jurídica pública, los propios EE.UU.—. Por lo tanto, mirando
el documento en su totalidad, en la ponderación de los intereses, los
intereses locales sobresalen sobre los intereses internacionales.
Sin embargo, a pesar de ser blanco de resistencias conceptuales, se puede
argumentar que, con su promulgación, la legislación estadounidense se
ha convertido en el «paradigma» para otras naciones, sirviendo como el
primer precedente para una postura legal activa sobre la minería espacial
por parte de un país, así como un ejemplo normativo en sí mismo.
III.2.2. Luxemburgo
La LEURE es la segunda legislación local y la primera legislación europea
que se ocupa específicamente de la minería espacial y se anunció con la
promesa de que Luxemburgo sería el país pionero en la minería de oro,
platino y tungsteno en los asteroides (ABC, 4 de febrero de 2016).
Esta legislación confirma el carácter paradigmático de la SPACE Act, en
la medida en que indica, siguiendo al documento estadounidense:
• que los recursos espaciales son susceptibles de apropiación
(artículo 1)25;
• el status de res nullius de los minerales espaciales (inferencia del
artículo 1);
• el carácter de la actividad económica legal de la minería espacial
(artículo 3).
Sin embargo, a diferencia de la ley estadounidense, la LEURE coloca,
en el artículo 4, a las entidades jurídicas regidas por el derecho privado
—sociedades anónimas, sociedades en comandita por acciones o
sociedades de responsabilidad limitada— como propietarios de activos
espaciales, dejando abierta una posible fricción con P4 y P5 que los
EE.UU. se encargó de evitar textualmente. Por lo tanto, según esta ley,
25 La LEURE no tiene definición de «recursos espaciales».

110 las empresas de Luxemburgo o las empresas de otras nacionalidades
que cumplan con los requisitos legales locales para explotar y utilizar los
recursos espaciales pueden apropiarse de ellos.
Además, otra peculiaridad de la LEURE es la previsión, en el artículo
18 (1) y (2), de sanciones de prisión —que van de 8 días a 5 años—, y
multas —que van de 1250 a 1 250 000 euros— para quienes violen las
prerrogativas legales de autorizar la explotación y el uso de los recursos
espaciales presentes en el documento.
Por lo tanto, se puede ver que existen acuerdos y desacuerdos con respecto
a la comprensión del derecho a la propiedad de los minerales espaciales
en las dos leyes locales vigentes. Como tal, es probable que los países
que vayan a legislar la minería espacial se muevan hacia el consenso
de que los minerales espaciales son res nullius, plenamente apropiables.
Asimismo, a medida que se consolidan, tendrán que elegir qué modelo
legal adoptar en relación con los propietarios de los minerales, si el de
los EE.UU. o el de Luxemburgo26. Este escenario futuro eventualmente
dará lugar a una respuesta internacional de «actualización» de los
términos del Tratado de 1967 o incluso supondrá la aparición de un

nuevo tratado.
I V . D E R E C H O D E P R O P I E D A D S O B R E M I N E R A L E S
E S PA C I A L E S
Dentro del marco general de las posiciones político-normativas sobre
el derecho a la propiedad de los minerales espaciales, existe —hasta
el momento en que se terminó de escribir este artículo—una ley
internacional silenciosa sobre los recursos espaciales y dos leyes locales
que difieren en cuanto a los titulares de este derecho. Por ello, es
necesario analizar las diversas propuestas académicas y doctrinales para
buscar la solución de este problema legal que permanece abierto.
Pese a la diversidad de propuestas, se pueden distinguir al menos tres
clases predominantes de teóricos sobre el derecho a la propiedad de los
minerales espaciales:
• Negacionistas: aquellos que niegan la necesidad de este derecho,
porque entienden, principalmente basados en P2 y P3, que ya
está explicado en el Outer Space Treaty, dada la posibilidad
de que entidades gubernamentales y no gubernamentales
—incluidos individuos, empresas y organizaciones— usen y
exploren libremente y en igualdad de condiciones los cuerpos
26 Aparentemente, la tendencia es que el modelo de Luxemburgo prevalezca, ya que los dos países
que han mostrado mayor interés en legislar la minería espacial a nivel local, EAU y Rusia —se han
asociado con Luxemburgo para comprender la estructura de su ley y para una cooperación estatal
eficaz— (Calderón, 2018; Soldatkin, 6 de marzo de 2019).

83
celestes, mientras realizan actividades en el espacio. Por lo

tanto, la apropiación de los recursos espaciales —que están
necesariamente dentro del conjunto más amplio de «cuerpos
celestes»— ya estaría legalmente protegida, no existiendo brecha
111
alguna (véase Sterns & Tennen, 2003); MINERALES
ESPACIALES: COSAS
• Extensionistas: aquellos que apoyan una amplia gama de derechos DE NADIE EN
de propiedad, incluidos la de los propios objetos celestes, pues BENEFICIO DE TODOS
entienden —siguiendo las prerrogativas económicas liberales,
SPACE ORES:
sobre todo, la privatización sin restricciones— que tanto los
NOBODY’S THINGS
objetos como sus recursos espaciales son territorios y cosas FOR THE BENEFIT OF
completamente explotables y apropiables por quienes buscan ALL
beneficiarse a su propio riesgo de la inversión espacial. Por lo
tanto, son contrarios a P4 y P5; es decir, consideran que el espacio
extraatmosférico no debería ser compartido por todos en la Tierra.
Simplemente es un lugar con potencial de ocupación humana a
partir de la participación en emprendimientos económicos (véase
Nelson & Block, 2018);
• Analogistas: aquellos que consideran la analogía con el
tratamiento legal internacional de la alta mar —entendido como
«parte del océano que no está sujeta a la soberanía territorial
completa de ningún estado» (Slomanson, 2011, p. 312)— y sus
recursos naturales como la forma más adecuada de proceder con
ese derecho. En este sistema legal, la alta mar es res communis y
sus recursos naturales son apropiables libremente27. Por lo tanto,
los analogistas reconocen la brecha dejada por el Tratado de 1967
sobre el espacio y buscan llenarla con lo que creen que es un
contexto legal similar (véase Koch, 2018).
La presente propuesta se posiciona entre un «extensionismo muy
débil»28 y una «inspiración analógica». Del primero, solo se toma
prestada su suposición central —la posibilidad de apropiación de objetos
celestes— para justificar una excepción inevitable para la realización de
una de las formas de realizar minería espacial: el envío de asteroides a la
Tierra. Relativo al segundo, se considera que existe una diferencia real
entre la parte y el todo, cabiendo, en un principio, la analogía «recursos
espaciales/objetos celestes y recursos marinos/alta mar». Sin embargo,
el problema del envío también emerge y justifica la mera inspiración: el
espacio extraatmosférico no es comparable a la alta mar en relación con
los niveles de complejidad de sus objetos —en efecto, mientras que de
la alta mar solo se extraen los recursos considerados aislados (como los
27 Para un análisis de los derechos de propiedad sobre los recursos marinos, véase Barnes (2009,
caps. 5, 7 y 8).
28 Las gradaciones de posiciones académico-doctrinales no son una preocupación para el presente
estudio, pero elegimos usar estos términos para diferenciarnos de la «visión fuerte» del extensionismo
presentada anteriormente.

112 peces), desde el espacio se pueden extraer tanto recursos aislados como
los objetos completos que los contienen29—.
En vista de esto, el objetivo es construir un enfoque sui generis de los
derechos de propiedad de los minerales espaciales que considere
las particularidades del espacio exterior, sus objetos y recursos, y que
sea asimismo factible y beneficioso a gran escala. Para lograr esto,
necesitamos analizar cada posibilidad de definición de qué tipo de
«cosas» —o «bienes»30— son los minerales espaciales y quién parece ser
su propietario más apropiado.
IV.1. Naturaleza jurídica de los minerales espaciales

Entender los minerales espaciales como «cosas legales», es una tarea
simple, ya que cumplen con los requisitos que caracterizan a estas:
• interés económico: la cosa debe ser útil;
• gestión económica: debe existir de manera material y autónoma;
y
• subordinación legal: el sujeto de derecho puede ejercer su

voluntad sobre ella, subordinándola a sí mismo.
La utilidad de estos recursos es incuestionable y uno puede reconocerlos
fácilmente en una clasificación doctrinal precisa en cuanto a su
materialidad y autonomía, ya que son:
• corpóreos: tienen existencia material, pueden ser tangibles;
• movibles por naturaleza: transportables, extraíbles sin dañar su
estructura natural;
• fungibles: reemplazables por otros del mismo género, cantidad y
calidad;
• no consumibles: permiten el uso continuo sin violar la integridad
fisicoquímica, no perecen ni se destruyen de forma progresiva y
natural;
• divisibles: sujetos a fraccionamientos homogéneos y distintos, no
cambian ni devalúan la esencia del todo; y
29 Para aclarar este punto, es suficiente imaginar que la alta mar, en relación con el espacio exterior,
es más como un asteroide —un territorio con recursos aislados que se consideran extraíbles— que
como el universo mismo —un territorio con varios cuerpos celestes, como los asteroides, que
contienen varios recursos dentro de ellos—.
30 A pesar de que son términos legalmente relevantes, no hay acuerdo sobre las conceptualizaciones
de «bien» y «cosa». Para el presente estudio, un bien jurídico es «todo lo que es útil para las
personas», mientras que cosa jurídica es «todo bien económico, dotado de existencia autónoma y
capaz de estar subordinado al dominio de las personas» (Fiúza, 2003, p. 145). Dado que el bien no
siempre tiene expresión económica y la cosa siempre supone economismo y encarnación, la palabra
«cosa» se usará más para referirse a los minerales espaciales, aunque, según esta definición, ellos
sean, concomitantemente, bienes y cosas.

83
• singulares: evaluados individualmente, representados por una

unidad autónoma distinta de cualquier otra y compuestas por un
todo homogéneo, cuyas partes fueron unidas por la naturaleza.
113
El problema radica en el último requisito, que afecta la inclusión de MINERALES
minerales en la categoría de apropiación. Para resolverlo, primero ESPACIALES: COSAS
debemos entender que el derecho de propiedad se basa en cuatro poderes: DE NADIE EN
BENEFICIO DE TODOS
• usar: tener la cosa disponible para usarla o almacenarla;
SPACE ORES:
• disfrutar: capturar las ventajas generadas por la cosa, como los NOBODY’S THINGS
productos que provienen de ella y cualquier otra utilidad que FOR THE BENEFIT OF
produzca; ALL
• disponer: posibilidad de darle a la cosa un determinado propósito
o empleo, como consumo y alienación;
• reivindicar: facultad para perseguir la cosa (ius persequendi) y
tomarla de quien la posee o la retenga injustamente.
Asimismo, se basa en una limitación: la función social31, «poder-deber del
propietario que debe ejercer la propiedad tomando en cuenta el interés
colectivo» (Dimoulis, 2012, p. 545). Ello implica «alguna restricción
en el alcance de los derechos privados, ya sea para proteger ciertas
necesidades básicas o para asignar autoridad u ordenar la sociedad»
(Barnes, 2009, p. 112). Tales poderes y limitaciones «garantizan un
equilibrio dinámico en la relación de propiedad» (Donizetti & Quintela,
2016, p. 799).
Por lo tanto, si bien el uso, el disfrute, la disposición y la reivindicación
están asegurados para el propietario, sus intereses particulares compiten
con los intereses colectivos, de modo tal que no se vean perjudicados
desproporcionadamente unos por los otros.
A partir de esta estructura teórica, finalmente se pueden detallar las
posibilidades de incluir a los minerales espaciales como cosas apropiables.
IV.1.1. Minerales aisladamente considerados
Como recurso natural, el mineral espacial se puede ver desde dos
perspectivas:
• perspectiva del aislamiento: se basa en el concepto tradicional,
que considera el mineral un «agregado mineral sólido natural [...]
31 Existen desacuerdos acerca de esta limitación. Sin embargo, ya que está presente en varios
sistemas legales europeos y latinoamericanos y existen interpretaciones favorables a su existencia
legal incluso en países donde no está documentada explícitamente (Barnes, 2009, pp. 63-163;
Foster & Bonilla, 2011), se la ha incluido como un tema relevante. Además, debe considerarse que
es imposible participar en una actividad económica fuera del ámbito social. Por otra parte, debe
señalarse que el surgimiento de la función social supone una toma de distancia de la propuesta del
«puro extensionismo», porque en dicha propuesta la autonomía privada es un valor absoluto o, en
un sentido moderado, muy superior a los demás.

114 del cual uno o más componentes valiosos pueden recuperarse
mediante tratamiento» (Haldar, 2018, p. 3);
• perspectiva de la unión: se basa en casos en que estos agregados
se unen a un near-Earth asteroid, que puede transportarse
integralmente a la Tierra.
La perspectiva del aislamiento, ya que no entra tanto en conflicto con los
principios internacionales, será trabajada primero. Una vez resuelta, se
abordará la perspectiva de la unión, el tema más delicado en términos de
principio. Probablemente, por estas razones, las leyes locales se centran
en la primera y no mencionan la última.
IV.1.1.1. Res communis

La primera alternativa para concebir los minerales espaciales como cosas
apropiables es pensarlos como res communis, como los cuerpos celestes,
colocando a la humanidad como propietaria.
La humanidad constituye una colección de más de 7,5 mil millones de
individuos y cada una de estas personas puede usar, disfrutar, disponer y
reivindicar los minerales espaciales de cualquier asteroide o de la Luna.

Es una propuesta teóricamente inteligible y, hasta cierto punto, se basa
en la defensa de ideales igualitarios y humanitarios.
No obstante, en la práctica, es difícil concebir los poderes de los
derechos de propiedad para la propietaria «humanidad» vista de esta
manera. Las características de los minerales, especialmente la movilidad
y la singularidad, dificultan o imposibilitan el acceso de miles de millones
de propietarios —solo una pequeña parte de ellos puede acceder a los
minerales desde un punto de vista económico y, de entre aquellos que
pueden hacerlo, no todos están interesados en este acceso—. Este
obstáculo material convierte esos ideales en utopías, ya que no es posible
realizarlos de manera oportuna.
Sin embargo, hay una salida obvia de esta situación aparentemente
poco práctica: la consolidación de una agencia de control centralizada
que representaría a la humanidad como propietaria de los minerales
espaciales. Esta organización internacional hipotética sería responsable
de los procedimientos relacionados con la minería espacial, incluida la
distribución uniforme de sus beneficios, y probablemente recibiría el
apoyo de los «Estados partes, quienes financiarían los costos operativos,
el mantenimiento del personal y la sede, y el cumplimiento de las
reuniones de los distintos organismos» (Leterre, 2017, p. 68).
Por esta razón, los intereses materiales de la humanidad derivados
de la dependencia de la minería estarían debidamente protegidos.
Sin embargo, debe considerarse que estos intereses ya son considerados

83
por la minería terrestre y no existe una agencia centralizada de la misma

naturaleza que represente a la humanidad. Esto tiene motivaciones
territoriales: en algunos Estados, ellos mismos son dueños de estos
recursos32, mientras que en otros este derecho se transfiere directamente
115
a las empresas mineras. MINERALES
ESPACIALES: COSAS
Por lo tanto, hay otras formas de considerar la propiedad de la minería DE NADIE EN
espacial más allá de la humanidad: una de ellas supone, precisamente, BENEFICIO DE TODOS
pensar en términos de personas jurídicas, públicas o privadas, que ya SPACE ORES:
existen y que podrían desempeñar el papel de agencia centralizadora. NOBODY’S THINGS
FOR THE BENEFIT OF
IV.1.1.2. Bienes públicos ALL
La segunda alternativa de asignación es como bienes públicos33,
colocando a un Estado como propietario.
Un Estado es la representación legal de un país, lo que lo convierte en
una agencia de control centralizada —aunque local— que, a través
del gobierno soberano, representa los intereses de los habitantes de
un determinado espacio territorial terrestre; o que representa, en
general, los «intereses nacionales». Como se observa en varios países,
los minerales se clasifican como activos de dominio público y, en tanto
recursos básicos para su desarrollo económico, pertenecen al Estado,
no al propietario del suelo, lo que elimina la posibilidad de que se les
imponga algún régimen de derecho privado.
Este precedente legal hace que la concepción de los minerales
espaciales como bienes públicos sea menos laboriosa en la práctica
que la concepción de la res communis. Después de todo, el Estado es
en sí mismo una agencia centralizadora bien establecida, eliminando la
necesidad de crear otra desde cero.
Sin embargo, para que sea efectivo, el enfoque de bienes públicos debe
partir de la suposición de que los minerales en el espacio ya serían,
previamente, propiedad de algún Estado «genérico» y que solo estarían
esperando que el representante de ese país aterrice en el objeto celeste
donde se encuentran para que se apropie de ellos. En este sentido, la
lógica de la conquista permanecería en el espacio: el primer país que
llega toma los recursos de la ubicación extraterrestre, que es de libre
acceso para todos.
Esta idea es problemática por una razón sustancial: incluso si trata a los
minerales espaciales como cosas aparte de los objetos celestes, la violación
32 Generalmente, esta información se encuentra en las Constituciones: por ejemplo, el artículo 19, §
24 de la Constitución chilena; el artículo 84, § 1, c, de la Constitución de Portugal; el artículo 176,
encabezado, de la Constitución de Brasil.
33 «Bienes jurídicos atribuidos a la propiedad estatal, sujeta al derecho público, necesaria para el
desempeño de funciones públicas o que merecen una protección especial» (Justen, 2010, p. 1044).

116 de los fundamentos de P1 es patente. No existe un interés común que
se sostenga si los minerales se tratan como propiedades anteriores
de un Estado cuyos usos, disfrutes, disposiciones y reivindicaciones
beneficiarán económicamente a una sola nación.
El daño futuro también debe considerarse para los Estados que no
desarrollarán la minería espacial en esta etapa temprana, ya sea porque
no tienen las condiciones presupuestarias para conducirlo o porque sí
la tienen, pero no tienen planes inminentes para esta actividad. Estos
Estados dependerían de los «Estados conquistadores» para obtener sus
recursos minerales, lo que generaría un amplio margen de desigualdad
en el terreno internacional.
Tal desigualdad, sin embargo, no solo sería entre Estados, sino que
también afectaría la relación público-privada. En efecto, los intereses
públicos prevalecerían sobre los privados, especialmente pensando en
un futuro en el que la minería terrestre fuera reemplazada gradualmente
por la minería espacial y, eventualmente, totalmente reemplazada. Este
escenario podría aplicarse al antiguo espacio, porque los Estados fueron
los principales actores en su exploración, pero no coincide con el nuevo

espacio, el período de incorporación de empresas en el negocio espacial.
IV.1.1.3. Bienes privados

La tercera alternativa de asignación es considerar a los minerales
espaciales como bienes privados, colocando a una empresa o a un
individuo como propietario.
Al igual que el Estado, la compañía sería una agencia de control
centralizada local, pero representaría los intereses de un grupo de
individuos reunidos para perseguir ciertos fines económicos. En cuanto
al individuo, la expresión «agencia» no es apropiada, aunque no se puede
negar que, dado que se ocupa específicamente de la minería espacial,
inevitablemente posee grandes activos acumulados —es decir, todavía
hay algo centralizado en sí mismo, el poder económico34—.
Como se ve, en algunos países, los minerales son extraídos por empresas
privadas que obtienen gran parte de los poderes de los derechos de
propiedad: uso, disfrute y disposición, principalmente. Y, como en
el escenario anterior, ello representa un precedente legal en el que el
enfoque de los bienes privados debe basarse en la presuposición de que
los minerales en el espacio ya serían, previamente, propiedad de alguna
entidad privada «genérica». Por lo tanto, solo estarían esperando que el
representante de esta compañía o individuo aterrice en el objeto celeste
34 En la práctica, la posibilidad de que un individuo pueda tener la estructura necesaria para llevar a cabo
la minería espacial es remota, pero en teoría no hay impedimentos para que un solo multimillonario
invierta en tal emprendimiento.

83
en el que se encuentran para apropiarse de ellos, siguiendo la lógica de la

conquista espacial: la primera compañía o el primer individuo que llega
toma los recursos.
117
Estas similitudes apuntan a los mismos problemas anteriores: evidente MINERALES
violación de principios internacionales —el interés común se vería ESPACIALES: COSAS
comprometido si todos los beneficios económicos fueran solo para una DE NADIE EN
empresa o un individuo—; daños futuros a empresas posteriores; y BENEFICIO DE TODOS
desigualdad económica entre empresas. SPACE ORES:
Además, se reanuda el problema de la relación público-privada, pero NOBODY’S THINGS
en la dirección opuesta: los intereses privados prevalecerían sobre los FOR THE BENEFIT OF
intereses públicos. En este sentido, uno debería pensar en países que no ALL
tienen tales compañías privadas y necesitarían la representación estatal
para obtener algún beneficio de la minería espacial: en este caso, los
Estados estarían sujetos a los requisitos de las empresas o individuos, lo
que podría conducir a una condición de dominación no deseada.
Por lo tanto, aunque este escenario se adapta mejor al nuevo espacio,
debe considerarse la necesidad de encontrar una solución al problema
público-privado, de modo que los principios rectores del derecho
espacial permanezcan estables.
IV.1.1.4. Res nullius

La cuarta alternativa de asignación es como res nullius, colocando a
nadie como propietario al principio y a cualquier individuo, público o
privado, como propietario posteriormente.
En consonancia con P4, los cuerpos celestes seguirían siendo propiedad
de todos, mientras que los minerales espaciales serían cosas sin dueño.
La lógica en la que un territorio res communis «coexiste armoniosamente»
con los recursos res nullius apropiables por cualquier persona tiene, además
de la analogía de alta mar, un precedente terrestre exitoso: en Canadá,
los «derechos de superficie y minerales sobre la misma propiedad pueden
ser propiedad de diferentes propietarios para diferentes minerales/
productos finales» (Haldar, 2018, p. 15). Esta forma de percibir el suelo
terrestre que contiene minerales y aquellos que son apropiables puede
transferirse completamente al tratamiento del suelo espacial.
El enfoque de res nullius difiere del de res communis en que prescinde
del requisito de que una agencia controlada internacionalmente se
encargue de ellos: ese papel sería del propietario, quien representaría
a una agencia local pública o privada, o sería un individuo. También se
distingue de los enfoques de bienes públicos y bienes privados porque
elimina la suposición de que las cosas que están en el espacio ya serían
propiedad de alguien específico. Desde esta perspectiva, son solo

118 recursos potencialmente económicos que se encuentran en el espacio
extraatmosférico.
Sin embargo, la lógica de la conquista todavía se aplica, así como sus
problemas de beneficios unilaterales. Entretanto, esta lógica se presenta
de manera más equitativa, porque cualquiera puede ser el primero en
llegar, sin barreras representativas que impidan la conquista espacial.
Entonces, lo que este enfoque no es capaz de resolver es la violación de
P1, ya que, como en los dos casos anteriores, no hay nada que obligue al
propietario a percibir sus ganancias de manera compartida, beneficiando
a todos, como lo predice la ley espacial.
Con todo, entre todos, es el enfoque más apropiado para la dinámica del
nuevo espacio, en el que los intereses públicos y privados, en lugar de
entrar en conflicto, armonizan. Esto puede notarse a partir de LEURE,
documento que favorece a las empresas nacionales y extranjeras,
mientras que busca consolidar a Luxemburgo como pionero en minería
espacial. Este funcionamiento armónico-dinámico que apunta al
mismo resultado instrumental, deseado simultáneamente por entidades
públicas y privadas (Barnes, 2009, pp. 121-122), hace que la aplicación

de los derechos de propiedad sea más factible en el contexto de la
minería espacial. Además, el reconocimiento de los propietarios hace
que los problemas de responsabilidad futura, incluidos los ambientales,
terrestres y espaciales, sean más claros y resolubles, a diferencia de la
adopción de la abstracción de la «humanidad», «donde, por definición,
todos se sienten autorizados, pero nadie se siente realmente responsable»
(von der Dunk, 2015, pp. 55-56).
Queda pendiente, por lo tanto, resolver la cuestión de principio
violada: ¿cómo sería posible mantener tanto el interés común como
intereses tan estrechos simultáneamente? Este cuestionamiento lleva a
reflexiones sobre los lucros de la minería espacial. Sin embargo, antes de
presentarlos, es necesario abordar otro problema pendiente, también de
naturaleza de principios: el derecho a la propiedad sobre los minerales
unidos a los asteroides.
IV.1.2. Minerales unidos a los asteroides
La cuestión de los asteroides que pueden ser desplazados a la Tierra para
extraer sus minerales golpea directamente a P4: no es posible transportar
un objeto celeste sin «apropiarse» de alguna manera de él, lo cual está
expresamente prohibido por el Tratado de 1967. Hasta el día de hoy,
esta prohibición ha sido respetada solemnemente por todos los países y
empresas que operan en actividades espaciales.
Para resolver este problema, se puede recurrir a la adición de una
excepción única y exclusiva al artículo II del Tratado de 1967, cuya
redacción podría transcribirse así: «El espacio exterior, incluida la Luna
83
y otros cuerpos celestes, no está sujeto a la apropiación nacional por

reivindicación de soberanía, uso u ocupación, o por cualquier otro
medio, excepto en caso de transporte de asteroides para extracción de
minerales en la Tierra»35.
119
MINERALES
No sería una violación de P4, sino una mera excepción basada en una ESPACIALES: COSAS
conditio sine qua non que ocurre en un «efecto dominó»: para que los DE NADIE EN
minerales del asteroide sean aprovechados en la Tierra, primero él debe BENEFICIO DE TODOS
ser transportado y, para eso, es necesario que alguien lo haga, y, para que SPACE ORES:
se realice esta operación, es inevitable que el transportista se apropie de NOBODY’S THINGS
él. De esta manera, los cuerpos celestes permanecerían inapropiables FOR THE BENEFIT OF
para todo uso mientras se encuentran en sus órbitas, y solo un tipo de ALL
esos objetos sería apropiable —los near-Earth asteroids— para un solo
propósito —la minería—.
Para hacer esta idea más aceptable, se propone que el transporte esté
sujeto a condiciones específicas que garanticen que los beneficios
comunes superen el daño de violar el principio a favor del propietario
del cuerpo celestial, que retoma la cuestión de las ganancias.
IV.2. Propiedad sobre ingresos de la minería espacial
Al elevar el espacio a la dimensión de «provincia de la humanidad», P1
fomenta la idea de que «solo la humanidad que actúa colectivamente [...]
tiene derecho a disfrutar de los beneficios derivados de las actividades
espaciales y a establecer cómo compartirlos entre todas las naciones»
(Tronchetti, 2009, pp. 23-24). Esta interpretación lleva a muchos
autores a descartar la hipótesis de la res nullius y a considerar la hipótesis
de la res communis como la más apropiada. Sin embargo, como se ve, es
difícil, práctica y estratégicamente, apoyar al sujeto «humanidad» como
propietario de minerales espaciales, y es más viable tratar con los sujetos
de derecho ya existentes para esa finalidad.
Sin embargo, la dificultad de dar protagonismo a la humanidad en
la minería espacial disminuye cuando se consideran los lucros de esta
actividad —es decir, las ventajas económicas y financieras obtenidas a
través de ella—. Esta concepción se puede aplicar reduciendo uno de
los poderes del propietario, el disfrute, y aumentando su limitación, la
función social —en este caso, el uso, la disposición y la reivindicación
seguirían siendo exclusivamente suyos—. Dicha reducción y expansión
deben ser proporcionales, para que tanto el propietario como la
beneficiaria vean satisfechos sus intereses. Entonces, debemos entender
cómo operaría la dinámica de los lucros.
35 Cabe señalar que los cambios en el Tratado están previstos en el artículo XV: «Cualquier Estado
Parte en el Tratado puede proponer enmiendas a este Tratado».

120 IV.2.1. Particulares y Estado
Naturalmente, los primeros en disfrutar de la exploración de minerales
espaciales serían aquellos que asumieron los riesgos de la actividad
económica, inyectando capital para su realización. Por lo tanto, en la
dinámica de cooperación única de la minería espacial, las personas,
empresas y estados que participaran en esta actividad serían los
principales —pero no los únicos— que disfrutarían de sus ventajas.
El pronóstico lucrativo de la minería espacial la coloca en un nivel
muy diferente en comparación con otros negocios ya implementados,
porque se refiere a ganancias en cifras del trillón, algo aún no alcanzado.
Con ganancias tan exorbitantes, no hay motivos razonables para que los
multibillonarios se nieguen a asumir los costos millonarios/billonarios de
una compensación común36, especialmente si dicha compensación se
basa no solo en una norma legal internacional, sino también en razones
fácticas y morales, como aquellas que se construirían ante la perspectiva
de continuidad renovada.
Ante esto, ¿cómo efectuar esta transferencia de dinero y cómo delimitar
su destino? En el primer caso, como no se trata de crear una organización

internacional separada para encargarse del acceso de miles de millones
de personas a este ingreso, es necesario crear condiciones legales para
que los propietarios lo hagan directa o indirectamente.
Una forma directa de asignar socialmente los ingresos sería crear un
deber de transferir un porcentaje de los ingresos a obras o proyectos
vinculados con cuestiones humanitarias o ambientales que, a su vez,
estén relacionadas con problemas no resueltos de la minería terrestre.
Así, por ejemplo, podría tratarse de iniciativas existentes, como las
destinadas a la abolición del trabajo infantil en las minas de los países
asiáticos y africanos; o de iniciativas que vendrían a existir, como las
necesarias para reconstruir las ciudades brasileñas afectadas por los
delitos ambientales de Vale.
De no llevarse a cabo dicha contribución, su emprendimiento
exploratorio se verá obstaculizado en su funcionamiento. Sin embargo,
las sanciones contra aquellos que no dieran destino social a los ingresos
serían diversas, incluidas multas y otras limitaciones prácticas: en el
caso más drástico, por incumplimiento total del deber, al propietario se
le podrían expropiar o desapropiar sus bienes37. Se tratarían, eso sí, de
36 Los costos de la actividad no serían un motivo razonable dado un análisis de costo-beneficio: la

diferencia entre ganancias e inversiones será enorme y positiva.
37 En la expropiación, la Administración Pública se apropia de la propiedad del propietario sin el pago
de una indemnización y ocurre en los casos de actos ilegales. En la desapropiación, el propietario se
ve privado de su propiedad, pero es compensado. Esta última ocurre en casos de utilidad pública,
necesidad pública o interés social ante el incumplimiento de la función social.

83
sanciones administrativas, a diferencia de lo que indica LEURE, que

también prevé sanciones penales38.
Una posibilidad indirecta de atribuir una función social a las ganancias,
121
aplicada solo a los individuos, sería a través de tributación de MINERALES
impuestos39, cuya tasa podría aplicarse a parte de la ganancia obtenida ESPACIALES: COSAS
de la comercialización de productos resultantes de la minería espacial. DE NADIE EN
Como los Estados son responsables de la recaudación y el destino de los BENEFICIO DE TODOS
impuestos, cada uno se comprometería localmente a transferir valor a SPACE ORES:
obras y proyectos relacionados con la minería terrestre, en caso tuviesen NOBODY’S THINGS
lugar en otro Estado —generalmente, los países donde los humanos y los FOR THE BENEFIT OF
ecosistemas sufren más con la minería no son los mismos que invierten ALL
en minería espacial—. Excepcionalmente, la cantidad recaudada podría
tener otro destino, como un fondo contra la pobreza, por ejemplo.
Por lo tanto, la creación de obligaciones legales para los propietarios de
minerales espaciales puede satisfacer plenamente las prerrogativas de P1,
mientras que sus intenciones lucrativas permanecen protegidas.
IV.2.2. Humanidad
La segunda parte de la pregunta planteada —delimitar el destino de los
ingresos de la minería espacial— fue respondida puntualmente —obras
o proyectos vinculados a cuestiones humanitarias o ambientales que
surgen de problemas no resueltos de la minería terrestre—. Sin embargo,
es necesario explicar los fundamentos de este enlace.
Del mismo modo que el sujeto «humanidad» es una abstracción con
una compleja correspondencia práctica, la beneficiaria «humanidad»
también es de delimitación material compleja, pero no por las mismas
razones: fijar miles de millones de humanos como dueños de algo que la
mayoría nunca puede tener es diferente a demarcar problemas sociales
y ambientales que podrían resolverse aplicando ingresos externos. En el
primer caso, la base resulta forzada, porque no se puede individualizar
a los propietarios; en el segundo, resulta viable, porque se pueden
demarcar las causas.
El problema con la beneficiaria es elegir qué problemas socioambientales
deben prevalecer en el orden de los beneficios40. Aquí es donde retorna
la perspectiva de la continuidad renovada. Dado que la minería terrestre,
a pesar de sus beneficios, es muy dañina en términos humanitarios/
38 Como el derecho penal es ultima ratio para defender bienes legales, esa elección se basa en el
supuesto de que la minería espacial no puede, directamente, causar delitos ambientales, con
resultados de «muerte» o «destrucción del ecosistema», como si lo puede hacer la minería terrestre.
Si esto ocurriera en el futuro, deberían agregarse sanciones penales.
39 «Especies tributarias, cuyo evento generador es independiente de cualquier actividad del Estado
relacionada con los contribuyentes, constituyéndose en un deber fundamental de contribuir a los
gastos generales de la comunidad» (Dimoulis, 2012, p. 321).
40 Una consideración previa a esto sería si realmente existe una jerarquía entre tales problemas —sin
embargo, dados los propósitos del artículo, se decidió no abordar este aspecto—.

122 ambientales, y la minería espacial es una nueva oportunidad para
realizar la misma actividad y obtener esos mismos beneficios —es decir,
continuar lo que ya se hace— sin la perspectiva de repetir estos daños
—al menos no en el mismo grado, por lo que se trata de una renovación
de lo que ya se hace—, se considera razonable que los problemas sociales
y ambientales generados por la minería terrestre sean la prioridad en la
aplicación de los ingresos de la minería espacial.
Si los inversores, privados o públicos, van a beneficiarse en gran medida
de una actividad que ya tiene un historial en la Tierra y tendrán el deber
legal de compartir sus ganancias, es aceptable establecer una conexión
entre los tres puntos: beneficio exorbitante + historial de minería +
deber de compartir = ingresos aplicados a problemas socioambientales
vinculados con la minería terrestre.
En la práctica, independientemente de si los minerales espaciales se
usan en el espacio o se transportan a la Tierra —aislados o unidos a
asteroides—, parte de sus ganancias mantendrían un compromiso
con las causas terrestres relacionadas con la minería. Por lo tanto, la
continuidad se completa: ya sea para uso in situ o para uso en la Tierra,

los minerales espaciales generarían beneficios para la población terrestre.
Sin embargo, se podría argumentar que las personas que explotarán
los minerales en el espacio no son responsables de los problemas
humanitarios/ambientales generados por las personas que han extraído/
extraen minerales en la Tierra y que este vínculo es solo una construcción
teórica. Esta objeción es, en cierta medida, correcta, porque, de hecho,
es una construcción que, para ser aplicada, requeriría consenso —es
decir, no constituye una relación «natural», es un enlace «producido»—.
Pero no es un enlace totalmente arbitrario41. Se reitera que la actividad
minera, sus objetivos y sus productos finales son los mismos, ya sea que
se practiquen en el espacio o en la Tierra, por lo que esa cadena de
eventos no se puede ignorar por completo: minería terrestre seguida de
minería espacial.
Además, sugerir que parte de los ingresos se transfiera a iniciativas para
resolver problemas sociales y ambientales no es lo mismo que proponer
que los responsables de dichos problemas estén exentos de sus delitos y
no tengan que asumir los costos de sus resoluciones. Una cosa no implica
la otra. Sin embargo, es un hecho que en las regiones afectadas por la
minería terrestre—como Brasil, Mozambique, Filipinas, Tanzania y
Sudáfrica—, estos problemas persisten en el tiempo y, en consecuencia,
41 Fijar la exigencia de colaboración internacional sin un parámetro definido sería verdaderamente

arbitrario, ya que dejaría abierta la posibilidad de que en la transferencia de ingresos se incurra
en prácticas corruptas: por ejemplo, una empresa podría enviar sus ingresos a una «empresa
fantasma», obteniendo así los beneficios completos.

83
las personas y los ecosistemas sufren durante años. Por ello, la ayuda
externa actuaría para mitigar estos problemas considerablemente.
También se debe considerar el momento en el que la minería espacial
123
y la minería terrestre coexistirán: ese es el momento oportuno para MINERALES
una cooperación internacional efectiva. Este momento, sin embargo, ESPACIALES: COSAS
presenta otra oportunidad: una posible transferencia de las actividades DE NADIE EN
de las empresas que ya han explotado en la Tierra hacia las actividades BENEFICIO DE TODOS
espaciales. Por lo tanto, en el escenario general de las empresas privadas, SPACE ORES:
habría dos tipos de empresas: NOBODY’S THINGS
• compañías mineras inicialmente terrestres (compañías de FOR THE BENEFIT OF
transición): aquellas que ya han causado daños socioambientales ALL
pero que cambiarían sus actividades por actividades en el espacio,
con el fin de reducir o extinguir sus actividades en la Tierra y
tener la posibilidad de obtener mayores ganancias;
• compañías mineras inicialmente espaciales (compañías
precursoras): aquellas que nunca causaron daños sociales y
ambientales antes de comenzar sus actividades.
Ambos tipos de empresas, para poder extraer minerales en el espacio,
incluyendo la eventual apropiación de asteroides, tendrían el deber
de aplicar parte de sus ganancias para reparar el daño socioambiental
causado por la minería terrestre, pero en diferentes proporciones:
• empresas de transición: el porcentaje de su contribución sería
mayor, ya que son directamente responsables de los daños;
• empresas precursoras: su porcentaje sería menor, porque no son
responsables de los daños.
Esta es una posibilidad triplemente ingeniosa: (1º) beneficia aún a los
inversores con base en la Tierra, mientras que (2º) proporciona un medio
para obligarlos a cumplir con sus obligaciones para con sus víctimas, y
(3º) no carga a los inversores del sector espacial, quienes pueden asignar
sus ganancias a otras causas.
Esto, sin embargo, es solo una hipótesis. Para todos los efectos, la prioridad
está puesta en la propuesta de la perspectiva de continuidad renovada
para transferir los ingresos de la minería espacial —es decir, esto debe
suceder, independientemente de si el escenario descrito tiene lugar en
la práctica—. De esta manera, los ideales igualitarios y humanitarios
dejarían de ser utópicos y se harían alcanzables.
Finalmente, cuando la minería terrestre sea reemplazada completamente
por la minería espacial, la asignación de ingresos puede cambiarse a
otros problemas socioeconómicos, los cuales podrían ser delimitados por
otra lógica.
124 V. C O N C LU S I O N E S
El escenario base, en el que opera la minería espacial, se revela en
los siguientes hechos: (a) la extracción de minerales es una actividad
indispensable para la humanidad; (b) la minería terrestre es doblemente
dañina: para el medio ambiente y para muchos humanos; (c) la minería
espacial puede reemplazar o mitigar en parte los impactos de la minería
terrestre; (d) la minería espacial es económica y tecnológicamente
factible; (e) la minería espacial es doblemente funcional: para la
inserción de nuevos recursos minerales en la Tierra y para el uso de
dichos recursos in situ.
Dadas estas circunstancias, el creciente interés en la minería espacial
por parte de empresarios privados y estatales genera reflexiones legales,
morales y lógicas sobre los derechos de propiedad de los minerales
espaciales y la propiedad sobre sus ganancias.
El marco legal actual que aborda este tema muestra la existencia de los
siguientes documentos: (a) un tratado internacional —Outer Space
Treaty— que presenta los principios generales del derecho espacial,
pero no se ocupa de la propiedad de los recursos espaciales; (b) dos

leyes locales que son explícitas al considerar los minerales espaciales
como totalmente apropiables, pero que difieren en cuanto a sus posibles
propietarios: individuos, en el caso de la SPACE Act, y personas jurídicas,
en el caso de la LEURE. El contexto doctrinal involucrado en el tema
puede resumirse en tres posiciones: (a) negación, que no ve la necesidad
de discutir los derechos de propiedad de los minerales espaciales; (b)
expansionismo, que argumenta que no solo los minerales, sino también
cualquier objeto celeste, son susceptibles de apropiación; (c) analogía,
que considera apropiado transponer las disposiciones legales sobre alta
mar a las cuestiones espaciales.
Los marcos político-normativo y académico-doctrinal demuestran que
hasta ahora no hay definiciones claras en torno al derecho de propiedad
sobre los minerales espaciales. Sin embargo, las actividades de minería
espacial son inminentes y requieren urgentemente: (a) una legislación
internacional específica sobre minería espacial; (b) delimitaciones
factibles y beneficiosas de este derecho, ante el riesgo de que se repitan
los errores pasados vinculados a la falta de cuidado socioambiental.
Sobre la base de estas consideraciones, el presente estudio consideró
las formas más apropiadas de vislumbrar los derechos de propiedad
de los minerales espaciales: (a) considerarlos como res nullius, cosas
inicialmente de nadie, pero de las que cualquier persona puede
apropiarse —ya sea una persona natural o legal, bajo derecho público o
privado—; (b) los propietarios deben estar sujetos a compartir parte de
los ingresos de la minería espacial con la humanidad a través de obras o
proyectos relacionados con problemas socioambientales vinculados con
83
la minería terrestre, tomando como base la perspectiva la continuidad

renovada.
El enfoque de la res nullius es el más satisfactorio para el entorno del
125
nuevo espacio, en el que las entidades públicas y privadas trabajan en MINERALES
conjunto hacia un objetivo común, y en el que cada explorador espacial ESPACIALES: COSAS
tiene garantizados, independientemente de su origen, el derecho de DE NADIE EN
apropiación y, en consecuencia, la libertad económica. Además, este BENEFICIO DE TODOS
enfoque hace factibles los efectos legales de este derecho, porque no SPACE ORES:
es necesario intervenir con una asociación exclusiva: solo es necesario NOBODY’S THINGS
crear prerrogativas sociales para que cualquiera pueda practicar la FOR THE BENEFIT OF
minería en el espacio. ALL
Al resultar de nuevas tecnologías, la minería espacial es una actividad
novedosa. Sin embargo, también supone la continuidad de una actividad
que ha existido durante miles de años en la Tierra, por lo que es novedosa
solo en la forma, no en contenido. Al estar, en este sentido, vinculada
al contexto socioambiental actual de la minería terrestre, el derecho de
propiedad de los minerales espaciales debe tomarlo en consideración al
diseñar una forma efectiva de cumplir con los dictados de cooperación
internacional y pacificación que rigen la ley espacial.
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N° 83, 2019
diciembre-mayo
«Brace yourselves! La videovigilancia ya

viene»: situación de la videovigilancia en el
ordenamiento jurídico peruano
«Brace yourselves! Video Surveillance is coming»: the
situation of video surveillance in the Peruvian Legal
System
J AV I E R A N D R É M U R I L L O C H ÁV E Z *
Pontificia Universidad Católica del Perú (Perú)
Resumen: El presente artículo busca analizar las bases jurídicas de la

videovigilancia, el estado de su regulación actual asistemática en el
ordenamiento jurídico peruano y las primeras consecuencias jurídico-fácticas
que están surgiendo de su aplicación progresiva. De esta manera, el artículo
iniciará con el estudio de la protección de la imagen de la persona, con
especial incidencia en el fenómeno de la videovigilancia, desde el punto de
vista de la regulación civil, constitucional, administrativa e —incluso— penal.
Posteriormente, estudiaremos la forma en la cual el legislador y —en otros
casos— el ejecutivo ha establecido las reglas particulares y específicas sobre la
videovigilancia en el Perú a nivel nacional. Finalmente, continuaremos con
la descripción y análisis de algunos de los supuestos fácticos que ya vienen
siendo un reto para las autoridades peruanas; entre los cuales se encuentran
el uso de la videovigilancia como método de monitoreo por parte de entidades
con fines de seguridad, como herramienta de los empleadores para detectar
infracciones laborales, como obligación de los proveedores para garantizar la
seguridad de los consumidores, y como prueba de la conducta correcta en
el inicio y fin del régimen de visita familiar con externamiento de menor,
esto último como supuesto ejemplificador de utilización de material de video
grabado de forma privada o material de videovigilancia como evidencia en
procesos judiciales o administrativos.
Palabras clave: videovigilancia, datos personales, imagen, nuevas tecnologías
Abstract: This article seeks to analyze the legal bases of video surveillance, the
state of the current unsystematic regulation in the Peruvian legal system and
the first juridical-factual consequences that are emerging from its progressive
application. In this way, the article begins with the study of the protection of
the image of the person, with special attention to the phenomenon of video
surveillance, from the point of view of Civil, Constitutional, Administrative
and —even— Criminal law. Later, it studies the way in which the Legislator
and —in other cases— the Executive have established the specific and
* Profesor en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), Lima,
Perú. Socio fundador de APICOM, abogado por la PUCP, máster en Propiedad Intelectual, Industrial
y Nuevas Tecnologías por la Universidad Autónoma de Madrid (UAM) y candidato a magíster en
Derecho de la Propiedad Intelectual y Competencia por la PUCP. Corresponsal en Perú de la
Asociación para el Estudio y la Enseñanza del Derecho de Autor (ASEDA). Exdirector de la Comisión
de Publicaciones de la Asociación Civil Foro Académico.
Código ORCID: 0000-0002-6062-6297. Correo electrónico: jmurillo@pucp.edu.pe
134 particular rules on video surveillance in Peru at the national level. Finally, it
continues with the description and analysis of some of the factual assumptions
that have been challenging Peruvian authorities; among which we have the
use of video surveillance as a method of monitoring by entities for security
purposes, as a tool for the use of employers to detect labor infractions, as an
obligation of the service providers to guarantee the security of the consumers,
and as evidence of the correct conduct at the start and ending of a family
visit’s regime when sons or daughters are taken out of regular home, this last
is an example of the use of recorded video material of the private form or
material of video surveillance as evidence in judicial and/or administrative
proceedings.
Key words: video surveillance, personal data, image, new technologies
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. LA IMAGEN COMO OBJETO DE

PROTECCIÓN DEL DERECHO Y SU RELACIÓN MULTIDISCIPLINARIA CON LA
VIDEOVIGILANCIA.– II.1. LA IMAGEN EN LA ANTIGUA LEGISLACIÓN CIVIL.–
II.2. LA IMAGEN EN LA TUITIVA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL.– II.3. LA IMAGEN
COMO DATO PERSONAL EN LA NORMATIVA ESPECIALIZADA ADMINISTRATIVA.–
II.4. LA IMAGEN ESPECÍFICAMENTE PROTEGIDA EN EL ÁMBITO PENAL.–
II.5. LA PROTECCIÓN DE LA IMAGEN COMO OBJETO DE VIDEOVIGILANCIA Y
SUS VÍAS DE TUTELA.– III. LA REGULACIÓN DE LA VIDEOVIGILANCIA EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO.– III.1. EL DERECHO A VIDEOVIGILAR
Y EL DEBER DE COLABORACIÓN SOBRE VIDEOVIGILANCIA CON LA POLICÍA
O EL MINISTERIO PÚBLICO.– III.2. LA OBLIGACIÓN DE VIDEOVIGILANCIA EN
SUPUESTOS ESPECÍFICOS.– III.3. TIPOS DE VIDEOVIGILANCIA.– III.4. SOBRE
EL PRÓXIMO REGLAMENTO DEL DLCV (Y —DE PASO— DE LA LSCVPP).–
III.4.1. SOBRE LA PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES Y CONEXIÓN CON
LA LPDP Y EL RLPDP.– III.4.2. SOBRE LAS LIMITACIONES A LA VIDEOVIGILANCIA.
III.4.3. SOBRE EL REGISTRO DE CÁMARAS DE VIDEOVIGILANCIA, LA CAPTACIÓN
Y GRABACIÓN DE CONTENIDO VIDEOVIGILADO.– III.5. LA POSIBILIDAD DE
INTERCONEXIÓN A UN GRAN SISTEMA DE VIDEOVIGILANCIA NACIONAL.–
IV. LOS RETOS DE LOS SUPUESTOS JURÍDICO-FÁCTICOS DE VIDEOVIGILANCIA
J AV I E R A N D R É M U R I L L O C H ÁV E Z
EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO.– IV.1. LA VIDEOVIGILANCIA POR

RAZONES DE SEGURIDAD DENTRO DE ENTIDADES.– IV.2. LA VIDEOVIGILANCIA
PARA DETECTAR INFRACCIONES DE CARÁCTER LABORAL.– IV.3. DEBER DEL
PROVEEDOR RESPECTO DE LA VIDEOVIGILANCIA EN ESTABLECIMIENTOS
COMERCIALES.– IV.4. LA VIDEOGRABACIÓN PRIVADA Y LA VIDEOVIGILANCIA
PÚBLICA PARA SUPERVISIÓN DE INICIO Y FIN DE RÉGIMEN DE VISITA
FAMILIAR.– V. CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN
No son pocas las películas que nos han advertido sobre los peligros de los
excesos de la videovigilancia, ya sea porque el sistema interconectado
de videovigilancia es utilizado por criminales para los planes malignos
que tienen, como en Fast & Furious 6 (Moritz, Diesel, Townsend &
83
Lin, 2013); o porque el Estado, a través de un software de inteligencia

artificial muy eficiente, plantea un autogolpe de Estado utilizando
a ciudadanos comunes videovigilados para sus propósitos, como en
Eagle Eye (Kurtzman, Orci, Crowley, & Caruso, 2008); o porque un
135
grupo de ciberterroristas planea atacar el sistema informático bancario, BRACE
YOURSELVES! LA
para lo cual se deshace de la policía y el héroe a través de las cámaras
VIDEOVIGILANCIA
de videovigilancia, como en Live Free or Die Hard (Fottrell & Wiseman,
YA VIENE»:
2007), entre muchas otras referencias cinematográficas.
SITUACIÓN DE LA
La realidad está alcanzando a la ficción. El avance de la tecnología VIDEOVIGILANCIA
permite actualmente extensos sistemas de videovigilancia colocados a lo EN EL
largo de grandes ciudades. Considérese, por ejemplo, el caso de China, ORDENAMIENTO
país que cuenta con 176 millones de cámaras de videovigilancia y un JURÍDICO
sistema interconectado que permite también el reconocimiento facial PERUANO
y que está equipado con inteligencia artificial (Grenoble, 2017; de la «BRACE
Iglesia, 2017, p. 38). Si bien el Perú está muy lejos de tener ciudades YOURSELVES!
videovigiladas equiparables a Londres o Nueva York en cantidad y VIDEO
calidad de sistemas de videovigilancia, como veremos, el nuevo decreto SURVEILLANCE
legislativo 1218, que regula el uso de las cámaras de videovigilancia (en IS COMING»:
adelante, DLCV) ha «sembrado la semilla» de lo que podría ser el inicio THE SITUATION
del más grande sistema de videovigilancia interconectado en el país, OF VIDEO
comenzando por las principales ciudades, como Lima o Cusco. SURVEILLANCE
IN THE PERUVIAN
El DLCV y la ley 30120 (Ley de Apoyo a la Seguridad Ciudadana con LEGAL SYSTEM
Cámaras de Videovigilancia Públicas y Privadas; en adelante, LSCVPP)
forman el marco general de regulación de la videovigilancia en el
ordenamiento jurídico peruano. Dicho marco debe estar en constante
contacto con la regulación mínima existente en el Código Civil peruano
de 1984 (en adelante, CC) y la ley 29733 (Ley de Protección de Datos
Personales; en adelante, LPDP) y su reglamento (aprobado por el
decreto supremo 003-2013-JUS; en adelante, RLPDP). Todo este marco
normativo aplicable sirve para resolver diversos supuestos fácticos que
se tornan jurídicamente relevantes para el ordenamiento al producir
problemas o retos para los diversos actores en la sociedad y en el mercado

cuando se comienza a utilizar la videovigilancia. La videovigilancia ha
de entenderse como «sistema de monitoreo y captación de imágenes,
video o audio de lugares, personas u objetos» (como bien la ha definido
el DLCV, artículo 2, inciso f).
Ahora bien, es importante indicar que los estudios sobre videovigilancia
son aún escasos, lo cual hace, precisamente, que el tema sea interesante
de abordar. Esto es así, ante todo, porque se trata de una nueva tecnología
que está siendo aplicada con frecuencia en la actualidad. Asimismo,
el uso de esta tecnología ha comenzado a generar dudas en contextos
como el ambiente laboral, las obligaciones de los proveedores expuestos
a relaciones de consumo, la supervisión de régimen de visita familiar, y

136 la prueba en procedimientos o procesos, entre otros. El presente trabajo
busca adentrarse inicialmente en el estudio de la imagen de la persona
humana como objeto de protección del ordenamiento jurídico; para
posteriormente describir, analizar, dar valor y criticar la actual regulación
del marco legal de la videovigilancia en el ordenamiento jurídico
peruano; y, finalmente, plantear supuestos fácticos concretos acerca de
videovigilancia que vienen dándose en la actualidad, para darles una
solución sobre la base de las reglas existentes.
II. LA IMAGEN COMO OBJE TO DE PROTECCIÓN DEL

D E R E C H O Y S U R E L A C I Ó N M U LT I D I S C I P L I N A R I A
CON LA VIDEOVIGILANCIA
Uno de los aspectos más importantes del ser humano es su identidad, ella
puede ser representada por la semblanza física reproducida gráficamente
en diversos soportes, obteniendo —de esta forma— tutela por parte
del ordenamiento en situaciones específicas (Espinoza, 2007, p. 393).
Pensemos en las reproducciones más comunes que existen —unas más
clásicas y otras más modernas—: la pintura de escenas, la caricatura
realista, la fotografía o la videograbación1. Precisamente, lo que tienen
en común todos estos soportes (lienzos, cuadernos de dibujo, papel
fotográfico, negativo de rollo fotográfico, archivo digital, videocasete,
CD, DVD, BD y otros) es que pueden contener la representación gráfica
de la imagen del ser humano, sea en forma estática o dinámica. Resulta
relevante, además, que la imagen no solo está referida al rostro de una
persona, sino que también puede vincularse con aspectos que la hagan
identificable sin necesidad de mostrar el rostro del ser humano (Igartua,
1991, p. 25). En este contexto, hasta la captación de las prendas de
vestir, rasgos específicos o partes del cuerpo de una persona pueden
servir para tutelar su representación. Lo relevante es la identificación
de una persona en específico. Esto es importante pues la videovigilancia
—objeto de estudio del presente trabajo— suele captar hasta el más
mínimo detalle de la persona, pero a veces el encuadre capta solo

elementos referenciales como los indicados, los cuales permitirían
estar frente a una captación de la semblanza física de una persona
jurídicamente relevante.
La representación gráfica del ser humano o imagen, como es sabido, se
configura como un objeto protegido por el derecho. Como ya indicamos
sobre la imagen post mortem de la persona humana (Murillo, 2017),
a pari, la imagen de una persona viva es protegida tanto en un plano
1 No debemos confundir —como indica Ernesto Perla Velaochaga que sucedía en años pasados en
nuestra legislación— los derechos de autor o derechos afines de las creaciones plásticas, fotográficas
o audiovisuales con los derechos a la propia imagen de las personas que estén contenidas en dichas
creaciones (1944, p. 39).

83
fisiológico —a través de la disposición negocial de la semblanza física

de la persona humana— como en un plano patológico —a través de los
mecanismos de defensa frente al uso no autorizado de la imagen sea tal
cual, alterada o fuera de contexto—. La «radiografía» jurídica clásica
137
sobre el funcionamiento del denominado derecho a la imagen —surgido BRACE
YOURSELVES! LA
de la protección de este objeto jurídicamente protegido— no ofrece
VIDEOVIGILANCIA
resultados armónicos. Existen dos posturas sobre su aplicación en vía
YA VIENE»:
civil o constitucional2:
SITUACIÓN DE LA
1. reconocimiento de un derecho de imagen unitario con (a) una VIDEOVIGILANCIA
facultad negativa para prohibir el uso de la propia imagen, y con EN EL
(b) una facultad positiva para disponer de la propia imagen de ORDENAMIENTO
forma gratuita u onerosa (Espinoza, 2007; Flores, 2006)3; o JURÍDICO
PERUANO
2. reconocimiento de dos derechos autónomos: (a) el derecho
constitucional a la propia imagen, y (b) el derecho patrimonial «BRACE
de disposición de la propia imagen; el cual puede ser construido YOURSELVES!
VIDEO
desde dos modelos: el del right of publicity —de la jurisprudencia
SURVEILLANCE
norteamericana4— o el de la estructura derecho matriz-derecho
IS COMING»:
filial —de la doctrina alemana— (Vendrell, 2014).
THE SITUATION
Ahora bien, adicionalmente, como ya señaló la Dirección General de OF VIDEO
Protección de Datos Personales (en adelante, DGPDP), no hay duda SURVEILLANCE
de que la imagen de la persona humana es un dato personal (2016) y IN THE PERUVIAN
de que, por ende, está protegida por la legislación especial en la materia LEGAL SYSTEM
(LPDP y su Reglamento). Para ello se sigue una lógica distinta mediante
el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y
oposición —los llamados Derechos ARCO— (Mendoza, 2018),
ejercidos en el Perú a través de los procedimientos administrativos.
Así, estableciendo vínculos entre los aspectos generales y la concreción
normativa, podremos observar que la imagen del ser humano es tutelada
desde diversos ángulos establecidos por el ordenamiento en las normas
civiles, constitucionales, administrativas e incluso penales, para diversos
supuestos.
2 Ya hemos hecho mención de esta discusión en un trabajo previo (Murillo, 2017), coincidiendo con
Igartua cuando señala lo siguiente: «ya sea que nos encontremos ante dos derechos distintos sobre
esos bienes (uno de índole patrimonial, otro como derecho de la personalidad) o que se esté ante
un derecho similar al derecho de autor (con sus aspectos morales y materiales), lo que está claro es
que existen dos situaciones jurídicas bien diferentes sobre aquellos bienes, una más volcada en su
protección, otra fundamentada en su explotación» (1991, p. 17).
3 También el Tribunal Constitucional peruano ha recogido esta distinción en clave de facetas: positiva
—por la cual uno decide cuando se usará su imagen— y negativa —por la cual uno puede prohibir el
uso de su imagen— (Sentencia del Tribunal Constitucional del 30 de mayo de 2011, fundamento 11).
4 Siendo este último distinto al derecho a la propia imagen, ya que «no protege cualquier tipo de
utilización de la imagen de los individuos, […], sino, específicamente, la explotación de naturaleza
comercial» (Cavero, 2012, p. 217).

138 II.1. La imagen en la antigua legislación civil
El CC peruano tiene una única norma sustantiva sobre el derecho a
la imagen establecida en el artículo 15. El primer párrafo establece en
clave negativa que «la imagen y la voz de una persona no pueden ser
aprovechadas sin autorización expresa de ella o, si ha muerto, sin el
asentimiento de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos,
excluyentemente y en este orden». Posteriormente añade una excepción
al asentimiento en caso de notoriedad de la persona, cargo público,
motivos científicos, didácticos o culturales, entre otros; aunque la
excepción no es aplicable cuando se afecte el honor, decoro o reputación
de las personas a quienes corresponde la imagen5.
No obstante la escasa referencia normativa de nuestro CC, ya sea
dentro de la facultad positiva del derecho a la imagen o como derecho
patrimonial autónomo de disposición de la propia imagen, estamos
de acuerdo con que esta situación jurídica positiva —enmarcada en
el ámbito negocial— está ubicada entre el derecho civil y el derecho
mercantil (Flores, 2006). Es evidente que esta faceta no puede estar
contenida dentro del derecho constitucional (Gómez, 2014), como
veremos más adelante.
Por otra parte, en el artículo 17 se prevé un mecanismo procesal civil que
habilita la llamada tutela inhibitoria (León, 2007), vía en la cual se solicita
la cesación de la vulneración y se puede —adicionalmente— solicitar
una pretensión resarcitoria por daños calificados como daño emergente,
daño a la persona o daño moral, cuando estemos ante una vulneración
que afecte la imagen personal; o como lucro cesante, cuando estemos
ante una vulneración que corresponda a lo que dejó de percibir por un
uso comercial o lucrativo. Así, como observamos, también se puede
tutelar la facultad negativa del derecho a la imagen en la vía civil en
diversos supuestos: (a) cuando no exista consentimiento para el uso que
se realiza, (b) cuando el uso difiere o excede las condiciones acordadas,
o (c) cuando el uso se realiza de manera abusiva. Todos estos supuestos

cobran especial fuerza cuando el uso indebido tiene que ver con un
negocio jurídico suscrito con fines comerciales, pues —finalmente— nos
encontramos en el ámbito del derecho civil.
Con relación a la videovigilancia, resulta indiscutible que las normas
civiles son aplicables a todo registro que se realice en imagen o video,
en tanto toda persona que aparezca en dicha captación es titular del
derecho a la imagen, como derecho inherente a la persona humana
5 Así, el segundo párrafo del citado artículo 15 indica que el asentimiento «…no es necesario cuando
la utilización de la imagen y la voz se justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que
desempeñe, por hechos de importancia o interés público o por motivos de índole científica, didáctica
o cultural y siempre que se relacione con hechos o ceremonias de interés general que se celebren
en público. No rigen estas excepciones cuando la utilización de la imagen o la voz atente contra el
honor, el decoro o la reputación de la persona a quien corresponden».

83
(Encabo, 2012, p. 17). Igualmente, creemos que una persona también

podría utilizar la tutela inhibitoria en caso el material de la videovigilancia
sea perjudicial o —raramente— sea utilizado sin autorización o de
forma lucrativa, incluyendo el resarcimiento de existir algún tipo de
139
daño demostrado. BRACE
YOURSELVES! LA
VIDEOVIGILANCIA
II.2. La imagen en la tuitiva regulación constitucional YA VIENE»:
La Constitución peruana también tiene reconocido, dentro de su elenco SITUACIÓN DE LA
de derechos protegidos, el derecho a la propia imagen (artículo 2, inciso VIDEOVIGILANCIA
7), junto a otros derechos (honor, buena reputación, intimidad, voz). EN EL
Actualmente, ya cabe duda de que se trata de un derecho fundamental ORDENAMIENTO
independiente de los otros (Encabo, 2012, p. 123; Sagüés, 2017, p. 121; JURÍDICO
Gonzaíni, 2011, p. 46). En dicho sentido, el Tribunal Constitucional PERUANO
peruano indica que el derecho a la propia imagen en sede constitucional «BRACE
YOURSELVES!
…es un derecho autónomo que dispone de un ámbito específico de VIDEO
protección frente a reproducciones de la imagen que no afecte la esfera SURVEILLANCE
personal de su titular, no lesionen su buen nombre ni den a conocer su IS COMING»:
vida íntima, salvaguardándolo de un ámbito propio y reservado, frente THE SITUATION
a la acción y conocimiento de los demás. Por ello su titular tiene la OF VIDEO
facultad para evitar su difusión de su aspecto físico, ya que es el elemento SURVEILLANCE
configurador de todo individuo, en cuanto a su identificación, que IN THE PERUVIAN
proyecta al exterior para su reconocimiento como persona (Sentencia LEGAL SYSTEM
del 30 de mayo de 2011, fundamento 9).
En el ámbito constitucional, solo el plano patológico —y no el
fisiológico6— es protegido, debido a que la protección constitucional
está dirigida a la cesación de conductas infractoras de alguno de los
derechos reconocidos a nivel constitucional. Es decir, la protección se
activa cuando estamos ante una violación o amenaza que ponga en riesgo
el contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado7: en
este caso, el derecho a la propia imagen. Menciona así el TC que este
derecho «protege, básicamente, la imagen del ser humano, ínsita en la

dignidad de la que se encuentra investido, garantizado el ámbito de la
libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos,
propios e inmediatos, como son la imagen física, la voz o el nombre;
6 A pesar de que el Tribunal Constitucional peruano indique, refiriéndose a la faceta positiva y negativa
del derecho a la imagen, que «ambas dimensiones son expresiones del derecho a la imagen y,
por lo mismo, encuentran sustento normativo en el inciso 7 del artículo 2 de nuestra Constitución»
(Sentencia del 9 de octubre de 2018, fundamento 37). El sustento normativo siempre podrá ser
encontrado en la Constitución por el fenómeno de la constitucionalización del derecho, pero es muy
distinto que el funcionamiento pueda ser ejercido desde el sistema de protección constitucional.
7 Se sigue, así, que es requisito de procedencia de todos los procesos constitucionales que los hechos
y el petitorio estén referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho
que se invoca (Código Procesal Constitucional, artículo 5, inciso 1). Esto va de la mano con uno de los
aspectos más importantes de la constitucionalización del derecho: la aplicación directa de las normas
establecidas en la suprema norma jerárquica del ordenamiento (Guastini, 2016, pp. 287-288).

140 cualidades definitorias, inherentes e irreductibles de toda persona»
(Sentencia del 19 de diciembre de 2003, fundamento 3).
La Constitución peruana no hace distinción entre derechos
constitucionales, fundamentales o humanos (Hakansson, 2019,
pp. 424-426). Sin embargo, ello no quita que el derecho a la propia
imagen como derecho fundamental esté fundado en la dignidad del ser
humano (Pérez, 2014, p. 191), dirigida a proteger la semblanza física
de una persona. El Tribunal Constitucional de España ha indicado esto
precisamente:
En su dimensión constitucional, el derecho a la propia imagen […] se
configura como un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad
humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que
atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica
generada por sus rasgos físicos personales que puede tener difusión
pública. La facultad otorgada por este derecho, en tanto que derecho
fundamental, consiste en esencia en impedir la obtención, reproducción
o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado,
sea cual sea la finalidad —informativa, comercial, científica, cultural,
etc.— perseguida por quien la capta o difunde (Sentencia 81/2001,
fundamento 2).
Es importante recalcar que el ámbito de protección del derecho
constitucional es diferente al que se configura en materia civil, pues las
cuestiones que por su naturaleza forman parte del derecho patrimonial de
la imagen escapan del ámbito de protección del derecho constitucional
a la propia imagen (Gómez, 2014, p. 37). Así, el Tribunal Constitucional
de España ha indicado que «el derecho constitucional a la propia
imagen no se confunde con el derecho de toda persona a la explotación
comercial inconsentida —e incluso en determinadas circunstancias la
consentida— de la imagen de la persona que puede afectar a su derecho
fundamental a la propia imagen» (Sentencia 81/2001, fundamento 2).
En efecto, incluso habiéndose pactado un negocio jurídico autorizando

la utilización de la imagen de una persona, se puede afectar el derecho
fundamental, pero esta afectación tiene que vulnerar la dignidad de la
persona y la exigencia de la reconocibilidad será más estricta (Gómez,
2014, p. 36); esto es, la subsunción de los hechos y el petitorio en el
contenido constitucionalmente protegido. No puede ser de otra
manera, ya que se trataría de la afectación de un contrato válido y eficaz
en razón de una vulneración de derechos fundamentales, vulneración
que debe ser probada y sustentada en la intromisión con el contenido
constitucionalmente protegido. Pérez ilustra bien la situación cuando
narra un caso del Tribunal Constitucional de España en el cual no hubo
vulneración por revocación tardía del consentimiento ni afectación al
derecho a la propia imagen que se relacione a la dignidad de la persona,
incluso cuando se trata de un personaje público:
83
…en la STC 117/1994, el Tribunal Constitucional consideró que el

consentimiento de un personaje público para la publicación de unas
fotografías puede ser revocado, de manera que, en el supuesto de que
las fotos fueran publicadas, quedaría vulnerado el derecho a la propia
141
imagen, pero no el derecho a la intimidad. A pesar de ello, la sentencia BRACE
entendió que en este caso no se había producido dicha vulneración, YOURSELVES! LA
VIDEOVIGILANCIA
debido a que la revocación del consentimiento se produjo en un
YA VIENE»:
momento excesivamente tardío. (Pérez, 2014, p. 299).
SITUACIÓN DE LA
Otro rasgo importante del derecho a la propia imagen, compartido VIDEOVIGILANCIA
con el derecho a la intimidad, es el carácter personal. Ninguno de EN EL
estos derechos está sujeto a un espacio geográfico determinado8, más ORDENAMIENTO
bien se trata de derechos que acompañan al titular a donde quiera que JURÍDICO
este vaya. Así, tranquilamente el titular del derecho fundamental a la PERUANO
propia imagen podría oponerse a la videovigilancia realizada en la vía «BRACE
pública o a aquella realizada por otros particulares desde sus viviendas. YOURSELVES!
No obstante, como veremos, incluso estos derechos —vigentes en VIDEO
espacios geográficos variados— pueden ser restringidos sobre la base de SURVEILLANCE
la proporcionalidad, en salvaguarda de otros valores constitucionales. IS COMING»:
THE SITUATION
En este sentido, el derecho a la imagen, a nivel constitucional, está OF VIDEO
sujeto a la regla general en los derechos fundamentales, los cuales SURVEILLANCE
no están sujetos a ningún tipo de jerarquía entre sí (Marciani, 2004, IN THE PERUVIAN
p. 453). De esta forma, el Tribunal Constitucional español ha indicado LEGAL SYSTEM
que «al igual que sucede con los demás derechos, el derecho a la propia
imagen no es absoluto. Como todos los derechos encuentra límites
en otros derechos y bienes constitucionales» (Sentencia 81/2001,
fundamento 2). Este mismo razonamiento se aplica a otros derechos,
como al que protege la intimidad (Tribunal Constitucional de España,
Sentencia 156/2001, fundamento 6). En este sentido, otros valores
constitucionales pueden ser colocados como fundamento de medidas
legítimas que afecten el derecho a la propia imagen, tales como la
seguridad pública, la protección de la vida y la integridad de la persona, el

derecho a la propiedad privada, entre otros. Ahora bien, ciertamente las
medidas limitativas del derecho a la propia imagen deben ser razonables
y proporcionales a los fines que buscan perseguir. Así, si bien la voluntad
de la persona titular del derecho a la propia imagen es la que determina
prima facie la captación o difusión de su imagen, existen supuestos en los
cuales priman otros intereses, siempre de idéntico nivel constitucional.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional de España señala lo siguiente:
8 Salvo el territorio nacional, que delimita la aplicación de las normas constitucionales a los ciudadanos
y extranjeros presentes en el espacio geográfico donde se irradia el ámbito de aplicación de la
Constitución específica. Es decir, el derecho a la propia imagen de la Constitución peruana no podrá
servir de protección si la afectación es realizada —por ejemplo— en territorio de Italia o Colombia.

142 …el derecho a la imagen se encuentra delimitado por la propia voluntad
del titular del derecho que es, en principio, a quien corresponde decidir
si permite o no la captación o difusión de su imagen por un tercero.
No obstante, como ya se ha señalado, existen circunstancias que
pueden conllevar que la regla enunciada ceda, lo que ocurrirá en los
casos en los que exista un interés público en la captación o difusión
de la imagen y este interés público se considere constitucionalmente
prevalente al interés de la persona en evitar la captación o difusión
de su imagen. Por ello, cuando este derecho fundamental entre en
colisión con otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos,
deberán ponderarse los distintos intereses enfrentados y, atendiendo a
las circunstancias concretas de cada caso, decidir qué interés merece
mayor protección, si el interés del titular del derecho a la imagen en
que sus rasgos físicos no se capten o difundan sin su consentimiento o
el interés público en la captación o difusión de su imagen. (Sentencia
156/2001, fundamento 6).
Así, cuando colisiona el derecho a la propia imagen con otro valor

constitucional, nos encontramos ante un conflicto iusfundamental en
el que los titulares de dos o más derechos fundamentales presentan
intereses que se contraponen de modo tal que los derechos se encuentran
en conflicto (Mendoza, 2007, p. 53). Es importante mencionar que,
a la par del derecho de un titular particular, también se puede entrar
en conflicto con el interés del Estado de resguardar los derechos de
la población en general. En todo caso, se debe solucionar este tipo de
problemas mediante la ponderación —un método de resolución de
antinomias o contradicciones normativas de valores constitucionales de
igual jerarquía—, ya que no se puede aplicar la subsunción, ni resolver
al asunto utilizando criterios de uso, jerarquía, cronología o especialidad
(Prieto, 2003, p. 137).
La ponderación es un mecanismo de resolución de antinomias a través
del principio de proporcionalidad y se articula en los siguientes tres

subprincipios: la idoneidad de la medida —esta debe ser adecuada
para conseguir el fin constitucionalmente legítimo—, la necesidad —la
medida es la más benigna en comparación con otras análogas igualmente
idóneas— y, finalmente, la proporcionalidad strictu sensu —las ventajas
obtenidas por la medida al afectar un derecho fundamental deben
compensar los sacrificios que implica la misma para el titular o la sociedad
en general— (Bernal, 2014, pp. 51-54). Ahora bien, es evidente que un
presupuesto para la aplicación de este mecanismo de resolución es la
antinomia entre dos derechos fundamentales de jerarquía constitucional,
en algunos casos con respaldo en normas internacionales. Igualmente,
es importante recalcar que, como ha mencionado el Tribunal
Constitucional peruano, los derechos fundamentales reconocidos por
la Constitución tienen una doble dimensión: un derecho subjetivo
83
y un deber del Estado de garantizar este derecho para toda la nación

(Sentencia del 11 de julio de 2005, fundamento 9; Sentencia del 17
de marzo de 2003, fundamento 3; Sentencia del 24 de marzo de 2004,
fundamento 6).
143
BRACE
En este esquema constitucional sobre los derechos fundamentales, el YOURSELVES! LA
derecho a la propia imagen en su dimensión subjetiva garantiza a toda VIDEOVIGILANCIA
persona la facultad de determinar y decidir cuándo puede ser utilizado YA VIENE»:
su semblante físico. Por su parte, la dimensión objetiva impone al Estado SITUACIÓN DE LA
una obligación de garantizar a todos los titulares el ejercicio del mismo VIDEOVIGILANCIA
derecho a través de sus instituciones. Asimismo, toda la administración EN EL
pública debe respetar dicho derecho. En este sentido, el derecho ORDENAMIENTO
fundamental a la propia imagen solo podrá ser limitado en salvaguarda JURÍDICO
de la protección de otro derecho. Por ejemplo, en el supuesto de la PERUANO
videovigilancia, podría estarse protegiendo el derecho a la propiedad «BRACE
privada de los ciudadanos que utilicen sistemas de monitoreo por YOURSELVES!
video y audio, o la vida o integridad de los residentes de la propiedad VIDEO
que se encuentra videovigilada. De igual forma, el derecho a la propia SURVEILLANCE
imagen también podrá ser limitado cuando el Estado busque resguardar IS COMING»:
los derechos fundamentales de la colectividad o cuando se persiga el THE SITUATION
cumplimiento de la dimensión objetiva de los mismos —por ejemplo, la OF VIDEO
seguridad pública o el derecho a la vida o integridad de la población en SURVEILLANCE
la vía pública, así como la protección del patrimonio cultural, el medio IN THE PERUVIAN
ambiente y otros valores constitucionales resguardados por el Estado, LEGAL SYSTEM
incluyendo la propiedad pública—.
Por su parte, en términos procesales, la acción de amparo establecida
en la Constitución del Perú (artículo 200, inciso 2) es la vía idónea
para lograr que el Estado proteja el derecho a la propia imagen, como
lo indica también el Código Procesal Constitucional (artículo 37,
inciso 8), buscando reponer las cosas al estado anterior a la violación
o amenaza de violación del mismo. En el proceso constitucional no
es posible obtener una tutela resarcitoria en caso de daños, lo cual
supone una diferencia entre las dos vías indicadas hasta el momento
(civil y constitucional). Lo que sí está permitido es la presentación de
demandas constitucionales en defensa de derechos difusos y colectivos
(Abad, 2017, pp. 154-161). Al igual que los derechos fundamentales, los
mecanismos de tutela —en este caso, la acción de amparo— cuentan
con una doble dimensión (Salomé, 2011, p. 17). En primer lugar,
se configuran como el proceso idóneo para resguardar la tutela de
un derecho fundamental —como el derecho a la propia imagen—.
En segundo lugar, se trata de un proceso por el cual se interpreta y
defiende un precepto constitucional establecido en la norma jurídica
suprema del ordenamiento trascendiendo el caso concreto, dando
lineamientos sobre cómo debe interpretarse la disposición que protege
la propia imagen desde el punto de vista constitucional.
144 Ahora bien, en lo que se refiere a la videovigilancia, «no cabe duda de
que la seguridad ciudadana es un fin digno de tutela y puede justificar
el límite de un derecho como el de la propia imagen» (Gómez, 2014,
p. 146). En este supuesto, no solamente encontraremos el derecho
a la propia imagen de un individuo amenazado, sino podremos estar
ante la amenaza de los derechos de un grupo difuso de personas.
No obstante, como ya hemos señalado, nuestro sistema no es uno de
jerarquía de derechos. Por lo tanto, en uso de la proporcionalidad, el
legislador —al emitir normas que permiten la videovigilancia— deja
establecido un equilibro entre los derechos (individuales o difusos) de
los particulares captados en imagen o video, y la obligación del Estado de
resguardar la seguridad ciudadana, perseguir el delito u otros de sus fines
legítimos. El mismo razonamiento deberá ser aplicado por los juzgados
y las cortes constitucionales, así como por el Tribunal Constitucional.
II.3. La imagen como dato personal en la normativa

especializada administrativa
La LPDP ha definido a los datos personales como «toda información
sobre una persona natural que la identifica o la hace identificable a
través de medios que pueden ser razonablemente utilizados» (Título
Preliminar, norma 2, inciso 4). Así definidos, la imagen claramente entra
dentro del concepto de datos personales. Así, como hemos adelantado,
la DGPDP ya indicó que la imagen de la persona humana es un dato
personal (2016). Este reconocimiento y subsunción en la fattispecie
del ámbito de aplicación —más aún en el caso de la videovigilancia
(Santos, 2012, p. 263)— genera que tengamos que desplegar y explicar
todas las obligaciones sobre bases de datos personales a quienes efectúan
videovigilancia, situación prevista de manera sistemática en las normas
que regulan la videovigilancia masiva, como veremos más adelante.
Una primera regla es el reconocimiento de la obligación de obtener
el consentimiento para realizar tratamiento de la imagen9: «se debe

informar a las personas que van hacer [sic] grabadas de forma previa a
dicho tratamiento, lo que se puede realizar por ejemplo, a través de un
aviso visible ubicado antes de ingresar a los lugares que son grabados…»
(DGPDP, 2016). Otra regla es el despliegue de los derechos en cabeza del
titular de la imagen personal como dato personal (Santos, 2012, p. 106).
Nos referimos a los derechos de información sobre el tratamiento de la
imagen (LPDP, artículo 18), el derecho de acceso a los soportes donde se
encuentre contenida la imagen (artículo 19), el derecho a la rectificación
9 Entendiendo tratamiento como «[c]ualquier operación o procedimiento técnico, automatizado o no,

que permite la recopilación, registro, organización, almacenamiento, conservación, elaboración,
modificación, extracción, consulta, utilización, bloqueo, supresión, comunicación por transferencia
o por difusión o cualquier otra forma de procesamiento que facilite el acceso, correlación o
interconexión…» (LPDP, Título Preliminar, norma 2, inciso 17).

83
—y sus variables actualización e inclusión— sobre la imagen captada,

utilizada y almacenada en sus bancos de datos (artículo 20), el derecho a
la cancelación del registro de la imagen personal en los bancos de datos
(artículo 20), y el derecho de oposición frente a los usos que se hace
145
de la imagen personal (artículo 22) —estos últimos calificados como BRACE
YOURSELVES! LA
Derechos ARCO—, así como el derecho a impedir el suministro de la
VIDEOVIGILANCIA
imagen a terceros (artículo 21), y el derecho al tratamiento objetivo de
YA VIENE»:
la imagen (artículo 23).
SITUACIÓN DE LA
Por otro lado, existirán titulares de los bancos de datos personales, VIDEOVIGILANCIA
responsables y encargados del tratamiento de los mismos. Todos ellos EN EL
deberán responder por el tratamiento realizado de las imágenes captadas ORDENAMIENTO
por los sistemas de videovigilancia, sean el Estado o los particulares. JURÍDICO
En el ámbito del régimen de protección de los derechos sobre datos PERUANO
personales —sea el Estado o los particulares— los titulares de los «BRACE
bancos de datos deben respetar el principio de proporcionalidad YOURSELVES!
(LPDP, artículo 7), obligando a que la recopilación y, en general, el VIDEO
tratamiento de las imágenes y video que contienen la imagen como SURVEILLANCE
dato personal sean adecuados, relevantes y no excesivos. Asimismo, IS COMING»:
deben respetar el principio de finalidad (artículo 6), debiendo ser el THE SITUATION
tratamiento de los datos personales del material videovigilado acorde al OF VIDEO
propósito por el cual fueron recopilados. SURVEILLANCE
IN THE PERUVIAN
También es importante mencionar, sobre todo en torno a la problemática LEGAL SYSTEM
de la videovigilancia, que la propia LPDP indica que «las limitaciones al
ejercicio del derecho fundamental a la protección de datos personales
solo pueden ser establecidas por ley, respetando su contenido esencial y
estar justificadas en razón del respeto de otros derechos fundamentales
o bienes constitucionalmente protegidos» (artículo 13, inciso 2). Como
ya mencionamos, la protección de la vida e integridad de las personas,
la tutela de la propiedad privada o la garantía de seguridad pública
son algunos de los valores constitucionales que inspiran la legalidad y
constitucionalidad de la videovigilancia. La norma segunda de la LPDP
también avala esta actividad a nivel legal, en materia de protección de

datos personales.
Adicionalmente, es importante mencionar que la LPDP reconoce
un derecho de resarcimiento en caso de que exista afectación por
incumplimiento de las normas contenidas en la LPDP (artículo 25).
Cabe precisar que, pese a su ubicación, esta norma habilita el acceso
a un proceso de responsabilidad civil —del cual ya hemos hablado
conjuntamente a la tutela inhibitoria— en el cual el daño deberá ser
probado, siendo el hecho generador el incumplimiento de la LPDP.
Como dice Villasau, «la finalidad de la responsabilidad civil, a diferencia
de la administrativa, es la de reparar los daños causados a terceros.
En la medida en que la responsabilidad civil y administrativa obedecen

146 a finalidades distintas, ambas pueden concurrir o bien existir una sin la
otra» (2005, p. 139). No debemos confundir esta vía procesal con las
vías procedimentales administrativas que veremos a continuación.
Desde el punto de vista procedimental, está reconocido un derecho
a la tutela (LPDP, artículo 24). De este último se derivan hasta tres
procedimientos en defensa de la imagen como dato personal en ejercicio
de un derecho antes mencionado o por incumplimiento de alguna
obligación de quien trata la imagen10:
1. Procedimiento de tutela directa (RLPDP, artículo 73), por este
procedimiento, el propio titular o responsable del tratamiento de la
imagen deberá responder por la solicitud de ejercicio de cualquiera
de los derechos establecidos en la norma en los siguientes plazos
(artículo 55): para la respuesta a un requerimiento de derecho a la
información, deberá contestar en ocho (8) días contados desde el día
siguiente a la solicitud; para la respuesta a un requerimiento de derecho
de acceso, deberá contestar en veinte (20) días contados desde el día
siguiente a la solicitud; para la respuesta a un requerimiento del resto
de derechos, deberá contestar en diez (10) días contados desde el día
siguiente a la solicitud. En caso se obtuviere una denegatoria o una
respuesta insatisfactoria, el titular de la imagen en tanto dato personal
podrá iniciar el siguiente procedimiento administrativo.
2. Procedimiento trilateral de tutela (RLPDP, artículo 74), se inicia un
procedimiento administrativo conforme a las reglas del procedimiento
trilateral (Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimiento
Administrativo General, artículos 229-238). En este procedimiento se
solicita a la DGPDP tutela por incumplimiento de las disposiciones de
la LPDP y su reglamento por parte del titular o responsable, habiéndose
tramitado ya el procedimiento de tutela directa, ya que se incluyen como
requisitos la presentación del cargo de la solicitud previamente enviada
y el documento con la respuesta denegatoria o insatisfactoria.
3. Procedimiento sancionador (LPDP, artículo 37), se fiscaliza el

cumplimiento de las disposiciones establecidas en la LPDP y su
reglamento. El proceso puede iniciar de oficio o en razón de denuncias
de parte. Las sanciones van desde 0.5 unidades impositivas tributarias
(UIT) hasta 100 UIT, sin exceder el diez por ciento (10%) de ingresos
brutos anuales del ejercicio anterior (LPDP, artículo 39). Siendo
posible también ordenar medidas obligatorias accesorias que deberán
ser cumplidas bajo apercibimiento de aplicarse multas coercitivas
(artículo 40).
10 Obligaciones establecidas en el artículo 28 de la LPDP, entre las cuales está: el solicitar

consentimiento; no recopilar datos por medios fraudulentos, desleales o ilícitos; recopilar datos
actualizados, necesarios, pertinentes y adecuados, con relación a los fines informados a los titulares;
posibilitar el ejercicio de los derechos a los titulares; etcétera.

83
De esta forma, «el fundamento de la responsabilidad administrativa

se halla no en la causación de un daño a un tercero, sino en la
infracción tipificada por el ordenamiento a la que corresponde una
sanción pecuniaria» (Villasau, 2005, p. 136). En estos procedimientos
147
administrativos se persigue un interés público, a saber, la garantía de BRACE
YOURSELVES! LA
parte del Estado en la protección de los datos personales, derivada del
VIDEOVIGILANCIA
derecho y principio de autodeterminación informativa establecidos
YA VIENE»:
en la Constitución (artículo 2, incisos 5 y 6)11. Teniendo en mente la
SITUACIÓN DE LA
videovigilancia, es claro que un administrado —como titular de su propia
VIDEOVIGILANCIA
imagen como dato personal— tiene habilitada la vía administrativa para EN EL
solicitar al titular o responsable del tratamiento de la misma el ejercicio ORDENAMIENTO
de cualquiera de los derechos reconocidos en la LPDP o su reglamento. JURÍDICO
De igual manera, la DGPDP tiene la capacidad de fiscalización de PERUANO
los sistemas de videovigilancia e incluso puede analizar los materiales
captados por dichos sistemas para vigilar que se cumplan los mandatos «BRACE
de las normas bajo su cuidado (LPDP y RLPDP). También, puede YOURSELVES!
emitir opinión sobre diversos supuestos en los cuales esté involucrada la VIDEO
SURVEILLANCE
videovigilancia al recabar la imagen de diversas personas a través de la
IS COMING»:
filmación de la vía pública.
THE SITUATION
OF VIDEO
II.4. La imagen específicamente protegida en el ámbito SURVEILLANCE
penal IN THE PERUVIAN
LEGAL SYSTEM
Finalmente, nos queda analizar la protección de la imagen en aplicación
del sistema protector que solo se habilita en las situaciones más graves
que requieran tutela dentro de un ordenamiento jurídico. En efecto,
el derecho penal solo actúa cuando las otras formas de control social
resultan insuficientes, por ello, se lo califica como la ultima ratio legis
(Villavicencio, 2013, p. 8; Bramont-Arias, 2008, p. 42). Por lo indicado,
la localización de protección sobre la imagen de la persona en esta
disciplina estará limitada a algunos cuantos supuestos considerados
graves por parte del legislador. Puesto que el desarrollo de cada uno de
ellos excede el presente trabajo, bastará enunciarlos, dar un pequeño

comentario y dejar la profundización a los especialistas.
Violación de la intimidad (Código Penal, artículo 154): se trata de un
delito que establece que será reprimido con pena privativa de la libertad
no mayor a dos (2) años quien viole la intimidad de la vida personal
o familiar, ya sea observando, escuchando o registrando un hecho,
palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos
u otros medios.
11 De igual manera, es importante mencionar que, cuando nos encontramos frente al estudio de la
imagen como dato personal, tenemos que tomar en consideración el inciso 7 del artículo 2 de la
Constitución que lo reconoce como derecho constitucional autónomo, el cual —como ya hemos
visto— se decanta por la acción de amparo en lugar del habeas data.

148 Nótese la mención en este caso a la captación mediante imagen.
Es cristalino que se trata de un delito que puede ser cometido por
cámaras de videovigilancia. No obstante, el elemento del tipo consistente
en la «intimidad de la vida personal o familiar» es muy restringido y,
usualmente, no colisionaría con el material videovigilado, pues este se
hace sobre espacios públicos.
Tráfico ilegal de datos personales (Código Penal, artículo 154-A): este
delito establece que será reprimido con pena privativa de la libertad
no menor de dos (2) ni mayor a cinco (5) años quien ilegítimamente
comercializa o vende información no pública relativa a cualquier ámbito
de la esfera personal, familiar, patrimonial, laboral, financiera u otro de
naturaleza análoga sobre otra persona.
En este caso, si bien no se menciona la imagen de la persona,
ineludiblemente se ha establecido, en el apartado anterior, que la imagen
es un dato personal. De manera sistemática se debe incluir dentro del
supuesto típico de este delito a quienes comercialicen o vendan imágenes
de las esferas detalladas en el tipo del artículo 154-A del Código Penal,
sean captadas por videocámaras privadas o sistemas de videovigilancia.
Difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido
sexual (Código Penal, artículo 154-B): está tipificado como delito que
será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos (2) ni
mayor a cinco (5) años, y treinta (30) a ciento veinte (120) días-multa
aquel que, sin autorización, difunde, revela, publica, cede o comercializa
imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual de
cualquier persona, que obtuvo con su anuencia. Siendo agravantes que
la víctima y el agente mantengan o hayan mantenido una relación de
pareja o convivencia; al igual que utilizar las redes sociales o cualquier
otro medio de difusión masiva.
Este delito fue incorporado en 2014 y modificado en 2018 con la inclusión
de las redes sociales y otros medios de difusión masiva —entiéndase,

por ejemplo, los servicios de mensajería instantánea o el correo
electrónico—. Se amplió a raíz de casos polémicos circunstanciales
que visibilizaron la violencia de género (Buompadre, 2016, p. 26), la
cual tiene lugar regularmente en el Perú (La República, 2015), así como
el rastro que deja lo registrado en video cuando se coloca en internet
(Tomeo, 2014, p. 147). Hace mención de un hecho relacionado con
captación de la imagen, pero que va más allá e implica la difusión,
revelación, publicación, cesión o comercialización; es decir, que las
imágenes captadas —sea por videovigilancia o cámaras privadas (sobre
todo cámaras de teléfonos móviles)— salgan de la esfera íntima de la
persona o, siendo agravante, de la pareja que existió o existe.

83
Como dato final, también se sancionan penalmente la pornografía

infantil captada en video (Código Penal, artículo 183-A) y el registro de
video al interior de un centro penitenciario (artículo 368-A). Un aspecto
muy importante que debe tenerse en cuenta es que la captación de
149
imagen —sea por cámaras privadas (incluyendo cámaras de teléfonos BRACE
YOURSELVES! LA
móviles) o sistemas de videovigilancia— sin una característica adicional
VIDEOVIGILANCIA
no constituye delito. Como especifican los tipos penales, debe existir
YA VIENE»:
la captación de «la intimidad de la vida personal o familiar» (artículo
SITUACIÓN DE LA
154), la comercialización del material grabado o videovigilado (artículo
VIDEOVIGILANCIA
154-A) o la difusión, revelación, publicación, cesión o comercialización EN EL
de «imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual» ORDENAMIENTO
(artículo 154-B). Tal como era previsible, solo las conductas más graves JURÍDICO
—y no la mera captación— serán reprimidas por el derecho penal. Así, PERUANO
queda totalmente fuera de aplicación —incluso en el tipo del artículo
154 del Código Penal— lo grabado en exteriores de viviendas, por no «BRACE
entrar en el ámbito íntimo personal o familiar. YOURSELVES!
VIDEO
SURVEILLANCE
II.5. La protección de la imagen como objeto de IS COMING»:
videovigilancia y sus vías de tutela THE SITUATION
Tras haber analizado todos los supuestos de protección de un bien OF VIDEO
jurídico protegido como la imagen de la persona humana —supuestos SURVEILLANCE
altamente relacionados con la videovigilancia—, debemos observar que IN THE PERUVIAN
LEGAL SYSTEM
las distintas vías de tutela y reconocimiento van por diversas áreas y
normativas:
Cuadro 1. Formas de tutela de la imagen personal

tutela
inhibitoria
civil
tutela
resarcitoria
vía judicial acción de

constitucional
amparo
Tutela de la penal
imagen
personal
tutela
directa
vía protección
administrativa de datos trilateral
personales
sancionador

150 En este punto, debemos concluir que la imagen personal encuentra
diversas vías de tutela en los diversos ámbitos (civil, constitucional,
administrativo y penal). Podemos indicar también que la videovigilancia
—motivo de estudio del presente trabajo— precisamente incide en el
derecho a la propia imagen y en otros derechos como el derecho a la
intimidad o al secreto de las comunicaciones (Gómez, 2014, p. 129). Así,
[l]as técnicas de videovigilancia tendrían incidencia en el derecho a
la propia imagen, en la medida en que protege frente a la captación
y reproducción de la propia apariencia. […] En efecto, la fijación
mecánica de la imagen es requisito sine qua non para su posterior
tratamiento y difusión, y es por tanto el acto que pone a disposición
de un tercero la propia apariencia, abriéndose así la puerta a cualquier
posibilidad de instrumentación. Con este contenido, la actividad de
videovigilancia tendría incidencia restrictiva en el derecho a la propia
imagen, como acto que pone la imagen a disposición de un tercero, la
enajena al perder con ello el dominio sobre su disposición. (De la Iglesia,
2017, p. 48).
Por ello, es imperativo que las normas de videovigilancia coloquen

«candados» a las posibles fugas de información, tales como deber de
confidencialidad o restringir el acceso a los datos videograbados al
máximo. Dichos «candados» pueden estar establecidos como principios
u obligaciones que deberán seguirse en la labor de videovigilar. De igual
forma, si la videovigilancia está permitida es porque está basada y fundada
en fines igualmente legítimos a nivel constitucional, principalmente
seguridad ciudadana y obligación de perseguir la actividad criminal en
las calles y espacios públicos.
Así, llegamos a dos conclusiones: primero, la emisión de normas de
videovigilancia corresponde a una ponderación que debe haber sido
realizada por el legislador al momento de redactarlas. Esto implica la
colocación de obligaciones, reglas y principios que permitan resguardar
los derechos fundamentales, como el derecho a la imagen de las personas

que van a ser captadas por los sistemas instalados en la vía pública y
otros espacios (como afuera de establecimientos o viviendas privadas).
Segundo, existen vías de tutela para los ciudadanos en los diversos
sistemas del ordenamiento jurídico, incluidos supuestos que se realizan
a través de videovigilancia, incluso sin la existencia de norma especial.
La vía civil permite la tutela inhibitoria y resarcitoria, esta última cuando
haya supuestos de daño comprobado. La acción de amparo permite
combatir la amenaza o vulneración del contenido constitucionalmente
protegido de la propia imagen, ya sea en contra de actos de particulares
o el Estado, incluyendo el personal que efectuará la videovigilancia.
La tutela administrativa permite ejercer los Derechos ARCO y otros
que reconoce la norma de protección de datos personales, incluso
83
sancionando a los que traten las imágenes videovigiladas. Finalmente,

están también los supuestos penales, los cuales resultan muy restrictivos
cuando se configuren los delitos que van, siempre, más allá de la mera
captación de imágenes videovigiladas.
151
BRACE
YOURSELVES! LA
VIDEOVIGILANCIA
I I I . L A R E G U L A C I Ó N D E L A V I D E O V I G I L A N C I A E N YA VIENE»:
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO SITUACIÓN DE LA
En otros países, como España, la videovigilancia y su regulación —en VIDEOVIGILANCIA
normativa o en jurisprudencia— se encuentran significativamente más EN EL
desarrolladas que en el Perú. Así, indica Bel, ORDENAMIENTO
… el uso de las cámaras de videovigilancia, legal desde octubre de JURÍDICO
PERUANO
[1997], gracias a una ley orgánica que permite su uso, tiene sin embargo
una serie de premisas, muy concretas, encaminadas a paliar el abuso «BRACE
posible en el terreno de la intimidad y vida privada de las personas. YOURSELVES!
Así, por ejemplo se permite este sistema siempre y cuando no se pueda VIDEO
hacer esa vigilancia mediante otros métodos más acordes con el respeto SURVEILLANCE
a la intimidad; se indica la necesidad de colocar un cartel en el que IS COMING»:
especifique la existencia de dichas cámaras; se manda destruir las THE SITUATION
imágenes captadas en el plazo de un mes, etc. (2013, p. 390)12. OF VIDEO
SURVEILLANCE
El Perú recién ha regulado este tema después de 2010. En este IN THE PERUVIAN
apartado se intentará sistematizar la normativa existente en materia de LEGAL SYSTEM
videovigilancia. Lamentablemente, esta tarea no resulta fácil debido a la
carencia de una normativa general y sistemática sobre videovigilancia.
Pese a que hubiera sido muy deseable contar con una normativa general,
tenemos más bien dos normas específicas emitidas en dos momentos
distintos —2013 y 2015— aunque con una misma finalidad y basadas
en el mismo contexto coyuntural permanente en el país: la prevención
y lucha contra la delincuencia constante, así como la investigación
de los delitos y faltas. Las normas en cuestión son la Ley de Apoyo a
la Seguridad Ciudadana con Cámaras de Videovigilancia Públicas y

Privadas (LSCVPP) de 2013 y el decreto legislativo 1218 que regula
el uso de las cámaras de videovigilancia (DLCV) de 2015. Se trata de
las primeras normas a nivel nacional que regulan la videovigilancia de
manera general13.
12 Bel colocaba, originalmente, «1977», pero en realidad se trata de «1997», haciendo referencia a la
Ley Orgánica 4/1997.
13 Cabe indicar que los antecedentes normativos, identificados por la propia exposición de motivos
del DLCV, al margen de la LSCVPP, son solo algunas ordenanzas municipales (tomando como
ejemplo las de San Juan de Lurigancho, Santiago de Surco, San Borja, Jesús María, Surquillo,
Independencia, Rímac y Miraflores), así como la ley 27153 y su reglamento, aprobado por decreto
supremo 009-2002-MINCETUR, que regulan específicamente los establecimientos de salas de
juegos de casino y de máquinas tragamonedas (DLCV, Exposición de Motivos, pp. 14-19).

152 III.1. El derecho a videovigilar y el deber de colaboración
sobre videovigilancia con la policía o el Ministerio
Público
El primer apunte que debemos realizar sobre el ordenamiento jurídico
peruano es que, a través de la emisión de todas las normas específicas
sobre la materia, se ha determinado el derecho a videovigilar, consistente
en el derecho de libre establecimiento y colocación de sistemas de
videovigilancia, ya sea como medio para proteger la vida e integridad
y la propiedad privada, o como medida de autodeterminación de la
libertad de empresa, valores reconocidos en la Constitución (artículo 2,
incisos 1 y 16, artículos 70 y 59) y en el CC14.
Es obvio que este derecho debe respetar la normativa general que hemos
recapitulado sobre el derecho a la imagen, establecida en el ámbito
civil, constitucional, administrativo y penal. Es decir, la captación de
la imagen es lícita y no es per se ilícita, a menos que se traspase algún
límite legal impuesto por el ordenamiento, ya sea por uso no autorizado,
falta de consentimiento para el tratamiento (salvo las excepciones
legalmente establecidas en la LPDP), vulneración al contenido
constitucionalmente protegido, o la comisión de un delito castigado por
el sistema ultima ratio del ordenamiento. Creemos, adicionalmente, que
también ad maioris ad minus está permitida la captación de imagen que
pudieran hacer las personas o personal de una entidad con instrumentos
menores, tales como cámaras fotográficas, cámaras de videograbación
o dispositivos móviles con cámara integrada, por las mismas razones y
aplicándose los mismos límites. De forma general, aún podemos indicar
que la LSCVPP, en 2013, establece un deber general para cualquiera que
posea un sistema de videovigilancia en su artículo 2:
…en el caso de presunción de comisión de un delito o una falta, el
propietario de la cámara de videovigilancia debe informar a la autoridad
competente y entregar copia de las imágenes y de los audios a la Policía
Nacional del Perú o al Ministerio Público, según corresponda; o cuando

fuere requerido por dichas instituciones.
El deber de colaboración sobre videovigilancia con la policía o el

Ministerio Público, consistente en la obligación de toda persona o
entidad propietaria de sistemas de videovigilancia de informar y entregar
14 Nuestro postulado sobre un «derecho a videovigilar» no está basado en un reconocimiento

constitucional expreso, más bien nace de las normas infraconstitucionales que vamos a describir (la
LSCVPP y el DLCV). Sin embargo, sí indicamos que este derecho tiene como finalidad la protección
de otros valores jurídicos que tienen fundamento constitucional. Ahora bien, no es posible negar
que en un futuro se pueda desarrollar un derecho constitucional a videovigilar a partir del artículo 3
de la Constitución, el cual establece un numerus apertus o el principio de los derechos implícitos o
innominados (Hakansson, 2019, pp. 427-428), tanto para personas naturales como para personas
jurídicas, pues debemos recordar que estas últimas pueden ser titulares de derechos, incluso
fundamentales (Tribunal Constitucional, Sentencia del 14 de agosto de 2002, fundamento 5; Pazos,
2005, p. 106; Rosado, 2004, pp. 127-130).

83
imágenes, video o audio a la Policía Nacional del Perú o al Ministerio

Público, se aplica en dos supuestos: (a) cuando hay presunción de
comisión de un delito o una falta, detectada por el mismo propietario;
y (b) cuando la policía o el Ministerio Público soliciten dicho material.
153
Esa puesta a disposición de material estará cubierta por una garantía de BRACE
YOURSELVES! LA
confidencialidad de los propietarios de los sistemas de videovigilancia,
VIDEOVIGILANCIA
según el artículo 3 de la misma norma citada. Por otro lado, en su artículo
YA VIENE»:
4, la LSCVPP habilita al Ministerio del Interior a crear una base de datos
SITUACIÓN DE LA
actualizada de las personas o entidades que tengan en su control sistemas
VIDEOVIGILANCIA
de videovigilancia ubicados en la parte externa de sus inmuebles. EN EL
Dicha base de datos será manejada por el nuevo Centro Nacional de ORDENAMIENTO
Video Vigilancia y Radiocomunicación y Telecomunicaciones para la JURÍDICO
Seguridad Ciudadana. PERUANO
Entonces, por un lado, existe un derecho a videovigilar —consistente «BRACE
en el derecho de libre establecimiento y colocación de sistemas de YOURSELVES!
videovigilancia, ya sea como medio para proteger la vida e integridad VIDEO
o la propiedad privada, o como medida de autodeterminación de la SURVEILLANCE
libertad de empresa— y, por otro lado, está establecido el deber de IS COMING»:
colaboración sobre videovigilancia con la policía o el Ministerio Público THE SITUATION
—consistente en la obligación de toda persona o entidad propietaria de OF VIDEO
sistemas de videovigilancia de informar y entregar imágenes, video o SURVEILLANCE
audio a representantes de estas dos entidades—. IN THE PERUVIAN
LEGAL SYSTEM
III.2.
La obligación de videovigilancia en supuestos
específicos
Por su parte, en 2015, el DLCV es emitido como una norma que regula
únicamente algunos supuestos en los cuales existe la obligación de
videovigilancia. Estos supuestos son establecidos en el artículo 1 del citado
decreto. Dicho artículo establece el objeto de la norma: la regulación
de la videovigilancia sobre (a) bienes de dominio público, (b) vehículos
de servicio de transporte público de pasajeros, y (c) establecimientos

comerciales abiertos al público con aforo de cincuenta personas o más.
En un intento de sistematicidad, el DLCV excluye de aplicación de
esta norma a «las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas,
propietarias de cámaras de videovigilancia ubicadas en espacios privados,
las mismas que se rigen por la normativa de la materia» (artículo 3.2,
inciso a). La normativa de la materia es la LSCVPP, tal como indica la
propia Exposición de Motivos del DLCV (p. 23). De igual forma y en
el mismo artículo (inciso c) se excluye de la obligación a las cámaras de
videovigilancia a la Policía Nacional del Perú y a las Fuerzas Armadas.
Entonces, en los casos regulados, existe una real obligación de contar con
sistemas de videovigilancia en tres supuestos: (a) cuando se administre

154 bienes de dominio público15 (playas, plazas, parques, infraestructura
vial, vías férreas, caminos, sedes gubernativas e institucionales, escuelas,
hospitales, estadios, bienes afectados en uso a la defensa nacional,
establecimientos penitenciarios, espacios culturales, cementerios,
puertos, aeropuertos y otros destinados al cumplimiento de los fines
de responsabilidad estatal, o cuya concesión compete al Estado);
(b) cuando se brinde el servicio de transporte público de pasajeros16; y
(c) cuando se tenga un establecimiento comercial abierto al público17
con un aforo de cincuenta personas o más (centros comerciales, tiendas
por departamentos, entidades financieras, instituciones educativas o
culturales, institutos superiores, universidades, establecimientos de
salud, entre otros).
El razonamiento de la regulación de estos supuestos es diferente. En el
primer caso, se trata del impulso del cumplimiento de estándares técnicos
y del deber estatal de mantenimiento, gestión y cuidado de los bienes
bajo su dominio. En el segundo supuesto, la ratio legis es la protección de
los ciudadanos expuestos al riesgo de comisión de delitos en las unidades
de transporte y paraderos debido a la falta de personal policial al interior
de los vehículos. En el tercer supuesto, se trata de optimizar un medio
esencial para la prevención e investigación de determinados delitos o
faltas cometidas en hoteles, discotecas, bares, restaurantes, cafeterías,
agencias bancarias, licorerías, galerías comerciales, museos, entre otros.
Conjuntamente con esta obligación, en el artículo 4 del DLCV se
establecen algunas reglas específicas, como asegurar la disponibilidad
del material de videovigilancia a una persona autorizada que necesite
el mismo, no alterarlo ni modificarlo, preservarlo salvaguardándolo y
mantener en reserva su contenido. Igualmente, todos los preceptos de
la norma analizada deberán regirse por el Principio de Legalidad y de
Razonabilidad (artículo 5). Ahora bien, esta norma impone de manera
general la prohibición de captar o grabar imágenes, videos o audios en
espacios que vulneren la privacidad o intimidad de las personas (artículo
10), señalando expresamente que las limitaciones serán reglamentadas.

De igual forma, en el artículo 13, se señala que en la captación regulada
por el DLCV se debe observar los principios y disposiciones de la LPDP
y su reglamento. Por otra parte, también se establece que debe haber
15 Definidos en el DLCV como «aquellos bienes estatales destinados al uso público, cuya administración,
conservación y mantenimiento corresponde a una entidad; aquellos que sirven de soporte para la
prestación de cualquier servicio público o cuya concesión compete al Estado. Tienen el carácter de
inalienables e imprescriptibles. Sobre ellos, el Estado ejerce su potestad administrativa, reglamentaria
y de tutela conforme a ley» (artículo 2, inciso b).
16 Definido en el DLCV como «Servicio de transporte terrestre de personas que es prestado por un
transportista autorizado para dicho fin, a cambio de una contraprestación económica» (artículo 2,
inciso e).
17 Definido en el DLCV —concordado con la Única Disposición Complementaria Final de la ley
30200— como «Inmueble, parte del mismo o una instalación o construcción en el que un proveedor
debidamente identificado desarrolla sus actividades económicas de venta de bienes o prestación de
servicios a los consumidores» (artículo 2, inciso d).

83
cadena de custodia (artículo 15), y deber de reserva y confidencialidad

en el tratamiento del contenido videovigilado (artículo 13, inciso a).
Finalmente, se recalca, en el artículo 14, que incluso las personas y
entidades reguladas por el DLCV tendrán el deber de colaboración
155
sobre videovigilancia con la policía o el Ministerio Público, exigido por BRACE
YOURSELVES! LA
la LSCVPP.
VIDEOVIGILANCIA
Finalmente, cabe citar que también subsiste la obligatoriedad para las YA VIENE»:
salas de juegos de casino y de máquinas tragamonedas de contar con un SITUACIÓN DE LA
sistema de video. Esta obligatoriedad está establecida en la Ley 27153 VIDEOVIGILANCIA
(artículo 7). Asimismo, la obligatoriedad de los escenarios deportivos18 EN EL
de contar con sistemas de cámaras de vigilancia está establecida en la ORDENAMIENTO
Ley 30037 (artículo 6). Por último, cabe mencionar que los artículos 40 JURÍDICO
y 41 del decreto legislativo 1213 establecen que las entidades del sistema PERUANO
financiero deben adoptar medidas mínimas de seguridad orientadas a «BRACE
proteger la vida e integridad física de las personas y a dar seguridad al YOURSELVES!
patrimonio público o privado que se encuentra en sus oficinas, entre las VIDEO
que se encuentra la colocación de sistemas de videovigilancia. SURVEILLANCE
IS COMING»:
Entonces, existe la obligación de establecer sistemas de videovigilancia THE SITUATION
sobre (a) bienes de dominio público, (b) vehículos de servicio de OF VIDEO
transporte público de pasajeros, y (c) establecimientos comerciales SURVEILLANCE
abiertos al público con aforo de cincuenta personas o más. Dichos IN THE PERUVIAN
sistemas de videovigilancia se rigen por principios y reglas específicos LEGAL SYSTEM
establecidas en el DLCV y su, próximo, reglamento. A estos hay que
añadir tres supuestos regulados en normas sectoriales asistemáticas:
(d) las salas de juegos de casino y de máquinas tragamonedas, (e) los
escenarios deportivos, y (f) las entidades del sistema financiero.
III.3. Tipos de videovigilancia

Como siempre, existen diversas formas de catalogar los fenómenos y
las instituciones jurídicas. En el caso de la videovigilancia, a partir de
lo indicado, es posible efectuar la enunciación de algunos tipos en el

ordenamiento peruano. Creemos que el criterio más adecuado es el
subjetivo; es decir, clasificar según quién ejerce el derecho a videovigilar
o quién cumple con la obligación de videovigilar. Así, presentamos a
continuación los tipos de videovigilancia:
(a) Videovigilancia privada: esta forma de videovigilancia se configura
cuando se realiza el monitoreo y captación de imágenes, video o audio
por personas naturales o personas jurídicas privadas. (b) Videovigilancia
personal: se trata de la vigilancia realizada voluntariamente en o
desde propiedades privadas para salvaguardar las mismas, así como
18 Definida como «infraestructura física en la que se realiza actividad deportiva reconocida por el
Estado» (Ley 30037, Glosario de Términos).

156 la vida e integridad de los propietarios o residentes de las mismas.
(c) Videovigilancia empresarial: es el caso cuando las empresas realizan
videovigilancia en establecimientos comerciales abiertos al público o en
sus locales empresariales (headquarters) con el propósito del desarrollo
normal de actividades o para salvaguardar la propiedad privada, la vida
e integridad de todos los stakeholders, incluyendo a los consumidores
y los propios trabajadores. (d) Videovigilancia pública: es el tipo de
videovigilancia en el que el monitoreo y la captación de imágenes, video
o audio son realizados por entes del Estado o la administración pública.
Ahora bien, cabe señalar que existen otros tipos de clasificación de
videovigilancia como —por citar un ejemplo— el contraste entre la
videovigilancia realizada con sistemas estáticos y aquella realizada a través
de sistemas dinámicos (drones, cámaras on board, cámaras en patrulleros
de la policía, etcétera). Otro importante criterio es el que distingue entre
la videovigilancia obligatoria —cuyos supuestos ya hemos analizado al
exponer la regulación del DLCV— y la videovigilancia facultativa. Esta
última abarca todo aquel monitoreo y captación de imágenes, video o
audio realizados fuera de los supuestos establecidos en el DLCV. En este
caso, solo existe el deber de colaboración sobre videovigilancia con la
policía o el Ministerio Público establecido en la LSCVPP.
No es posible establecer una clasificación rígida de los tipos de
videovigilancia, ya que los tipos que resultan de las distintas
clasificaciones se mezclan y se combinan, pues no parten de criterios
opuestos. Así, incluso contra lo que se pueda pensar, la videovigilancia
privada puede ser obligatoria —como en el caso de aquella que debe ser
realizada por los establecimientos comerciales abiertos al público con
aforo de cincuenta personas o más— y la videovigilancia pública puede
ser facultativa —como cuando un ente del Estado decide colocar un
sistema de videovigilancia en un bien que escapa al dominio público—.
De igual forma, tenemos la obligación establecida en el DLCV de
videovigilar el interior de los vehículos de servicio de transporte público
de pasajeros, servicio que en el Perú es proveído por empresas privadas.
III.4. S obre el próximo reglamento del DLCV (y —de

paso— de la LSCVPP)
Pese al claro vencimiento del plazo establecido en la Primera Disposición
Complementaria Final del DLCV, hasta la fecha de la redacción del
presente artículo, no existe más que un proyecto de reglamento del
DLCV y —de paso— de la LSCVPP, prepublicado de manera oficial por
el Ministerio del Interior (2018): «Proyecto de reglamento del uso de las
cámaras de video vigilancia».

83
Debemos indicar que estamos en desacuerdo con que este futuro

reglamento sea la norma que uniformice los supuestos de videovigilancia
como indica la parte considerativa de este proyecto prepublicado19.
En todo caso, se debería juntar y sistematizar estas normas en una
157
«Ley General de Videovigilancia», reconociendo todo lo regulado BRACE
YOURSELVES! LA
hasta el momento; recién luego de la emisión de dicha ley, tendría
VIDEOVIGILANCIA
que emitirse un reglamento. Se debe parar este fenómeno, ya que el
YA VIENE»:
ordenamiento jurídico peruano está completamente acostumbrado a
SITUACIÓN DE LA
ser receptor de instrumentos normativos —emitidos por irresponsables
VIDEOVIGILANCIA
legisladores— con clara falta de sistematicidad, así como significativa EN EL
regulación dispersa y coyuntural. Esto genera —en algunos ORDENAMIENTO
casos— superposición de normas y, peor aún, contradicción normativa. JURÍDICO
A continuación, ofrecemos algunos comentarios al proyecto PERUANO
prepublicado, que —en su versión final— deberá regular diversos puntos, «BRACE
tales como los estándares técnicos de las cámaras de videovigilancia, YOURSELVES!
la conexión con la normativa de Protección de Datos Personales, la VIDEO
conectividad de las cámaras de videovigilancia y el acceso a las mismas, SURVEILLANCE
entre otros. IS COMING»:
THE SITUATION
III.4.1. Sobre la protección de los datos personales y conexión con la OF VIDEO
LPDP y el RLPDP SURVEILLANCE
El vínculo entre las normas de videovigilancia y las de protección de IN THE PERUVIAN
datos personales se establece a través del potencial artículo 4 del proyecto LEGAL SYSTEM
prepublicado —el cual concuerda sistemáticamente con el DLCV,
artículo 13, inciso a—. Sin embargo, ya la DGPDP (2018) —mediante
su Informe 18-2018-JUS/DGTAIPD-DPDP— ha efectuado una
propuesta alterna, con la cual coincidimos. La redacción, con carácter
claramente más técnico en materia de protección de datos personales,
cambia lo siguiente:
19 Erróneamente, haciendo referencia al proyecto de reglamento, se indica que «es necesario contar
con una sola norma que regula los criterios, lineamientos y aspectos técnicos del uso de las
cámaras de videovigilancia que permitan uniformizarlos con el objetivo de lograr su accesibilidad y
compatibilidad con las plataformas que el Ministerio del Interior y la Policía Nacional del Perú que se
implementen para tal fin».

158 Proyecto de Reglamento del uso de
Cuadro 2
las cámaras de video vigilancia, 2018

Informe 18-2018-JUS/DGTAIPD-
DPDP, 2018
«El público es informado, obligatoria- «El público es informado, obligatoria-

mente, de la existencia de cámaras de mente, de la existencia de cámaras de
videovigilancia en el establecimiento videovigilancia en el establecimiento
que ingresa, colocando en lugar visible- que ingresa, colocando en lugar visi-
mente notorio un cartel o anuncio sin blemente notorio un cartel o anuncio
especificar las ubicaciones de las cáma- sin especificar las ubicaciones de las
ras, e indicar la persona responsable del cámaras.
establecimiento del cumplimiento de la El cartel se coloca en los accesos a las
presente norma. Ningún establecimien- zonas vigiladas sea exteriores o interio-
to puede colocar el cartel o anuncio si res. Si el lugar vigilado dispone de varios
previamente no cumple con las espe- accesos se coloca en todos ellos para que
cificaciones, lineamientos y estándares la información sea visible, y se indica
previstos en este reglamento. El cartel la identidad y domicilio del titular del
o anuncio es con fondo amarillo y con banco de datos personales. Ningún es-
textos e imágenes en color negro, según tablecimiento puede colocar el cartel
el modelo referencial anexo 1 al presen- o anuncio si previamente no cumple
te reglamento». con las especificaciones, lineamien-
tos y estándares previstos en este re-
glamento. El cartel o anuncio es con
fondo amarillo y con textos e imáge-
nes en color negro, según el modelo
referencial anexo 1 al presente re-
glamento, y debe indicar ante quien se
pueden ejercer los derechos establecidos
en la Ley N° 29733, Ley de Protección
de Datos Personales.
El responsable del tratamiento en el esta-
blecimiento debe disponer de toda la in-
formación requerida por el artículo 18°
de la Ley N° 29733, Ley de Protección
de Datos Personales. Esta información

debe constar en el cartel o anuncio de
manera legible, o en su defecto, en un
impreso a disposición de las personas u
otro medio informativo fácilmente acce-
sible y gratuito.
El titular del banco de datos personales
establece los mecanismos para dar la po-
sibilidad a los ciudadanos de ejercer los
derechos señalados en la Ley N° 2733,
Ley de Protección de Datos Personales
cuando corresponda, tomando las medi-
das para no afectar derechos de terceros
que aparezcan en las grabaciones».

83
Claramente, la captación de imagen por parte de los sistemas

videovigilados genera la obligación por parte de las personas o entidades
de respetar lo indicado en la LPDP y su reglamento. De esta forma,
específicamente, es muy importante respetar el deber de información
159
de las personas que van a ser videovigiladas. Para ello, el cartel de aviso BRACE
YOURSELVES! LA
de videovigilancia deberá presentar un formato específico y técnico,
VIDEOVIGILANCIA
muy distinto al sugerido por el Ministerio del Interior en el proyecto
YA VIENE»:
prepublicado. De esta forma y según lo indicado, nosotros sugerimos
SITUACIÓN DE LA
un modelo de cartel de aviso de videovigilancia que ya viene siendo
VIDEOVIGILANCIA
utilizado desde hace algunos años en el ordenamiento jurídico español, EN EL
autorizado expresamente por la Agencia Española de Protección de ORDENAMIENTO
Datos (AEPD): JURÍDICO
PERUANO
Cuadro 3 «BRACE
YOURSELVES!
Proyecto de Reglamento del uso Agencia Española de Protección de
VIDEO
de las cámaras de video vigilancia, Datos, s.f., p. 21
SURVEILLANCE
2018
IS COMING»:
THE SITUATION
OF VIDEO
SURVEILLANCE
IN THE PERUVIAN
LEGAL SYSTEM
Precisamente, con este cartel, (a) se cumple con identificar al

responsable del tratamiento del material videovigilado, (b) se otorga un
medio de comunicación certero para el ejercicio de los derechos ARCO
y (c), si bien no se coloca toda la información que reclaman la LPDP y su
Reglamento, se redirige a una fuente de fácil acceso, idónea en relación
con los titulares de la imagen como dato personal, cuyo tratamiento se
realiza. Dicha fuente les permite a los titulares de la imagen informarse,

160 de manera pronta y suficiente; puede tratarse de una página web o un
servicio de llamada sin costo, por ejemplo, entre otros medios; tal como
sucede en la publicidad de promociones y ventas desde hace años.
III.4.2. Sobre las limitaciones a la videovigilancia
Como indicamos, el artículo 10 del DLCV impone, de manera general,
la prohibición de captar o grabar imágenes, videos o audios en espacios
que vulneren la privacidad o intimidad de las personas. El primer párrafo
del artículo 5 del proyecto prepublicado desarrolla las limitaciones
indicando que «…las cámaras de videovigilancia no deben captar
ni grabar imágenes o sonidos, al interior de baños, espacios de aseo,
vestuarios, vestidores, zonas de descanso, o de ambientes internos de
viviendas cercanas, así como en los espacios protegidos por el derecho
a la intimidad y determinados por la normatividad especial sobre la
materia».
Asimismo, añade, en su segundo párrafo, que «no está permitida
la difusión o entrega por cualquier medio de las imágenes o sonido
captadas y grabadas, a persona no autorizada. Su transgresión acarrea
responsabilidad administrativa y penal». Esto confirma que la captación
no es ilícita, sino que recién lo son los actos posteriores que transcurren
sin autorización.
III.4.3. Sobre el registro de cámaras de videovigilancia, la captación y
grabación de contenido videovigilado
Se establece, vía potencial artículo 15 del proyecto prepublicado,
la obligación de registrar las cámaras de videovigilancia de los
establecimientos comerciales abiertos al público tanto en la
Municipalidad como en la Comisaría correspondiente a su jurisdicción.
De esta manera se generaría el registro municipal de cámaras de
videovigilancia. De igual forma, el proyectado artículo 17 del proyecto
prepublicado hace mención de que «la captación de las imágenes o
sonidos solo se realizan y utilizan para contribuir con la prevención e
investigación de actos delictivos por la Policía Nacional del Perú y con la

Seguridad Ciudadana». Esta finalidad está prevista desde el inicio para
el DLCV, de modo tal que quedan prohibidos los usos diferentes de los
materiales captados.
Finalmente, otro aspecto ya corregido por la DGPDP —mediante
el Informe 18-2018-JUS/DGTAIPD-DPDP antes citado— ha sido
la incorporación de un plazo máximo de conservación del contenido
al plazo mínimo estipulado en el preliminar artículo 18 del proyecto
prepublicado. De este modo, se establece que se almacenen los datos
por un mínimo de treinta días y como máximo sesenta días, siempre
que no exista requerimiento de la autoridad competente. En caso
exista requerimiento por parte de la Policía Nacional o del Ministerio
Público, se establece una obligación de atención a los requerimientos
83
de manera inmediata dentro de las cuarenta y ocho horas de pedida la

información, conforme al preliminar inciso 1 del artículo 22 del proyecto
prepublicado.
161
BRACE
III.5. La posibilidad de interconexión a un gran sistema YOURSELVES! LA
de videovigilancia nacional VIDEOVIGILANCIA
Un aspecto que debe tratarse de manera independiente es aquel YA VIENE»:
considerado en la introducción al presente trabajo: el inicio de la SITUACIÓN DE LA
regulación de un sistema de videovigilancia interconectado. Se da VIDEOVIGILANCIA
EN EL
inicio a dicho sistema cuando se coloca lo siguiente como acción de
ORDENAMIENTO
la videovigilancia regulada por el DLCV en el inciso c) de su artículo
JURÍDICO
11: «garantizar la interconexión de cámaras de videovigilancia con las
PERUANO
plataformas de videovigilancia, radiocomunicación y telecomunicaciones
de los Gobiernos Locales y Regionales y con el Centro Nacional de «BRACE
Video Vigilancia y Radiocomunicación y Telecomunicaciones para la YOURSELVES!
Seguridad Ciudadana». VIDEO
SURVEILLANCE
El filósofo Fernando Savater advierte que las nuevas tecnologías tienen IS COMING»:
un doble aspecto: por un lado, el fenómeno puede ser utilizado para THE SITUATION
el bien de la sociedad y de manera utilitaria para los ciudadanos; OF VIDEO
mientras que, por otro lado, ese mismo fenómeno puede caer en las SURVEILLANCE
manos equivocadas y ser un instrumento para utilizaciones incorrectas IN THE PERUVIAN
(Savater, 2012). Con respecto a este punto, es posible nuevamente LEGAL SYSTEM
hacer una referencia cinematográfica. En la película The Dark Knight
(Nolan, Thomas & Roven, 2008), el personaje protagónico Bruce
Wayne —como Batman— pone a disposición de Lucius Fox un sistema
de vigilancia con sonar que atraviesa toda Ciudad Gótica, rompiendo
con las libertades civiles (incluido el derecho a la imagen) de todos
los ciudadanos. Ante esta situación, Fox le indica a Batman que él
renunciaría si este sistema siguiese activo, por tratarse de algo inmoral.
De este modo se representa el clásico problema ético: el gran poder puede
llegar a corromper hasta el más correcto de los hombres. Un sistema

interconectado de videovigilancia nacional implicaría la posesión de una
gran herramienta o arma. Una herramienta de este tipo no debería estar
en manos de una entidad o del Gobierno sin los «candados» jurídicos
necesarios para resguardar los derechos fundamentales de las personas
videovigiladas, como —por ejemplo— el derecho a que el uso de dichas
imágenes, videos o audio se ajuste a fines estrictamente delimitados y
restringidos.
Por último, cabe citar también el problema del chilling effect «entendido
como desincentivación de un derecho por temor a las consecuencias
que pudieran derivar de su ejercicio» (de la Iglesia, 2017, p. 52).
Se indica que la interconexión y establecimiento de sistemas panópticos
de videovigilancia podrían no solo interferir en la esfera particular de
162 los derechos de los ciudadanos, sino también cohibir el ejercicio de
los derechos y libertades de la colectividad. Cabe entonces llamar la
atención sobre la siguiente reflexión: las personas dejarán de realizar
ciertas actividades —incluso legítimas— por temor a su registro en
cámara de videovigilancia.
I V . L O S R E T O S D E L O S S U P U E S T O S J U R Í D I C O -
FÁ C T I C O S DE VIDEOVIGILANCIA EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO
Expuestas la protección de la imagen en diversas áreas del ordenamiento
jurídico peruano y la situación actual de la videovigilancia como
fattispecie regulada en normas especificadas por el citado ordenamiento,
corresponde ahora considerar algunos de los supuestos que han
significado un reto para las autoridades en la aplicación de las normas
aludidas. Es decir, nos detendremos sobre algunos supuestos en los
que entra a tallar la videovigilancia y se aplican las normas específicas,
así como normas especiales (derecho de consumo, derecho laboral y
derecho de familia).
IV.1. La videovigilancia por razones de seguridad dentro

de entidades
En general, el motivo por el que se emite normas de videovigilancia
es la seguridad ciudadana (Bel, 2013, pp. 389-390). Claramente, el
fundamento es cristalino cuando las grabaciones se efectúan sobre
el espacio público (vía pública y espacios semejantes). Sin embargo,
la pregunta es cómo debe manejarse el tema de la videovigilancia al
interior de una entidad particular sobre la base de razones de seguridad
privada o, por ejemplo, cuando se realiza en una entidad del Estado que
coloca un sistema de videovigilancia al interior de su local.
La Dirección General de Transparencia, Acceso a la Información
Pública y Protección de Datos Personales (en adelante, DGTAIPD)

indica a este respecto que, de acuerdo con el artículo 17 del decreto
legislativo 1213 —que regula los servicios de seguridad privada—, está
permitido establecer los servicios de tecnología de seguridad, entre ellos,
la videovigilancia «… estableciendo como una de las obligaciones del
personal el deber de “comunicar de inmediato a la unidad policial o
la comisaría de su jurisdicción, la tentativa o comisión de un delito
o una falta que sea de su conocimiento, y brindar apoyo cuando las
circunstancias lo requieran”» (DGTAIPD, opinión consultiva 49-2018-
JUS/DGTAIPD, p. 2). Recordemos, como vimos antes, que esta norma
únicamente establece la obligación de que las entidades del sistema
financiero coloquen sistemas de videovigilancia como medida mínima de
seguridad orientada a proteger la vida e integridad física de las personas,
83
y a dar seguridad al patrimonio público o privado que se encuentra en

sus oficinas. Así, la posibilidad de establecer los servicios de tecnología
de seguridad es una potestad de los privados o de los entes públicos, pero
no una obligación.
163
BRACE
Así, además, haciendo referencia a la LSCVPP, la DGTAIPD concluye YOURSELVES! LA
que «si bien no se requiere el consentimiento para la entrega de imágenes VIDEOVIGILANCIA
y audios captados mediante videovigilancia cuando existan indicios YA VIENE»:
razonables de la comisión de un delito o falta, sí se requiere consentimiento SITUACIÓN DE LA
del titular del dato para la publicación de dichos datos personales» VIDEOVIGILANCIA
(opinión consultiva 49-2018-JUS/DGTAIPD, p. 3). De manera clara, EN EL
se ha establecido que la captación está permitida sin consentimiento ORDENAMIENTO
en virtud del mandato de la LSCVPP. Sin embargo, cualquier otro acto JURÍDICO
(por ejemplo, la publicación del material videovigilado) sí requerirá la PERUANO
obtención del consentimiento. «BRACE
YOURSELVES!
Por su parte, un supuesto adicional que se observa en el ámbito
VIDEO
comparado, específicamente en España, es la colocación de sistemas
SURVEILLANCE
de videovigilancia en edificios que configuran propiedad horizontal, IS COMING»:
supuestos en los cuales se deberá contar con aprobación de la junta THE SITUATION
directiva (Santos, 2012, p. 264). Entendemos que esto sirve como OF VIDEO
consentimiento de los dueños de los inmuebles parte del predio común. SURVEILLANCE
Recordemos que la finalidad siempre será la colaboración con la policía IN THE PERUVIAN
y el Ministerio Público, ordenada en el Perú por la LSCVPP, por motivos LEGAL SYSTEM
de seguridad. Podemos concluir que la videovigilancia está permitida
por razones de seguridad en el ámbito de entidades públicas o privadas,
siempre que se haga con la finalidad de detectar actos ilícitos en
colaboración con la policía o el Ministerio Público, tal como es exigido
por la LSCVPP.
IV.2.
La videovigilancia para detectar infracciones de
carácter laboral
Otra cuestión con respecto al poder que otorga la capacidad de la

videovigilancia es un supuesto que se observa de manera totalmente
exagerada, aunque pertinente, en un episodio de la serie animada
Los Simpson, titulado «Specs and the City» (Kelley & Kramer, 2014).
En este episodio, el señor Burns —empleador y jefe directo de Homero
Simpson en la planta nuclear— regala a todos los trabajadores una
especie de lentes inteligentes, los cuales —a su vez— cuentan con
cámaras que transmiten directamente a la oficina del señor Burns.
Es posible encontrar un ejemplo semejante en un episodio de la futurista
serie Black Mirror, titulado «The Entire History of You» (Armstrong &
Welsh, 2011). Fuera del dilema ético, la idea es clara. La videovigilancia,
sin llegar al extremo de la cámara en primera persona (first-person),
puede ayudar a los empleadores a detectar y sancionar faltas laborales.
164 En una relación laboral, qué duda cabe, «el trabajador ha de estar
sometido al poder de dirección del empresario, lo que quiere decir que
este organizará y fiscalizará la prestación del primero e incluso podrá
sancionarlo cuando detecte un incumplimiento en sus disposiciones»
(Arce, 2008, p. 98). Esto también se establece en el artículo 9 del texto
único ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en
cuyo texto se indica que se puede «sancionar disciplinariamente, dentro
de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento
de las obligaciones a cargo del trabajador» (decreto supremo 003-97-
TR), para lo cual obviamente se prevé un poder de fiscalización (Neves,
2010, p. 36).
Ahora bien, dentro del espectro de posibilidades que permite el poder de
fiscalización del empleador, se le preguntó a la autoridad de protección
de datos personales si era posible utilizar la videovigilancia para detectar
infracciones laborales que ameriten sanciones o, incluso, el despido.
Comparativamente, como hemos indicado, España ha estado a la
vanguardia y la respuesta es un rotundo sí, es posible (Gómez, 2014,
pp. 146-158). En el Perú, recientemente la DGTAIPD ha ratificado que,
en ejercicio del artículo 9 de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, en razón del poder de dirección, «el empleador se encuentra
facultado a realizar controles y a tomar medidas para vigilar el ejercicio
de las actividades laborales de sus trabajadores sin su consentimiento,
entre las que puede encontrarse la captación o tratamiento de imágenes
a través de un sistema de videovigilancia» (opinión consultiva 49-2018-
JUS/DGTAIPD, p. 3).
De igual forma, se indica que es aplicable la excepción al consentimiento
establecida en el inciso 5 del artículo 14 de la LPDP. No obstante, sí se
debe informar sobre la videovigilancia a través de carteles informativos,
en los que debe constar mínimamente el nombre del titular del banco de
datos personales, su domicilio y ante quién se puede ejercer los derechos
ARCO. Asimismo, debe brindarse la posibilidad a los trabajadores
de obtener mayor información en un documento separado (opinión

consultiva 49-2018-JUS/DGTAIPD, pp. 3-4). Ya que la colocación de
carteles suplirá el consentimiento (de la Iglesia, 2017, p. 48).
Finalmente, se establece que este tratamiento de la imagen personal
de los empleados debe ser proporcional —por lo que, enfatizamos, un
sistema de cámara de primera persona como el de los episodios citados
de las series de televisión Los Simpson y Black Mirror sería totalmente
desproporcional—. Asimismo, se sostiene que las imágenes sí pueden
utilizarse sea para imputar faltas de carácter disciplinario o sea como
medio de prueba en un proceso judicial laboral (opinión consultiva
49-2018-JUS/DGTAIPD, p. 4). Igualmente, Gude Fernández indica que

83
no se requiere consentimiento cuando el fin está justificado en el control

del empleador. Sin embargo, sí se debe informar sobre la videovigilancia:
El empleador ha de advertir al trabajador de la presencia de cámaras
165
en la empresa cumpliendo con la obligación legal de señalización de BRACE
las mismas, sin embargo, ni su instalación ni tampoco el tratamiento de YOURSELVES! LA
las imágenes precisan del consentimiento del trabajador si se hace con VIDEOVIGILANCIA
fines de seguridad y control laboral. En cambio, sí sería necesario si estas YA VIENE»:
operaciones se adscriben a otros fines, como puede ser, por ejemplo, el SITUACIÓN DE LA
publicitario. (Gude Fernández, 2014, p. 85). VIDEOVIGILANCIA
EN EL
Por otra parte, también en el ámbito laboral, la Corte Suprema estipuló ORDENAMIENTO
que el que un trabajador cubra una cámara de videovigilancia no es JURÍDICO
una falta grave que justifique un despido. Sin embargo, indicó que PERUANO
si, por el contrario, se lograba acreditar que el empleado ocasionó
«BRACE
daños —como malograr la cámara de vigilancia o su pérdida—, sí se YOURSELVES!
acreditaría un perjuicio del empleador y el despido sería justificado VIDEO
(Sentencia de casación 6047-2016-LIMA). Asimismo, en más de un SURVEILLANCE
caso, se ha tomado en consideración —sin crítica alguna por parte de IS COMING»:
la Corte Suprema— material videovigilado, en el que han sido captados THE SITUATION
los empleados, para discutir la materia laboral (Corte Suprema de la OF VIDEO
República, Sentencia de casación 5409-2016-JUNIN, Sentencia de SURVEILLANCE
casación 21439-2017-LIMA). IN THE PERUVIAN
LEGAL SYSTEM
Entonces, en materia laboral, el ordenamiento jurídico peruano permite
la fiscalización por parte de los empleadores —en virtud del poder de
dirección— a través de los sistemas de videovigilancia, respetando el
derecho a la información y la proporcionalidad que debe existir en el
tratamiento de la imagen como dato personal. Además, el material
videovigilado puede ser utilizado como medio de prueba para imputación
de sanciones disciplinarias o para procesos judiciales laborales. Esta
situación ha sido aceptada —hasta el momento— tácitamente por la
Corte Suprema de la República peruana.
IV.3. D eber del proveedor respecto de la videovigilancia

en establecimientos comerciales
En materia de regímenes específicos, ha de considerarse el derecho
de consumo. Según este derecho, se tutela al ciudadano en tanto
parte de una relación de consumo en el mercado, debido a una
asimetría informativa (Patrón, 2011, p. 25) o por una desigualdad en
la posición contractual (Pinto, 2011, pp. 27-31) al ser destinatario final
(Brito, 2014, p. 27). En este sistema, habilitado por el artículo 65 de
la Constitución del Perú, una entidad distinta a las entidades públicas
protectoras de los datos personales y a los tribunales judiciales estableció
una regla jurisprudencial sobre videovigilancia, siempre dentro de las
relaciones de consumo, a través del denominado deber de idoneidad
166 en los servicios. Según dicho deber, «para determinar si el proveedor
cumplió con sus obligaciones, se construye un modelo de idoneidad, que
se compara con lo que el consumidor recibió. Si lo que recibió es menos
que el modelo, no hay idoneidad y entonces hay responsabilidad del
proveedor» (Bullard, 2011, p. 192).
Entre todas las responsabilidades encargadas a los proveedores sobre
la base del deber de idoneidad —establecido en el artículo 18 de la
Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor (en
adelante, CPDC)—, generadas por la Sala de Protección al Consumidor
del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual
del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección
de la Propiedad Intelectual (en adelante, INDECOPI), se encuentra
la obligación, de los establecimientos comerciales abiertos al público,
de entregar a las autoridades —y colaborar con ellas— el material
videovigilado en caso de sospecha de comisión de delitos o faltas, siempre
que se tenga un sistema de cámaras. Esto se constituye en expectativa
legítima del consumidor.
Es importante recalcar que la tenencia de sistemas de videovigilancia
era voluntaria hasta antes de la entrada en vigencia del DLCV (Tribunal
de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, resolución
0638-2017/SPC-INDECOPI, § 36), incluso en estacionamientos
(Resolución 0096-2017/SPC-INDECOPI, § 19), aunque la ley
específica en la materia —la Ley 29461 que regula el servicio de
estacionamiento vehicular— no lo establece, salvo la obligación del
servicio de vigilancia por parte del titular del estacionamiento (artículo
4, inciso f). Sin embargo, ya en pronunciamientos posteriores, la Sala de
Protección al Consumidor del Tribunal de Defensa de la Competencia
y de la Propiedad Intelectual ha indicado de forma clara lo siguiente:
si bien con anterioridad no existía mandato legal alguno de índole
general que obligara a los establecimientos comerciales a contar con
cámaras de seguridad en sus locales, dicha situación fue modificada con

la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1218, publicado el 24 de
setiembre de 2015, que Regula el Uso de las Cámaras de Videovigilancia
en bienes de dominio público, vehículos de servicio de transporte
público de pasajeros y establecimientos comerciales abiertos al público
con un aforo de cincuenta (50) personas o más, como instrumento de
vigilancia ciudadana, para la prevención de la violencia y del delito,
así como el control y persecución del delito o falta en el marco del
Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana (Resolución 0828-2017/
SPC-INDECOPI, § 24).
En este sentido, materia de protección a los derechos de los consumidores,
el deber de idoneidad informó —previamente al reciente DLCV— que
existía un deber de colaboración con las autoridades, trasladando el
83
material videovigilado en caso de sospecha de un delito o falta, como

una expectativa legítima del consumidor, cuando se contaba con un
sistema de videovigilancia. Así, existe actualmente una obligación por
parte de los proveedores de contar con el sistema de video vigilancia, la
167
cual funciona como garantía legal (CPDC, artículo 20, inciso a) y parte BRACE
YOURSELVES! LA
del deber de idoneidad, debido a la vigencia del DLCV.
VIDEOVIGILANCIA
YA VIENE»:
IV.4.
La videograbación privada y la videovigilancia SITUACIÓN DE LA
pública para supervisión de inicio y fin de régimen VIDEOVIGILANCIA
EN EL
de visita familiar ORDENAMIENTO
Finalmente, un supuesto que tomamos como ejemplo del uso del JURÍDICO
material captado en video a través de la videograbación privada PERUANO
y la videovigilancia como medio de prueba en un procedimiento
administrativo o un proceso judicial es el uso de material registrado como «BRACE
muestra del comportamiento correcto de uno de los padres, al inicio o al YOURSELVES!
final del externamiento del hijo o hija para efectuar el régimen de visitas VIDEO
correspondiente. El supuesto se produce cuando uno de los padres, aquel SURVEILLANCE
que no ejerce tenencia del hijo o hija, concilia o fuerza judicialmente a la IS COMING»:
THE SITUATION
madre o el padre que ejerce la tenencia un régimen de visita, en virtud
OF VIDEO
del artículo 422 del Código Civil peruano o el artículo 88 del Código
SURVEILLANCE
de los Niños y Adolescentes (Aguilar, 2013, p. 344), pero lo hace con
IN THE PERUVIAN
externamiento del menor. Es decir, el hijo o hija es trasladado/a por el
LEGAL SYSTEM
padre o madre visitante fuera del hogar regular del niño/a. Cuando las
relaciones entre los padres separados son insostenibles, suele ocurrir que
al inicio o fin de dicho traslado tienen lugar (o no) acontecimientos que
motivan a presentar constataciones policiales o denuncias por violencia
familiar, en el peor de los casos.
Ahora bien, como se sabe, en Perú «conviven el principio de los años
tiernos o preferencia materna, el interés superior del niño y, en cierta
medida, la preferencia por el dador o dadora de cuidados básicos»
(Fernández, 2013, p. 250). En el caso del primer criterio, no nos

encontramos de acuerdo, pues consideramos que atenta precisamente
contra la búsqueda de paridad entre hombre y mujer en los roles familiares.
Más aún, por la situación que describimos a continuación, a veces
resulta preferible la tenencia por parte del padre cuando haya motivo
justificado. Cabe apuntar que, si bien en nuestro país la Ley 30364 —ley
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los
integrantes del grupo familiar— persigue una finalidad loable: disminuir
la tasa de feminicidios y casos de violencia física o psicológica contra las
mujeres, no debemos perder de vista —lo cual lamentablemente está
sucediendo— que puede existir el abuso del derecho. Algunas mujeres,
claramente malintencionadas, utilizan los mecanismos ultra-protectores
que otorga la norma para efectuar alienación parental o, simplemente,

168 colmar de denuncias fundadas en hechos falsos a padres que no cometen
ninguna falta. Así, «justos pagan por pecadores» y esta ley no les da un
mecanismo para salir de esta situación injusta.
Frente a este específico supuesto —excepcional, pero existente—, la
colocación de una cámara en el vehículo donde se recoge al menor o la
solicitud de la videograbación de una cámara colocada en la vía pública
constituyen la mejor forma de probar la verdad frente a acusaciones
basadas en hechos falsos. En realidad, quizá este sea el único medio
por el cual un padre de familia pueda defenderse frente a acusaciones
calumniosas o medios de alienación parental. Como adelantamos, la
captación de la imagen a través de videovigilancia que se hace fuera
de viviendas de las personas que son grabadas, respetándose el límite
establecido en el artículo 10 del DLCV, no tiene ningún carácter ilícito.
Por ello, a fortiori ad maioris ad minus, si está permitida la videovigilancia
—que implica captación mayor de datos—, con mayor razón está
permitida la captación de imagen que puedan hacer las personas con
instrumentos menores tales como cámaras fotográficas, cámaras de
videograbación o dispositivos móviles con cámara integrada, por las
mismas razones y aplicándose los mismos límites. Así lo entiende, por
ejemplo, la AEPD en España con respecto a las cámaras colocadas en
autos para demostrar la realidad de los accidentes de tránsito, al indicar
lo siguiente:
Las grabaciones con la finalidad de obtener pruebas para determinar
responsabilidades asociadas a la producción de un suceso, es decir,
obtener fotografías o grabaciones de imágenes como pruebas en relación
con posibles accidentes o incidencias de tráfico. Este segundo tipo de
grabaciones vendrían permitidas por la aplicación de la regla del interés
legítimo […], en base al derecho a la tutela judicial efectiva, derecho
fundamental recogido por la Constitución Española de 1978 (Agencia
Española de Protección de Datos, s.f., p. 46).
El supuesto descrito se puede aplicar a pari sobre la situación que hemos

descrito. Asimismo, relacionando el supuesto con la videovigilancia, se
podrá solicitar que el material videograbado por un sistema de cámaras
ubicado en cumplimiento del DLCV o por privados en virtud de la
LSCVPP sea requerido por la policía o el Ministerio Público para la
aclaración de los hechos materia de investigación en una denuncia por
violencia familiar u otras. Creemos que la habilitación que señalábamos
sobre el uso del material videovigilado en materia laboral como prueba en
procedimientos administrativos o procesos judiciales (Opinión consultiva
49-2018-JUS/DGTAIPD) puede hacerse extensiva a otros ámbitos,
como es el caso del derecho de familia tutelar o —específicamente— la
defensa en procesos penales por violencia familiar.

83
De esta forma, concluimos que, en materia de derecho de familia

tutelar, es válido el uso de material de videovigilado como prueba en
procedimientos administrativos o procesos judiciales, habilitado por
las normas especiales de videovigilancia (DLCV y LSCVPP) y las
169
normas en protección de datos personales (LPDP y su reglamento). BRACE
YOURSELVES! LA
De igual manera, a fortiori ad maioris ad minus también está permitida la
VIDEOVIGILANCIA
videograbación privada para la defensa frente a supuestos de denuncias
YA VIENE»:
basadas en hechos falsos, como la grabación que demuestra la buena
SITUACIÓN DE LA
conducta del padre que recoge a su hijo/a del hogar regular para hacer
VIDEOVIGILANCIA
efectivo el derecho del menor al régimen de visita. Resulta así permitida EN EL
la captación de video con instrumentos menores o móviles, tales ORDENAMIENTO
como cámaras fotográficas, cámaras de videograbación, dispositivos de JURÍDICO
cámara de primera persona o dispositivos móviles con cámara integrada, PERUANO
aplicando los mismos límites establecidos para la videovigilancia.
«BRACE
YOURSELVES!
VIDEO
V. C O N C LU S I O N E S
SURVEILLANCE
En relación con la videovigilancia, es claro que las normas civiles son IS COMING»:
aplicables a todo registro que se realice en imageno video, en tanto THE SITUATION
toda persona que aparezca en dicha captación es titular del derecho a OF VIDEO
la imagen. Igualmente, una persona podría utilizar la tutela inhibitoria SURVEILLANCE
en caso de que el material de la videovigilancia sea perjudicial o IN THE PERUVIAN
—raramente— sea utilizado sin autorización o de forma lucrativa, LEGAL SYSTEM
incluyendo el resarcimiento, de existir algún tipo de daño demostrado.
En lo que se refiere a la videovigilancia, no solamente encontraremos
el derecho a la propia imagen de un individuo amenazado, sino los
derechos de un grupo difuso de personas. No obstante, en uso de la
proporcionalidad, el legislador, al emitir normas que permiten la
videovigilancia, deja establecido un equilibro entre los derechos
—individuales o difusos— de los particulares captados en imagen o
video y la obligación del Estado de resguardar la seguridad ciudadana,
perseguir el delito u otros de sus fines legítimos. El mismo razonamiento

deberá ser aplicado por los juzgados y las cortes constitucionales, así
como el Tribunal Constitucional.
Considerando la videovigilancia, resulta evidente que un administrado
—como titular de su propia imagen como dato personal— tiene
habilitada la vía administrativa para solicitar al titular o responsable
del tratamiento de la misma el ejercicio de cualquiera de los derechos
reconocidos en la normativa de protección de datos. De igual manera,
la autoridad en materia de protección de datos personales tiene la
capacidad de fiscalización de los sistemas de videovigilancia e, incluso,
puede analizar los materiales captados por dichos sistemas para vigilar
que se cumplan los mandatos de las normas bajo su cuidado. También,
puede emitir opinión sobre diversos supuestos en los cuales esté
170 involucrada la videovigilancia al recabar la imagen de diversas personas
a través de la filmación de la vía pública.
La captación de imagen, ya sea por cámaras privadas (incluyendo
cámaras de teléfonos móviles) o sistemas de videovigilancia, sin
una característica adicional no constituye delito. Como especifican
los tipos penales, para ello se tiene que presentar la captación de la
intimidad de la vida personal o familiar; la comercialización del material
grabado o videovigilado; la difusión, revelación, publicación, cesión o
comercialización de imágenes, materiales audiovisuales o audios con
contenido sexual. Tal como era previsible, solo las conductas más graves,
y no la mera captación, serán reprimidas por el sistema ultima ratio legis;
quedando totalmente fuera de aplicación, incluso en el tipo de mera
captación, lo grabado en exteriores de viviendas por no entrar en el
ámbito intimo personal o familiar.
La emisión de normas de videovigilancia corresponde a una ponderación
que debe haber sido realizada por el legislador al momento de redactar
dichas normas. Esto implica la colocación de obligaciones, reglas y
principios que permitan resguardar los derechos fundamentales: por
ejemplo, el derecho a la imagen de las personas que van a ser captadas
por los sistemas instalados en la vía pública y otros espacios (afuera de
establecimientos o viviendas privadas).
Existen vías de tutela para los ciudadanos en los diversos sistemas del
ordenamiento jurídico, incluidos supuestos que se realizan a través de
videovigilancia, incluso sin la existencia de norma especial. La vía civil
permite la tutela inhibitoria y resarcitoria, esta última cuando haya
supuestos de daño comprobado. La acción de amparo permite combatir
la amenaza o vulneración del contenido constitucionalmente protegido
de la propia imagen, ya sea en contra de actos de particulares o el Estado,
incluyendo el personal que efectuará la videovigilancia. La tutela
administrativa permite ejercer los derechos ARCO y otros que reconoce
la norma de protección de datos personales, incluso sancionando a los

que traten las imágenes videovigiladas. Finalmente, existen supuestos
penales muy restrictivos cuando se configuren los delitos, los cuales
superan siempre la mera captación de imágenes videovigiladas.
Recién después de 2010 se ha regulado en el Perú la videovigilancia.
Aún se carece de una normativa general y sistemática sobre el tema.
Ahora existen dos normas específicas emitidas en dos momentos
distintos (2013 y 2015) con una misma finalidad basada en el mismo
contexto coyuntural permanente del país: la prevención y lucha contra
la delincuencia constante, así como la investigación de delitos y faltas.
Estas son la LSCVPP y el DLCV, las primeras normas a nivel nacional
que regulan la videovigilancia de manera general.

83
Por un lado, existe un derecho a videovigilar, consistente en el derecho de

libre establecimiento y colocación de sistemas de videovigilancia, ya sea
como medio para proteger la vida e integridad y la propiedad privada, o
como medida de autodeterminación de la libertad de empresa. Por otro
171
lado, está establecido el deber de colaboración sobre videovigilancia BRACE
YOURSELVES! LA
con la policía o el Ministerio Público, consistente en la obligación de
VIDEOVIGILANCIA
toda persona o entidad propietaria de sistemas de videovigilancia de
YA VIENE»:
informar y entregar imágenes, video o audio a representantes de estas
SITUACIÓN DE LA
dos entidades.
VIDEOVIGILANCIA
El derecho a videovigilar debe respetar la normativa general sobre el EN EL
derecho a la imagen, establecida en los ámbitos civil, constitucional, ORDENAMIENTO
administrativo y penal. Es decir, la captación de la imagen es lícita y no JURÍDICO
es per se ilícita, a menos que se traspase algún límite legal impuesto por PERUANO
el ordenamiento. Es decir, en los siguientes casos: uso no autorizado, «BRACE
falta de consentimiento para el tratamiento (salvo las excepciones YOURSELVES!
legalmente establecidas en la norma de protección de datos personales), VIDEO
vulneración al contenido constitucionalmente protegido, y la comisión SURVEILLANCE
de un delito castigada por el sistema ultima ratio del ordenamiento. IS COMING»:
THE SITUATION
Adicionalmente, ad maioris ad minus está permitida la captación de OF VIDEO
imagen que pudieren hacer las personas o personal de una entidad con SURVEILLANCE
instrumentos menores, tales como cámaras fotográficas, cámaras de IN THE PERUVIAN
videograbación o dispositivos móviles con cámara integrada. Esto es así LEGAL SYSTEM
por las mismas razones y aplicándose los mismos límites.
Existe la obligación de establecer sistemas de videovigilancia sobre
(a) bienes de dominio público, (b) vehículos de servicio de transporte
público de pasajeros y (c) establecimientos comerciales abiertos al
público con aforo de cincuenta personas o más. Dichos sistemas se
rigen por principios y reglas específicos establecidos en el DLCV y su
próximo reglamento. A ello cabe añadir tres supuestos regulados en
normas sectoriales asistemáticas: (d) las salas de juegos de casino y de
máquinas tragamonedas, (e) escenarios deportivos y (f) entidades del

sistema financiero.
No es posible establecer una clasificación rígida de los tipos de
videovigilancia, ya que los tipos según clasificación se mezclan y se
combinan al no tener criterios opuestos. Así, incluso contra lo que se
pueda pensar, la videovigilancia privada puede ser obligatoria —como
en el caso de aquella que debe ser realizada por los establecimientos
comerciales abiertos al público con aforo de cincuenta personas o
más— y la videovigilancia pública puede ser facultativa —como
cuando un ente del Estado decide colocar un sistema de videovigilancia
en un bien que escapa al dominio público—. De igual forma, existe
la obligación establecida en el DLCV de videovigilar al interior de los

172 vehículos de servicio de transporte público de pasajeros, servicio que en
el Perú es proveído por empresas privadas.
A pesar del vencimiento del plazo establecido para la reglamentación del
DLCV, hasta la fecha de la redacción del presente artículo académico,
no existe más que un proyecto prepublicado de manera oficial por el
Ministerio del Interior. Ahora bien, estamos en desacuerdo con que
este futuro reglamento sea la norma que uniformice los supuestos de
videovigilancia. En todo caso, se debería juntar y sistematizar estas
normas en una «Ley General de Videovigilancia», reconociendo todo
lo regulado hasta este momento. Recién luego de su emisión debería
emitirse un reglamento.
Como supuesto específico, se concluye que la videovigilancia está
permitida por razones de seguridad en el ámbito de entidades públicas o
privadas, siempre que se haga con la finalidad de detectar actos ilícitos
en colaboración con la policía o el Ministerio Público, tal como es
exigido por la normativa nacional de videovigilancia.
En materia laboral, el ordenamiento jurídico peruano permite la
fiscalización por parte de los empleadores en materia laboral, en virtud
del poder de dirección, a través de los sistemas de videovigilancia,
respetando el derecho a la información y la proporcionalidad que debe
existir en el tratamiento de la imagen como dato personal. Además,
el material videovigilado puede ser utilizado como medio de prueba
para imputación de sanciones disciplinarias o para procesos judiciales
laborales, situación aceptada —hasta el momento— tácitamente por la
Corte Suprema de la República.
En materia de protección a los derechos de los consumidores, el deber
de idoneidad informó —previamente al reciente DLCV— que existía
un deber de colaboración con las autoridades, trasladando el material
videovigilado en caso de sospecha de un delito o falta, como una
expectativa legítima del consumidor, cuando se contaba con un sistema

de videovigilancia. Así, existe actualmente una obligación, por parte
de los proveedores, de contar con el sistema de videovigilancia. Esta
funcionaría como garantía legal, parte del deber de idoneidad, debido a
la vigencia de las normas específicas de videovigilancia.
En materia de derecho de familia tutelar, como ejemplo, es válido el
uso de material de videovigilado como prueba en procedimientos
administrativos o procesos judiciales, habilitado por las normas especiales
de videovigilancia y las normas en protección de datos personales.
De igual manera, a fortiori ad maioris ad minus también está permitida la
videograbación privada para la defensa frente a supuestos de denuncias
basadas en hechos falsos, como la grabación que demuestra la buena
conducta del padre que recoge a su hijo/a del hogar regular para hacer
83
efectivo el derecho del menor al régimen de visita. Resulta permitida

la captación de video con instrumentos menores o móviles, tales
como cámaras fotográficas, cámaras de videograbación, dispositivos de
cámara de primera persona o dispositivos móviles con cámara integrada,
173
aplicando los mismos límites establecidos para la videovigilancia. BRACE
YOURSELVES! LA
VIDEOVIGILANCIA
YA VIENE»:
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Resolución 0828-2017/SPC-INDECOPI, del 20 de febrero de 2017, de la
Sala Especializada en Protección al Consumidor. Expediente 013-2016/CPC-
INDECOPI-PIU.

N° 83, 2019
diciembre-mayo
Reflexiones escépticas, principiológicas

y económicas sobre el consentimiento
necesario para la recolección y tratamiento
de datos
Skeptical, Theoretical and Economic Reflections on the
Necessary Consent for Data Processing
S T H É FA N O B R U N O S A N T O S D I V I N O *
Universidade Federal de Lavras (Brasi)l
Resumen: ¿Existe correspondencia o afinidad entre las concepciones

jurídico-principiológica y fáctico-económica respecto a la efectiva protección
del consentimiento del titular de datos personales en la contratación en red?
Bajo el manto del presente cuestionamiento, se pretende analizar el escenario
contractual contemporáneo bajo la óptica de la política de privacidad y de la
Ley General de Protección de Datos (LGPD) brasileña. En este contexto, se
propone una reflexión escéptica acerca de las directrices principiológicas y
económicas defendidas por la ley y la doctrina para verificar si el consentimiento
es un instrumento de real eficacia para la tutela de los sujetos en red. El
primer tópico se corresponde con el análisis conceptual y principiológico del
consentimiento en la LGPD y en la doctrina especializada. El segundo tema
aborda la racionalidad limitada de los usuarios de los servicios en red con
relación a la comprensión de las disposiciones de las políticas de privacidad y
en términos de servicios electrónicos. Al final, se concluye que —a pesar de
la defensa jurídico-principiológica destinada a solidificar el consentimiento
como herramienta indispensable para la recolección y tratamiento de datos—
el actual modelo contractual electrónico no posibilita su efectiva concreción,
proponiendo, en este caso, una alternativa. Se ancla el razonamiento en los
métodos deductivos, de investigación bibliográfica e integrada, y en la técnica
de estudio de casos.
Palabras clave: consentimiento, LGPD, tratamiento de datos, privacidad,

protección de datos
Abstract: Is there a correspondence or affinity between the juridical-

principiological and factual-economical conceptions for the effective
protection of the consent of the holder of personal data when hiring in a
network? Under the mantle of the present question, it aims to analyze the
contemporary contractual scenario under the perspective of the privacy
policy and the Brazilian General Data Protection Law (LGPD). In this
context, it is proposed a skeptical reflection on the principles and economic
guidelines defended by law and doctrine to verify if the consent is an
instrument of real effectiveness to the tutelage of the subjects in network.
* Máster en Derecho Privado por la Pontificia Universidad Católica de Minas Gerais (2019). Licenciado
en Derecho por el Centro Universitario de Lavras (2017). Profesor suplente de Derecho de Propiedad
Privada en la Universidade Federal de Lavras. Abogado.
Código ORCID: https://orcid.org/0000-0002-9037-0405. Correo electrónico: sthefanodivino@ufla.br
180 The first topic concerns the conceptual and conceptual analysis of consent
in the LGPD and in the specialized doctrine. The second topic deals with the
limited rationality of the users of the network services in understanding the
dispositions in the policies of privacy and in the terms of electronic services.
At the end, it is concluded that despite the juridical and legal defense aimed
at solidifying consent as an indispensable tool for collecting and processing
data, the current electronic contractual model does not allow its effective
concretization, proposing, in this case, an alternative. The rationale is
anchored in the deductive, bibliographical and integrated research methods
and in the case study technique.
Key words: consent, RGPD, data processing, privacy, data protection
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. EL CONSENTIMIENTO REQUERIDO

PARA LA RECOPILACIÓN Y PROCESAMIENTO DE DATOS EN LA LEY GENERAL
DE PROTECCIÓN DE DATOS.– III. RACIONALIDAD LIMITADA: REFLEXIONES
ESCÉPTICAS Y ECONÓMICAS.– IV. PROPUESTA PARA LA IMPLEMENTACIÓN
DE LA AUTONOMÍA PRIVADA Y DE LA PROTECCIÓN DEL TITULAR DE DATOS
EN RED.– V. CONCLUSIÓN.
I. INTRODUCCIÓN
Las nuevas dimensiones de la recopilación y el procesamiento de datos
establecidas por la Ley Brasileña de Protección de Datos (LGPD)
permiten esbozar un proceso de protección dirigido principalmente al
derecho a la privacidad. Al identificar las raíces del poder establecido
en el primer dispositivo normativo de la norma antes mencionada, el
legislador optó por adoptar algunas posiciones cuestionables durante la
aplicación legal.
Inspirada por la literatura distópica —1984, de George Orwell (2004)
y Un mundo feliz, de Aldous Huxley (1978)—, la recopilación de
información para vigilar y castigar (Foucault, 2004) al individuo

—manteniéndolo en la máquina panóptica (Bentham, 2000), con o sin
violencia (Orwell y Huxley, respectivamente)— es una de las formas
más efectivas de control y manipulación conductual individual en torno
a los reflejos sociales. Lo mismo ocurre con la caracterización de nuestra
organización social como una sociedad cada vez más compleja en lo
referente a la acumulación y circulación de información. Ello implica el
nacimiento de un nuevo recurso básico, que vincula el establecimiento
de nuevas situaciones de poder: el poder basado en la información
(Rodotà, 2008, p. 28).
«Poder» y «sociedad de la información» son dos términos utilizados que,
sin una delimitación adecuada, se presentan como vacíos interpretativos
que quedan a discreción del lector. Una definición más elaborada brinda
una mayor posibilidad de control sobre nuestros objetivos. Por ello,
83
buscaremos dicha precisión, comenzando por lo más problemático.

El poder no fue ni puede ser definido en pocas palabras. Para Hannah
Arendt, «el poder corresponde a la capacidad humana no solo de actuar,
sino de actuar en concierto» (2001, p. 36). Significa que el poder nunca
181
es propiedad individual, sino que pertenece a un grupo. La existencia REFLEXIONES
ESCÉPTICAS,
del poder continuará siempre que el grupo permanezca unido (Arendt,
PRINCIPIOLÓGICAS
2001, p. 36). Cuando el grupo del que se origina el poder desaparece,
Y ECONÓMICAS
su poder también se desvanecerá. Según la autora, el poder se distingue
SOBRE EL
principalmente de la violencia. Esta tiene carácter instrumental. Los usos
CONSENTIMIENTO
de la violencia están diseñados para multiplicar el vigor1 natural hasta NECESARIO PARA
que, en su última etapa de desarrollo, puedan reemplazarlo (Arendt, LA RECOLECCIÓN Y
2001, p. 37). TRATAMIENTO DE
Para Castells, DATOS
SKEPTICAL,
el poder2 es la capacidad relacional que permite a un actor social
THEORETICAL
influir asimétricamente en las decisiones de otros actores sociales de
AND ECONOMIC
manera que favorezca la voluntad, los intereses y los valores del actor
REFLECTIONS ON
empoderado. El poder se ejerce a través de la coerción (o su posibilidad)
THE NECESSARY
y/o construyendo un significado basado en los discursos a través de los CONSENT FOR DATA
cuales los actores sociales guían su acción. Las relaciones de poder están PROCESSING
enmarcadas por la dominación, que es el poder que se encarna en las
instituciones de la sociedad. La capacidad relacional del poder está
condicionada, pero no determinada, por la capacidad estructural de
dominación. Las instituciones pueden entablar relaciones de poder que
dependen de la dominación que ejercen sobre sus sujetos. (2009, p. 10).
Dado que el ejercicio del poder se realiza mediante la coerción o la

construcción de significado mediante el cual los actores sociales guían
su acción, la descripción ontológica de Castells parece coincidir con la
de Arendt. Si bien la naturaleza del poder se abstrae del grupo social,
su ejercicio se instrumentaliza de otras maneras. El poder, al lado de la
1 «El vigor designa inequívocamente algo singular, una entidad individual; es la propiedad inherente
de un objeto o persona y pertenece a su carácter y puede probarse a sí mismo en relación con otras
cosas o personas, pero es esencialmente diferente de ellos» (Arendt, 2001, p. 37).
2 Para M. Foucault (1989, pp. 183-184), el poder no puede entenderse como propiedad de nadie, ya
que está descentralizado. No existe un centro de poder desde el cual el poder fluya, se extienda,
se reproduzca y se difunda hasta alcanzar finalmente los niveles moleculares. El análisis del poder
debe realizarse por medio de lo que lo circula, como algo que funciona en cadena. No hay forma
de verificar si se encuentra aquí o allá; nunca está en manos de algunos; nunca es propiedad de
algunos, como riqueza o bien. Su significado relacional lo caracterizaría como una red de la que
nadie puede escapar. No hay límites externos o fronteras que puedan detenerlo. Y, dialécticamente,
por un lado, el individuo es utilizado por las relaciones de poder, mientras que por otro sirve como
vehículo para dichas relaciones. Un punto destacado importante es lo que Foucault llama la
descentralización del ejercicio del poder. En la época moderna y contemporánea, el poder asumió
nuevas características: la descentralización y la difusión. Así, el poder puede ser ejercido por todos
los individuos, manifestándose de diversas maneras en innumerables prácticas diarias. «El poder
es un conjunto de relaciones; en lugar de derivar de la superioridad, el poder produce asimetría; en
lugar de actuar de forma intermitente, actúa de forma permanente; en lugar de actuar de arriba hacia
abajo, sometiéndose, irradia de abajo hacia arriba, manteniendo las instancias de autoridad; en lugar
de aplastar y confiscar, alienta y produce productos» (Albuquerque, 1995, p. 109).

182 producción3 y la experiencia4, es una perspectiva teórica que subyace al
enfoque de la organización social mediante relaciones históricamente
determinadas (Castells, 2017, p. 72)5.
El término «sociedad de la información» tiene una conceptualización
compleja. Castells (2017, p. 81), responsable de la formulación de
este término, advierte que no se debe compartir la visión tradicional
de la sociedad formada por niveles superpuestos, con tecnología y
economía subterránea, poder de entrepiso y cultura de techos. A pesar
de la definición audaz, Castells recuerda que una sociedad no puede
considerarse enteramente informativa. Hay núcleos en varios lugares que
ni siquiera se ponen en contacto y conocen los dispositivos tecnológicos.
El uso de esta terminología debe hacerse con precaución, porque un
sector muy amplio o incluso mayoritario de la población del mundo
utiliza medios tecnológicos para mantenerse informada. La principal
característica especial de la sociedad de redes es la conexión de red entre
lo local y lo global. Debería referirse específicamente a la aparición de
una nueva estructura social, en la que la información se utiliza como
recurso y entrada al propio poder.
Los rasgos fundamentales de la disciplina de protección de datos
personales sirven como punto clave para ilustrar y redimensionar su
problemática actual, vinculada a la transformación tecnológica, social
y económica. Primero, la concepción contemporánea de la privacidad
como un derecho no es la misma concepción que se defendió en siglos
pasados. Su reinterpretación como un derecho luego de ser considerada
como un bien perteneciente solo a los sujetos de la nobleza y el clero se
produjo solo en 1890, con el ensayo «The Right to Privacy», de Warren
y Brandeis (1890). Los autores reconocieron la noción legal de este
derecho como the right to be alone (el derecho a estar solo). Este esquema,
en un contexto actualmente computarizado y conectado, parece verse
debilitado frente a la vigilancia y la observación de la red.
Lo que es notable hoy en día es, sobre todo, según Rodotà, «la posibilidad
de que individuos y grupos controlen el ejercicio de poderes basado en la
disponibilidad de información, contribuyendo así a establecer equilibrios
sociopolíticos más apropiados» (2008, p. 24). La privacidad «está en el
3 «La producción es la acción de la humanidad sobre la materia (naturaleza) para apropiarse y

transformarla en su beneficio, obteniendo un producto, consumiendo (irregularmente) parte de él y
acumulando excedentes para la inversión de acuerdo con varios objetivos socialmente determinados»
(Castells, 2017, p. 72).
4 «La experiencia es la acción de los sujetos humanos sobre sí mismos, determinada por la interacción
entre las identidades biológicas y culturales de estos sujetos en relación con sus entornos sociales
y naturales. Está construido por la eterna búsqueda de la satisfacción de necesidades y deseos»
(Castells, 2017, p. 72).
5 «El poder se basa en el estado y su monopolio institucionalizado sobre la violencia, aunque lo que
Foucault llama la microfísica del poder, encarnada en instituciones y organizaciones, se extiende por
toda la sociedad, desde los lugares de trabajo hasta los hospitales, encerrando a los sujetos en una
estructura estricta de deberes formales y agresiones informales» (Castells, 2017, p. 72).

83
campo legal, son actos humanos externos a la intimidad, reservados por

la persona o por su naturaleza» (Maceira, 2015, p. 65)6, trascendiendo
la simple noción de intimidad, entendida como la esfera más reservada
del individuo. Allí, «su información personal está protegida para que
183
no llegue al conocimiento de otra persona, convirtiéndose en un REFLEXIONES
ESCÉPTICAS,
campo inviolable, protegido infra y constitucionalmente, también
PRINCIPIOLÓGICAS
se refiere a su propia imagen ante los medios de comunicación»
Y ECONÓMICAS
(Nery, 2010).
SOBRE EL
El lugar de la autodeterminación informativa es el reconocimiento de CONSENTIMIENTO
que la privacidad tiene características positivas y negativas. Esto resulta NECESARIO PARA
más reconocible y detectable cunado se expresa en el comportamiento LA RECOLECCIÓN Y
de terceros con el fin de evitar interferencias en la esfera particular del TRATAMIENTO DE
titular de dicho derecho. La concepción positiva, por otro lado, consiste DATOS
en acciones o conductas en las que el titular de la privacidad actúa para SKEPTICAL,
protegerla, corroborando sus facultades y preceptos informativos —los THEORETICAL
cuales pueden o no entrar en su esfera legal—. En resumen, se trata AND ECONOMIC
del control informativo del titular de los derechos sobre lo que puede REFLECTIONS ON
hacerse público o mantenerse en privado, ya sea yendo de lo primero a THE NECESSARY
lo segundo o de lo segundo a lo primero. CONSENT FOR DATA
PROCESSING
Por lo tanto, «el derecho a la privacidad o el derecho a la protección se
basa en la defensa de la personalidad humana contra los mandatos o las
intrusiones de otros» (Paesani, 2014, p. 34), así como «abarca el derecho
del individuo a controlar la recopilación y el uso de sus datos personales»
(Martínez, 2014, p. 53).
Dado este escenario, a continuación, se resumen algunas tendencias.
Por un lado, podemos notar la resignificación del concepto de privacidad:
así, el nuevo enfoque — trascendiendo la aproximación tradicional
desde el poder de exclusión— le atribuye una relevancia más amplia
y clara al poder de control. Por el contrario, el objeto del derecho a la
privacidad se expande: cuando se habla en privado, las áreas que reciben

una protección específica relacionada con la intimidad no se identifican
necesariamente (Rodotà, 2008, p. 93). Aquí es donde surge una de las
paradojas de la privacidad, descrita por Rodotà como «la situación en
la que la tensión relativa a la privacidad (aparentemente) se contradice
o produce consecuencias (aparentemente) inesperadas» (2008, p. 95).
En resumen: como vivimos en una sociedad de la información en la que
estamos rodeados de instrumentos de vigilancia constante, la búsqueda
de la privacidad (según su concepto tradicional) se convierte en una
paradoja. Por esta razón, debe entenderse ahora como «el derecho
6 Para José Afonso da Silva (2008, p. 100), «el conjunto de información sobre el individuo que puede
decidir mantener bajo su exclusivo control, o comunicar, decidir a quién, cuándo, dónde y en qué
condiciones, sin poder estar legalmente sujeto sería el concepto ideal de privacidad».

184 a mantener el control sobre las propias informaciones» (Rodotà,
2008, p. 92)7.
Frente a los desafíos contemporáneos descritos, el problema que
se investiga en el presente artículo resulta estimulante: ¿existe una
correspondencia o afinidad entre las concepciones jurídicas de principios
y las fácticas-económicas con respecto a la protección efectiva del
consentimiento del titular de los datos personales en la contratación de
la red? Teniendo en cuenta el presente cuestionamiento, el objetivo es
analizar el escenario contractual contemporáneo desde la perspectiva
de la política de privacidad y la Ley General de Protección de Datos
(LGPD) brasileña.
Este trabajo se justifica por la compatibilidad incongruente entre las
proposiciones defendidas por la legislación y la doctrina y las pautas
prácticas utilizadas para la recopilación y el procesamiento de datos.
Por un lado, tenemos la protección internacional de la privacidad
defendida en la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo
XII). Por otro lado, las prácticas económicas utilizan modalidades
contractuales contemporáneas (esencialmente la adhesión) para hacer
cumplir la política de privacidad con pocas restricciones derivadas de la
privacidad y de la voluntad del titular de los datos.
En este escenario, proponemos una reflexión escéptica sobre las
directrices y principios de la economía defendidos por la ley y la doctrina,
con el fin de verificar si el consentimiento es un instrumento eficaz para
proteger a los sujetos en la red. El primer tema es el análisis conceptual,
basado en los principios del consentimiento en la LGPD y la doctrina
especializada. El segundo punto aborda la racionalidad limitada de
los usuarios de servicios de red para comprender las disposiciones de
las políticas de privacidad y los términos de los servicios electrónicos.
Por último, se concluye que —a pesar de la defensa de principios
legales dirigida a solidificar el consentimiento como una herramienta

indispensable para la recopilación y procesamiento de datos— el modelo
contractual electrónico actual no permite su implementación efectiva.
7 Puede surgir una pregunta sobre la diferencia entre los derechos de privacidad y la protección de
datos. En principio, la divergencia entre ellos es aparentemente terminológica. Sin embargo, tratemos
de delimitar el alcance de ambos. Si bien el derecho a la privacidad es un instituto autónomo de la
personalidad del propietario que le permite controlar lo que entra y sale de su esfera privada a través
de su autodeterminación informativa, la protección de datos puede considerarse como un tipo de
privacidad. Se puede decir que son dos caras de la misma moneda. El ejercicio de la protección de
datos se basa no solo en la autodeterminación informativa, sino también en la privacidad, ya que está
incluido en ella. Aunque la protección de datos está restringida a un solo aspecto de la privacidad
—si se la considera como un todo—, es posible afirmar que es un elemento complementario. Desde
esta perspectiva, no parece lógico estipular una dicotomía y estratificar, por un lado, el derecho a la
privacidad y, por otro, la protección de datos. Ontológicamente están unificados. Sin embargo, para
delimitar y abordar aspectos didácticos, la protección de datos está consagrada como un tipo de
privacidad con respecto a la atención y delimitación de los actos informativos que se toman del
ámbito privado de su titular, mientras que el derecho a la privacidad aborda algo más amplio, no
restringiéndose solo a la información recopilada y procesada en el ámbito virtual.

83
Existe una incompatibilidad entre la dogmática legal y el pragmatismo

económico. Por un lado, se encuentra la idealización de una protección
aparentemente utópica. Por otro lado, está la existencia de un nicho
capitalista que utiliza oportunidades aparentemente indispensables
185
y la provisión de servicios en la sociedad contemporánea para la REFLEXIONES
ESCÉPTICAS,
recolección y procesamiento de datos. Para que las directrices legales
PRINCIPIOLÓGICAS
sean efectivamente concretas, se propone reestructurar los contratos
Y ECONÓMICAS
electrónicos, de modo tal que exista la posibilidad de que el propietario
SOBRE EL
pueda manifestar expresamente su voluntad de ceder o no sus datos.
CONSENTIMIENTO
Para la elaboración del razonamiento actual, se utilizan diferentes NECESARIO PARA
metodologías. La metodología de investigación bibliográfica e integrada LA RECOLECCIÓN Y
se utilizará para buscar obras doctrinales de académicos en el área que TRATAMIENTO DE
puedan contribuir a generar una teoría más amplia y concisa, a fin de DATOS
definir y delimitar los significados teóricos para restringir el objeto de SKEPTICAL,
estudio a la protección de datos y de la privacidad. La metodología THEORETICAL
deductiva se utilizará junto con la técnica de estudio de caso. El punto AND ECONOMIC
de partida son las situaciones legales y económicas expresadas por los REFLECTIONS ON
titulares de datos personales en el mercado de consumo. A partir de THE NECESSARY
ello, analizaremos su inclusión y participación efectiva en la creciente CONSENT FOR DATA
rama del e-commerce y, deductivamente, su inclusión en y adhesión a PROCESSING
los contratos electrónicos que regulan este tipo de relación comercial
(especialmente la política de privacidad y los términos del servicio).
I I . E L CO N S E N T I M I E N TO R E Q U E R I D O PA R A L A
R E CO P I L A C I Ó N Y P R O C E S A M I E N TO D E D ATO S
E N L A L E Y G E N E R A L D E P R OT E CC I Ó N D E D ATO S :
R E F L E X I Ó N A C E R C A D E LO S P R I N C I P I O S
La lógica de principios de LGPD reitera los preceptos fundamentales
de la libertad de expresión, información, comunicación y opinión.
El primero de estos derechos puede entenderse como «el derecho a

expresar libremente una opinión, un pensamiento o una idea —no
necesariamente, estrictamente, con respecto a los hechos, eventos o
datos que han tenido lugar; sino también, eventualmente, con relación
a un mundo de ideas, sin que necesariamente estos puntos de vista
sean verídicos e imparciales; debiéndose respetarse la privacidad de los
demás» (Cavalieri Filho, 2014, p. 144). «La libertad de expresión es, más
precisamente, la libertad de expresar opiniones, juicios de valor sobre
hechos, ideas; por lo tanto, juicios de valor sobre las opiniones de los
demás, etcétera» (Sarlet, 2014, pp. 446-461).
En cuanto al derecho a la información, este también es protegido en la
Constitución Federal de 1988, en su artículo 5, punto XIV; en la Ley de
Acceso a la Información Pública de 2011; así como en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos de 1969 en el contenido del
186 artículo 13. Este derecho tiene como objetivo, en resumen, «buscar,
recibir y difundir información e ideas de todo tipo, sin tener en cuenta los
límites, ya sea verbalmente o por escrito, o en forma impresa o artística,
o por cualquier otro proceso de su elección» (Convención Americana
sobre Derechos Humanos, 1969, art. 13.1)8.
Finalmente, los derechos de comunicación y opinión son intrínsecos y
se amalgaman en la libertad de expresión. Por lo tanto, según lo previsto
en el artículo 13, punto II del segundo capítulo de la Convención
Americana de Derechos Humanos9, el ejercicio de estos derechos no
está sujeto a censura10 previa. Sin embargo, la responsabilidad posterior
por su violación y su uso excesivo puede regirse por la ley.
Las informaciones proporcionadas por personas/usuarios en
contrataciones electrónicas11 para obtener ciertos servicios genera
nuevos contextos significativos. En cantidad y calidad, permiten una
serie de usos secundarios rentables para los administradores de sistemas
interactivos. Es decir, se puede vender información. Sin embargo, la
disciplina de recopilar y procesar información no puede reducirse a
su valor individual. Según Rodotà, «su verdadero tema es el papel
del ciudadano en la sociedad informatizada, la distribución del poder
vinculada a la disponibilidad de información y, por lo tanto, la forma en
que se recopila y pone en circulación» (2008, p. 46).
8 «El derecho a informar, como un aspecto de la libertad de expresión del pensamiento, es un

derecho individual, pero ya contaminado por un sentido colectivo, debido a las transformaciones
de los medios, de modo que la caracterización más moderna del derecho a la comunicación, que
se concreta especialmente en los medios de comunicación de masas, implica la transmutación del
antiguo derecho de la prensa y la expresión del pensamiento a través de estos medios en derechos
de carácter colectivo» (Silva, 2008, pp. 110-111).
9 «Artículo 13. Libertad de pensamiento y expresión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad
de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en
forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho
previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades
ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el
respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el
orden público o la salud o la moral públicas».
10 «La censura es la restricción previa a la libertad de expresión, lo que hace que, cuando hay una
prohibición, se remita a la idea de un gobierno autoritario en el que se censura información que no
se considera necesaria o favorable desde el punto de vista de los gobernantes» (Canotilho, Mendes,
Sarlet & Streck, 2013, p. 275). Además, como «una característica inherente del derecho a la libertad
de expresión, existe la presunción de inconstitucionalidad de todos los medios utilizados para llevar a
cabo la censura, ya sea privada o pública» (Canotilho & Machado, 2014, p. 129).
11 «El contrato electrónico, a su vez, es la transacción legal bilateral que resulta de la reunión de dos
declaraciones de voluntad y se concluye a través de la transmisión electrónica de datos. Generalmente
consiste en la aceptación de una oferta pública disponible en Internet o una propuesta enviada al
destinatario correcto por correo electrónico, que contiene al menos la descripción del bien y/o el
producto ofrecido, el precio y las condiciones de pago» (Finkelstein, 2004, pp. 187-188).
Para Oliver Iteanu, el contrato electrónico «es la reunión de una oferta de bienes o servicios que
se expresan de forma audiovisual a través de una red internacional de telecomunicaciones y una
aceptación que se puede expresar a través de la interactividad» (Iteanu, 1996, p. 27).
En opinión de Semy Glanz, «un contrato electrónico es aquel que se suscribe mediante programas
de computadora o aparatos con dichos programas. No requieren firma o requieren firma codificada o
contraseña» (Glanz, 1998, p. 72).

83
La inmaterialidad de la información en red como recurso hace que

las desviaciones hacia las prácticas totalitarias sean menos notorias.
En efecto, dicho régimen puede surgir sin los signos que tradicionalmente
lo acompañan, ya que la protección y la tutela de estos derechos
187
trascienden la perspectiva individual y agudizan las sensibilidades REFLEXIONES
ESCÉPTICAS,
sociales, estimulando la capacidad de reacción (Rodotà, 2008, p. 58).
PRINCIPIOLÓGICAS
Cuando la recopilación y el procesamiento de datos personales pueden Y ECONÓMICAS
sistematizar y amalgamar los preceptos del orden público, social y SOBRE EL
económico —como se identificó anteriormente, especialmente el CONSENTIMIENTO
derecho a la personalidad12—, podremos verificar la defensa y la NECESARIO PARA
protección eficaz de la dignidad y el ejercicio de la ciudadanía por LA RECOLECCIÓN Y
parte de las personas físicas. Y, además se aplica la ley de protección al TRATAMIENTO DE
consumidor. Por lo tanto, en el caso de situaciones en las que el código DATOS
de consumo es aplicable, se entiende que el diálogo de las fuentes tiene SKEPTICAL,
lugar, convirtiendo al consumidor en el mayor beneficiario de una u otra THEORETICAL
normativa. AND ECONOMIC
REFLECTIONS ON
Los límites impuestos a la recopilación y difusión de información en el THE NECESSARY
escenario virtual-tecnológico tienden a encontrarse en las pautas de CONSENT FOR DATA
principios legales. En el escenario brasileño, estas disposiciones están PROCESSING
reguladas por el artículo 6 de la LGPD. Una referencia importante que el
legislador ha elegido presentar es el respeto a la buena fe. En sus términos
objetivos, según lo previsto en el artículo 422 del Código Civil brasileño
de 200213, se deben observar todas sus funciones y deberes adjuntos.
Aunque existe una disensión en la doctrina sobre el número y la
delimitación de los elementos contenidos en cada una de las referencias
enumeradas anteriormente, al menos tres son comunes y verificables en
cada una. Con respecto a los deberes adjuntos, debe verificarse el deber
de protección y cuidado, información y aclaración, y lealtad y probidad
(Cordeiro, 2011). En cuanto a sus funciones, existe la interpretativa
(artículo 113 del Código Civil), la de control (artículo 187 del Código
Civil) y la integradora (artículo 422 del Código Civil) (Martins-
Costa, 1999).
En virtud de esta última función, la aplicabilidad y la incidencia de la
buena fe objetiva se asume en todas las fases contractuales. Así, tanto
el agente de recopilación y procesamiento de datos como el interesado
deben actuar en consecuencia para lograr el cumplimiento de esa
relación obligatoria.
12 La personalidad se refiere a «una susceptibilidad a la propiedad de los derechos y obligaciones

legales» (De Cupis, 2008, p. 19). Los derechos que se le atribuyen son «facultades legales cuyo
objeto son los diversos aspectos de la persona del sujeto, así como sus extensiones y proyecciones»
(França, 1983, p. 37).
13 «Artículo 422. Los contratistas están obligados a respetar los principios de probidad y buena fe al
concluir el contrato y en su ejecución».

188 Además de la buena fe objetiva, el principio rector general de las relaciones
privadas, el primer principio enumerado por la LGPD es el de propósito.
En él podemos verificar la presencia de características consideradas,
entonces, indispensables para la obtención del consentimiento necesario
para el data processing.
Depende del agente de tratamiento definir las situaciones específicas
a las que se asignarán los datos recopilados después del tratamiento.
Esta conducta se materializa a través de la especificación, la cual
supone indicar las categorías de datos que serán objeto de esa relación
legal; de la explicitación, por la cual el agente de procesamiento de
datos demostrará al interesado cómo, dónde y cuándo se realizará el
procedimiento; y de la información, proceso por el cual se asegurará que
el sujeto pasivo sepa la cantidad de información que se puede recopilar
y almacenar en el dominio del sujeto activo.
Entre estas situaciones, la legislación prohíbe la posibilidad de
tratamiento adicional de una manera incompatible con los propósitos
inicialmente acordados. La condición del interesado no puede ser
agravada, por regla general. Sin embargo, si el agente de tratamiento
obtiene el consentimiento específico para esto, él/ella podrá aceptar las
adiciones contractuales y permitir la recolección de acuerdo con los
nuevos propósitos, de acuerdo con el artículo 9, § 2 de la LGPD14.
El principio de adecuación prescribe que la exigibilidad de los datos
que se recopilan y procesan está vinculada a la actividad del agente
activo. Se vuelve verificable, por ejemplo, en una conducta en la que
una institución financiera actúa como un agente de gestión mediante
la recopilación de información financiera de sus clientes. Debido a que
la actividad comercial adquiere su carácter de institución financiera,
es justificable adoptar estrategias legales integradas para mejorar
los servicios ofrecidos al cliente, a partir de la recopilación de datos
relacionados con los gastos X, en el día A y en la hora Y.

Por el contrario, de conformidad con el artículo 5, II, de la LGPD, si
la institución está recopilando datos tales como «creencias religiosas,
opinión política, afiliación sindical u organización religiosa, filosófica o
política, datos de salud o vida sexual, datos genéticos» intrínsecamente
sensibles, fuera de su ámbito de línea de negocios, incluso si hay un
consentimiento expreso del titular que autoriza dicha conducta, se puede
14 «Artículo 9 El titular tiene derecho a acceder fácilmente a la información sobre el procesamiento

de sus datos —que debe estar disponible de manera clara, apropiada y abierta— en torno a, entre
otras características previstas en la normativa para cumplir con el principio de libre acceso: […] § 2
En caso de que se requiera el consentimiento, si hay cambios en el propósito del procesamiento de
datos personales no compatibles con el consentimiento original, el controlador informará al titular con
anticipación de los cambios del propósito, y el titular puede revocar el consentimiento si no está de
acuerdo con las alteraciones».

83
verificar una afrenta al principio considerando su falta de disponibilidad

y oponibilidad erga omnes.
Además, de acuerdo con el principio de necesidad, el agente de
189
procesamiento debe justificar el motivo de sus acciones al interesado REFLEXIONES
en esa relación contractual. Es justo dar razones específicas y objetivas ESCÉPTICAS,
por las cuales se recopilan datos. Y la ley es estricta en este sentido, PRINCIPIOLÓGICAS
considerando las autorizaciones y justificaciones genéricas que no Y ECONÓMICAS
delimitan correctamente el propósito y la objetividad de la conducta SOBRE EL
practicada allí por el agente activo15. CONSENTIMIENTO
NECESARIO PARA
La descripción del cuarto principio garantiza el libre acceso de los datos LA RECOLECCIÓN Y
a su titular, previa solicitud. Como la legislatura no ha delimitado las TRATAMIENTO DE
modalidades de esta solicitud, ya sea judicial o extrajudicial, se entiende DATOS
que puede aceptarse la aplicabilidad de ambas. En un primer momento,
SKEPTICAL,
el procedimiento extrajudicial puede ser una forma efectiva de garantizar
THEORETICAL
la eficacia principiológica que venimos discutiendo, ya que presenta un
AND ECONOMIC
procedimiento menos solemne y más rápido en relación con el proceso
REFLECTIONS ON
judicial. Sin embargo, eso no significa que el propietario deba pasar por THE NECESSARY
canales extrajudiciales solo para usar los canales judiciales más adelante. CONSENT FOR DATA
Debido al principio que señala que la protección judicial no puede PROCESSING
obviarse, está clara la posibilidad del uso directo de los procedimientos
judiciales. Pero, por supuesto, la directiva se refiere a una orientación
más ligera y menos problemática, dado el escenario actual del poder
judicial brasileño.
Con respecto al principio de calidad y transparencia, el legislador
reprodujo el contenido de los principios de propósito, adecuación
y acceso abierto con otros vocabularios. Como ya hemos hecho las
consideraciones necesarias al respecto, solo hay un breve aspecto que
discutir. Con relación a los secretos comerciales e industriales, tenemos
la obligación de no hacer. En tal situación, en caso de que se verifique,
el controlador puede denegar el acceso a los datos precisamente para

cumplir con su obligación. Por lo tanto, si el titular persiste en el
interés de verificar los datos, debe solicitarlos en el tribunal, para que el
magistrado analice la situación y determine si necesario o no.
Los principios de seguridad, protección y responsabilidad son
independientes, pero actúan juntos. Dado que tenemos la posibilidad de
que el tratamiento se realice en medios materiales e inmateriales, existen
amenazas efectivas de que pueden aumentar los costos de transacción
del agente de tratamiento. La protección contra hackers informáticos, el
entorno de acceso controlado, etcétera —en conformidad con el artículo
6, VII de la LGPD—, son ejemplos de situaciones y «medidas técnicas y
15 «Artículo 8, § 4 El consentimiento debe ser para fines específicos, y las autorizaciones genéricas
para el procesamiento de datos personales serán nulas» (LGPD).

190 administrativas diseñadas para proteger los datos personales del acceso
no autorizado y de la destrucción, pérdida, alteración, comunicación
o difusión accidental o ilegal». En caso de que uno de estos eventos
ocurra debido al incumplimiento del principio de protección incluido
en la LGPD16, el agente puede ser responsable de cualquier daño al
interesado, de conformidad con los artículos 31-32 y 42-45 de la LGPD.
En este caso, para evitar responsabilidad, además de las hipótesis legales
descritas en los últimos artículos, de conformidad con el artículo 6, X,
de la LGPD, el agente debe demostrar la adopción de medidas efectivas
capaces de manifestar la observación y el cumplimiento de las normas de
protección de datos personales, incluida la efectividad de dichas medidas.
Finalmente, el principio de no discriminación, previsto en el artículo
6, IX de la LGPD tiene una ontología vinculada a datos sensibles.
Además, según el artículo 5, II, de la LGPD, bajo ninguna circunstancia
el agente de procesamiento puede usar «datos personales sobre origen
racial o étnico, creencia religiosa, opinión política, afiliación sindical u
organización religiosa, filosófica o política, datos de salud o vida sexual,
datos genéticos o biométricos» para discriminar al titular y proporcionarle
servicios y productos a diferentes precios.
Entre los requisitos indispensables para realizar el procesamiento de
datos se encuentra el énfasis del consentimiento. Primero, uno debe
delimitar el aspecto conceptual de este término, pero tal tarea no es
fácil. Se supone que un sujeto de derecho tiene autonomía para decidir
y elegir sobre los aspectos de su vida. El ejercicio de este discernimiento
como una herramienta singular desarrolla la autodeterminación como
capacidad de practicar o no realizar un acto particular propuesto.
Específicamente, en el campo legal, la aplicación del consentimiento
se produce como un elemento constitutivo de la esfera empresarial.
La externalización psíquica de este consentimiento, esta voluntad, este
deseo, esta creencia en lograr algo y este fenómeno intencional es lo que
pretende constituir un contrato. Un sujeto X solo vende bienes muebles

o inmuebles porque tiene la intención de venderlos. A partir de criterios
racionales sumados al discernimiento, el sujeto desarrolla una capacidad
de ejercicio mental para elegir lo que quiere para su vida. Este aspecto
se extiende incluso a derechos considerados muy personales, como la
realización económica del derecho a la imagen. Un actor famoso o un
sujeto famoso que aspira, desea, pretende hacer un uso económico de su
imagen; quiere que ello suceda mediante la externalización psicológica
de su voluntad en el aspecto práctico —lo que puede o no registrarse
en un instrumento contractual—. Por lo tanto, el consentimiento
se considera la llave maestra y el elemento indispensable para un
16 «Artículo 6, VIII – prevención: medidas tomadas para evitar daños por el procesamiento de datos
personales».

83
negocio jurídico. Al principio, nadie puede ser parte de un contrato

que no quiere. El contenido de las cláusulas contractuales debe ser
compatible con las pautas psicológicas seguidas por el contratista, bajo
pena de violación de su autonomía y de la buena fe objetiva. Así, el
191
consentimiento adquiere un énfasis importante en el ejercicio del titular REFLEXIONES
ESCÉPTICAS,
como persona. Su logro como el bien supremo está en la satisfacción y
PRINCIPIOLÓGICAS
la realización del bien objetivado por su consentimiento, abstraído de
Y ECONÓMICAS
su discernimiento y criterios racionales. En términos generales, por lo
SOBRE EL
tanto, el consentimiento supone la externalización de la intencionalidad
CONSENTIMIENTO
del individuo a través de actos de habla para el ejercicio y la práctica de NECESARIO PARA
un acto al que él o ella aspira. En consecuencia, el consentimiento para LA RECOLECCIÓN Y
el procesamiento de datos solo se otorgará si el titular lo comprende y TRATAMIENTO DE
tiene la intención de otorgarlo. DATOS
El artículo 7 de la LGPD brasileña establece algunas hipótesis alternativas SKEPTICAL,
en las que el procesamiento de datos sería legítimo. Se entiende en este THEORETICAL
punto que, como la legislatura usó la conjunción disyuntiva «o» al final AND ECONOMIC
del ítem IX, si está configurada, cualquiera de las hipótesis presentes en REFLECTIONS ON
otros ítems permitiría el procesamiento de datos, independientemente de THE NECESSARY
si se acepta o no. Considérese lo siguiente: en una lectura hermenéutica, CONSENT FOR DATA
si la legislatura decidiera aplicar plenamente el consentimiento en las PROCESSING
otras hipótesis prescritas en la normativa en cuestión, habría creado
puntos en el ítem I, en lugar de crear otros incisos. O, más bien, habría
incluido tal requisito en el encabezado del artículo. Además, utilizó
la conjunción disyuntiva «o», en un contexto en el que podría haber
limitado la hipótesis a la confección de la primera. Por esta razón,
incluso si no hay consentimiento del titular, si se configura alguna de las
hipótesis presentes en los puntos II a X, el procesamiento de los datos
será legítimo, siempre que se respeten los demás principios legislativos.
El § 3 del artículo 7 de la LGPD prescribe que debe haber un propósito,
buena fe e interés público que justifiquen la disponibilidad de datos para
sus actividades. Aquí entramos en un camino conceptual estrecho: ¿qué

se puede considerar un interés público?
Como el interés público tiene una amplia área de cobertura, también
actúa junto con los derechos a la libertad de información a la libertad de
expresión. En resumen, su concepto debería aplicarse también a dichas
áreas y no solo a la administración pública. Sin embargo, aquí está el
mayor problema. Como no hay consenso sobre la definición del interés
público, dicho criterio quedará al arbitrio del magistrado, quien definirá
en el caso concreto lo que puede ser considerado o no de interés público
(Divino & Siqueira, 2017, p. 231).
Según Celso Antônio Bandeira de Mello, «el interés público debe
conceptualizarse como el vínculo entre el interés público y el privado,
proyectándose este último en ese, representando un ideal de bienestar
192 y seguridad como un conjunto de intereses individuales hacia los
colectivos como miembros de la sociedad» (2009, p. 61).
Otro punto a destacar es la prescripción del § 4 del artículo 7 de la LGPD.
Primero, el encabezado no prescribe el requisito de consentimiento. Este
se enumera en la sección I. Segundo, ¿qué datos se hacen públicamente
evidentes? ¿Las imágenes, la ubicación, las fotos y los videos colocados en
una red social privada se consideran públicos o, al menos, publicitados?
En nuestra opinión, depende. Existe la posibilidad de transformar un
perfil social en una red privada. Al ingresar la información, uno elige
la privacidad o la publicidad. Si es visible para todos sin restricciones,
puede considerarse público. En la situación opuesta, donde solo los
participantes que ingresan a esa red social pueden ver el contenido,
no es posible considerarlos públicos, ya que su acceso está restringido.
Nuevamente, el legislador deja a discreción del magistrado verificar el
caso concreto.
Finalmente, las situaciones que corresponden a la transferencia de
datos del controlador a otros controladores requieren el consentimiento
específico del sujeto titular de los datos, bajo pena de nulidad. En esos
casos, el transferidor asumirá los daños sufridos por la parte perjudicada.
Por lo tanto, el tema vinculado a la protección de los datos personales
experimento un refuerzo y un enriquecimiento de la personalidad
dirigido a la persona física. La atención se dirige al carácter polimórfico
de la personalidad. La importancia de la consagración de derechos en
el escenario virtual tiene como propósito permisible la efectividad y la
consagración del interés de la persona considerada como el sujeto de
los datos. El énfasis cambia hacia la autodeterminación informativa,
reconociendo qué información debe usarse y divulgarse en esa
relación contractual. Este, sin embargo, es el plano ideal. La praxis
nos aporta consideraciones elementales que son indispensables para la
comprensión social y legal del tema en discusión. Esto es lo que veremos

a continuación.
III. RACIONALIDAD L I M I TA D A : REFLEXIONES

ESCÉPTICAS Y ECONÓMICAS.
La protección de datos confidenciales aportados por la LGPD (artículo
11)17 tiene como propósito evitar conductas discriminatorias contra el
interesado. Su protección específica se debe precisamente a su ontología,
ya que se relaciona con los derechos y libertades fundamentales del ser
humano. En caso la recolección y el tratamiento tengan lugar de manera
17 «Artículo 11. El procesamiento de datos personales sensibles solo puede llevarse a cabo bajo
las siguientes condiciones: I. – cuando el titular o su tutor legal consiente de manera específica y
destacada para fines específicos».

83
indiscriminada, o en el resto de situaciones indicadas, pueden implicar

riesgos significativos para los derechos que se ejercen.
Un aspecto importante se refiere al tratamiento de fotografías.
193
Incluso cuando contenga información sobre el origen racial o étnico, REFLEXIONES
las creencias religiosas, la opinión política, la afiliación sindical o ESCÉPTICAS,
la organización religiosa, filosófica o política, datos de salud o vida PRINCIPIOLÓGICAS
sexual, datos genéticos o biométricos (datos considerados sensibles), el Y ECONÓMICAS
tratamiento de las fotografías no se ajusta a las definiciones enumeradas SOBRE EL
en el dispositivo legal y, por lo tanto, se basa en la regla general. CONSENTIMIENTO
NECESARIO PARA
Como norma, la legislación adopta una postura protectora y enumera LA RECOLECCIÓN Y
dos situaciones en las que es posible procesar estos datos. La primera TRATAMIENTO DE
requiere, específica y prominentemente, el consentimiento del interesado DATOS
para llevar a cabo el procesamiento de datos, siempre que el propósito
SKEPTICAL,
esté delimitado (LGPD, artículo 11, encabezado, I). La segunda (LGPD,
THEORETICAL
artículo 11, II, a-g) no requiere consentimiento, pero solo será aceptada
AND ECONOMIC
en casos excepcionales18. Todas estas situaciones son enumeraciones
REFLECTIONS ON
exhaustivas y no permiten una interpretación amplia. Cualquier otra THE NECESSARY
situación no mencionada aquí —o en la que el consentimiento del CONSENT FOR DATA
titular esté ausente o no se pueda verificar— evitará la acción del agente PROCESSING
de tratamiento.
Una observación importante está contenida en el § 2 del artículo
11 de la LGPD. En el procesamiento de los datos realizados sin el
consentimiento expreso del titular —«para cumplir con la obligación
legal o reglamentaria del controlado», de conformidad con el artículo
16, I, de la LGPD; o «necesario para la ejecución de las políticas públicas
previstas en las leyes y reglamentos o respaldados por contratos», según
el artículo 7, III, de la LGPD—, resulta necesario, por determinación
expresa del artículo 11, §2, de la LGPD, que «se dé publicidad a dicha
renuncia de consentimiento, en los términos del punto I del art. 23 de
esta Ley»19.
18 «Artículo 11. El procesamiento de datos personales confidenciales solo puede tener lugar en los
siguientes casos: I. – cuando el titular o su tutor legal consiente de manera específica y destacada
para fines específicos; II. – sin dar el consentimiento del titular, en el caso de que sea indispensable
para: a) el cumplimiento de la obligación legal o reglamentaria por parte del controlador; b) el
procesamiento compartido de los datos necesarios para que la administración pública ejecute las
políticas públicas previstas en las leyes o reglamentos; c) realizar estudios por un organismo de
investigación, asegurando, siempre que sea posible, el anonimato de los datos personales sensibles;
d) ejercicio regular de derechos, incluso por contrato y en procedimientos judiciales, administrativos
y arbitrales, este último de conformidad con la Ley No 9.307, de 23 de setiembre de 1996 (Ley de
Arbitraje); e) protección de la vida o seguridad física del titular o de un tercero; f) protección de
la salud, exclusivamente, en un procedimiento realizado por profesionales de la salud, servicios
de salud o autoridades de salud; o (redacción dada por la Ley N° 13853 de 2019) g) garantía de
prevención de fraude y seguridad del titular, en los procesos de identificación y autenticación de
registro en sistemas electrónicos, salvaguardando los derechos mencionados en el art. 9 de esta
Ley y salvo que prevalezcan los derechos y libertades fundamentales del titular que requieren la
protección de datos personales».
19 «Artículo 23. El tratamiento de datos personales por personas jurídicas reguladas por el derecho
público al que se refiere el único párrafo del art. 1 de la Ley N° 12.527, de 18 de noviembre de 2011
(Ley de Acceso a la Información), se llevará a cabo para el cumplimiento de su propósito público,

194 Además, la mercantilización de datos sensibles está prohibida por el
§ 3 del artículo 1120 de la LGPD (Divino, 2018). En caso de que se
establezca un objetivo para la ventaja económica, las partes pueden
acordar su prohibición y la autoridad nacional de protección de datos
puede regular esta situación. Dicha conducta existe para evitar la venta
y el intercambio de datos por posible discriminación institucional, social
y política. Esta es la regla21.
Sin embargo, la participación de las empresas en el campo de la
recopilación y el procesamiento de datos en el panorama político no
es algo sorprendentemente nuevo. Tras la formulación de políticas
electorales, los especialistas en marketing entran en una nueva fase
de operación: la identificación de valores, creencias, actitudes,
comportamientos sociales y creencias políticas (incluidos los patrones
de votación) de ciertos segmentos de la población, identificados
por su distribución espacial y demográfica (Castells, 2009, p. 210).
Hillary Clinton utilizó esta estrategia en 2008 a través de su jefe de
campaña, Mark Penn. Penn demostró como —al buscar asociaciones
estadísticas entre características demográficas, creencias, sesgos de los
medios y comportamiento político— es posible dirigir la publicidad a
cada grupo específico y explotar sus predisposiciones para una mejor
en la búsqueda del interés público, con el fin de ejecutar las competencias legales o cumplir con
las atribuciones legales. I. – serán informados los casos en los que, en el ejercicio de sus poderes,
procesan datos personales, proporcionando información clara y actualizada sobre la disposición
legal, el propósito, los procedimientos y las prácticas utilizadas para realizar estas actividades en
vehículos de fácil acceso, preferiblemente en sus sitios web”.
20 «§ 3º La comunicación o el uso compartido de datos personales confidenciales entre los
controladores con el fin de obtener una ventaja económica puede estar prohibida o regulada por la
autoridad nacional, previa consulta con las agencias sectoriales del gobierno, dentro del alcance de
sus competencias» LGPD (2018).
21 Una disposición elemental y problemática está contenida en el artículo 7, IX y en el artículo 10 de
la LGPD: «Cuando sea necesario para satisfacer los intereses legítimos del controlador o de un
tercero, excepto cuando prevalezcan los derechos y libertades fundamentales del titular que requiere
la protección de datos personales», el procesamiento de datos puede realizarse en principio sin el
consentimiento de su titular. Según lo prescrito por el artículo 10 de la LGPD, este interés solo puede
basarse en expectativas legítimas y legales, que se observarán concretamente cuando se aplique la
actividad. Entre ellos, la legislación estipulaba una lista ejemplar de qué tipo de actividades podrían
considerarse de «interés del controlador»: «I. – apoyo y promoción de actividades de controlador;
y II. – protección, en relación con el titular, del ejercicio regular de sus derechos o la prestación
de servicios que lo benefician, respetando sus expectativas legítimas y los derechos y libertades
fundamentales, de conformidad con los términos de esta Ley». Esta disposición crea una situación
problemática sin expectativa de fines. En principio, si existe una justificación legal para la recopilación
y el procesamiento de datos que se ajuste al interés subjetivo del controlador de datos, el sujeto
de datos estará sujeto a dicha actividad sin muchas opciones, a menos que haya una violación
patente de los preceptos y libertades fundamentales. Sin embargo, el legislador brasileño, al crear
esta brecha, visualizó que esta hipótesis no podía ser tan abstracta y genérica. Así, indicó —en el
artículo 10, §§ 1, 2 y 3 de la LGPD— que solo se pueden procesar los datos personales estrictamente
necesarios para el propósito previsto. Además, el controlador tomará medidas para garantizar la
transparencia del procesamiento de datos en función de su interés legítimo. Y, finalmente, según el
artículo 10, § 3, de la LGPD, la autoridad nacional puede solicitar al controlador que informe sobre
el impacto de la protección de datos personales cuando el procesamiento se base en su interés
legítimo, sujeto a secretos comerciales e industriales. Sin embargo, todavía son situaciones en gran
medida subjetivas, las cuales permiten la aplicación discrecional por parte del controlador de datos.
El vínculo entre legalidad e ilegalidad será la única alternativa, en este caso, para que el interesado
los proteja de acuerdo con los preceptos legalmente establecidos.

83
efectividad en el mensaje político (Castells, 2009, pp. 210-211). Pero

¿cómo se convierte esto en estrategia política?
That this sophisticated form of political marketing is a derivative of commercial
195
marketing is a clear indication of the rise of the citizen-consumer as a new REFLEXIONES
persona in public life. In fact, politicians and businesses use the same databases ESCÉPTICAS,
because there is an active commerce of data-selling which originated from the PRINCIPIOLÓGICAS
use of massive computer power applied to processing data from government Y ECONÓMICAS
and academic sources with the huge collection of data resulting from the SOBRE EL
invasion of privacy by credit-card companies, telecommunication companies, CONSENTIMIENTO
and Internet companies selling information about those of their customers (the NECESARIO PARA
majority) who, unaware of the fine print in their contracts, do not opt out of LA RECOLECCIÓN Y
the companies’ policy of selling their customers’ data. (2008, pp. 211-212). TRATAMIENTO DE
DATOS
En 2016, el escenario se repitió en las campañas electorales de Donald
SKEPTICAL,
Trump, quien contrató a la compañía Cambridge Analytica para THEORETICAL
ayudarlo en su marketing. La compañía británica le ofreció herramientas AND ECONOMIC
tecnológicas que podrían identificar a las personalidades del electorado REFLECTIONS ON
estadounidense y, posteriormente, influir en su comportamiento. THE NECESSARY
Cambridge Analytica podría ofrecerle aquello porque obtuvo acceso CONSENT FOR DATA
a la información personal y privada de más de cincuenta millones de PROCESSING
usuarios de redes sociales Facebook y lo utilizó, sin tener autorización
específica ello (Granville, 2018). Estos datos se obtuvieron a través
de una investigación gestionada por Global Science Resarch (GSR),
entidad fundada por Aleksandr Kogan, profesor de la Universidad de
Cambridge, a través de freelancers de la Mechanical Turk, una plataforma
de Amazon encargada de reclutar personas para realizar «tareas de
inteligencia humana» (Davies, 11 de diciembre de 2015). La GSR
ofreció una tarifa de entre 1 y 2 dólares para que los usuarios completen
una encuesta en línea. Sin embargo, había dos restricciones: los usuarios
deberían ser turkers22 americanos; y deberían instalar una aplicación
de Facebook para recibir su pago (Schwarts, 2018). De acuerdo con

las políticas de privacidad y los términos de uso de esta aplicación, la
GSR tendría acceso a todos los datos del usuario instalador, algo que
está permitido por Facebook. Sin embargo, el procesamiento de estos
datos para la venta es contrario a la política de las redes sociales. Así fue
como surgió el escándalo en todo el mundo, llevando a que Facebook
se devalúe 70 000 millones de dólares y a que Cambridge Analytica se
declarase en bancarrota (Reuters, 2018; Solon & Laughland, 2018).
Y no son solo las empresas privadas las que trabajan en esta área.
Las agencias gubernamentales asumen la posición de controlador y
procesador de datos en la sociedad de vigilancia. Uno de los sistemas de
22 Los turkers son personas que tienen la tarea de hacer un trabajo repetitivo (como identificar
imágenes pornográficas) y reciben una pequeña cantidad de dinero, alrededor de 1 a 15 centavos,
como recompensa por su trabajo (Schwarts, 2018).

196 relevancia significativa es el Echelon (Tomizawa, 2013, pp. 4-5). Se trata
de un sistema inicialmente diseñado en 1971 —con la participación
conjunta de Estados Unidos, Reino Unido, Canadá, Australia y Nueva
Zelanda— con el objetivo de interceptar las comunicaciones en todo el
mundo. Según algunas hipótesis, este sistema consistía a principios de
la década de 2000 en 120 satélites y 11 estaciones de satélite terrestres
y podía interceptar aproximadamente el 90% de las comunicaciones
de red. Otro sistema es Enfpol (Enforcement Police), el cual se originó
en 1995 en Bruselas, destinado a las escuchas telefónicas masivas de
llamadas telefónicas, de comunicación, internet y fax, bajo la justificación
de la seguridad nacional y global contra actividades ilegales de las mafias
y otras organizaciones criminales (Tomizawa, 2013, pp. 5-6).
Del mismo modo, desarrollado por el FBI especialmente para la creación
de redes, existe el sistema Carnivore, el cual simplemente intercepta
las comunicaciones individuales y en tiempo real de las operaciones
virtuales en red (Tomizawa, 2013, p. 7). Innumerables, indefinidos
y secretos son los recursos gubernamentales para la vigilancia de sus
ciudadanos y el resto del mundo. Es por eso que los datos personales, no
solo en la contratación electrónica, tienen un poder inmenso. Cualquier
información, si se recopila y procesa de la manera correcta, puede darle
a su titular la oportunidad de usarla como un recurso financiero o de
otro tipo. Los datos personales, además de los posibles productos, tienen
un poder informativo y gubernamental inconmensurable para el titular.
Los peligros no son imaginarios.
El supuesto de múltiples funcionalidades aportadas por la tecnología
se inserta en el desarrollo de los diversos momentos de un viaje
en la vida de una persona. Su dimensión no es solo diacrónica, sino
que —sincronizada también con la identidad del sujeto— rompe barreras
y asume una posición interactiva continua entre humanos y máquinas.
En cada momento, el contexto en el que la persona construye su camino
y su referencia subjetiva y objetiva significativa cambia radicalmente.

En una dimensión legal, esto no es diferente.
Especialmente en el campo del consumo, la discusión sobre la
protección del consumidor en el comercio electrónico no es nueva,
aunque tampoco es tan antigua. La referencia legislativa en el derecho
extranjero responsable del reconocimiento de los contratos electrónicos
como negocio legal se dio en la Ley Modelo UNCITRAL sobre Comercio
Electrónico de 1996, en sus artículos 5 y 1123. En Brasil, la discusión
tiene lugar a principios de la década de 2000, especialmente gracias a la
23 «Article 5. Legal recognition of data messages information shall not be denied legal effect, validity or
enforceability solely on the grounds that it is in the form of a data message.
[…] Article 11. Formation and validity of contracts. (1) In the context of contract formation, unless
otherwise agreed by the parties, an offer and the acceptance of an offer may be expressed by means
of data messages. Where a data message is used in the formation of a contract, that contract shall

83
profesora Claudia Lima Marques (2004). Ya en ese momento, la autora

imaginó la posibilidad de la existencia y la expansión de un espacio
producido por internet expresado en redes de comunicación electrónica
y de masas para ganar la confianza y elaborar mecanismos prácticos para
197
los consumidores, así como para reconstruir la deconstruida dogmática REFLEXIONES
ESCÉPTICAS,
contractual.
PRINCIPIOLÓGICAS
Las reflexiones sobre este tema son aparentemente infinitas. El carácter Y ECONÓMICAS
innovador de la tecnología destaca los cambios en la relación entre el SOBRE EL
ciudadano y el mercado de consumo. Esta descripción común de las CONSENTIMIENTO
características de una sociedad sometida a criterios informativos denota NECESARIO PARA
un crecimiento asombroso en su participación en el mundo virtual. LA RECOLECCIÓN Y
Los contratos electrónicos operan la experiencia consumista en la TRATAMIENTO DE
sociedad de la red. Si se desea verificar cuál es el papel y la posición DATOS
del consumidor en las relaciones contractuales electrónicas, el llamado SKEPTICAL,
e-commerce, sería un error analizarlos exclusivamente desde el aspecto THEORETICAL
teórico. Algunas consideraciones prácticas de carácter general deben AND ECONOMIC
señalarse para apoyar el presente argumento. REFLECTIONS ON
THE NECESSARY
En relación al año 2018, el e-commerce cumplió una función latente en CONSENT FOR DATA
la interacción y la convergencia de medios para el servicio al cliente. PROCESSING
Por ejemplo, en el Black Friday24 las ventas de e-commerce rondaron
los 2,600 millones de reales brasileños (R$), un 23% más que en 2017.
Los pedidos en línea alcanzaron los 4,27 millones, un 13% más, mientras
que el gasto promedio aumentó a R$ 608, un aumento del 8% en
comparación con el año anterior. Además, el número de consumidores
que utilizaron la plataforma digital para realizar al menos una compra
fue de R$ 2,41 millones, un 9% más que en 2017 (Ebit|Nielsen, 2018b).
En el Cyber Monday25, el lunes después del Black Friday, las ventas
alcanzaron la marca de R$ 372 millones, un aumento del 20,7% en
comparación con los R$ 308 millones vendidos en 2017. El número de
pedidos superó los 750 mil (+ 4%) y el gasto fue de alrededor de R$ 494
(+ 15%). El total de 6,9 millones de pedidos consolidados entre este
período (Black Friday + Cyber Monday) generó ingresos de R$ 3,92 mil
millones, un aumento del 24%, a un costo promedio de R$ 568 (+ 9%)
(Ebit|Nielsen, 2018a).
Considerando las experiencias y experimentos concretos del comercio
electrónico, identificamos la influencia de una pluralidad de instrumentos
utilizados para la satisfacción efectiva del consumidor. La organización
de estructuras privadas en la formación de redes contractuales permite
not be denied validity or enforceability on the sole ground that a data message was used for that
purpose».
24 Generalmente celebrado en noviembre, en esta fecha los proveedores de productos reducen el
precio de sus productos y servicios para que se incremente su circulación y compra.
25 Destinado principalmente a la venta de productos electrónicos.

198 el acceso a la información y la prestación de servicios en línea a través de
herramientas y procedimientos estructurados y diferenciados en nuevas
perspectivas.
La relevancia del comercio electrónico y, en general, la dimensión
económica, fomenta la transformación de internet en un lugar aséptico,
donde el consumidor, ya sea adulto o niño, puede ingresar como quien
ingresa a un gran centro comercial, un shopping center sin fronteras, sin
el riesgo de desviar su atención hacia otra cosa que no sea la actividad
consumista (Rodotà, 2008, p. 179). Sin embargo, nos enfrentamos
a una situación compleja: desde el momento en que el uso comercial
trasciende todas las demás formas de uso contractual, en virtud de su
practicidad y conveniencia, el formato de internet y su propia naturaleza
se transforman profundamente y emergen nuevas demandas y propuestas
para regular este escenario. Para el proveedor de productos o servicios
en el e-commerce es esencial la aceptación del consumidor para recopilar
y procesar datos destinados a poder finalizar esa relación de consumo.
Si el consumidor se niega, no podrá finalizar dicha relación, como se
indicó anteriormente. Sin embargo, el consumidor puede, a través del
apoyo de la LGPD y Código de Defensa del Consumidor, reclamar sus
derechos ante los organismos proteccionistas correspondientes.
Prosiguiendo con la discusión, centrémonos ahora en la excepción del
artículo 11 del LGPD, prevista en su párrafo 4, que fue reformulado por
la Medida Provisional 869/2018. Dicha Medida insertó los ítems I y II.
Se admite obtener ventaja económica en la hipótesis de la portabilidad
de los datos, siempre que el interesado lo consienta; asimismo, cuando
se requiere comunicación para la provisión adecuada de servicios de
salud complementarios. Debe tenerse en cuenta que la descripción legal
se refiere a datos personales sensibles con respecto a la salud. En teoría,
los más afectados serán los hospitales privados, los profesionales libres y
los planes de salud.
Sin embargo, resulta que el legislador pecó al postular una disposición

tan genérica como la de la sección I. En primer lugar, los contratos de
seguro o de salud son en gran medida contratos de adhesión. No hay
posibilidad de discutir las cláusulas prescritas en los mismos. En segundo
lugar, al aceptar los términos de este contrato, en teoría se obtendría
el consentimiento del titular. Esto tiene una racionalidad limitada a lo
que se prescribe allí. Es posible que el usuario ni siquiera haya leído el
contrato o que no haya sido consciente de la asignación de estos datos;
tal vez solo haya notado su carácter oneroso.
Es cierto que existen estrategias que se oponen a tales lógicas y estructuras
organizativas legales, como los moldes contractuales electrónicos

83
contemporáneos. Estos, denominados clickwrap26 o point-and-click,

dificultan un análisis más preciso para verificar los requisitos anteriores.
Sin embargo, la fuerza de estructuración de las nuevas tecnologías y su
sinergia con la legislación deberían ser tales que faciliten esto, así como
199
la creación de modelos contractuales específicos para la transferencia REFLEXIONES
ESCÉPTICAS,
opcional de datos personales por parte del titular cuando se utiliza un
PRINCIPIOLÓGICAS
servicio en particular. Lo que debe tenerse en cuenta, en primer lugar,
Y ECONÓMICAS
es que el diseño del consentimiento como lugar del procesamiento de
SOBRE EL
datos demarca algunas tendencias, principalmente principiológicas, que
CONSENTIMIENTO
no fueron olvidadas por la ley. Por el contrario, se enumeraron en una NECESARIO PARA
sección específica. LA RECOLECCIÓN Y
El problema es qué hacer para obtener este consentimiento. Los modelos TRATAMIENTO DE
contractuales electrónicos actuales no favorecen esta práctica. DATOS
Evidentemente, la simple actitud de hacer clic en un cuadro de diálogo SKEPTICAL,
y aceptar los «términos de servicio» y la «política de privacidad» no es THEORETICAL
algo que pueda equipararse a otorgar el consentimiento. De hecho, AND ECONOMIC
estudios empíricos como los de Obar & Oeldorf-Hirsch (2018); REFLECTIONS ON
Reidenberg, Breaux, Carnor & French (2014); Strahilevitz & Kugler THE NECESSARY
(2016); y Mcdonald & Cranor (2008) destacan que el consumidor / CONSENT FOR DATA
usuario /titular de los datos no comprende el contrato electrónico que PROCESSING
se le proporcionó para su aceptación. Es decir, la lectura de este tipo de
contrato, ya que contiene muchos rasgos técnicos, afecta la comprensión
de los no-especialistas. Esto cuando llevan a cabo la lectura. La mayoría
26 «Como una forma particular de contratos de membresía, en el campo de la adquisición electrónica,

es importante resaltar los llamados acuerdos clickwrap (“acuerdos clickwrap” o “acuerdos point-and-
click”), generalmente sujetos al acuerdo del usuario del producto o servicio, que contiene cláusulas.
Por lo tanto, su validez se basa en el acto de presionar el botón Aceptar (a menudo a través del
mouse), manteniendo una gran similitud con las licencias retráctiles utilizadas en la comercialización
del software, en el que la aceptación se produce en el abrir el paquete que contiene los soportes
físicos donde se encuentra el programa» (Martins, 2016. p. 131).
Además, el término clickwrap proviene del término shrinkwrap, que se utiliza para designar
las compras de software realizadas en alta demanda. Su relación intrínseca con la propiedad
intelectual adquiere gran relevancia en 1996, con el caso ProCD, Inc. v. Zeidenberg: «En ProCD, un
fabricante de software de computadora (ProCD), compiló información de más de 3,000 directorios
en una base de datos de la guía telefónica que contenía aproximadamente 95 millones de listas
telefónicas (a un costo considerable) y desarrolló un motor de búsqueda para ser usado en
conjunto con la base de datos. Con el fin de comercializar eficazmente el software, ProCD otorgó
la licencia de la base de datos a diferentes precios: precios más altos para usuarios comerciales y
precios más bajos para usuarios privados. Sin embargo, surgió un problema cuando Zeidenberg
compró un paquete de usuario privado, pero ignoró la licencia, extrajo los listados e hizo que la
base de datos estuviera disponible comercialmente a través de Internet por medio de su propio
motor de búsqueda. ProCD demandó a Zeidenberg, alegando infracción de derechos de autor e
incumplimiento del acuerdo de licencia retráctil» (Covotta & Sergeeff, 1998, p. 37). La importancia
de esta jurisprudencia es la consideración de la posibilidad de la fuerza vinculante de las licencias
clickwrap y shrinkwrap. Los términos allí descritos, de acuerdo con la decisión del tribunal de los
Estados Unidos, son de carácter contractual y equivalen al principio de pacta sunt servanda. Es decir,
lo acordado debe cumplirse. Esta posición trae serias consideraciones. Primero, debe entenderse
que no existe una reducción teórica en el consentimiento para este tipo de acuerdo contractual.
Si bien el consentimiento es un factor de intencionalidad, algo esencialmente de naturaleza subjetiva
que está vinculado a la autonomía y la autodeterminación del titular, tanto clickwrap como shrinkwrap
son acuerdos contractuales electrónicos en los que el titular usará estos métodos como una posible
forma de expresar su consentimiento. Mientras que uno de estos momentos tiene un significado
subjetivo, el otro adquiere una dimensión legal y formal.

200 de las veces, según los autores citados, el 74% de las personas ignora
dichos términos y políticas.
Además, el consumidor/usuario del servicio está obligado a aceptar los
términos que se le imponen o la contratación no será posible. Esta es otra
crítica que debe ser considerada. Ahora, ¿cómo podemos hablar de libre
consentimiento si el titular está obligado a renunciar? ¿Cómo podemos
reclamar autonomía privada si el servicio prestado solo se realiza si se
proporcionan los datos?
Así que, además del reconocimiento de los derechos individuales, las
normas destinadas a regular la circulación de información en el ámbito
virtual determinan y designan la autonomía privada como un requisito
importante que debe estar presente en las situaciones enumeradas.
Por lo tanto, la información obtenida, originalmente proporcionada,
puede causar daños patrimoniales y extrapatrimoniales a su propietario
si se usa incorrectamente (LGPD, artículos 31-32 y 42-45).
Se debe visualizar una solución legal para resolver este problema.
Modestamente, en el siguiente apartado, sobre la base del principio de
libertad contractual y autonomía privada, se propone una alternativa al
modelo contractual electrónico contemporáneo.
I V . P R O P U E S T A PA R A L A I M P L E M E N T A C I Ó N D E L A
AU TO N O M Í A P R I VA D A Y D E L A P R OT E CC I Ó N
D E L T I T U L A R D E D AT O S E N R E D
La autosuficiencia de las directrices de poder del gobierno para las
relaciones digitales en la era tecnológica debe ser considera como parte
de una estrategia más amplia. Si se usa en sus aspectos negativos, el
sistema de vigilancia Big Brother de Orwell estará activo. La unidad
de protección sistémica debe ofrecer una respuesta convincente desde
la premisa de que todo debe tener un grado de transparencia. Esto

introduce la imposibilidad de adoptar cláusulas generales y abstractas
para favorecer al agente de tratamiento, ya sea público o privado.
Aunque la legislación requiere la provisión de información clara
y actualizada sobre el pronóstico legal, así como el propósito, los
procedimientos y las prácticas utilizados para la ejecución del
procesamiento de datos personales por parte del gobierno, no se presenta
la descripción del escenario enumerado en la LGPD como un discurso
sólido, capaz de brindar seguridad legal al interesado en este tipo de
relación contractual. Esto se debe a la modalidad contractual utilizada
para la recopilación y el procesamiento de datos.
La aceptación de la verdad de las premisas (a) «el mundo está impulsado
por la información» y (b) «la información es poder y dinero» supone
83
un paso hacia el desarrollo legal y la atención de las peculiaridades

amalgamadas en los escenarios sociopolíticos y legales. Esto significa
que no debemos renunciar a la protección de la privacidad. Tampoco
debemos abandonar el concepto de identidad en favor del poder
201
económico. Por el contrario. La ley debe analizar una situación empírica REFLEXIONES
ESCÉPTICAS,
y ver cómo posicionarse frente a una construcción capitalista sólida para
PRINCIPIOLÓGICAS
preservar un significado humanista frente al consumismo depredador.
Y ECONÓMICAS
Para superar estas situaciones, el criterio básico es la libertad de SOBRE EL
contratar. Se reconoce que los modelos contractuales electrónicos CONSENTIMIENTO
contemporáneos facilitan la relación entre el usuario y el proveedor de NECESARIO PARA
servicios. Sin embargo, se busca tomar distancia de la autosuficiencia LA RECOLECCIÓN Y
tecnológica y del paternalismo legislativo, para evitar distorsiones TRATAMIENTO DE
pragmáticas y asumir una correcta dimensión técnica y legal del enfoque. DATOS
SKEPTICAL,
Con este fin, tenemos la intención de estipular que la recopilación
THEORETICAL
y el procesamiento de datos solo se considerarán como un elemento
AND ECONOMIC
de respeto legal —en el que la innovación tecnológica implica una
REFLECTIONS ON
innovación social— cuando permitan que el interesado acepte o no la THE NECESSARY
política de privacidad sin penalizarlo. Veamos: en los últimos años hemos CONSENT FOR DATA
sido testigos del imperio del poder de la información. Ello ha producido PROCESSING
una pérdida real de autocontrol, así como formas radicales y abundantes
de expropiación y fragmentación, tales como las pautas de los casos
Facebook y Cambridge Analytica. Si la descripción del nuevo panorama
contractual electrónico se basa en el poder de la autodeterminación
informativa y la libertad de contratación, la eficacia y la eficiencia de
las leyes de protección de datos se verán significativamente mejoradas.
La dificultad de construir este marco institucional vinculante, en un
contexto donde el sujeto de datos es el lugar y el foco de la relación legal,
encuentra barreras en el propio sistema económico. No vale la pena que
el proveedor de servicios califique esta posibilidad, porque la negativa
del titular da como resultado situaciones menos rentables que aquellas

en las que el proveedor podría beneficiarse mediante la recopilación y el
procesamiento de sus datos.
Sin embargo, no podemos imaginar un escenario en el que la libertad
de contratación y la autodeterminación informativa no sean elementos
indispensables para el ejercicio de la personalidad y los datos personales.
Esa directriz debe expresarse brevemente de la siguiente manera:
Usuario X ante los Términos de Servicio y Política de Privacidad: «Leíࡡ -
No leíࡡ; Estoy de acuerdo con la asignación de datosࡡ; No estoy de acuerdo
con la asignación de datosࡡ».
En el caso de aceptación, la contratación debe proceder normalmente,

tanto para el controlador/operador como para el usuario. De lo contrario,

202 el proveedor no puede evitar el uso del producto o servicio debido
al desacuerdo del interesado. Esta, entonces, es una instancia que se
define como abusiva por no respetar la voluntad del usuario. La cuestión
central, por lo tanto, se refiere al ejercicio de la posibilidad que el titular
de los datos tiene y no a los datos recopilados mediante su voluntad.
Por lo tanto, se confirma que la privacidad, en este sentido actual, a pesar
de su protección por la legislación de protección de datos, constituye un
elemento frágil en vista de la posible ineficacia de estas regulaciones.
Por el contrario, como un elemento estructurante fundamental de la
ciudadanía de la sociedad de la información, la hipótesis de la libertad
infinita y anárquica titulada por el poder de las grandes empresas de
procesamiento de datos hace que la amenaza a la esfera personal sea
inminente. Se busca, por ello, un equilibrio justo entre una visión
aparentemente individualista de la privacidad y la satisfacción de
las demandas sociales y del mercado. Pero la clave para prevenir la
violación de estos derechos y la aparición de zonas problemáticas radica
en reconocer y modificar el marco contractual electrónico actual.
V. C O N C LU S I Ó N
La tecnología está llena de promesas (Rodotà, 2008, p. 165). Todo lo
discutido en este escrito apunta a situaciones aparentemente opuestas
en el entorno contemporáneo. Si bien la reflexión basada en principios
dirigida al desarrollo de los procesos de identidad individual y personal del
usuario titular de datos de la red se centra en la expansión y protección
del derecho a la privacidad, las reflexiones escépticas y económicas
demuestran lo contrario.
Así, se adoptan instrumentos analíticos cada vez más precisos para
actuar en la sociedad de la información. Las relaciones contractuales
electrónicas, basadas en algoritmos, tienden a crear situaciones de poder

e ignoran la dinámica legal reclamada por la sociedad y la legislatura.
Las demandas de esta esfera ya están tratando de imponer limitaciones
en internet y en su transformación progresiva incontrolada. Pero, debido
a que es un gran espacio público, ¿cómo establecer límites donde no hay
límites para delimitar? ¿Cómo limitar algo inmaterial?
Desde este punto de vista, si bien las tradiciones principiológicas creadas
por la legislación desde inicios del siglo XX se encuentran en un amplio
desarrollo, permanecer en este enfoque solo afectará a los juristas.
El enfoque regulatorio no debe dirigirse a las fuerzas incontrolables de
internet. Las fuerzas legislativas pueden redefinir el curso protector
del espacio de libertad individual. No es suficiente afirmar la demanda
de consentimiento expreso, informado y explícito, si la experiencia

83
contractual contemporánea no proporciona un sustrato fáctico para su

realización.
Los protagonistas de esta extraordinaria relación virtual son la
203
autodeterminación informativa y la libertad contractual. Son elementos REFLEXIONES
formidables e íntimamente ligados ante el capitalismo depredador ESCÉPTICAS,
envuelto en su esfera. Por lo tanto, el uso de tecnologías informáticas PRINCIPIOLÓGICAS
debe continuar avanzando independientemente del consentimiento del Y ECONÓMICAS
usuario para recopilar y procesar datos. Existen dos contratos distintos: SOBRE EL
los términos del servicio y la política de privacidad. Una reacción CONSENTIMIENTO
—la más básica posible— sería su desvinculación. La coalición de estas NECESARIO PARA
modalidades contractuales constituye un exceso en la negociación del LA RECOLECCIÓN Y
proveedor del servicio. Y, para complicar la situación de emergencia, TRATAMIENTO DE
es necesario aceptar ambos. Por lo tanto, se propone que el usuario DATOS
elija ceder o no sus datos para que el resultado sea diferente en los SKEPTICAL,
próximos años. THEORETICAL
AND ECONOMIC
Por lo tanto, si bien la legislación sigue un camino lento y arduo, se postula
REFLECTIONS ON
que su objeto debe basarse en la suposición de una carencia de suficiencia THE NECESSARY
del usuario, y no solo en el exceso de potencia del controlador/operador. CONSENT FOR DATA
Cuando estas demandas son urgentes, como lo son hoy, la legislatura no PROCESSING
puede cubrirse los ojos e ignorarla. Debe participar como protagonista
a nivel internacional en la redacción de un tratado, requiriendo que las
grandes empresas modifiquen su sistema contractual y permitiendo un
ejercicio autónomo de la libertad contractual y la autodeterminación
informativa.
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N° 83, 2019
diciembre-mayo
Nivel adecuado para transferencias

internacionales de datos
Adequate Level for International Data Transfers
M I G U E L R E C I O G AY O *
Universidad CEU San Pablo (Brasil)
Resumen: Como concepto, el de nivel adecuado de protección para las

transferencias internacionales de datos sigue siendo, en cierta medida,
desconocido. En el caso de la Unión Europea, con respecto a la directiva
95/46/CE, ya derogada, su contenido ha sido concretado por el Reglamento
General de Protección de Datos (RGPD). Su origen está, en la era predigital,
en instrumentos internacionales sobre protección de datos personales. Su
desarrollo más relevante se ha producido en la Unión Europea, hasta llegar
al caso de la decisión de adecuación de Japón —la primera adoptada después
del 25 de mayo de 2018, en la que puede verse la aplicación práctica de los
elementos que se requieren conforme al RGPD—. Otros países, en particular
en América Latina, también han incluido en sus leyes sobre protección de
datos el concepto de nivel adecuado. A pesar de que el nivel adecuado es
solo uno de los instrumentos para las transferencias internacionales de datos,
las diferencias que pueden surgir, entre países o regiones, en cuanto a qué
países tienen o no un nivel adecuado de protección para la transferencia
internacional de datos, podrían dar lugar a considerar si sería aconsejable
un estándar multilateral que facilitara esta última. En cualquier caso, debe
considerarse también que el modelo de adecuación es uno de los instrumentos
para la transferencia internacional de datos, pero no el único, ya que pueden
existir otros mecanismos para aplicar protecciones adecuadas y efectivas en
materia de protección de datos.
Palabras clave: protección de datos personales, derechos fundamentales,

transferencia internacional de datos, nivel adecuado, Reglamento General de
Protección de Datos, Comisión Europea, decisión de adecuación, economía
digital
Abstract: As a concept, the adequate level of protection for international data

transfers remains to some extent unknown and, in the case of the European
Union, with regard to Directive 95/46/EC, already repealed, its content
has been specified by the General Data Protection Regulation (GDPR).
Its origin is, in the pre-digital era, in international instruments on the
protection of personal data and its most relevant development has occurred
in the European Union, until reaching the case of the adequacy decision
of Japan, which is the first adopted after 25 of May of 2018, which shows
the practical application of the elements required under the GDPR. Other
countries, particularly in Latin America, have also included the concept of
* Doctor en Derecho. Máster en Protección de Datos, Transparencia y Acceso a la Información

por la Universidad San Pablo CEU (Madrid) y máster en Derecho de la Propiedad Intelectual por
The George Washington University Law School (Washington D.C.). Abogado radicado en Madrid
(España).
Código ORCID: 0000-0002-2282-9907. Correo electrónico: miguelrecio@miguelrecio.com
208 adequate level in their data protection laws. Although the adequate level is
only one of the instruments for international data transfers, the differences
that may arise, between countries or regions, as to which countries have
an adequate level of protection for international data transfer could lead to
consider whether a multilateral standard that facilitates the latter is advisable.
In any case, it should also be considered that the adequacy model is one of
the instruments for the international transfer of data, but not the only one,
since there may be other mechanisms to apply adequate and effective data
protection protections.
Key words: personal data protection, fundamental rights, international data

transfer, adequate level, General Data Protection Regulation, European
Commission, adequacy decision, digital economy.
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. REFERENCIAS EN INSTRUMENTOS

INTERNACIONALES AL TÉRMINO NIVEL ADECUADO PARA LA TRANSFERENCIA
INTERNACIONAL DE DATOS.– II.1. DIRECTRICES DE LA OCDE DE 1980
Y DE 2013.– II.2. CONVENIO 108 DEL CONSEJO DE EUROPA Y VERSIÓN
ACTUALIZADA.– III. SIGNIFICADO Y ALCANCE DEL NIVEL ADECUADO PARA
TRANSFERENCIAS INTERNACIONALES DE DATOS.– IV. ¿QUÉ ES EL «MODELO
DE ADECUACIÓN»?– V. ENFOQUE EUROPEO: DE LA DIRECTIVA 95/46/CE AL
RGPD.– V.1. APROXIMACIÓN GENERAL AL NIVEL ADECUADO PARA LAS
TRANSFERENCIAS INTERNACIONALES DE DATOS.– V.2. LOS ELEMENTOS
ESPECÍFICOS PARA EVALUAR LA ADECUACIÓN DEL NIVEL DE PROTECCIÓN
EN EL RGPD.– V.3. DIRECTRICES DEL COMITÉ EUROPEO DE PROTECCIÓN
DE DATOS.– V.4. LA APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DEL RGPD.– VI. ¿QUÉ
ES UNA DECISIÓN DE ADECUACIÓN DE LA COMISIÓN EUROPEA?– VII. LA
DECISIÓN DE ADECUACIÓN DE JAPÓN.– VIII. ENFOQUE EN AMÉRICA LATINA.–
VIII.1. LEGISLACIÓN NACIONAL.– VIII.1.1. BRASIL.– VIII.1.2. COLOMBIA.–
VIII.1.3. MÉXICO.– VIII.1.4. PERÚ.– VIII.2. ESTÁNDARES DE PROTECCIÓN
DE DATOS PERSONALES. IX. OTROS PAÍSES.– X. ¿POR QUÉ DEBERÍA
CONSIDERARSE UN ESTÁNDAR MULTILATERAL PARA FACILITAR LAS
TRANSFERENCIAS INTERNACIONALES DE DATOS?– XI. CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN
El nivel adecuado de protección de datos para las transferencias
internacionales de datos es un concepto relevante, pero en cierta
medida desconocido. Desde la década de 1980, todavía en una

era predigital, cuando se publicaron los primeros instrumentos
internacionales en materia de protección de datos, todo ha cambiado
de manera vertiginosa. Ya en estos instrumentos se incluían referencias
a las garantías adecuadas para la transferencia internacional de datos:
en ellos se señalaba claramente que debía garantizarse el libre flujo
internacional de datos.

83
Actualmente, cuando el mundo está interconectado gracias a Internet

y la «digitalización de todo» (Parlamento Europeo, 2016, p. 4), son
necesarias aproximaciones apropiadas que faciliten que la sociedad y
la persona se beneficien de la innovación tecnológica y que permitan
209
avanzar en el desarrollo de una economía digital robusta y próspera. NIVEL
ADECUADO PARA
Al respecto, los flujos, movimientos o transferencias internacionales
TRANSFERENCIAS
de datos personales son esenciales para poder lograr dichos objetivos.
INTERNACIONALES
La posibilidad de utilizar servicios como la computación en la nube
DE DATOS
(en inglés, cloud computing), el tratamiento analítico de datos masivos
(en inglés, big data analytics) o la inteligencia artificial, además de la ADEQUATE
posibilidad de acceder a otros servicios proporcionados por proveedores LEVEL FOR
de servicios o emprendedores establecidos en otros países alrededor del INTERNATIONAL
mundo, requieren de aproximaciones integrales —que consideren todos DATA TRANSFERS
los aspectos que se plantean— y multilaterales —que incluyan a todas
las partes—.
Una cuestión necesaria para que las transacciones —económicas o no,
públicas o privadas— sean factibles y para poder garantizar derechos
tales como la libertad de expresión o el acceso a la información pública
es que las transferencias internacionales de datos deben ser objeto de
una cooperación responsable que supere aproximaciones unilaterales
o parciales. Además, existen límites claros al adoptar medidas, ya que
el artículo XIV del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios
de la Organización Mundial del Comercio (OMC), partiendo de
la salvaguardia de la protección de datos personales, prevé que las
medidas que adopten los países al respecto no puedan dar lugar ni a una
discriminación arbitraria o injustificable cuando existan condiciones
similares, aunque no idénticas, ni a una restricción encubierta del
comercio de servicios.
El nivel adecuado de protección para la transferencia internacional de
datos desempeña un importante papel para lograr los objetivos de una
sociedad y una economía digitales inclusivas y prósperas. Esto implica
que resulte conveniente conocer el origen del concepto y el modo en
el que ha evolucionado —considerando, en particular, el prominente
desarrollo del concepto en el ámbito de la Unión Europea y la manera
en que otros países alrededor del mundo se han aproximado a este
concepto—.
El mosaico al que da lugar la aproximación unilateral al concepto de

nivel adecuado de protección para las transferencias internacionales de
datos lleva a plantear si resultaría conveniente un estándar multilateral
que sea resultado del consenso más amplio posible sobre este concepto.
Por último, se incluyen en el artículo las conclusiones a las que da lugar
el análisis hecho a lo largo del mismo.

210 I I . REFERENCIAS EN INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
AL TÉRMINO NIVEL ADECUADO PARA LA TRANSFERENCIA
INTERNACIONAL DE DATOS
II.1. Directrices de la OCDE de 1980 y de 2013
El recurso al nivel adecuado, como criterio a considerar en el caso de las
transferencias internacionales de datos, surge a partir de las previsiones
en instrumentos internacionales. En concreto, el primero de estos
instrumentos fue las Directrices de la Organización para la Cooperación
y el Desarrollo Económicos (OCDE) sobre Protección de la Privacidad y
Flujos Transfronterizos de Datos Personales, adoptadas en virtud de una
Recomendación del Consejo el 23 de setiembre de 1980.
En aquel momento, a finales del siglo pasado, las transferencias
internacionales de datos se caracterizaban por transmisiones punto
a punto entre empresas o gobiernos. Desde entonces, el entorno ha
cambiado sustancialmente, ya que actualmente la tecnología permite
un tratamiento simultáneo de cantidades masivas de datos que pueden
ser transmitidos a múltiples destinatarios; datos que pueden ser
almacenados en centros de datos alrededor del mundo y a los que puede
accederse desde cualquier lugar en el que alguien pueda conectarse a
Internet.
La parte tercera de las Directrices incluía los principios básicos en materia
de flujo o transferencia internacional de datos personales. Al respecto,
cabe destacar que el título de esta parte de las Directrices era el de libre
flujo y restricciones legítimas. La norma general, según el numeral 16
de las Directrices, era que los países miembros debían adoptar todas las
medidas adecuadas para asegurar que las transferencias internacionales
de datos personales, incluyendo el tránsito a través de otro país parte,
fueran ininterrumpidas y seguras. Es decir, los flujos internacionales de
datos deberían ser admitidos cuando los requisitos de las Directrices
hubieran sido cumplidos sustancialmente, es decir, de manera efectiva
(OCDE, 2013, p. 60).
Al respecto, las Directrices preveían, respectivamente en los numerales
17 y 18, dos límites para asegurar que los países parte de la OCDE no
estableciesen restricciones indebidas al libre flujo internacional de los
datos personales. El primero era que, como norma general, los países parte
no deberían restringir las transferencias internacionales, salvo cuando el

otro país parte no observara todavía sustancialmente las Directrices o las
transferencias ulteriores —es decir, cuando la reexportación de los datos
personales tuviera como finalidad eludir o evadir la legislación nacional
en la materia—. Un país parte podría imponer restricciones en el caso
de ciertas categorías de datos personales para las que la legislación
del país de origen incluyera una regulación específica en virtud de la
naturaleza de los datos personales y cuando el país de destino no tuviera
83
una protección equivalente (en inglés, equivalent protection). El segundo

límite era que los países parte tendrían que evitar adoptar leyes, políticas
y prácticas basadas en la protección de la privacidad y de las libertades
individuales que pudieran crear obstáculos o barreras a las transferencias
211
internacionales de datos cuando excedieran los requisitos de protección. NIVEL
ADECUADO PARA
Es importante tener en cuenta que el numeral 17 utilizaba el término TRANSFERENCIAS
protección equivalente —según la traducción del original, en inglés, INTERNACIONALES
equivalent protection—, término que puede considerarse como similar DE DATOS
al de nivel adecuado. No obstante, ambos términos, aunque aquí se ADEQUATE
usan indistintamente, podrían tener un significado diferente. En efecto, LEVEL FOR
(OECD, 2018, p. 20) mientras que la equivalencia implica la evaluación INTERNATIONAL
de un nivel de similitud objetiva entre dos marcos, considerando los DATA TRANSFERS
instrumentos utilizados y los resultados de la regulación; la adecuación
puede ser más flexible, ya que implica estar de acuerdo sobre un resultado
común y permiten el uso de diferentes instrumentos para alcanzar dicho
resultado.
Estas Directrices fueron revisadas y actualizadas en 2013. En particular,
la necesidad de abordar la dimensión global de la protección de datos
y la privacidad es una de las cuestiones relevantes que se tuvo en
consideración en dicha revisión y actualización. Es así que la OCDE
refleja en sus Directrices actuales los avances que se han producido
durante las últimas décadas en materia de transferencias internacionales
de datos. Asimismo, destaca que la existencia de garantías adecuadas,
que pueden basarse en mecanismos diversos, debe dar lugar a la
eliminación de restricciones.
II.2. Convenio 108 del Consejo de Europa y versión

actualizada
El Convenio 108 del Consejo de Europa para la protección de las
personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de
carácter personal, de 28 de enero de 1981, dedica su artículo 12 a los
flujos transfronterizos de datos. El párrafo segundo del citado artículo
establecía la norma general de prohibición de que las partes del Convenio
pudieran restringir la transferencia internacional de datos. Se trataba de
una previsión similar a la del numeral 18 las Directrices de la OCDE,
en la versión de 1980, por lo que se refiere a que los países parte no

pueden recurrir a la protección de datos como argumento para restringir
las transferencias internacionales de datos, salvo cuando existan causas
o motivos legítimos.
Es decir, el Convenio 108 del Consejo de Europa preveía que la norma
general de libre flujo transfronterizo de los datos personales solo podría
ser objeto de restricción en dos supuestos. En virtud del párrafo tercero

212 del artículo 12, uno de estos supuestos era el relativo, por una parte,
a determinadas categorías de datos o bases de datos sobre los que la
legislación del país de origen incluyera una reglamentación específica.
En este caso, se requería que la reglamentación de la otra parte
estableciera una protección equivalente para que la restricción indicada
no aplicase.
Y, por otra parte, también se podría restringir el flujo transfronterizo de
datos cuando
la transmisión se lleve a cabo a partir de su territorio hacia el territorio
de un Estado no contratante por intermedio del territorio de otra Parte,
con el fin de evitar que dichas transmisiones tengan como resultado
burlar la legislación de la Parte. (artículo 12.3.b).
No obstante, es importante considerar las cifras en lo que se refiere al

número de países que eran parte de este Convenio, a efectos de discutir,
por una parte, las garantías adecuadas y, por otra parte, el mecanismo
europeo de nivel adecuado. Es así que el total de países parte del
Convenio 108 era 54, lo que supone menos de la mitad del total de
países que cuentan ya con legislación en materia de protección de datos
o privacidad —si se considera que habría ya 132 países (Greenleaf,
2019)—. De estos 54 países, más de la mitad (28) son los Estados
miembros de la Unión Europea y otros tres son países del Espacio
Económico Europeo (Islandia, Noruega y Liechtenstein). Esto supone
que más de la mitad de los países que son parte del Convenio 108, es
decir, el 57,4%, son países del Espacio Económico Europeo, donde es
aplicable el Reglamento General de Protección de Datos, ya que este fue
incluido en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (EEE)1 en
virtud de la decisión del Comité Mixto del EEE 154/2018, de 6 de julio
de 2018, por la que se modifica el anexo XI (Comunicación electrónica,
servicios audiovisuales y sociedad de la información) y el Protocolo
37 (que contiene la lista prevista en el artículo 101) del Acuerdo EEE
2018/1022.
Es decir, además de los indicados, veintitrés países parte del Convenio
108 deberían tener garantizado el libre flujo internacional de los datos
en los términos previstos en el mismo. De estos, cuatro (Andorra,
Argentina, Suiza y Uruguay) han obtenido una decisión de adecuación,

lo que supone que el 21% de los países parte del Convenio 108 que
no son países del Espacio Económico Europeo hayan optado por la
declaración de nivel adecuado otorgada por la Comisión Europea.
No obstante, estas cifras cambiarán próximamente con la versión
actualizada del Convenio.
1 Al respecto, pueden verse los documentos contenidos en el siguiente vínculo: https://www.efta.int/

eea-lex/32016R0679

83
El Convenio 108 fue actualizado en 2018, dando lugar al Convenio 108+.

Por lo que se refiere, en particular, a las transferencias internacionales de
datos cuando un país destinatario no está sujeto a la jurisdicción de una
parte (Consejo de Europa, 2018, p. 5) se requiere que se garantice un
213
nivel adecuado de protección de datos. Ello puede alcanzarse a través NIVEL
ADECUADO PARA
de diversos instrumentos, tales como las cláusulas contractuales o las
TRANSFERENCIAS
normas corporativas vinculantes.
INTERNACIONALES
Por lo tanto, debe tenerse en cuenta que una declaración de nivel DE DATOS
adecuado es uno de los instrumentos existentes, lo que no impide ADEQUATE
que quienes tratan datos personales puedan recurrir a otros, siempre y LEVEL FOR
cuando las medidas que se adopten garanticen una protección efectiva. INTERNATIONAL
DATA TRANSFERS
I I I . S I G N I F I C A D O Y A LC A N C E D E L N I V E L A D E C UA D O
PA R A T R A N S F E R E N C I A S I N T E R N A C I O N A L E S
D E D AT O S
Atendiendo específicamente al caso de la Unión Europea, por ser
donde se desarrolló en primer lugar la aproximación a las transferencias
internacionales de datos basadas en el modelo de adecuación, cabe
señalar que ni la directiva 95/46/CE ni el RGPD definen el concepto de
nivel adecuado.
Sin perjuicio de la ausencia de una definición normativa sobre qué se
entiende por nivel adecuado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(TJUE) tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto en la sentencia de
6 de octubre de 2015, en el asunto C-362/14 (Maximillian Schrems c.
Data Protection Commissioner), en la que anuló el Acuerdo de Puerto
Seguro (en inglés, Safe Harbor Agreement) entre la Unión Europea y los
Estados Unidos de América. En concreto, el TJUE indicó al respecto que
el término «adecuado» que figura en el artículo 25, apartado 6, de la
Directiva 95/46 significa que no cabe exigir que un tercer país garantice
un nivel de protección idéntico al garantizado en el ordenamiento
jurídico de la Unión. (apartado 73).
A continuación, el TJUE indicaba también, recurriendo a las conclusiones

del Abogado General para fundamentar su razonamiento, que
debe entenderse la expresión «nivel de protección adecuado» en el

sentido de que exige que ese tercer país garantice efectivamente, por
su legislación interna o sus compromisos internacionales, un nivel de
protección de las libertades y derechos fundamentales sustancialmente
equivalente al garantizado en la Unión por la Directiva 95/46,
entendida a la luz de la Carta [de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea]. (apartado 73).

214 Es así que el requisito de que el tercer país tenga un nivel «esencialmente
equivalente» al que se aplica en la Unión Europea es el contenido del
test que estableció el TJUE en dicha sentencia. Es importante tener en
cuenta al respecto que lo que se requiere a terceros países es un nivel
sustancialmente equivalente, pero no igual, al que proporciona la
legislación europea sobre protección de datos.
Como explica el TJUE en el apartado 72, mencionando de nuevo las
conclusiones del Abogado General, de lo que se trata es de que el nivel
adecuado de protección de datos permita «asegurar la continuidad del
elevado nivel de protección» de datos previsto en la normativa europea.
Ahora bien, una definición o un planteamiento unilateral da lugar a un
importante desequilibrio, ya que se impone un estándar y no se atiende
a todas las cuestiones que pueden darse en la práctica.
I V. ¿ Q U É E S E L « M O D E LO D E A D E C UA C I Ó N » ?
El denominado «modelo de adecuación» (en inglés, adequacy model)
es un mecanismo, desarrollado fundamentalmente en la Unión
Europea, que tiene por finalidad asegurar la protección de las personas
físicas cuando se llevan a cabo transferencias internacionales de datos
personales. En concreto, consiste en realizar una evaluación específica
del país al que se va a realizar la transferencia internacional de datos.
Cabe señalar que existen también otros mecanismos alternativos que no
están basados en la evaluación específica del país, sino en las garantías
adoptadas por los responsables del tratamiento —como, por ejemplo, las
cláusulas contractuales modelo (en inglés, standard contractual clauses,
SCC); las normas corporativas vinculantes (Binding Corporate Rules,
BCRs); las reglas transfronterizas de privacidad (Cross-Border Privacy
Rules, CBPRs); o excepciones para situaciones específicas, tales como
el consentimiento del interesado—. Este mecanismo de adecuación
consiste, como lo definió el Grupo de Trabajo del Artículo 292, en que
la Comisión Europea confirme «formalmente, con efectos vinculantes
para los Estados miembros, que el nivel de protección de datos en un
tercer país u organización internacional es sustancialmente equivalente
al nivel de protección de datos en la Unión Europea» (Grupo de Trabajo
del Artículo 29, 2018, p. 2).
También debe tenerse en cuenta que, como ha indicado la Conferencia

de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNTACD, por
sus siglas en inglés), la adecuación en protección de datos tiene ventajas
e inconvenientes. Como ventajas, puede destacarse que permite la
transferencia integral a los países que han recibido el nivel de adecuación
2 El Grupo de Trabajo del Artículo 29 se integró, el 25 de mayo de 2018, en el Comité Europeo de

Protección de Datos (CEPD).

83
y que se basa en una lista transparente y abierta. Como inconveniente,

cabe resaltar que se requiere un proceso largo hasta que, si procede,
se reconoce el nivel adecuado del país del que se trate (UNCTAD,
2016, p. 14).
215
NIVEL
No obstante, si consideramos que alrededor de 132 países tienen ADECUADO PARA
actualmente legislación en materia de protección de datos —de los TRANSFERENCIAS
que habría que quitar 31, ya que son los 28 Estados miembros de la INTERNACIONALES
Unión Europea más los otros 3 del Espacio Económico Europeo ya DE DATOS
indicados— (y aunque en 13 casos, incluyendo Canadá y Estados ADEQUATE
Unidos, se trate de adecuaciones parciales); es posible afirmar que LEVEL FOR
menos del 13% de los denominados terceros países con respecto a la INTERNATIONAL
Unión Europea han obtenido una declaración de adecuación de la DATA TRANSFERS
Comisión Europea.
Por último, si se tienen en cuenta las diferentes aproximaciones a
nivel internacional, es posible notar que incluyen diferentes niveles
de requisitos regulatorios. Y esto puede crear problemas, en particular
en términos de costos de cumplimiento, para organizaciones que, por
diferentes motivos, tratan datos personales en diversas jurisdicciones y,
por tanto, quedan sujetos a regímenes diferentes (GSMA, 2018, p. 19).
V. E N F O Q U E E U R O P E O : D E L A D I R E C T I VA 9 5 / 4 6 /
CE AL RGPD
V.1. Aproximación general al nivel adecuado para las
transferencias internacionales de datos
El término nivel adecuado fue incluido, por primera vez en la Unión
Europea, en el párrafo primero del artículo 25 de la directiva 95/46/CE,
derogada el 24 de mayo de 2016 por la entrada en vigor del Reglamento
General de Protección de Datos (en adelante, RGPD)3.
Esta directiva, ni en sus considerandos ni en el artículo 2, relativo a las
definiciones, definió qué se entendía por nivel adecuado. No obstante,
en el considerando 56 explicaba que la Unión Europea «no se opone
a la transferencia de datos personales a terceros países que garanticen
un nivel de protección adecuado». Asimismo, sostenía que el nivel
adecuado «debe apreciarse teniendo en cuenta todas las circunstancias

relacionadas con la transferencia o la categoría de transferencias».
El enfoque europeo difiere, en cierta medida, de lo previsto tanto en las
Directrices de la OCDE como en el Convenio 108+ del Consejo de
Europa. A pesar de que la Unión Europea no se opone a la transferencia de
3 A partir del 25 de mayo de 2018, ya que entró en vigor el 24 de mayo de 2016, a los veinte días de
su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (artículo 99 del RGPD).

216 datos personales a países que garanticen un nivel de protección de datos
adecuado, exige que, aunque sean partes del Convenio 108, obtengan
una declaración de adecuación de la Comisión Europea. Por ejemplo,
aunque México haya accedido al Convenio 108, es considerado todavía
un tercer país sin nivel adecuado y, por tanto, requiere de una decisión
de adecuación u otra garantía adecuada para que se pueda llevar a cabo
una transferencia internacional de datos desde la Unión Europea.
El RGPD, que derogó a la directiva 95/46/CE, supone un cambio
con respecto a esta última por lo que se refiere a las transferencias
internacionales de datos. Al respecto, la Comisión Europea ya explicaba,
antes de la aplicación efectiva del RGPD, que «la reforma de las normas
relativas a las transferencias internacionales aclara y simplifica su
utilización e introduce nuevos instrumentos de transferencia» (Comisión
Europea, 2017, p. 3).
En este sentido, aunque la decisión de adecuación de la Comisión
Europea es el primero de los instrumentos que se menciona en el RGPD
a efectos de poder llevar a cabo transferencias internacionales de datos
a terceros países sin nivel adecuado, es necesario tener en cuenta
que existen también otros instrumentos. Es decir, entre los diversos
instrumentos no existe una relación de jerarquía, sino que todos,
incluidas las decisiones de adecuación, son alternativos. Son tres las
bases legales para la transferencia internacional de datos incluidas en
la directiva 95/46/CE y mantenidas en el RGPD (Kuner, 2017, p. 904):
(a) decisiones de adecuación de la Comisión Europea; (b) garantías
adecuadas, debiendo entender que puede haber otras además de la
decisión de adecuación; y (c) excepciones para situaciones específicas.
Esto significa que una empresa establecida en el Espacio Económico
Europeo (EEE) —sin perjuicio de que se prevean también supuestos
específicos para las Administraciones Públicas—, cuando vaya a
transferir datos personales a un tercer país sin nivel adecuado, puede
recurrir, respectivamente, a alguno de los instrumentos previstos en el
RGPD. No obstante, es cierto que en algunos casos dependerá de que
la Comisión Europea, o quien corresponda en cada caso, haya adoptado
la medida de que se trate como, por ejemplo, la decisión de adecuación.
Sin perjuicio de lo anterior, las decisiones de adecuación de la Comisión
Europea supondrían el estándar más alto (Kuner, 2017, p. 904),

al requerir que el sistema legal del tercer país sea sustancialmente
equivalente —según la traducción del inglés «essentially equivalent»—.
Esto implica que, cuando exista una decisión de adecuación, se podrá
recurrir a alguna de las otras garantías adecuadas y excepciones para
situaciones específicas.

83
Desde la perspectiva de si requieren o no autorización expresa de

una autorización expresa de la autoridad de protección de datos
correspondiente, los instrumentos que no requieren de dicha
autorización son los siguientes:
217
NIVEL
• Una decisión de adecuación de la Comisión Europea (artículo 45 ADECUADO PARA
del RGPD); TRANSFERENCIAS
INTERNACIONALES
• un instrumento jurídicamente vinculante y exigible entre las DE DATOS
autoridades u organismos públicos (artículo 46.2.a del RGPD);
ADEQUATE
• las normas corporativas vinculantes (artículo 46.2.b del RGPD); LEVEL FOR
• cláusulas tipo de protección de datos adoptadas por la Comisión INTERNATIONAL
Europea (artículo 46.2.c del RGPD)4; DATA TRANSFERS
• cláusulas tipo de protección de datos adoptadas por una autoridad

de control y aprobadas por la Comisión Europea (artículo 46.2.d
del RGPD);
• un código de conducta aprobado con arreglo al artículo 40, junto
con compromisos vinculantes y exigibles del responsable o el
encargado del tratamiento en el tercer país de aplicar garantías
adecuadas, incluidas la relativas a los derechos de los interesados
(artículo 46.2.d del RGPD); o
• un mecanismo de certificación aprobado con arreglo al artículo 42,
junto con compromisos vinculantes y exigibles del responsable o
el encargado del tratamiento en el tercer país de aplicar garantías
adecuadas, incluidas la relativas a los derechos de los interesados
(artículo 46.2.d del RGPD).
Y, por otra parte, los instrumentos que sí requieren de una autorización
expresa de una autoridad de protección de datos son los siguientes:
• Cláusulas contractuales entre el responsable o el encargado y el
responsable, encargado o destinatario de los datos personales en
el tercer país u organización internacional (artículo 46.3.a del
RGPD); o
• disposiciones que se incorporen en acuerdos administrativos
entre las autoridades u organismos públicos que incluyan
derechos efectivos y exigibles para los interesados (artículo 46.3.b

del RGPD).
4 Actualmente, existen tres modelos de cláusulas tipo aprobados por la Comisión. Dos de estos modelos
se refieren a la transferencia entre un responsable del tratamiento en el EEE y otro responsable del
tratamiento establecido en un tercer país. Estos son la Decisión 2001/497/CE de la Comisión y la
Decisión 2004/915/CE de la Comisión. Y el tercer modelo es el relativo a la transferencia de datos por
un responsable del tratamiento establecido en el EEE a un encargado del tratamiento en un tercer
país. Se trata de la Decisión 2010/87/CE de la Comisión.

218 Finalmente, existen también excepciones para situaciones específicas.
Entre estas excepciones se encuentra, por ejemplo, el consentimiento
explícito del interesado (artículo 49.1.a del RGPD). Ahora bien, estas
excepciones se interpretarán, como ha indicado el Comité Europeo de
Protección de Datos (CEPD), de manera restrictiva, con la finalidad de
que no se conviertan en la regla general (CEPD, 2018a, p. 4).
V.2. Los elementos específicos para evaluar la adecuación

del nivel de protección en el RGPD
En comparación con la directiva 95/46/CE —que, en el artículo 25.2,
en términos generales, ya incluía los criterios a considerar para evaluar
el «carácter adecuado del nivel de protección que ofrece un país
tercero»—, en el RGPD se han detallado estos criterios. En concreto, el
artículo 25.2 de la directiva 95/46/CE indicaba que el nivel adecuado de
protección que ofrece un país tercero se evaluará atendiendo a
todas las circunstancias que concurran en una transferencia o en
una categoría de transferencias de datos; en particular, se tomará en
consideración la naturaleza de los datos, la finalidad y la duración del
tratamiento o de los tratamientos previstos, el país de origen y el país de
destino final, las normas de Derecho, generales o sectoriales, vigentes
en el país tercero de que se trate, así como las normas profesionales y las
medidas de seguridad en vigor en dichos países.
Actualmente, el artículo 45.2 del RGPD incluye los elementos que,

en particular, tendrá en cuenta la Comisión Europea al evaluar la
adecuación del nivel de protección y que se refieren a los elementos que
se exponen a continuación. El primero es el Estado de Derecho, lo que
incluye la legislación, jurisprudencia, los derechos efectivos y exigibles
y el acceso a la justicia por los interesados cuyos datos personales sean
objeto de transferencia a un tercer país.
En concreto, el artículo 45.2.a) del RGPD indica que se evaluará
el Estado de Derecho, el respeto de los derechos humanos y las libertades
fundamentales, la legislación pertinente, tanto general como sectorial,
incluida la relativa a la seguridad pública, la defensa, la seguridad
nacional y la legislación penal, y el acceso de las autoridades públicas
a los datos personales, así como la aplicación de dicha legislación, las

normas de protección de datos, las normas profesionales y las medidas
de seguridad, incluidas las normas sobre transferencias ulteriores
de datos personales a otro tercer país u organización internacional
observadas en ese país u organización internacional, la jurisprudencia,
así como el reconocimiento a los interesados cuyos datos personales
estén siendo transferidos de derechos efectivos y exigibles y de recursos
administrativos y acciones judiciales que sean efectivos.
83
En particular, en lo que se refiere al contenido esencial de este elemento,

el derecho fundamental a la protección de datos en la Unión Europea
está previsto en la Carta de los Derechos Fundamentales e implica que
el tratamiento de los datos personales se lleve a cabo de modo leal, para
219
fines concretos y sobre una base de legitimación, además de reconocer a NIVEL
ADECUADO PARA
toda persona los derechos de acceso y rectificación.
TRANSFERENCIAS
Y en cuanto al acceso a la justicia, es decir, a recursos administrativos INTERNACIONALES
y acciones judiciales que sean efectivos, el artículo 47 de la Carta de DE DATOS
los Derechos Fundamentales reconoce el derecho a la tutela judicial ADEQUATE
efectiva y a un juez imparcial, lo que tiene especial relevancia cuando LEVEL FOR
el citado artículo del RGPD se refiere a las acciones judiciales que sean INTERNATIONAL
efectivas. DATA TRANSFERS
El segundo de los elementos es la existencia y el funcionamiento efectivo
de una o varias autoridades de protección de datos o autoridades de
control independientes en el tercer país. Al respecto, el artículo 45.2.b)
del RGPD indica que este elemento consiste en
la existencia y el funcionamiento efectivo de una o varias autoridades
de control independientes en el tercer país o a las cuales esté sujeta
una organización internacional, con la responsabilidad de garantizar y
hacer cumplir las normas en materia de protección de datos, incluidos
poderes de ejecución adecuados, de asistir y asesorar a los interesados en
el ejercicio de sus derechos, y de cooperar con las autoridades de control
de la Unión y de los Estados miembros.
En este sentido, el artículo 8.3 de la Carta de los Derechos Fundamentales

incluye como elemento esencial de la garantía del derecho fundamental
a la protección de datos el control del respeto de las normas sobre
protección de datos por «una autoridad independiente».
El tercer elemento consiste en los compromisos internacionales; el
cumplimiento de obligaciones derivadas de instrumentos jurídicamente
vinculantes, tales como tratados u otros acuerdos; así como la
participación en sistemas o foros multilaterales o regionales, en particular,
en materia de protección de datos.
Es así que el artículo 45.2.c) del RGPD indica que se evaluarán
los compromisos internacionales asumidos por el tercer país u

organización internacional de que se trate, u otras obligaciones derivadas
de acuerdos o instrumentos jurídicamente vinculantes, así como de su
participación en sistemas multilaterales o regionales, en particular en
relación con la protección de los datos personales.

220 V.3. Directrices del Comité Europeo de Protección de
Datos
En relación con la evaluación de adecuación del nivel de protección
ofrecido por un tercer país, el Comité Europeo de Protección de
Datos (CEPD) publicó el documento relativo a las referencias sobre
adecuación5. Este documento, considerando tanto el RGPD como la
jurisprudencia del TJUE, actualiza las directrices en la materia que
veinte años antes había adoptado el Grupo de Trabajo del Artículo
29 (1988).
La finalidad de este documento (Comité Europeo de Protección de
Datos, 2018c, p. 1) es ofrecer orientación a la Comisión Europea —en
virtud del RGPD— y, a su vez, a los terceros países que se plantean
obtener la adecuación en torno a la evaluación del nivel de protección
de los datos en terceros países. En particular, expone los principios
básicos sobre protección de datos que deben estar presentes en el marco
jurídico de un tercer país con la finalidad de garantizar una equivalencia
esencial con el marco de la Unión Europea.
Atendiendo específicamente a los principios generales en materia
de protección de datos para garantizar que el nivel de protección de
un tercer país es sustancialmente equivalente al garantizado por la
legislación de la Unión Europea, los elementos indicados son los que
se incluyen a continuación —y que se refieren tanto a los principios
relativos al contenido como a los mecanismos sobre el procedimiento y
la ejecución—. Los principios relativos al contenido son:
1. La existencia de conceptos o principios básicos sobre protección
de datos. Para ello, resulta relevante que reflejen los conceptos
previstos en la legislación europea en materia de protección de
datos y sean coherentes con estos.
2. Fundamentos del tratamiento lícito y leal para fines legítimos.
Ello implica tanto que el tratamiento de datos sea lícito, leal
y legítimo; como que existan varias bases de legitimación del
tratamiento, tales como el consentimiento, la ejecución de un
contrato, el cumplimiento de una obligación legal o el interés
legítimo del responsable del tratamiento o de un tercero, siempre
que no prevalezcan sobre los intereses del interesado.

3. Principio de limitación de la finalidad. Deberá ser específico
y sin perjuicio de que los datos personales puedan tratarse
posteriormente para fines que no sean incompatibles con el fin
inicial.
5 Adoptado como propio, ya que inicialmente fue publicado por el Grupo de Trabajo del artículo
29 (2018).

83
4. Principio de calidad de los datos y proporcionalidad. Según

este punto, los datos deben ser precisos y, si fuera necesario,
actualizados y, por otra parte, adecuados, pertinentes y no
excesivos, atendiendo a la finalidad del tratamiento.
221
NIVEL
5. Principio de retención o conservación de datos. Deberá ser ADECUADO PARA
limitado a la necesidad de los fines para los que se tratan. TRANSFERENCIAS
INTERNACIONALES
6. Principio de seguridad y confidencialidad. Implica que tenga
DE DATOS
que garantizarse la seguridad de los datos personales, incluida la
protección contra el tratamiento no autorizado o ilícito y contra ADEQUATE
su pérdida, destrucción o daño accidentales. A tal fin deberán LEVEL FOR
adoptarse y aplicarse medidas técnicas y organizativas adecuadas, INTERNATIONAL
atendiendo al riesgo existente y teniendo en cuenta el estado de DATA TRANSFERS
la técnica y los costos.
7. Principio de transparencia. Consiste en proporcionar información
al interesado sobre el tratamiento de sus datos personales, salvo
excepciones, tales como salvaguardar investigaciones penales, la
seguridad nacional o el desarrollo de procedimientos judiciales.
8. Derechos de acceso, rectificación, supresión y oposición. El
interesado debe poder ejercer fácilmente estos derechos y sin
perjuicio de que pueden estar sujetos a límites.
9. Restricciones a transferencias ulteriores que, como indica el CEPD,
solo se permitirán cuando otro destinatario (el destinatario de la
transferencia ulterior) también esté sujeto a normas (incluidas
normas contractuales) que otorguen un nivel de protección
adecuado y que tienen por objeto que la transferencia posterior
no menoscabe el nivel de protección.
Además, el CEPD ofrece también algunos ejemplos sobre la aplicación
de los principios de contenido a algunos tratamientos específicos de
datos personales, tales como la mercadotecnia directa o las decisiones
automatizadas y la elaboración de perfiles.
Y, por lo que se refiere a los mecanismos relativos al procedimiento y
ejecución, son los relativos a:
1. Autoridades de control competentes independientes, lo que
implica que deba existir una o varias autoridades de protección de

datos y que actúen con completa independencia e imparcialidad.
2. El sistema de protección de datos debe garantizar un buen nivel
de cumplimiento; para ello, resulta relevante la existencia de
sanciones efectivas y disuasorias con el fin de asegurar el respeto
a las normas sobre protección de datos, así como la existencia de
sistemas de verificación directa del cumplimiento.

222 3. Responsabilidad proactiva, lo que significa que el encargado del
tratamiento o quienes tratan datos en su nombre cumplan con la
normativa aplicable sobre protección de datos.
4. El sistema de protección de datos debe ofrecer apoyo y ayuda
a los interesados individuales en el ejercicio de sus derechos y
mecanismos de reclamación adecuados.
El CEPD se refiere también, en sus Directrices, a las garantías esenciales
en terceros países para el acceso a los datos por parte de los cuerpos
policiales y de seguridad a fin de limitar las injerencias en los derechos
fundamentales. En concreto, las cuatro garantías (Comité Europeo de
Protección de Datos, 2018c, p. 9) que deben respetar los terceros países
en lo que se refiere al acceso a los datos, tanto para fines de seguridad
nacional como para fines de cumplimiento de la ley, son las siguientes:
1. El tratamiento debe basarse en normas claras, precisas y accesibles
(base jurídica).
2. Se debe demostrar la necesidad y la proporcionalidad respecto a
los objetivos legítimos perseguidos.
3. El tratamiento debe estar sujeto a una supervisión independiente.
4. Las personas deben disponer de vías de acción efectivas.
En definitiva, el CEPD, a partir de la legislación y la jurisprudencia
europea en materia de protección de datos, trata de ofrecer directrices
sobre el contenido o derecho sustantivo y procedimental o derecho
procesal a considerar en la evaluación de la adecuación del nivel de
protección ofrecido por un tercer país.
V.4. La aplicación extraterritorial del RGPD

Una cuestión relevante que considerar es la relativa a la aplicación
extraterritorial del RGPD. En concreto, el artículo 3 del RGPD incluye
dos situaciones en las que este es aplicable más allá de las fronteras de
la Unión Europea. Se trata de los casos en los que un responsable o
encargado del tratamiento que no está establecido en la Unión Europea:
1. Trata datos personales relativos a la oferta de bienes o servicios
a interesados que se encuentran en la Unión Europea, con

independencia de que se les requiera un pago.
2. O controla el comportamiento de interesados que se encuentran
en la Unión Europea.
Es decir, se requiere una doble condición para que el RGPD sea
aplicable en este caso. Por una parte, es necesario que se traten datos de
interesados que se encuentren en la Unión Europea, ya sea por la oferta

83
de bienes o servicios o por el control del comportamiento. Por otra parte,

resulta imprescindible que se dirijan a interesados que se encuentren en
dicho territorio.
223
Por lo que se refiere, en particular, a determinar si un responsable o NIVEL
encargado del tratamiento ofrece bienes o servicios a interesados que se ADECUADO PARA
encuentran en la Unión Europea, el considerando 23 del RGPD explica TRANSFERENCIAS
que debe determinarse si es evidente que el responsable o el encargado INTERNACIONALES
proyecta ofrecer servicios a interesados en uno o varios de los Estados DE DATOS
miembros de la Unión. Y, al respecto, continúa explicando también que ADEQUATE
[s]i bien la mera accesibilidad del sitio web del responsable o encargado o LEVEL FOR
de un intermediario en la Unión, de una dirección de correo electrónico INTERNATIONAL
u otros datos de contacto, o el uso de una lengua generalmente utilizada DATA TRANSFERS
en el tercer país donde resida el responsable del tratamiento, no basta
para determinar dicha intención, hay factores, como el uso de una
lengua o una moneda utilizada generalmente en uno o varios Estados
miembros con la posibilidad de encargar bienes y servicios en esa otra
lengua, o la mención de clientes o usuarios que residen en la Unión,
que pueden revelar que el responsable del tratamiento proyecta ofrecer
bienes o servicios a interesados en la Unión.
En relación con lo anterior, el Comité Europeo de Protección de

Datos publicó, a finales de 2018, un borrador de directrices sobre el
artículo 3 del RGPD, para consulta pública, en el que analiza el criterio
de focalización (en inglés, targeting criterion) (2018b). Estas directrices
tratan de dar respuesta a dudas y cuestiones que se plantean en relación
con el citado artículo. Es decir, se trata de garantizar el cumplimiento del
RGPD, si bien en determinadas situaciones se requiere un análisis caso
por caso para determinar si el RGPD es aplicable al tratamiento de datos
personales por un responsable o encargado del tratamiento.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe considerar también el caso de los
encargados del tratamiento que están fuera del Espacio Económico
Europeo y traten datos personales por cuenta del responsable del
tratamiento o, a su vez, de otro encargado del tratamiento establecidos
en dicho territorio. Estos encargados del tratamiento tienen que ofrecer
garantías suficientes para cumplir con el RGPD. En concreto, el artículo
28 del RGPD obliga al responsable del tratamiento a elegir únicamente

a un encargado del tratamiento que ofrezca garantías suficientes para
cumplir con el RGPD, con independencia de dónde se encuentre
establecido este.

224 V I . ¿ Q U É E S U N A D E C I S I Ó N D E A D E C U A C I Ó N D E
LA COMISIÓN EUROPEA?
Una decisión de adecuación de la Comisión Europea es un acto jurídico
del derecho de la Unión Europea (Borchardt, 2017, p. 111) en virtud
del cual se facilita, como garantía adecuada, la libre circulación de
datos personales a terceros países desde la UE, sin que sean necesarias
garantías adicionales o cumplir otras condiciones (Comisión Europea,
2017, p. 4). En concreto, en materia de nivel adecuado en protección de
datos, una decisión de la Comisión Europea es una decisión unilateral
de ejecución, adoptada en virtud de la legislación sobre protección de
datos personales y conforme a los criterios fijados en esta. El efecto de la
decisión es constatar que un país tercero ofrece un nivel de protección
de datos personales sustancialmente equivalente al que se garantiza
en la Unión Europea, lo que implica considerar tanto la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea como la legislación sobre
protección de datos.
Desde la entrada en vigor de la directiva 95/46/CE, los terceros países
que han obtenido una decisión de nivel adecuado son (en orden
alfabético): 1) Andorra, 2) Argentina, 3) Canadá, 4) Estados Unidos de
América (Escudo de Privacidad), 5) Guernsey, 6) Isla de Man, 7) Islas
Feroe, 8) Israel, 9) Japón, 10) Jersey, 11) Nueva Zelanda, 12) Suiza, y
13) Uruguay.
Como referencia histórica, la Comisión Europea emitió otras dos
decisiones de adecuación en la misma fecha. La primera de ellas, la
decisión 2000/519/CE de la Comisión, del 26 de julio de 2000, fue
formulada con arreglo a la directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo, relativa a la protección adecuada de los datos personales
en Hungría. El hecho de que Hungría accediese, en 2004, a la Unión
Europea dejó sin efecto la citada decisión de adecuación.
Y, en segundo lugar, se emitió la decisión 2000/520/CE de la Comisión,
del 26 de julio de 2000, con arreglo a la directiva 95/46/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo. En este caso, la decisión se ocupaba
de la adecuación de la protección conferida por los principios de puerto
seguro para la protección de la vida privada y las correspondientes
preguntas más frecuentes, publicadas por el Departamento de Comercio
de Estados Unidos de América. Esta decisión fue la primera en la

materia, y por el momento única, anulada por el Tribunal de Justicia de
la Unión Europea.
Ahora bien, se trata de apenas trece países en dos décadas de aplicación
de la normativa europea sobre protección de datos —primero la
ya derogada directiva 95/46/CE y ahora el RGPD—. Además, en
relación con el listado de países que han obtenido hasta el momento
una decisión de adecuación, la Comisión Europea ha explicado en la
83
comunicación ya citada que son países que: 1) tienen lazos estrechos

con la Unión Europea y sus Estados miembros (Suiza, Andorra, las Islas
Feroe, Guernesey, Jersey y la Isla de Man); 2) son importantes socios
comerciales (Argentina, Canadá, Israel, los Estados Unidos y Japón),
225
o 3) son países pioneros en la elaboración de leyes en su región (Nueva NIVEL
ADECUADO PARA
Zelanda y Uruguay). Es decir, se trata de un limitado número de países,
TRANSFERENCIAS
lo que debe hacer reflexionar sobre si el modelo de nivel adecuado así
INTERNACIONALES
planteado es la aproximación apropiada para lograr objetivos como los
DE DATOS
ya indicados.
ADEQUATE
LEVEL FOR
VII. LA DECISIÓN DE ADECUACIÓN DE JAPÓN INTERNATIONAL
La decisión de ejecución (UE) 2019/419 de la Comisión —del 23 de enero DATA TRANSFERS
de 2019, sobre el nivel adecuado en protección de datos proporcionado
por Japón— es la primera que se adoptó y publicó después del 25 de
mayo de 2018, fecha a partir de la que se aplica de manera efectiva el
RGPD. Además, es también la primera decisión de adecuación que se
refiere a una transferencia mutua de datos personales entre la Unión
Europea y Japón.
La decisión se divide en ciento noventa considerandos, cuatro
artículos y dos anexos, refiriéndose estos últimos, respectivamente, a
las reglas complementarias adoptadas por la Comisión de Protección
de la Información Personal (CPIP) y a las declaraciones, garantías y
compromisos oficiales asumidos por el Gobierno japonés frente a la
Comisión Europea. Es relevante que en los considerandos se explica
el contenido de la decisión a partir de los elementos previstos en el
artículo 45 del RGPD y considerando también las directrices del CEPD
—en particular, en lo que se refiere tanto al contenido del marco de
protección de datos en Japón como a las garantías esenciales en el caso
del acceso a los datos por parte de los cuerpos policiales y de seguridad a
fin de limitar las injerencias en los derechos fundamentales—.
Es así que, tras una breve introducción, la Comisión Europea dedica un
apartado a la normativa aplicable al tratamiento de datos personales.
En él, se refiere al marco de protección de datos japonés: así, se ocupa de
su ámbito de aplicación material y personal, atendiendo en particular a
los conceptos o definiciones; de las salvaguardas, derechos y obligaciones
que se refieren tanto a los principios de protección de datos como a los

derechos de los interesados y a las obligaciones de quienes tratan datos
personales; de la supervisión y control de la aplicación de la normativa
por una autoridad de protección de datos independiente —que, en el
caso de Japón, es la CPIP—; del acceso a recursos judiciales, así como
de las garantías esenciales referidas al acceso y la utilización por las
autoridades públicas japonesas de datos personales transferidos desde la

226 Unión Europea, tanto a efectos de control de la aplicación del derecho
penal como a efectos de seguridad nacional.
A continuación, los considerandos hacen referencia a la conclusión
sobre el nivel de protección adecuado proporcionado por Japón
para la transferencia de datos desde la Unión Europea. También los
considerandos se refieren a la actuación de las autoridades de protección
de datos en la Unión Europea, en cuanto a que pudieran recibir consultas
o reclamaciones, de las que los Estados miembros deberán informar a la
Comisión Europea. Asimismo, se menciona que la información sobre
cualquier novedad relevante para la decisión de adecuación debe ser
proporcionada por las autoridades japonesas. Finalmente, se hace
referencia a la supervisión continua por parte de la Comisión Europea
de que Japón proporciona el nivel adecuado.
Por lo que se refiere a la revisión de la decisión, otro de los apartados,
que incluye varios considerandos, prevé que, conforme al RGPD, se
revise periódicamente si las constataciones relativas a la adecuación del
nivel de protección garantizado por Japón siguen estando justificadas
desde el punto de vista factual y legal (considerando 180). Y también
se explica, en otro apartado, la potestad de la Comisión Europea de
suspender la decisión de adecuación si concluyera que el nivel adecuado
de protección no pudiera considerarse equivalente en lo esencial al de
la Unión Europea.
Por último, cabe señalar que las decisiones de adecuación que fueron
publicadas antes del 25 de mayo de 2018 tienen que ser revisadas
conforme a los requisitos del RGPD. Al respecto, la Comisión Europea
indicó, en su comunicación 374 final (Comisión Europea, 2019), que
en 2020 proporcionará información sobre la revisión de las decisiones
de adecuación que fueron adoptadas conforme a la directiva 95/46/CE
V I I I . E N F O Q U E E N A M É R I C A L AT I N A
VIII.1. Legislación nacional
Por lo que se refiere al enfoque de América Latina en cuanto al nivel
de protección adecuado proporcionado por terceros países para la
transferencia internacional de datos, podemos considerar, por una
parte, a los países que ya cuentan con el nivel adecuado de la Unión

Europea —es decir, Argentina y Uruguay—.Por otra parte, debemos
tomar también en cuenta a los países que cuentan con legislación sobre
protección de datos desde hace años o recientemente, como son los
casos de Brasil, Colombia, México y Perú. En particular, atenderemos a
continuación a estos últimos.

83
VIII.1.1. Brasil
Tras varios años y propuestas, Brasil publicó la Ley 13.709 de protección
de datos personales. Entre las definiciones incluidas en el artículo
5, se encuentra, en la fracción XV, la de «transferencia internacional
227
de datos». Esta noción es definida como la transferencia de los datos NIVEL
personales a un país extranjero u organismo internacional del que el ADECUADO PARA
país sea miembro. La ley dedica su capítulo V, artículos 33 a 36, a la TRANSFERENCIAS
INTERNACIONALES
transferencia internacional de datos.
DE DATOS
Al respecto, el artículo 33 requiere que, para poder llevar a cabo una ADEQUATE
transferencia internacional de datos, esta tenga lugar cuando se dé LEVEL FOR
alguno de los supuestos previstos, entre los que se encuentran los INTERNATIONAL
siguientes: que los países u organismos internacionales proporcionen DATA TRANSFERS
un nivel adecuado conforme al previsto en la ley; o que el responsable
del tratamiento proporcione y compruebe que existen garantías de
cumplimiento de los principios, de los derechos de los interesados y del
régimen de protección de datos previsto en la Ley Brasileña —en la
forma, por ejemplo, de normas corporativas globales—. Es decir, Brasil
incluye en su ley sobre protección de datos tanto el enfoque del nivel
adecuado, tratándose en este caso de un estándar nacional, como las
garantías adecuadas proporcionadas por el responsable del tratamiento.
VIII.1.2. Colombia
En el caso de Colombia, la Ley 1581 por la cual se dictan disposiciones
generales para la protección de datos personales regula las transferencias
internacionales de datos en su título VIII, artículo 26. En concreto,
en el citado artículo, la ley establece la regla general, que consiste en
de prohibir la transferencia internacional de datos «a países que no
proporcionen un nivel adecuado de protección de datos». Y define el
nivel adecuado de protección de datos del siguiente modo:
un país ofrece un nivel adecuado de protección de datos cuando
cumpla con los estándares fijados por la Superintendencia de Industria
y Comercio sobre la materia, los cuales en ningún caso podrán ser
inferiores a los que la presente ley exige a sus destinatarios. (artículo 26).
Al respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio, de la que

depende la Delegatura de Protección de Datos6, publicó en 2018 una
Circular Única en cuyo capítulo tercero se incluyen los estándares del
nivel adecuado de protección de datos del país receptor, la lista de países

con nivel adecuado y la declaración de conformidad.
Por lo que se refiere a los estándares aplicables para determinar si el
país receptor de la información personal, se mencionan los siguientes
criterios:
6 Véase al respecto el sitio web de la Superintendencia (http://www.sic.gov.co/).

228 1. Existencia de normas aplicables al tratamiento de datos
personales.
2. Consagración normativa de principios aplicables al tratamiento
de datos; entre otros: legalidad, finalidad, libertad, veracidad o
calidad, transparencia, acceso y circulación restringida, seguridad
y confidencialidad.
3. Consagración normativa de derechos de los titulares.
4. Consagración normativa de deberes de los responsables y
encargados.
5. Existencia de medios y vías judiciales y administrativas para
garantizar la tutela efectiva de los derechos de los titulares y exigir
el cumplimiento de la ley.
6. Existencia de autoridad(es) pública(s) encargada(s) de la
supervisión del tratamiento de datos personales, del cumplimiento
de la legislación aplicable y de la protección de los derechos de los
titulares, que ejerza(n) de manera efectiva sus funciones.
En cuanto a la lista de países con nivel adecuado, se incluyen los
veintiocho países miembros de la Unión Europea; dos de los tres países
del EEE, pero no Liechtenstein, pese a que cumple con los mismos
requisitos que aquellos; Serbia, Costa Rica, México, Perú, Australia,
Japón, Estados Unidos de América, República de Corea, así como los
países que han sido declarados con el nivel adecuado de protección
por la Comisión Europea. Se debe tener en cuenta que algunos de
estos países son mencionados por separado en la Circular Única. Y, al
respecto, la lista podrá ser objeto de revisión para incluir a otros países o
excluir a otros de la lista.
VIII.1.3. México
El caso de México, con referencia específicamente al sector privado,
donde aplica la Ley Federal de Protección de Datos Personales en
Posesión de los Particulares, señala con respecto a quienes participan que
puede haber tanto una transferencia de datos entre dos responsables del
tratamiento como una remisión entre un responsable y un encargado
del tratamiento. Ambas pueden ser internacionales.
En concreto, el Reglamento de la Ley Federal de Protección de Datos

Personales en Posesión de los Particulares prevé la posibilidad de llevar a
cabo transferencias internacionales de datos cuando concurran garantías
adecuadas. En este sentido, el artículo 74 indica que «las transferencias
internacionales de datos personales serán posibles cuando el receptor de
los datos personales asuma las mismas obligaciones que corresponden al
responsable que transfirió los datos personales».

83
Ahora bien, el artículo 37 de la ley, salvo las excepciones previstas

en el mismo, requiere como norma general el consentimiento del
interesado. Al respecto, en el Reglamento de la ley, por lo que se refiere
a la formalización de la transferencia internacional, prevé que en las
229
cláusulas contractuales u otros instrumentos, como podrían ser las NIVEL
ADECUADO PARA
normas corporativas vinculantes, se incluyan «las condiciones en las que
TRANSFERENCIAS
el titular consintió el tratamiento de sus datos personales».
INTERNACIONALES
Por otra parte, en el artículo 52 del Reglamento, relativo al tratamiento DE DATOS
de datos personales en el denominado cómputo en la nube, se ADEQUATE
incluyen los requisitos exigibles a los proveedores de estos servicios, LEVEL FOR
con independencia de dónde se encuentren. En cualquier caso, se INTERNATIONAL
debe prestar atención al hecho de que lo que se requiere son garantías DATA TRANSFERS
adecuadas tanto por parte del responsable del tratamiento como del
proveedor de los servicios. En efecto, en términos de prohibición o
limitación, el citado artículo prevé expresamente que el responsable del
tratamiento no pueda adherirse a servicios que no garanticen la debida
protección de los datos personales. Por lo tanto, México es de los países
de América Latina que más se acercan a la aproximación basada en
garantías proporcionadas por el responsable del tratamiento.
VIII.1.4. Perú
En Perú, la Ley 29733 de protección de datos personales define el
flujo transfronterizo de datos como «la transferencia a un destinatario
situado en otro país, con independencia de cuál sea el soporte en el que
se encuentren, los medios por los cuáles se efectúe o el tratamiento que
reciban los datos personales» (artículo 2, apartado 8). Y define también
qué es el nivel suficiente de protección para los datos personales,
indicando, en el apartado 10 del artículo 2, que es «el nivel de
protección que abarca por lo menos la consignación y el respeto de los
principios rectores de esta Ley, así como medidas técnicas de seguridad y
confidencialidad, apropiadas según la categoría de datos de que se trate».
En concreto, en el artículo 15, relativo al flujo transfronterizo de datos, la
ley sujeta este a la exigencia de que el país destinatario proporcione niveles
de protección adecuados. Además, prevé que si el país destinatario no
tiene un nivel adecuado, «el emisor del flujo transfronterizo tenga que
garantizar que el tratamiento de los datos personales se efectúe conforme
a lo previsto en» la ley, sin perjuicio de que, a continuación, se prevean

un listado de excepciones a lo anterior. Es decir, si el país destinatario no
proporciona un nivel de protección adecuado, el flujo transfronterizo
de los datos será posible si concurre alguna de las situaciones previstas,
tales como la necesidad de los datos personales para la ejecución de
una relación contractual en la que el interesado es parte; el que se trate
de una transferencia bancaria; o cuando el interesado haya dado su
consentimiento previo, informado, expreso e inequívoco.

230 VIII.2. Estándares de Protección de Datos Personales
Los Estándares de Protección de Datos Personales para los Estados
Iberoamericanos fueron adoptados, por unanimidad, el 20 de junio de
2017, en el marco del XV Encuentro Iberoamericano de Protección
de Datos de la Red Iberoamericana de Protección de Datos (RIPD).
En concreto, el capítulo V de los Estándares está dedicado a las
transferencias internacionales de datos. Si bien hubiera sido deseable
una expresa indicación de la libre transferencia internacional de datos,
cuando se den las garantías adecuadas, el numeral 36, relativo a las
reglas generales, lista en su apartado 1 los mecanismos a los que podrá
recurrirse para llevar a cabo la transferencia internacional de datos.
Al respecto, cabe destacar que la letra a) es la relativa al mecanismo
de adecuación, si bien, a diferencia del enfoque europeo, se prevé que
el país destinatario o varios sectores del mismo puedan acreditar las
condiciones mínimas y suficientes para garantizar un nivel de protección
de datos personales adecuado. No obstante, a pesar de que existe esta
posibilidad, en última instancia ella va a depender del reconocimiento
del país de origen de la transferencia, a menos que se prevea algún
procedimiento al efecto, lo cual sería deseable.
Por lo que se refiere al mecanismo de garantías suficientes proporcionadas
por el responsable, la letra b) del apartado 1 del numeral 36 indica
que el exportador de los datos puede ofrecer garantías suficientes «del
tratamiento de los datos personales en el país destinatario». Asimismo,
indica que es necesario que este último «acredite el cumplimiento de las
condiciones mínimas y suficientes establecidas en la legislación nacional
de cada Estado Iberoamericano aplicable en la materia».
Por último, el apartado 2 del citado numeral incluye los supuestos en los
que la legislación nacional puede establecer expresamente límites a las
transferencias internacionales de datos, entendiendo que se trata de una
lista cerrada o numerus clausus por la redacción dada. Esta lista incluye
los supuestos relativos a la seguridad nacional, la seguridad pública, la
protección de la salud pública, la protección de los derechos y libertades
de terceros, así como aquellos vinculados a cuestiones de interés público.
I X . O T R O S PA Í S E S
Una cuestión que puede plantearse es que existen países que no tienen
nivel adecuado de protección de datos otorgado por la Comisión
Europea ni por otros países, pero que, sin embargo, sí son parte del
Consejo de Europa y han por tanto firmado y ratificado el Convenio
108 —actualmente debe tenerse en cuenta que tendrá que tratarse de
su versión actualizada—. Asimismo, también existen países que, aún
no siendo parte del Consejo, accedieron al Convenio. Por ejemplo,
además de Uruguay, son terceros países miembros del Consejo de
83
Europa Albania y Turquía; a su vez, no son parte del Consejo de Europa,

pero han accedido al Convenio 108, países como Mauricio o México.
En este sentido, es necesario tener en cuenta que el ya mencionado
231
artículo 12 del Convenio 108 indicaba en su apartado 2 que una parte NIVEL
no puede prohibir o someter a una autorización especial los flujos ADECUADO PARA
transfronterizos de datos de carácter personal con destino al territorio de TRANSFERENCIAS
otra parte. Es así que cabría preguntarse si la consideración de Turquía INTERNACIONALES
como tercer país sin nivel adecuado no acaba convirtiéndose en una DE DATOS
prohibición de libre flujo de los datos personales. ADEQUATE
En otras palabras, cabe plantearse al respecto por qué en estos casos se LEVEL FOR
exige proporcionar garantías adecuadas, cuando los países ya son parte INTERNATIONAL
del Convenio 108. Si no las hubiera, se exige autorización previa de la DATA TRANSFERS
autoridad de protección de datos desde el país exportador en la Unión
Europea. Parece que, pese a los avances en la normativa europea sobre
protección de datos en la Unión Europea, queda claro que, si hay una
decisión de adecuación de la Comisión Europea, ya no es necesaria
una autorización de la autoridad de protección de datos. Sin embargo,
todavía se plantean casos en los que no debería ser exigible garantía
adicional alguna por el hecho de ser parte de un instrumento jurídico
internacional vinculante en materia de protección de datos. Es decir,
por ejemplo, una transferencia internacional de datos desde España a
México no debería requerir nada más, ya que se trata de un tercer país
que es parte del Convenio 108.
X . ¿POR QUÉ DEBERÍA CONSIDERARSE UN ESTÁNDAR

M U LT I L AT E R A L PA R A FA C I L I TA R LAS
T R A N S F E R E N C I A S I N T E R N A C I O N A L E S D E D AT O S ?
Actualmente, un enfoque unilateral con respecto al nivel adecuado
de protección para las transferencias internacionales de datos ni
es suficiente ni es adecuado. Los instrumentos internacionales en
materia de protección de datos, ya mencionados, se publicaron en el
siglo pasado. Como es evidente, desde entonces se ha producido un
importante avance, en muchos sentidos, que ha dado paso al momento
actual. Al respecto, sería conveniente encontrar un punto de equilibrio
que, aplicado al concepto de nivel adecuado, dé lugar a establecer
los parámetros que sirvan de guía para dar un próximo paso en el

fortalecimiento de la protección de las personas respecto del tratamiento
de los datos personales (Maqueo, Moreno & Recio, 2017, p. 79).
Un estándar —como el nivel adecuado de protección de datos para
la transferencia internacional de datos— adoptado unilateralmente
plantea grandes retos en la práctica. Mientras que un país o una región
cuenta con un listado de países, otro país puede, por un lado, tener un
232 listado distinto e, incluso, por otro lado, no tener el nivel adecuado
para otros países o regiones. El complejo escenario al que da lugar esta
situación, ya que resulta muy difícil poder encontrar caminos libres de
obstáculos, no es el adecuado.
El libre flujo internacional de los datos personales tiene que ser
también resguardado frente a medidas proteccionistas que, en última
instancia, dan lugar a barreras comerciales o afectan gravemente a otros
derechos —tales como el derecho a la libertad de expresión o al acceso
a la información—, al impedir el ejercicio de estos. Incluso, pueden
tener otras consecuencias negativas relevantes, como obstaculizar la
generación de trabajo —al impedir que, por ejemplo, un emprendedor
pueda prestar servicios fuera del país en el que está establecido al
encontrar obstáculos si una empresa de otro país quiere recurrir a él—.
Y este libre flujo será más fácil y, sobre todo, apropiado de alcanzar,
si, en el caso del mecanismo del nivel de protección adecuado para
la transferencia internacional de datos, se considera un enfoque
multilateral. Esto permitirá, entre otras cuestiones, responder mejor a
los retos existentes o que se pueda plantear y garantizar una protección
realmente efectiva. Además, el enfoque multilateral podría ayudar
también a lograr la estabilidad necesaria, evitando así turbulencias que
pueden dar lugar a incertidumbres jurídicas —como ocurrió en el caso
de la anulación del Acuerdo de Puerto Seguro entre la Unión Europea
y los Estados Unidos—.
En definitiva, existen diversos motivos relevantes, tales como los
apuntados, para preferir un enfoque multilateral a la hora de seguir
desarrollando el nivel de protección adecuado como instrumento para
la transferencia internacional de datos. Además, el nivel adecuado no es
la única opción, ya que existen otros instrumentos como, por ejemplo,
recurrir a garantías adecuadas basadas en instrumentos jurídicamente
vinculantes entre el exportador y el importador de los datos. Estos
instrumentos alternativos son también relevantes y plantean la
importancia de considerar las ventajas y desventajas en cada caso.
XI. CONCLUSIONES
En virtud de las cuestiones analizadas en los apartados anteriores, cabe

presentar las conclusiones que se exponen a continuación. En primer
lugar, el nivel adecuado en protección de datos para las transferencias
internacionales de datos fue incluido por primera vez en las Directrices
de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico
(OCDE) y el Convenio 108 del Consejo de Europa. Estos instrumentos
no definieron este concepto. En el caso de la Unión Europea, en
particular el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) ha
83
incluido los elementos específicos que deben ser considerados a la hora

de evaluar el nivel de protección ofrecido por un tercer país para decidir
si se le otorga o no el nivel adecuado para transferencias internacionales
de datos.
233
NIVEL
En segundo lugar, el concepto de nivel adecuado, aunque no ha sido ADECUADO PARA
definido ni en la directiva 95/46/CE ni en el RGPD, ha tenido un TRANSFERENCIAS
desarrollo más amplio durante las últimas décadas en la Unión Europea. INTERNACIONALES
En este sentido, el reconocimiento del nivel adecuado, a efectos de la DE DATOS
Unión Europea, se ha otorgado por la Comisión Europea a trece países ADEQUATE
hasta la fecha. Se trata de un número reducido de países si consideramos LEVEL FOR
que, aproximadamente, 132 países alrededor del mundo cuentan con INTERNATIONAL
leyes sobre protección de datos o privacidad y, de estos, treinta y uno son DATA TRANSFERS
países de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo. Es decir,
los países que para la Unión Europea tienen un nivel adecuado siguen
siendo un pequeño porcentaje a fecha de hoy.
En tercer lugar, el RGPD ha supuesto una evolución con respecto a las
transferencias internacionales de datos y también a los elementos que
deben considerarse en cuanto al nivel de protección adecuado. Estos
elementos son el Estado de Derecho —lo que incluye la legislación, la
jurisprudencia, los derechos efectivos y exigibles, y el acceso a la justicia
por los interesados cuyos datos personales sean objeto de transferencia
a un tercer país—; la existencia y el funcionamiento efectivo de una
o varias autoridades de protección de datos o autoridades de control
independientes; y, por último, los compromisos internacionales; el
cumplimiento de obligaciones derivadas de instrumentos jurídicamente
vinculantes, tales como tratados u otros acuerdos; así como la
participación en sistemas o foros multilaterales o regionales en la materia.
Un claro ejemplo de la aplicación de estos elementos se encuentra en
la decisión de adecuación de Japón. Se trata de la primera decisión de
adecuación otorgada por la Comisión Europea después del 25 de mayo
de 2018, fecha de aplicación efectiva del RGPD. Además, es también
la primera que hace referencia a la transferencia mutua de datos
personales. En cuanto a las demás decisiones de adecuación, están
siendo objeto de revisión y la Comisión Europea informará al respecto
durante el año 2020.
En cuarto lugar, algunos países de América Latina han incluido también

en sus legislaciones el concepto de nivel adecuado de protección de
datos para la transferencia internacional de datos —como Brasil,
Colombia y Perú—. En concreto, estos países han incluido el concepto
de nivel adecuado en sus leyes sobre protección de datos. Y también
se ha seguido este criterio en los Estándares de Protección de Datos
Personales, aprobados por Red Iberoamericana de Protección de
Datos (RIPD).
234 En quinto lugar, el modelo de adecuación, que se basa en el nivel
adecuado del país al que se van a exportar los datos personales,
es una de las opciones posibles, Sin embargo, no es la única, ya que
existen otras —como ofrecer garantías suficientes por las partes de la
transferencia internacional de datos, ya sean responsables o encargados
del tratamiento—.
Por último, cabría plantear si el nivel adecuado, como mecanismo
respecto de las transferencias internacionales de datos, requeriría de una
aproximación multilateral. Una definición unilateral o parcial puede
no ser adecuada —ya que puede producirse una situación de falta de
reciprocidad; es decir, mientras que un país incluye en su lista de terceros
países con nivel adecuado de protección de datos para transferencias
internacionales a otro país o región, puede que estos últimos no hagan
lo propio con el primero—. Por lo tanto, una aproximación multilateral
podría ser más correcta, sin perjuicio de que, en cualquier caso, el
modelo de adecuación no es la única opción para las transferencias
internacionales de datos, ya que existen otros mecanismos que deben
ser considerados.
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N° 83, 2019
diciembre-mayo
Algunos aspectos jurídicos del cifrado de

comunicaciones
Some Legal Aspects of Encryption of Communications
D A N I E L Á LVA R E Z VA L E N Z U E L A *
Universidad de Chile (Chile)
Resumen: Este es un trabajo que explora algunas de las consideraciones

jurídicas más relevantes sobre la relación entre cifrado de comunicaciones
y ciertos derechos constitucionales, con enfoque en el derecho chileno.
Sostenemos que existe una tensión no resuelta en el rol que ejerce el uso
de herramientas de cifrado de comunicaciones respecto del ejercicio de esos
derechos fundamentales y la seguridad pública. Para ello, luego de introducir
brevemente el concepto de cifrado o encriptación, revisamos las bases del
debate regulatorio en Estados Unidos, contenido esencialmente en sus
reglas sobre inteligencia y sobre control de exportaciones de herramientas de
cifrado, y repasamos sintéticamente el debate constitucional norteamericano.
Respecto de la Unión Europea, identificamos los principales elementos
jurídicos y políticos que están influyendo en el debate prerregulatorio
comunitario. Enseguida, se caracterizan los principales aspectos jurídicos
involucrados en el uso de herramientas de cifrado.
Palabras clave: encriptación, privacidad, seguridad pública, Chile
Abstract: This work explores some of the most relevant legal considerations
on the relationship between encryption of private communications and some
constitutional rights, with a focus on Chilean law. We maintain that there is
an unresolved tension in the role of the use of communications encryption
tools with respect to the exercise of these fundamental rights and public
security. To do this, after briefly introducing the concept of encryption, we
review the bases of the regulatory debate in the United States, essentially
contained in its rules on intelligence and export control of encryption tools,
and synthetically review the American constitutional debate. Regarding the
European Union, we identify the main legal and political elements that are
influencing the community’s pre-regulatory debate. Next, the main legal
aspects involved in the use of encryption tools are characterized.
Key words: encryption, privacy, public security, Chile
* Abogado, licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, diplomado en Derecho Informático y magíster

en Derecho con mención en Derecho Público, todos por la Universidad de Chile. Académico del
Departamento de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Coordinador
Académico del Centro de Estudios en Derecho Informático de la misma facultad y editor general de
la Revista Chilena de Derecho y Tecnología. El presente artículo forma parte de la investigación
doctoral que lleva a cabo el autor en la Universidad de Chile, cuyo título es «La tensión entre
seguridad pública y privacidad: el caso del cifrado de comunicaciones».
Código ORCID: 0000-0002-9172-7736. Correo electrónico: dalvarez@derecho.uchile.cl
242 CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. LA REGULACIÓN DEL CIFRADO EN
ESTADOS UNIDOS.– III. EL DEBATE (PRE)REGULATORIO EN LA UNIÓN
EUROPEA.– IV. ASPECTOS JURÍDICOS DEL CIFRADO.– V. LA (NO)REGULACIÓN
DEL CIFRADO EN CHILE.– V.1. LA PROTECCIÓN DE LA PRIVACIDAD EN EL
DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO.– V.2. EL CONCEPTO DE SEGURIDAD
PÚBLICA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO.– VI. ¿CÓMO SE
RESUELVE ESTA TENSIÓN?.– VII. CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN
El desarrollo y masificación de las tecnologías digitales ha transformado
de manera radical la forma en que las personas vivimos en sociedad.
Nuestras relaciones personales y profesionales, nuestra actividad
económica, comercial e incluso política están en buena medida
intermediadas por sistemas informáticos, redes de telecomunicaciones y
dispositivos digitales de las más diversas características. La denominada
sociedad de la información —que se caracteriza por la disponibilidad,
en tiempo real, de ingentes cantidades de información al alcance de
cualquier persona con acceso a una red— ha significado un cambio de
paradigma social, cultural y económico, mayor incluso que la revolución
industrial (Castells, 1999).
En este contexto, el surgimiento de Internet —a principios de la década
de los ochenta y su masificación a partir del año 1994, con la invención
de la world wide web— revolucionó no solo el mundo de las tecnologías,
sino que se constituyó en un nuevo espacio de relaciones sociales. Según
Castells, la red no es solo una tecnología, es mucho más, «[e]s un medio
de comunicación, de interacción y de organización social» (s.f.).
En el ámbito de las relaciones personales, en no más de dos décadas
pasamos de utilizar medios de comunicación esencialmente analógicos
—como la correspondencia postal o el teléfono— a emplear una amplia
gama de medios basados en Internet —como el correo electrónico,
la mensajería instantánea, las redes sociales— y aplicaciones como
WhatsApp, Telegram o Signal se han vuelto enormemente populares.

No obstante la gran utilidad de estos nuevos medios de comunicación
personal, ellos representan, al mismo tiempo, nuevas amenazas al ejercicio
de derechos fundamentales como la vida privada o la inviolabilidad de
las comunicaciones privadas. Las revelaciones de Edward Snowden
sobre sistemas de vigilancia masiva de las comunicaciones en Internet
dieron cuenta de la vulnerabilidad de este tipo de plataformas (Mattelart
& Vitalis, 2015). Surgió entonces, para algunos, la necesidad de utilizar
herramientas de encriptación o cifrado1 de comunicaciones que
1 Si bien en el lenguaje técnico existen sutiles diferencias entre los términos «cifrado» y «encriptación»,
en el lenguaje común se utilizan indistintamente como sinónimos y así serán consideradas en
este trabajo.

83
permiten agregar una capa de inviolabilidad técnica no normativa a los

actos comunicativos intermediados por tecnologías. El uso de cifrado
puede ser leído incluso como una forma de reacción política frente al
Estado vigilante. Así sostiene, por ejemplo, Assange al señalar que la
243
«criptografía es la forma más acabada de acción directa no violenta» ALGUNOS ASPECTOS
JURÍDICOS DEL
(Assange, 2013, p. 26). CIFRADO DE
En términos simplificados, el cifrado de comunicaciones consiste en la COMUNICACIONES
utilización de un algoritmo matemático que «envuelve» un mensaje SOME LEGAL
de manera que solo el receptor legítimo pueda abrirlo y hacerse de ASPECTS OF
su contenido, mediante la utilización de una llave o clave única que ENCRYPTION OF
«desenvuelve» el mensaje. El propósito del cifrado es hacer ininteligible COMMUNICATIONS
un mensaje a los ojos de un tercero ajeno a la comunicación2.
La criptografía ha sido usada casi simultáneamente desde el desarrollo
avanzado del lenguaje escrito (Singh, 2000) y tradicionalmente jugó
un rol fundamental en la protección de las comunicaciones oficiales de
los Estados, de los gobernantes y, principalmente, de las instituciones
militares. Fueron precisamente los grandes conflictos bélicos del
siglo XX, los que permitieron el desarrollo de los principales avances
en la criptografía moderna, especialmente a partir de la invención
de los métodos de computación electrónica —que facilitaron el
procesamiento de grandes volúmenes de información3— y el desarrollo
de un ámbito específico de las matemáticas: las teorías de la información
de Claude Elwood Shannon, quien es considerado el padre de la
criptografía moderna (Granados, 2006, p. 6; Singh, 2000). En América
Latina existen antecedentes del uso de herramientas de cifrado de
comunicaciones desde la Conquista y su uso se intensificó durante la
Colonia y los procesos independentistas (Galende, 2000). En el caso de
Chile, no existen antecedentes ni estudios públicos que den cuenta del
uso de este tipo de herramientas en nuestra historia.
I I . L A R E G U L AC I Ó N D E L C I F R A D O E N E S TA D O S U N I D O S
Atendiendo a la fuerte vinculación de la criptografía con el mundo

militar y las actividades de inteligencia, los primeros desarrollos
normativos relativos al cifrado de comunicaciones forman parte de
las reglas sobre seguridad nacional, especialmente en países como
Estados Unidos, Reino Unido y Alemania, en los que se recogió la
extensa experiencia acumulada durante la II Guerra Mundial, que
fue extremadamente provechosa durante la Guerra Fría. En el caso de
2 Desde un punto de vista etimológico, la expresión «criptografía» proviene de la conjunción de las

expresiones griegas kriptos (oculto) y graphos (escritura), por lo que significaría ocultar la escritura
(Granados, 2006, p. 6).
3 Alan Turing, uno de los inventores de la computación, fue al mismo tiempo uno de los responsables
de la desencriptación del cifrado que protegía las comunicaciones alemanas durante la II Guerra
Mundial, lo que habría precipitado el término del conflicto (Singh, 2000).

244 Estados Unidos, la National Security Agency (NSA) es el organismo
del sistema de inteligencia norteamericano encargado de la denominada
inteligencia de comunicaciones4, quedando bajo su mando técnico y
operacional todas las actividades de recojo, procesamiento y análisis
de las comunicaciones telefónicas y electrónicas de terceros países y la
protección de las redes propias y de sus aliados (Thiber, 11 de noviembre
de 2013). Creada secretamente en el año 1952 por el presidente Harry
Truman, a través de un memorándum (Memorandum for the Secretary
of State and the Secretary of Defense), su existencia fue develada
públicamente recién en el año 1972, ante la Comisión Investigadora del
Senado sobre Inteligencia de ese país (Mattelart & Vitalis, 2015, p. 89).
Las operaciones de la NSA están parcialmente reguladas en el Foreign
Intelligence Surveillance Act de 1978 (FISA).
En el ejercicio de sus atribuciones legales, la NSA cumplió un rol
fundamental tanto en el desarrollo de la criptografía contemporánea
como en la restricción de la circulación de información sobre la misma.
Entre 1950 y mediados de la década de los ochenta, la NSA controló
y limitó la publicación o divulgación de información relativa a la
encriptación, y cualquier escrito o investigación sobre el tema debía ser
previamente censado por esa agencia, estableciéndose el denominado
«criptosecretismo»5. Posteriormente, con ocasión del surgimiento
de tecnologías de cifrado civiles, estas prácticas dieron origen a las
denominadas «criptoguerras» que enfrentaron a las autoridades políticas y
del sistema de inteligencia de Estados Unidos con la comunidad científica
y tecnológica vinculadas al desarrollo de sistemas de cifrado (Levy, 2002).
Asimismo, la NSA contaba con la autoridad legal para declarar secreta
cualquier patente relacionada con criptografía y la revelación no autorizada
de información sobre sus operaciones, desarrollos e investigaciones podía
ser constitutiva del delito de traición (Levy, 2002).
Si bien no existe norma expresa en el derecho norteamericano que prohíba
el desarrollo o uso de herramientas de encriptación, la exportación de
estas —o de aplicaciones que utilicen alguna forma o tipo de tecnología

de cifrado— estuvo sujeta a las normas federales Export Administration
Regulations (EAR). En un primer momento y hasta comienzos de este
siglo, estas regulaciones establecían un régimen de prohibición de la
exportación de los mecanismos de cifrado fuerte6. A partir de 1999
4 La inteligencia de comunicaciones (COMINT) es un método de obtención de información de

inteligencia mediante la escucha o interceptación de Comunicaciones y es una de las dos variables
—junto a la inteligencia electrónica (ELINT)— que conforman la denominada Inteligencia de Señales
(SIGINT) (Sainz, 1991).
5 La obra del periodista David Khan, The Codebreakers, quizás la mayor investigación histórica sobre
encriptación, fue sometida a censura previa por la NSA, al tratar sobre asuntos que podían afectar la
seguridad nacional (Velasco, 20 de mayo de 2014).
6 La diferenciación entre mecanismos de cifrado fuerte o débiles dice relación con la capacidad del
mecanismo de resistir de mejor o peor manera los intentos de descifrar el código sin utilizar la clave
legítima.

83
(Swire, 2012, p. 202), pasaron a una modalidad de control a través de

prohibiciones de exportación a ciertos países, obligaciones de registros y
la concesión de licencias para la exportación de este tipo de productos.
Dicho sistema de control es administrado por la Oficina de Seguridad e
245
Industria del Departamento de Comercio de Estados Unidos. ALGUNOS ASPECTOS
JURÍDICOS DEL
Por su parte, tanto el Capítulo 119 de la Parte I del Título 18 del CIFRADO DE
U.S. Code (Wire and Electronic Communications Interception and COMUNICACIONES
Interception of Oral Communications) como las disposiciones del SOME LEGAL
USA PATRIOT Act de 2001 establecen extensas regulaciones sobre ASPECTS OF
la interceptación de comunicaciones físicas, electrónicas o digitales, ENCRYPTION OF
aplicables a la investigación de crímenes o de actividades terroristas, COMMUNICATIONS
respectivamente. Sin embargo, dichas normas no establecen reglas
específicas sobre el cifrado, lo que ha permitido —en la práctica— que,
si una agencia de investigación en el ejercicio de sus atribuciones se
enfrenta a este tipo de tecnologías al momento de llevar a cabo una
interceptación, se encontraría facultada para descifrarlas, usando los
medios técnicos y humanos de que disponga7.
Con todo, a partir de la incorporación por defecto de tecnologías de
cifrado punto a punto8 en teléfonos y dispositivos móviles de última
generación, se ha incrementado el número de casos donde la autoridad
judicial o policial no puede acceder a la información encriptada, por
la imposibilidad técnica que suponen las potentes herramientas de
cifrado utilizadas9. A nivel constitucional, existe cierto nivel de acuerdo
en la doctrina (Post, 2000; McClure, 2000) y en la jurisprudencia
norteamericana (Bernstein v. United States) en considerar que el cifrado
—en tanto expresión escrita de un lenguaje específico— se encuentra
bajo el amparo de la Primera Enmienda sobre libertad de expresión,
de manera tal que el derecho a desarrollar tecnologías de cifrado, su
publicación y eventual distribución no pueden ser restringidos por
decisiones gubernamentales. No existe tal nivel de acuerdo en la doctrina
(Calo, 2016) ni hay jurisprudencia que constituya precedente respecto
a la protección constitucional del uso de herramientas de cifrado como
7 Es el caso, por ejemplo, del debate judicial y comunicacional que se generó a partir de la solicitud del
FBI a Apple de desencriptar el iPhone de uno de los responsables de la masacre de San Bernardino,
cuyo contenido estaba protegido por el sistema de encriptación de discos de OSX. Ante la negativa
de Apple, el FBI contrató los servicios de una empresa israelita de seguridad, quienes lograron
acceder a la información a través de mecanismos que no han sido develados públicamente (Israeli
Firms, 23 de marzo de 2016).
8 El cifrado punto a punto consiste en una herramienta de encriptación que funciona en el dispositivo
de cada usuario final que cifra todos los mensajes salientes con una llave única que solo el receptor
legítimo de la comunicación puede descifrar. Esta modalidad impide que el prestador de servicios de
comunicaciones tenga acceso al contenido de la comunicación, porque no tiene las llaves necesarias
para descifrar el tráfico que se genera.
9 A octubre de 2017, según el director del FBI, Christopher Wray, más de siete mil dispositivos móviles
han quedado fuera de la acción de esta agencia gubernamental como consecuencia de los sistemas
de cifrado automatizado que ofrecen a sus clientes empresas como Apple y Google, entre otras
(Abel, 24 de octubre de 2017).

246 objeto de la Cuarta Enmienda10 de la Constitución de Estados Unidos de
1791, que reconoce el derecho de las personas, sus hogares, documentos y
pertenencias frente a intromisiones, allanamientos o registros arbitrarios
de la autoridad. La Cuarta Enmienda protege implícitamente el derecho
individual a la privacidad limitando las potestades investigadoras del
Estado, quien deberá contar con una orden judicial y causa probable
para justificar la intromisión de la autoridad en la legítima expectativa
de privacidad de una persona (Gonzalez, 2019).
Por una parte, autores como Amitai Etzioni sostienen —desde una
perspectiva liberal comunitaria— que la norma constitucional fija las
reglas necesarias para que una corte determine, en el caso concreto, qué
bien será objeto de protección especial en el caso de la tensión entre
privacidad y seguridad nacional, identificando, al menos, cuatro criterios
distintos que permitirían descartar que el cifrado esté protegido por dicha
garantía constitucional: (a) autorizaciones judiciales expedidas conforme
a la ley; (b) daños inherentes que ocasionaría el cifrado; (c) el interés
público en casos especialmente graves; y (d) obstrucción a la justicia
(Etzioni, 2015). En la posición contraria, Cindy Cohn (2014) afirma
que el uso de herramientas de cifrado, para proteger comunicaciones
y personas así como también como mecanismo para encriptar archivos
de información (data encryption), además de estar protegido por la
Primera Enmienda, puede entenderse comprendido en la garantía de
la Cuarta Enmienda. Como ya se ha indicado, la Cuarta Enmienda
no autoriza al gobierno a allanar o ingresar a un hogar para acceder a
documentos personales sin antes probar que se cumplen los requisitos
de «causa probable», debiendo aplicarse el mismo estándar en el caso
de las comunicaciones digitales sin necesidad previa de desencriptar el
contenido de estas. El rol que jugaría el cifrado en este debate no es claro
para la doctrina, toda vez que sin perjuicio de existir una orden judicial,
dictada conforme a la regla constitucional, no implica necesariamente
la orden de descifrar un determinado contenido, a menos que las
agencias estatales usen herramientas de hacking que, aprovechándose de
alguna vulnerabilidad de los dispositivos o el software, pueden acceder

a esos contenidos (Kerr & Schneier, 2018). El uso de este tipo de
técnicas plantea importantes discusiones éticas y de políticas públicas
(Gonzalez, 2019).
Como bien apunta Gonzalez, el debate sobre los efectos de la Cuarta
Enmienda en el uso de herramientas de cifrado tendría más efecto en el
caso que el Congreso de Estados Unidos aprobare una ley que obligara a
10 «El derecho del pueblo a la seguridad de sus personas, hogares, documentos y pertenencias
frente a allanamientos y registros arbitrarios será inviolable, y no se expedirá ningún mandamiento,
sino en virtud de causa probable, apoyado en juramento o promesa, que describa el lugar que ha
de ser registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o incautadas» (IV Enmienda,
Constitución de Estados Unidos de Norteamérica de 1791).

83
las compañías proveedores de sistemas de cifrado a incorporar «puertas

traseras»11, ya que una regla de esa naturaleza podría ser declarada
inconstitucional por afectación de la privacidad (Gonzalez, 2019).
247
En el contexto de la lucha contra el terrorismo en Estados Unidos, el ALGUNOS ASPECTOS
debate se ha concentrado en determinar si el cifrado de comunicaciones JURÍDICOS DEL
puede ser absoluto, esto es, que nadie que no sea el titular o el receptor de CIFRADO DE
una comunicación privada pueda acceder a ella o, si es necesario que se COMUNICACIONES
establezcan reglas que permitan a las autoridades policiales y o judiciales SOME LEGAL
«romper» los mecanismos de encriptación, a través del establecimiento ASPECTS OF
de obligaciones de colaboración a los usuarios de estos mecanismos ENCRYPTION OF
o a las empresas que proveen algún tipo de producto o servicio de COMMUNICATIONS
telecomunicaciones, como por ejemplo, el establecimiento de «puertas
traseras» que permitan saltarse los mecanismos de encriptación (Kerr &
Schneier, 2018).
I I I . EL DEBATE (PRE)REGULATORIO EN LA UNIÓN EUROPEA

En el caso de la Unión Europea, desde la década de las noventa, el
cifrado se ha convertido en un componente esencial de la apertura
social y de mercados que ha llevado a cabo ese bloque económico y
político. El uso de herramientas de cifrado ha elevado los niveles de
protección de todo tipo de transacciones o intercambios de información,
desde las transacciones financieras hasta el tratamiento de información
clínica confidencial (Koomen, 2019). En el caso de Alemania, desde
el año 1999 se han implementado instrumentos de política pública
para desarrollar, apoyar, y fomentar el uso no regulado de tecnologías
de encriptación. Como señalan Sven Herpig y Stefan Heumann, en
el año 2014, el gobierno alemán reafirmó estas decisiones de políticas
públicas declarando, además, que pretendía ser el líder global en la
adopción de estas tecnologías, sin perjuicio de que, de manera paralela,
se reservó el derecho a responder apropiadamente cuando el cifrado
limitara severamente la acción de las agencias penales y del sistema de
inteligencia (Herpig & Heumann, 2019). Alemania ha optado por el

camino de entregarle a sus agencias estatales las capacidades técnicas
necesarias para enfrentar los inconvenientes en el uso del cifrado
antes que promover el desarrollo de puertas traseras, que suelen volver
inseguras este tipo de tecnologías. En el caso de Francia, luego de los
atentados terroristas del año 2015, los legisladores franceses han estado
a punto de aprobar un paquete legislativo que exigía a las empresas
proveedores de servicios y productos encriptados que garantizaran el
acceso de las autoridades de gobierno en el contexto de investigaciones
11 Las denominadas «puertas traseras» son mecanismos de acceso a contenidos o dispositivos que
utilizan algún tipo de encriptación, mediante los cuales el fabricante del dispositivo o aplicación
puede, sin notificar al dueño de este, burlar las medidas de seguridad utilizadas.

248 criminales y terroristas. Sin embargo, esta iniciativa fracasó por un
solo voto en la Asamblea Nacional de Francia (Acharya, Bankston,
Schulman & Wilson, 2017).
La lucha contra el terrorismo también ha sido el factor que ha motivado
la discusión dentro de la Unión Europea sobre la regulación del uso
de herramientas de cifrado de comunicaciones privadas. Los diversos
ataques ocurridos durante los años 2014, 2016 y 2017 en ciudades como
París, Londres o Bruselas —por mencionar a algunos— movilizaron,
primero, una respuesta que apunta al fortalecimiento de las capacidades
investigativas de Europol y de las policías nacionales de los Estados
miembros de la Unión. Segundo, se dio inicio a procesos de consultas
a diferentes partes interesadas con miras a eventuales procesos
regulatorios. Desde la dimensión de la persecución criminal, el reporte
«Internet Organised Crime Threat Assessment» señala que el uso de
herramientas de anonimato y cifrado para fines ilegales «representa un
grave impedimento para la detección, investigación y enjuiciamiento
de delincuentes» (Europol, 28 de setiembre de 2016, p. 5). Con estos
antecedentes, algunos países (The White House, Office of the Press
Secretary, 16 de enero de 2015) han dado señales públicas de querer
avanzar en el establecimiento de reglas nacionales, mientras que otro
grupo de países (Stupp, 22 de noviembre de 2016) ha solicitado a la
Unión Europea que se discutan y adopten reglas comunes para limitar la
encriptación de mensajes o para facilitar el acceso de las organizaciones
responsables de las investigaciones criminales a contenidos o dispositivos
protegidos mediante encriptación, ya sea mediante la instalación de
«puertas traseras» o la promoción de herramientas de cifrado débiles.
De momento, estas opciones parecen estar descartadas. Conforme
señala la comunicación conjunta de la Comisión Europea y la Alta
Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Políticas de
Seguridad, la «encriptación fuerte es la base de los sistemas seguros de
identificación digital que desempeñan un papel clave en la eficacia de la
ciberseguridad; también protege la propiedad intelectual de las personas

y garantiza derechos fundamentales, como la libertad de expresión y la
protección de los datos personales, además de garantizar un comercio
en línea seguro» (Comunicación Conjunta al Parlamento Europeo y al
Consejo. Resiliencia, disuasión y defensa: fortalecer la ciberseguridad de
la UE, p. 11). En similar sentido se ha pronunciado Comisión Europea,
la cual —citando además el artículo 32 del Reglamento General de
Protección de Datos Personales— sostiene que «[e]l uso del cifrado
es esencial para asegurar la ciberseguridad y la protección de los datos
personales. La legislación de la UE recoge específicamente la función del
cifrado para garantizar un nivel apropiado de seguridad en el tratamiento
de datos personales» (Comunicación de la Comisión al Parlamento

83
Europeo, al Consejo Europeo y al Consejo. 2017. Undécimo informe

de evolución hacia una Unión de la Seguridad genuina y efectiva, p. 9).
De momento, tal como claramente identifica Maria Koomen, la posición
249
de la Unión Europea transita desde la opción regulatoria aparentemente ALGUNOS ASPECTOS
descartada a una estrategia de fortalecimiento de las capacidades JURÍDICOS DEL
técnicas de los organismos de investigación criminal, que incluye «un CIFRADO DE
enfoque más práctico para desarrollar las técnicas y capacidades de los COMUNICACIONES
estados miembros para acceder a datos encriptados» (Koomen, 2019, SOME LEGAL
p. 6). Con esto, formará parte del mandato de la Comisión Europea, ASPECTS OF
durante lo que queda del año 2019 y los próximos cuatro años, mantener ENCRYPTION OF
el diálogo público y privado sobre las implicancias técnicas, económicas, COMMUNICATIONS
políticas y legales del uso de herramientas de cifrado y su regulación
dentro de las fronteras de la Unión, con las complejidades propias de
un asunto que entrecruza la protección de la seguridad de los Estados y
sus habitantes y el amparo de diversos derechos fundamentales, como
veremos a continuación.
I V. A S P E C T O S J U R Í D I C O S D E L C I F R A D O
En razón de los posibles usos duales de las herramientas de cifrado,
esto es, para proteger información digital o ciertas comunicaciones
sensibles o como herramienta para encubrir ilícitos, su utilización resulta
interesante y relevante para el derecho. El cifrado de comunicaciones
privadas puede ser analizado —desde una perspectiva jurídicamente
relevante— desde dos ámbitos aparentemente opuestos o que pudieran
comprenderse, en una primera mirada, como contradictorios. Por una
parte, el cifrado eleva el estándar de protección de la privacidad y de
la inviolabilidad de las comunicaciones privadas a través del uso de
herramientas técnicas que tornan inaccesibles los contenidos de estas.
Esto redunda en la mejor protección de todo tipo de comunicaciones y
especialmente de aquellas que dan cuenta de algún tipo de contenidos
o relaciones sensibles como en los casos donde existe alguna obligación
legal de secreto. Sería el caso, por ejemplo, de las comunicaciones

amparadas por el secreto profesional, la reserva de las fuentes en el
ejercicio del periodismo, las comunicaciones en el ámbito de los sistemas
de inteligencia y la seguridad nacional, entre otras.
En el Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del
derecho a la libertad de opinión y expresión de Naciones Unidas, se
sostiene al respecto lo siguiente:
El cifrado y el anonimato, y los conceptos de seguridad subyacentes,
proporcionan la privacidad y seguridad necesarias para el ejercicio
del derecho a la libertad de opinión y de expresión en la era digital.
Dicha seguridad puede ser esencial para el ejercicio de otros derechos,
250 incluidos los derechos económicos, el derecho a la vida privada, a un
juicio con las debidas garantías, a la libertad de reunión y de asociación
pacíficas, y el derecho a la vida y a la integridad física. Debido a su
importancia para los derechos de libertad de opinión y de expresión,
las restricciones al cifrado y el anonimato deben limitarse de forma
estricta, de conformidad con los principios de legalidad, necesidad,
proporcionalidad y legitimidad del objetivo. (Asamblea General de
Naciones Unidas, Informe del Relator Especial sobre la promoción
y protección del derecho a la libertad de opinión y expresión, David
Kaye, p. 21).
Desde la otra perspectiva, el cifrado puede representar un riesgo para

el ejercicio de las funciones jurisdiccionales y la protección efectiva de
algunos derechos humanos como el derecho de acceso a la información
pública o, incluso, para la seguridad pública o para la eficacia en el
ejercicio de la acción punitiva del Estado. Así, por ejemplo, el uso del
cifrado de comunicaciones podría significar la imposibilidad de acceder
a determinados medios probatorios en un procedimiento judicial o
restringir los mecanismos de control sobre las agencias del sistema de
inteligencia, por mencionar algunos casos.
En el caso específico del procedimiento penal, espacio por antonomasia
de ejercicio de la acción punitiva del Estado, existen una serie de derechos
constitucionales enmarcados en el principio general del debido proceso
que entran en directa relación —complementaria o contradictoria según
sea el interviniente de que se trate— con el cifrado de comunicaciones.
Así, por ejemplo, la garantía de no autoincriminación contenida en el
literal f) del numeral 7 del artículo 19 de la Constitución chilena, podría
servir de sustento a la afirmación de que un imputado tiene derecho
al cifrado de sus comunicaciones privadas. Por su parte, la víctima en
el proceso penal tendría expectativas razonables de que el Estado, en
el ejercicio privativo de la acción punitiva y en aras de la eficacia del
proceso, dispusiera de la totalidad de los medios probatorios disponibles,
incluyendo aquellos que hayan sido objeto de encriptación.

Lawrence Lessig sostiene que las «tecnologías de encriptación
constituyen el avance tecnológico más importante de los últimos dos mil
años», pero son un arma de doble filo, pues —continúa Lessig citando a
Baker y Hurst— se trata «seguramente, de la mejor tecnología existente
y, al mismo tiempo, la peor de ellas. Es capaz de frenar la delincuencia y
de crear nuevos delitos» (Lessig, 2001, p. 77). De esta manera, es posible
identificar una tensión no resuelta entre las funciones que desempeña
el cifrado de las comunicaciones privadas —en tanto medio técnico que
profundiza el ejercicio de los derechos a la privacidad y a la inviolabilidad
de las comunicaciones— y la seguridad pública (Tomás, 2014).

83
V. L A ( N O ) R E G U L A C I Ó N D E L C I F R A D O E N C H I L E
En Chile, el cifrado no está regulado12. Para el derecho chileno, el cifrado
simplemente no existe. No hay jurisprudencia judicial ni administrativa
que se refiera a estas herramientas y no existen estudios doctrinarios
251
acerca de los efectos jurídicos de su utilización. A nivel de planificación ALGUNOS ASPECTOS
JURÍDICOS DEL
política, la Política Nacional de Ciberseguridad del gobierno de Chile CIFRADO DE
sostiene expresamente lo siguiente: COMUNICACIONES
esta política reconoce el valor de las tecnologías de cifrado, que SOME LEGAL
permiten dotar de niveles de confidencialidad e integridad de la ASPECTS OF
información sin precedentes en nuestra historia. Las medidas basadas ENCRYPTION OF
en esta política deberán promover la adopción de cifrado punto a COMMUNICATIONS
punto para los usuarios, en línea con los estándares internacionales; y
en ningún caso se promoverá el uso intencional de tecnologías poco
seguras, ni la obligación a ninguna persona u organización que provea
servicios digitales, de implementar mecanismos de «puerta trasera»
que comprometan o eleven los riesgos asociados a las tecnologías de
seguridad empleadas. (p. 13).
Por ello, resulta relevante identificar la tensión que produciría la

utilización de herramientas de cifrado de comunicaciones privadas
en el derecho chileno, en especial, la tensión que se produciría en el
ejercicio del denominado bloque constitucional de protección de la vida
privada y la eficacia de las medidas de seguridad pública. Para identificar
adecuadamente esta tensión, primero deberemos describir, analizar y
comprender el derecho a la vida privada y el derecho a la inviolabilidad
de las comunicaciones en el derecho constitucional chileno, para
luego caracterizar el concepto de seguridad pública y sus implicancias
normativas.
V.1. La protección de la privacidad en el derecho

constitucional chileno
En el derecho constitucional chileno existe un conjunto de derechos
expresos —y también algunos derechos implícitos—13 que ampara

aquello que intuitivamente denominamos privacidad, de una forma
mucho más amplia y comprensiva que como la doctrina tradicionalmente
lo ha tratado y analizado en las últimas décadas. Esta amplitud resulta
imprescindible si queremos utilizar el derecho a la privacidad como
una de las defensas frente a las amenazas y riesgos que ha supuesto y
supone el uso intensivo de tecnologías digitales en la vida cotidiana
12 De manera indirecta, la Ley 19.799 sobre Documentos Electrónicos, Firma Electrónica y Servicios
de certificación de dicha firma regula, sin decirlo expresamente, algunos de los efectos del cifrado
en la medida en que las firmas electrónicas requieren de algún tipo de tecnología de cifrado para ser
seguras, confiables e integras.
13 En la doctrina usualmente se incorpora en esta categoría al derecho sobre la imagen propia, el cual
no será analizado en el presente trabajo.

252 de las personas, especialmente los usos corporativos, comerciales y
gubernamentales vinculados especialmente a la seguridad pública y la
vigilancia masiva14.
A partir del texto constitucional de 1980 —que reconoció la protección
de la vida privada como derecho independiente— y las reformas
constitucionales del año 2005 —que eliminó la referencia la protección
de la vida pública de las personas (Ley 20.050, artículo 1, numeral 10,
literal b)— y del año 2018 —que agregó expresamente la protección
de datos personales (Ley 21.096, artículo único)—, en Chile contamos
con un sistema de protección de la privacidad compuesto por cinco
derechos perfectamente diferenciados entre sí. Se trata de (a) el derecho
a la vida privada, (b) el derecho a la protección de datos personales, (c)
el derecho a la inviolabilidad del hogar, (d) el derecho a la inviolabilidad
de las comunicaciones privadas, y (e) el derecho a la inviolabilidad
de los documentos privados. Estos cinco derechos, en conjunto con
las normas pertinentes de los tratados internacionales sobre derechos
humanos suscritos y ratificados por Chile y que se encuentren vigentes
(véase Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 12; Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17; Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), artículo 11;
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, artículos V,
IX y X), forman parte de lo que hemos denominado sistema constitucional
de protección de la privacidad, que debiera servir a varios propósitos.
Por una parte, servir de mandato constitucional para el legislador al
momento de desarrollar, en el nivel legal, la protección efectiva de estos
derechos; mandato para el juez al momento de interpretar y aplicar los
derechos protegidos constitucionalmente; mandato para las autoridades
públicas en el desempeño de sus funciones; entre otros (Álvarez, 2018).
Es de vital importancia diferenciar y caracterizar cada uno de los
derechos que forman parte del sistema constitucional de protección de la
privacidad en Chile, el cual está adquiriendo y adquirirá mayor relevancia
y notoriedad por el avance del desarrollo de las tecnologías digitales

de comunicación y la intensificación de su utilización en la sociedad
chilena. No obstante lo anterior, para los propósitos de este trabajo
únicamente describiremos el estado actual de la discusión del derecho
a la vida privada y el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones
privadas. Una de las principales dificultades que ha experimentado la
doctrina y la jurisprudencia nacional para el desarrollo de una teoría
sobre el derecho a la vida privada ha consistido precisamente en definir
el alcance del concepto en estudio y la determinación de los bienes
14 Sobre este punto, recomiendo revisar una de las obras más completas en castellano sobre el
concepto de derecho a la vida privada, escrita por el profesor y jurista Eduardo Novoa Monreal
durante su exilio en Venezuela (Novoa Monreal, 1979; también véanse Vial, 2000; Anguita, 2007;
Corral, 2000a, 2000b; y, más recientemente, Figueroa, 2014; Álvarez, 2018).

83
jurídicos amparados por este derecho (Undurraga, 2005; Corral, 2000a,

2000b). Responder la pregunta acerca de qué es la vida privada suele
sacarnos a pasear por consideraciones de tipo social, cultural, históricas,
antropológicas e, incluso, religiosas (Novoa Monreal, 1979).
253
ALGUNOS ASPECTOS
La protección de la inviolabilidad de los papeles y de la correspondencia JURÍDICOS DEL
privada tiene una larga tradición en el derecho constitucional chileno. CIFRADO DE
Ya en los primeros textos constitucionales del Chile independiente, se COMUNICACIONES
resguardaban —además del hogar y los papeles—la correspondencia SOME LEGAL
epistolar15. En la Constitución de 1980 se mantuvo esta tradición en el ASPECTS OF
numeral 5 del artículo 19 que protege la inviolabilidad de toda forma de ENCRYPTION OF
comunicación privada. El concepto de «comunicaciones privadas» se COMMUNICATIONS
refiere a todo «acto comunicativo que se proyecta de una persona hacia
otra (que pueden ser una o varias personas) quien ha sido escogida por
el emisor y donde no importa el contenido ni el medio por el cual se
materialice la comunicación» (Álvarez, 2019, p. 45. De esta manera,
las llamadas telefónicas analógicas o digitales, los correos electrónicos
intercambiados y los mensajes enviados por vía WhatsApp, Signal
o Telegram son solo algunas de las formas que puede adoptar el acto
comunicativo objeto de protección constitucional. Esta protección
se verá reforzada —desde un punto de vista técnico— si en dichos
actos comunicativos se utilizan herramientas de cifrado, lo que tendrá
consecuencias, como hemos dicho, en el ámbito de la seguridad pública.
V.2. El concepto de seguridad pública en el derecho

constitucional chileno
Desde que el cifrado computacional se masificó, pasando de ser una
herramienta de uso exclusivamente militar y de inteligencia a ser parte
de las opciones disponibles para los ciudadanos que quisiesen aumentar
la privacidad de sus comunicaciones, se levantaron opiniones críticas
a la utilización estas tecnologías por suponer un límite al ejercicio de
las funciones propias de las autoridades encargadas de velar por el
cumplimiento de la ley y la seguridad (Etzioni, 2012, p. 122). Dorothy

Denning y William Baugh plantean cinco amenazas específicas del uso
de encriptación en este ámbito: (a) puede imposibilitar la obtención de
pruebas necesarias; (b) puede frustrar la obtención de inteligencia vital
en la investigación criminal; (c) puede frustrar que se eviten ataques
terroristas; (d) puede dificultar el trabajo de las agencias de inteligencia;
y (e) puede provocar incluso mayores vulneraciones a la privacidad
(1997). De las cinco amenazas descritas, las tres primeras comparten la
15 El artículo 138 (147) de la Constitución de 1833 establecía lo siguiente: «La correspondencia

epistolar es inviolable. No podrá abrirse, ni interceptarse, ni registrarse los papeles o efectos, sino en
los casos expresamente señalados en la ley».

254 característica de tratarse de las amenazas que el uso de las herramientas
de cifrado supondría para la seguridad pública.
El concepto de seguridad dista de ser pacífico. Es una idea antigua y
disputada, con discusiones en diversos frentes y disciplinas que se
remontan, en la época contemporánea, a los fines de la Guerra Fría y,
ciertamente, no es posible abordarlas de manera integral en este trabajo.
A título meramente enunciativo, es posible identificar al menos las
siguientes dimensiones del concepto de seguridad: seguridad nacional,
seguridad humana, seguridad multidimensional, seguridad ciudadana y
seguridad pública. Revisaremos sintéticamente este último concepto.
La seguridad pública es comprendida como la «garantía que debe
brindar el Estado para el libre ejercicio de los derechos de todos
los ciudadanos» (Valencia, 2002, p. 9). Engloba la defensa de las
instituciones y mantenimiento de la paz y tranquilidad civil de
amenazas internas, lo que la diferencia sustancialmente del concepto
de seguridad exterior. La doctrina constitucional nacional chilena poco
ha ahondado en el concepto de seguridad pública, atendido que se trata
de una expresión utilizada —en el capítulo XI del texto constitucional
vigente— únicamente para referirse a las instituciones policiales
responsables del orden y seguridad pública interior, en una forma que
pareciera sinónima del concepto indeterminado de «orden público»
(García & Contreras, 2014, p. 817). Si tal aseveración es correcta —
cuestión sobre la cual indagaremos en futuras investigaciones— la
seguridad pública operaría: (a) como causal de limitación de ciertos
derechos fundamentales (véanse, por ejemplo, los numerales 6, 11, 15
y 21 del artículo 19 de la Constitución Política); (b) como regla para
la determinación de competencias de autoridades públicas, como el
Presidente de la República (véase el inciso segundo del artículo 24 de
la Constitución) o las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública Interior
(véase el inciso segundo del artículo 101 de la Constitución); y (c) su
grave afectación constituye un requisito ineludible para decretar el
estado de emergencia (véase el artículo 42 de la Constitución).

Por otra parte, cabe señalar que la Constitución sí utiliza otras
concepciones de seguridad asociadas —algunas de ellas— a la doctrina
de la seguridad nacional, que inspiraron las normas y prácticas de la
dictadura cívico-militar que gobernó Chile entre 1973 y 1990. Según
Pablo Contreras, en la Constitución se utilizan «distintos términos que,
en ocasiones, se superponen en cuanto al contenido que protege la
seguridad de la nación […] [tales como] “seguridad nacional”, “seguridad
pública”, “seguridad externa” y “seguridad pública interior”» (2012,
p. 47). Con todo, no ha sido posible encontrar un concepto específico
de seguridad pública en la doctrina nacional que permita identificar
los elementos sustanciales y formales que aclare, además, su naturaleza

83
jurídica. Esto, por cuanto, desde la teoría constitucional la seguridad

pública puede ser comprendida y analizada de diversas maneras: como
un bien común o colectivo (Alexy, 1994, p. 186) constitucionalmente
protegido, como un derecho fundamental implícito (Valencia, 2002,
255
p. 9) o como un interés legítimo del Estado, que operaría como límite de ALGUNOS ASPECTOS
JURÍDICOS DEL
los derechos fundamentales de las personas16. Según cuál sea el enfoque CIFRADO DE
escogido, dependerá la forma en que se resuelve la tensión entre COMUNICACIONES
seguridad pública y los derechos a la vida privada y a la inviolabilidad de
las comunicaciones privadas. SOME LEGAL
ASPECTS OF
Como concepto operativo para los propósitos de este texto, podemos ENCRYPTION OF
comprender que la seguridad pública cumple la función normativa COMMUNICATIONS
de límite externo17 a ciertos derechos fundamentales, en particular
y en lo pertinente a esta investigación, al derecho a la vida privada
(Ramírez, 2016) y al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones
privadas (Álvarez, 2019). Siguiendo las ideas de Robert Alexy, ambos
derechos constitucionales deben entenderse de la manera más amplia
posible (Contreras & Salgado, 2017, p. 218), pero sus contornos son
delimitados —o restringidos para utilizar el lenguaje de Alexy— por
otros derechos fundamentales o bienes constitucionales implícitos o
explícitos (Nogueira, 2005). Para Alexy «no existe una relación necesaria
entre el concepto de derecho y el de restricción. La relación es creada
solo a través de una necesidad externa al derecho, de compatibilizar
los derechos de diferentes individuos como así también los derechos
individuales y los bienes colectivos» (2001, p. 268).
V I . ¿ C Ó M O S E R E S U E LV E E S TA T E N S I Ó N ?
Para resolver adecuadamente la tensión identificada entre la seguridad
pública y el derecho a la vida privada y el derecho a la inviolabilidad de
las comunicaciones privadas por la utilización de herramientas de cifrado
—cuestión que no abordaremos a fondo en este artículo ya que forma
parte de una investigación más extensa—, resulta necesario recurrir a los
elementos interpretativos propios de los derechos fundamentales. Aquí,

como cuestión preliminar, cabe descartar desde ya —siguiendo a Ernst-
Wolfgang Böckenförde— los métodos interpretativos clásicos, esto es,
aquellos que fueron elaborados para interpretar la ley, los que comparten
algunas deficiencias que dificultan o desaconsejan su utilización respecto
de textos constitucionales (1993, p. 36). El mismo autor destaca que las
16 Tal como sostiene Gregorio Peces-Barba, la discusión doctrinaria sobre los límites a los derechos
fundamentales no ha tenido un desarrollo suficiente, ya sea porque se confunde con otros debates
interesantes, como el relativo al contenido esencial del derecho o porque derechamente ha sido
ignorado (1999, pp. 587 y ss.).
17 Sobre la discusión acerca de los límites internos y externos a los derechos fundamentales, véase
Aguiar de Luque (1993) y Prieto (2000). En el derecho constitucional chileno destaca la obra de
Aldunate (2008).

256 características propias de las disposiciones sobre derechos fundamentales
—construidas como fórmulas lapidarias y preceptos de principios que
carecen de un único sentido material— (p. 44), su textura abierta,
fragmentariedad y vigencia como derecho directamente aplicable
hacen de la interpretación constitucional una herramienta de especial
importancia y trascendencia (p. 126). Por ello, deberemos explorar otras
formas de solución de conflictos constitucionales para intentar resolver
la tensión o los conflictos que se pueden generar en la relación entre
la seguridad pública —ya sea que la entendamos como bien común o
colectivo constitucionalmente protegido, como un derecho fundamental
implícito o como un interés legítimo del Estado— y los derechos a la vida
privada, y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. Para ello,
debo prevenir, es fundamental determinar previamente la naturaleza
jurídica del concepto de seguridad pública y, de ahí, examinar si, por
ejemplo, la aplicación del principio de proporcionalidad utilizada en el
contexto de la teoría de los límites externos resulta idónea para resolver
la tensión que preliminarmente hemos identificado, todas cuestiones
que serán analizadas en obras posteriores18.
Tal como hemos sostenido previamente, identificar «formas idóneas,
legítimas y democráticas para resolver la tensión entre privacidad y
seguridad puede ayudar a racionalizar o incluso proscribir la utilización
de medidas que pueden ser restrictivas en el ejercicio de ciertos derechos
fundamentales, especialmente aquellas que implican un uso intensivo
de tecnologías para la vigilancia» (Álvarez & Bravo, 2018; Bauman
& Lyon, 2013) y el control de los ciudadanos (Tejerina, 2014) en una
sociedad altamente tecnologizada y conectada como la chilena. Como
bien apunta Jacqueline de Souza Abreu, la pregunta sobre una eventual
regulación de las tecnologías de cifrado pasa necesariamente por contar
con evidencia suficiente respecto a los efectos reales del cifrado como
restricción de las capacidades de investigación penal del Estado, además
de realizar una evaluación de riesgos que supone cualquier regulación
del cifrado para la ciberseguridad, ya sea individual, colectiva o nacional
y para los derechos humanos (Souza Abreu, 2017).
VII. CONCLUSIONES
En este trabajo hemos explorado, sintéticamente, la evolución que
han experimentado las herramientas de cifrado de comunicaciones
en las últimas décadas, en especial a partir del término de la II Guerra
Mundial y del desarrollo de las tecnologías computacionales y digitales,
constatando el importante rol que hoy desempeñan para garantizar
18 Para una buena síntesis del debate nacional y comparado sobre la utilización del principio de
proporcionalidad en materia de derechos fundamentales, véase Contesse (2017, pp. 285 y ss.) y
Bordalí (2003, pp. 64 y ss.).

83
la seguridad y privacidad de las comunicaciones, en especial, desde el

surgimiento de las tecnologías de encriptación end to end. Vimos cómo
el uso de herramientas de cifrado de comunicaciones transitó desde
ser un asunto exclusivamente radicado en el sistema de inteligencia
257
norteamericano hacia el espacio del debate constitucional, en especial ALGUNOS ASPECTOS
JURÍDICOS DEL
respecto a la protección constitucional que este tipo de tecnologías CIFRADO DE
podría encontrar en derechos clásicos como el derecho a la libertad COMUNICACIONES
de expresión, en tanto discurso protegido, o el derecho a la privacidad
implícito en la Cuarta Enmienda de la Constitución de Estados Unidos. SOME LEGAL
ASPECTS OF
Pudimos constatar que este debate continuará abierto. En el caso de
ENCRYPTION OF
Europa, pudimos revisar cómo el debate ha tenido lugar únicamente a COMMUNICATIONS
nivel pre-regulatorio en diversas agencias supranacionales de la Unión
Europea, sin perjuicio de algunos debates que han tenido lugar en
algunas legislaciones nacionales. Con todo, pudimos apreciar que se
trata de discusiones abiertas que no han generado consensos mínimos
para ser formalizados en algún tipo de instrumento jurídico vinculante.
Finalmente, en el caso del derecho chileno, hemos identificado los
dos principales bienes jurídicos en juego que deben ser tomados en
consideración al momento de resolver la tensión que se produce por el
uso de herramientas de cifrado de comunicaciones respecto del ejercicio
del derecho fundamental a la privacidad y el bien jurídico constitucional
denominado seguridad pública, entendida como límite al ejercicio de
esos derechos fundamentales. Como dijimos, las formas de resolver esta
tensión serán abordadas en trabajos posteriores, toda vez que el desarrollo
doctrinario chileno en estas materias resulta todavía insuficiente.
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MISCELÁNEA
N° 83, 2019
diciembre-mayo
Aproximación a la categoría del «cuasidelito»

del Código de Andrés Bello a partir de las
obligationes quasi ex delicto del derecho romano
clásico
An approach to the Andrés Bello Code’s category of
«quasi-delict», from the perspective of Roman classical
law’s obligationes quasi ex delicto
LU I S C A R LO S S Á N C H E Z H E R N Á N D E Z*
Universidad Externado de Colombia (Colombia)
Resumen: En el Código civil de Andrés Bello, influenciado por el Code

Civil francés, y a diferencia de otros códigos europeos y latinoamericanos,
fue acogida la categoría de los «cuasidelitos» como fuente de obligaciones.
No obstante, este instituto ha sido de difícil comprensión, y ha sido tildado
de ser meramente formal, de difícil definición y carente de utilidad práctica.
Por esta razón, en este escrito proponemos un análisis de la categoría de los
«cuasidelitos» a partir de las llamadas obligaciones quasi ex delicto del derecho
romano clásico, las cuales fueron de gran utilidad para la formulación de una
división perfecta y omnicomprensiva de las causas de las obligaciones. Luego
de estudiar la recepción de la figura en el Código de Andrés Bello, tanto en
Chile como en Colombia, planteamos algunas ideas que podrían contribuir
a una relectura de la categoría y, con ello, a la renovación de su utilidad
sistemática y práctica. Naturalmente, en este escrito no pretendemos realizar
un análisis exegético exhaustivo de todo el acervo de fuentes romanas que se
refieren a esta materia; tan solo pretendemos poner de relieve los aspectos
más importantes que permiten realizar una relectura de la categoría moderna
de los cuasidelitos a la luz de las categorías romanas clásicas.
Palabras clave: fuentes de obligaciones, cuasidelito, ilícito, responsabilidad

extracontractual, responsabilidad objetiva
Abstract: The Civil Code of Andrés Bello, influenced by the French Civil
Code, and unlike other European and Latin American codes, included the
category of quasi-delict as a source of obligations. However, this notion has
been difficult to understand, and has been often branded as merely formal,
difficult to define and devoid of any practical utility. For this reason, this paper
proposes an analysis of the category of «quasi-delicts» on the basis of the so-
called obligations quasi ex delicto in classical Roman law. Such obligations were
very useful for the formulation of a perfect and comprehensive division of
the sources of obligations. After studying the reception of the quasi-delict
in Andres Bello’s Code, both in Chile and in Colombia, this paper proposes
some ideas that could contribute to a new understanding of the category and,
* Abogado. Docente e investigador del Departamento de Derecho Romano de la Universidad

Externado de Colombia. Magíster en Sistemas Jurídicos Contemporáneos de la Università degli
Studi di Roma «Tor Vergata». Doctor en Derecho de la Università degli Studi di Roma «Tor Vergata».
Código ORCID: 0000-0002-0373-4814. Correo electrónico: luis.sanchez@uexternado.edu.co
266 with it, to the renewal of its systematic and practical utility. The aim of this
paper is to highlight the most important aspects of this category that allow
for a re-reading of the modern category of quasi-delict in the light of classical
Roman categories. For this reason, it would exceed the scope of the present
work to carry out an exhaustive exegetical analysis of the entire collection of
Roman sources that refer to this matter.
Key words: sources of obligations, quasi-delict, tort, non-contractual liability,

strict liability.
CONTENIDO: I. EL ORIGEN DE LAS OBLIGATIONES QUASI EX DELICTO EN EL

DERECHO ROMANO CLÁSICO.– I.1. EL SURGIMIENTO DE LAS OBLIGATIONES
QUASI EX DELICTO EN LA CONSTRUCCIÓN GAYANA DE LAS CAUSAS DE
LAS OBLIGACIONES. I.1.1. LA SUMMA DIVISIO DE LAS INSTITUCIONES
DE GAYO Y SU CRÍTICA EN GAI. 3,91.– I.1.2. LA TRIPARTICIÓN DE LAS
OBLIGACIONES DE LAS RES COTTIDIANAE: LAS VARIAE CAUSARUM FIGURAE
Y LAS OBLIGACIONES QUASI EX DELICTO.– I.2. LA ENUNCIACIÓN GAYANA
DE LOS ILÍCITOS QUE ORIGINABAN UNA OBLIGACIÓN QUASI EX DELICTO
EN LAS RES COTT.– I.3. EL CRITERIO QUE DISTINGUE LOS ILÍCITOS QUE
ORIGINABAN UNA OBLIGACIÓN QUASI EX DELITO ES QUE SON SUPUESTOS
DE RESPONSABILIDAD SIN CULPA.– II. DE LAS OBLIGACIONES QUASI EX
DELICTO DEL DERECHO ROMANO CLÁSICO A LOS CUASIDELITOS DEL
CÓDIGO CIVIL DE ANDRÉS BELLO.– II.1. LA CONSAGRACIÓN DEL CUASIDELITO
COMO UNA FUENTE DE OBLIGACIONES Y SU EQUIPARACIÓN CON LA CULPA-
NEGLIGENCIA.– II.2. EL CUASIDELITO EN EL CÓDIGO CIVIL DE ANDRÉS
BELLO.– II.2.1. EL CUASIDELITO EN EL CÓDIGO CIVIL DE CHILE.– II.2.2. EL
CUASIDELITO EN EL CÓDIGO CIVIL DE COLOMBIA.– II.2.3. CONSIDERACIONES
FINALES ACERCA DE LA CATEGORÍA DEL CUASIDELITO EN EL CÓDIGO CIVIL
DE ANDRÉS BELLO.
I . E L O R I G E N D E L A S O B L I G AT I O N E S Q U A S I E X D E L I C T O
LU I S C A R LO S S Á N C H E Z H E R N Á N D E Z
EN EL DERECHO ROMANO CLÁSICO

I.1. El surgimiento de las obligationes quasi ex delicto
en la construcción gayana de las causas de las
obligaciones
I.1.1. La summa divisio de las Instituciones de Gayo y su crítica en
Gai. 3,91
El problema de las fuentes de las obligaciones en el derecho romano
clásico está especialmente ligado a las diversas obras de Gayo. En el
manuscrito veronés de las Instituciones, la materia de las obligaciones
fue expuesta por el jurista sobre la base de que ellas se dividían en dos
especies: las que nacían de un contractus y de un delictum:
Pasemos ahora a las obligaciones, cuya principal división se reduce a dos
especies, pues toda obligación o nace de un contrato o procede de un

83
delito. Veamos primero qué obligaciones nacen de los contratos. Estos

se dividen en cuatro clases, según que la obligación se contrae por la
cosa, por las palabras, por escrito o por el consentimiento. (Gai. 3,88)1.
267
La divisio obligationum del primer parágrafo del fragmento era, con gran APROXIMACIÓN A
probabilidad, la más difundida en la jurisprudencia de la época de Gayo; LA CATEGORÍA DEL
sin embargo, no fue la primera clasificación de las causae obligationum. «CUASIDELITO» DEL
La cuatripartición que encontramos en el parágrafo 89, relacionada con CÓDIGO DE ANDRÉS
BELLO A PARTIR DE
las obligaciones que nacen ex contractu, ya había sido propuesta por la
LAS OBLIGATIONES
jurisprudencia tardorrepublicana, con seguridad al menos desde Quinto QUASI EX DELICTO
Mucio Escévola (Pomp. IV ad Q. Muc. D. 46,3,80)2 y luego por Labeón DEL DERECHO
(Ulp. XI ad ed. D. 50,16,19) (Fiori, 2007, pp. 1956 y ss.; Cannata, 1970, ROMANO CLÁSICO
pp. 54 y ss.).
AN APPROACH TO
Según la summa divisio obligationum expuesta en el fragmento examinado, THE ANDRÉS BELLO
las obligaciones solo podían nacer de un contrato o de un delito; por CODE’S CATEGORY
lo tanto, se trata, a primera vista, de una división exhaustiva. Ello OF «QUASI-
DELICT», FROM THE
derivaría, primero, de que Gayo se valió de la definitio per divisionem, un
PERSPECTIVE OF
procedimiento definitorio propio de la retórica mediante el cual se toma ROMAN CLASSICAL
un determinado genus y se lo subdivide enteramente en diversas species3. LAW’S OBLIGATIONES
Asimismo, la exhaustividad emana del uso de la expresión «omnis», con QUASI EX DELICTO
la cual se quiso expresar que todo el genus —las obligaciones— se divide
en las que nacen del contrato y las que nacen del delito (Gallo, 1973,
p. 174)4.
El hecho de que Gayo considerara exhaustiva la summa divisio obligationum
no fue óbice para que el mismo jurista la criticara, exponiendo su
insuficiencia para abarcar todos los actos creadores de obligaciones, tal
como lo manifestó en Gai. 3,91:
También aquel que recibe de otro lo que este no le debía y le pagó por
error, se obliga por la cosa; pues puede intentarse contra él la condición
si paret eum dare oportere, del mismo modo que si se hubiese hecho un
1 Las versiones en español de este y todos los fragmentos de las Instituciones de Gayo que se citan
en este escrito fueron tomadas de la traducción de J. Iglesias y otros (Gayo, 1985).
2 Afirma Cardilli (2016, pp. 288 y ss.) que a Quinto Mucio se debe una primera construcción, la cual
será de importancia crucial, de los genera de las obligationes contractae. En efecto, no se tenía
aún en esta época una perspectiva de obligationes quae ex contractu nascuntur, la cual habría sido
propuesta luego por Gayo, sino que, al contrario, la reflexión de la jurisprudencia giraba en torno
a hipótesis típicas de obligationes re/verbis contractae. Por esta razón, la esencia de la novedosa
elaboración muciana se mantuvo aún en las Instituciones de Gayo, quien ubicó dicha construcción
dentro de la más amplia bipartición de las obligationes quae ex contractu vel ex delicto nascuntur.
3 Sobre el uso de la definitio per divisionem y, en general, de la retórica en las Instituciones de
Gayo, véase Martini (1964, pp. 462 y ss.), Talamanca (1977, pp. 2 y ss.) y Wołodkiewicz (1970,
pp. 130 y ss.).
4 Wołodkiewicz (1970, pp. 131 y ss.) no considera que la summa divisio de Gayo sea exhaustiva;
sostiene, más bien, que se trata de la división más importante y general, creada por una necesidad
didáctica, que admite en todo caso la existencia de otras categorías. Gallo ha planteado críticas a
esta posición (1973; pp. 174 y ss.). De lo que no hay duda es de que la summa divisio era la teoría
más difundida para la época de Gayo; así lo afirman, entre otros, Betti (1962, pp. 88 y ss.); Grosso
(1963, pp. 63 y ss.); Casavola (1966, p. 14); esta posición es defendida también por Tondo (1995,
pp. 371 y ss.).

268 préstamo. Por donde creen algunos autores que el pupilo o la mujer a
quienes se pagare sin autorización de su tutor lo que no se les debe no
pueden ser obligados por la condición como no lo son por el mutuo;
pero esta especie de obligación parece que no resulta de un contrato,
porque aquel que da con intención de pagar, antes quiere disolver la
obligación que contraerla.
En este fragmento, Gayo analizó la naturaleza de la obligación que

contraía aquel que recibía una prestación de otro que nada le debía
y le había pagado por error —solutio indebiti—. Afirmó el jurista que,
como en el mutuo, se trataba de una obligación que se contraía con la
entrega de la cosa y, por lo tanto, procedía una condictio para reclamar el
reembolso del dinero. Luego, expuso el parecer de algunos juristas según
el cual, como en el mutuo, quien pagaba por error a una mujer o a un
pupilo sin autorización no podía ejercitar la condictio. A continuación,
Gayo se sirvió de la solutio indebiti para expresar su crítica a la summa
divisio obligationum, y afirmó que este supuesto no es un contractus,
puesto que quien pagaba por error no tenía la intención de contraer una
obligación, sino, más bien, de extinguirla —distrahere—.
El fragmento es considerado en sustancia genuino por la doctrina
mayoritaria5. Demuestra la insuficiencia de la summa divisio para
abarcar todas las obligaciones, y muetra la solutio indebiti como un caso
paradigmático. En efecto, al identificar el contrato con la voluntad
de contraer una obligación (animus de negotium contrahere), el jurista
consideró que quien paga lo que no debe no celebra un contrato y,
ciertamente, tampoco comete un delictum, pues no comete un acto
ilícito. De ello se deduce que existían obligaciones que no eran ex
contractu ni ex delicto, anticipando una ulterior sistematización de las
causae obligationum.
Más adelante, Gayo, siguiendo con el esquema de la summa divisio, y

luego de haber tratado las obligaciones que nacen ex contractu, se
ocupó de analizar las obligaciones que nacen ex delicto. Así, abrió su
tratamiento con la enunciación de cuáles eran los delitos:
Pasemos ahora a las obligaciones que nacen de los delitos, tales como el
hurto, la rapiña, el daño y la injuria, de todos los cuales nace una sola
especie de obligación, al paso que de los contratos hemos visto nacer
cuatro especies. (Gai. 3,182).
Vale anotar, por un lado, que para la época de Gayo ya se había

consolidado en la jurisprudencia la contraposición entre los ilícitos
5 Consideran interpolado este fragmento Perozzi (1927, p. 29) y Albertario (1936a, pp. 79 y ss.).
Mientras, consideran genuino el fragmento, entre otros: Betti (1925, pp. 274 y ss.); Segrè (1952,
pp. 436 y ss.); Grosso (1963, pp. 17 y ss.); Wołodkiewicz (1970, pp. 155 y ss.); Talamanca (1979,
pp. 43 y ss.); Schipani (2015, p. 237).

83
públicos (crimina) y los ilícitos privados (delicta o maleficia)6. Así, los

primeros eran castigados mediante penas aflictivas —la muerte, las
lesiones físicas o la privación de la capacidad jurídica— y los segundos
daban lugar una obligación consistente en una pena pecuniaria en favor
269
de la víctima del ilícito7. APROXIMACIÓN A
LA CATEGORÍA DEL
Por otro lado, de la comisión de estos ilícitos nacía una obligatio «CUASIDELITO» DEL
ex delicto cuyas características eran homogéneas, especialmente CÓDIGO DE ANDRÉS
porque su función era sancionatoria. Por esta razón, no obstante la BELLO A PARTIR DE
LAS OBLIGATIONES
heterogeneidad de los delicta, Gayo afirmó que, a diferencia de los
QUASI EX DELICTO
contractus que se dividían en cuatro especies, los delitos constituían DEL DERECHO
una sola especie (Tondo, 1995, pp. 373 y ss.). Tales características ROMANO CLÁSICO
eran, fundamentalmente, la intransmisibilidad hereditaria pasiva, la
posibilidad de la entrega noxal en el caso de que el ilícito haya sido AN APPROACH TO
THE ANDRÉS BELLO
cometido por una persona sujeta a potestad, la solidaridad cumulativa CODE’S CATEGORY
en caso de pluralidad de causantes del ilícito y la posibilidad de acumular OF «QUASI-
esta acción cuando concurrieran otras acciones reipersecutorias. Estas DELICT», FROM THE
características descienden de la naturaleza punitiva de la poena; no PERSPECTIVE OF
obstante, algunas de ellas, especialmente la intransmisibilidad de la ROMAN CLASSICAL
acción ex delicto y su carácter cumulativo, fueron mutando a medida que LAW’S OBLIGATIONES
la naturaleza penal de la acción fue transformándose en reipersecutoria QUASI EX DELICTO
(Voci, 1939, pp. 99 y ss.; Vacca, 1982, pp. 686 y ss.; Valditara, 1992,
pp. 184 y ss.; Crifò, 1994, pp. 732 y ss.).
6 La contraposición entre los crimina y los delicta fue el resultado de una larga evolución que comenzó
en la edad monárquica. En época antigua la diferenciación no era tan nítida, pero la conciencia social
sí distinguía entre los ilícitos que lesionaban al sujeto individualmente —cuya persecución estaba
a cargo de él o de su pater familias— y otros que menoscababan el orden social o sacro y por ello
eran perseguidos públicamente. Para la época de las XII Tablas, se comenzaron a delinear más
claramente las diferencias entre las dos categorías de ilícitos, especialmente respecto del carácter
privado y pecuniario de las penas de los delicta y del carácter aflictivo de la punición de los ilícitos
públicos y del principio inquisitorio en el procedimiento para su persecución. Así, ya para el derecho
clásico la diferencia era clara, tanto en la forma de perseguirlos como en la naturaleza de la sanción.
A pesar de ello, en el lenguaje jurisprudencial no existió nunca un uso estrictamente técnico de los
términos crimina, maleficium, delictum, noxae, etcétera. Véase Talamanca (1990, pp. 615 y ss.);
Brasiello (1964, pp. 3 y ss.); Albanese (1970, pp. 51 y ss.); Longo (1976, pp. 7 y ss.).
7 En la época arcaica los ilícitos privados no eran reprimidos mediante penas pecuniarias, sino a través
de penas aflictivas en forma de vindicta del ofendido o de su paterfamilias. No obstante, ya desde
la época monárquica, la magnitud de la vindicta no dependía del arbitrio del ofendido, pues existían
ciertos límites —como la addictio en el caso del furtum y el talión en el caso del membrum ruptum—.
A partir de las XII Tablas, comenzó a prevalecer la pena pecuniaria, que inicialmente equivalía al
precio que el ofensor ofrecía a la víctima para evitar la venganza, en forma de composición voluntaria
mediante una pactio. Con todo, la legislación decenviral —Tab. 8.2—, estableció en algunos casos el
carácter obligatorio de dicha composición. Ulteriormente, la composición se convirtió en legal y, por lo
tanto, el ofendido estaba obligado a recibir una pena pecuniaria cuyo monto estaba ya preestablecido
y a renunciar a la vindicta. De esta manera se comenzó a modelar la categoría de las obligationes
ex delicto. Santalucia (2009, pp. 7 y ss.). Al respecto, afirma Betti (1925, pp. 268 y ss.), refutando la
doctrina que sostiene la prioridad temporal de la obligatio ex delicto respecto de aquella ex contractu,
que —a pesar de que el delito sea, sin duda, un instituto más antiguo que el negotium— solo a
partir de las composiciones legales se puede hablar de una verdadera obligatio originada en el acto
ilícito; mientras que, en el régimen anterior de las composiciones voluntarias, el vínculo obligatorio no
provenía del ilícito, sino de la composición en la cual el ofensor se obligaba al pago de una pena —es
decir, de un acto de voluntad dirigido a contraer una obligación—. Por lo tanto, aún en este periodo
el delito no era la fuente obligacional, sino simplemente el motivo que originaba la composición.

270 Asimismo, Gayo enunció y a continuación consideró los principales
ilícitos que, para su época, integraban la categoría delictum8: el furtum;
la rapina o hurto con violencia, que se configuró como un delito
independiente a partir de la promulgación del edicto del pretor Lucullo,
quien introdujo la actio vi bonorum raptorum en el año 76 a.C.; la iniuria–
contumelia, que consistía en causar lesiones a la integridad física o moral
de un hombre libre; y el damnum iniuria datum o el daño injustificado a
una cosa ajena (delito que fue regulado por la lex Aquilia9). Sin embargo,
estos no eran los únicos delitos, pues Gayo usó la expresión «veluti», la
cual le da un sentido ejemplificativo al elenco. Existen noticias de la
existencia de otros delitos más antiguos, como la actio de pauperies, de
modo agri, de pastu pecoris, de arboribus succisis, de rationibus distrahendis;
todos estos ilícitos eran castigados mediante acciones penales privadas
(Lauria, 1938, pp. 182 y ss.; Albertario, 1936b, pp.142 y ss.; Longo,
1976, pp. 10 y ss.).
En síntesis, acorde con la sistematización de las causae obligationum
expuesta por Gayo en las Instituciones, las obligaciones nacían de
un contractus —el cual, a su vez, podía ser de aquellos re, verbis,
litteris o consensus—; o de un delictum —el cual era un solo género y
tradicionalmente consistía en alguno de los cuatro ilícitos enunciados
por el jurista—. Esta summa divisio, que era la más difundida en la época
de Gayo, se propuso como exhaustiva. Ello no fue óbice para que el
mismo jurista la criticara, demostrando que era insuficiente para abarcar
todas las obligaciones, anticipando así la construcción que propondría
en una obra sucesiva.
I.1.2. La tripartición de las obligaciones de las Res Cottidianae: las variae
causarum figurae y las obligaciones quasi ex delicto
Una nueva clasificación de las causae obligationum la encontramos en
una fuente recogida en el Digesto que, según la Compilación, proviene de
una obra de Gayo: las Res Cottidianae o Aurea (Res Cott.).

Las obligaciones nacen o de un contrato, o de un delito, o por cierto
derecho propio, según las varias especies de causas (Gai. II Aur.
D. 44,7,1 pr.)10.
Es evidente la divergencia entre este fragmento y la summa divisio de
Gai.3,88. En efecto, el jurista decidió agregar una tercera categoría de
fuente de obligaciones que denominó variae causarum figurae (varias
8 El delictum, que deriva del verbo delinquere, en el lenguaje más antiguo, significaba deficere (acto de
no hacer aquello que es debido). De este significado general y de uso corriente, el sustantivo delictum
adoptó un significado jurídico y una ubicación técnica concreta: el acto ilícito castigado con una pena
privada. Por ello, en muchos casos el verbo derelinquere no coincidía con el sustantivo delictum,
pues aquel en ocasiones asumía el sentido general de acto ilícito (Arnese, 2011, pp. 33 y ss.).
9 Sobre este delito, véase Sánchez, 2018, pp. 165 y ss.
10 Las versiones en español de este y todos los fragmentos del Corpus Iuris Civilis que se citan en este
escrito fueron tomadas de la traducción de García del Corral (1889).

83
especies de causas)11. Los cuestionamientos que suscita este contraste

entre los dos fragmentos tienen que ver con uno de los problemas más
controvertidos en la doctrina romanista: la autenticidad y la autoría de
las Res Cott., obra de la cual se tiene noticia gracias a algunos fragmentos
271
recogidos en el Digesto, en los cuales se atribuye su autoría a Gayo, y a una APROXIMACIÓN A
LA CATEGORÍA DEL
mención de ella que Justiniano hizo en el parágrafo 6 de la Constitutio
«CUASIDELITO» DEL
Imperatoriam Maiestatem12. CÓDIGO DE ANDRÉS
Este problema ha suscitado de antaño vivas discusiones doctrinales y BELLO A PARTIR DE
ha motivado diversas teorías, que podemos sintetizar así: una primera LAS OBLIGATIONES
QUASI EX DELICTO
teoría sostiene que las Res Cott. es una obra de origen posclásico, por lo
DEL DERECHO
que también es posclásica su divisio obligationum. Esta teoría, propuesta ROMANO CLÁSICO
principalmente por Perozzi (1927, pp. 29 y ss.) y Albertario (1936a,
pp. 74 y ss.), sostiene que en el derecho romano clásico solo se reconoció AN APPROACH TO
como causae obligationum el contractus y el delictum, ya que solo las THE ANDRÉS BELLO
relaciones reconocidas por el ius civile tenían la virtualidad de crear CODE’S CATEGORY
OF «QUASI-
obligaciones. En efecto, según el autor, las figuras disciplinadas por el ius
DELICT», FROM THE
honorarium no eran técnicamente fuentes de una obligatio, sino que eran PERSPECTIVE OF
identificadas con una terminología eminentemente procesal de debere o ROMAN CLASSICAL
teneri y la fuente era generalmente indicada con el nombre de la acción. LAW’S OBLIGATIONES
Por lo tanto, las Res Cott. no habría podido ser escrita por Gayo, sino que QUASI EX DELICTO
se trataría de una reelaboración posclásica de las Instituciones realizada
por un autor desconocido13.
Una segunda teoría, no muy distante de la anterior, afirma que, si
bien las Res Cott. es una obra de Gayo, el fragmento que contiene la
tripartición de las causae obligationum fue interpolado. Arangio-Ruiz
(1974, pp. 144 y ss.), uno de sus sostenedores, parte del hecho de que
Gayo no habría podido equiparar las relaciones reguladas por el ius civile
y las que provenían del imperio del pretor, pues solo las primeras eran
consideradas obligatio. Por tanto, Gayo, en el fragmento en cuestión de LU I S C A R LO S S Á N C H E Z H E R N Á N D E Z
las Res Cott., habría pretendido, afirma el autor, clasificar las actiones in
personam en aquellas ex contractu, ex maleficio o praetorio iure ex variis
11 De la comparación de los textos de ambos fragmentos surge también la sustitución del término
delictum por maleficium. Tradicionalmente, la doctrina afirma que esta diferencia terminológica no
tiene gran trascendencia, pues el término maleficium era conocido por Gayo y era usado por él en un
sentido equivalente a delictum, pues ambos aparecen en las Instituciones como sinónimos. Véase
Albertario (1936b, p. 144); Wołodkiewicz (1970, p. 116); Paricio (1987, p. 33). Una opinión distinta ha
sido recientemente propuesta por Arnese (2011, pp. 54 y ss.)
12 I. proem., 6. «Cuyas Instituciones, compuestas de todas las de los antiguos y principalmente de los
comentarios de nuestro Gayo, tanto sobre las instituciones como sobre las causas cuotidianas, y de
otros muchos, luego que nos las presentaron los tres mencionados varones jurisconsultos, las leímos
y revisamos, y les prestamos la plenísima fuerza de constituciones nuestras».
13 Sostiene Albertario (1396a, p. 79) que solo cuando en el periodo posclásico desapareció la diferencia
entre el ius civile y el ius honorarium, y el contractus fue identificado con el acuerdo y el delictum con
el ilícito cometido con dolo, fue necesario ampliar la clasificación de las fuentes de las obligaciones
para dar cabida a supuestos que ahora sí tenían la virtualidad de originar una obligación —es decir,
aquellas relaciones reguladas por el derecho pretorio y que integraban la posclásica categoría de
obligaciones ex variis causarum figuris, categoría a la cual, posteriormente, Justiniano dio un sentido
más técnico mediante las categorías de quasi contractus y quasi delictum—. Esta posición ha sido
compartida, entre otros, por Longo (1983, pp. 402 y ss.); Paricio (1987, pp. 30 y ss.); y Coma Fort
(1996, pp. 210 y ss.).

272 causarum figuris. Esta última categoría incluía las acciones in factum
conceptae creadas por el pretor para tutelar relaciones análogas a las
civiles, especialmente provenientes de actos ilícitos14.
Por otro lado, Betti (1925, pp. 267 y ss.), en un escrito dedicado a
este preciso argumento, critica tanto la tesis de Albertario como la de
Arangio-Ruiz, y sostiene el carácter genuino del fragmento y la autoría
de Gayo. Según el autor, la tripartición de las fuentes completaba y
explicaba la crítica que el jurista había propuesto en Gai. 3,91, pues la
tercera categoría cumplía la función de diferenciar ciertas figuras que
no eran parte de las otras dos categorías, excluyendo del contractus los
negocios que producían obligaciones —pues eran del ius civile— pero
que no estaban dirigidos a crearlas. Por esta razón, Gayo le dio una
denominación tan general —varias especies—, pues el único elemento
que los unía era de carácter negativo: no eran contractus.
No obstante, el autor niega que Gayo hubiera incluido dentro de las
variae causarum figurae los ilícitos que no eran delitos, principalmente los
de origen pretorio, pues no eran fuente de obligatio. Afirma Betti (1925,
p. 291) que en el derecho clásico se habían equiparado desde el punto de
vista meramente procesal los delicta del ius civile y los demás ilícitos del
ius honorarium; solo por obra de los compiladores, tal equiparación fue de
orden sustancial —lo que llevó al surgimiento de los quasi delicta—. Así,
ya que los compiladores vieron con buenos ojos la tripartición gayana
y la incluyeron en la codificación, se hizo necesario que dentro de las
variae causarum figurae también estuvieran comprendidos los, apenas
creados, cuasidelitos.
La tercera teoría, que ha sido propuesta por la doctrina romanista más
reciente, admite tanto el origen clásico de las Res Cott. como la autoría de
Gayo y el carácter genuino del fragmento en cuestión. Esta posición, la
cual compartimos, ha sido defendida principalmente por Wołodkiewicz
(1970, pp. 118 y ss.) y Gallo (1973, pp. 173 y ss.). Sostienen estos autores
que las Res Cott. es una obra que fue escrita por Gayo en un momento
posterior a las Instituciones, y que el fragmento donde se enuncia la
tripartición de las causae obligationum es genuino, así como son genuinos
los sucesivos fragmentos donde Gayo enunció los supuestos que estaban
recogidos en las variae causarum figurae —como se verá, unos eran
actos lícitos, de los cuales nacía una obligatio quasi ex contractu (Gai. III
Aur. D.44,7,5 pr.-3), mientras que otros eran actos ilícitos, los cuales
originaban una obligatio quasi ex delicto (Gai. III Aur. D.44,7,5,4-6)15—.
14 Este fragmento, según Arangio-Ruiz (1974, p. 149), luego habría influenciado a Ulpiano, tal como se
lee en Ulp. sing. Reg. D.44,7,25,1, en donde el jurista tardoclásico catalogó las acciones in personam
en aquellas ex contractu, ex facto e in factum.
15 Son partidarios de esta teoría, entre otros, Segrè (1930, pp. 503 y ss.); Stein (1958, pp. 367 y ss.);
Riccobono (1964, pp. 98 y ss.); Arnese (2011, pp. 89 y ss.); Tondo (1995, pp. 380 y ss.); Schipani
(2015, p. 238).

83
Los defensores de esta teoría niegan que la obra sea una reelaboración
posclásica, pues las diferencias entre las Instituciones y las Res Cott. se
justifican tanto por la diversa sistematización de cada obra, como por su
finalidad. En efecto, las Instituciones era un manual escolástico y teórico,
273
y las Res Cott. era una obra más práctica, que trataba de manera analítica APROXIMACIÓN A
LA CATEGORÍA DEL
particulares cuestiones jurídicas, principalmente relacionadas con el ius «CUASIDELITO» DEL
gentium (Wołodkiewicz, 1970, p. 119). CÓDIGO DE ANDRÉS
Luego, se refuta que el fragmento en Gai., II Aur. D.44,7,1 pr. esté BELLO A PARTIR DE
LAS OBLIGATIONES
interpolado o contenga una glosa de origen posclásico. En efecto, por un
QUASI EX DELICTO
lado, si lo que originalmente Gayo pretendía era clasificar las acciones DEL DERECHO
personales, mas no las obligaciones, la ubicación del fragmento no ROMANO CLÁSICO
habría sido en el libro II de las Res Cott., sino en los últimos libros que
trataban los argumentos procesales. De otro lado, la última parte del AN APPROACH TO
THE ANDRÉS BELLO
fragmento que se refiere a las variae causarum figurae no es una glosa CODE’S CATEGORY
postclásica, pues, si los compiladores hubieran querido introducir una OF «QUASI-
nueva categoría a la summa divisio, habría sido una cuatripartición, DELICT», FROM THE
incorporando el quasi contractus y el quasi delictum, de forma coherente PERSPECTIVE OF
con la clasificación de las causas de las obligaciones contenida en las ROMAN CLASSICAL
Instituciones de Justiniano. LAW’S OBLIGATIONES
QUASI EX DELICTO
Por lo tanto, Gayo, en las Instituciones, partió de la sistematización más
difundida en su época y la reportó fielmente, a pesar de considerarla
insuficiente. Luego, en un texto más maduro, él mismo propuso una nueva
clasificación de las causae obligationis. La tripartición de las obligaciones,
considera Gallo (1973, pp. 174 y ss.), es una definitio per divisionem,
en donde el género obligatio fue dividido en tres species. Mientras que
las dos primeras species —el contractus y el delictum— gozaban de un
proprium ius, la tercera categoría —las variae causarum figurae— tenían
un proprium quodam ius, es decir, un «cierto derecho propio» o, más bien,
un derecho propio solo hasta cierto punto.
Lo anterior, en efecto, encuentra correspondencia con la realidad

jurídica de la época, puesto que —mientras las obligaciones derivadas
de un contrato y de un delito tenían elementos y un régimen jurídico
propio— las obligationes ex variis causarum figuris nacían de supuestos
que tenían una propia individualidad y que eran disímiles entre sí, pero
que, paralelamente, según cada caso, participaban del régimen jurídico
de las obligaciones ex contractu o ex delicto16.
16 Sobre el mismo punto, Riccobono (1964, p. 101) asevera que, mientras el significado de contractus
y delictum estaba bastante bien delimitado en la jurisprudencia clásica, esta tercera categoría de
origen gayano comprendía todos aquellos hechos jurídicos que no constituían ni un contrato ni un
delito, pero que sin embargo producían obligaciones. Así, constituían un grupo ecléctico de figuras
particulares, carentes de caracteres generales comunes entre ellas, lo cual se expresaba en su
misma denominación: variae causarum figurae. A su vez, con la expresión «proprio quodam iure»,
Gayo quiso significar que su derecho provenía de institutos o de principios propios a cada uno, pero
también de aquellos que son propios de los contratos o los delitos según el caso. Asimismo, Schipani
(2015, p. 238) afirma lo siguiente «Es por ello que el mismo Gayo superó la bipartición en su obra

274 Por lo tanto, esta nueva sistematización de las causae obligationum
alcanzada por Gayo respondió a la necesidad de un perfeccionamiento
sistemático, pues la contraposición contractus-delictum, según el mismo
jurista, era insuficiente para abarcar los supuestos que originaban una
obligatio. Además, Gayo —en esta obra más madura— no se limitó a
ampliar la divisio obligationum, sino que también enunció algunos de los
supuestos que formaban parte de las obligationes ex varis causarum figuris.
Algunos de estos supuestos eran de carácter lícito —como la negotiorum
gestio, la tutela, el legado y la solutio indebiti—, de los cuales nacía una
obligatio quasi ex contractu; otros eran de carácter ilícito y daban origen a
una obligatio quasi ex delicto (Gallo, 1973, pp. 176 y ss.; Riccobono, 1964,
pp. 94 y ss.; Coma Fort, 1996 pp. 125 y ss.).
Los cuatro supuestos que —según el Gayo de la Res Cott.— daban
origen a una obligatio quasi ex delicto (supuestos que examinaremos a
continuación) eran actos ilícitos previstos mediante acciones pretorias.
Dichos actos originaban a una obligación —el pago de una poena—;
sin embargo, no eran considerados delicta y, por ello, Gayo los acomunó
dentro del grupo de las obligaciones ex variis causarum figuris. Estas
figuras eran disímiles entre sí; por ello, eran valoradas en su propia
individualidad y tenían un proprium ius. Sin embargo, al mismo tiempo,
ya que producían obligaciones similares a aquellas ex delicto, compartían
el mismo régimen jurídico (Gallo, 1973, p. 200).
Por lo tanto, la categoría de las variae causarum figurae permitió un
perfeccionamiento sistemático de la materia, pues era lo suficientemente
elástica como para abrazar cualquier figura generadora de obligaciones
que no fuera ni un contractus ni un delictum. Sin embargo, su finalidad no
era equiparar estas figuras a las dos tradicionales fuentes obligacionales,
sino acomunar todos estos disímiles supuestos y, de esta manera, darle
un carácter omnicomprensivo a la divisio obligationum (Wołodkiewicz,
1970, pp. 244 y ss.).
I.2. La enunciación gayana de los ilícitos que originaban

una obligación quasi ex delicto en la Res Cott.
Cuatro supuestos, según las Res Cott. de Gayo, daban origen a una
obligación quasi ex delicto. El primero de ellos fue el iudex qui litem
suam fecit, es decir, el caso del juez que hacía suya la causa (Gai. III
Aur. D. 44,7,5,4)17. Este ilícito, según la doctrina mayoritaria, consistió
Res cottidianae introduciendo un tercer género abierto a la consideración de “varias causas típicas”
(las famosas variae causarum figurae) (D. 44,7,1 pr.), de las cuales propuso también un elenco.
Este elenco, por un lado, afirma la individualidad de cada una de ellas, mientras que, por el otro, las
figuras que lo integran son confrontadas con el contrato y con el delito con el objetivo de excluir su
asimilación, manifestando —sin embargo— al mismo tiempo la capacidad de aquellos para actuar
como referencias».
17 «Si el juez hubiere hecho suyo el litigio, no es considerado obligado propiamente por delito; pero
como no se obligó tampoco por contrato, y se entiende que ciertamente pecó en algo, aunque por

83
originariamente, y durante el periodo clásico, en el hecho de que

el juez se rehusara a dictar sentencia o que profiriera una sentencia
nula, por ser contraria a los términos de la fórmula. En consecuencia,
la responsabilidad derivaba exclusivamente del hecho objetivo del
275
incumplimiento de su deber u officium de proferir una decisión o del APROXIMACIÓN A
LA CATEGORÍA DEL
hecho de que la misma fuera nula (De Martino, 1988, pp. 11 y ss.; «CUASIDELITO» DEL
Paricio, 1987, pp. 40 y ss.; Giménez-Candela, 1990, pp. 9 y ss.; Mattioli, CÓDIGO DE ANDRÉS
2010, pp. 72 y ss.). BELLO A PARTIR DE
LAS OBLIGATIONES
A partir del periodo tardoclásico, como se deduce de la lectura de un
QUASI EX DELICTO
conflictivo fragmento de Ulpiano18, se produjo una transformación DEL DERECHO
del ilícito, pues, con el ocaso del proceso formulario y la difusión del ROMANO CLÁSICO
procedimiento de la cognitio extra ordinem, la relación entre el juez y las
partes cambió. En efecto, ya no se trataba de un juez elegido por las AN APPROACH TO
THE ANDRÉS BELLO
partes, sino de un magistrado-funcionario cuya decisión era susceptible CODE’S CATEGORY
de apelación. OF «QUASI-
Por lo tanto, en el periodo clásico, el derecho se mostró resistente a DELICT», FROM THE
PERSPECTIVE OF
sancionar una conducta improcedente del juez —pues, al fin y al cabo,
ROMAN CLASSICAL
él había sido elegido de común acuerdo por las partes y, por lo tanto, LAW’S OBLIGATIONES
ellas corrían con el riesgo de una sentencia injusta—: lo fundamental QUASI EX DELICTO
era que el juez profiriera una decisión. En cambio, en el procedimiento
extra ordinem, el juez era un funcionario de nómina pública, por lo que
las partes ya no intervienen en su elección. En consecuencia, se amplió
el ámbito del ilícito, para abarcar no solo la abstención de la decisión,
sino también el proferir una decisión injusta, la cual podía derivar de una
conducta dolosa o simplemente imprudente del juez (D’Ors, 1982, pp. 6
y ss.; Giménez-Candela, 1990, pp. 10 y ss.).
Otro de los supuestos que originaba una obligatio quasi ex delicto era el
ilícito contemplado en el edicto de efussis vel deiectis, cuya regulación LU I S C A R LO S S Á N C H E Z H E R N Á N D E Z
encontramos compilada en el título 9,3 del Digesto19. Este edicto,
promulgado hacia el siglo I. a.C., respondió a especificas exigencias
imprudencia, se considera por esto que está obligado por un casi delito» (Gai. III Aur. D.44,7,5,4).
Considerar la responsabilidad del iudex de naturaleza «objetiva» implica tener por interpolada
la expresión «y se entiende que ciertamente pecó en algo, aunque por imprudencia», la cual
corresponde a la comprensión del ilícito en época posclásica, como lo ha afirmado la doctrina
romanista más reciente, citada en el texto.
18 «Se entiende que el juez hace suyo el pleito, cuando con dolo malo hubiere pronunciado sentencia
en fraude a la ley. (Pero se considera que hace esto con dolo malo, si se probare o su evidente favor,
o enemistad, o también soborno), para que se le obligue a responder de la verdadera estimación del
pleito» (Ulp. XXI ad ed. D. 5,1,15,1).
Este fragmento no es considerado genuino por la mayoría de la doctrina y, a pesar de las diversas
reconstrucciones del mismo, los autores coinciden en que la parte que se encuentra entre paréntesis
no es original del texto ulpianeo, pues la referencia al dolo malo no puede considerarse clásica.
Sin embargo, lo que sí resulta claro es que, a partir de Ulpiano, especialmente en el periodo
posclásico, el ilícito había adoptado un carácter subjetivo, el cual implicaba la valoración de la
injusticia de la decisión y del dolo o la imprudencia en el comportamiento del funcionario judicial
(D’Ors, 1982, p. 381; Coma Fort, 1996, pp. 172 y ss.).
19 «También se considera que está obligado por un casi delito aquel de cuyo cenáculo, o propio del
mismo, o arrendado, o en aquel que habitaba gratuitamente, se arrojó o se vertió alguna cosa de
modo que le cause daño a alguien; mas no se entiende que esté propiamente obligado por un delito,

276 sociales, determinadas por el desarrollo urbanístico de la ciudad y por
el surgimiento de un nuevo modelo edilicio a finales de la república.
El desarrollo urbanístico de la caput mundi se caracterizó, desde su
fundación en el 753 a.C., por vías urbanas pequeñas, estrechas e
irregulares (generalmente interrumpidas o fuertemente empinadas); así
como por la construcción tanto de viviendas como de edificios públicos
de manera fortuita y sin ninguna ordenación urbanística (Lugli, 1937,
pp. 73 y ss.; García y Bellido, 1985, pp. 118 y ss.).
El perturbado desarrollo viario de Roma vino acompañado de la
sobrepoblación de la ciudad, ocasionada tanto por la desmesurada
migración como por el crecimiento de la población local. Ello generó la
necesidad de disponer de más espacios habitables en un espacio edificable
restringido (Lugli, 1937, p. 74; Paoli, 1958, pp. 24 y ss.; Lo Schiavo, 2013,
pp. 303 y ss.). Todo ello determinó un cambio en el modelo edilicio,
pues, para abarcar la demanda de vivienda, se abandonó el antiguo
modelo de domus o viviendas unifamiliares y se construyeron edificios a
varios niveles (insulae), divididos en diversos apartamentos sobrepuestos
(cenacula), tal como lo describió Vitruvio en su De architectura20.
Estos factores urbanísticos y poblacionales derivaron en el surgimiento
de un nuevo modelo edilicio, especialmente en los barrios populares,
basado en insulae que albergaban a numerosas familias. Ello modificó
paulatinamente la forma del hábitat de los romanos y alteró las
condiciones de seguridad de los transeúntes de las atiborradas vías que
recorrían la ciudad, pues la excesiva altitud de los edificios implicaba, a
su vez, una enorme acumulación de habitantes en reducidos espacios,
acarreando graves problemas de higiene. En lo que tiene que ver con
la remoción de desechos, las insulae carecían de cualquier tipo de
calefacción y ventilación. El agua, en caso de ser corriente, solo era
suministrada a los pisos bajos. Los edificios no estaban dotados de
ningún mecanismo para tirar los desechos; por lo tanto, de ordinario,

estos eran arrojados desde las numerosas ventanas de los apartamentos
porque las más de las veces está obligado por la culpa de otro, ya de un esclavo ya de un hijo» (Gai.
III Aur. D. 44,7,5,5).
20 «En una ciudad tan grande y con tal multitud de ciudadanos fue preciso ofrecer innumerables
viviendas, y como el suelo urbano es incapaz de coger una muchedumbre tan numerosa, que pueda
vivir en la ciudad, tal circunstancia obliga a dar una solución mediante edificios que se levanten
en varios pisos. Así, con pilares de piedra y con estructura de mampostería se levantan varios
pisos con numerosos entramados, que logran como resultado unas viviendas altas, de enorme
utilidad. Por tanto, el pueblo romano adquiere viviendas magníficas sin ningún obstáculo, a partir
de superponer unos pisos sobre otros» (Vitruvio, De Arch. II,8,17; traducción de J. Domingo, 1997,
pp. 70-71). Sobre la generalización del modelo de las insulae en Roma, véase Cicerón (De leg.
Agr. II.96), quien describió Roma del siguiente modo: «puesta como está, entre colinas y valles,
suspendida en el aire por sus habitaciones, desafortunada en lo que tiene que ver con sus calles y
angostísimas callejuelas». En el mismo sentido, Elio Arístides, en su Discurso a Roma (8-9) escribió:
«De manera que, si alguien hubiese tenido la intención de desdoblarla limpiamente y de colocar,
unas junto a otras, las ciudades que ahora están en el cielo, apoyándolas sobre la tierra, me parece
que se llenaría todo el territorio de Italia que ahora está vacío, y se formaría una única ciudad que se
extendería hasta el canal de Otranto».

83
hacia la calle, esperando que fueran recogidos por el servicio público

de recolección de basura —los IV viri viis in urbe purgandis— (Cardini,
1909, pp. 191 y ss.; Paoli, 1958, pp. 56 y ss.; García y Bellido, 1985,
pp. 154 s.; Rodríguez-Ennes, 1981, pp. 306 y ss.).
277
APROXIMACIÓN A
En consecuencia, como Juvenal nos los describe de manera irónica21, los LA CATEGORÍA DEL
transeúntes de las tortuosas calles romanas se encontraban sometidos «CUASIDELITO» DEL
a extraordinarios peligros, pues cualquier tipo de cosa podía caer desde CÓDIGO DE ANDRÉS
las ventanas de los edificios circundantes y causarles daños o lesiones. BELLO A PARTIR DE
LAS OBLIGATIONES
Esta situación cobró tal relevancia que hizo necesaria la intervención
QUASI EX DELICTO
del pretor a través del edicto de effusis vel deiectis, no con la finalidad DEL DERECHO
de prohibir alguna conducta, pues los riesgos provenían del normal ROMANO CLÁSICO
desenvolvimiento de la vida ciudadana de Roma, sino de tutelar la
securitas de los transeúntes como un interés de utilitas publica (Ulp. ad AN APPROACH TO
THE ANDRÉS BELLO
ed. XXIII D. 9,3,1,1), garantizándole a la víctima una compensación en CODE’S CATEGORY
forma de pena pecuniaria cuando una cosa lanzada o derramada causaba OF «QUASI-
un daño o lesión (Wołodkiewicz, 1968, pp. 379 y ss.; Giménez-Candela, DELICT», FROM THE
1990, pp. 70 y ss.; Schipani, 2009, pp. 103 y ss.; Serrao, 2002, pp. 120 y PERSPECTIVE OF
ss.; Mattioli, 2010, pp. 115 y ss.). ROMAN CLASSICAL
LAW’S OBLIGATIONES
El edicto, según el contenido que nos reportó Ulpiano22, estableció la QUASI EX DELICTO
responsabilidad del habitador de un cenaculum del cual se arrojaba o se
vertía alguna cosa por sus ventanas causando un daño a una cosa ajena
o una lesión o muerte a algún transeúnte. La condena que procedía
dependía del evento lesivo: si se causaba un daño a una cosa, se debería
pagar el doble del daño causado; si se habían causado lesiones personales
al transeúnte, se pagaría cuanto el juez considerara bonum et aequum;
finalmente, si se causaba la muerte de un hombre libre, se pagaría
cincuenta mil sestercios a cualquier persona que decidiera demandar
(Ulp. XXIII ad ed. D. 9,3,1,5), prefiriéndose a los parientes (Ulp. XXIII
ad ed. D. 9,3,5,5).
La responsabilidad recaía en cabeza del habitator, con independencia de

su relación jurídica o de hecho con el bien —propietario, arrendatario,
usufructuario, comodatario, poseedor, mero tenedor, etcétera—, pues
21 «Considera ahora otros peligros de la noche: la altura que alcanzan las elevadas casas, de donde
un recipiente te hiere en la cabeza cuantas veces caen de las ventanas jarrones desconchados y
partidos, y el enorme peso con que marcan y hacen mella en el pavimento. Se te podría tener por
negligente y poco previsor de accidentes repentinos, si asistes a una cena sin hacer testamento: los
riesgos son tantos exactamente como las ventanas abiertas y en vela esa noche, cuando tú pasas
bajo ellas. Así que debes anhelar y llevar contigo el deseo miserable de que se contenten con verter
palanganas bien anchas» (Iuv. Sat. III, 268-277; traducción de B. Segura, 1996, p. 36).
22 «Dice el Pretor respecto de los que hubieren arrojado o derramado alguna cosa en el sitio por donde
vulgarmente se transita, o donde la gente se detiene, daré, contra el que allí habitare, acción en el
duplo por cuanto daño con ello se hubiere causado o hecho. Si se dijera que del golpe de lo arrojado
había perecido un hombre libre, daré acción de cincuenta áureos; si viviera, y se dijese que se le
causó daño, daré acción para que aquel contra quien se reclama sea condenado en tanto cuanto por
tal cosa pareciere justo al juez. Si se dijera que un esclavo lo hizo ignorándolo su dueño, añadiré en
el juicio: o que lo de por noxa» (Ulp. XXIII ad ed. D. 9,3,1 pr.).

278 bastaba que fuera el detentador material del apartamento23. En cambio,
aquel quien solo era un huésped no respondía, sino que quien lo
hospedó respondía por sus actos24. La responsabilidad procedía con
independencia de que hubiera sido él quien realizó materialmente la
conducta o hubiera sido su hijo, su esclavo o su huésped, así como del
hecho de que la conducta hubiera sido intencional, culposa o inculpable
(Giménez-Candela, 1990, pp. 70 y ss.; Serrao, 2002, pp. 120 y ss.;
Ankum, 2007, pp. 430 y ss.; Schipani, 2009, pp. 103 y ss.; Mattioli,
2010, pp. 115 y ss.).
En caso de que varias personas habitaran el lugar, todas estaban obligadas
a responder solidariamente por la lesión o el daño causado. Sin embargo,
tal solidaridad no era cumulativa, como en las acciones ex delicto, sino
que, como nos da noticia Ulpiano (Ulp. XXIII ad ed. D. 9,3,1,10-9,3,4),
era de carácter electivo. Ello se derivaba de que la responsabilidad era
sin culpa, pues la acción por effusio vel deiectio no pretendía castigar una
conducta personal, sino tutelar la seguridad de los transeúntes (Serrao,
2002, p. 127; Mattioli, 2010, p. 127). Asimismo, de la responsabilidad
sin culpa se seguía la procedencia de una denominada exceptio noxalis
en los casos en los que el habitator del cenaculum estaba en capacidad de
demostrar que el autor material de la effusio o deiectio había sido su hijo o
esclavo (Ankum, 2007, p. 434; Cursi, 2007b, pp. 660 y ss.; Fercia, 2007,
p. 319; Mattioli, 2010, p. 136).
Por lo tanto, este ilícito se configuró como un mecanismo para
tutelar la seguridad de las personas que transitaban por la ciudad.
La responsabilidad recaía sobre aquel que había puesto en marcha el
peligro, es decir, aquel que disponía materialmente del inmueble del cual
una cosa se derramaba o arrojaba dañando o lesionando a alguien.
En tercer lugar, Gayo enunció el supuesto establecido en el edicto
de positis25, que constituía otro mecanismo pretorio para garantizar la

seguridad de la circulación viaria. Este edicto, como nos da noticia
Ulpiano26, castigaba a quien había colocado o suspendido una cosa en los
23 Acerca de la destinación que el cenaculum debía tener para que procediera la acción, la jurisprudencia
interpretó de manera bastante amplia el edicto, afirmando que no solo era válida si se habitaba
el lugar, sino también cuando en él se realizaran otras actividades, como de almacenamiento o
de depósito, así como cuando funcionasen tiendas y escuelas. En estos casos, respondía el
almacenista, el arrendatario de la tienda o el enseñante (Ulp. XXIII ad ed. D.9,3,5,3). Igualmente, se
amplió el supuesto a las cosas que se arrojaban o derramaban de las naves encalladas en el puerto
y lesionaban un transeúnte, en cuyo caso la responsabilidad recaía sobre el magister navis (Paul.
XIX ad ed. D. 9,3,6,3). Véase Giménez-Candela (1990, pp. 79 y ss.); Serrao (2002, pp. 128 y ss.).
24 «Mas decimos que habita uno en casa o propia, o arrendada, o gratuita. Evidentemente, el huésped
no quedará obligado, porque no habitaba allí, sino que tan solo se hospedaba; pero es responsable
el que le hubiere dado hospedaje. Mas hay mucha diferencia entre un habitante y un huésped,
cuanta hay entre el que tiene domicilio y el pasajero» (Ulp. XXIII ad ed. D. 9,3,1,9).
25 «… a este es semejante el que en aquella parte por la que ordinariamente se suele pasar tiene
puesto o suspendido algo que, si cayere, puede causar daño a alguien» (Gai. III Aur. D. 44,7,5,5).
26 «Dice el pretor “en el cobertizo o alero del tejado, que dan sobre aquel lugar por el que vulgarmente
se transita, o donde la gente se detiene, nadie tenga puesta cosa alguna, cuya caída pueda causar
daño a alguien. Contra el que hiciere lo contrario daré acción por el hecho por diez sueldos, si se

83
aleros de los edificios de tal manera que, pudiendo caer, ocasionaran un

daño a alguno. Este supuesto, estrechamente relacionado con el edicto
de effusis vel deiectis, no implicaba que se hubiera ocasionado un daño,
sino que bastaba haber creado el riesgo de ocasionarlo —por lo tanto, era
279
una acción de naturaleza preventiva y sancionatoria—. Por esta razón, APROXIMACIÓN A
LA CATEGORÍA DEL
respondía quien había realizado la conducta, independientemente de «CUASIDELITO» DEL
si era o no el habitador del lugar y de cualquier valoración subjetiva CÓDIGO DE ANDRÉS
de su actuar, pues bastaba la contingencia del daño. También, por ello, BELLO A PARTIR DE
la acción era de carácter popular: por lo tanto, podía ser ejercida por LAS OBLIGATIONES
cualquier ciudadano (Wołodkiewicz, 1968, pp. 379 y ss.; Schipani, 2009, QUASI EX DELICTO
pp. 109 y ss.; Mattioli, 2010, pp. 153 y ss.). DEL DERECHO
ROMANO CLÁSICO
Por último, Gayo enunció las acciones contra los navieros, hoteleros y
administradores de establos por el hurto o los daños ocasionados a las AN APPROACH TO
THE ANDRÉS BELLO
cosas de los huéspedes o viajeros que acudían a sus establecimientos, CODE’S CATEGORY
cuando la conducta no era cometida por el director de la actividad, sino OF «QUASI-
por algún dependiente27. Estas acciones fueron creadas por el pretor, DELICT», FROM THE
aproximadamente en los inicios del siglo I a.C., ante la necesidad de PERSPECTIVE OF
proteger el creciente tránsito mercantil tanto marítimo como terrestre, ROMAN CLASSICAL
dada la mala fama que este tipo de empresarios tenían por los frecuentes LAW’S OBLIGATIONES
abusos que cometían en el ejercicio de su actividad (Giménez-Candela, QUASI EX DELICTO
1990, pp. 129 y ss.).
Este instrumento procesal le facilitaba al perjudicado reclamar al
empresario titular de la actividad una compensación por los daños
ocasionados o por las cosas que fueran hurtadas a bordo de la nave o al
interior del hospedaje o del establo, sin necesidad de probar que había
sido el empresario quien había efectivamente causado el daño con su dolo
o negligencia, como sí lo exigían las acciones ex contractu (de locación
o de depósito) y ex delicto (la acción aquiliana o de hurto). Lo dicho se
deduce, en particular, de la lectura de un fragmento de Ulpiano en el cual
se plantea un cuestionamiento acerca de la utilidad de estas acciones, a
lo cual el jurista respondió que, mientras en las acciones contractuales se
respondía por dolo o culpa, en estas acciones pretorias se responde «sine
dijera que lo hizo un esclavo ignorándolo su dueño, mandaré que a sea dado por noxa» (Ulp. XXIII
ad ed. D. 9,3,5,6).
27 «Asimismo, se considera que el capitán de una nave, o el hostelero, o el posadero está obligado por
un casi delito por razón del daño o el hurto que se hizo en la nave, o en el hostal, o en la posada,
si es que no hay delito alguno de él mismo, sino de alguien de aquellos con cuyo servicio explota
la nave, el hostal o la posada; porque no hallándose establecida contra él esta acción por virtud de
un contrato, y siendo en cierto modo reo de culpa, porque utiliza servicios de hombres malos, se
considera por lo mismo que está obligado por un casi delito» (Gai. III Aur. D. 44,7,5,6).
La mención a la llamada culpa in eligendo en el fragmento debe tenerse como una interpolación de
los compiladores, pues la responsabilidad del empresario era de carácter objetivo —bastaba que la
conducta la realizara una persona que estaba a su cargo—, pues solo de esta manera tendría una
razón de ser la concesión de esta acción por el pretor vista la multiplicidad de recursos procesales
de naturaleza contractual que tenía el huésped o viajero. Véase Coma Fort (1996, pp. 172 y ss.);
Giménez-Candela (1990, pp. 129 y ss.); Mattioli (2010, pp. 188 y ss.).

280 culpa» y, en consecuencia, solo se exonera probando la vis maior28. Así,
bastaba que el cliente probara que el daño, la pérdida o la sustracción
de las cosas había sido causado por uno de los auxiliares adeptos a la
actividad, sin importar si eran libres o esclavos, o si los esclavos eran
propios o ajenos (Fercia, 2002, pp. 186 y ss.; Giménez-Candela 1990,
pp. 137 y ss.; Serrao, 2002, pp. 107 y ss.; Cursi, 2007a, pp. 130 y ss.).
I.3. El criterio que distingue los ilícitos que originaban

una obligación quasi ex delito es que son supuestos
de responsabilidad sin culpa
Una de las mayores dificultades a las que se ha enfrentado la doctrina ha
sido la de individualizar cuál fue el criterio que permitió a Gayo considerar
los cuatro ilícitos enunciados en las variae causarum figurae como fuentes
de una obligación quasi ex delicto y excluirlos de la categoría delictum.
Admitido el carácter clásico y gayano de las obligationes ex variis causarum
figuris y de los ilícitos incluidos en esta categoría, una primera respuesta
se puede encontrar en la noción de los compiladores según la cual cada
uno de estos supuestos está caracterizado por la culpa, en varias de sus
formas: activa u omisiva, in vigilando o in eligendo. En consecuencia, estos
sistematizaron la diferenciación entre delito y estos otros ilícitos sobre la
base de la contraposición entre el dolo y la culpa29.
Sin embargo, en el derecho clásico la contraposición entre el dolo y
la culpa no pudo haber sido el criterio que permitía diferenciar cuáles
ilícitos eran delictum y cuáles no lo eran. Esto es así por una razón
esencial: el damnum iniuria datum, delito previsto en la lex Aquilia —
uno de los delitos más significativos y que fue objeto de una particular
28 «Dice el pretor “si no restituyesen, daré acción contra ellos” dimana de este Edicto acción por el
hecho. Pero ha de verse si es acaso necesaria, porque por esta causa podrá reclamarse por acción
civil. Si ciertamente hubiese mediado precio, también por la de locación o la de conducción; pero si
toda la nave hubiere sido dada en arriendo, el que la tomó alquilada puede demandar por la acción
de conducción también por las cosas que faltan; más si el marinero arrendó el transporte de las
cosas será demandado también por la acción de locación; pero si las cosas se hubieren recibido
gratuitamente, dice Pomponio que se pudo ejercitar la acción de depósito. Extraña, pues, por qué
se haya introducido la acción honoraria, cuando hay las civiles; a no ser, añade, que sea que el
pretor quisiera que esta clase de hombres procurase reprimir su improbidad, y porque en la locación
y conducción se presta la culpa, y en el depósito tan solo el dolo. Mas por este Edicto se obliga de
todos modos el que recibió, aunque sin culpa suya haya perecido la cosa, o se haya causado el daño,
a no ser que algo haya acontecido por desgracia inevitable. Por esto escribe Labeón, que, si alguna
cosa hubiere perecido por naufragio, o por fuerza de piratas, no era justo que se diera la excepción.
Lo mismo habrá de decirse también si en el mesón o en la venta hubiere ocurrido un caso de fuerza
mayor» (Ulp. XIV ad ed. D. 4,9,3,1).
En el mismo sentido, en materia de acción recepticia, afirmó Ulpiano: «Debe el capitán de la nave
responder del hecho de todos los marineros, ya sean libres, ya esclavos. Y no sin razón responde del
hecho de ellos, puesto que él los empleó a su riesgo; pero no responde de otro modo, que si el daño
hubiere sido causado en la misma nave…» (Ulp. XVIII ad ed. D. 4,9,7 pr.).
29 Ello se deduce, por un lado, de las interpolaciones halladas en los fragmentos del Digesto donde se
describían los supuestos edictales y, por otro lado, de la sistematización de estos supuestos en las
Instituciones de Justiniano (I.4,5,1-3), en donde se estructura la categoría de los cuasidelitos como
fuente autónoma de obligaciones, cuyo elemento diferenciador estaba en la ausencia del dolo y la
presencia de la culpa. Véase Cannata (1979, pp. 33 y ss.); Mattioli (2010, p. 272); Schipani (2009,
pp. 111 y ss.)

83
atención y reflexión por parte de los juristas clásicos— tenía como

criterio de imputación de la responsabilidad, desde época de Quinto
Mucio Escévola, la culpa. Este hecho se basó en la interpretación que
la jurisprudencia realizó de la previsión legislativa, especialmente de la
281
necesidad de que la conducta fuera cometida con iniuria. Por lo tanto, el APROXIMACIÓN A
LA CATEGORÍA DEL
dolo no era un elemento esencial de todos los delicta ni la culpa estaba «CUASIDELITO» DEL
excluida de la estructura de estos. En consecuencia, no podría haber sido CÓDIGO DE ANDRÉS
el criterio distintivo (Stein, 1958, p. 369; Wołodkiewicz, 1970, p. 223; BELLO A PARTIR DE
Paricio, 1987, pp. 45 y ss.; Földi, 2001, p. 419). LAS OBLIGATIONES
QUASI EX DELICTO
Una segunda teoría, formulada por quienes afirman que las variae DEL DERECHO
causarum figurae son posclásicas y que en el derecho clásico los únicos ROMANO CLÁSICO
actos que originaban obligaciones eran del ius civile, sostiene que los
ilícitos incluidos en las variae causarum figurae eran supuestos previstos AN APPROACH TO
THE ANDRÉS BELLO
en el edicto del pretor mediante la concesión de acciones in factum. CODE’S CATEGORY
Por lo tanto, siendo ilícitos disciplinados por el ius honorarium y que, OF «QUASI-
como tales, no producían obligaciones en sentido estricto, no podían DELICT», FROM THE
ser denominados propiamente delicta. Luego, según esta teoría, cuando PERSPECTIVE OF
en época posclásica desapareció toda diferencia entre el ius civile y el ROMAN CLASSICAL
ius honorarium, tal criterio de distinción no tenía más una razón de ser. LAW’S OBLIGATIONES
Por ello, los compiladores acogieron como criterio la contraposición QUASI EX DELICTO
entre dolo y culpa (Albertario, 1936; Arangio-Ruiz, 1970, pp. 170 y ss.).
Sobre estos argumentos, no cabe la menor duda de que los ilícitos
incluidos en las variae causarum figurae eran de origen pretorio; sin
embargo, la posición que sostiene que este haya sido el criterio que
impidió que fueran considerados delictum ha despertado asiduas críticas
en la doctrina. En primer lugar, aceptar que las Res Cott. es una obra de
Gayo y que la tripartición de las causae obligationum y la enunciación
de las obligationes ex variis causarum figuris provienen de dicha obra nos
lleva a concluir que Gayo consideraba que estos supuestos tenían la
virtualidad de originar una obligatio, a pesar de ser disciplinados por el
derecho pretorio —pues, precisamente, el objeto de la divisio eran los
diversos actos que podían constituir causa de una obligación—.
En segundo lugar, algunos delitos son de origen eminentemente pretorio,
como la acción que procede por el delito de rapiña —actio vi bonorum
raptorum—, creada por el pretor Lucullo en el siglo I a.C. Lo mismo
podemos afirmar de la actio iniuriarum, cuya estructura clásica fue obra
del pretor, si bien tiene su origen remoto en las previsiones decenvirales.
Asimismo, el pretor concedió una serie de acciones in factum para
ampliar la tutela de la ley Aquilia, de cuyo ejercicio nacía una obligatio ex
delicto, a pesar de que las acciones tuvieran origen pretorio.
En fin, debe notarse que la solutio in debiti, la tutela, la negotiorum
gestio y el legado eran institutos del ius civile. Así, no habría razón para
considerar que, estando todos incluidos dentro de una misma categoría,
282 estos sí tenían la virtualidad de crear obligaciones, mientras los actos
ilícitos no. Por lo tanto, parece claro que no es el origen pretorio el
elemento que diferenciaba los supuestos que producían una obligación
quasi ex delicto de los delicta (Riccobono, 1964, pp. 101 y ss.; Mattioli,
2010, pp. 273 y ss.).
También se ha sostenido que el criterio que diferenciaba los delicta
de los otros ilícitos en el derecho clásico era que, en los primeros, la
responsabilidad derivaba de un hecho propio, y, en los segundos, se
respondía por un hecho ajeno (Stojcevic, 1957, pp. 63 y ss.; Serrao, 1963,
pp. 19 y ss.; Földi, 2001, pp. 421 y ss.). Resulta evidente que, en las actiones
adversus nautas caupones et stabularios, la responsabilidad derivaba de un
hecho ajeno, puesto que la cláusula edictal expresamente señalaba que
la acción procedía cuando los daños o el hurto eran cometidos por una
de las personas que estaban a cargo del empresario. Sin embargo, en los
demás ilícitos no parece tan claro que este fuera el elemento común que
permitía diferenciarlos de los delicta.
En la responsabilidad del habitator por effusio vel deiectio —si bien Gayo
afirmó (en el citado fragmento de las Res Cott.) «porque las más de
las veces está obligado por la culpa de otro, ya de un esclavo ya de un
hijo»—, en estricto sentido, la responsabilidad también podía derivar de
un hecho propio, culposo o inculpable, pues bastaba precisar quién era
el habitador del cenaculum o apartamento del cual había caído el objeto
que había causado el daño. Por lo tanto, que el habitator respondiera por
un hecho ajeno era algo meramente incidental, a pesar de que, como el
mismo Gayo lo afirma, «las más de las veces» (plerumque) así sucedía30.
Luego, el supuesto que en mayores dificultades pone a esta teoría
es el de la responsabilidad del iudex qui litem suam fecit, dado que
la responsabilidad por el indebido ejercicio de la actividad judicial
proviene, por regla general, de una conducta activa u omisiva del mismo
juez. Decimos por regla general puesto que, cuando el iudex era un filius
familias, la responsabilidad recaía en cabeza del pater solo hasta el límite
de su peculio (Ulp. XXI ad ed. D. 5,1,15 pr.); este caso, sin embargo,
no era el más frecuente31. Por lo tanto, no podía ser este el criterio que
distinguía estos ilícitos de los delitos.
30 Serrao (1963, pp. 26 y ss.) sostiene que tanto la responsabilidad de los nautas, caupones y
stabularios como la del habitator no derivaba de un criterio subjetivo de imputación, como el dolo o
la culpa, ni tampoco de una mera casualidad, sino de un criterio que el autor denomina el «riesgo de
actividad». El empresario o el habitator responden porque el hecho ilícito se verificaba en el ámbito de
la esfera económica de gestión o de disfrute del cual eran titulares, y porque el daño era ocasionado
por una persona con la cual normalmente existía una determinada relación jurídica. Por lo tanto, la
responsabilidad derivaba de la especial posición que ocupaba, sea en calidad de habitador y, por lo
tanto, detentador material de la habitación, o sea en calidad de titular de la actividad empresarial en
medio de la cual sucedió el ilícito.
31 Esta dificultad se ha tratado de superar, sin mayor éxito, mediante diversas teorías. Stojcevic (1957,
pp. 73 y ss.), por ejemplo, ha afirmado que el ilícito del juez tenía por efecto que él sustituyera
al sujeto originalmente obligado en la relación jurídica controvertida que se había sometido a su

83
Por lo tanto, la razón por la cual estos ilícitos no constituían propiamente

delitos estaba en el criterio de imputación de la responsabilidad. En este
sentido, como la reciente doctrina mayoritaria ha sostenido, estos cuatro
supuestos implicaban una responsabilidad sin culpa (Stein, 1958, p. 369;
283
Gallo, 1973, p. 193, Giménez-Candela, 1990, pp. 159 y ss.; Paricio, 1987, APROXIMACIÓN A
LA CATEGORÍA DEL
pp. 48 y ss.; Coma Fort, 1996, p. 216). «CUASIDELITO» DEL
En lo que tiene que ver con la responsabilidad de los empresarios por los CÓDIGO DE ANDRÉS
daños o hurtos cometidos por sus dependientes, resulta claro que, siendo BELLO A PARTIR DE
LAS OBLIGATIONES
una hipótesis de responsabilidad por un hecho ajeno, la obligación que
QUASI EX DELICTO
derivaba de estas acciones prescindía de toda valoración de la conducta DEL DERECHO
del excercitor navis, el caupo o el stabularius, pues la responsabilidad se ROMANO CLÁSICO
justificaba en el deber del director de la actividad de asumir el «riesgo
de empresa» (Serrao, 1963, pp. 26 y ss.). El habitator de cuyo cenaculo AN APPROACH TO
THE ANDRÉS BELLO
era arrojada o derramada una cosa y causaba un daño, o en cuyo tejado CODE’S CATEGORY
o alero se ponía una cosa en modo peligroso, respondía sin culpa, OF «QUASI-
independientemente de que hubiera sido él quien realizó la conducta, o DELICT», FROM THE
hubiera sido alguna otra persona que se encontraba en su habitación. Y, PERSPECTIVE OF
en el caso del iudex que hacía suya la causa, en el derecho clásico, bajo ROMAN CLASSICAL
el imperio del proceso per formulas, la responsabilidad del juez derivaba LAW’S OBLIGATIONES
exclusivamente de haber omitido su deber de dictar sentencia o de haber QUASI EX DELICTO
proferido una sentencia nula en cuanto no se ajustaba a los términos
de la fórmula —por lo tanto, era irrelevante el dolo o la culpa en el
actuar del juez, pues bastaba el mero factum de no haber dictado la
sentencia—. En consecuencia, resulta plausible sostener que Gayo,
cuando construyó la categoría de las obligationes ex variis causarum figuris,
incluyó estos institutos en tanto consideró que el juez, el habitador o el
empresario non propie ex maleficio obligatus, pues la obligación surgía de
un comportamiento que podía ser propio o ajeno, voluntario, negligente
o inculpable; es decir, sin culpa (Giménez-Candela, 1990, pp. 159 y ss.). LU I S C A R LO S S Á N C H E Z H E R N Á N D E Z
Una consideración en este sentido no resulta ajena ni siquiera al Gayo
de las Instituciones, pues, en un fragmento referente al furtum manifestum
(Gai. 3,194), el jurista consideró el caso en el cual la ley disponía
que se tuviera como un hurto manifiesto cuando —en medio de la
averiguación— se encontraba la cosa, siempre que quien la buscaba
estuviera desnudo y provisto de una bandeja. Afirmó Gayo que, si bien
algunos juristas consideraban que este supuesto era una forma de hurto
manifiesto por virtud de la ley, él considera que el hurto manifiesto
solo podía serlo por su misma naturaleza, pues la ley no podía hacer de
decisión. Por lo tanto, el juez respondía por un hecho ajeno, es decir, por el hecho del sujeto que
habría resultado obligado si el juez hubiera dictado sentencia. Esta teoría, casi «fantasiosa», además
de carecer de todo sustento textual, tiene la siguiente dificultad: no puede sostenerse que haya una
efectiva sustitución de la parte obligacional, pues al juez se le reprocha una conducta procesal propia
—el incumplimiento de su deber de dictar sentencia—. Como consecuencia de ella, debe responder
frente a la parte lesionada mediante el pago de una pena pecuniaria. Sobre estas críticas, véase
Stein (1958, p. 369); Longo (1983, pp. 405 y ss.); Paricio (1987, p. 47).

284 alguien un ladrón manifiesto cuando no lo era. Lo que sí podía hacer la
ley, entendiéndose como el ordenamiento jurídico en general, era hacer
que una persona estuviera sujeta a la pena, como si hubiera cometido
el delito o crimen, aunque en realidad no lo hubiese cometido (Gallo,
1973, pp. 192 y ss.).
De modo coherente con esta idea, Gayo —en las Res Cott.— reconoció
en los ilícitos incluidos dentro de las variae causarum figurae casos en los
cuales un sujeto —habitador, juez o empresario— era condenado a una
pena como si hubiera cometido el ilícito, con total prescindencia del
hecho de que lo hubiera cometido con dolo o culpa, o de que lo hubiera
cometido otra persona. Por esta razón, el jurista no los consideraba
delitos, pese a que, dado su carácter ilícito, participaban de las reglas
generales propias de las obligationes ex delictum.
I I . DE LAS OBLIGACIONES QUASI EX DELICTO DEL

D E R E C H O R O M A N O C L Á S I C O A LO S C UA S I D E L I T O S
D E L C Ó D I G O C I V I L D E A N D R É S B E L LO
II.1. La consagración del cuasidelito como una fuente
de obligaciones y su equiparación con la culpa-
negligencia.
El escenario que encontramos a partir de la Codificación de Justiniano,
con relación a los delicta y a los supuestos que originaban una obligación
quasi ex delicto, presentó importantes alteraciones que fueron, a la
postre, el germen de una profunda transformación del régimen de
responsabilidad por actos ilícitos. Esto se manifiesta desde la misma
clasificación de las causae obligationum de las Instituciones de Justiniano:
La siguiente división se determina en cuatro especies: pues, o nacen de
un contrato, o como de contrato, o de un delito, o como de un delito…

(I. 3,13,2).
Este fragmento afirma que las obligaciones se dividen en aquellas que
nacen de un contrato, o como de un contrato, de un delito o como de un
delito. A primera vista, resulta evidente la desaparición de la categoría
gayana de las variae causarum figurae y la reagrupación de los supuestos
que la conformaban en dos categorías: las obligaciones nacidas quasi ex
contractu y las obligaciones nacidas quasi ex maleficio. Estas dos clases de
obligaciones fueron ubicadas a la par con las obligaciones ex contractu y
ex delicto, conformando una cuatripartición de las causae obligationum.
Esta transformación, a decir verdad, no fue una simple articulación
interna de las variae causarum figurae, sino que representó el surgimiento
de dos categorías puestas en directa contraposición a los contratos y a
los delitos. Mientras que, en el derecho clásico, los supuestos agrupados
83
dentro de las variae causarum figurae eran considerados en su propia

individualidad y generaban una obligación «como si fueran» un contrato
o un delito, solamente con el fin de aplicarles analógicamente las reglas
propias de tales institutos; en el derecho justinianeo, había obligaciones
285
que nacían quasi ex contractu o quasi ex maleficio, es decir, cuya causa APROXIMACIÓN A
LA CATEGORÍA DEL
era un cuasi contrato o un cuasi delito. En otras palabras, las categorías «CUASIDELITO» DEL
«quasi ex contractu» y «quasi ex maleficio» ya no servían para distinguir el CÓDIGO DE ANDRÉS
tipo de obligación que originaban, sino que se convirtieron en verdaderas BELLO A PARTIR DE
y propias causas de obligaciones (Gallo, 1973, pp. 202 y ss.). LAS OBLIGATIONES
QUASI EX DELICTO
Esto lo confirma el hecho de que más adelante en las Instituciones se DEL DERECHO
dedicó un título especifico a cada una de estas nuevas categorías: el ROMANO CLÁSICO
título 3,27 —«De las obligaciones que nacen como de un contrato»— y
el título 4,5 —«De las obligaciones que nacen como de un delito»—, en AN APPROACH TO
THE ANDRÉS BELLO
el cual se regularon los mismos supuestos que en la Res Cott. Esta nueva CODE’S CATEGORY
sistematización de las causae obligationium justinianea hizo necesaria OF «QUASI-
la delimitación dogmática de las dos nuevas categorías, tanto en un DELICT», FROM THE
sentido negativo como positivo. Respecto de las obligaciones quae quasi PERSPECTIVE OF
ex delicto nascuntur, la delimitación demuestra un cambio de perspectiva. ROMAN CLASSICAL
En efecto, mientras en el derecho clásico se pretendía explicar los LAW’S OBLIGATIONES
caracteres de la obligación que originaban —como de delito—, ahora QUASI EX DELICTO
se definen las características de la fuente misma. Así, se afirma que el
elemento que acomuna a todos estos ilícitos es que presentan algún
grado de culpa y, por lo tanto, eran casi como los delitos, originando
la sucesiva identificación del delito con el dolo y del cuasidelito con la
culpa-negligencia32 (Gallo, 1973, p. 204; Wołodkiewicz, 1977 p. 1288;
Mattioli, 2010, pp. 265 y ss.).
La categoría de los cuasidelitos, aún en estado incipiente, comenzó a
delinearse como un conjunto de ilícitos que tenían como el elemento
constitutivo y distintivo la culpa, ya fuera una culpa ajena o, en el mayor
número de los casos, una culpa propia, sea en la elección de la persona
que cometía el ilícito —in eligendo— o en su deficiente vigilancia —in
vigilando—. De este modo, se desvanece la responsabilidad sin culpa,
característica de estos ilícitos en el derecho clásico.
Esta tendencia tuvo continuidad en otras obras de otros juristas bizantinos.
Así, en la paráfrasis griega de las Instituciones de Teófilo (Par. 4,5 pr.)
encontramos por primera vez el uso de la expresión «quasi delictón» para
designar aquellos actos ilícitos que no eran delitos. Además, se aprecia en
32 Esto resulta evidente en el tratamiento particularizado en las Instituciones de cada supuesto.

En cuanto al ilícito del juez afirman las Instituciones (I.4,5 pr.) “se entiende que ciertamente ha faltado
en algo, aunque por ignorancia”. Sobre el edicto de effusis vel deiectis (I.4,5,1) afirma que el habitador
“se entiende obligado como por delito: mas no se le reputa propiamente por un delito, porque las más
de las veces se obliga por la culpa de otro, ya de su esclavo, ya de su hijo”. Respecto de las acciones
contra los nautas, caupones y stabularios afirma (I.3,5,3) “pues como tampoco debido a un contrato
se haya establecido contra él esta acción, y es hasta cierto punto reo de culpa, porque utiliza los
servicios de hombres malos, por ello se considera que está obligado como un delito”.

286 la obra bizantina una radical contraposición entre las diversas fuentes de
las obligaciones, pues el contrato y el cuasicontrato fueron identificados
con la licitud del acto y se distinguieron por la presencia o no del acuerdo.
Por su parte, los delitos y los cuasidelitos se caracterizaban por ser ilícitos,
unos cometidos con dolo y los otros cometidos con culpa (Gallo, 1973,
p. 209; Mattioli, 2010, pp. 270 y ss.)33.
En cuanto a la interpretación y aplicación del derecho romano realizada
por los glosadores y comentaristas en materia de cuasidelitos, se siguió
la tendencia justinianea, identificándolos con los ilícitos cometidos
con culpa. Así, en la Glosa a las Instituciones, en el comentario al título
«De obligationibus que ex quasi delicto nascuntur», se afirmó que las
obligaciones ex quasi delicto no nacen cuando alguien actuó con dolo
malo, sino cuando actuó con imprudencia y poca previsión34. Igualmente,
los comentaristas, en particular Bartolo, en el título de sus Comentarios
a las Instituciones que dedicó a los cuasidelitos, los definió como
aquellos ilícitos cometidos con culpa. Además, resulta particularmente
significativo que, en este mismo título, el jurista desarrolló una extensa
discusión acerca de la distinción entre el dolo y la culpa, analizó los
diversos grados de culpa y consideró la regla según la cual la culpa lata
se equipara al dolo («dolus est latior culpa»)35.
Esta línea interpretativa difuminó los linderos entre los diversos ilícitos
típicos romanos y condujo a su atipicidad. En efecto, al haber identificado
los ilícitos cuasidelictuales con la culpa, estos perdieron su razón de ser y
se aproximaron al ilícito aquiliano desde el punto de vista del criterio de
imputación. Adicionalmente, el ilícito aquiliano había sido interpretado
con tal amplitud en el derecho bizantino y medieval que cobijaba toda
afrenta patrimonial y a la persona. Por lo tanto, si bien encontramos
en la Glosa y en los comentaristas una mención formal de los diversos
ilícitos clasificados en delicta y quasi delicta, también evidenciamos una
propensión a dar unicidad sistemática a todos ellos (Chastaignet, 19527

pp. 126 y ss.; Stein, 1958, pp. 372 y ss.; Schipani, 2009, p. 112.).
Tales ideas perduraron en la doctrina de la escuela iusnaturalista del siglo
XVII. Esto puede notarse, especialmente, en el caso de Hugo Grocio.
En su obra De iure belli ac pacis de 1625, Grocio dedicó todo un capítulo
33 Igualmente, algunos escolios de las Basílicas reflejan la continuidad que tuvo el pensamiento
postclásico en la comprensión bizantina de los cuasidelitos. Encontramos un escolio de Agioteodorita
(Bas. 60,11,1. Sch. 1.) en el cual, comentando el primer fragmento del título «De privatis delictis»,
el escoliasta, al catalogar cuáles eran los delitos privados, excluyó el damnum iniuria datum del
elenco y, en cambio, incluyó el dolum. Este hecho refleja que los bizantinos eran conscientes de
la incoherencia intrínseca en la nueva comprensión del cuasidelito y pretendieron consolidar la
sistematización de los delitos y cuasidelitos sobre la base de la contraposición entre el dolo y la
culpa-negligencia.
34 «Obligatio ex quasi delicto oriri dicitur quando non ex dolo malo, sed magis imperitia quodam et minus
provide delinquitur…» (Gl. ad I.4,5: Accursius, 1969).
35 Bartoli a Saxoferrato (1602), «De obligationibus quae ex quasi delicto nascontur», 6-7. Sobre este
particular, véase Stein (1958, p. 373).

83
a elaborar una nueva doctrina sobre la responsabilidad por daños.

En dicho capítulo encontramos la categoría central —el maleficium—,
definido como «toda culpa, ya en el hacer, ya en el no hacer, que pugna
con aquello que los hombres deben hacer comúnmente o por razón
287
de cierta cualidad. De tal culpa nace, naturalmente, obligación, si se APROXIMACIÓN A
LA CATEGORÍA DEL
hizo daño, de que se resarza» (Grocio, 1925, p. 9). De esta manera, «CUASIDELITO» DEL
desaparece toda distinción entre los diversos actos ilícitos y se unifica la CÓDIGO DE ANDRÉS
responsabilidad en una macro-categoría identificada con la culpa (Cursi, BELLO A PARTIR DE
2010, pp. 133 y ss.)36. LAS OBLIGATIONES
QUASI EX DELICTO
El movimiento codificador europeo —que tuvo sus inicios en las DEL DERECHO
postrimerías del siglo XVIII y que culminó con tres códigos (el prusiano, ROMANO CLÁSICO
el austriaco y el francés)— tuvo sus más inmediatas raíces en la doctrina
iusnaturalista. En Francia, estos postulados tuvieron una notoria difusión AN APPROACH TO
THE ANDRÉS BELLO
gracias a las obras de Jean Domat y Joseph Pothier, que fueron la base CODE’S CATEGORY
del Code Civil. En la obra de Domat Les loix civiles dans leur ordre natural OF «QUASI-
(1746), la categoría de los cuasidelitos no aparece ni en la sistematización DELICT», FROM THE
de las fuentes de las obligaciones, ni en el tratamiento de los diversos PERSPECTIVE OF
supuestos de responsabilidad por daños. Sin embargo, el autor analizó, ROMAN CLASSICAL
entre otros, los ilícitos establecidos en el edicto de effusis vel deiectis y LAW’S OBLIGATIONES
en el edicto de positis como supuestos particulares de responsabilidad QUASI EX DELICTO
por daños ocasionados con culpa. Asimismo, complementó dichas
reglas con una cláusula general según la cual todo daño ocasionado por
imprudencia o negligencia debía ser resarcido por su autor (Chastaignet,
1927, pp. 195 y ss.; Rotondi, 1916, p. 273).
Casi un siglo después, Pothier, en su obra Traité des obligations (1835),
con un arraigo más directo al derecho romano postclásico, formuló las
siguientes fuentes de las obligaciones: «las causas de las obligaciones son
los contratos, los cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos; algunas
veces lo son la ley o la simple equidad». Esta clasificación, que a la
postre adoptó el codificador francés, retomó la división entre delitos y
cuasidelitos. Cuando el autor se ocupó de ellos, los definió así: «dícese
del delito, el hecho con el cual una persona con dolo o malicia causa
un daño o injuria a otro»; «el cuasidelito es el hecho con el cual una
persona, sin malicia, pero con imprudencia no excusable causa daño a
otro» (Pothier, 1835, p. 69). El jurista francés, si bien adoptó las categorías
de los delitos y los cuasidelitos, como dos diversas formas de acto ilícito
que originaban una obligación, no mencionó los supuestos que, según
la tradición romanista, eran cuasidelitos. Por el contrario, las estructuró
como dos cláusulas generales de responsabilidad: delictual, cuando un
36 La misma tendencia la encontramos en otro de los grandes exponentes del iusnaturalismo: Samuel
Pufendorf, en su obra De iure naturae et gentium. Véase Pufendorf (1757, pp. 3 y ss.).

288 daño era causado con dolo, y cuasidelictual, cuando era causado por
imprudencia no excusable37.
La formulación de Pothier fue sustancialmente acogida en el Code
civil français de 1804, en el cual encontramos la previsión del quasi-
délit como fuente de obligaciones38. Luego, el respectivo capítulo, cuya
rúbrica es «Des délits et des Quasi-délits», se abre con los artículos 1382
y 1383, en los cuales encontramos enunciada una cláusula general de
responsabilidad según la cual, si alguno causaba un daño a otro, ya
sea mediante un hecho voluntario o mediante un comportamiento
negligente o imprudente, estaba obligado a repararlo39.
De esta manera, el codificador francés, acudiendo a la terminología
delito y el cuasidelito, estableció un principio general de responsabilidad
extracontractual según el cual solo el daño causado con culpa, ya sea
con intención o malicia, o por imprudencia, negligencia o descuido,
debe ser reparado. En lo que tiene que ver con los demás supuestos que,
conforme a la tradición romanista, formaban parte de la categoría de los
cuasidelitos, el Code civil no incluyó ninguno de ellos. No obstante, el
proyecto original «Projet Portalis» incluía la previsión del ilícito del edicto
de effusis vel deiectis40. Sin embargo, este supuesto fue entendido por
como un ejemplo de responsabilidad por culpa prevista en los artículos
1382 y 1383. Por lo tanto, su previsión se consideró inútil, suprimiendo
estos artículos del proyecto de Code Civil41.
Por otra parte, en los códigos del área germánica la categoría del
cuasidelito no tuvo acogida. Tal fue el caso del Allgemeines Landrecht
(ALR) o Código civil prusiano de 1794, el cual acudió a la figura
37 Sin embargo, el jurista no desconocía la existencia de estas categorías, pues en sus Comentarios
al Digesto de Justiniano (Pandectes de Justinien Mises dans un nouvel orde de 1818) analizó cada
una de estas figuras romanas, tratándolas en el ámbito de «las obligaciones que nacen de varias
especies de causas, p. e. del cuasicontrato y del cuasidelito» (lib. XLIV, tit. 6, §3). Sobre un análisis
conjunto de ambos textos, véase Schipani (2009, p. 118).
38 «Ciertas obligaciones se forman sin que intervenga ningún convenio, ni por parte de aquel que se
obliga, ni por parte de aquel hacia el cual está obligado.
[…] Las obligaciones que nacen de un hecho personal de quien se encuentra obligado, resultan de
los cuasicontratos, o de los delitos o cuasidelitos; constituyen la materia del presente título» (artículo
1370 del Código civil francés).
39 Treilhard (1936, p. 467), en la exposición de motivos del Code civil, explicó esta disposición
del siguiente modo: «aquel que con un propio acto causó un daño, está obligado a repararlo, y
esta obligación subsiste aun cuando no haya habido malicia alguna de su parte, sino solamente
negligencia o imprudencia; esta es una consecuencia necesaria de su délit o de su quasi-délit.
Y ofrecería él mismo reparar el daño, si fuese justo, como lo exigiría de otros si él hubiera sido quien
sufrió un daño».
40 «Si de una casa habitada por varias personas se arrojara agua o alguna otra cosa a un transeúnte
que le causara un daño. Todos los que viven en el apartamento son solidariamente responsables,
a menos que se conozca aquel que arrojó, en cuyo caso solo él estará obligado a reparar el daño»
(artículo 16).
«Los huéspedes que no habiten, sino que estén de paso en la casa de la cual se lanzó la cosa, no
están obligados por los daños, a menos que se pruebe que fue alguno de ellos quien la arrojó; sin
embargo, aquel que los hospedó será responsable» (artículo 17; Fenet, 1936, p. 455).
41 «Actas de la sesión del 2 de frimario del año XII – 24 de noviembre de 1803 […]. Los artículos 16 y
17 fueron discutidos. M. Moit afirmó que la enunciación del principio era suficiente; que los ejemplos
debían ser suprimidos. Los dos artículos fueron suprimidos» (Fenet, 1936, p. 456).

83
general del «acto ilícito» (parte I, título 6). Igualmente, en el Allgemeines

Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB) o Código civil austriaco de 1811 está
del todo ausente la terminología delito y cuasidelito; sin embargo, en
él encontramos codificados los supuestos del edicto de effusis vel deiectis
289
(§1318) y del edicto de positis (§1319). Luego, en el más reciente APROXIMACIÓN A
LA CATEGORÍA DEL
Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) o Código civil alemán de 1900, el cual «CUASIDELITO» DEL
está estructurado a través de un sistema rigurosamente típico de actos CÓDIGO DE ANDRÉS
ilícitos que causan daño (título 25), no se encuentra ni la categoría BELLO A PARTIR DE
de cuasidelitos ni ninguno de los supuestos que hacían parte de ella LAS OBLIGATIONES
(Schipani, 2009, pp. 119 y ss.). QUASI EX DELICTO
DEL DERECHO
En el caso de Italia, en el año 1865 se promulgó el Codice civile del ROMANO CLÁSICO
Regno d’Italia, en el cual se acogió el modelo del código francés y,
en consecuencia, se estableció como fuente de las obligaciones los AN APPROACH TO
THE ANDRÉS BELLO
«delitti» y «quasidelitti», conceptos que se vincularon con el ilícito CODE’S CATEGORY
doloso y culposo respectivamente. Setenta y siete años después fue OF «QUASI-
promulgado un nuevo Codice civile, en el cual —en materia de fuentes DELICT», FROM THE
de obligaciones— se introdujo una clasificación tripartita: el contrato, el PERSPECTIVE OF
hecho ilícito y cualquier hecho idóneo para producirlas (artículo 1173 del ROMAN CLASSICAL
Código civil italiano). Así, se abandonó la categoría de los cuasidelitos LAW’S OBLIGATIONES
en cuanto el codificador los consideró inútiles42 y los reunió en la misma QUASI EX DELICTO
categoría: «il fatto illecito» (Gallo, 1973, pp. 216 y ss.; Visintini, 2005, 70
s.; Cursi, 2010, pp. 211 y ss.).
II.2. El cuasidelito en el Código civil de Andrés Bello

II.2.1. El cuasidelito en el Código civil de Chile
Tras la independencia de los diversos Estados americanos entre finales
del siglo XVIII y principios del XIX, se produjo, como era natural, el
fraccionamiento de la unidad política de la vasta región que estaba
dominada por Castilla. Así, las antiguas Indias se convirtieron en
diversos estados soberanos. Sin embargo, permaneció la unidad jurídica
de los nacientes Estados, especialmente en cuanto al derecho privado,
pues continuaron aplicándose las leyes del derecho indiano, que eran
particularmente las Siete Partidas y, en menor medida, el Fuero Real y
42 Se lee en la Relación Ministerial de Guardasigilli en la Audiencia ante el Rey del 16 de marzo de

1942 “En el catalogar las fuentes de las obligaciones, el nuevo código no consideró la figura del
cuasicontrato ni aquella del cuasidelito, las cuales no han encontrado jamás una justificación, ni desde
el punto de vista de la tradición, siendo ignoradas por el derecho romano clásico, ni desde el punto
de vista sustancial, siendo privas de un contenido determinado. Los denominados cuasicontratos y
los denominados cuasidelitos no son institutos jurídicos similares a los contratos y los delitos; son
hechos de naturaleza variada de los cuales la ley hace derivar obligaciones y que, precisamente,
por su diversidad, no son susceptibles de clasificación. En particular, respecto de los cuasidelitos,
la circunstancia que el obligado no haya intervenido materialmente en la producción del evento,
aparece como un extremo irrelevante, para efectos su clasificación separada de los actos ilícitos,
dado que la evolución de la responsabilidad ha demostrado que también responsabilidad indirecta,
deriva, por regla general, de un comportamiento (omisión) de quien está obligado al resarcimiento, y
el cual, respecto de determinados aspectos, podría igualmente tenerse como causa en la producción
del evento lesivo”. [trad. libre] (Camera dei Diputati,1943, 116).

290 las Leyes de Toro (González, 1986, pp. 147 y ss.; Guzmán Brito, 2000,
pp. 179 y ss.).
Luego, entre la primera y segunda década del siglo XIX, surgió en cada
Estado americano la necesidad de adoptar una codificación nacional,
tanto civil como criminal. El proceso de codificación llegó a su plena
maduración con el Código civil chileno redactado por Andrés Bello y
promulgado en 1855 (Guzmán Brito, 2000, pp. 350 y ss.). El código de
Bello tiene una profunda influencia del derecho romano, tanto porque
era el derecho vigente en las Indias, recogido en la legislación castellana,
como porque Bello era un asiduo estudioso del derecho romano43. Ello
se evidencia, precisamente, en la introducción del cuasidelito como una
de las fuentes de las obligaciones. Así, el artículo 1437 del Código civil
chileno. Dispone:
Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o
más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho
voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una
herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de
un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los
delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres
y los hijos de familia.
Esta clasificación de las fuentes de las obligaciones es, en sustancia, la

cuatripartición justinianea (I.3,13,2), a la cual se adicionó en época
bizantina la ley. Resulta evidente, entonces, la influencia de la doctrina
de Pothier acerca de la distinción entre el delito y cuasidelito sobre
la base de la contraposición ente el dolo y la culpa. Como tuvimos
la oportunidad de explicar, esta distinción fue el resultado de las
construcciones justinianeas, medievales e iusnaturalistas. Fue adoptada
por el codificador chileno no solo en la norma anterior, sino también, más
explícitamente, en el artículo 2284. Ahí, tratando de los cuasicontratos,

se encargó también de definir los delitos y los cuasidelitos: los primeros,
como el ilícito cometido con la intención de dañar; y los segundos, como
43 El código de Bello siguió la sistemática institucional gayano-justinianea. Gracias a que algunos

proyectos anteriores fueron editados con sus respectivas notas, podemos saber que las fuentes
usadas por Bello en la redacción fueron las Siete Partidas con la Glosa de López y, también,
directamente, el Corpus Iuri Civilis. En menor medida, utilizó otras fuentes castellanas como el Fuero
Real y la Novísima Recopilación de las Leyes de España. Bello acudió también al derecho codificado
de su época —como el Code civil, el ALR, el ABG, el Código Sardo y el Código de Luisiana—; y a la
doctrina jurídica europea más ilustre de su época —como las obras de Delvincourt, Rogron, Portalis,
Toullier y, sobre todo, Pothier—. En materia de responsabilidad, el modelo del Code civil tuvo un
papel importante en la redacción del código chileno pues, si bien no se adoptó exactamente este
modelo, sí sirvió de inspiración para la redacción de numerosas disposiciones, Con todo, raramente
Bello copió alguna norma francesa. Las más de las veces acudió a la que había sido su fuente —es
decir, Pothier, Delvincourt o los comentaristas— y la redactó nuevamente, superando su modelo,
perfeccionando la norma no solo en cuanto a su contenido sino también en cuanto a su estilo.
En todo caso, fue una constante preocupación del jurista que la norma traída de un ordenamiento
foráneo tuviera su norma correspondiente en el derecho patrio, generalmente en las Siete Partidas.
La consecuencia de ello fue un código muy romanista, lo cual se manifiesta de forma evidente en
materia de responsabilidad (Guzmán Brito, 2000, pp. 369 y ss.).

83
el hecho culpable cometido sin la intención de dañar44. Por esta razón,

en la cláusula general de responsabilidad del artículo 2314 del Código
civil chileno, le bastó referirse al delito o cuasidelito que causa un daño
otro, pues a estos institutos los había definido precedentemente.
291
APROXIMACIÓN A
En el título XXXV, con la rúbrica «De los delitos y los cuasidelitos», LA CATEGORÍA DEL
se regula la materia de la responsabilidad extracontractual, que se abre «CUASIDELITO» DEL
con una cláusula general de responsabilidad por culpa establecida, a CÓDIGO DE ANDRÉS
diferencia del modelo francés, en una sola disposición: BELLO A PARTIR DE
LAS OBLIGATIONES
El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, QUASI EX DELICTO
es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan DEL DERECHO
las leyes por el delito o cuasidelito. (Código civil chileno, artículo 2314). ROMANO CLÁSICO
AN APPROACH TO
La elección de agrupar tanto el delito como el cuasidelito dentro de THE ANDRÉS BELLO
una misma previsión normativa —la cláusula general de responsabilidad CODE’S CATEGORY
por culpa— demuestra la consolidación de la idea según la cual tanto OF «QUASI-
el hecho doloso como el culposo que causa un daño a otro tienen el DELICT», FROM THE
mismo efecto jurídico —esto es, generar la obligación de resarcir PERSPECTIVE OF
integralmente el daño en cabeza de quien lo causó. En consecuencia, ROMAN CLASSICAL
la distinción de los dos institutos resulta relevante solo desde el punto LAW’S OBLIGATIONES
QUASI EX DELICTO
de vista terminológico. (Alessandri, 2004, pp. 30 y ss.; Abeliuk, 2014,
pp. 55 y ss.).
Sobre este particular, sostiene el civilista chileno Alessandri que
[e]n el campo del derecho civil carece de importancia la distinción entre
el delito y el cuasidelito, porque la obligación que generan ambos, la de
indemnizar, es la misma, pues la magnitud de la indemnización no se
mide por la intención de dañar, sino por el valor o importancia del daño
causado, factores que sirven de pauta igualmente en el delito y en el
cuasidelito para determinar la clase de indemnización y el monto de ella.
Por ello las explicaciones sobre el hecho ilícito civil son valederas tanto
para el delito como para el cuasidelito (Alessandri et al., 2004, p. 35).
Del mismo modo, sostiene Claro Solar que

el Código no hace diferencia entre el delito y el cuasidelito para
determinar sus efectos como fuente de obligaciones, la indemnización
del daño causado es la obligación que nace, tanto del delito como del
cuasidelito, tanto del dolo o intención positiva, maligna de perjudicar
a otro, como de la culpa o imprudencia o negligencia u omisión no
excusable en que no ha existido aquella intención […] Ante nuestro
44 «Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de
una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lícito,
constituye un cuasicontrato. Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye
un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito.
En este título se trata solamente de los cuasicontratos» (Código civil chileno, artículo 2284).

292 Código, tal nomenclatura carece de valor jurídico; y puede suprimirse
como fuente de obligaciones, agrupándose bajo la denominación de
hechos ilícitos los que proceden de dolo y los que se producen por
negligencia. (1992, p. 245).
Si bien el codificador chileno acogió el concepto posclásico de cuasidelito,

codificó dos de los supuestos clásicos que pertenecían a dicha figura: el
ilícito del edicto de effusis vel deiectis y del edicto de positis, cuya fuente
directa, según las notas del Proyecto de 1873 (Bello, 1888, p. 590), es la
Ley de las Siete Partidas (L.25, tít. 15, P. 7).
El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de
un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte
del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas; a menos que
se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna
persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola.
Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro
paraje elevado, amenace caída y daño, podrá ser obligado a removerla
el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien
perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo
tendrá derecho para pedir la remoción (Código civil chileno, artículo
2328).
Como vemos, Andrés Bello introdujo la responsabilidad por effusio vel
deiectio con el mismo contenido sustancial del ilícito clásico, según la
descripción ulpianea —es decir, como un supuesto de responsabilidad
sin culpa en el cual el habitador respondía en cuanto detentaba
materialmente el inmueble, sin importar si la cosa cayó por su hecho
o culpa o por un hecho de sus dependientes o huéspedes—. En cuanto
al ilícito de positis, la acción continuó siendo de carácter preventivo,
pero ya no implicaba la condena a una poena, sino la imposición de
una obligación de hacer consistente la remoción de la cosa puesta

peligrosamente (Schipani, 2009, p. 119; Alessandri y otros, 2004,
pp. 442 y ss.; Diez Schwerter, 2016, pp. 257 y ss.).
Acerca de estos supuestos, la doctrina civilista chilena ha adoptado
mayoritariamente la clasificación diseñada por la doctrina francesa, la
cual divide la responsabilidad en tres regímenes: por el hecho propio,
por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas. En consecuencia, ha
interpretado la previsión del ilícito de effusis vel deiectis del inciso 1 del
artículo 2328 del Código civil —ausente en el Code civil— como un caso
de responsabilidad por el hecho de las cosas. Así, sostiene Alessandri que
«los casos de responsabilidad por el hecho de las cosas que reglamenta
nuestro Código Civil se refieren: […] 3. Al daño causado por una cosa
que cae o se arroja de la parte superior de un edificio (art. 2328)» ((1983,

83
p. 396)45. Por lo tanto, sostiene esta doctrina que, mientras el Code civil
estableció una regla general de responsabilidad por el hecho de las cosas,
el Código chileno estableció tres casos específicos —a saber, el daño
causado por animales, el daño causado por la ruina de un edificio y el
293
daño causado por cosas que caen o se arrojan desde un edificio—. APROXIMACIÓN A
LA CATEGORÍA DEL
Sobre la naturaleza de la responsabilidad por «el hecho de una cosa que «CUASIDELITO» DEL
cae o se arroja de la parte superior de un edificio», sostiene Alessandri CÓDIGO DE ANDRÉS
(1983, p. 442) que el fundamento es el dolo o la culpa, en el cual «se BELLO A PARTIR DE
LAS OBLIGATIONES
presume han incurrido los habitantes de la parte del edificio de donde
QUASI EX DELICTO
cayó o se arrojó la cosa». Sin embargo, el autor diferencia, de un lado, si DEL DERECHO
la cosa cayó, caso en el cual se trata de un auténtico «hecho de la cosa», ROMANO CLÁSICO
y, de otro lado, si la cosa la arrojó alguien, caso en el cual se trata de la
responsabilidad por «el hecho del hombre». En ambos casos, sostiene el AN APPROACH TO
THE ANDRÉS BELLO
autor, la responsabilidad es «compleja», pues no recae sobre aquel que la CODE’S CATEGORY
arrojó, sino sobre aquel que habita el lugar. Otros autores, como Barros, OF «QUASI-
afirman que se trata de un supuesto de «responsabilidad estricta por el DELICT», FROM THE
hecho de las cosas» y, en consecuencia, «se advierte que en el primer PERSPECTIVE OF
caso se trata de una responsabilidad sin culpa o estricta, que se distribuye ROMAN CLASSICAL
entre todos quienes pudieron provocar el daño» (2007, p. 467)46. LAW’S OBLIGATIONES
QUASI EX DELICTO
II.2.2. El cuasidelito en el Código civil de Colombia
En Colombia fue adoptado el Código civil de Andrés Bello, por primera
vez, bajo el sistema federal, por el estado de Santander en 1858 y para
toda la Unión en 1873. Con la Constitución de 1886 y la abolición del
sistema federal, se adoptó por la ley 57 de 1887 como el Código civil de
la Nación el Código aprobado en 1873.
En materia de responsabilidad civil extracontractual, las normas del
Código civil colombiano son, en sustancia, las mismas del chileno.
La única modificación normativa se produjo durante el proceso de LU I S C A R LO S S Á N C H E Z H E R N Á N D E Z
adopción del Código chileno, y consistió en abandonar la expresión
«cuasidelito» y sustituirla por el vocablo «culpa». Así, en el artículo
1494 del Código colombiano —donde se establecen las fuentes de las
obligaciones—, se eliminó la referencia a los cuasidelitos, estableciendo
que «las obligaciones nacen, […] ya a consecuencia de un hecho que
45 En el mismo sentido, véase Barros (2007, pp. 212 y ss.) De hecho, encontramos que algunos
autores sostienen, de manera desafortunada, que este supuesto en el derecho romano era un
caso de responsabilidad por el hecho de las cosas. Así lo afirma, por ejemplo, Abeliuk: «El Derecho
Romano concibió únicamente la responsabilidad por el hecho de las cosas que actúan por si solas,
con total independencia, sin intervención del hombre, respondiendo el guardián de la cosa por su
falta al deber de vigilarla o tenerla en condiciones de buena conservación. Con semejante posición
reglamentó únicamente tres casos de responsabilidad presunta por acción de las cosas, los mismos
que contemplan nuestro Código […] fueron ellos […] c. los producidos por objetos que caen de los
edificios (actio de affusis et dejectis) [sic]» (2014 p. 335).
46 Otros autores, como Abeliuk, consideran que se trata de un supuesto de responsabilidad subjetiva,
afirmando lo siguiente: «Esta responsabilidad se funda en la manifiesta negligencia del que arroja un
objeto por la calle, o coloca cosas, como maceteros, que pueden caerse lesionando a un peatón»
(2014 p. 347). Empero, una interpretación de este tipo no tiene asidero ni en la tradición del instituto
ni en el detalle normativo.

294 ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos…».
Luego, en el título XXXIV se sustituyó la rúbrica chilena «De los
delitos y cuasidelitos» por la rúbrica «Responsabilidad común por los
delitos y las culpas». Asimismo. en el artículo 2341 que inaugura este
título y contiene la cláusula general de responsabilidad, la expresión
«cuasidelito» fue reemplazada por «culpas»:
El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es
obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley
imponga por la culpa o el delito cometido.
La misma sustitución de la expresión «cuasidelito» por «culpa» la
encontramos en los artículos 2344, 2345 y 2348 del Código civil
colombiano47. Esto demuestra una clara voluntad del codificador
colombiano de reemplazar el vocablo «cuasidelito» por otro que
expresara, de manera más general, toda conducta cometida con culpa
que causa un daño. Con todo, un vestigio del cuasidelito se mantuvo
en el Código civil colombiano, pues, como vimos antes, Bello —en el
Código chileno— había definido los conceptos de delito y cuasidelito
en el artículo 2284. Esta norma, que pertenece al título que regula los
cuasicontratos, también aparece en el Código colombiano en el artículo
2302, pero con algunas modificaciones introducidas tanto en el proceso
de adopción del Código civil en Colombia, como en la misma ley 57 de
1887, como lo evidenciamos en el siguiente cuadro comparativo:
Artículo 2284 Código ci- Artículo 2302 del Código Artículo 2302 del Código
vil chileno civil colombiano original civil colombiano subrogado
por el artículo 34 de la ley
57 de 1887
Si el hecho es ilícito, y Si el hecho es ilícito, y Si el hecho es ilícito, y

cometido con intención cometido con intención cometido con intención

de dañar, constituye un de dañar, constituye un de dañar, constituye un
delito. cuasidelito. delito.
Si el hecho es culpable, Si el hecho es culpable,
pero cometido sin inten- pero cometido sin inten-
ción de dañar, constitu- ción de dañar, constituye
ye un cuasidelito. un cuasidelito o culpa.
47 Velásquez realiza un ejercicio de comparación entre el Código civil chileno y el Código civil
colombiano con respecto a todas las normas que componen la materia de la responsabilidad
extracontractual, notando sus principales diferencias. Acerca del tema que nos ocupa, afirma el
autor lo siguiente: «Las diferencias más significativas entre los textos son las siguientes: el título del
Capítulo difiere. El texto colombiano usa la expresión “responsabilidad común por los delitos y las
culpas”, mientras que el chileno se limita a titularlo “de los delitos y los cuasidelitos”, omitiendo la
expresión “responsabilidad”. El empleo consistente de las expresiones delito y cuasidelito del Código
chileno, con la excepción única del art. 2332, que al hablar de la prescripción de las acciones empleó
las expresiones daño o dolo para referirse al delito y cuasidelito. Por su parte el texto colombiano
emplea la expresión culpa como sinónima de cuasidelito y en el articulado la usa consistentemente»
(2009, pp. 185 y ss.).

83
Una lectura del texto nos permite notar que Andrés Bello, en el Código
civil chileno, definió el delito como el ilícito cometido intencionalmente
y el cuasidelito como el hecho culpable no intencional. Luego, en
la versión original del Código adoptada por la ley 57 de 1887, que
295
correspondía al Código que regía en la Unión desde 1873, esta norma APROXIMACIÓN A
LA CATEGORÍA DEL
aparece modificada —probablemente con la finalidad de completar la «CUASIDELITO» DEL
tarea de sustitución de la expresión «cuasidelito» por la de «culpa»—. CÓDIGO DE ANDRÉS
No obstante, el resultado fue desafortunado, pues el cuasidelito quedo BELLO A PARTIR DE
definido como el ilícito que intencionalmente causa un daño, lo LAS OBLIGATIONES
cual era a todas luces inexacto. Por esta razón, el legislador de 1886 QUASI EX DELICTO
reformó el artículo 2302 con el fin de subsanar el yerro que contenía DEL DERECHO
esta disposición48. Para corregir la disposición, se adoptó nuevamente el ROMANO CLÁSICO
modelo original redactado por Andrés Bello, pero aclarando que —para AN APPROACH TO
efectos del Código colombiano— la expresión «cuasidelito» equivale a, THE ANDRÉS BELLO
y había sido sustituida por, la expresión «culpa». Así, la norma actual CODE’S CATEGORY
dispone que el daño causado por un hecho culpable no intencional es OF «QUASI-
un «cuasidelito o culpa». DELICT», FROM THE
PERSPECTIVE OF
Con todo, consideramos que la sustitución casi total de la expresión ROMAN CLASSICAL
«cuasidelito» por «culpa» no implica la desaparición del cuasidelito, LAW’S OBLIGATIONES
pues, a decir verdad, como lo hemos explicado a lo largo de este escrito, QUASI EX DELICTO
los cuasidelitos —como institutos jurídicos autónomos, surgidos en la
codificación justinianea—, siempre han estado vinculados a los actos
ilícitos que causan un daño con culpa. Por lo tanto, es factible que el
legislador colombiano pretendiera precisar, sin dejar lugar a dudas, que,
para efectos de nuestro derecho civil, el cuasidelito es cualquier hecho
culposo que causa un daño con independencia de que esté o no punido
por la ley49. Esto resulta particularmente evidente porque la doctrina
civilista colombiana acude recurrentemente a la expresión cuasidelito
en materia de responsabilidad extracontractual para referirse al daño
ocasionado mediante un hecho culposo. En este sentido, sostiene
Montoya que el «Código Civil, entre tanto, señala la fórmula genérica:
48 Sobre este particular, afirma González lo siguiente: «Pasando al Libro Cuarto de los Códigos chileno
y colombiano nos preguntamos cuál puede ser el origen de la distribución sistemática de las fuentes
de las obligaciones (art. 1437 C.c.ch.: art. 1494 C.c.c.). el primero considera que las obligaciones
nacen de los contratos o convenciones, de los cuasicontratos, de los delitos, de los cuasidelitos y
de la ley; el colombiano enumera como fuentes los contratos o convenciones, los cuasicontratos, los
delitos y la ley, ya que la noción de cuasidelito fue introducida por el artículo 34 de la ley 57 de 1887,
que adoptó el Código» (1986, pp. 155-156).
49 Consideramos que la razón por la cual en Colombia se sustituyó la expresión «cuasidelito» por
«culpa» —teniendo en cuenta el estudio histórico sobre las nociones de «delito» y «cuasidelito» del
chileno Barrientos (2009, pp. 30 y ss.)— podría radicar en el hecho de que, como lo demuestra el
autor, en la época de la promulgación del Código civil chileno estos dos conceptos estaban referidos
a los actos ilícitos que implicaban tanto la imposición de la obligación resarcitoria como de una pena
establecida en la ley —es decir, actos perseguibles criminalmente—. Sería en este sentido que el
codificador chileno los habría utilizado. En consecuencia, el legislador colombiano, consciente de
dicha realidad y probablemente porque en el argot jurídico colombiano de la época estos conceptos
tenían el mismo valor que en el derecho chileno, decidió sustituir la expresión «cuasidelito» por
aquella más general de «culpa», con la finalidad de dar claridad acerca del hecho de que la obligación
resarcitoria no solo nace del acto ilícito punido por la ley, sino de cualquier hecho intencional o
culposo que causa un daño a otro.

296 los delitos y cuasidelitos son hechos ilícitos que causan daño, castigados
con una pena única: la indemnización de los perjuicios proporcionada al
daño» (1977, p. 100).
En cuanto a los ilícitos del edicto de effusis vel deiectis y de positis, en
el Código civil colombiano fueron codificados en los mismos términos
del Código chileno (artículo 2355). En cuanto a la interpretación que
la doctrina y la jurisprudencia civil ha realizado de este supuesto de
responsabilidad, coincide a grandes rasgos con la que ha realizado la
doctrina chilena antes citada. En este sentido, acogiendo la distinción
entre la responsabilidad por el hecho propio, el hecho ajeno y el hecho
de las cosas50, ha sido catalogado el supuesto del artículo 2355 del Código
colombiano como un supuesto de responsabilidad por el hecho de una
cosa inanimada51. Esta posición ha sido pacíficamente aceptada por la
jurisprudencia de la Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia
colombiana52.
II.2.3. Consideraciones finales acerca de la categoría del cuasidelito en el
Código civil de Andrés Bello
De las breves observaciones que hemos realizado en los apartes
precedentes podemos sostener que la categoría del cuasidelito,
originada en el derecho romano posclásico, surgió como producto de
una incomprensión de las obligaciones quasi ex delicto —las cuales, en el
derecho clásico, resultaban de actos ilícitos cometidos sine culpa y que
por esta razón formaban parte de la omnicomprensiva categoría de las
variis causarum figuris53—.
50 Así lo sostiene Tamayo Jaramillo: «la filosofía del codificador civil en lo relativo a la responsabilidad
extracontractual fue la de clasificar varias instituciones de acuerdo con el origen físico del daño.
En ese sentido, el artículo 2341 del Código Civil estableció la responsabilidad por los daños que en
forma personal e inmediata una persona le causa a otra; de su lado, en los artículos 2347 a 2349 del
Código Civil se establecieron las normas que regulan la responsabilidad por los daños causados por
las personas que tenemos bajo nuestro cuidado; finalmente, en los artículos 2350 a 2356 del Código
Civil se consagraron las disposiciones que regulan la responsabilidad por los daños causados por
el hecho de las cosas o por las actividades peligrosas» (2007, p. 579). Véase también Montoya,
1977, p. 281.
51 Afirma Martínez Rave que en «la legislación francesa las cosas que caen de un edificio y que
ocasionan daños quedan incluidas en el tratamiento general que se da a la responsabilidad por el
hecho de las cosas (C.C. francés, art. 2384) [sic]. En Colombia se estableció una norma concreta
y específica para regular estas situaciones. El artículo 2355 del Código Civil dispone…» (Martínez
Rave & Martínez, 2003, p. 124). Montoya, luego de explicar el régimen francés, afirma que «entre
nosotros, la responsabilidad por el hecho de las cosas se la tiene como consecuencia de la teoría
del riesgo; no se admite descargo alguno y la presunción es de derecho. Así el art. 2355 de nuestro
Código Civil preceptúa…» (1977 p. 304).
52 Así se afirma en la sentencia del 12 de mayo de 1939: «El título XXXI V del libro cuarto del Código
Civil, consagrado a dar normas sobre la responsabilidad común por los delitos y culpas, divídase
por materias en tres partes: la primera, que son los artículos 2341 y 2345, contiene los principios
directores de la responsabilidad delictual y cuasidelictual del hecho personal; la segunda, constituida
por los artículos 2346, 2347, 2348, 2349 y 2352, regula todo lo relativo a la misma responsabilidad
por el hecho de personas, que están bajo el cuidado o dependencia de otro; y la tercera, agrupada
bajo los artículos 2350, 2351, 2353, 2354, 2355 y 2356, se refiere a la responsabilidad por el hecho
de las cosas animadas e inanimadas». En el mismo sentido, pueden consultarse las siguientes
sentencias: 18 de noviembre de 1940; 17 de noviembre de 1943; 17 de diciembre de 1943; 17 de
mayo de 2011.
53 Gallo (1973, pp. 202 y ss.) afirma que posiblemente esta transformación fue favorecida por una
incomprensión de los compiladores de la doctrina de Gayo: en efecto, para el jurista clásico, en los

83
Tal incomprensión tuvo como resultado el haber construido la categoría

de los cuasidelitos como una fuente de las obligaciones autónoma y
haberla definido como agrupando aquellos ilícitos que causan un daño
mediante una conducta culposa, en cuanto imprudente o negligente,
297
en contraposición a los delitos como aquellos ilícitos realizados con APROXIMACIÓN A
LA CATEGORÍA DEL
intención de dañar. Esto tuvo como consecuencia que esta categoría «CUASIDELITO» DEL
careciera, según su actual comprensión, de toda utilidad. CÓDIGO DE ANDRÉS
El abandono la tipicidad de los ilícitos para establecer cláusulas BELLO A PARTIR DE
LAS OBLIGATIONES
generales de responsabilidad por dolo o culpa, combinado con la
QUASI EX DELICTO
afirmación de la culpa como un principio absoluto de la responsabilidad, DEL DERECHO
hizo inútil cualquier distinción al interior de los diversos supuestos de ROMANO CLÁSICO
responsabilidad. Por lo tanto, la tradicional clasificación entre delitos
y cuasidelitos, acogida en materia de fuentes de las obligaciones en el AN APPROACH TO
THE ANDRÉS BELLO
Código de Bello por influencia del Código francés, resultó meramente CODE’S CATEGORY
formal y sin ningún efecto o utilidad sustancial. OF «QUASI-
Algunos de los supuestos típicos que pertenecían a la categoría de DELICT», FROM THE
PERSPECTIVE OF
los cuasidelitos, en especial aquellos relacionados con la seguridad
ROMAN CLASSICAL
viaria —edicto de effusis vel deiectis y de positis— fueron acogidos en la LAW’S OBLIGATIONES
misma codificación. No obstante, estos supuestos resultaron, de alguna QUASI EX DELICTO
manera, huérfanos respecto de la categoría a la cual pertenecían, puesto
que, según las normas que los prevén, la responsabilidad procede sin
la necesidad de una culpa, tal como acontecía en el derecho romano
clásico —pese a que el cuasidelito haya sido definido como el ilícito
culposo—. Por esta razón, se fragmentó la relación entre el cuasidelito y
estos supuestos de responsabilidad sin culpa.
En este sentido, resultan profundamente persuasivas las ideas de
Wołodkiewicz, quien afirma que
los cuasidelitos han cesado de tener importancia como categoría en
el actual derecho civil. Los presupuestos de la responsabilidad civil

fueron generalizados. No obstante, los supuestos particulares, que en
el derecho romano eran llamados «cuasidelitos», continúan siendo
regulados como en el derecho romano. Junto a estos, existen otros
casos en los cuales la responsabilidad está basada en el peligro, como
es el caso de la responsabilidad de aquel que dirige una empresa que
utiliza energía natural (vapor, gas, electricidad, combustibles líquidos,
etc.), o aquel que hace uso de un vehículo mecánico. La aparición de
supuestos incluidos en las variae causarum figurae, los sujetos resultaban non proprie ex contractu
o ex delictum obligati; sin embargo, resultaban obligados quasi ex contractu o ex delicto, queriendo
decir que tales supuestos no presentaban el proprium de los contratos o de los delitos, pero eran
tratados como si lo fuesen. En cambio, los justinianeos comprendieron «non proprie» y «quasi» como
dos expresiones sinónimas, en el sentido de «no propiamente», «no exactamente», «no del todo» o
«casi». Así lo usaron en la Compilación. Por lo tanto, mientras en la construcción de Gayo el jurista
pretendió determinar el tratamiento jurídico para las obligaciones surgidas de estos supuestos, en
la Compilación de Justiniano la diferenciación se trasladó al plano de las causae que las producían,
erigiéndose como fuentes en sí mismas.

298 nuevas formas de actividad humana, que amenazan particularmente el
ambiente, ha ocasionado el surgimiento de mecanismos de defensa más
eficaces, por lo cual ha debido acudirse a la responsabilidad objetiva.
(1977, pp. 1292-1293)54.
En consecuencia, la potencialidad de la categoría del cuasidelito en el

derecho contemporáneo consiste en recuperar su significado primigenio,
como aquellos hechos que causaban un daño y que originaban una
obligación «como si fueran delitos», en cuanto eran supuestos de
responsabilidad sin culpa. Se trata, pues, de rehacer su relación género–
especie con los supuestos de responsabilidad objetiva, codificados en
nuestras leyes civiles —no solo con aquellos que provienen del derecho
romano, sino también con los que han surgido por las necesidades
sociales modernas—. De esta manera, como acontecía en el derecho
romano clásico, el cuasidelito constituiría un modelo alternativo de
responsabilidad al modelo general de la culpa usualmente establecido en
las cláusulas generales de responsabilidad. Ello supondría el resurgimiento
de esta categoría y le otorgaría nuevamente la gran utilidad sistemática,
dogmática y práctica gracias a la cual Gayo había logrado una perfecta y
omnicomprensiva divisio obligatonum.
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54 Una importante potencialidad de estos supuestos del derecho romano para la estructuración de un
régimen de responsabilidad objetivo en el derecho moderno la sostiene también Giménez-Candela:
«La responsabilidad objetiva aparece, pues, en los actuales sistemas jurídicos como un conjunto
heterogéneo de manifestaciones de protección a las víctimas de eventos dañosos, ocurridos fuera
de los cauces tradicionales de atribución de la responsabilidad; la ausencia de una sistematización
impide trazar por ahora una regulación unitaria, solo podría pretenderse formular ahora algunas
líneas de base que permitan en el futuro orientar una eventual unificación. Entre los cauces por
donde podría discurrir dicha unificación, debería situarse […] [p]or último la creación de un repertorio
comparado de sentencias de tribunales de distintos países en materia de responsabilidad objetiva
[…] la organización de dicho repertorio podría tener como base las figuras históricas que han
impulsado la creación del nuevo concepto de responsabilidad objetiva, y que encuentran acogida
en la mayoría de los países, es decir los supuestos referibles a los edictos de effusis vel deiectis y
de suggundis, así como el receptum nautarum, de donde nace la regulación de la responsabilidad
por dependientes o subordinados de los empresarios y la responsabilidad objetiva del propio Estado.
Deberían incluirse, así mismo, los daños causados por animales y los que derivan de la creación de
una situación especial de peligro» (1999, p. 129).

83
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N° 83, 2019
diciembre-mayo
Teoría de los principios: fortalezas y

debilidades
Theory of the Principles: Strengths and Weaknesses
F E D E R I C O D E FA Z I O *
Universidad de Buenos Aires (Argentina)
Resumen: Este trabajo tiene el propósito de ofrecer un estado de la cuestión

acerca de la teoría de los principios, en tanto teoría analítica que estudia las
propiedades estructurales de esta clase de normas. Se buscarán corroborar dos
hipótesis. La primera hipótesis indica que la tesis de la diferencia clasificatoria,
y no meramente gradual, no ha encontrado hasta el momento objeciones o
contraejemplos capaces de refutarla. La segunda hipótesis sostiene que, sin
perjuicio de lo anterior, aún permanece abierta la pregunta de investigación
referida a cuál es el concepto de los principios que resulta más adecuado para
dar cuenta de sus características específicas.
Palabras clave: teoría de las normas, teoría de los principios, Ronald Dworkin,
Robert Alexy, Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Jan Sieckmann
Abstract: This work aims to reconstruct the state of the art in the field of
the theory of principles, understanding by this an analytical theory oriented
to explain the logical structure of this kind of norms. We aim to corroborate
two hypotheses. The first one states that the classificatory difference’s
thesis between principles and rules has not been refuted by any argument
or counterexample so far. The second one claims that, notwithstanding the
foregoing, the question about how the concept and structure of principles
should be represented remains unanswered.
Key words: theory of norms, theory of principles, Ronald Dworkin, Robert

Alexy, Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Jan Sieckmann
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. LA TESIS DE LA DIFERENCIA

CLASIFICATORIA ENTRE PRINCIPIOS Y REGLAS.– II.1. LA TEORÍA DE RONALD
DWORKIN.– II.1.1. LA APLICACIÓN A LA MANERA «TODO-O-NADA» DE LAS
REGLAS.– II.1.2. OBJECIONES.– II.1.3. LA «DIMENSIÓN DEL PESO» DE LOS
PRINCIPIOS.– II.1.4. OBJECIONES.– III. EL CONCEPTO DE LOS PRINCIPIOS.–
III.1. LA TEORÍA DE ROBERT ALEXY.– III.2. LA TEORÍA DE MANUEL
ATIENZA Y JUAN RUIZ MANERO.– III.3. LA TEORÍA DE JAN SIECKMANN.–
IV. CONCLUSIONES.
* Universidad de Buenos Aires.

Código ORCID: 0000-0002-8562-6939. Correo electrónico: federicodefazio@derecho.uba.ar
306 I. INTRODUCCIÓN
El término teoría de los principios es ambiguo. Su uso puede hacer
referencia, como mínimo, a tres teorías que persiguen objetivos diferentes.
Así, puede ser utilizado para connotar: (a) una teoría que sostiene que
los principios son una clase de normas cuya validez no depende de los
criterios proporcionados por una regla de reconocimiento, sino de su
justificación moral1; (b) una teoría que afirma que los principios son una
clase de normas que poseen propiedades estructurales específicas que
permiten distinguirlas clasificatoriamente de las reglas2; y (c) una teoría
sobre la interpretación constitucional que aduce que gran parte de las
normas que prescriben derechos fundamentales deben ser entendidas
como principios3.
Este trabajo tiene el propósito de ofrecer un estado de la cuestión acerca
de la «teoría de los principios» en el segundo de los sentidos apuntados
—es decir, como una teoría analítica que estudia las propiedades
estructurales de esta clase de normas—. Se buscarán corroborar dos
hipótesis. La primera hipótesis indica que la «tesis de la diferencia
clasificatoria», y no meramente gradual, entre principios y reglas está
justificada; o, mejor dicho, que no se ha encontrado hasta el momento
objeciones o contraejemplos capaces de refutarla. La segunda hipótesis
sostiene que, sin perjuicio de lo anterior, aún permanece abierta la
pregunta de investigación referida a cuál es el concepto de los principios
que resulta más adecuado para dar cuenta de sus características
específicas.
La argumentación tendiente a respaldar estas dos hipótesis se realizará
respetando un determinado orden de exposición. Así, en un primer
momento, se analizarán los «criterios de individualización» propuestos
por Ronald Dworkin para justificar la «tesis de la diferencia clasificatoria»
entre principios y reglas y se considerarán las principales objeciones que
se han dirigido en su contra (II). En una segunda instancia, se examinará
críticamente el problema referido a la definición conceptual de los
principios. De esta manera, se tomará como punto de partida la teoría
de «los mandatos de optimización» de Robert Alexy. Posteriormente, se
1 Esta teoría es sostenida por Dworkin en el marco de un «ataque general al positivismo jurídico»
(Dworkin, 1997, pp. 38 y ss.). Sin embargo, es posible dudar de su plausibilidad. En primer
lugar, porque nada impide que los principios puedan ser identificados por medio de los criterios
proporcionados por una regla de reconocimiento (Carrió, 1996, p. 228; Hart, 1997, pp. 125 y ss.;
MacCormick, 1974; Raz, 1972, p. 828). En segundo lugar, porque la verificación empírica de que los
jueces y abogados utilizan proposiciones referidas a principios en el marco de sus razonamientos
no permite corroborar, sin más, que estos formen parte del sistema jurídico (Nino, 1985, p. 156; Raz,
1972, p. 844). Por lo demás, se trata de un debate que aún despierta intensas polémicas. Así, es
posible hallar autores que brindan réplicas interesantes en torno a estas dos objeciones (Alexy, 1992,
pp. 117 y ss.; Cianciardo, 2008, pp. 33 y ss.).
2 Esta teoría se encuentra representada, principalmente, por las investigaciones de Robert Alexy
(1986, pp. 71 y ss. y 1995), Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero (1996, pp. 23 y ss.), y Jan Sieckmann
(1990, pp. 52-85, 2006, pp. 13-114 y 2008, pp. 19-64).
3 A este respecto pueden consultarse las siguientes investigaciones: Barak (2012), Bernal Pulido
(2003) y Borowski (1997).

83
considerarán las siguientes teorías alternativas: la teoría del «supuesto

de hecho abierto» propuesta por Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, y
la teoría de los «argumentos normativos» defendida por Jan Sieckmann
(III). Para finalizar, se presentarán algunas conclusiones a modo de
307
cierre (IV). TEORÍA DE LOS
PRINCIPIOS:
FORTALEZAS Y
DEBILIDADES
I I . L A T E S I S D E L A D I F E R E N C I A C L A S I F I C AT O R I A
ENTRE PRINCIPIOS Y REGLAS THEORY OF THE
Si bien son muchos los autores que, dentro del marco de sus teorías, PRINCIPLES:
distinguen dentro de las normas entre principios y reglas4, no todos lo STRENGTHS AND
WEAKNESSES
hacen en el mismo sentido. Es por ello que suele diferenciarse entre
tesis «débiles» y «fuertes» de la separación (Alexy, 1986, pp. 72-75;
Bayón, 1991, p. 359; García Figueroa, 1998, p. 132; Sieckmann, 1990,
p. 53). La tesis débil sostiene que la diferencia entre principios y reglas
es meramente de «grado», según su mayor o menor nivel de generalidad
o abstracción5. En cambio, la tesis fuerte afirma que la diferencia entre
principios y reglas no es meramente de grado, sino que, debido a ciertas
características estructurales, es también «clasificatoria o de clase»6. Esto
último supone que toda norma solamente puede ser o bien un principio
o bien una regla (Alexy, 1986, p. 77), sin que puedan caber modalidades
intermedias.
La «teoría de los principios» (en el sentido estricto que aquí interesa)
defiende esta última tesis. Por ello, un primer interrogante que puede
formulársele se refiere a cuál o cuáles son los «criterios de individualización»
que permiten trazar una distinción «clasificatoriamente» entre
principios y reglas. Un análisis minucioso al respecto debe comenzar con
el influyente artículo de Ronald Dworkin titulado «The Model of Rules
[El modelo de las reglas]»7. En lo que sigue, este artículo será sometido
a debate.
II.1. La teoría de Ronald Dworkin

Dworkin inicia su exposición mencionando el conocido caso Riggs vs.
Palmer, resuelto por el Tribunal de Nueva York en 1889 (Dworkin, 1997,
p. 39). El problema del caso era si un heredero testamentario debía
recibir la herencia, incluso cuando este, para asegurarse y adelantar su
cobro, hubiera asesinado al testador. El heredero basó su pretensión en
la regla estatutaria que prescribe que todo testamento firmado por tres
4 Algunos antecedentes de autores que han hecho uso de esta terminología pueden ser consultados
en Esser (1956), Heller (2014) y Larenz (1994).
5 Ejemplos de tesis débiles en razón del grado de generalidad semántica de las normas pueden
encontrarse en Hart (1997, p. 199) y Raz (1972, p. 838).
6 Ejemplos al respecto se encuentran en Alexy (1986, p. 77), Atienza y Ruiz Manero (1996, p. 29),
Dworkin (1997, p. 40) y Sieckmann (1990, p. 53).
7 Este artículo se encuentra compilado en Dworkin (1997, pp. 29-64). Posteriormente, Dworkin ha
modificado parcialmente esta terminología (1986).

308 testigos debe ser considerado válido. El testamento bajo análisis cumplía,
efectivamente, con tales condiciones. No obstante, el Tribunal decidió
establecer una excepción a dicha regla, basándose en un principio no
escrito que prohíbe que alguien pueda beneficiarse de su propio dolo
o injusticia. Finalmente, el testamento fue declarado inválido y no se
efectuó la entrega de la herencia.
De acuerdo con Dworkin, existe una diferencia «lógica» entre la regla
que prescribe que todo testamento firmado por tres testigos es válido
y el principio que prohíbe beneficiarse de su propio dolo o injusticia
(1997, p. 40)8. Esta diferencia lógica se pone en evidencia sobre la base
de dos «criterios de individualización». El primer criterio indica que las
reglas se aplican a la manera «todo-o-nada», mientras que esto no es
así en el caso de los principios (p. 40). El segundo criterio supone, a su
vez, que los principios exhiben una dimensión que falta en las reglas: la
«dimensión del peso» o de la importancia (p. 43).
II.1.1. La aplicación a la manera «todo-o-nada» de las reglas
Que las reglas se apliquen a la manera todo-o-nada significa que, si se
cumple con su supuesto de hecho, entonces o bien la regla es válida y
determina concluyentemente la solución del caso o bien es inválida y no
aporta en nada a la decisión (Dworkin, 1997, p. 40). Así, por ejemplo,
si se considera válida la regla que exige la firma de tres testigos como
condición necesaria para la legalidad de los testamentos, entonces
siempre serán conforme a derecho aquellos testamentos rubricados
por, al menos, tres testigos y nunca lo serán aquellos rubricados por
dos o menos.
En este punto podría objetarse que, muchas veces, las reglas cuentan
con cláusulas de excepción. Sin embargo, esto no hace colapsar su
carácter todo-o-nada. En efecto, un enunciado que describa a una regla
debería considerar todas sus excepciones y cualquier proposición que
así no lo hiciese resultaría incompleta. Si la lista de excepciones es muy
larga, puede resultar demasiado incómodo repetirlas cada vez que se cita
la regla. Pero, en teoría, no hay razón para que no se las pueda enumerar
a todas (1997, p. 42).
En cambio, los principios no se aplican de esta manera todo-o-nada.
Aun cuando resulten válidos y se cumpla con su supuesto de hecho, estos
no determinan automática o concluyentemente la decisión. Solamente

enuncian una razón que discurre en una dirección, pero que puede
quedar desplazada en virtud de algún otro principio que apunta en una
dirección contraria (p. 42). Así, por ejemplo, el principio que prohíbe
beneficiarse del propio dolo suele quedar desplazado en favor de algún
8 El término «lógica» debe ser entendido en este contexto en un sentido amplio, es decir, no
necesariamente vinculado al estudio de la forma de los razonamientos deductivos.

83
otro principio en los casos de usucapión (p. 42). Empero, estos ejemplos
en contrario no pueden ser vistos como excepciones que deberían
integrar enunciados proposicionales más extensos, ya que no pueden ser
enumerados o previstos de antemano ni siquiera en teoría (p. 42).
309
TEORÍA DE LOS
II.1.2. Objeciones PRINCIPIOS:
El establecimiento de una distinción «de clase» entre principios y reglas FORTALEZAS Y
sobre la base del criterio de individualización —el cual indica que DEBILIDADES
solamente estas últimas son aplicables a la manera todo-o-nada— ha THEORY OF THE
sido blanco de dos objeciones principales. PRINCIPLES:
STRENGTHS AND
La primera objeción es de índole metodológica y señala que, si se WEAKNESSES
acepta que todas las reglas, incluso las más específicas, poseen «textura
abierta» (Hart, 2007, p. 159), entonces parece empíricamente imposible
conocer y enumerar todas sus excepciones de antemano (Carrió, 1996,
p. 226). La segunda objeción es aún más lapidaria que la anterior y está
relacionada con la estructura de los sistemas jurídicos. Si se asume,
como Dworkin lo hace, que los sistemas jurídicos están compuestos
no solo por un primer nivel conformado por reglas, sino también por
un segundo nivel integrado por principios, entonces las excepciones
a las reglas no pueden ser tampoco enumeradas ni siquiera en teoría
(Alexy, 1995, p. 190; Hart, 1997, p. 122). En efecto, nada impediría
que resulte añadida una nueva cláusula de excepción a una regla como
resultado de ponderación entre el principio que le subyace y un principio
contrapuesto que exhiba mayor importancia en relación con el caso
concreto que se presenta (Alexy, 1995, p. 190). Precisamente, esto es lo
que sucedió en el caso Riggs vs. Palmer.
Como puede notarse, las dos objeciones presentadas refutan la tesis que
indica que las reglas siempre resultan aplicables a la manera todo-o-
nada. En efecto, el hecho de que las reglas posean textura abierta y que,
además, puedan acoger cláusulas de excepción imprevistas en razón de
los principios, excluye la posibilidad de que estas siempre determinen
concluyentemente la solución de los casos que caen dentro de su
supuesto de hecho. Siendo así, debe admitirse que este primer criterio de
individualización sugerido por Dworkin no logra justificar la existencia
de una diferencia clasificatoria entre principios y reglas. Por lo tanto,
debe ser descartado.
II.1.3. La «dimensión del peso» de los principios

Mucho más interesante resulta el segundo criterio de individualización
identificado por Dworkin. Este supone que los principios exhiben una
dimensión que falta en las reglas: la «dimensión del peso». Que los
principios cuenten con una dimensión del peso significa que, cuando
estos entran en una contradicción, quien tenga que resolver el problema
debe considerar cuál es la importancia relativa de cada uno de ellos de
acuerdo con las circunstancias particulares del caso (Dworkin, 1997,
310 p. 43). Así, por ejemplo, en Riggs vs. Palmer se presentó una colisión
entre el principio que ordena respetar las reglas testamentarias del
Common Law y el principio que prohíbe beneficiarse del propio dolo
o injusticia. Para resolver el caso, el tribunal neoyorquino debió
fundamentar que, en esa situación en concreto, el segundo principio
gozaba de una importancia mayor con respecto al primero. Sin embargo,
esto no redundó en la invalidez del principio desplazado ni tampoco en
la adición de una cláusula de excepción en su supuesto de hecho. Por el
contrario, se entiende que este principio continúa operando como una
razón válida a tener en cuenta para la toma de decisiones futuras y que,
incluso, puede obtener prioridad si, ante nuevas circunstancias, cuenta
con una importancia relativa mayor.
Las reglas, contrariamente, no exhiben esta dimensión. Cuando se
suscita una contradicción entre dos reglas, la misma debe ser solucionada
exclusivamente en la «dimensión de la validez» (Alexy, 1986,
p. 77) —esto es, o bien introduciendo una cláusula de excepción o bien
declarando la invalidez de, por lo menos, una de ellas—. Si se introduce
una cláusula de excepción a una de las reglas, entonces esta, si bien
permanecerá siendo válida, ya no resultará aplicable en aquellos casos
futuros que presenten las mismas propiedades relevantes9. En cambio,
si una de las reglas es declarada inválida, entonces queda directamente
expulsada del sistema normativo. Esto significa que la regla exceptuada
o invalidada deja de operar como una razón válida para la acción; y
esto no solo para el caso presente, sino, además, para el resto de las
situaciones futuras.
II.1.4. Objeciones
La idea de que los principios pueden ser distinguidos «clasificatoriamente»
de las reglas sobre la base del criterio de individualización que indica que
solamente aquellos exhiben una dimensión del peso también ha sido
blanco de dos objeciones principales.
La primera objeción ha sido detalladamente desarrollada por Joseph Raz.
Raz sostiene que Dworkin ha puesto en escena un punto importante:
que las contradicciones entre normas pueden resolverse o bien
invalidando total o parcialmente a una de las normas o bien mediante
la evaluación de su peso o importancia. Sin embargo, según Raz, esto no
está directamente relacionado con una determinada cualidad lógica de

las normas. La prueba de ello es que las reglas pueden exhibir, también,
una dimensión del peso frente a situaciones de contradicción normativa
(1972, p. 834). Raz propone dos ejemplos para ilustrarlo.
9 En este sentido, Afonso da Silva comenta que el agregado de una cláusula de excepción es una
declaración parcial de invalidez (2002, p. 46).

83
El primer ejemplo lo extrae del razonamiento moral. Sugiere tomar, por

un lado, la regla que ordena cumplir las promesas y, por el otro, la regla
que prohíbe mentir. Es posible imaginar una situación hipotética en
que solamente pueda ser cumplida una promesa mintiendo. Frente a
311
tal situación, resultaría absurda una decisión que resolviese el conflicto TEORÍA DE LOS
PRINCIPIOS:
mediante la invalidez de una de las reglas. Lo más razonable es establecer FORTALEZAS Y
una relación de preferencia entre ellas, teniendo en cuenta cuál es su DEBILIDADES
importancia relativa de acuerdo con las circunstancias del caso (Raz,
1972, p. 834). THEORY OF THE
PRINCIPLES:
El segundo ejemplo lo extrae del razonamiento jurídico. En el caso Riggs STRENGTHS AND
vs. Palmer, se suscitó una contradicción entre la regla que dispone que WEAKNESSES
todo testamento firmado por tres testigos debe ser considerado válido
y el principio que prohíbe beneficiarse de su propia injusticia. Como
bien señala Dworkin, este caso se resolvió considerando la importancia
relativa de las normas en concreto. Siendo esto así, entonces debe
concluirse que la regla referida a la validez de los testamentos también
adquirió una dimensión del peso (Raz, 1972, p. 837).
Sin embargo, a la objeción de Raz pueden oponérsele tres contraargu-
mentos. En primer lugar, el hecho de que las contradicciones entre la
norma que ordena cumplir las promesas y la norma que prohíbe mentir
sean resueltas considerando sus respectivos grados de importancia en
concreto solamente constituye una prueba de que, efectivamente,
exhiben una dimensión del peso. Ello no prueba, por sí solo, que se trate
de reglas. Raz comete aquí una falacia de petición de principio. Desde el
punto de vista de una teoría que defienda la tesis fuerte de la separación,
es posible argumentar que la mencionada contradicción se resuelve en
la dimensión del peso justamente en razón de que se trata de normas con
estructura de principios y no, como presupone Raz, de reglas.
En segundo lugar, si bien es cierto que en el caso Riggs vs. Palmer se
agregó una nueva cláusula de excepción a una regla testamentaria
como consecuencia de un juicio de ponderación, ello no significa que
la regla haya adoptado una dimensión del peso (Sieckmann, 1990, p. 74).
Solamente puede concebirse una colisión cruzada entre un principio
y una regla a costa de simplificar inadecuadamente la situación de
contradicción (Dworkin, 1997, p. 99). Más bien, en el caso Riggs vs.
Palmer se trató de una colisión entre el principio subyacente a la regla,

que ordena respetar a las reglas testamentarias del Common Law, y el
principio que prohíbe beneficiarse de la propia injusticia.
Por último, el tercer argumento está relacionado con las propiedades
estructurales de los sistemas jurídicos. Incluso si se admitiera, siguiendo
a Raz, que las reglas también exhiben una dimensión del peso, entonces
lo único que se habría comprobado es que no existen normas que
permitan «atrincherar» determinaciones normativas (Sieckmann,
312 2011, p. 46)10. De esta forma, nos veríamos obligados a admitir que
los sistemas jurídicos están compuestos exclusivamente por principios
y que las decisiones judiciales dependen exclusivamente de los juicios
de ponderación. Sin embargo, esto no puede ser aceptado como una
reconstrucción adecuada, puesto que no permite explicar la forma en
que se adjudican la mayoría de las normas jurídicas11. Por lo tanto, si se
parte de que los sistemas jurídicos contienen reglas, pero que, a la par de
ellas, existen otras normas que exhiben una dimensión del peso, entonces
la única alternativa plausible es buscar una explicación por medio de
una teoría de los principios (Sieckmann, 2011, p. 46).
La segunda objeción es diametralmente opuesta a la de Raz y ha sido
planteada por Juan Ruiz Manero. Ruiz Manero sostiene que no es cierto
que todos los principios exhiban necesariamente una dimensión del peso,
ya que existen algunos que revisten carácter de imponderables —es
decir, que no pueden ser desplazados en favor de otros principios bajo
ninguna circunstancia— (12 de abril de 2016, p. 18). Un ejemplo al
respecto sería el principio de respeto a la dignidad humana (p. 20). Decir
que una «conducta justificada es contraria a la dignidad humana» parece
ser un oxímoron (p. 20). En verdad, continúa Ruiz Manero, el principio
de respeto a la dignidad humana es utilizado en un metanivel con el
único fin de justificar la validez del resto de los derechos fundamentales.
Es precisamente por ello que tiene carácter de imponderable; en
efecto, sus fundamentos son normalmente reconducidos a través de los
derechos fundamentales que él mismo se encarga de justificar (p. 24).
Empero, a esta segunda objeción también pueden formulársele algunas
respuestas. En primer lugar, es cierto que el principio de respeto a la
dignidad humana genera una impresión de imponderabilidad (Alexy,
1986, p. 94). Ello es así, principalmente, en razón de que existe un alto
grado de probabilidad de que este obtenga prevalencia por sobre los
principios que se le oponen en la mayoría de las circunstancias (1986,
p. 94). No obstante, de ello no se deduce que carezca de una dimensión
del peso. Un ejemplo ilustrativo al respecto se extrae de la jurisprudencia
del Tribunal Federal Constitucional alemán. En el año 1978, se presentó
un caso cuya pregunta normativa era si la dignidad humana resulta
vulnerada incluso cuando se obliga por la fuerza a un acusado de un
delito penal (que se había dejado crecer el cabello y la barba desde su
reclusión) a alterar su aspecto externo para adecuarlo al que tenía al

momento de los hechos y así hacer posible su identificación por parte
10 Jan Sieckmann sostiene, con razón, que la objeción de Raz conduce a la paradójica situación de que,
mientras los teóricos del principialismo terminan defendiendo la existencia de reglas, sus objetores
se resignan a concebir el derecho como un modelo puro de principios y ponderación (2011, p. 46).
11 En este sentido, señala Hart que «la vida del derecho consiste en muy gran medida en la orientación
o guía, tanto de los funcionarios como de los particulares, mediante reglas determinadas que, a
diferencia de la aplicación de standards variables, no exigen de aquellos una nueva valoración caso
a caso» (2007, p. 168).

83
de los testigos (2014, p. 12). El Tribunal consideró que en dicho caso

no se configuraba una vulneración del derecho a la dignidad humana.
Ello, en primer lugar, porque la alteración de la imagen no implicaba una
afectación grave al derecho a la dignidad humana; en efecto, no tenía
313
el propósito de «humillar» al acusado «ni perseguía algún otro objetivo TEORÍA DE LOS
PRINCIPIOS:
reprobado por el sistema jurídico». En segundo lugar, porque el fin de FORTALEZAS Y
esclarecer los delitos penales es lo suficientemente importante como DEBILIDADES
para justificar su restricción, ya que «representa un interés prioritario
de la comunidad». Si se considera que una resolución semejante está THEORY OF THE
PRINCIPLES:
justificada, entonces no queda otra alternativa que admitir que la norma
STRENGTHS AND
que prescribe la protección de la dignidad humana puede participar en WEAKNESSES
los juicios de ponderación y, por tanto, exhibe una dimensión del peso.
En segundo lugar, aun si se admitiera que el principio de respeto a la
dignidad humana se encuentra en un metanivel y que solamente tiene
por función justificar al resto de los derechos fundamentales (los cuales
sí pueden participar de la ponderación), bien podría argumentarse que,
en los hechos, el principio de respeto a la dignidad humana exhibe una
dimensión del peso de tipo indirecta (Zuleta, 2016). En efecto, no excluye
la posibilidad de que un derecho fundamental justificado por él pueda
resultar desplazado o restringido en favor de alguna razón de utilidad o
bienestar colectivo.
La neutralización de las objeciones y contraejemplos formuladas tanto
por Raz como por Ruiz Manero pone en evidencia que este segundo
criterio de individualización sugerido por Dworkin, relacionado con la
dimensión del peso de los principios, resiste a sus diversos intentos de
refutación. De esta manera, representa un punto de partida fructífero
para fundamentar la tesis fuerte de la separación —es decir, aquella
que sostiene que la diferencia entre principios y reglas es clasificatoria o
de clase—.
III. EL CONCEPTO DE LOS PRINCIPIOS

Hasta el momento se ha procurado poner de manifiesto que existe,
por lo menos, un criterio de individualización que permite trazar una
distinción clasificatoria entre principios y reglas. No obstante, con ello
no puede considerarse agotado el ámbito de la discusión: aún restaría
que la teoría de los principios brinde una explicación plausible acerca de

por qué los principios exhiben una dimensión del peso. Este interrogante
conduce directamente al problema de la definición conceptual de los
principios. Por ello, en lo que sigue se efectuará una reconstrucción
del estado de la cuestión sobre el tema. En este sentido, se tomará
como punto de partida a la teoría de los mandatos de optimización
de Robert Alexy y, posteriormente, se considerarán las siguientes
teorías alternativas: la del supuesto de hecho abierto, propuesta por
314 Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, y la de los argumentos normativos,
defendida por Jan Sieckmann.
III.1. La teoría de Robert Alexy

De acuerdo con Alexy, la distinción clasificatoria entre principios y reglas
se explica conceptualmente en razón del diferente tipo de mandato que
prescriben. Así, los principios exhiben una dimensión del peso porque son
mandatos de optimización (Alexy, 1986, p. 75). Esto quiere decir que son
normas que ordenan que algo sea cumplido en la mayor medida posible,
de acuerdo con sus posibilidades fácticas y jurídicas (1986, p. 75).
Por lo tanto, los principios se caracterizan porque pueden ser cumplidos
en diferentes grados y porque la medida exacta de su cumplimiento
depende de cuáles sean las circunstancias empíricas y normativas
efectivamente existentes (p. 76). El ámbito de las posibilidades jurídicas
está determinado, fundamentalmente, por los principios que exigen una
solución en contrario.
En cambio, las reglas carecen de una dimensión del peso porque son
mandatos definitivos o exactos (p. 76). Esto quiere decir que son normas
que ordenan que algo sea cumplido en la medida exacta en que ellas lo
exigen, ni en más ni en menos (p. 76). Por ende, se caracterizan porque
no pueden ser cumplidas en diferentes grados, sino que son o bien
cumplidas o bien incumplidas. Ello es así, precisamente, en razón de que
cuentan con determinaciones en el ámbito de sus posibilidades fácticas
y jurídicas (p. 76).
Un primer interrogante que se plantea es si esta definición de los
principios propuesta por Alexy es compatible con la teoría general de
las normas. Por ejemplo, Jürgen Habermas ha objetado que entender
a los principios como mandatos de optimización conduce a asimilarlos
con los valores, los cuales se diferencian lógicamente de las normas
(2005, p. 329). Así, las normas tienen un sentido deontológico —es
decir, califican algo como debido u obligatorio—. En cambio, los valores
tienen un sentido teleológico —esto es, califican algo como bueno o
preferible—. Además, las normas tienen una pretensión binaria de
validez —obligan o no obligan—; mientras que los valores pueden ser
cumplidos en diferentes grados. Asimismo, la validez deontológica de las
normas tiene el sentido absoluto de un deber incondicional y universal.

Los valores, por su parte, son preferencias relativas a una determinada
forma de vida. Por último, las normas no pueden contradecirse entre
sí; mientras que los valores sí admiten contradicciones y, de hecho,
compiten por obtener preferencia (p. 328). Si los principios, tal como
son entendidos por Alexy, son entidades capaces de ser cumplidas en
diferentes grados, relativas a determinadas condiciones y que pugnan
entre sí por lograr una relación de precedencia condicionada, entonces
83
debe concluirse que sufren una «pérdida de su carácter deontológico»

(p. 328).
Sin embargo, Alexy ha formulado una respuesta convincente a
315
esta objeción por medio de las siguientes precisiones. Por un lado, TEORÍA DE LOS
concede que es cierto que las normas y los valores se diferencian PRINCIPIOS:
conceptualmente (p. 125). Las normas pertenecen al ámbito de los FORTALEZAS Y
conceptos deontológicos (von Wright, 1967, p. 7), como el mandato, DEBILIDADES
la prohibición o el permiso. Es común a todos ellos el hecho de que THEORY OF THE
pueden reducirse a un concepto deontológico fundamental: el concepto PRINCIPLES:
de deber ser. Los valores, en cambio, pertenecen al ámbito de los STRENGTHS AND
conceptos axiológicos (p. 7). Los conceptos axiológicos no se refieren al WEAKNESSES
concepto deontológico fundamental del deber ser, sino al concepto de lo
bueno. Ahora bien, los principios han sido definidos como mandatos de
optimización. En cuanto mandatos, pertenecen al ámbito de los conceptos
deontológicos —es decir, establecen algo como debido—. De ello se
sigue que se trata de normas y no valores (Alexy, 1986, p. 127).
Por otra parte, a diferencia de lo que cree Habermas, las normas y los
valores no se diferencian en lo que refiere a su estructura. Así, un objeto
puede ser valorado según diferentes criterios. Por ejemplo, un automóvil
puede ser valorado según criterios de velocidad, seguridad, comodidad,
precio, belleza, entre otros. Estos criterios de valoración pueden entrar
en colisión entre sí, de manera que se torna necesaria una ponderación
con la finalidad de establecer una valoración definitiva (Alexy, 1986,
p. 133). Esto pone de manifiesto que los criterios de valoración se
compadecen estructuralmente con los principios y el establecimiento
de una valoración definitiva con las reglas. Sin embargo, tal semejanza
estructural no supone su asimilación conceptual. Los valores continúan
teniendo un carácter axiológico y las normas un carácter deontológico.
Así, lo que en el modelo de los valores es lo mejor prima facie, es en el
modelo de las normas lo debido prima facie; y lo que en el modelo de los
valores es lo definitivamente mejor, es en el modelo de las normas lo
debido definitivamente (p. 133). Esto permite mostrar que Habermas
comete un error al equiparar el concepto de norma con la composición
estructural de las reglas.
No obstante, aun asumiendo que el concepto de los mandatos de
optimización resulta coherente con la teoría general de las normas, esto

no permite concluir nada con respecto a cómo deben ser representados
conceptualmente los principios. En efecto, es posible hallar otros autores
que, pese a adherir a la tesis fuerte de la separación, rechazan que la
noción «mandato de optimización» sea útil para explicar en qué consiste
la dimensión del peso de los principios. Es precisamente en este sentido
que se dirigen las objeciones (y teorías alternativas) formuladas por

316 Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, por un lado, y Jan Sieckmann, por
el otro. En lo que sigue serán presentadas por separado.
III.2. La teoría de Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero

Como se advirtió recientemente, Atienza y Ruiz Manero adhieren a la
tesis de la distinción fuerte o clasificatoria entre principios y reglas. Empero,
rechazan la definición de los principios como mandatos de optimización,
por considerarla o bien incompleta o bien distorsionadora (Atienza &
Ruiz Manero, 1996, p. 34). De acuerdo con ellos, no es necesariamente
verdadero que todos los principios resulten gradualmente cumplibles,
pues existen ejemplos de principios que establecen consecuencias
jurídicas definitivas o exactas —es decir, que solamente pueden ser o
bien cumplidos o bien incumplidos— (1996, p. 32).
Así, los principios deben ser diferenciados entre directrices y principios en
sentido estricto (1996, p. 31). Las primeras son normas que correlacionan
un supuesto de hecho abierto con una solución jurídica también
abierta, esto es, la consecución de un estado de cosas u objetivo pasible
de ser cumplido en diferentes grados (p. 33). Un ejemplo de una
directriz se deriva del artículo 51.1. de la Constitución española que
dispone lo siguiente: «Los poderes públicos garantizarán la defensa de
los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos
eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de
los mismos». En cambio, los principios en sentido estricto son normas que
correlacionan un supuesto de hecho abierto con una solución jurídica
cerrada, es decir, que califican deónticamente a una acción cierta o
determinada (1996, p. 32). Un ejemplo al respecto surge del artículo 14
de la Constitución española que prescribe lo siguiente: «Los españoles
son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna
por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra
condición o circunstancias personal o social».
De acuerdo con Atienza y Ruiz Manero, de esta última disposición
puede extraerse la siguiente norma como parte de su significado:
Si (condición de aplicación) un órgano jurídico usa sus poderes
normativos (esto es, dicta una norma para regular un caso genérico
o la aplica para resolver un caso individual) y respecto del caso
individual o genérico de que se trate no concurre otro principio que,

en relación con el mismo, tenga un mayor peso, entonces (solución
normativa) a ese órgano le está prohibido discriminar basándose en
razones de nacimiento, raza, sexo, opinión o cualquier otra condición o
circunstancias personal o social. (p. 32).
De esta reconstrucción se sigue que, con independencia de que el supuesto

de hecho de la norma que prohíbe discriminar resulte abierto y requiera
83
un juicio de ponderación, su consecuencia jurídica es de cumplimiento

definitivo o exacto, puesto que «o se cumple o no se cumple […] [sin
que quepan] modalidades graduables de cumplimiento» (p. 33).
317
Si lo anterior es correcto, entonces la distinción clasificatoria entre TEORÍA DE LOS
principios y reglas no puede ser explicada estructuralmente sobre la PRINCIPIOS:
base del tipo de mandato que establecen, sino en virtud de alguna otra FORTALEZAS Y
característica. Atienza y Ruiz Manero sugieren que esta explicación DEBILIDADES
puede ser hallada en el ámbito de sus respectivos supuestos de hecho. THEORY OF THE
Así, la razón por la que los principios exhiben una dimensión del peso radica PRINCIPLES:
en que se trata de normas que correlacionan un supuesto de hecho abierto STRENGTHS AND
con una solución jurídica (que puede ser tanto abierta como cerrada) WEAKNESSES
(1996, p. 31). Un supuesto de hecho es abierto cuando las propiedades
relevantes que lo conforman no están ni siquiera genéricamente
determinadas. Esto es lo mismo que decir que son normas categóricas
(p. 31), en el sentido de que su supuesto de hecho solamente está
compuesto por aquella «condición de aplicación que es la condición que
tiene que cumplirse para que exista una oportunidad de hacer aquello
que constituye su contenido y ninguna otra condición» (von Wright,
1979, p. 91)12. En cambio, las reglas carecen de esa dimensión en virtud de
que correlacionan un supuesto de hecho cerrado con una solución jurídica
(que también puede ser tanto abierta como cerrada). Un supuesto de
hecho es cerrado cuando su condición de aplicación está constituida
por propiedades relevantes que son «independientes de las razones que
operan en favor o en contra de dicha solución normativa» (Atienza
& Ruiz Manero, 1996, p. 32). Esto significa que se trata de normas
hipotéticas, puesto que su supuesto de hecho no solo está conformado
por aquella condición que tiene que cumplirse para que exista una
oportunidad de hacer aquello que constituye su contenido, sino además
por otras condiciones adicionales que no se infieren directamente de
este (von Wright, 1979, p. 91).
Sin embargo, es dudoso que la diferencia clasificatoria entre principios y
reglas pueda ser explicada estructuralmente sobre la base de los supuestos
de hecho de las normas. Ello es así, principalmente, porque no existe una
conexión necesaria entre las normas categóricas y la dimensión del peso.
Es sencillo hallar ejemplos de normas que son categóricas y, a la vez,
reglas; esto es, normas que están excluidas de los juicios de ponderación.
Un primer ejemplo puede obtenerse del artículo 15 (segunda parte) de

la Constitución española, que prescribe lo siguiente: «Queda abolida la
pena de muerte…»13. Un segundo ejemplo se encuentra en el artículo 1
12 La norma que ordena cerrar la puerta es categórica, porque sus condiciones de aplicación (que
haya una puerta, que esté abierta, etcétera) se infieren directamente del contenido de la norma.
En cambio, la norma que ordena cerrar la puerta, si es que llueve, es hipotética, ya que prevé una
condición adicional que no se infiere de su contenido (que llueva) (Nino, 1980, p. 76).
13 Este primer ejemplo es tomado de Lopera Mesa (2004, p. 232).

318 de la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas
contra la Desapariciones Forzadas, que dice lo siguiente: «Nadie será
sometido a una desaparición forzada».
Por otro lado, Atienza y Ruiz Manero no alcanzan a probar que los
principios en sentido estricto sean normas definitivas o exactas —esto es,
que solamente pueden ser o bien cumplidas o bien incumplidas—. Pues,
si bien es cierto que la norma que reconstruyen a partir del artículo 14
de la Constitución española exige un cumplimiento definitivo o exacto,
ello es solo como consecuencia de la cláusula de excepción no escrita
y agregada por ellos que dispone lo siguiente: «… y en relación con el
caso individual o genérico de que se trate no concurre otro principio
que, en relación con el mismo, tenga un mayor peso ...». Sin embargo,
la pregunta decisiva acerca de si el artículo 14, sin el agregado de esa
cláusula, estatuye o no un principio permanece sin respuesta alguna
(Alexy, 2003, p. 121). Siempre que a un principio se le agregue esa
cláusula, el mismo contendrá una consecuencia normativa definitiva
o exacta (2003, p. 122). Pero esto resulta «trivial» (p. 122), ya que su
alcance debe ser previamente relativizado por medio de un juicio de
ponderación.
Por último, tampoco parece correcta la afirmación que indica que
todos los principios en sentido estricto poseen necesariamente una
consecuencia jurídica cerrada, en el sentido de calificar deónticamente
a una acción cierta o determinada. Esto se pone especialmente en
evidencia cuando se analizan normas que prescriben la realización de
derechos fundamentales de prestación. Los derechos de prestación
pueden exhibir tanto un objeto determinado como un objeto disyuntivo
(Alexy, 1986, p. 420; Clérico, 2011, p. 395; O’Neil, 1996, p. 132).
Dichos derechos exhiben un objeto determinado cuando el grado de
su cumplimiento debido solamente puede ser alcanzado por medio de
una única acción positiva idónea. Esto sucede, por ejemplo, cuando el
derecho fundamental a la salud solamente puede ser garantizado a través
del otorgamiento de un único medicamento técnicamente adecuado
(De Fazio, 2018, p. 182). En cambio, los derechos de prestación exhiben
un objeto disyuntivo cuando el grado de su cumplimiento debido puede
ser alcanzado alternativamente por más de una acción positiva idónea.
Tal es el caso, por ejemplol, cuando el derecho a la vivienda digna puede
ser garantizado o bien con la entrega de un inmueble en propiedad, o

bien con el pago de un alquiler, o bien con el desembolso de un subsidio
habitacional (p. 182). Si esto es así, entonces los denominados principios
en sentido estricto sí pueden prescribir el cumplimiento de ciertos estados
de cosas sin que ello traiga aparejado, necesariamente, la ejecución de
acciones ciertas o determinadas.

83
III.3. La teoría de Jan Sieckmann

Jan Sieckmann es otro autor que, por un lado, acepta la tesis fuerte o
clasificatoria entre principios y reglas; pero, por el otro, objeta la noción
de mandatos de optimización. Sin embargo, lo hace sobre la base de razones
319
TEORÍA DE LOS
diferentes. De acuerdo con Sieckmann, el concepto de los mandatos de
PRINCIPIOS:
optimización no puede explicar la dimensión del peso de los principios, FORTALEZAS Y
puesto que solo representa una regla de segundo nivel (Aarnio, 1997, DEBILIDADES
p. 27; Sieckmann, 1990, p. 65). Un mandato de optimización, como tal,
no admite un cumplimiento gradual, sino definitivo o exacto: o bien THEORY OF THE
PRINCIPLES:
se cumple en un grado óptimo o bien se incumple (Sieckmann, 1990,
STRENGTHS AND
p. 65). Por lo tanto, no puede colidir con otros mandatos de optimización WEAKNESSES
ni puede ser susceptible de ponderación alguna (1990, p. 65).
Alexy ha reconocido que esta objeción es acertada. Sin embargo,
considera que, si se hacen algunas precisiones, la noción de los principios
basada en la tesis de la optimización puede ser preservada (Alexy, 2003,
p. 108). En este sentido, indica que es necesario diferenciar entre los
mandatos a optimizar y los mandatos de optimización (2003, p. 108).
Los primeros son los objetos de la ponderación y, como tales, prescriben
un deber ideal, en el sentido de que aún no han sido relativizados en lo
que se refiere al ámbito de sus posibilidades fácticas y jurídicas (p. 108).
Por el contrario, los mandatos de optimización son, efectivamente, reglas
de segundo nivel que ordenan que sus objetos, los mandatos a ser
optimizados, sean cumplidos en la mayor medida posible. Los principios,
en tanto objetos de la ponderación, no son entonces mandatos de
optimización, sino mandatos a optimizar (p. 109).
No obstante, esta nueva distinción propuesta por Alexy agrava los
problemas, en lugar de resolverlos. En efecto, no brinda ninguna
explicación acerca de por qué es necesario que los objetos de la
ponderación exhiban la estructura de mandatos. En principio, nada
impide que puedan participar de la ponderación normas con la
estructura de permisiones, prohibiciones e incluso normas secundarias
que atribuyen competencias14. Si esto es así, entonces se derrumba la idea
que indica que la diferencia de clase entre principios y reglas puede ser
explicada en razón del tipo de mandato que respectivamente prescriben
(Sieckmann, 1990, p. 65).
Es precisamente como consecuencia de estos problemas que Sieckmann

propone un concepto alternativo. Así, de acuerdo con él, la razón por
la cual los principios exhiben una dimensión del peso radica en que se
trata de normas que son utilizadas como argumentos normativos, es decir,
como demandas o pretensiones a favor de que una determinada norma
sea aceptada como definitivamente válida (Sieckmann, 2006, p. 82).
14 Esto, finalmente, es reconocido por el propio Alexy en un escrito posterior (Alexy, 2010, pp. 40-68).

320 Toda vez que los argumentos normativos solamente son utilizados para
demandar la validez definitiva de algo, pueden colidir entre sí y resultan
susceptibles de ponderación (Sieckmann, 1994). Así, por ejemplo,
ante el supuesto de una opinión insultante, el principio de libertad de
expresión demanda que el insulto deba ser definitivamente permitido,
mientras que el principio de protección del honor demanda que deba ser
definitivamente prohibido (2012, p. 45). En cambio, las reglas carecen
de esa dimensión, porque son normas que son utilizadas en el marco de
aserciones normativas, esto es, como proposiciones que expresan la validez
definitiva de una norma como resultado de un juicio de ponderación
(2006, p. 82). Es precisamente en virtud de este carácter proposicional
que dos reglas contradictorias no pueden ser válidas simultáneamente; en
efecto, no tiene sentido afirmar que las opiniones insultantes deben ser,
al mismo tiempo, definitivamente permitidas y prohibidas (2012, p. 45).
Si esto es así, entonces los principios, entendidos como argumentos
normativos, pueden ser, en un primer vistazo, representados
estructuralmente como mandatos de validez definitiva:
(1) O VALDEF N
En esta representación, «O» equivale al operador deóntico del mandato

o la obligación y «VALdef» predica la validez definitiva de una
norma «N».
Sin embargo, esta primera representación no es del todo precisa, ya que
no aclara nada con respecto a si (1) es un principio que forma parte del
significado de un argumento normativo o si, más bien, es una regla o norma
definitiva que forma parte del significado de una aserción normativa
(Sieckmann, 2006, p. 86). En este sentido, se trata de un enunciado
ambiguo. Por ello, el punto decisivo para diferenciar los argumentos
normativos de las normas definitivamente válidas se encuentra en que
los primeros tienen la estructura de mandatos de validez reiterados (2006,
p. 87). De acuerdo con esta idea, un argumento normativo que se usa
como razón para un juicio de ponderación consiste en una estructura
infinita o ilimitada de mandatos de validez definitiva, donde la validez de
cada uno de ellos viene exigida por un mandato de validez definitiva de
nivel superior (p. 91). Por lo tanto, su estructura debe ser representadas
del siguiente modo:

(2) O VALDEF O VALDEF N
(3) O VALDEF O VALDEF O VALDEF N

83
Y así sucesivamente.
De un modo más resumido, la reiteración infinita de mandatos de
validez puede ser simbolizada así:
321
TEORÍA DE LOS
(4) … O VALDEF N PRINCIPIOS:
FORTALEZAS Y
Ahora bien, tampoco la teoría de los argumentos normativos se encuentra DEBILIDADES
exenta de críticas. Una primera objeción ha sido planteada por Robert THEORY OF THE
Alexy. Alexy coincide con Sieckmann en que la representación PRINCIPLES:
estructural de los argumentos normativos no puede comenzar con el STRENGTHS AND
operador deóntico del mandato «O» ni con el predicado de su validez WEAKNESSES
definitiva «VALdef». Así, por un lado, si comenzara con el operador
«O», entonces no se trataría de nada diferente a una norma en su
puro sentido semántico, es decir, sin ninguna referencia con respecto
a su validez (Alexy, 2003, p. 114). Esto no permitiría dar cuenta de
su normatividad (2003, p. 116). Pero, por otro lado, tampoco podría
comenzar con el predicado de su validez definitiva «VALdef», porque
en ese caso se convertiría en una norma definitiva o regla. La salida
propuesta por Sieckmann es una oscilación entre «O» y «VALdef» que
se reitera infinitamente. Sin embargo, sostiene Alexy, esto no representa
una aclaración positiva acerca de qué son los principios. Solamente
nos dice algo que ya se sabía: que los principios no son normas en
sentido puramente semántico ni normas con validez definitiva (p. 117).
Sieckmann, a su vez, ha dado una respuesta a esta objeción. Aduce que
Alexy se vale de un argumento del hombre de paja (Sieckmann, 2014,
p. 194), ya que reemplaza una concepción que entiende a los argumentos
normativos como requerimientos que poseen una estructura infinita
de mandatos de validez por otra concepción que los concibe como
una «oscilación» entre dos estructuras finitas (2014, p. 194). Pero esto
constituye una interpretación falaz, ya que a partir de dos estructuras
finitas no puede deducirse una estructura infinita (p. 194).
Una segunda objeción que puede hacerse en contra de la teoría de los
argumentos normativos es que su estructura como mandatos de validez
reiterados conduce a un interminable regreso al infinito. Esto es, sin
dudas, cierto. Sin embargo, de acuerdo con Sieckmann, no representa
un problema, puesto que la función argumentativa de los argumentos
normativos es, justamente en este aspecto, distinta de las aserciones

normativas. Estas últimas pretenden expresar lo que es el resultado
de una argumentación y, con ello, concluir a primera vista con toda
ulterior fundamentación (Sieckmann, 2006, p. 96). Por el contrario,
los argumentos normativos buscan o bien abrir o bien continuar la
argumentación. Quien ofrece un argumento normativo está dispuesto a
considerar preguntas y contraargumentos. Con todo, la extensión de la
cadena de argumentos puede contar con límites pragmáticos, ya que las
322 propias reglas del discurso racional establecen cargas de la argumentación
(Sieckmann, 2006, p. 87). Así, por ejemplo, un proponente solamente
está obligado a ofrecer nuevos argumentos normativos en caso de que
existan objeciones o refutaciones (Alexy, 1978, p. 244).
Una tercera objeción se relaciona con la idea de que solamente las reglas
o normas definitivamente válidas pueden ser representados por medio
de proposiciones normativas, mientras que los principios o argumentos
normativos tiene un «carácter no proposicional» (Sieckmann, 2006,
p. 85). Esto es cierto siempre y cuando se entienda a las proposiciones
normativas como enunciados descriptivos de normas definitivamente
válidas, las cuales pueden o bien guiar directamente la acción o
bien integrar la premisa normativa mayor de un silogismo jurídico.
Sin embargo, no queda claro por qué deberíamos asumir un concepto
tan estricto de las proposiciones normativas (Alexy, 2003, p. 113).
En efecto, si se las concibe de este modo, entonces no puede explicarse
una parte del trabajo de la dogmática jurídica consistente en describir
cuáles son los principios válidos dentro de un determinado sistema
normativo que deben ser tomados en cuenta por los jueces como
argumentos normativos a favor o en contra de una determinada decisión
jurídica. En estos contextos, los juristas parecen hacer uso de la función
descriptiva del lenguaje y no de su función argumentativa. Si esto es así,
entonces formulan proposiciones normativas, aunque en relación con
normas que no son definitivamente válidas. Quizá sea una salida posible
diferenciar entre dos clases de proposiciones normativas. Por un lado,
estarían aquellas que refieren a la validez de principios o argumentos
normativos —es decir, al carácter vinculante de las razones que deben
ser tenidas en cuenta en los juicios de ponderación—; y, por otro lado,
aquellas que refieren a la validez definitiva de normas —es decir, a las
razones dirigidas directamente para la acción o la toma de decisiones
jurídicas—.
I V. C O N C LU S I O N E S
Este trabajo tuvo el propósito de reconstruir un estado de la cuestión
acerca de la teoría de los principios, entendida como una teoría analítica
destinada a explicar las propiedades estructurales de esta clase de las
normas. Dicha reconstrucción ha permitido corroborar dos hipótesis.

La primera hipótesis indica que la tesis de la diferencia clasificatoria, y no
meramente gradual, entre principios y reglas se encuentra justificada.
Esta distinción de clase puede ser fundamentada sobre la base del criterio de
individualización, el cual indica que los principios exhiben una dimensión
que falta en las reglas: la dimensión del peso. Que los principios cuenten
con una dimensión del peso significa que, cuando estos entran en una
contradicción, quien tenga que resolver el problema debe considerar
83
cuál es la importancia relativa de cada uno de ellos de acuerdo con las

circunstancias particulares del caso. Sin embargo, esto no implica que
deba declarase inválido al principio que resulta desplazado ni que haya
que introducírsele una nueva cláusula de excepción. Por el contrario,
323
se entiende que este continúa operando como una razón válida a tener TEORÍA DE LOS
PRINCIPIOS:
en cuenta para la toma de decisiones futuras y que, incluso, puede FORTALEZAS Y
obtener prioridad si, ante nuevas circunstancias, cuenta con una DEBILIDADES
importancia relativa mayor. Las reglas, en cambio, no exhiben esta
dimensión. Las contradicciones entre reglas se dirimen exclusivamente THEORY OF THE
PRINCIPLES:
en la dimensión de la validez. Esto significa que solamente pueden ser
STRENGTHS AND
solucionadas o bien introduciendo una cláusula de excepción o bien WEAKNESSES
declarando la invalidez de, por lo menos, una de ellas. De esto se deriva
que la regla exceptuada o invalidada deja de operar como una razón
válida para la acción; y esto no solo para el caso presente, sino, además,
para el resto de las situaciones futuras.
La segunda hipótesis afirma que, sin perjuicio de lo antedicho, aún
permanece abierta la pregunta de investigación referida a cómo
deben ser representados conceptualmente los principios. En este
sentido, se han analizado tres definiciones alternativas. La primera
definición examinada es aquella defendida por Alexy, quien entiende
a los principios como mandatos de optimización. Empero, se ha puesto
de relieve que los mandatos de optimización no permiten explicar
la dimensión del peso de los principios, ya que tienen la estructura
de reglas de segundo nivel. Alexy ha intentado dar respuesta a esta
objeción distinguiendo entre mandatos de optimización y mandatos u
objetos a ser optimizados, sindicando a los segundos, exclusivamente,
como principios. Pese a ello, esta distinción agrava los problemas, ya
que no es necesariamente cierto que los objetos a ser optimizados deban
poseer la estructura de mandatos. La segunda definición analizada es
aquella ofrecida por Atienza y Ruiz Manero. De acuerdo con estos
autores, los principios son normas que correlacionan un supuesto de
hecho abierto con una solución jurídica. Esto es lo mismo que decir
que se trata de normas categóricas. No obstante, se ha demostrado
que no existe una relación necesaria entre las normas categóricas y la
dimensión del peso, toda vez que es posible hallar ejemplos de normas
categóricas que exhiben la estructura de reglas y que son aplicadas por
medio de un razonamiento subsuntivo. La última definición presentada
es la propuesta por Sieckmann, quien define a los principios como

argumentos normativos con estructura de mandatos de validez reiterados
y un carácter no-proposicional. Esta teoría parece ser la que mejor
enfrenta a las críticas. No obstante, aún no es del todo claro por qué
las proposiciones normativas deben ser entendidas en un sentido tan
estricto, que solamente las circunscriba a aserciones descriptivas de
la validez definitiva de normas. Esto no parece ser reconstructivo de

324 una parte del trabajo de la dogmática jurídica, consistente en describir
cuáles son los principios válidos dentro de un determinado sistema
normativo.
Podría objetarse que las dos hipótesis que aquí se sostienen resultan
incompatibles o conducen a resultados paradójicos. Así, es posible
argumentar que se trata de dos proposiciones que son lógicamente
dependientes entre sí y que, por tanto, la ausencia de una definición
unánime en torno al concepto de los principios impide de antemano la
posibilidad de distinguirlos clasificatoriamente de las reglas. Sin embargo,
entiendo que esto no tiene por qué ser necesariamente así. No parece
haber ninguna contradicción lógica entre describir las variaciones que
exhiben determinados hechos y (a la vez) admitir que aún no se cuenta
con una explicación convincente que indique por qué estas variaciones
acaecen. Esto es, precisamente, lo que se evidencia en el estado de la
cuestión actual de la teoría de los principios. Hay buenas razones para
creer que los principios pueden ser distinguidos clasificatoriamente
de las reglas sobre la base del criterio de la «dimensión del peso».
Sin embargo, y a pesar de lo anterior, aún persisten dificultades a la
hora de brindar una definición concluyente que explique por qué razón
los principios exhiben esta dimensión, mientras que las reglas no.
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83

Constitución de España
Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra
327
la Desapariciones Forzadas. Adoptada por la Asamblea General de Naciones TEORÍA DE LOS
Unidas el 20 de diciembre de 2006 en París. PRINCIPIOS:
FORTALEZAS Y
DEBILIDADES
Aprobado: 19/06/2019 THEORY OF THE
PRINCIPLES:
STRENGTHS AND
WEAKNESSES

N° 83, 2019
diciembre-mayo
Conflictos entre principios: descripción y

crítica de la teoría especificacionista*
Conflicts between Principles: Description and Criticism of
the Specification Theory
J O S É V Í C T O R G A R C Í A Y Z A G U I R R E **
Universidad Austral de Chile (Chile)
Resumen: Mediante el presente trabajo pretendo reconstruir y criticar la

propuesta de José Juan Moreso en torno al especificacionismo universalista
contextualista como método de solución de conflictos entre principios. Mi
objetivo es mostrar los problemas metodológicos y límites de esta propuesta.
Para ello, me concentraré en analizar si logra o no producir normas
inderrotables y en determinar si aporta un mecanismo adecuado para la
selección de propiedades relevantes para la construcción de antecedentes de
normas.
Palabras clave: principios, conflictos entre derechos, especificacionismo
Abstract: Through the present work we intend to reconstruct and criticize

José Juan Moreso’s proposal of contextualist universalist specificationism as
a method of conflict resolution between principles with the aim of showing
its methodological problems and limits. We will focus our approximation
as to whether it does not produce norms that are not defeasible and if it
provides an adequate mechanism for the selection of properties relevant to
the construction of antecedents of norms.
Key words: principles, conflict between rights, specificationism
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. CONCEPTO DE ESPECIFICACIONISMO.–

III. METODOLOGÍA DEL ESPECIFICACIONISMO.– III.1. PROPUESTA INICIAL
DE MORESO.– III.2. DEBATE CON BRUNO CELANO.– III.3. REVISIÓN DE LA
METODOLOGÍA.– III.4. DETERMINACIÓN DE PROPIEDADES RELEVANTES.–
IV. CRITERIOS NORMATIVOS DEL ESPECIFICACIONISMO.– V. CONCLUSIONES.
* Una versión preliminar del presente documento fue expuesta en las Jornadas Nacionales de Filosofía
del Derecho del año 2017, organizadas por la Sociedad Chilena de Filosofía Jurídica y Social. Quedo
muy agradecido con Álvaro Núñez Vaquero, María Cristina Redondo y Alí Lozada Prado por sus
comentarios a versiones previas de este trabajo. También deseo agradecer a los asistentes de las
indicadas Jornadas por sus observaciones y críticas.
** Doctorando y becario de la Universidad Austral de Chile.
Código ORCID: 0000-0002-4662-2919 Correo: garciayzaguirre@gmail.com
330 I. INTRODUCCIÓN
La determinación del contenido de los derechos, la pregunta de qué
se debe hacer cuando estos entran en conflicto y el problema de cuál
es el rol de las decisiones pasadas que solucionan dichas controversias
constituyen temas abiertos de continuo debate. Se trata de materias
relevantes tanto para cada uno de nosotros —pues aluden a qué
podemos hacer— como para la justicia constitucional —en cuanto se
refieren a la forma en que los jueces deben decidir—. Este ámbito de
intereses, sumamente complejo por interrelacionar diversos conceptos,
requiere precisión respecto de qué es lo que hacemos cuando decidimos
sobre un conflicto entre derechos. Asimismo, es necesario aclarar si es
posible diseñar soluciones universales y atemporales o si siempre serán
ad hoc con respecto a cada caso concreto.
Al respecto, mediante el presente trabajo pretendo reconstruir y
criticar la propuesta de José Juan Moreso en torno al especificacionismo
universalista contextualista como método de solución de conflictos entre
principios, con el objetivo de mostrar sus problemas metodológicos y
límites. Principalmente, me concentraré en identificar si esta propuesta
consigue o no producir normas inderrotables; asimismo, buscaré
determinar si aporta un mecanismo adecuado para la selección de
propiedades relevantes para la construcción de antecedentes de normas
y si sus resultados son capaces o no de generar normas que permitan
justificar decisiones jurisdiccionales.
La propuesta de Moreso, contenida en diversos artículos (2009, 2015,
2017, 2016)1, tiene por objeto formular un método de solución de
conflictos entre principios que evite las críticas (o la mayoría de estas)
que se suele formular a las concepciones particularistas de la aplicación
del derecho. Para los fines de este documento, diferenciaré —siguiendo la
propuesta de David Martínez Zorrilla (2009, pp. 119-120)— los aspectos
conceptuales (qué se entiende por especificación), metodológicos (cómo
se realiza una especificación) y normativos (qué criterios de corrección

se propone para calificar de correctos al resultado de la especificación).
II. CONCEPTO DE ESPECIFICACIONISMO

Parto por identificar el problema a solucionar y, tras ello, el contenido de
la propuesta de solución. Moreso considera que la aplicación del derecho
es una forma de racionalidad práctica que exige métodos racionales2
1 Cabe resaltar que esta propuesta es correlativa a las propuestas especificacionistas de Richardson
(1990) y Shafer-Landau (1995).
2 La manera en que debemos entender la racionalidad es un asunto controvertido. Una primera forma
de entender la racionalidad práctica consiste en suponer que esta implica justificar una determinada
acción indicando el principio subyacente que, en el caso concreto, requiere realizar una determinada
acción. En caso de que existiesen acciones posibles contradictorias —lo que se traduce en dos
principios en conflicto (cada uno de los cuales justificaría acciones incompatibles)—, aludir a

83
para la solución de toda problemática jurídica. Uno de los aspectos más

interesantes de la práctica jurídica radica en que no todas las respuestas
son unívocas, pues existen (y son frecuentes) casos de conflictos entre
principios.
331
CONFLICTOS
Los conflictos entre principios que regulan derechos se manifiestan ENTRE PRINCIPIOS:
en los casos en que un individuo requiere, por razones conceptuales DESCRIPCIÓN
o empíricas, la no satisfacción del derecho de otro individuo. Se trata, Y CRÍTICA DE
pues, de discusiones que se dan entre diversas instancias del mismo LA TEORÍA
ESPECIFICACIONISTA
derecho o entre instancias particulares de derechos diferentes entre dos
o más titulares (Moreso, 2009, p. 324)3. Para ejemplificar este problema, CONFLICTS
consideremos el caso Paquirri (Sentencia 231/1989 del Tribunal BETWEEN
Constitucional español). Una empresa promocionó y vendió videos PRINCIPLES:
en los que se mostraba como Paquirri, un famoso torero, fue herido DESCRIPTION AND
CRITICISM OF THE
mortalmente por un toro en una lidia, como fue tratado médicamente SPECIFICATION
y su muerte en la plaza. Estas acciones afectaron a los deudos. Este caso THEORY
puede ser descrito como un conflicto entre el principio que positiviza el
derecho a la libertad de empresa de la persona jurídica frente a aquel que
prevé el derecho a la intimidad de los familiares.
Estos conflictos pueden ser abordados, siguiendo la distinción de Moreso,
desde una concepción subsuntiva o desde una concepción particularista
(Moreso, 2009, p. 295) acerca de la manera en la que se deben aplicar los
principios. Con relación a la distinción entre reglas y principios, Moreso
centra la distinción en el grado de apertura o concreción de los mandatos
normativos —en función de la reconstrucción que realice el intérprete
de las condiciones de aplicación—. En otros términos, cuando haya
una lista determinada de condiciones explícitas, hablaremos de reglas;
y, cuando sean condiciones de aplicación implícitas, hablaremos de
principios (Moreso, 2009, p. 277)4. Al respecto, emplearé esta distinción
a lo largo del presente texto.
cada uno de estos principios sería insuficiente para dar una conclusión racionalmente sustentada
respecto a qué hacer. En segundo lugar, podemos entender que la racionalidad práctica consiste
en determinar la norma individual que establece una conducta normativa específica para un caso
individual. Para ello, se debe mostrar como dicho caso individual es una instancia del caso genérico
previsto por dicha norma. En otros términos, es posible entender la racionalidad práctica como
subsunción (Moreso, 2009, pp. 51-2). Sobre esto volveré en el texto.
3 En un sentido similar, Silvina Álvarez explica este tipo de conflictos en los siguientes términos:
«los derechos interfieren entre sí cuando no es posible para A ejercer su derecho sin afectar
negativamente, restringir o perjudicar de algún modo el derecho de B. Pero los conflictos
también pueden surgir cuando una misma persona no puede realizar plenamente dos derechos
fundamentales distintos». Así, los conflictos de derechos «se pueden clasificar —de manera similar
a las clasificaciones de los conflictos morales— según que pongan de relieve pretensiones distintas
respecto de un mismo derecho (conflictos intra-derechos: el derecho a la vida de A y el derecho a la
vida de B) o pretensiones concretas de derechos distintos (conflictos inter-derechos: el derecho a la
libertad de expresión de A y el derecho al honor de B)» (Álvarez, 2011, p. 100).
4 Más adelante, Moreso señala que los principios son todas aquellas normas con condiciones de
aplicación abiertas; a diferencia de estas, las reglas poseen condiciones de aplicación clausuradas
(Moreso, 2009, p. 315). Esta segunda definición puede ser entendida, reconstruyendo a Moreso en
su mejor versión, como coincidente con la primera versión ofrecida.

332 Retomando la forma en que deben aplicarse estos principios, en ambas
propuestas de definición disponemos de dos concepciones distintas:
1) Concepción subsuntivista: se debe emplear la subsunción como
método que justifica la racionalidad de la aplicación del derecho.
Por «subsunción» se da cuenta de la operación lógica por la cual un caso
individual es considerado como un supuesto que ejemplifica o instancia
una categoría general de casos previstos en una disposición o norma con
un antecedente definido5. En otros términos, hay una norma individual
que correlaciona una consecuencia normativa con un caso individual,
entendiendo a este último como una instancia de un caso genérico
(Moreso, 2015, p. 187).
De acuerdo con esta perspectiva, la racionalidad es entendida de manera
tal que el derecho dé respuestas a casos individuales a partir de normas
generales que son aplicables de la misma manera a todos los casos de
una misma clase o categoría. De esta forma, al señalar que las normas
guían el comportamiento, se dé cuenta de la selección de acciones y
propiedades cuya presencia o ausencia se correlaciona con calificaciones
deónticas (Moreso, 2009, p. 62). En este sentido, bajo esta concepción
debemos delimitar los comportamientos incluidos en cada principio que
prevé un derecho fundamental (2009, p. 296).
2) Concepción particularista: conforme a la descripción de Moreso, el
particularismo es la tesis según la cual no es posible asumir que existen
propiedades relevantes de manera universal —es decir, relevantes para
toda situación posible con prescindencia del resto de circunstancias—.
En cada caso individual, de las circunstancias se pueden derivar razones
que requieran ser ponderadas en cada situación de conflicto. Es decir,
el que una propiedad de una situación determinada sea relevante en
relación con su corrección no permite presuponer que lo sea en cualquier
otro caso (Moreso, 2009, p. 54).
La corrección de una acción no depende de que sea subsumida en

una regla, sino de las razones que se puedan esgrimir a partir de las
circunstancias del caso. Es a partir de dichas circunstancias que se
obtiene la relevancia de las propiedades —es decir, no es posible decir
nada a futuro, sino que toda aplicación del derecho es caso por caso
(2009, p. 298)—. El particularismo supone dejar atrás la concepción
subsuntiva como una forma de entender la aplicación del derecho, en
particular, y del razonamiento práctico, en general.
El reto que plantea la concepción particularista al subsuntivismo parte
de considerar que, sobre la base de las circunstancias cambiantes, se
pueden formular nuevas características relevantes: por ello, no es posible
5 Así, la subsunción equivale a «establecer que un caso determinado es una instancia de un caso más
general» (Moreso, 2002, p. 230).

83
formular un principio válido en todos los escenarios. Sin embargo, el

problema de esta forma de entender el razonamiento —problema que
le preocupa a Moreso— es que la aplicación de normas que contienen
derechos está vinculada siempre al contexto. Por lo tanto, los destinatarios
333
(los titulares de derechos) dependerían, en cada controversia, de las CONFLICTOS
ENTRE PRINCIPIOS:
valoraciones de los aplicadores (2009, p. 55). Asimismo, para Moreso, DESCRIPCIÓN
si se sigue una concepción particularista, los conflictos entre principios Y CRÍTICA DE
constitucionales no pueden ser solucionados con métodos controlables LA TEORÍA
por la razón —es decir, solo se ofrecen conclusiones no racionales—. ESPECIFICACIONISTA
En los propios términos de Moreso, si no es posible llevar a cabo el
CONFLICTS
razonamiento mediante subsunción, entonces la motivación justificada BETWEEN
no es posible (p. 277). PRINCIPLES:
Esta distinción entre formas de entender la racionalidad en la aplicación DESCRIPTION AND
CRITICISM OF THE
del derecho nos permite poner de relieve dos aspectos controvertidos: a) SPECIFICATION
la discusión sobre si hemos de emplear una estructura de razonamiento THEORY
monotónica o no en el derecho; y b) la discusión sobre la elección y el
descarte de algunas metodologías para la solución de conflictos entre
principios constitucionales.
Sobre el punto a), es posible señalar que una concepción particularista
opera con condicionales derrotables con respecto a la aplicación del
derecho. En efecto, la concepción particularista se sustenta a partir de
la imposibilidad de enunciar de manera general todas las propiedades
relevantes de un caso genérico. En cambio, una concepción subsuntiva
requiere de reglas genuinas; es decir, normas que se apliquen una vez
satisfecho su antecedente sin que el resto de variables sea relevante6.
En relación con b) —la elección y el descarte de algunas metodologías
para la solución de conflictos entre principios constitucionales—,
Moreso identifica claramente dos modalidades de resolución de
conflictos entre principios (Moreso, 2016, pp. 5 y ss.)7: reducir la fuerza
6 En relación con a), los razonamientos monotónicos son aquellos en los que, si se le agrega a un
argumento una o más premisas distintas que no generan contradicción lógica, la conclusión sigue
siendo la misma. En cambio, un razonamiento no monotónico opera con condiciones derrotables
—esto es, normas cuyo antecedente es únicamente una condición contribuyente para el consecuente;
es decir, una condición necesaria de una condición suficiente— (Moreso, 2016, p. 4).
Los razonamientos monotónicos son los que caracterizan a la concepción subsuntiva, la cual
considera que la aplicación del derecho está regida por la aplicación de la ley del refuerzo del
antecedente (cumplida una propiedad suficiente del antecedente, todas las propiedades que se le
agreguen serán irrelevantes para la consecuencia, siempre que no contradigan dicha propiedad)
y de la regla de inferencia modus ponens (en el escenario en el que exista la afirmación de un
antecedente, se deduce lógicamente su consecuente). En el caso de los condicionales derrotables,
ninguna de estas reglas se aplica (Moreso, 2009, p. 274): en estos, una propiedad nueva que aporte
el caso, dependiendo del intérprete, puede derrotar el deber de aplicar una consecuencia normativa.
7 La propuesta surge de Shafer-Landau, quien sostuvo que, cuando los derechos entren en conflicto
con otros, podemos resolver esta tensión reduciendo su alcance o su fuerza. Para dicho autor, la
mejor resolución de este tipo de casos es retener la máxima fuerza posible, a la par que se reduce
el alcance de los derechos mediante la introducción de cláusulas de excepción (Shafer-Landau,
1995, p. 225).

334 del principio o reducir el alcance del principio8. Reducir la fuerza de un
principio consiste en no aplicarlo a un caso concreto, a pesar de que este
es aplicable, sobre la base de que hay mejores razones para no hacerlo.
En casos de contradicción entre principios, esta modalidad supone que,
considerando razones contextuales, la solución consiste en que uno de
los principios supere al otro —es decir, que uno sea aplicado y el otro
no—. Moreso ejemplifica esta metodología aludiendo a la propuesta de
la ponderación de Robert Alexy (Moreso, 2016, p. 5)9.
Por otra parte, reducir el alcance de los principios consiste en preservar
la fuerza de cada principio, pero variando el conjunto de casos que
estos regulan, de tal manera que se puedan especificar para que sean
compatibles con otros. Esta modalidad lleva a configurar los principios
de tal manera que estos no regulan los mismos casos genéricos, de modo
tal que toda controversia resulta un aparente conflicto. A esta vía se la
denomina especificacionismo.
Como bien lo resume Bruno Celano, el especificacionismo nos propone
lo siguiente: al enfrentar un conflicto o en el momento de aplicación de
una norma relevante a un caso que lleva a una solución considerada
inapropiada o insatisfactorias (por un juicio de valor), debemos
especificar —esto es, restringir— el ámbito de aplicación de una de las
normas en conflicto. Entiéndase por «especificar» la inclusión de nuevas
condiciones en el antecedente (cláusulas que establezcan el dónde, el
cuándo, el porqué, el cómo, bajo qué medios, el a quién, el por quiénes se
debe o no debe ejecutar una acción, entre otras precisiones) a efectos de
hacer desvanecer el conflicto (Celano, 2012, p. 270). La especificación
de las condiciones de aplicación pretendería generar un resultado que
nos diga cuándo una regla es aplicable y cuándo no en todos los casos
posibles (Miller, 1956, p. 267). Así, luego de la especificación y contando
ya con un antecedente más fino, se reconstruye un sistema normativo
(idealmente) completo (sin lagunas) y coherente (sin antinomias) que
ofrece solución normativa al caso analizado a efectos de que este y

todos aquellos casos futuros con las mismas propiedades se resuelvan de
manera subsuntiva.
8 Lo que está haciendo Moreso es representar la diferencia entre la superabilidad y la cancelabilidad

de las razones. La diferencia entre superación y cancelación radica en la existencia. La superación
supone la aplicabilidad de una razón, a pesar de la otra, debido a su peso en el caso en concreto.
La cancelación supone la pérdida de pertenencia al sistema, debido a que se presenta una de las
condiciones para que ello ocurra, siendo totalmente irrelevante el peso de las razones.
9 Ponderar, como bien dice Bernal Pulido, es «una metáfora que alude a la acción de atribuir un
determinado valor o peso a dos intereses o bienes que entran en conflicto en un caso concreto, para
decidir cuál debe prevalecer, y para solucionar de esta forma un determinado problema constitucional
(Bernal Pulido, 2003, p. 177). En relación a cómo debe ser una ponderación, Robert Alexy propone el
siguiente criterio de corrección: «cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de
un principio, tanto mayor tiene que ser la satisfacción de otro» (Alexy, 1993, p. 161). El resultado debe
ser la eficiencia, mientras que la metodología debe enfocarse en resaltar los elementos comparativos
a fin de determinar las prelaciones.

83
Cabe resaltar que la tesis especificacionista está vinculada con una

pretensión de eliminar la idea de crear excepciones a las normas.
En relación con este punto, Leonard Miller ha señalado que muchos
filósofos morales han tratado de eliminar la figura de la excepción
335
empleando una de estas dos estrategias (Miller, 1956, p. 263): CONFLICTOS
ENTRE PRINCIPIOS:
1. Debemos identificar un criterio que no posea excepciones y opere DESCRIPCIÓN
como principio fundamental, es decir, que resuelva todo tipo de Y CRÍTICA DE
conflicto normativo; o LA TEORÍA
ESPECIFICACIONISTA
2. debemos definir de manera precisa el ámbito de aplicación de las
CONFLICTS
reglas, es decir, listar todas las condiciones de aplicación de tal BETWEEN
manera que las excepciones no ocurran. PRINCIPLES:
Conforme a la primera estrategia, no será necesario exceptuar normas si DESCRIPTION AND
CRITICISM OF THE
identificamos el criterio último (se asume que esto es posible) del que se
SPECIFICATION
deriven las soluciones para todos los casos. En cambio, para la segunda THEORY
estrategia, no hará falta crear excepciones si somos capaces de formular
supuestos de hecho con precisión. Para los propósitos del presente
documento, me enfocaré en la segunda propuesta, pues considero que
en el derecho no es viable pensar en un criterio último de resolución de
todo conflicto entre normas o niveles de legalidad10.
En este sentido, la propuesta especificacionista tiene como pretensión
generar un resultado que nos diga cuándo una regla es aplicable y cuándo
no en todos los casos posibles (Miller, 1956, p. 267). Esta estrategia está
basada en dos ideas alternativas: o bien podemos imaginarnos todo
mundo posible (tesis descriptiva) o bien no debe importarnos aquello
que no podemos imaginarnos (tesis prescriptiva). Volveremos sobre estos
puntos más adelante; en este momento me voy a ocupar de describir el
método especificacionista para alcanzar este propósito.
I I I . M E T O D O L O G Í A D E L E S P E C I F I C A C I O N I S M O
III.1. Propuesta inicial de Moreso
La propuesta inicial de Moreso para generar una metodología subsuntiva
de resolución de conflictos entre principios constitucionales parte de
considerar las siguientes distinciones entre normas (Moreso, 2009,
pp. 274 y ss.):
1. Normas condicionales e incondicionales (NC y NIC)
2. Normas derrotables y no derrotables (ND y NND)
10 Sin ir muy lejos, los criterios de solución de antinomias entre reglas (lex posterior, lex superior y
lex specialis) han sido formulados a partir de razones diferentes entre sí, no reducibles a un único
principio (tampoco lo sería el criterio de solución que tendríamos que utilizar para resolver un conflicto
entre estos criterios). Asimismo, tampoco parece plausible pensar que todas las jerarquías creadas
entre normas se basan en un solo principio.

336 Las normas condicionales son todas aquellas en las que existen
condiciones de aplicación —es decir, en las que se ha determinado las
circunstancias que deben presentarse para que exista la prohibición,
obligación o permisión de realizar el contenido (acción o acciones
afectadas por el mandato deóntico)—. Las normas incondicionales, en
cambio, son aquellas cuyas condiciones de aplicación son verdaderas en
cualquier estado de cosas posible11.
Las normas derrotables, conforme la definición de Moreso, son aquellas
que no autorizan ni el modus ponens ni el refuerzo del antecedente.
Operan con condiciones contribuyentes (condición necesaria para
obtener una condición suficiente).
La combinación de dichos rasgos nos da las siguientes herramientas:
1. Normas condicionales derrotables (NCD): su antecedente no es
una razón suficiente para obtener la consecuencia normativa.
2. Normas condicionales inderrotables (NCND): su antecedente es
una razón suficiente para la consecuencia normativa.
3. Normas incondicionales derrotables (NICD): no tienen ninguna
condición de aplicación explícita (se aplican cada vez que exista
una oportunidad para hacerlo), pero dejan de aplicarse ante
ciertos casos, es decir, en virtud de condiciones implícitas.
4. Norma incondicional inderrotable (NICND): no tienen ninguna
condición de aplicación explícita (se aplican cada vez que exista
una oportunidad para hacerlo) y no dejan de aplicarse bajo
ningún caso (no hay condiciones implícitas que generen derrota).
La antinomia entre derechos es un supuesto en el que existe un orden
de realizar (u omitir) acciones de manera contradictoria, cada una
justificada por un principio diferente (o el mismo, en caso de conflictos
intraderechos). En este sentido, lo planteado nos lleva a la pregunta
respecto a cómo resolver conflictos entre principios.

¿Cómo hacer para resolver este tipo de controversias conforme a las
exigencias de racionalidad de la concepción subsuntivista? Moreso nos
propone explorar una estrategia que abandone la idea de que estamos
11 Moreso precisa que entiende la diferencia entre normas condicionales e incondicionales de la forma
en que von Wright diferenció entre normas categóricas y normas hipotéticas. Por norma incondicional
se entiende una norma categórica —es decir, una norma cuya condición de acción es la oportunidad
para hacer aquello que está prescrito por la norma (la norma debe aplicarse cada vez que sea posible
hacerlo)—. En este sentido, conociendo el contenido de la norma sabemos, a la vez, la condición
de aplicación. Como bien ejemplifica von Wright, una norma de este tipo es «cierra la ventana»: el
ámbito de aplicación será cada vez que una ventana esté abierta. En cambio, por norma condicional
se entiende una norma hipotética —esto es, aquella cuya condición de aplicación no se deriva,
únicamente, de su contenido, pues posee alguna condición adicional—. Siguiendo con el ejemplo,
una norma condicional sería «si empieza a llover, entonces cierra la ventana». Véase von Wright
(1970, p. 91).

83
ante un conflicto (mejor dicho, la disuelva). Así, la manera de enfrentar

estos casos, sostiene, es explicitando las condiciones de aplicación de
las normas incondicionales, a efectos de que el problema sea resuelto
mediante un proceso de subsunción.
337
CONFLICTOS
Conforme a lo indicado líneas más arriba, la preocupación radica en ENTRE PRINCIPIOS:
lidiar con el reto particularista. De acuerdo con este reto, no es posible DESCRIPCIÓN
presentar un principio válido en todos los escenarios; asimismo, no son Y CRÍTICA DE
eliminables las colisiones entre principios (lo que se traduce en que la LA TEORÍA
ESPECIFICACIONISTA
efectividad de un derecho dependa, según Moreso, de valoraciones del
aplicador del derecho). De ello se sigue que el razonamiento no está CONFLICTS
sujeto a la racionalidad subsuntiva. Ante dicha posición, entonces, BETWEEN
corresponde hacer «una reformulación ideal de los principios que tengan PRINCIPLES:
en cuenta todas las propiedades potencialmente relevantes» (Moreso, DESCRIPTION AND
CRITICISM OF THE
2009, p. 280). SPECIFICATION
Pensemos en un caso difícil que nos sirva de supuesto problemático THEORY
para ser resuelto con la propuesta de Moreso. Un copropietario de una
farmacia es creyente de una religión que considera que toda medida
abortiva es pecaminosa, por lo que en su negocio no se venden pastillas
del día siguiente. Por dicha omisión, la empresa fue sancionada por
la entidad administrativa correspondiente, dado que incumplió la
normativa que prevé el mínimo de stock de este producto. Ante dicha
situación, los dueños de la farmacia sometieron a control normativo
dicha disposición —estoy reconstruyendo la Sentencia 145/2015 del
Tribunal Constitucional español—.
Para resolver casos como este, Moreso propone la siguiente metodología:
• Determinación del problema normativo

El problema normativo —es decir, la pregunta acerca del estatus
deóntico de ciertas acciones o conductas— está delimitado por el
universo del discurso y el universo de acciones. El universo del discurso

ser refiere al conjunto de situaciones o estados de cosas identificados
por una determinada propiedad en común (Alchourrón & Bulygin,
2012, p. 14). El universo de acciones corresponde al conjunto de
acciones básicas sobre las que formulamos el problema normativo.
En esta etapa debemos identificar el conjunto de acciones humanas
involucradas en la problemática. Para nuestro caso, es relevante la
acción de no disponer de pastillas del día siguiente en una farmacia.

338 • Identificar las normas aplicables a las acciones
En este punto, se trata de determinar cuáles son las normas jurídicas
aplicables para determinar la calificación de la conducta realizada12.
En el presente caso, tenemos, por un lado, asumamos, el derecho a la
objeción de conciencia. Bajo una interpretación de dicho derecho, se
permite que el gestor de la farmacia no disponga de pastillas del día
siguiente. Ello entra en conflicto con el principio de legalidad, el cual
ordena el cumplimiento de obligaciones administrativas a quienes
ofrecen productos a los consumidores. Es decir, toda la oferta del
mercado de farmacias debe ofrecer a los compradores un mínimo de
productos, incluyendo pastillas del día siguiente.
• Considerar casos paradigmáticos del problema normativo

En esta etapa se considera que, dadas ciertas circunstancias, es
posible reconstruir adecuadamente el alcance de los principios. Así,
se alude a aquellos escenarios en los que nuestras intuiciones dibujan
el modo en que debe ser regulada una determinada acción; en otros
términos, se trata de casos paradigmáticos13. Estos pueden ser reales o
hipotéticos14. Dichos casos deben ser tomados en cuenta a efectos de
realizar una reconstrucción correcta15. En tal sentido, considerar estos
casos paradigmáticos tiene el propósito de «constreñir el ámbito de
reconstrucciones admisibles: solo son admisibles reconstrucciones que
reconstruyen los casos paradigmáticos adecuadamente» (Moreso, 2017,
p. 211). Volveremos sobre este punto en un apartado específico.
• Determinar las propiedades relevantes

En esta fase, de entre los principios aplicables, hemos de establecer las
propiedades (identificadores de estados de cosas) relevantes del universo
del discurso. Estas hacen posible la determinación de soluciones
normativas. Asumamos las siguientes:
12 Conforme anotábamos líneas arriba, para resolver este caso mediante el mecanismo de la
especificación debemos partir por tratar estas normas como derrotables.
13 En el ejemplo que propone Moreso, él considera que publicar la noticia verdadera de que un
ministro del gobierno ha recibido un soborno por parte de una empresa para obtener un derecho
administrativo es, siempre, un caso en el que la libertad de información desplaza al derecho al honor.
Como bien lo expone, «la admisibilidad de la reconstrucción depende, entonces, de su capacidad
de dar cuenta de los casos paradigmáticos. Las dudas sobre cómo ordenar los principios en casos
de conflicto ocurren en un trasfondo, a menudo inarticulado, en el cual intuitivamente acordamos
en la solución de tales conflictos para determinados casos que, de alguna manera, son obvios para
nosotros» (Moreso, 2009, p. 272).
14 Los casos paradigmáticos pueden ser hipotéticos (imaginarios) o reales. Si son hipotéticos, ello
quiere decir que son casos individuales de un mundo posible distinto al mundo real (pero dicho
mundo posible posee los mismos objetos espacio-temporales que el mundo real). La diferencia entre
lo real y lo imaginario radica en que lo imaginario es la descripción de propiedades o de objetos que
son referencias de las descripciones —es decir, casos inventados o falsos—. Si son reales, estos son
casos ya ocurridos (Moreso, 2009, p. 289).
15 Esta es la forma en que Moreso comprende el contenido esencial de los derechos, como supuestos
paradigmáticos que delimitan como debe ser entendido un derecho (Moreso, 2009, p. 329).

83
C1: que la creencia que proscriba el uso de medidas abortivas forme

parte del culto religioso.
C2: que la condición de tener efecto abortivo haya sido declarada por
339
una autoridad del sector salud. CONFLICTOS
ENTRE PRINCIPIOS:
• Crear reglas que resuelvan de modo unívoco los casos del universo DESCRIPCIÓN
Y CRÍTICA DE
del discurso LA TEORÍA
A partir de las propiedades antes indicadas, es posible reformular los ESPECIFICACIONISTA
principios convirtiéndolos en reglas. Pensemos, por ejemplo, en lo CONFLICTS
siguiente: BETWEEN
PRINCIPLES:
N1: Obligatorio tener pastillas del día siguiente (x), salvo que exista la DESCRIPTION AND
creencia que proscriba el uso de medidas abortivas (p) y la condición CRITICISM OF THE
abortiva esté declarada por una autoridad del sector salud (q). SPECIFICATION
THEORY
De manera formalizada: (p ^ q->¬Ox).
N2: Obligatorio tener pastillas del día siguiente en caso de ausencia de
una creencia que proscriba el uso de medidas abortivas o cuando (aun
concurriendo dicha creencia) no exista condición abortiva declarada
por autoridad del sector salud.
De manera formalizada: (¬p v ¬q->Ox).
De estas reglas obtenemos la siguiente matriz de casos:
p q Universo de casos N1: p ^ q->¬Ox N2: ¬p v ¬q->Ox
+ + Caso 1: p ^ q ¬Ox -
+ - Caso 2: p ^ ¬q - Ox
- + Caso 3: ¬p ^ q - Ox
- - Caso 4: ¬p ^ ¬q - Ox
De esta manera, utilizando las citadas propiedades, se puede una

construir división16 en cuatro casos elementales, de los cuales en solo
uno se debe aplicar N1 por la concurrencia de ambas propiedades.
En un primer momento, Moreso consideró que esta forma de especificar
crea un sistema normativo completo y consistente. De esta forma,
sostiene que «[n]o hay más deberes derrotables, los deberes que surgen
16 Se trata de conjuntos de propiedades que son lógicamente disyuntivas (todo elemento del universo
del discurso tiene necesariamente alguna de las propiedades del conjunto de propiedades),
lógicamente excluyentes (cada conjunto se excluye de otro por razón de incompatibilidad) y no
lógicamente imposibles (Alchourrón & Bulygin, 2012, p. 41).

340 de la reformulación, de la explicitación de las asunciones implícitas,
de los principios en conflicto dan lugar a un sistema normativo de
pautas condicionales pero inderrotables, que permite subsumir los casos
individuales en algunos de los casos genéricos disponibles» (Moreso,
2009, p. 281).
En este punto, los operadores jurídicos podrían presentar hipótesis
vinculadas a la tesis de relevancia de dos maneras17: que se cuestione la
relevancia de las propiedades elegidas —es decir, que se estime que una
(o algunas) de las propiedades ya elegidas no sea relevante18— o que el
aplicador del derecho considere que es necesario incorporar una nueva
propiedad.
Concentrémonos en el segundo supuesto, considerando el siguiente
ejemplo de nueva propiedad:
C3: que tenga un leve impacto en la accesibilidad a la oferta (r).
Incorporando dicha propiedad, estoy generando un nuevo universo
de casos, ante lo cual el aplicador, en un nuevo contexto, emplea un
distinguishing «de esta manera da cuenta de todos los casos decididos en
el pasado, pero con la introducción de un universo de casos más fino
resuelve el actual y establece un criterio para resolver los del futuro»
(Moreso, 2009, p. 282).
Considerando esta nueva propiedad, se reformulan las normas de la
siguiente manera:
N1’: Obligatorio tener pastillas del día siguiente (x), salvo que exista la
creencia que proscriba el uso de medidas abortivas (p) y la condición
abortiva esté declarada por una autoridad del sector salud (q) y tenga un
leve impacto en la accesibilidad a la oferta (r).
De manera formalizada: (p ^ q ^ r->¬Ox).
N2’: Obligatorio tener pastillas del día siguiente en caso de ausencia de

una creencia que proscriba el uso de medidas abortivas o cuando (aun
concurriendo dicha creencia) no exista condición abortiva declarada
por autoridad del sector salud o cuando no tenga leve impacto en la
accesibilidad a la oferta.
De manera formalizada: (¬p v ¬q v ¬r->Ox).
17 En este punto sigo la distinción formulada por Alchourrón y Bulygin: por tesis de relevancia se da
cuenta del conjunto de todas las propiedades relevantes. En cambio, por hipótesis de relevancia se
da cuenta del conjunto de propiedades que, según un determinado operador jurídico, deberían ser
relevantes (Alchourrón & Bulygin, 2012, p. 152).
18 Para efectos del ejemplo empleado, podría plantearse que no es necesario que exista una
declaración de la condición abortiva por una autoridad del sector salud. Para los fines en cuestión,
solo es necesario que la posibilidad de dicha consecuencia sea suficiente a partir de una creencia
generalizada (generalización demostrada a partir de encuestas que demuestren que una mayoría
simple así lo cree).

83
La sistematización de este nuevo conjunto normativo es la que sigue:
p q r Universo de Casos N1: p^q^r->¬Ox N2: ¬p v ¬q->Ox

341
+ + + Caso 1: p^q^r ¬Ox - CONFLICTOS
ENTRE PRINCIPIOS:
+ + - Caso 2: p^q^¬r - Ox
DESCRIPCIÓN
+ - + Caso 3: p^¬q^r - Ox Y CRÍTICA DE
LA TEORÍA
+ - - Caso 4: p^¬q^¬r - Ox ESPECIFICACIONISTA
- + + Caso 5: ¬p^q^r - Ox CONFLICTS
BETWEEN
- + - Caso 6: ¬p^q^¬r - Ox PRINCIPLES:
- - + Caso 7: ¬p^¬q^r - Ox DESCRIPTION AND
CRITICISM OF THE
- - - Caso 8: ¬p^¬q¬r - Ox SPECIFICATION
THEORY
La creación de una laguna axiológica que tuvo como resultado la

incorporación de una nueva propiedad pone de relieve algunos puntos
discutibles de esta primera versión del método especificacionista.
(a) En primer lugar, no podemos conocer todas las propiedades de un
caso, pues las posibilidades de descripción de un acto o una actividad
son infinitas; tampoco podemos conocer todos los contextos en los que
se realizará. (b) En segundo lugar, no podemos hacer una valoración
de todas las posibles descripciones de una acción o hecho, por lo que
siempre será posible una situación no valorada. (c) Finalmente, podemos
renunciar, ex ante, a reabrir juicios valorativos para nuevas situaciones
—es decir, podemos afirmar que, ante una situación no pensada, es
irrelevante como la hubiéramos calificado normativamente—, pero esto
nos podría llevar a resultados absurdos o subóptimos.
Tras haber dado cuenta de esta metodología, es oportuno señalar algunas
precisiones respecto a qué se está entendiendo por conflicto entre

derechos. En primer lugar, cabe anotar que, al haberse asumido una
concepción subsuntivista, se presupone que podemos hacer inferencias
normativas con las normas —es decir, que su antecedente está
compuesto por condiciones suficientes para garantizar el consecuente—.
En este sentido, la revisión se hace sobre normas con este tipo de
antecedente y el resultado es, necesariamente, un antecedente con
estas mismas características. ¿Qué nos quiere decir ello? Que Moreso
entiende el conflicto entre dos principios que prevén derechos como un
desacuerdo interpretativo. En efecto, especificar da cuenta de la manera
en que el aplicador del derecho reinterpreta las disposiciones normativas
(identifica las normas) y luego las sistematiza conforme a criterios de

342 corrección formal (para generar un micro-sistema normativo completo
y coherente).
III.2. Debate con Bruno Celano

Moreso consideró que el razonamiento judicial, desde la concepción
subsuntivista, es racionalmente controlable19. Ello generó un intenso
debate con Bruno Celano, debate que ha conducido a diversas
reformulaciones de su metodología. La discusión giró respecto a si la
propuesta de resolución de conflictos analizada consigue o no crear
revisiones estables a las normas derrotadas —es decir, formular normas
inderrotables (o irrevisables)— (Celano, 2009, pp. 237 y ss.).
El resultado de la versión del especificacionismo expuesto en líneas
anteriores son normas que se obtienen a partir de la revisión de normas
derrotables. Al respecto, ¿son estas normas resultantes inderrotables
o son también derrotables? ¿Hay alguna razón para considerar que el
antecedente generado por la especificación de los principios opera como
razón suficiente?
¿Cuál es el motivo por el que entendemos que una norma opera como
norma derrotable —es decir, susceptible de no ser aplicada considerando
condiciones implícitas—? Según Moreso, esto se debe a valoraciones
axiológicas20. En efecto, Moreso considera que el razonamiento moral
permite calificar un resultado de aceptable o no aceptable a la luz de cada
circunstancia del caso21. Si entendiéramos a los principios que contienen
derechos como normas inderrotables, es posible que encontremos casos
con respuestas normativas éticamente insoportables. Ello nos lleva a la
siguiente pregunta: ¿existe alguna razón que evite que el resultado de la
revisión sea inmune a esta fuente de la derrotabilidad? A falta de una
justificación expresa, entendemos que no.
La crítica de Celano radica en que Moreso no ofrece razones que
permitan demostrar la existencia de deberes revisados de manera estable

(en otros términos, la posibilidad de crear una tesis de relevancia última).
19 Para Moreso, los modelos particularistas «no permiten ni prever lo que los órganos de aplicación
del derecho decidirán en los casos de conflictos entre principios constitucionales que establecen
derechos fundamentales, ni menos aún someter a crítica racional y articulada sus decisiones» (2009,
pp. 58-59).
20 Se deja a las normas expuestas a la posibilidad de experiencias recalcitrantes, las cuales pueden
generarse en dos supuestos: a) supuesto supraincluyente, casos en los cuales las razones
subyacentes no tienen aplicación a la premisa fáctica del caso; o b) supuesto infraincluyente, casos
en los que la justificación no ha comprendido propiedades que podrían contribuir a la solución de
casos individuales —en otros términos, cuando no se incorporan supuestos en los que esta sí
debiera ser aplicable—.
21 En palabras de Celano, «lo que nos importa es, ante todo, la composición y articulación de los
valores expresados por los principios constitucionales en un marco coherente, razonablemente
pormenorizado, que no contradiga nuestras intuiciones morales, y que esté en condiciones de
proporcionar directivas precisas de conducta que permitan garantizar la optimización de todos y
cada uno de los valores en cuestión respecto de los demás» (2009, p. 239).

83
Ello, en síntesis, por las siguientes tres razones. (a) En primer lugar,
según Moreso, los deberes revisados (aquellos obtenidos por la revisión,
es decir, por la especificación del antecedente de un deber revisable o
derrotable) operan como condicionales estrictos, esto es, inderrotables.
343
Si esto fuese así, aquellos casos en los que dichos deberes revisados CONFLICTOS
ENTRE PRINCIPIOS:
entren en contradicción con otros principios llevarían a conflictos sin DESCRIPCIÓN
solución —y, de ser el caso, a resultados éticamente inaceptables—. Y CRÍTICA DE
Por ello, para evitarlo, tendríamos que entender los deberes revisados LA TEORÍA
como derrotables. (b) La fuente de la revisión (derrotabilidad) surge de ESPECIFICACIONISTA
haberle atribuido relevancia a los razonamientos morales y del hecho
CONFLICTS
de que las razones morales nos sirven como sustento para precisar el BETWEEN
antecedente. Si esto es así, ello nos induce siempre a entender y tratar a PRINCIPLES:
los deberes como revisables22. Por lo tanto, no sería coherente asumir un DESCRIPTION AND
deber inderrotable. (c) Finalmente, no existe razón que impida que las CRITICISM OF THE
mismas u otras razones por las cuales consideramos a un deber revisable SPECIFICATION
sean aplicables a los resultados de la revisión. En breve, la propuesta de THEORY
Moreso no consigue demostrar que los resultados de la revisión de la
norma sea normas inderrotables (ya que siempre podrán ser revisadas
nuevamente).
Celano, además, plantea con precisión un problema de consistencia en la
teoría. Pensemos en el escenario en el que el aplicador del derecho tenga
una hipótesis de relevancia que pretenda variar la tesis de relevancia del
sistema normativo —es decir, cuando quiera modificar por lo menos una
propiedad del caso genérico (ello porque considera que el conjunto de
propiedades elegidas era incompleto)—. En dicho escenario, la propuesta
de metodología que venimos abordando indica que el aplicador del
derecho puede realizar un distinguish. Es decir, para resolver este tipo de
casos, no se empleará el sistema de normas previamente creado, sino
que se empleará uno nuevo, con más propiedades relevantes.
Al haber introducido la posibilidad del distinguishing, se habilita que
quien resuelva pueda tener una nueva tesis de relevancia —es decir,
no se constituye una revisión estable—. En efecto, al quedar abierta
la posibilidad de que aparezcan circunstancias en las que de la
condición prevista no se siga la consecuencia normativa, estas operarán,
precisamente, como defeaters del deber revisado. En otros términos,
no será efectiva la ley del refuerzo del antecedente (será una revisión
inestable)23.
22 «Lo que nos importa es, ante todo, la composición y articulación de los valores expresados por
los principios constitucionales en un marco coherente, razonablemente pormenorizado, que no
contradiga nuestras intuiciones morales, y que esté en condiciones de proporcionar directivas
precisas de conducta, que permitan garantizar la optimización de todos y cada uno de los valores en
cuestión respecto de los demás» (Celano, 2009, p. 239).
23 En palabras de Celano, «la afirmación de Moreso implica, por tanto, que, dado un (presunto) DR, sea
el que sea, fruto de la revisión de un DD queda abierta la posibilidad de que aparezcan circunstancias
en las que dada la condición prevista no se sigue la consecuencia normativa» (2009, pp. 243-244).

344 De esta forma, asumiendo las premisas sobre las que se construyó
la metodología reseñada, se concluye que sus propios resultados no
consiguen los objetivos de producir normas irrevisables. En efecto,
no es posible generar una hipótesis de relevancia última, es decir, una
selección de propiedades que sean suficientes para toda valoración de
elementos y que deberían ser relevantes en todo contexto en el que se
presente el caso.
III.3. Revisión de la metodología

Esta dificultad ha sido reconocida por Moreso24, lo cual ha incidido en
el replanteamiento de sus objetivos. Las objeciones de Celano —las
cuales lo llevan a estimar inviable la posibilidad de establecer normas
inderrotables— han tenido como consecuencia que la propuesta haya
sido recalibrada y asuma nuevos objetivos.
Retomemos por un instante el dilema con el que empezamos el presente
documento, para ver sus contornos con la información disponible hasta
este momento (Moreso, 2009, p. 302):
1. Primer cuerno: utilizar una justificación subsuntiva de las
decisiones, asumiendo que no es posible establecer una
reconstrucción completa y consistente de los contenidos
regulados por las normas que establecen derechos; o
2. segundo cuerno: utilizar la ponderación en los casos individuales,
abierta siempre a la acusación de arbitrariedad o, al menos, de
imposibilidad de control racional.
En este escenario, Moreso —para evitar el dilema— ofrece una vía
intermedia. La ponderación es un método interpretativo que convierte
un sistema de normas incondicionales en un sistema de normas
condicionales, a efectos de poder realizar operaciones subsuntivas.
La aplicación del distinguish implica un cambio de sistema normativo
que puede llevar a la inclusión de otras normas relevantes (o de formas
24 Cabe resaltar que, inicialmente, Moreso esgrimió una defensa sosteniendo que usar el distinguish
—como mecanismo por el que se incorporaba o eliminaba una propiedad relevante— solo implicaba
que el aplicador del derecho había asumido, valorativamente, que la tesis de relevancia del universo
de casos era inadecuada y, por ello, era necesario ser más fino. Sin embargo, esto puede implicar
que entre la tesis de relevancia y la hipótesis de relevancia igual existan casos resueltos de la misma
manera —autorizando, en nuestro ejemplo, la no venta de los indicados productos—. De esta manera,
en algunos casos resultará posible decir que se decidió bien. A la vez, se puede ir afinando el universo
de casos (generando universos de casos más finos), hasta alcanzar el universo de casos definitivo,
producto de la tesis de relevancia última —es decir, dicha tesis sí existe, pero hay indeterminación
en torno a si incluye o no una propiedad— (Moreso, 2009, p. 288). Esta defensa fue posteriormente
abandonada. Como bien indicaría posteriormente Moreso, «podríamos tratar de generar un conjunto
coherente de reglas condicionales no-derrotables tratando de especificar todas las circunstancias
posibles. No obstante, incluso si esta es una posibilidad conceptual —que no lo creo—, llevarla a
cabo sería una tarea enormemente compleja, para no mencionar el hecho de que dicho conjunto se
convertiría en una serie de reglas inmanejable e incapaz de guiar el comportamiento, y la aplicación
judicial del derecho requiere la justificación de las decisiones individuales mediante reglas, principios
o pautas aptas para guiar el comportamiento de los jueces» (2016, p. 4).

83
de entender el mismo principio en caso de conflictos intra-derechos) en

la etapa de identificación de las normas aplicables al ámbito de acciones.
Si cambian las normas aplicables, cambian las propiedades relevantes;
y, si ambas cambian, hay un nuevo sistema normativo con el que se
345
resuelve el caso (la identidad de cada microsistema radica en las normas, CONFLICTOS
ENTRE PRINCIPIOS:
en este caso los principios, utilizados). En este contexto, los casos previos DESCRIPCIÓN
no son susceptibles de ser entendidos como errados ni incompletos: son Y CRÍTICA DE
propios de otro sistema. LA TEORÍA
ESPECIFICACIONISTA
Conforme a esta síntesis de la propuesta, corresponde precisar lo
siguiente: la generalidad de la solución es un rasgo al que aludimos CONFLICTS
cuando la solución se mantiene para los casos que comparten un BETWEEN
conjunto de propiedades seleccionadas por determinados principios. PRINCIPLES:
De esta manera, se genera universalidad, aunque de manera limitada DESCRIPTION AND
CRITICISM OF THE
—dado que es solo relativa a los conjuntos de propiedades relevantes así SPECIFICATION
seleccionadas—. De esta forma, los principios son empleados para crear THEORY
un sistema normativo que, con las propiedades relevantes determinadas,
resuelve todos los casos relativos a un universo de casos. Como bien
apunta Moreso, «se trata de una generalidad relativa, a un universo
del discurso (un conjunto de acciones humanas) y a un subconjunto
de principios que seleccionan un conjunto completo de propiedades
relevantes» (2017, p. 214).
De esta forma, la vía intermedia es, según Moreso, una ondulación
entre lo ad hoc y lo general (2017, p. 216)25. Mediante la ponderación,
entendida conforme lo expuesto en párrafos anteriores, se resuelve
un universo del discurso. Dentro de tal sistema, las conclusiones son
decisivas.
Ahora bien, si se varía el conjunto de propiedades relevantes, entonces
estas dejan de ser decisivas (solo podrían serlo para todos los casos
habidos y por haber si es que fuese posible crear una tesis de relevancia
última, pero ello es imposible)26. En este extremo la propuesta de Moreso
abandona la pretensión de universalidad en un sentido fuerte por dos

razones. (a) En primer lugar, solo podrían formarse sistemas completos
y coherentes en función a contextos delimitados. (b) En segundo lugar,
la relevancia de las propiedades queda a merced de las preferencias de
los intérpretes —es decir, como ya habíamos señalado, los titulares de
derechos dependerían en cada controversia de las valoraciones de los
aplicadores—. En breve, el conjunto de propiedades relevantes dado, al
25 Bajo esta formulación, la postura de Moreso se distancia de la de Richardson, para quien la

especificación es una vía autónoma entre la aplicación directa de normas al caso (satisfecho el
antecedente, se aplica la consecuencia normativa) y el balanceo de razones aplicables al caso de
manera intuitiva (Richardson, 1990, pp. 283-284).
26 «Sería suponer que un ordenamiento constitucional está en condiciones de ofrecer una lista definitiva
de propiedades relevantes capaz de articular en un sistema coherente todos los conflictos posibles.
Considero esta posibilidad ya no un ideal, sino una ilusión. Esta es la parte de verdad que debemos
conceder al particularismo» (Moreso, 2017, p. 216).

346 ser decisivo, es universal en sentido débil —es decir, es válido dentro de
un contexto delimitado27, pero no necesariamente dentro de otros—.
De esto se sigue que la propuesta de Moreso es especificacionista
(convierte en normas condicionales normas que eran incondicionales),
universalista (resuelve todos los casos que posean las propiedades del
problema normativo establecido) y contextualista (relacionada con un
universo del discurso que posee un conjunto de propiedades relevantes
delimitadas). En este punto me parece oportuno hacer dos precisiones:
(a) la vinculación entre estabilidad e inderrotabilidad; y (b) la vinculación
entre la noción de derrotabilidad y la distinción entre reglas y principios.
En relación con el primer punto, Moreso —al calificar su propuesta de
contextualista— da señales de que los resultados de las operaciones de
revisión son estables. Ello genera una ambigüedad respecto al término
«estable»: este puede referir a la inderrotabilidad o irrevisabilidad de
determinadas normas (conforme a la pretensión del primer modelo
de Moreso), o puede más bien referir a normas que, si bien tienen el
potencial de ser derrotadas, mientras no lo sean, deben ser aplicadas.
Como vemos, el primer caso es un sentido fuerte de estabilidad y el
segundo es un sentido débil. En relación con este último, cabe anotar
que, conforme a la concepción subsuntivista de la racionalidad, estaría
igualmente justificado aplicar esta norma. Dicho en otras palabras, la
estabilidad da cuenta de que los aplicadores del derecho pueden realizar
una operación de revisión, pero que ello no implica que la norma no
sea aplicable (estaría compuesta por condiciones suficientes para el
consecuente).
Admitir este grado de estabilidad pone de relieve una pregunta relevante:
¿hay normas inderrotables o estables en sentido estricto? Si las hay, desde
esta perspectiva, sería por valoraciones interpretativas del aplicador del
derecho —es decir, por considerar que no hay razones que justifiquen
delimitar el ámbito de aplicación de las normas—. De esta manera, si
lo anterior es correcto, entonces no es posible admitir (con carácter de

necesario) la estabilidad fuerte.
En relación con el punto (b) —sobre la vinculación entre la noción
de derrotabilidad y la distinción entre reglas y principios—, conforme
a esta tesis, dicha propiedad no es un rasgo que nos permita construir
un criterio de distinción entre ambos tipos de normas. En efecto, no es
27 Las reglas obtenidas por la metodología indicada serían solo aplicables en los casos que poseen
dichas propiedades. Cuando en un caso existe una circunstancia diferente, es sensato diseñar una
nueva codificación con una nueva propiedad. En términos de Moreso: «debemos admitir que no
hay una forma estable de llevar a cabo la revisión de todas nuestras generalizaciones derrotables
y transformarlas en generalizaciones concluyentes. La idea de que somos capaces de fijar todas
las propiedades naturales relevantes en una forma exhaustiva es nada más que una ilusión: las
combinaciones posibles de las propiedades potencialmente relevantes no pueden ser agotada»
(2016, p. 12), Por lo tanto, el especificacionismo universal no es alcanzable, aunque sí lo es un
especificacionismo universal contextual.

83
admisible considerar una noción de regla «fuerte» —es decir, una norma
compuesta por un antecedente irrevisable que se aplique en todo o en
nada—. En este sentido, en efecto, no es una distinción estructural.
347
El punto esclarecedor de la noción de derrotabilidad de las reglas y de CONFLICTOS
los principios es, más bien, operativo. En efecto, esta noción aclara, ENTRE PRINCIPIOS:
desde una concepción subsuntivista del derecho, el modo en que se DESCRIPCIÓN
puede reducir el ámbito de aplicación de normas y las razones por las Y CRÍTICA DE
cuales podemos hacerlo. Pero, además de eso, hay un punto de fondo LA TEORÍA
ESPECIFICACIONISTA
relevante: ¿con qué tipo de normas podemos hacer juicios deductivos?
CONFLICTS
Si asumimos una concepción particularista, como hemos visto, se BETWEEN
asumiría que todas las normas están estructuradas con condicionales PRINCIPLES:
derrotables —es decir, que su antecedente está compuesto por DESCRIPTION AND
condiciones que no son suficientes—. Ello impediría la aplicación del CRITICISM OF THE
refuerzo del antecedente y, por ende, del modus ponens. Esto despojaría, SPECIFICATION
bajo una concepción subsuntivista, de cualquier poder inferencial a este THEORY
tipo de normas, por lo que no podríamos utilizarlas en un silogismo.
En cambio, la tesis de Moreso sostiene que el resultado de las revisiones
son normas que deben ser tratadas como normas compuestas con
condicionales inderrotables —es decir, con un antecedente compuesto
por condiciones suficientes (lo cual permite aplicar el refuerzo del
antecedente y del modus ponens)—. Esto permitiría hacer inferencias
normativas con estas normas: es decir, pueden operar como premisa
normativa en un silogismo. Sin embargo, lo dicho no equivale a
negar que puede que tengamos que volver a revisar el contenido del
antecedente de esta norma en el futuro.
III.4. Determinación de propiedades relevantes

Conforme a lo expuesto, la alegada fortaleza de este modelo recae, en
gran parte, en la capacidad de seleccionar las propiedades relevantes de
los casos genéricos. Las preguntas, al momento de resolver un conflicto

entre principios, serían las siguientes: ¿Qué acciones o hechos son
relevantes para presentar el principio? ¿La acción o el hecho manifestado
en la controversia es subsumible o no en la propiedad contenida en el
antecedente?
La selección de propiedades en el modelo de Moreso radica,
principalmente, en preguntarse por las razones subyacentes de las normas
en conflicto y configurar el antecedente como una versión coherente
con estas. Pero, además de ello, dicha selección está condicionada por
la noción de casos paradigmáticos y por la idea de que el juzgador posea
características específicas.

348 Como habíamos indicado líneas más arriba, al momento de seleccionar
propiedades para construir los casos genéricos, Moreso considera que es
necesario que estas reconstruyan, por lo menos, los casos paradigmáticos28.
Los casos paradigmáticos son —en la propuesta de Moreso—situaciones
evidentes o incuestionablemente claras29 (reconocidas inmediatamente
y no como resultado de una inferencia a partir de otras cosas), como
si esta evidencia o claridad fuese una propiedad de los hechos que es
percibida por una capacidad intelectual de las personas. Como el autor
bien expresa, son supuestos en los que claramente un principio vence
sobre otro, en los que nuestras intuiciones no perciben ni siquiera
un conflicto (Moreso, 2009, p. 289). Sobre este punto, vale la pena
preguntarse lo siguiente: ¿qué cualidades deberíamos tener para percibir
tal obviedad? Existe una carga de argumentación por satisfacer del
proponente respecto a en qué casos es posible hablar de tal evidente
cualidad moral de un estado de cosas30.
Cabe anotar que «casos paradigmáticos» es una expresión ambigua.
A efectos de aclarar sus diversos sentidos posibles, es necesario anotar
que esta herramienta teórica es tributaria de las tesis hartianas sobre la
aplicación del derecho. En Hart hay dos pares de nociones que deben
ser diferenciadas: (a) caso claro y caso oscuro; y (b) caso fácil y caso
difícil31. Conforme a la teoría hartiana, un caso claro es aquel en el que
un caso individual es subsumible en una norma identificada conforme
al contenido semántico de las palabras empleadas en la disposición.
A diferencia de este, será un caso oscuro aquel en el que nos enfrentemos
a un caso de zona de penumbra o de problemas de vaguedad (actual
o potencial) al momento de aplicar la norma al caso (lo cual genera
la necesidad de que el aplicador del derecho deba tomar una decisión
discrecional respecto a si aplica o no la norma). Como podemos ver, la
28 Estos casos «constituyen el trasfondo inarticulado en el cual el razonamiento práctico tiene lugar»
(Moreso, 2017, p. 211). Al afirmar eso, Moreso remite a Juan Carlos Bayón y su discusión sobre
el convencionalismo superficial y el convencionalismo profundo (Bayón, 2002, pp. 78-81). Bayón

recurre a la idea de un trasfondo inarticulado como herramienta explicativa de dicha controversia
teórica. Este aspecto escapa a los fines del presente documento, por lo que no lo abordaremos con
el detalle necesario para conocer sus alcances.
29 «Aquellas reconstrucciones de estos derechos que no den cuenta de estas sólidas intuiciones pueden
considerarse reconstrucciones inadmisibles. La admisibilidad de una reconstrucción depende de su
capacidad de dar cuenta de los casos paradigmáticos. Las dudas sobre cómo ordenar los principios
en casos de conflicto ocurren en un trasfondo, a menudo inarticulado, en el cual intuitivamente
acordamos la solución de tales conflictos para determinados casos que, de alguna manera, son
obvios para nosotros». Cursiva de origen (Moreso, 2002, p. 234).
30 En relación con este punto, Laura Clérico critica que Moreso —en su propuesta— solo anuncia la
relevancia de las propiedades y que el resultado de la especificación es indiscutible, aunque no
justifica por qué considera esto. Dicha omisión puede no ser tan grave en los ejemplos analizados,
dadas su notoriedad y amplia discusión; sin embargo, ello es así solo para dicho contexto. Lo dicho
podría hacernos recurrir a otros métodos interpretativos, lo que se pretende evitar. Como dice Clérico,
«la razón por la cual aceptamos estos giros es que los casos paradigmáticos de trasfondo son muy
conocidos. Sin embargo, frente a otros casos no estaríamos tan dispuestos a aceptar la justificación
de lo que sostiene, por ser los casos novedosos o trágicos o sumamente difíciles. En estas ocasiones
la ponderación propiamente dicha parece ser —por ahora— inevitable» (2012, pp. 143-144).
31 Las nociones de caso claro y caso oscuro fueron introducidas en Hart, 1962 y 2009. Para las
nociones de caso fácil y caso difícil, véase Hart, 1983.

83
clasificación depende de los usos lingüísticos que los operadores hacen

de ciertas palabras.
Un caso fácil, a diferencia de la distinción anterior, da cuenta de un
349
acuerdo general sobre la inclusión de un caso dentro de la aplicabilidad CONFLICTOS
de la regla. En cambio, un caso difícil es aquel en el que hay desacuerdo ENTRE PRINCIPIOS:
entre los juristas respecto a su inclusión. En este sentido, esta DESCRIPCIÓN
clasificación no opta por los usos lingüísticos, sino por convenciones Y CRÍTICA DE
interpretativas con respecto a ciertos términos. En efecto, un caso puede LA TEORÍA
ESPECIFICACIONISTA
ser claro, pero no por ello será fácil; o, bien, un caso puede ser oscuro y
no necesariamente difícil. CONFLICTS
BETWEEN
Considero que Moreso está haciendo uso, para su noción de caso PRINCIPLES:
paradigmático, de la noción de caso claro. Así pues, para clasificar un caso DESCRIPTION AND
como paradigmático sería necesario verificar si existe un acuerdo general CRITICISM OF THE
respecto a que es correcto subsumir un determinado caso individual en SPECIFICATION
una norma determinada. Pero esto, a su vez, es problemático. En efecto, THEORY
no se trata de que los jueces hagan un estudio sociológico sobre el modo
en que las mayorías entienden cierto término, sino que determinen si
este es conforme con un sistema axiológico —es decir, si la interpretación
califica valorativamente como debida o indebida—. Dicho de otro
modo, para determinar si un caso es claro, debemos plantear la pregunta
respecto a si es una interpretación moralmente aceptable o no. En este
sentido, ¿cómo encontrar casos claros (paradigmáticos)? Para Moreso, es
necesario contar con jueces virtuosos. Sin embargo, volveré sobre esto
más adelante, pues es menester introducir en este momento algunas
precisiones adicionales.
Cabe preguntarse si los casos paradigmáticos son o no revisables
—es decir, si podemos variar o no su contenido—. La respuesta a este
interrogante incide en si la propuesta contiene o no un condicionante que
pueda constreñir nuestra selección de propiedades en todos los casos, o
si es tan cambiante como los sistemas normativos que son sistematizados
con cada hipótesis de relevancia que el juzgador presente. Para ello, es

pertinente, siguiendo a Moreso, precisar si los casos paradigmáticos son
individuales o genéricos —es decir, si alude a supuestos concretos (reales
o imaginarios) o a conjuntos de propiedades que sirven para describir
acciones o estados de cosas— (Moreso, 2009, pp. 289 y ss.).
Para Moreso, los casos paradigmáticos son casos individuales (2009,
p. 289). Así, son casos que evidencian formas en que se hacen
reconstrucciones conceptuales de lo que se entiende que es un caso
genérico. Para entender la diferencia entre estos tipos (individual y
genérico), sigamos el ejemplo que propone el citado autor. Pensemos
en el caso de la muerte de Lady Di. Todo caso individual solo puede ser
descrito mediante propiedades genéricas, pero estos tienen propiedades
que ya se instanciaron al momento de ocurrida la acción (el accidente y
350 posterior fallecimiento de la persona). Si entendemos dicho caso como
un caso paradigmático de la muerte de una persona famosa, ello quiere
decir que es un caso individual de muerte de persona famosa all things
considered. A diferencia de ello, los casos genéricos suponen un conjunto
de propiedades sobre las que opera la cláusula ceteris paribus —es decir,
entendiendo que todos los estados de cosas relevantes a la descripción
del caso permanecen igual—.
De esta forma, sostiene Moreso, los casos individuales (ejemplos
paradigmáticos de casos genéricos) son muestras de un acuerdo
generalizado respecto al modo en que se debe aplicar una norma.
De esta manera, las revisiones serían «intentos de articular dicho
trasfondo y la admisibilidad de dichas revisiones viene guiada por
la capacidad de nuestro esquema articulado de capturar nuestras
intuiciones más sólidas» (2009, p. 289). En efecto, señalar que un caso
individual es paradigmático, es aludir a que es una instancia o ejemplo
de un caso genérico. Pero, para estos supuestos, puede identificarse, con
posterioridad, que este posee una propiedad P que pone en duda si es
una instancia o no del caso genérico —lo que conlleva que, tal vez,
no sea un caso paradigmático; es decir, los casos paradigmáticos son
susceptibles de revisión—.
Sobre este punto de la propuesta, Hernán Bouvier menciona algunos
puntos críticos que estimamos acertados (2012, pp. 331-32). Señala,
así, que sobre las primeras decisiones sobre casos paradigmáticos no hay
aplicación de un modelo subsuntivo de normas que identifiquen este
tipo de casos que precedan a la decisión. Es decir, si una norma posee
contenido gracias a un caso paradigmático, y este último es elegido por
el juez para justificar su decisión, entonces cae en circularidad (en otros
términos, la norma es determinada por el caso paradigmático y, para
saber que era un caso paradigmático, se creó una norma a partir del caso
individual). En efecto, decir que se obtienen propiedades generales de
un caso individual y después aplicarlas por subsunción a ese mismo caso

individual es lo mismo que decir que ese caso pertenece a la clase de
ese tipo de casos. Si digo que la muerte de una persona famosa tiene las
propiedades a y b, siendo que a y b las he obtenido de ese caso individual,
no se ha agregado nada.
En relación con las características del juzgador (y en relación con la
comprensión del caso paradigmático como el caso claro), Moreso
considera que solo una persona virtuosa está en la capacidad de
establecer, adecuadamente, el universo del discurso (2015, p. 192).
Por virtud entiende Moreso el rasgo del carácter (dimensión permanente
en su estructura intelectual y emocional) que guía a la persona que la
posea a acciones correctas (generosas, valientes, benefactoras, etcétera).

83
En efecto, para este autor, las virtudes conducen al saber práctico32 —en
nuestro caso, a que el sujeto pueda comprender cuándo la elección de
una propiedad es adecuada o inadecuada para construir, con pretensión
de exhaustividad, un caso genérico—. De esta forma, la fiabilidad de
351
los medios para obtener creencias justificadas está entrelazada con la CONFLICTOS
ENTRE PRINCIPIOS:
responsabilidad del agente que toma decisiones. DESCRIPCIÓN
En el derecho, esta fiabilidad de los medios para obtener creencias Y CRÍTICA DE
justificadas, bajo la perspectiva de una racionalidad práctica basada en LA TEORÍA
ESPECIFICACIONISTA
la subsunción, está relacionada con la idea de una pauta universal y
aplicable que correlaciona el caso individual a una solución normativa CONFLICTS
prevista en un caso genérico. Ello se vincula al agente que aplica el BETWEEN
derecho, de manera precisa, en cuanto a sus cualidades. En efecto, se PRINCIPLES:
postula que es necesario que los jueces sean personas sensibles —en DESCRIPTION AND
CRITICISM OF THE
el sentido de que puedan identificar adecuadamente el universo del SPECIFICATION
discurso— y que posean la sabiduría necesaria para determinar las THEORY
propiedades relevantes en las particulares circunstancias del caso. Dado
que se trata de una justificación práctica, esta persona debe ser virtuosa.
En efecto, ha de poseer virtudes intelectuales o dianoéticas, así como
virtudes éticas —con especial énfasis en la phronesis o sensibilidad para
captar la experiencia humana y sus particularidades— (Moreso, 2015,
p. 196). En breve, se postula que el juez debe tener la capacidad de
reconocer lo moralmente sobresaliente.
Este requisito se sustenta en que la especificación, al expresar supuestos
de revocación de la obligación, contendrá siempre causales de revocación
o defeaters33 que operan como conceptos evaluativos. En efecto, al
aplicador, ante un caso puntual, la norma le confiere solo una razón
prima facie para calificar una conducta.
Por las circunstancias del caso, se pueden sustentar justificaciones y
excusas que liberen al sujeto de la aplicación de la consecuencia jurídica,
lo cual es conseguido incorporando conceptos evaluativos (Moreso,
2016, p. 13). Ante ello, la phronesis es necesaria, dado que «modelar

la situación y seleccionar los rasgos verdaderamente relevantes de
un problema normativo es solo accesible a los evaluadores virtuosos»
(Moreso, 2015, p. 197).
32 Moreso parte de la premisa de que lo más valioso, al principio, es la creencia verdadera (en su
descripción de la misma: que sea digna de crédito). Una vez obtenida, debemos averiguar y emplear
los medios que sean lo suficientemente fiables para sostener que la creencia se encuentra justificada,
aunque ello no es suficiente. En efecto, «el valor epistémico del razonamiento de aplicación del
derecho no dependería solamente de la fiabilidad del mecanismo procedimental, el proceso de las
cinco etapas, de la toma de decisiones morales o jurídicas, sino también de las virtudes de aquellos
que toman las decisiones» (Moreso, 2015, p. 193).
33 Pueden ser a) causas de suspensión (prever qué debería ocurrir para que el incumplimiento de la
obligación no genere consecuencias negativas); b) causas de inversión (determinar la razón por la
que quien impuso la obligación exonera al obligado de cumplir con ella); c) excusas (razones que
ofrezco para exonerarme de cumplir con la obligación); y d) causas de anulación (ceder la obligación
para cumplir con un deber más importante incompatible con la obligación) (Moreso, 2009, p. 63).

352 Asimismo, este extremo de la propuesta posee incidencia institucional.
Así, se postula un deber ser sobre los jueces (o, más precisamente, sobre
quienes eligen a los jueces). Ello implica diseñar reglas que incluyan a
quienes son virtuosos y excluyan a quienes no lo son, con el fin de que
existan decisiones correctas en el derecho. ¿Cómo podríamos postular
un caso paradigmático de juez virtuoso? ¿Hace falta ser virtuoso para
reconocer que existe virtud en otro? Si se exige virtud y las propiedades
para identificarla en alguien o en algo solo son reconocibles por quien
la posee, resulta una exigencia que deviene en una exigencia circular
—y que, por lo tanto, contribuye poco en la construcción de una teoría
sobre selección de propiedades—.
La propuesta de especificacionismo se limita únicamente a sistematizar
los resultados de nuestras ponderaciones y preferencias interpretativas
sobre qué propiedades deben ser las relevantes para concretizar
principios. Este es un modelo que consigue satisfacer la búsqueda por
generar racionalidad subsuntiva, bajo la premisa de que esta es necesaria
para justificar nuestras decisiones en el derecho —pero únicamente
ello—. Haber pretendido, inicialmente, crear respuestas universales y
atemporales (tesis de relevancia última) resulta incluso cuestionable
como ideal, pues supone generar la irrelevancia de cualquier cosa futura,
desconocida y sobre la que no pretendemos conocer34.
Además de ello, cada reconstrucción de los sistemas normativos
depende ineludiblemente de la construcción de una tesis de relevancia.
Dicha tesis debe ser justificada a partir de casos paradigmáticos
revisables y de autoproclamaciones de virtud. Se sigue, entonces, que
la aludida estabilidad de la tesis de relevancia es sólida y duradera solo
hasta que aparece una nueva hipótesis de relevancia, es decir, una nueva
valoración.
En este punto considero que es menester precisar un importante
asunto: ¿la formulación de nuevas hipótesis de relevancia es un acto
racionalmente controlable? Lo es en el sentido de que podemos

formular deducciones conforme a un sistema normativo axiológico.
Es decir, tras identificar las normas que componen el sistema normal,
podemos inferir si una actuación está calificada como debida o indebida.
Sin embargo, no lo es en el sentido de elegir el sistema normativo que
guiará, axiológicamente, nuestras decisiones.
Seguir el segundo camino mencionado nos llevaría a dar cuenta de la
discusión metaética respecto a si los juicios morales tienen valores de
34 Hart ya nos advertía de ello: «no podríamos considerar deseable, ni aun como un ideal, la concepción
de una regla tan detallada que la cuestión sobre si ella se aplica o no a un caso particular estuviera
siempre resuelta de antemano y nunca exigiera, en el momento de aplicación efectiva, una nueva
elección entre alternativas abiertas. Dicho brevemente, la razón está en que la necesidad de tal
elección nos es impuesta porque somos hombre y no dioses» (Hart, 2009, p. 160).

83
verdad o no. No nos hace falta entrar en ello para señalar un punto
relevante: decidir en torno a una determinada teoría normativa ética es
una decisión valorativa y, por lo tanto, dependiente de las preferencias
de cada individuo. En este sentido, las razones por las cuales un aplicador
353
del derecho construye una determinada hipótesis de relevancia CONFLICTOS
ENTRE PRINCIPIOS:
dependen, en última instancia, de una decisión basada en preferencias y DESCRIPCIÓN
no en juicios deductivos. Y CRÍTICA DE
LA TEORÍA
ESPECIFICACIONISTA
I V . CRITERIOS NORMATIVOS DEL ESPECIFICACIONISMO CONFLICTS
Si la propuesta del especificacionismo pretende sistematizar normas BETWEEN
condicionales (revisadas o no), entonces el criterio de corrección recae PRINCIPLES:
sobre la determinación de si se está ante un sistema bien construido. DESCRIPTION AND
De esta forma, el criterio para determinar si la aplicación de la CRITICISM OF THE
metodología consigue resultados correctos es si en la sistematización de SPECIFICATION
los casos posibles hay o no completitud y coherencia. Es decir, se trata THEORY
de determinar que todos los casos posibles estén resueltos (es decir, que
no existan lagunas normativas) y que lo estén de manera coherente (es
decir, que no exista ningún caso con dos o más soluciones incompatibles
entre sí).
El especificacionismo posee una fuerte carga axiológica en dos sentidos:
a) justifica la revisión de antecedentes de normas; y b) postula una forma
de reconocer una adecuada selección de propiedades para construir un
antecedente de una norma condicional. La estrategia especificacionista
no pretende ofrecer, en sí misma, razones sustantivas para decir que
una respuesta es correcta y otra no. Solo pretende dar una metodología
para identificar el problema y proporcionar un tipo de solución que
posea control racional (Moreso, 2009, p. 306). En todo caso, como
toda estrategia, podemos evaluar su aplicación correcta o incorrecta.
Entenderemos que es correctamente aplicada siempre que a) resuelva
todos los casos individuales de un determinado universo del discurso; y
b) resuelva de manera adecuada los casos paradigmáticos, así como los

casos análogos a estos de manera consistente.
En relación con ello, la determinación de la hipótesis de relevancia
con la que revisaremos la tesis de relevancia es generada (conforme lo
señalado en el apartado anterior), en última instancia, por una decisión
valorativa. En este sentido, conforme a esta estrategia especificacionista,
la corrección de esta revisión no está dada por su idoneidad axiológica,
sino por el hecho de que la nueva tesis de relevancia no genere defectos
lógicos en el sistema (problemas de incoherencia e incompletitud).

Moreso no consigue demostrar la corrección de su propuesta sobre cómo
generar normas inderrotables en materia de derechos. Esta propuesta,
luego de las críticas de Bruno Celano y de haber sido reformulada, hace
suya la idea de que no es posible diseñar una tesis de relevancia última
al momento de especificar principios. En efecto, esta tesis asume una
noción de estabilidad débil, en el sentido de que tendremos una tesis
de relevancia aplicable a los casos hasta que el aplicador del derecho
considere que dicha tesis de relevancia ha dejado de ser axiológicamente
aceptable.
La propuesta especificacionista propone sistematizar conjuntos
normativos. Pero esta metodología, al renunciar a la idea de una tesis
de relevancia última, nos deja a merced de las preferencias valorativas
de los intérpretes, lo cual no la diferencia mucho de otras propuestas
de solución de conflictos entre principios. En efecto, la formulación de
una hipótesis de relevancia, de acuerdo con esta tesis, se debe a una
calificación valorativa respecto a si la aplicación de la consecuencia
normativa es aceptable o no. La elección del sistema normativo que
el aplicador del derecho debe emplear para realizar dicha calificación
es una decisión que queda a valoración y discrecionalidad del agente
—no es racionalmente controlable—. Como he anotado, esta tesis solo
ofrece criterios de corrección formales —es decir, la sistematización
del resultado de la revisión debe generar un microsistema normativo
completo y coherente—.
En materia de selección de propiedades, el criterio de corrección basado
en la reconstrucción de casos paradigmáticos resulta oscuro y está
poco desarrollado por Moreso. En efecto, es una noción para la que se
carece de conceptualización clara y resulta de utilidad cuestionable, si
entendemos que estos son casos genéricos que operan con la cláusula
ceteris paribus, pues estarían sujetos a revisión por razones morales.
Asimismo, exigir virtud como cualidad de la judicatura y respecto

a quienes eligen a los jueces resulta circular, dado que la virtud es un
concepto cuyas propiedades constitutivas requieren, para ser conocidas,
que el agente sea en sí mismo virtuoso.
La pretensión principal del especificacionismo deviene imposible, porque
no es posible listar de manera exhaustiva las condiciones negativas de
aplicación de una norma. Ello es así por razones de coherencia interna,
dado que, al haber dado peso a la deliberación moral para justificar la
revisabilidad del antecedente, se hace inevitable que todo su contenido
sea revisable.

83
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N° 83, 2019
diciembre-mayo
pp. 357-386
https://doi.org/10.18800/derechopucp.201902.012
Violencia contra las mujeres, migración y

multiculturalidad en Europa*
Violence against Women, Migration and Multiculturality
in Europe
PA O L A PA R O L A R I * *
Università degli Studi di Brescia (Italia)
Resumen: A partir de un análisis crítico del Convenio del Consejo de

Europa sobre Prevención y Lucha contra la Violencia contra las Mujeres y
Violencia Doméstica (Convenio de Estambul), el articulo aborda la cuestión
de la violencia contra las mujeres en dos aspectos. Por una parte, subraya
el carácter estructural y (trans)cultural de la violencia contra las mujeres
como problema social y político difundido en todo el mundo. Por otro lado,
se enfoca en la cuestión especifica de la violencia contra las mujeres en los
contextos multiculturales de los países europeos que son destino de flujos
migratorios, haciendo un llamado a la pertinencia de una investigación más
profunda sobre las medidas que, más allá del estricto ámbito del derecho
penal, puedan revelarse más idóneas para garantizar los derechos de las
mujeres pertenecientes a minorías culturales.
Palabras clave: violencia contra las mujeres, derechos fundamentales,

migración, cultura, Convenio de Estambul
Abstract: Starting from a critical analysis of The Council of Europe

Convention on Preventing and Combating Violence against Women and
Domestic Violence (Istanbul Convention), the article deals with the issue
of violence against women in two respects. In particular, on the one hand,
it underlines the structural and (trans)cultural character of violence against
women as a worldwide social and political problem. On the other, it focuses
on the specific issue of violence against women in the multicultural contexts
of European immigration countries, calling for a deeper investigation on the
best instruments (beyond criminal law only) to grant the protection of the
rights of women belonging to cultural minorities.
Key words: violence against women, fundamental rights, migration, culture,

Istanbul Convention
* Una primera versión de este artículo se presentó en la conferencia magistral «Violencia contra las
mujeres y multiculturalidad», impartida en Ciudad de México el 16 de mayo de 2016, en el ámbito del
Seminario Internacional de Género y Violencia Política, organizado por el Instituto de la Judicatura
Federal–Escuela Judicial y la Fiscalía Especializada para la Atención de Delitos Electorales de
México. La traducción de esta primera versión (incluida la de las citas textuales de otros ensayos
originalmente en italiano o en inglés) fue de Juan Carlos Barrios Lira. La versión ampliada que aquí
se publica es el resultado de una reformulación y actualización de la versión original. Agradezco
mucho a Betzabé Marciani Burgos por su valiosa ayuda en la revisión lingüística de esta nueva
versión, y a los árbitros por sus útiles sugerencias.
** Doctora en Derechos Humanos (Università degli Studi di Palermo, Italia). Investigadora (RTD A) en
Filosofía del Derecho (Università degli Studi di Brescia, Italia).
Código ORCID: 0000-0002-4277-1415. Correo electrónico: paola.parolari@unibs.it
358 CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. EL CONCEPTO DE GÉNERO Y
LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES COMO CUESTIÓN SOCIAL
ESTRUCTURAL.– III. VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES Y MIGRACIONES.–
IV. VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES Y SOCIEDAD MULTICULTURAL.–
V. DERECHOS DE LAS MUJERES Y RESPETO POR LAS DIFERENCIAS
CULTURALES: PROBLEMAS Y CUESTIONES ABIERTAS.– VI. ABORDAR LA
PARADOJA DE LA VULNERABILIDAD MULTICULTURAL: DOS PROPUESTAS
POR EVALUAR.– VII. CONSIDERACIONES CONCLUSIVAS.
I. INTRODUCCIÓN
La exigencia de garantizar a las mujeres una tutela efectiva de sus
derechos fundamentales es, desde hace tiempo, objeto de atención
por parte del derecho internacional. En particular, la aprobación
de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (CEDAW), en 1979, representó una
primera respuesta específica al problema de la discriminación contra las
mujeres ——que seguía siendo difuso, no obstante que el principio de
igualdad entre hombres y mujeres había sido explícitamente establecido
en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, así
como en numerosos pactos internacionales sucesivos en torno a los
derechos fundamentales1—. De igual forma, la reafirmación de los
derechos fundamentales con especial referencia a la condición de la
mujer ha tenido importantes formulaciones también a nivel regional,
como testimonian, por ejemplo, la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer de 1994; el
Protocolo a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos
sobre los Derechos de la Mujer en África, conocido como Protocolo de
Maputo, de 2003; y, más recientemente, el Convenio del Consejo de
Europa sobre Prevención y Lucha contra la Violencia contra las Mujeres
y la Violencia Doméstica de 2011, conocido más sintéticamente como
Convenio de Estambul2.
No obstante esto, la discriminación contra las mujeres constituye un
problema más actual que nunca, tanto más difícil de combatir cuanto
más profundas son sus raíces culturales, sin importar las formas que la
misma puede asumir en culturas diferentes. En particular, muchísimas
mujeres son aún hoy víctimas de violencia, cotidianamente, en todo el
mundo. Sin embrago, en las sociedades que se dicen más progresistas
1 La CEDAW ha sido, en realidad, precedida por la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación

contra la Mujer de 1967, que, sin embargo, no es jurídicamente vinculante. Posteriormente, la
Asamblea General de la Naciones Unidas ha reafirmado los principios establecidos en la CEDAW
en la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer de 1993: también se trata de
un documento no vinculante, que anticipa algunos de los puntos más innovadores del Convenio de
Estambul.
2 El Convenio de Estambul entró en vigor el 1 de agosto de 2014. Actualmente, ha sido ratificado por
34 de los 47 Estados miembros del Consejo de Europa. Además, el 13 de junio de 2017, el Convenio
ha sido firmado (pero no ratificado) también por la Unión Europea.

83
se quiere creer que la violencia contra las mujeres es un problema

que se ubica ya en el pasado, olvidando, entre otras cosas, el tan poco
tiempo que ha transcurrido desde que graves formas de discriminación
contra las mujeres eran instituidas oficialmente por el ordenamiento
359
jurídico nacional3. Además, también cuando se discute el problema (a VIOLENCIA CON-
TRA LAS MUJERES,
menudo en relación con episodios trágicos que llaman la atención de la MIGRACIÓN Y MULTI-
crónica), parece irresistible para muchos la tentación de minimizarlo, CULTURALIDAD EN
relegándolo a la esfera de la desviación de individuos particulares EUROPA
o a la naturaleza patológica de la relación al interior de la cual se ha
VIOLENCE
presentado la violencia, cuando no se incurre, incluso, en una más o
AGAINST WOMEN,
menos explícita culpabilización de las víctimas. Igualmente irresistible MIGRATION AND
parece, para muchos, cuando se habla de violencia contra las mujeres, MULTICULTURALITY
fijar la atención exclusivamente en los «otros», esto es, en quienes IN EUROPE
pertenecen a sociedades, culturas, religiones (en general, rigurosamente
«no occidentales») que, se denuncia, mantienen aún una estructura
profundamente patriarcal4.
En este contexto, el Convenio de Estambul representa un momento
importante de toma de conciencia política y jurídica de las profundas
raíces culturales de la violencia contra las mujeres, como problema
grave y difuso, no solo en las «otras» culturas, sino también en los países
europeos. Es significativo, en este sentido, que el Reporte Explicativo
del Convenio (p. 1) comience afirmando perentoriamente que «[l]a
violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, es una de
las más graves formas de violación de los derechos humanos basada en
el género en Europa y permanece aún en el silencio».
Al mismo tiempo, sin embargo, el Convenio toma en cuenta también
el modo en el cual, en los últimos años, los flujos migratorios entrantes
han transformado las sociedades de muchos Estados europeos. Así, por
un lado, pone especial atención a los términos en los que las normas
contenidas en él deben ser aplicadas en el caso de que las víctimas, o los
autores de la violencia, no son ciudadanos de los Estados europeos en los
que residen y, por otro lado, se concentra en algunas específicas formas
de violencia contra las mujeres con las cuales estos Estados pueden tener
la necesidad de lidiar en razón del carácter cada vez más multicultural
de sus sociedades.
3 Es así, por ejemplo, en Italia, como pone claramente en evidencia el libro editado por Fondazione
Nilde Jotti, en 2013, en el cual se reúnen y comentan «las leyes sobre las mujeres que han cambiado
Italia» en los últimos 50 años. Véase, también, Franco (2011).
4 En su propia critica del multiculturalismo y de sus repercusiones negativas sobre las mujeres, Okin
(1997) afirma que «si todas las culturas del mundo tienen un pasado marcadamente patriarcal,
algunas —especialmente las culturas liberales occidentales, pero no solo estas— se han alejado de
este más que otras». Como se verá en el apartado V, esta afirmación de Okin ha dado origen a un
amplio debate en el ámbito del cual ha emergido un desacuerdo, a veces profundo, también en la
literatura feminista. Independientemente de la posición que se asuma en este debate, es importante
de cualquier forma evitar que consideraciones como la de Okin sean instrumentalizadas y usadas
como coartada para silenciar el problema de la discriminación y de la violencia contra las mujeres en
el denominado mundo occidental.

360 Un análisis crítico del Convenio de Estambul ofrece, por tanto, un óptimo
punto de partida para discutir tanto, en términos generales, las raíces
culturales de la violencia contra las mujeres como, más específicamente,
los términos en los cuales este fenómeno puede (y debe) ser afrontado
en las sociedades multiculturales. En este sentido, se evidenciará, en
primer lugar, la contribución del Convenio al denunciar y contrastar
el carácter estructural de la discriminación basada en el género como
problema social y político (II). Se pondrán en evidencia, en segundo
lugar, los méritos del Convenio en relación con el establecimiento
de mecanismos específicos de tutela y de protección de las mujeres
migrantes (III). Se someterán a análisis, además, los términos en los
cuales, con la intención de tener en cuenta los caracteres cada vez
más multiculturales de las sociedades de muchos Estados europeos, el
Convenio afronta el problema de prácticas como las de mutilación de
genitales femeninos o matrimonios, abortos y esterilizaciones forzados,
poniendo en evidencia algunos posibles problemas vinculados a la
decisión de recurrir al derecho penal (IV). Precisamente partiendo
de estos últimos aspectos críticos, se discutirán, finalmente, algunas
cuestiones controvertidas en relación con las formas de intervención
más idóneas para garantizar la tutela de los derechos de las mujeres
en las sociedades multiculturales; cuestiones que no solo confrontan,
desde hace décadas, a algunos autores del multiculturalismo y algunas
estudiosas del feminismo, sino que, a menudo, son objeto de desacuerdo
también al interior de la misma literatura de impronta feminista (V-VI).
I I . E L C O N C E P T O D E G É N E R O Y L A V I O L E N C I A
CONTRA LAS MUJERES COMO CUESTIÓN
SOCIAL ESTRUCTURAL
A partir de los años setenta del siglo XX, un número creciente de
estudiosas de inspiración feminista han empezado a emplear el
concepto de género5 como instrumento analítico para «poner en
discusión el fundamento “natural” de muchas construcciones sociales
e institucionales» (Spinelli, 2008, p. 23) y refutar la idea de que las
5 Es necesario, sin embargo, tener presente que, no obstante su importante función de poner en
evidencia los procesos sociales de construcción de las desigualdades entre hombres y mujeres,
el concepto de género continúa siendo controvertido desde ciertos aspectos. En particular, como
evidencia Nicholson (1994), su significado no es definido en modo unívoco en la literatura feminista,
ya que, por ejemplo, existen diversos modos de entender las relaciones entre sexo y género. Además,
como subrayan Piccone Stella y Saraceno, «la adopción [del concepto] de “género” no ha sido
suscrita por todos los grupos y los centros de elaboración del pensamiento feminista, en gran medida
por reservas […] en torno a su capacidad de definir el sujeto mujer» (1996, p. 13). Aún más, bajo el
perfil de su influencia sobre la formación y la representación de la identidad individual, el concepto
de género ha sido objeto también de críticas radicales, sobre todo por su tendencia a encasillar en
estereotipos: a «normalizar», diría Butler (2004). En particular, sobre este último aspecto, piénsese
en los términos en los que la teoría queer ha cuestionado las tradicionales categorías sexuales y de
género, problematizando no solo la relación entre sexo y género, sino también, en términos aún más
radicales, la misma construcción binaria o dicotómica de los sexos (el ser biológicamente masculino
o femenino) y de los géneros (comportarse como hombre o como mujer o sentirse como tales).

83
desigualdades entre hombres y mujeres son una consecuencia inevitable

de sus (pretendidas) diferencias6. En particular, esas reflexiones quieren,
en primer lugar, llamar la atención sobre el hecho de que los roles de
género en los que se basan muchas formas de discriminación contra
361
las mujeres no son expresión de una no bien precisada «naturaleza» VIOLENCIA CON-
TRA LAS MUJERES,
de los hombres y de las mujeres, inescindiblemente vinculada a las MIGRACIÓN Y MULTI-
bases biológicas y fisiológicas de la diferencia sexual, sino que son CULTURALIDAD EN
el producto cultural del patriarcado7. Esos roles son alimentados y EUROPA
fortalecidos constantemente por estereotipos normativos dotados
VIOLENCE
de un poder constitutivo que, funcionando como normas sociales de
AGAINST WOMEN,
conducta, producen, en última instancia, las mismas identidades de MIGRATION AND
género que pretenden presuponer (Arena, 2016; Parolari, 2019b). MULTICULTURALITY
Además, en segundo lugar, las reflexiones feministas sobre el concepto IN EUROPE
de género apuntan a evidenciar el carácter estructural y penetrante de
la discriminación contra las mujeres, para hacer visible el «continuum de
violencia» (Kelly, 1988) del que ellas son víctimas en razón de conductas
opresivas que pueden asumir, tanto al interior como al exterior de los
límites domésticos, formas e intensidades diferentes.
Concentrándose precisamente en la «violencia contra las mujeres
por razones de género»8 —entendida como «violencia contra una
mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera
6 Una idea que el feminismo de la diferencia y las corrientes «esencialistas» o «culturalistas» del
feminismo no permiten superar, como evidencian, por ejemplo, Nicholson (1994) y Piccone Stella y
Saraceno (1996). De hecho, ya sea que insistan sobre el papel de las características biológicas o
de la función materna de la mujer en la definición de su calidad de sujeto, o ya sea que enfaticen la
especificidad de una pretendida cultura femenina, estas expresiones del feminismo pueden producir
nuevas variantes de aquellas clasificaciones diferencialistas que se encuentran en la base de las
desigualdades de género. Esta es una de las principales críticas dirigidas, por ejemplo, a la teoría de
Gilligan (1982) sobre el diverso modo en el que hombres y mujeres enfrentan las cuestiones éticas, y
sobre la contraposición entre ética (masculina) de la justicia y ética (femenina) del cuidado. Algunos
aspectos problemáticos del esencialismo de género se retomarán en el apartado V.

7 Esta consideración es expresada claramente, por ejemplo, por la antropóloga Gayle Rubin, una
de las primeras feministas que utilizaron el concepto de género para hablar de la condición de las
mujeres. Afirma Rubin: «La literatura sobre la mujer —tanto la feminista como la antifeminista— es
una larga reflexión [long rumination] sobre la cuestión de la naturaleza y génesis de la opresión y
subordinación social de las mujeres. La cuestión no es trivial, desde que las respuestas que se
le dan determinan nuestra visión del futuro, y nuestra evaluación acerca de si es realista, o no, la
esperanza de una sociedad sexualmente igualitaria. Más importante, el análisis de las causas de las
formas de opresión de la mujer constituye la base para cualquier evaluación de aquello que podría
ser cambiado con miras a una sociedad sin jerarquías de género» (1975, p. 157).
8 Sobre el concepto de «violencia de género» en el Convenio de Estambul, véase Poggi (2017).

362 desproporcionada» (artículo 3, inciso d)9—, el Convenio de Estambul
hace suya esta sensibilidad bajo muchos perfiles10.
En particular, bajo el perfil de las raíces culturales de la violencia
contra las mujeres, es significativo que el artículo 3, inciso c, defina el
género como el conjunto de «papeles, comportamientos, actividades y
atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera
propios de mujeres o de hombres»11.
Coherentemente, el Convenio define un modelo integral de lucha
contra la violencia contra las mujeres (y contra la violencia doméstica)
que impone a los Estados la adopción de reformas jurídicas y de
medidas políticas destinadas a la promoción de cambios profundos en
la mentalidad y en las costumbres de los hombres y, también, de las
mujeres. Se trata de un modelo en el cual el derecho penal no es el
único instrumento, ni el más importante: de hecho, la determinación
de específicos tipos de delitos y de instrumentos judiciales dirigidos
a su punición es precedida por la previsión amplia y puntual de una
pluralidad de medidas dirigidas, por un lado, a la protección de las
víctimas y a su apoyo12 y, por otro, a la educación y sensibilización de
todos los miembros de la sociedad. En particular, son precisamente la
9 Las cursivas son mías. Es evidente la analogía con la noción de femicidio o feminicidio (femicide)
propuesta por Russell: «the killing of women because they are women» (1982, p. 286, cursivas
mías). Véase también Russell, 2011. Las ideas de Russell han sido introducidas en la literatura
y en el debate político feminista de Sudamérica por la antropóloga Marcela Lagarde, que las ha
transformado en un eficaz instrumento teórico para la lucha política contra la violencia sistemática
contra las mujeres en Ciudad Juárez, México. En sus trabajos, Lagarde usa, sin embargo, el término
«feminicidio», con el cual se refiere no solo a los homicidios, sino también a las otras formas de
violencia que afectan a las mujeres en cuanto mujeres. Véase, por ejemplo, Lagarde (12 de enero
de 2006). Para un intento de reconstruir el origen y los usos de la noción de feminicidio y su relación
con nociones afines como femicidio/feminicidio, véase Spinelli (2008) y Paoli (2013).
10 La versión en español del Convenio de Estambul que se utiliza en este ensayo es tomada del sitio
web del Consejo de Europa. Nótese, sin embargo, que dicha traducción no constituye una versión
oficial, ya que, como se sabe, las lenguas oficiales del Consejo de Europa son exclusivamente el
francés y el inglés.
11 Las cursivas son mías. Nótese que en la CEDAW, aprobada en 1979, no aparece aún la palabra
«género», aunque una incipiente atención en torno a la construcción social de los roles de hombres y
mujeres puede vislumbrarse, por ejemplo, en el artículo 5, inciso a, que obliga a los Estados a tomar
medidas apropiadas para «modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres,
con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier
otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos
o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres» El término «género» comienza a aparecer, en
cambio, en la ya citada Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer de 1993 [al
menos en la versión en inglés —e italiano— del texto, mientras que en la versión en español continúa
utilizándose la expresión «sexo femenino» (nota del traductor)].
12 El capítulo IV del Convenio está dedicado por completo a las medidas de protección y apoyo a
las víctimas (y a los testigos, sobre todo cuando son niños), a través de la institución de servicios
de asesoramiento jurídico y psicológico, asistencia financiera, alojamiento, educación, formación
y asistencia en materia de búsqueda de empleo (artículo 20), apoyo en materia de denuncias
individuales/colectivas (artículo 21), servicios de apoyo especializado (artículo 22), refugios (artículo
23) y guardias telefónicas gratuitas accesibles la 24 horas del día, siete días por semana (artículo
24). El acceso a estos servicios no debe ser condicionado a la intención de la víctima de promover un
procedimiento penal o de dar testimonio en contra del autor de la violencia (artículo 18.4). Además,
se hizo obligatorio que los Estados otorgasen a las víctimas «una información adecuada y en el
momento oportuno sobre los servicios de apoyo y las medidas legales disponibles en una lengua que
comprendan» (artículo 19).

83
educación y la sensibilización el núcleo de las medidas de prevención de

la violencia. Su propósito es promover los necesarios
cambios en los modos de comportamiento socioculturales de las
363
mujeres y los hombres con vistas a erradicar los prejuicios, costumbres, VIOLENCIA CON-
tradiciones y cualquier otra práctica basada en la idea de la inferioridad TRA LAS MUJERES,
de la mujer o en un papel estereotipado de las mujeres y los hombres MIGRACIÓN Y MULTI-
(artículo 12.1)13. CULTURALIDAD EN
EUROPA
Además, bajo el perfil del carácter estructural y penetrante de la VIOLENCE
discriminación de género, es significativo que el Convenio defina la AGAINST WOMEN,
violencia contra las mujeres como «una violación de los derechos MIGRATION AND
humanos y una forma de discriminación contra las mujeres» que incluye MULTICULTURALITY
IN EUROPE
todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden
implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física,
sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos
actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, en la vida
pública o privada (artículo 3, inciso a; las cursivas son mías).
Digna de destacar, en particular, es la atención puesta en los aspectos

psicológicos y económicos de la violencia, los cuales, si bien de un modo
menos manifiesto que los actos de violencia física y sexual, cumplen en
realidad un rol fundamental en la preservación de las condiciones de
opresión y de subordinación de las mujeres. Particularmente relevante,
en torno al aspecto psicológico, es la equiparación entre los actos
de violencia y la amenaza de efectuarlos. Pero, sobre todo, parece
importante e innovadora la explícita atención al aspecto económico
que, en cambio, es a menudo ignorado o minusvalorado en los discursos
sobre la violencia de género14. De hecho, desde siempre, la falta de
independencia económica constituye uno de los principales obstáculos
13 Para tal propósito, son previstas diversas medidas. Una primera medida es la promoción de
campañas de información dirigidas al público en general, al igual que de recolección y difusión de
datos relativos a la violencia doméstica y de género (artículos 11 y 13). Una segunda medida es la
introducción en las escuelas, en todos los órdenes y niveles de estudio, de programas escolares
y materiales didácticos que permitan tratar el tema de la violencia de género y de la igualdad
entre mujeres y hombres (artículo 14). Una tercera medida es la activación de cursos dirigidos a
garantizar la formación adecuada de aquellos profesionales que, con diversas competencias y en
diversos sectores, se ocupen de las víctimas y de los autores de los actos de violencia (artículo 15).
Una cuarta medida consiste en realizar esfuerzos para solicitar al sector privado de la comunicación
y a los mass media que adopten códigos de autorregulación para reforzar el respeto de la dignidad
de las mujeres (artículo 17). Es significativo, además, el rol atribuido por el Convenio a la cooperación
entre instituciones públicas y sociedad civil, al igual que el de la coordinación con las actividades de
las ONG dedicadas a este sector. El principio es enunciado en términos generales en el artículo 9,
pero el rol de las ONG es específicamente valorado en diversas partes del Convenio.
14 Antes del Convenio de Estambul, solamente el Protocolo de Maputo de 2003 había incluido el
aspecto económico en la noción de violencia contra las mujeres (artículo 1). Nótese, en particular,
que en la definición de violencia contra las mujeres formulada por la Declaración sobre la Eliminación
de la Violencia contra la Mujer de 1993 —definición similar en muchos aspectos a la del Convenio
de Estambul— se hace mención solo de la violencia física, sexual y psicológica, pero no de la
económica. Este carácter novedoso del Convenio es subrayado también por su Reporte Explicativo
(p. 8). La autonomía y los derechos económicos de las mujeres son tradicionalmente objeto de
atención, en cambio, en relación con otros aspectos de la discriminación de género como son, sobre

364 a la posibilidad de las mujeres de liberarse de las condiciones familiares y
sociales en las cuales hay violencia contra ellas. Desde esta perspectiva,
es importante que los instrumentos de apoyo a las víctimas previstos
por el Convenio incluyan «la asistencia financiera, los servicios de
alojamiento, la educación, la formación y la asistencia en materia de
búsqueda de empleo» (artículo 20). Y también es importante que, entre
las obligaciones generales de los Estados dirigidas a la prevención de la
violencia, esté comprendida la de «promover programas y actividades
para la autonomía de la mujer» (artículo 12.6)15.
La decisión de combatir la violencia contra las mujeres reconociendo
sus raíces sociales y, por tanto, culturales, es importante al menos por dos
razones. La primera es que permite no seguir considerando la violencia
contra las mujeres como una «cuestión privada», sino como un problema
político. La segunda es que deslegitima las tentativas de circunscribir el
fenómeno al ámbito de las desviaciones o de la patología de aquellos
que realizan actos de violencia, haciendo surgir la conexión estructural
entre discriminación y violencia al interior de un modelo social en el
cual la construcción de los roles de género responde a lógicas de poder
asimétrico.
Además, la decisión de combatir la violencia contra las mujeres a
partir de sus raíces culturales tiene la implicación muy importante de
evitar que se pueda apelar a «la cultura, las costumbres, la religión, la
tradición o el supuesto “honor”» para justificar los actos de violencia
que se encuadran en el campo de aplicación del Convenio (artículo
12.5). No tendría ningún sentido, de hecho, esforzarse por erradicar la
mentalidad sexista y discriminatoria que alimenta la violencia contra las
mujeres y, al mismo tiempo, justificar los específicos actos de violencia
cometidos sobre la base de esta mentalidad. Desde esta perspectiva,
el Convenio excluye que justificaciones de este tipo puedan tener
relevancia en el ámbito penal, puntualizando que son inadmisibles, «en
especial, las alegaciones según las cuales la víctima habría transgredido
las normas o costumbres culturales, religiosas, sociales o tradicionales
relativas a un comportamiento apropiado» (artículo 42.1).
Así, el Convenio parece establecer expresamente la inadmisibilidad de
aquella que en la literatura especializada es conocida como «defensa
cultural» (cultural defense)16. Sin embargo, al hacer de la irrelevancia de
todo, la igualdad de tratamiento entre hombres y mujeres en las condiciones de empleo y en la

retribución.
15 Todo esto es muy importante en la perspectiva de una efectiva garantía del «dercho de salida» (right
of exit) (véase el apartado VI).
16 Sobre este punto, véase, en particular, Renteln (2004), Phillips (2007, cap. 3), Basile (2010), Brion
(2010), Parolari (2011), Pérez de La Fuente (2012), Portilla Contreras (2016), Cisneros Ávila (2018a),
Olaizola Nogales (2018), Sanz Mulas (2018) y Torres Fernández (2018).

83
las justificaciones culturales un principio de carácter general17, ofrece,

quizá más allá de sus propias intenciones18, una clave de lectura que abre
la posibilidad de redimensionar el valor simbólico (e ideológico) de la
defensa cultural que, en los últimos años, ha sido una de las cuestiones
365
más controvertidas en el ámbito del debate sobre el multiculturalismo. VIOLENCIA CON-
TRA LAS MUJERES,
De hecho, en el contexto de una lucha contra las raíces culturales de MIGRACIÓN Y MULTI-
la violencia contra las mujeres, como la promovida por el Convenio, CULTURALIDAD EN
el recurso a argumentos de carácter cultural para justificar actos, EUROPA
comportamientos o prácticas (penalmente) ilícitas no es más (si alguna
VIOLENCE
vez lo fue) una cuestión que pueda ser discutida con referencia exclusiva
AGAINST WOMEN,
a las minorías. MIGRATION AND
MULTICULTURALITY
IN EUROPE
I I I . VIOLENCI A CONTR A LAS MU JERE S Y M IG R AC ION E S
Como se ha anticipado, además de establecer un programa articulado
de lucha contra las raíces culturales de la violencia contra las mujeres, el
Convenio de Estambul toma en cuenta también la difusión transcultural
de este fenómeno y los términos en los cuales la tutela de las mujeres
víctimas de violencia puede (y debe) ser garantizada en aquellos Estados
partes que son destino de crecientes flujos migratorios. En particular,
se pone específica atención a los términos en los que las normas del
Convenio deben ser aplicadas en aquellos casos en los que las víctimas, o
los autores de la violencia, no son ciudadanos de los Estados partes en los
que residen. El Convenio se preocupa, de hecho, de evitar que a alguna
mujer le sea negada la efectiva tutela de sus derechos fundamentales
por la presencia, en el ordenamiento jurídico de los Estados partes, de
normas directa o indirectamente discriminatorias contra los migrantes,
o bien, a causa de eventuales ambigüedades en las relaciones políticas o
jurídicas entre el Estado de origen de los migrantes y el Estado parte en
el cual residen.
Es particularmente significativo, en este sentido, el hecho de que el
Convenio no se limita a reafirmar que el derecho a la integridad física y
psíquica es un derecho fundamental de cada mujer, cualquiera que sea
su proveniencia geográfica, su ciudadanía o su cultura de origen, sino
que también prohíbe expresamente cualquier discriminación basada en
el estatuto de migrante o de refugiada (artículo 4.3). No es infrecuente,
de hecho, que también en las democracias constitucionales consideradas
más garantistas, los migrantes sean tenidos en consideración solo como
17 Esta interpretación es avalada también por el Reporte Explicativo del Convenio, en el cual se
afirma claramente que el artículo 42 «refuerza, a través de la específica área del derecho penal, la
obligación contenida en el artículo 12.5 del Convenio» (p. 33).
18 Esta duda se justifica a la luz de las notas contenidas en el Reporte Explicativo con respecto al
párrafo 12.5, donde se dice que el principio enunciado en tal artículo «es importante para la sociedad
en la cual viven juntas comunidades étnicas y religiosas diversas y en las cuales la actitud asumida
respecto a la aceptación de la violencia basada en el género cambia según el bagaje cultural o
religioso» (p. 16).

366 trabajadores; ni es infrecuente, lamentablemente, que el conjunto de
factores como políticas migratorias restrictivas, explotación económica
difusa y ocultas formas de racismo institucional convierta a los migrantes
en sujetos cuyos derechos, como trabajadores y como personas, son
sistemáticamente violados o, en ciertos casos, ni siquiera reconocidos19.
En este contexto, las mujeres migrantes viven una condición de
particular vulnerabilidad, sobre todo cuando no tienen trabajo ni un
título autónomo por el cual permanecer legítimamente en el territorio
del Estado receptor y, por tanto, su estancia depende exclusivamente
de un permiso de residencia por reunificación familiar con su marido
o con su pareja. A menudo, de hecho, las mujeres que se encuentran
en esta condición carecen de independencia económica y no tienen,
si no es que en modo esporádico y ocasional, la posibilidad de entrar
en contacto y de construir relaciones con personas externas al núcleo
familiar que puedan prestarles ayuda y soporte. Además, para estas
mujeres, la posibilidad de sustraerse de la violencia resulta gravemente
comprometida por el hecho de que, separándose del marido o de
la pareja, pierden también el permiso de residencia. Las múltiples
dificultades a las cuales se enfrentan las mujeres migrantes —como
mujeres y como migrantes— suponen, entonces, un significativo
agravamiento de la condición de vulnerabilidad en la que viven como
víctimas de violencia20.
Desde esta perspectiva, parece particularmente meritorio el hecho
de que el capítulo VII del Convenio se encuentre completamente
dedicado a la cuestión del permiso de residencia y del derecho de asilo.
En particular, los artículos 59 y 60 imponen a los Estados la adopción de
medidas (legislativas) necesarias para garantizar:
1. que las víctimas de violencia, cuyo estatuto de residente en el
Estado parte del Convenio dependa del de su cónyuge o de su
pareja, puedan obtener un permiso de residencia autónomo
si el matrimonio o la relación termina y si se encuentran «en
situaciones particularmente difíciles»21 (artículo 50.1);
2. «que las víctimas puedan obtener la suspensión de los
procedimientos de expulsión iniciados por causa de que su
estatuto de residente dependa del de su cónyuge o de su pareja
[…] con el fin de permitirles solicitar un permiso de residencia
autónomo» (artículo 50.2);
19 Sobre este problema se remite, por ejemplo, a Calavita (2005), Fanlo Cortés (2012, cap. 3), La Spina
(2013 y 2016).
20 Para una perspectiva interseccional sobre la vulnerabilidad de las mujeres migrantes, se remite a
Parolari (2019a).
21 Sin embargo, lamentablemente el Convenio no dice nada acerca de las condiciones en las cuales una
situación pueda ser considerada «particularmente difícil», dejando así una amplia discrecionalidad a
los Estados para evaluar si el permiso de residencia debe ser concedido.

83
3. «que la violencia contra las mujeres basada en el género pueda

reconocerse como una forma de persecución en el sentido del
artículo 1, A (2) del Convenio [de Ginebra] relativo al estatuto
de los refugiados de 1951 y como una forma de daño grave que
367
da lugar a una protección [internacional] complementaria o VIOLENCIA CON-
TRA LAS MUJERES,
subsidiaria» (artículo 60.1). MIGRACIÓN Y MULTI-
El Convenio contribuye así a colmar, con referencia a su propio ámbito CULTURALIDAD EN
de aplicación, aquella que ha sido señalada como una de las más grandes EUROPA
lagunas del derecho internacional en torno a migración y tutela de los VIOLENCE
derechos de los migrantes. Como se ha hecho notar, de hecho, hasta hoy AGAINST WOMEN,
los principales documentos internacionales que establecen el derecho a MIGRATION AND
emigrar y a pedir asilo, en general, «no especifican […] en qué medida, MULTICULTURALITY
en qué términos o en cuáles condiciones el Estado al que se emigra, IN EUROPE
se pide asilo o ciudadanía tenga el deber de resguardo» (Mazzarese,
2014, p. 17).
Lo relativo al permiso de residencia autónomo y a la protección
internacional de las mujeres migrantes víctimas de violencia no es, sin
embargo, el único aspecto de la relación entre migración y violencia
contra las mujeres sobre el cual se enfoca el Convenio de Estambul.
De hecho, el Convenio se preocupa también por fijar los criterios según los
cuales los Estados ejercen su propia jurisdicción en materia de violencia
contra las mujeres, a efecto de evitar que eventuales ambigüedades
en las relaciones políticas y jurídicas que se sostienen entre el Estado
de origen de los migrantes y el Estado parte del Convenio en el cual
residen paralicen la posibilidad de comprobar y castigar conductas de
violencia contra las mujeres. En particular, el artículo 44 impone a los
Estados partes la obligación de adoptar medidas (legislativas) necesarias
a fin de que su competencia en torno a los actos de violencia, ya sean
cometidos o sufridos por uno de sus nacionales o por una persona que
tenga su residencia habitual en su territorio22, no sea subordinada ni «a
la condición de que los hechos también estén tipificados en el territorio
en el que se hayan cometido», ni «a la condición de que la apertura de
diligencias venga precedida de una demanda de la víctima o de una
denuncia del Estado del lugar en el que el delito haya sido cometido»23.
22 Sin embargo, en torno a la jurisdicción de los delitos cometidos en el extranjero por personas que no
son nacionales del Estado parte del Convenio, sino que simplemente residen en el mismo, el artículo
78.2 reconoce la posibilidad de presentar reservas al momento de la firma o de la ratificación, a fin
de excluir tal jurisdicción o de limitarla a circunstancias especiales.
23 El Reporte Explicativo del Convenio aclara que estas disposiciones son pensadas en relación con
los casos, cada vez más numerosos en diversos Estados europeos, en los cuales la víctima es
inducida a regresar temporalmente al país de origen para ser posteriormente obligada, una vez
ahí, a sufrir uno de los actos de violencia que el Convenio califica como delito (p. 34). Sin embargo,
sorprendentemente, esta norma se aplica exclusivamente a los delitos de matrimonio, aborto y
esterilización forzados, mutilaciones genitales femeninas y violencia sexual, y no, en cambio, de
manera más general, a cualquier forma de violencia. Además, también en estos casos el artículo 78.2
prevé la posibilidad de reservas por parte de los Estados partes.

368 I V . V I O L E N C I A C O N T R A L A S M U J E R E S Y S O C I E D A D
M U LT I C U LT U R A L
La atención por la difusión transcultural de la violencia contra las mujeres
emerge aún más claramente ahí donde se han identificado, entre los tipos
de delitos, algunas de las prácticas más discutidas en el ámbito del debate
sobre la relación entre multiculturalismo y feminismo y, más en general,
sobre la relación entre reconocimiento de las diferencias culturales y
tutela de los derechos fundamentales. De hecho, el Convenio impone
a los Estados la adopción de medidas necesarias para asegurar que sean
sancionadas penalmente las conductas relacionadas con los casos de
matrimonio forzado, de mutilaciones genitales femeninas, de aborto y
esterilización forzados, tipificándolos, respectivamente, en los artículos
37, 38 y 39.
En particular, el artículo 37 impone a los Estados la obligación de penalizar
las conductas dirigidas intencionalmente: (a) a «obligar a un adulto o a
un menor a contraer matrimonio» o (b) a «engañar a un adulto o a un
menor para llevarlo al territorio de [un Estado] parte o de un Estado
distinto a aquel en el que reside con la intención de obligarlo a contraer
matrimonio». El artículo 38 establece, en cambio, que los Estados deben
sancionar penalmente a quien, intencionalmente: (a) realice formas de
escisión, infibulación, mutilación del clítoris, o cualquier otra mutilación
de la totalidad o de una parte de los labios vaginales menores o mayores;
o (b) incite u obligue a una mujer o a una niña a someterse a cualquiera
de tales mutilaciones, o les proporcione los medios para dicho fin24.
El artículo 39, finalmente, establece la obligación de los Estados de
castigar a quien, intencionalmente, sin haber obtenido previamente el
consentimiento informado de la mujer, practique un aborto o la someta
a «una intervención quirúrgica que tenga por objeto o por resultado
poner fin a [su] capacidad […] de reproducirse de modo natural».
Ahora bien, obviamente no se pretende poner en discusión, en modo
alguno, la necesidad de contrarrestar prácticas profundamente lesivas de
la integridad física (y psíquica) de las mujeres; prácticas que, en realidad,
«ya están prohibidas» por las normas penales en materia de lesiones
personales. Sin embargo, amerita al menos poner en consideración los
argumentos de quienes sostienen que sancionar penalmente algunas
prácticas (como el Convenio obliga a hacerlo25) no siempre es en beneficio
de las mujeres. De hecho, respuestas excesivamente intransigentes por
parte del derecho pueden provocar, por un lado, atrincheramientos

identitarios que revitalizan precisamente aquellas prácticas que se
24 En la versión en inglés: «Inciting, coercing or procuring a woman to undergo any of the acts listed in
point a».
25 Solo en el caso del acoso sexual, el artículo 40 deja al Estado la posibilidad de elegir si introducir
sanciones penales o de otro tipo. Para el resto, el artículo 78.3 permite a los Estados imponer
sanciones no penales solo en relación con la violencia psicológica y el stalking [acoso, nota del
traductor], y solo previa formal reserva al momento de la firma o de la ratificación.

83
pretendían erradicar; y, por otro lado, una mayor reticencia de las

mujeres a denunciar la violencia sufrida: no debe olvidarse, de hecho,
que la violencia contra las mujeres es cometida muy frecuentemente
por familiares con los cuales las víctimas tienen, a menudo, una relación
369
ambivalente de amor y odio. Se ha sostenido, por tanto, que podrían VIOLENCIA CON-
TRA LAS MUJERES,
resultar mucho más eficaces políticas inspiradas en la «lógica del MIGRACIÓN Y MULTI-
menor daño», que tomen en cuenta razones de oportunidad concreta, CULTURALIDAD EN
conjugando instrumentos jurídicos de carácter civil o administrativo EUROPA
con campañas de sensibilización e información26.
VIOLENCE
Argumentos en este sentido han sido sostenidos, por ejemplo, para AGAINST WOMEN,
oponerse a la propuesta de introducir sanciones penales a fin de MIGRATION AND
combatir la práctica de los matrimonios forzados27. También, en relación MULTICULTURALITY
con las formas más leves —o incluso simbólicas— de alteraciones IN EUROPE
no terapéuticas de los genitales femeninos, no faltan propuestas que
solicitan autorizar a los hospitales públicos a practicar algún tipo de
ritual simbólico —por ejemplo, un pinchazo de aguja en el área del
clítoris— a efecto de reducir el riesgo de que otro tipo de intervenciones
más invasivas sean practicadas en condiciones higiénico-sanitarias
inadecuadas y por personas no dotadas de las necesarias competencias
médicas28.
Desde esta perspectiva, es significativo que el Protocolo de Maputo de
2003, considerado un «hito»29 en la lucha contra la mutilación genital
femenina, solicite la previsión de sanciones que refuercen la prohibición
de practicarlas, sin especificar si tales sanciones deben tener carácter penal
o de otro género, insistiendo más bien en la protección de las mujeres,
en el apoyo a las víctimas y, una vez más, en la sensibilización a través de
la información y la educación (artículo 5). En términos más generales,
debe tenerse en cuenta que, ya que la reforma de prácticas culturalmente
controvertidas requiere la promoción de una transformación cultural a
26 En el Convenio de Estambul, a las sanciones penales se añaden consecuencias de naturaleza

civil solo en relación con los matrimonios forzados: de hecho, el artículo 36 obliga a los Estados a
adoptar las medidas necesarias para garantizar que los matrimonios forzados puedan ser anulados
o disueltos, sin excesivas cargas para las víctimas, tanto en el aspecto financiero como en el aspecto
administrativo.
27 En la literatura italiana hace referencia a este debato, por ejemplo, Pinelli (2013, pp. 47-48). Para un
análisis crítico de la criminalización del matrimonio forzado en España, véase Cisneros Ávila (2018b).
28 Es emblemática, en este sentido, la propuesta realizada en Italia en 2003 por el ginecólogo
somalo-florentino Omar Abdulkadir. Para una reconstrucción y una crítica de los hechos, véase,
en particular, el forum dedicado al tema, coordinado por Brunella Casalini (2004). Consideraciones
sobre el derecho penal como vía inadecuada son también expresadas, por ejemplo, por Mancini
(2015). Entre quienes no desechan a priori la hipótesis de practicar formas simbólicas de alteración,
véase, además, Ferrajoli (2007, tomo II, pp. 317-318). Más en general, para un análisis crítico sobre
inmigración, integración y diversidad a partir del tratamiento de la mutilación genital femenina,
véase Ropero Carrasco (2017). En este ensayo, entre otras cosas, son dignas de mención las
consideraciones sobre las inconsistencias entre la criminalización de las mutilaciones genitales
femeninas y la reticencia a considerarlas como una base para otorgar asilo (pp. 155-158).
29 Así lo define, en particular, la resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre
la Intensificación de los Esfuerzos Mundiales para la Eliminación de la Mutilación Genital
Femenina, de 2012.

370 veces profunda, las intervenciones (legislativas) que no pasan por alguna
forma de participación del grupo en cuestión generalmente no tienen
éxito (Deveaux, 2005, p. 341). En este sentido, el film Moolaadé de
Ousmane Sembène muestra de un modo excelente cómo el abandono
de una práctica profundamente lesiva de la integridad física, psicológica
y sexual de las víctimas, como lo es la de la mutilación genital femenina,
es más fácilmente conseguido por un cambio cultural (a menudo
solicitado y conquistado por las propias mujeres) que como resultado de
una mera imposición externa30.
La cuestión de los instrumentos más idóneos para garantizar la tutela
de los derechos de las mujeres en las sociedades multiculturales es, sin
embargo, una cuestión compleja que remite al más amplio debate sobre
la relación entre tutela de los derechos de las mujeres y respeto de las
diferencias culturales (de los grupos). Amerita, por tanto, ser tratada
con más profundidad.
V. D E R E C H O S D E L A S M U J E R E S Y R E S P E T O P O R
L A S D I F E R E N C I A S C U LT U R A L E S : P R O B L E M A S
Y C U E S T I O N E S A B I E R TA S
Las posibles tensiones entre el respeto de las diferencias culturales y la
tutela de los derechos de las mujeres son, desde hace tiempo, objeto
de discusión, tanto en el ámbito del debate sobre el multiculturalismo,
como en el debate entre diversas filosofías feministas. En particular, una
de las cuestiones más controvertidas es la cuestión de cómo se pude
abordar y resolver «la paradoja de la vulnerabilidad multicultural»
(Shachar, 2001, p. 3), según la cual el reconocimiento de las diversidades
culturales de los grupos puede ser contraproducente para sus miembros
más discriminados y, por eso, más vulnerables31, incluidas las mujeres.
Son ejemplares, al respecto, algunos de los trabajos de la feminista liberal
Susan Okin32, en los cuales son denunciadas las posibles repercusiones
negativas del multiculturalismo sobre las condiciones de las mujeres
pertenecientes a minorías culturales. En particular, su trabajo con
efectos más disruptivos ha sido, sin duda, el pamphlet publicado en
1997 en la Boston Review con el título «¿El multiculturalismo es un mal
30 Film de 2004, Moolaadé narra cómo el coraje de una mujer africana, al dar protección a cuatro
niñas que querían escapar de las mutilaciones genitales femeninas, termina por contagiar a las
otras mujeres de la villa, desencadenando una protesta colectiva que lleva, si bien con dificultad y
resistencia por parte de los hombres, a eliminar la práctica de la comunidad. En la edición española,
la película es distribuida por Golem Distribución.
31 Sobre la relación entre discriminación y vulnerabilidad, con especial referencia a las mujeres, se
remite a Parolari (2019b).
32 Brillante exponente del feminismo liberal anglosajón, Okin ha representado siempre una voz
fuertemente crítica respecto a la concepción del rol de la mujer en la teoría liberal clásica y ha
denunciado con fuerza la insuficiencia de las principales teorías liberales de la justicia en cuanto,
concentrándose solo en la esfera pública, no han sido capaces de considerar la centralidad de la
familia como espacio en el cual se arraigan y se perpetúan las más graves formas de discriminación
contra las mujeres. Entre sus trabajos más importantes sobre estos temas, véase Okin, 1979, 1989.

83
para las mujeres?» (Okin, 1997)33. En gran parte debido a sus tonos
deliberadamente provocadores, este breve ensayo ha suscitado, de hecho,
un amplio debate, recibiendo, además de numerosos apoyos, también
críticas radicales, y no solo por parte de los defensores de las corrientes
371
más conservadoras del multiculturalismo. Algunas de las críticas VIOLENCIA CON-
TRA LAS MUJERES,
más severas, por ejemplo, objetan a Okin —no sin fundamento— el MIGRACIÓN Y MULTI-
dar por descontada una concepción esencialista de la cultura y de la CULTURALIDAD EN
identidad cultural34. A poner en discusión sus tesis contribuyen en modo EUROPA
determinante también los análisis que, en el ámbito de los llamados
VIOLENCE
«nuevos feminismos» (Giolo & Pastore, 2011)35, critican radicalmente
AGAINST WOMEN,
el esencialismo de género, entendido como la tendencia a considerar MIGRATION AND
homogéneo y cohesionado el universo femenino. MULTICULTURALITY
Estos análisis neofeministas son plurales y heterogéneos, pero pueden IN EUROPE
ser divididos, a grandes rasgos, en dos categorías principales.
La primera categoría se caracteriza por la atención puesta en las diferencias
existentes entre las mujeres de diversas culturas36, religiones37, clases
sociales, identidades de género y orientaciones sexuales38. Desde esta
perspectiva, se rechaza la tendencia a asumir la condición de las mujeres
blancas, occidentales, heterosexuales, de clase media como modelo
de la condición femenina. En particular, se denuncia que no se tiene
en cuenta que mujeres diversas pueden tener valores y convicciones,
necesidades y deseos diferentes y, sobre todo, que estas mujeres pueden
elegir modos diversos de reivindicar aquello que ellas mismas —y no
otros por ellas— afirman como sus derechos. Además, los análisis más
sensibles a la cuestión de las diferencias culturales y religiosas han
reivindicado a menudo que las mujeres de otras culturas y religiones no
tienen necesidad de ser salvadas de prácticas que, desde la perspectiva
de observadores externos, son consideradas opresivas (Abu-Lughod,
2002, 2013).
33 Las mismas tesis son más ampliamente argumentadas desde el punto de vista filosófico en Okin
(1998). Véase también la respuesta de Okin a algunos de sus principales críticos (2005).
34 Para una crítica de Okin (1997) sobre este punto, se remite a Parolari (2008).
35 Se habla a menudo, en este sentido, de una «tercera ola» del feminismo. A ella son reconducidas
una pluralidad de corrientes de pensamiento también muy heterogéneas y, a veces, en conflicto
entre ellas. Véase, en este sentido, Gillis, Howie y Munford (2007); Hammer y Kellner (2009). Sobre
la primera ola del feminismo (entendido como feminismo de la igualdad) y sobre la segunda ola
(representada, en cambio, por el feminismo de la diferencia), véase también, a título ejemplificativo,

Cavarero y Restaino (2002).
36 Piénsese, por ejemplo, en las reivindicaciones formuladas en el ámbito del Black Feminism, del Third
World Feminism y del Postcolonial Feminism.
37 Piénsese, por ejemplo, en las formas de feminismo islámico que buscan mejorar las condiciones
femeninas en los países musulmanes a través de formas de reinterpretación del Corán, compatibles
con una visión del Islam más respetuosa de los derechos de las mujeres. Sobre esta cuestión, véase,
por ejemplo, Badran (2007), Pepicelli (2007, 2010), Scudieri (2013). Nótese, sin embargo, que el
feminismo islámico no se confunde con el feminismo árabe de inspiración laica.
38 Piénsese, en particular, en los Gay and Lesbian Studies y en los movimientos LGBTI, acrónimo de
Lesbian, Gay, Bisexual, Transgender, Intersex.

372 La segunda categoría de críticas al esencialismo de género incluye, en
cambio, no solo las reflexiones cada vez más numerosas en torno al
concepto de «interseccionalidad»39 como instrumento analítico para
poner en evidencia las peculiaridades que caracterizan la condición de
mujeres diversas en razón de la intersección entre afiliaciones a grupos
diversos (y, más genéricamente, los análisis que ponen el acento sobre la
complejidad de las identidades individuales y colectivas40), sino también
las teorías que problematizan la misma posibilidad de establecer criterios
unívocos para la identificación de grupos o categorías de mujeres
diferentes, a partir de una más radical forma de deconstrucción del
sujeto femenino41.
En ambas categorías de críticas surgen cuestiones dignas de atención.
Al mismo tiempo, sin embargo, algunas de sus formulaciones más
extremas presentan también aspectos problemáticos. En particular, las
críticas que insisten en la diferencia entre mujeres de diversas culturas y
religiones tienen, sin duda, el mérito de llamar la atención sobre posibles
formas indebidas de paternalismo y de etnocentrismo que pueden,
a veces, caracterizar al feminismo liberal. Cuando se manifiestan, de
hecho, paternalismo y etnocentrismo pueden ser efectivamente muy
problemáticos por diversas razones. En primer lugar, porque pueden
reforzar el prejuicio de que la cuestión de la discriminación y de la violencia
contra las mujeres se encuentra relacionada solo con determinadas
culturas. En segundo lugar, porque reproducen acríticamente la idea de
que las mujeres de culturas no occidentales se encuentran plagiadas o
subyugadas por tradiciones a las cuales no saben o no pueden oponer
una resistencia crítica42. En tercer lugar, porque la exigencia de garantizar
39 Los artículos que han introducido la noción de «interseccionalidad» en el mundo académico son los
de Crenshaw (1989, 1991), quien ha criticado tanto al feminismo como a las políticas antirracistas
por su miopía en torno a la especificidad de las condiciones de las mujeres de color: el feminismo,
afirma Crenshaw, asume de hecho, como modelo, la condición de la mujer blanca de clase media,
mientras el antirracismo se concentra en las discriminaciones sufridas por los hombres de color. A su
parecer, sin embargo, los derechos de las mujeres de color no pueden ser tutelados simplemente
sumando las reivindicaciones de los dos movimientos, porque la intersección de los diversos trazos
de su identidad —el ser mujer y el ser de color— confiere a su condición peculiaridades que escapan
tanto a las políticas antidiscriminatorias contra las mujeres como a las políticas antirracistas. Sobre
el tema de la interseccionalidad, con enfoques no siempre coincidentes, véase, además, entre otros:
McCall (2005), Hancock (2007), Barrère Unzueta y Morondo Taramundi (2011), Morondo Taramundi
(2011), Cho, Crenshaw y McCall (2013), Mackinnon (2013), Parolari (2014), Bello (2015), Mancini y
Bello (2016).
40 A este propósito, hablando de su propia experiencia de panameña-americana con doble nacionalidad
y orígenes étnicos mestizos, Alcoff escribe: «El criterio de identidad de grupo deja muchas preguntas
abiertas para personas como yo, ya que tengo afiliación a diversos grupos en conflicto, pero mi
pertenencia en todos ellos es problemática. ¿Sobre qué bases podemos nosotros justificar
una decisión dirigida a delimitar grupos y definir pertenencias en un sentido en lugar de otro?»
(1991-1992, p. 8). Más en general, sobre la problemática de la distinción «nosotros/otros», véase
Mazzarese (2013b).
41 Paradigmáticas, desde esta perspectiva, son las críticas formuladas en el ámbito de la Queer Theory
al concepto de género y a la concepción tradicional de la relación entre sexo y género, de las cuales
ya se ha dado cuenta en el apartado II, nota 5.
42 En realidad, es siempre difícil establecer cuándo una persona se conforma voluntaria y libremente
a determinadas tradiciones y prácticas culturales. Es un dato fáctico, sin embargo, que muchas
mujeres de diversos países no occidentales se baten (individualmente o al interior de movimientos,

83
la igualdad de los derechos fundamentales de las mujeres es invocada,

a menudo, en forma de pretexto y oportunistamente, con la finalidad
de perseguir objetivos diversos (por ejemplo, para «justificar» políticas
asimilacionistas dirigidas a defender la «identidad nacional»), de manera
373
que muchas supuestas intervenciones dirigidas a tutelar a las mujeres VIOLENCIA CON-
TRA LAS MUJERES,
terminan, en realidad, por repercutir negativamente sobre ellas43. MIGRACIÓN Y MULTI-
Piénsese, por ejemplo, en Francia, en la Ley 1192 de 2010, que ha CULTURALIDAD EN
introducido la prohibición penal de portar la burka en los espacios EUROPA
públicos: prohibición que se ha traducido, según sea el caso, en formas VIOLENCE
de segregación de hecho de las mujeres obligadas a portarla o en una AGAINST WOMEN,
imposición lesiva de la libertad de elección de las mujeres que la portan MIGRATION AND
voluntariamente. De hecho, si bien inicialmente entre los argumentos MULTICULTURALITY
vertidos para justificar la prohibición se incluyó el de la tutela de la IN EUROPE
dignidad y de la igualdad de las mujeres, en realidad ha resultado claro,
muy pronto, que la verdadera intención del legislador francés fue la de
reafirmar la identidad nacional francesa y los valores que la distinguen.
Además, discutiblemente, aunque quizá no sorprendentemente, la
Corte Europea de los Derechos Humanos se ha pronunciado a favor
de la legitimidad de la decisión del legislador francés en la sentencia
que recayó sobre el caso S.A.S. c. Francia en el año 2014, afirmando
que la tutela del vivre ensemble (entendido como expresión del valor
de la fraternidad, establecido por la Constitución francesa) constituye
una justificación legítima de la prohibición penal de portar la burka en
público44.
Ciertamente, estas objeciones dirigidas al posible paternalismo y
etnocentrismo del feminismo liberal occidental son todas de indudable
relevancia. Sin embargo, los análisis que critican el esencialismo de
género enfatizando la heterogeneidad de las convicciones y de los valores
de las mujeres de culturas y religiones diversas tienden, a menudo, a
recaer en formas de esencialismo cultural igualmente problemáticas45.
En particular, no solo pueden llegar a restablecer estereotipos y reforzar
asociaciones y organizaciones) contra prácticas sociales, políticas gubernamentales y leyes que

consideran opresivas y lesivas de sus propios derechos.
43 No se olvide que, por más surreal que parezca, los derechos de las mujeres han sido invocados
además para justificar intervenciones militares. Recuérdese, por ejemplo, que, entre las varias
retóricas vertidas para justificar la guerra de los Estados Unidos contra Afganistán, en 2001, se
encontraba también la de la liberación de las mujeres de la obligación de portar la burka, impuesta
por el régimen Talibán.
44 Para un análisis crítico de la sentencia sobre el caso S.A.S. c. Francia, se remite a Parolari, 2015.
La cuestión de la prohibición penal de portar la burka no concierne, sin embargo, solo a Francia.
También Bélgica, por ejemplo, ha introducido una prohibición análoga y, otra vez, en 2017, la Corte
Europea de los Derechos Humanos se ha pronunciado como en el caso francés, en Dakir c. Bélgica
y en Belcacemi y Oussar c. Bélgica. Más en general, en los últimos años parece haberse difundido
en Europa aquello que ha sido definido por Grillo y Shah (2012) como «movimiento anti-burka». Para
una detallada reconstrucción sobre el debate en torno a la burka en Francia, Bélgica, Reino Unido,
España, Noruega, Dinamarca, Austria e Italia, véase Ferrari y Pastorelli (2013).
45 En particular, Narayan (1998) pone en guardia al feminismo poscolonial contra el riesgo de que su
crítica al esencialismo de género pueda recaer en una forma de esencialismo cultural, que reformule
una clara contraposición entre Occidente y el denominado «tercer mundo».

374 prejuicios, sino que invisibilizan también las diferencias existentes entre
mujeres de una misma cultura o religión: toda forma de esencialismo
porta en sí, de hecho, la posibilidad de incurrir en aquella «paradoja
de la identidad» en virtud de la cual el énfasis puesto en las diferencias
que distinguen a un determinado grupo de sujetos frente al exterior
se acompaña de la imposición, al interior del mismo grupo, de una
homogeneidad en realidad inexistente (Parekh, 2008, pp. 35 y 37).
Por otra parte, también aquellas críticas al esencialismo de género que
se sustentan en la completa deconstrucción del sujeto femenino ofrecen
tanto luces como sombras. De hecho, si bien en este caso no se corre el
riesgo de caer en alguna forma de esencialismo, sí se cae, sin embargo,
en un exceso en el sentido opuesto, con consecuencias igualmente
peligrosas. La disgregación del sujeto femenino puede, de hecho,
comprometer cualquier forma de subjetividad política colectiva de las
mujeres que les permita articular reivindicaciones eficaces en términos
de derechos46. La deconstrucción del sujeto femenino deja abierta,
en particular, la cuestión de la representación (esto es, la cuestión de
«quién tiene el derecho de hablar en nombre de quién»), corriendo el
riesgo así de deslegitimar, si no es que de paralizar, la acción política de
los movimientos feministas47.
V I . A BORDAR LA PAR ADOJA DE LA V ULN E R AB ILIDAD

M ULTI CU LTU R AL: DOS PR OP UE S TAS P OR E VALUAR
En este contexto, a casi veinte años de la publicación del controvertido
ensayo de Okin, la relación entre el reconocimiento de las diferencias
culturales y la tutela de los derechos fundamentales de las mujeres sigue
siendo una de las cuestiones más controvertidas, no solo en relación con
el multiculturalismo, sino también al interior del debate feminista. Y, en
el desacuerdo sobre las cuestiones teóricas, permanecen inevitablemente
abiertas importantes interrogantes en torno a cuáles son, y cómo pueden
o deben ser identificadas, las formas de intervención política y jurídica
concretas más idóneas para garantizar a las mujeres una tutela efectiva
de igualdad en sus derechos fundamentales. Sin embargo, al menos dos
de las principales propuestas que han sido formuladas para abordar la
paradoja de la vulnerabilidad multicultural merecen ser mencionadas.
46 Sobre el tema de la subjetividad política de las mujeres trabaja desde hace años un
grupo interuniversitario muy activo de estudiosas italianas (véase su manifiesto en Gruppo di Lavoro
Interuniversitario sulla Soggettività Politica delle Donne, 2011). De los seminarios organizados por
este grupo de trabajo surgen los trabajos recopilados en Giolo y Re (2014).
47 En este respecto, por ejemplo, Alcoff (1991-1992, p. 8) evidencia que también la crítica
incondicionada de cada discurso hecho «en nombre de otros» puede ser problemática. Alcoff se
pregunta, en particular, lo siguiente: «Si yo no hablo por aquellos menos privilegiados que yo, ¿estoy
abandonando mi responsabilidad política de hablar contra la opresión…?». Sobre los riesgos ínsitos
en la deconstrucción del sujeto femenino, véase también Alcoff (1988); Morondo Taramundi (2011);
Pozzolo (2015).

83
La primera propuesta se centra en la ideación de un modelo de

jurisdicciones multiculturales, capaz de conciliar la autonomía de los
grupos con la protección de los derechos individuales de sus miembros.
En este respecto, el modelo de «gobernanza compartida» entre el Estado
375
y los grupos culturales propuesto por Ayelet Shachar (2001, capítulo 5) VIOLENCIA CON-
TRA LAS MUJERES,
es particularmente interesante. Según este modelo, que Shachar llama MIGRACIÓN Y MULTI-
modelo de «transformative accommodations» (acomodaciones CULTURALIDAD EN
transformadoras): (a) la distribución de la jurisdicción entre el Estado EUROPA
y los grupos debe diseñarse de tal manera que ni uno ni otros tengan
VIOLENCE
competencia exclusiva sobre un sector de derecho (por ejemplo,
AGAINST WOMEN,
relaciones familiares, sistema educativo, propiedad, derecho penal, MIGRATION AND
protección del medio ambiente); y (b) deben identificarse claramente MULTICULTURALITY
puntos de intersección entre las jurisdicciones del Estado y de los grupos, IN EUROPE
en correspondencia con los cuales los individuos puedan «pasar» de una
a otra si consideran que, en el caso específico, sus derechos no han sido
adecuadamente protegidos. De esta manera, los individuos pueden
ejercer un derecho de elección con respecto a la jurisdicción a la que
desean ser sometidos en relación con una disputa específica.
Según Shachar, un sistema de gobernanza compartida así diseñado
sería transformador, porque garantizaría una especie de competencia
virtuosa entre el Estado y los grupos, cada uno de los cuales sería
estimulado a perseguir los intereses de las personas de las cuales aspira
a adquirir o mantener la lealtad. En particular, ya que los líderes
tendrían que «ganarse» el apoyo de los miembros de su grupo, se los
alentaría a reducir las prácticas discriminatorias que aún existen dentro
de él. En conclusión, Shachar está convencida de que el modelo de
las transformative accommodations permitiría valorizar la pluralidad
de afiliaciones de individuos —que, en efecto, poseen derechos y
obligaciones que provienen tanto del Estado como del grupo—,
superando al mismo tiempo los límites de un reconocimiento meramente
formal de su «derecho de salida»: es decir, de su derecho a abandonar el
grupo si lo desean o si, dentro de él, no tienen la oportunidad de obtener
la protección de sus derechos fundamentales. El derecho de salida es,
de hecho, uno de los temas más controvertidos en el debate sobre el
multiculturalismo y, en particular, sobre los derechos colectivos48.
La segunda propuesta para abordar la paradoja de la vulnerabilidad
multicultural consiste en la aplicación de la concepción deliberativa de
la democracia a la solución de los dilemas multiculturales, (Benhabib,

2005, cap. 4; 2006; Deveaux, 2005). La idea fundamental de este enfoque
es que, en un Estado multicultural que quiere seguir considerándose
democrático, la solución de los conflictos multiculturales debe
48 Para un ejemplo de dos visiones muy diferentes sobre el derecho de salida, véase, entre otros,
Phillips (2007, cap. 5), Kukathas (2012).

376 garantizarse mediante un debate público abierto al diálogo intercultural,
en el que todos los sujetos interesados (incluidas las mujeres de las
minorías culturales) puedan participar en condiciones de igualdad. Esto
requiere, entre otras cosas, la consolidación de un «terreno intercultural
común» (Tully, 1995, p. 14) que se puede favorecer a través de aquellas
prácticas que Benhabib (2006) ha llamado «iteraciones democráticas»49
y «políticas jusgenerativas»50. De hecho, a partir de la propuesta
de Habermas, Benhabib ofrece una nueva lectura de la teoría de la
democracia deliberativa, caracterizada por una atención particular a la
forma en que la interacción en la diversidad y los «desafíos planteados
por la interpretación de los “derechos de los otros” inician procesos
de transformación autorreflexiva del sistema político en cuestión»
(2006, p. 137).
Además, Deveaux (2005) propone una versión pragmática del modelo de
la democracia deliberativa que quiere superar los problemas relacionados
con algunos de sus prerrequisitos más exigentes51. En particular, Deveaux
propone centrarse en especificas prácticas culturales controvertidas, más
que en complejos sistemas normativos. Además, enfatiza las estrategias
de negociación sobre intereses y la función del compromiso, más que la
argumentación basada en argumentos racionales o razonables, dirigida
a conseguir el consenso sobre la cuestión objeto de discusión (que, en
su opinión, es la metodología típica de las concepciones tradicionales
de la democracia deliberativa). Finalmente, Deveaux insiste de manera
particularmente fuerte sobre la necesidad de tener en cuenta los
conflictos (de poder) que existen dentro de los grupos culturales, para
incluir las voces de todos los diferentes subgrupos que los animan.
Ambas de estas propuestas tienen aspectos que pueden ser discutidos.
En particular, la propuesta de las transformative accommodations no
parece ofrecer respuestas definitivas a la cuestión del derecho de
salida, en el sentido de que, para los individuos, sustraerse de la
autoridad del grupo en relación con una controversia específica y, por
lo tanto, oponerse al grupo al permanecer dentro de él (completamente
expuestos a las diferentes formas de presión que pueden sufrir allí) no es
49 Las «iteraciones democráticas» son «complejos procesos públicos de argumentación, deliberación e

intercambio que tienen lugar entre diferentes instituciones jurídicas y políticas y en las asociaciones
de la sociedad civil, a través de los cuales las reivindicaciones y los principios universalísticos de
los derechos son cuestionados y contextualizados, invocados y revocados, propuestos y situados»

(Benhabib, 2006, p. 143).
50 Las «políticas jusgenerativas» son «actos de iteración a través de los cuales un pueblo que se
considera obligado por ciertas reglas y principios vuelve a apropiarse de ellos y los reinterpreta,
demostrando que no solo es un objeto sino también el autor de las leyes» (Benhabib, 2006,
p. 145). Dicho de otra forma, son «procesos en los que los otros se convierten en nuestros partners
hermenéuticos a través de la reapropiación y reinterpretación de nuestras instituciones y tradiciones
culturales» (p. 135).
51 Sobre el carácter exigente de estos prerrequisitos, se remite a Parolari (2016, pp. 194-200). Para una
respuesta a algunas dudas recurrentes sobre la adecuación del modelo de democracia deliberativa
para resolver los conflictos multiculturales, véase también Benhabib (2005, pp. 176-192).

83
necesariamente más fácil que abandonarlo por completo. La cuestión de

la independencia psicológica y económica de los individuos sigue siendo
fundamental a este respecto. Además, es dudoso que el modelo de las
transformative accommodations sea realmente factible. De hecho, es un
377
sistema muy complejo que, aunque solo sea para ser diseñado, requiere VIOLENCIA CON-
TRA LAS MUJERES,
una voluntad política fuerte (y lejos de ser obvia) tanto del Estado como MIGRACIÓN Y MULTI-
de los grupos interesados. Finalmente, la efectividad de este sistema CULTURALIDAD EN
también presupone que los individuos tengan suficiente conocimiento EUROPA
de sus mecanismos de funcionamiento y de las oportunidades que
VIOLENCE
ofrecen. Sin embargo, incluso esta conciencia no es del todo obvia,
AGAINST WOMEN,
especialmente por parte de aquellos sujetos vulnerables que más MIGRATION AND
necesitan protección52. MULTICULTURALITY
Por otro lado, la aplicación del modelo de la democracia deliberativa IN EUROPE
a la solución de conflictos multiculturales tiene que lidiar con los
problemas relacionados con la individuación de mecanismos adecuados
de representación política de los (miembros de los) grupos culturales,
como lo requiere la garantía de una «génesis legitimadora del derecho»
(Habermas, 1996) en las sociedades multiculturales53. En particular,
para evitar que las soluciones compartidas identificadas en el contexto
de un diálogo intercultural abierto, serio y respetuoso sigan siendo solo
desiderata, es necesario construir espacios para este diálogo —no solo
en la sociedad civil sino también en los organismos institucionales
competentes para cumplir la función legislativa—. Pero esto se vuelve
particularmente problemático en el caso de los migrantes, ya que,
incluso los filósofos liberales que prestan más atención a la identificación
de condiciones inclusivas para la participación en la formación de la
voluntad política, siguen considerando la ciudadanía como un requisito
fundamental. También Benhabib (2006, p. 176), por ejemplo, aunque
se expresa a favor de fronteras estatales «porosas», capaces de favorecer
la circulación de individuos, cree, sin embargo, que la «lógica de la
representación democrática [necesita de] algún cierre para preservar el
principio de legitimidad democrática» y considera que la ciudadanía es
un requisito previo esencial del autogobierno democrático. El tema de
los derechos políticos sigue siendo, por lo tanto, una de las áreas en las
que emerge más claramente el hecho de que la ciudadanía a menudo
toma la forma de un requisito previo para acceder a los derechos
fundamentales, más que ser el objeto de un derecho fundamental en
sí mismo.
Por lo tanto, aunque sean sin duda unas de las tentativas más meritorias
para resolver la paradoja de la vulnerabilidad multicultural, tanto la
propuesta de las transformative accommodations como las concepciones
52 Otras consideraciones críticas sobre la propuesta de Shachar han sido formuladas por Benhabib
(2005, pp. 170-173).
53 Sobre este tema, se remite a Parolari (2016, pp. 200-203).

378 adaptadas de la democracia deliberativa todavía tienen que lidiar con
algunos problemas no resueltos. Sin embargo, estas propuestas indican
algunos elementos que parecen centrales para abordar la paradoja
de la vulnerabilidad multicultural. En primer lugar, buscan asegurar
una mayor participación de las minorías en los procesos de toma de
decisiones en asuntos que las conciernen. En segundo lugar, no ignoran
los conflictos intraculturales que pueden existir entre los líderes y los
miembros más vulnerables del grupo, incluidas las mujeres. En tercer
lugar, toman en serio la autonomía y la capacidad de agency de las mujeres
de las minorías culturales, reivindicando que se escuche su voz. Estos
elementos son esenciales para garantizar la identificación de formas de
protección más efectivas de los derechos de las mujeres pertenecientes
a minorías culturales, ya que gracias a dichos elementos estas formas
pueden resultar: (a) dotadas de una mayor legitimidad democrática, (b)
más receptivas a las necesidades y los deseos reales de las mujeres que se
quiere proteger y (c) mejor adaptadas al contexto específico en el que
deben implementarse.
V I I . CO N S I D E R A C I O N E S CO N C LU S I VA S
Como se ha dicho desde el principio, el Convenio de Estambul marca un
momento importante de toma de conciencia, política y jurídica, tanto
de las profundas raíces culturales de la violencia contra las mujeres,
como del carácter transcultural de un fenómeno que se encuentra
difundido transversalmente casi en todas las culturas. Indudablemente,
el Convenio tiene el gran mérito de haber contribuido a denunciar
como la violencia contra las mujeres constituye un fenómeno social
estructural, llamando a los Estados a asumir su propia responsabilidad
política de combatir este fenómeno, incluso, y, sobre todo, a través de
la erradicación de sus causas culturales. Ciertamente meritoria, además,
como se ha dicho, es la particular atención en torno a las condiciones
de las mujeres migrantes. Sin embargo, el Convenio parece estar sujeto
a posibles críticas por la forma como afronta la cuestión de la relación
entre violencia contra las mujeres y multiculturalidad, dejando abierta,
en particular, la cuestión de cuáles serían los medios más idóneos para
garantizar la tutela de los derechos de las mujeres pertenecientes a
minorías culturales.
La violencia contra las mujeres, como expresión extrema de las diversas
posibles formas de discriminación basadas en el género, es una grave

violación de los derechos fundamentales que debe ser condenada
inapelablemente y combatida con convicción y perseverancia, cualquiera
sea el contexto cultural en el cual se encuentre. En la identificación de
los medios más idóneos para esta tarea, sin embargo, es importante evitar
formas de prejuicio cultural que lleven a absolver injustificadamente

83
a algunas culturas, en las cuales la violencia contra las mujeres sería

una excepción, y a condenar prejuiciosamente a otras que, en cambio,
estarían irremediablemente empapadas de violencia.
379
En efecto, las raíces culturales de la violencia de género requieren siempre, VIOLENCIA CON-
y en cada caso, cualquiera que sea la cultura involucrada, una atención TRA LAS MUJERES,
al contexto social y cultural en el cual se registran los comportamientos MIGRACIÓN Y MULTI-
o las prácticas que se quieren combatir. Esto es así no tanto para avalar CULTURALIDAD EN
las tentativas de justificar eventuales violaciones de los derechos EUROPA
fundamentales de las víctimas, sino, por el contrario, para garantizar VIOLENCE
una tutela que sea lo más eficaz posible. La inadmisibilidad de la defensa AGAINST WOMEN,
cultural a la que se ha hecho referencia anteriormente (en el apartado MIGRATION AND
II), no excluye, de hecho, que las especificidades culturales puedan, o MULTICULTURALITY
incluso deban, ser tomadas en consideración en la determinación de IN EUROPE
las modalidades más idóneas para tutelar a las mujeres en el contexto
social y cultural en el cual, concretamente, se encuentran inmersas.
Más bien, en las sociedades multiculturales, la tutela de los derechos de
las mujeres (como de cualquier otro individuo) requiere precisamente la
reafirmación de un universalismo de los derechos que tenga en cuenta
los modos en los cuales su actuación pueda y deba ser garantizada «en
el caleidoscopio de las relaciones cotidianas» (Mazzarese, 2013a, p. 8)
entre personas con tradiciones culturales diferentes.
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Sentencia del 1 de julio de 2014.

N° 83, 2019
diciembre-mayo
Un diálogo entre la gobernanza comercial

global y las políticas ambientales y tributarias
internacionales*
A Dialogue between Global Trade Governance and
International Environmental and Tax Policies
A N D R E A L U C A S G A R Í N **
Instituto de Investigación en Derecho de la Universidad Autónoma de
Chile (Chile)
J A I M E T I J M E S - I H L ***
Universidad de la Frontera (Chile)
R O D O L F O S A L A S S A B O I X ****
Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Tecnológicas
y Universidad Nacional de Córdoba (Argentina)
C H R I S T I A N G . S O M M E R *****
Universidad Católica de Córdoba (Argentina)
Resumen: El punto de partida de este trabajo se basa en la interrelación
que existe entre los diferentes elementos políticos y jurídicos que sustentan
la gobernanza comercial global, entendiendo que está vinculada al derecho
* Se presentó una versión anterior de este artículo en el evento «MC11 THINK TRACK: Pensando en
una gobernanza global del comercio internacional para el Siglo XXI: desafíos y oportunidades en
vísperas de la 11ª Conferencia Ministerial de la OMC» (Buenos Aires, Argentina, 12 de diciembre
de 2017).
** Abogada y especialista en Derecho Público de la Universidad Nacional de Córdoba. LL.M. en
Derecho Internacional por las Universidades de Heidelberg y Chile. Doctora en Derecho y Ciencias
Sociales por la Universidad Nacional de Córdoba. Directora del Instituto de Investigación en
Derecho de la Universidad Autónoma de Chile. La autora agradece el financiamiento de CONICYT
Chile, proyectos FONDECYT Iniciación 11150382 y FONDECYT Regular 1171085.
Código ORCID: http://orcid.org/0000-0003-4371-7418. Correo electrónico: Email: andrea.lucas@
uautonomal.cl
*** Abogado de la Universidad de Chile. Dr. iur. de la Universidad de Tubinga, Alemania. Profesor
Asociado, Director del Departamento de Ciencias Jurídicas, Facultad de Ciencias Jurídicas y
Empresariales, Universidad de La Frontera, Chile. Miembro del Centro de Investigación Desafíos
Internacionales de la Universidad de La Frontera. El autor agradece el financiamiento de CONICYT
Chile, proyecto FONDECYT Regular 1171085.
Código ORCID: https://orcid.org/0000-0003-1317-2015. Correo electrónico: jaime.tijmes@
ufrontera.cl
**** Abogado por la Universidad Nacional de Córdoba, Argentina (UNC). Magíster en Derecho de la
Empresa y la Contratación y Doctor en Derecho por la Universidad Rovira i Virgili de Tarragona,
España (URV). Profesor de Derecho tributario del Departamento de Derecho Público de la UNC.
Director Ejecutivo de la Editorial Ciencia, Derecho y Sociedad de la UNC. Director del proyecto
de investigación titulado «La tributación ambiental como mecanismo jurídico para promover la
generación y el uso de las energías renovables en el ámbito nacional y provincial», aprobado y
financiado por la UNC (SECYT).
Código ORCID: https://orcid.org/0000-0001-9371-339X. Correo electrónico: rsalassaboix@
derecho.unc.edu.ar
***** Abogado y doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Córdoba. Profesor e Investigador
de Derecho Internacional (Universidad Católica de Córdoba y Universidad Nacional de Córdoba).
Miembro del Instituto de Derecho Internacional Público y del Derecho de Integración de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba y del Instituto de Derecho
Internacional Público de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires.
Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Internacional y de la Sociedad Latinoamericana
de Derecho Internacional.
Código ORCID: https://orcid.org/0000-0002-9973-7840. Correo electrónico: csommer@ucc.edu.ar
388 ambiental y al derecho tributario. Estas áreas están ligadas cada una con el
comercio internacional y, a la misma vez, están interconectadas a través del
comercio internacional. Nuestro objetivo consiste en determinar los diálogos
que emergen de dichas relaciones.
Palabras clave: gobernanza comercial global, comercio internacional, derecho

ambiental, derecho tributario
Abstract: The starting point of this paper is based on the interrelation between
the political and legal elements that make up and sustain the global trade
ANDREA LUCAS GARÍN / JAIME TIJMES-IHL / RODOLFO SALASSA BOIX / CHRISTIAN G. SOMMER
governance, understanding that it is linked to environmental law and tax law.

These subjects are linked each other with the international trade and, at the
same time, they are interlinked through the international trade. Our purpose
is to determine the dialogues that emerge from these relationships.
Key words: global trade governance, international trade, environmental law,

tax law
CONTENIDO: I. LA INFLUENCIA DE LA POLÍTICA EN LA GOBERNANZA

DEL COMERCIO INTERNACIONAL.– II. PERSPECTIVA AMBIENTAL:
DIÁLOGO ENTRE COMERCIO INTERNACIONAL Y POLÍTICA AMBIENTAL
INTERNACIONAL.– II.1. ASPECTOS DESTACADOS DEL ACUERDO DE PARÍS.–
II.2. ¿CÓMO COMBINAR EL CAMBIO CLIMÁTICO Y LOS ACUERDOS
COMERCIALES REGIONALES?.– II.3. CLAVES PARA LA GOBERNANZA
CLIMÁTICA A LA LUZ DEL ACUERDO DE PARÍS EN CONTEXTOS
COMERCIALES.– III. PERSPECTIVA TRIBUTARIA: DIÁLOGO ENTRE EL
COMERCIO INTERNACIONAL Y LA POLÍTICA TRIBUTARIA INTERNACIONAL/
NACIONAL. CONCLUSIONES GENERALES BASADAS EN EL CASO
ARGENTINO.– III.1. INTRODUCCIÓN. III.2. REGULACIÓN ARGENTINA PARA
EVITAR LA COMPETENCIA FISCAL DESLEAL.– III.3. COORDINACIÓN ENTRE
MEDIDAS TRIBUTARIAS CON EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN DEL
ACUERDO GENERAL SOBRE EL COMERCIO DE SERVICIOS.– IV. PERSPECTIVA
MIXTA: DIÁLOGO ENTRE EL COMERCIO INTERNACIONAL Y LA TRIBUTACIÓN
AMBIENTAL.– IV.1. INTRODUCCIÓN.– IV.2. PRINCIPALES OBSTÁCULOS Y
DESAFÍOS PARA LOS TRIBUTOS AMBIENTALES Y DERECHOS ADUANEROS.–
V. CONCLUSIONES.
I . L A I N F L U E N C I A D E L A P O L Í T I C A E N L A
GOBERNANZA DEL COMERCIO INTERNACIONAL
Hasta hace no mucho tiempo, una de las preguntas fundamentales sobre
el derecho internacional público era si efectivamente era un derecho y si
podía ser objeto de investigación científica. Por ejemplo, y por nombrar
solo dos obras clásicas de la filosofía del derecho, Kelsen (2017 [1960],
pp. 554-558) abre precisamente con esa pregunta su capítulo VII sobre
Estado y derecho internacional de la Teoría pura del derecho (segunda
edición) y así también comienza Hart (1994, pp. 212-216) el capítulo
X sobre el derecho internacional en El concepto del derecho. Se podía
83
observar antes una actitud tal vez un tanto defensiva que se esforzaba
por justificar la existencia del derecho internacional.
Actualmente, en cambio, la pregunta por la existencia del derecho
389
internacional ha perdido gran parte de su urgencia. Para algunos, la UN DIÁLOGO ENTRE
pregunta misma parece haber dejado de ser relevante y es así como LA GOBERNANZA
muchos textos básicos sobre el derecho internacional ni siquiera la COMERCIAL GLOBAL
plantean (Shaw, 2017). Para otros, el tema parece despertar más Y LAS POLÍTICAS
curiosidad histórica y teórica que interés práctico (Mégret, 2012, AMBIENTALES
Y TRIBUTARIAS
pp. 72-81), si bien también hay excepciones (Goldsmith & Posner, 2005,
INTERNACIONALES
pp. 3, 200-203). En el trasfondo de esta evolución está la constatación
de que las normas del derecho internacional tienen aplicación diaria, no A DIALOGUE
solo en la interacción entre los sujetos de derecho internacional, sino BETWEEN GLOBAL
también porque regulan aspectos concretos y cotidianos en la vida de TRADE GOVERNAN-
CE AND INTERNA-
las personas (Nußberger, 2009, pp. 7-9). Es así como se aplica día a día TIONAL ENVIRON-
para el otorgamiento de una visa de trabajo para un inmigrante, para MENTAL AND TAX
desarrollar negocios internacionales, etcétera. En todas esas ocasiones, POLICIES
los involucrados aplican normas de derecho internacional sin poner
ANDREA LUCAS GARÍN / JAIME TIJMES-IHL / RODOLFO SALASSA BOIX /

en duda su existencia. Solo en casos extremos, especialmente cuando
el derecho internacional colisiona con la política y cede ante ella, hay
quienes vuelven a cuestionar si el derecho internacional es derecho o
mera herramienta retórica. Sin embargo, y por todo lo anterior, hoy
ya no parece necesario justificar que el derecho internacional público
es derecho.
Tener clara la existencia del derecho internacional ha facilitado (y
probablemente ha incentivado) dirigir la mirada desde el núcleo de la
disciplina hacia sus fronteras y límites. Tenemos claro que sí es derecho
y tal vez por eso nos estamos preguntando si esa respuesta no será
demasiado categórica. El derecho internacional público es derecho,
¿pero es solo derecho? ¿Es un fenómeno exclusivamente jurídico? Y a
partir de las preguntas anteriores: ¿cuáles son las fronteras metodológicas
para la investigación sobre el derecho internacional? Por cierto, para el
derecho nacional la cuestión de las fronteras del derecho y la realidad
social ya había sido planteada de manera sistemática por lo menos desde
Savigny. Para el derecho Internacional, la búsqueda por la ontología de
la disciplina dejó esas preguntas en un compás de espera y ahora estamos
redescubriéndolas y replanteándolas.
CHRISTIAN G. SOMMER
Un ejemplo famoso proviene del derecho internacional de los derechos

Humanos. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea ha sido autenticada en 23 idiomas y todos ellos hacen fe con
arreglo al artículo 33 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados. Al comparar las distintas versiones del preámbulo, podemos
observar lo siguiente:

390 • Neerlandés: «…die
moreleerfgoed…».
zichbewustis van
• Inglés: «Conscious of its spiritual and moral heritage…».

haargeestelijke en
• Francés: «Consciente de son patrimoin espirituel et moral…».

• Italiano: «Consapevole del suo patrimonio spirituale e morale…».
• Portugués: «Consciente do seu património espiritual e moral…».
• Castellano: «Consciente de su patrimonio espiritual y moral…».

Sin embargo, existen algunas versiones distintas, por ejemplo:
• Alemán: «In dem Bewusstsein ihres geistig-religiösen und sittlichen
Erbes…».
• Polaco: “Swiadoma swego duchowo-religijnego i moralnego
dziedzictwa…».
A diferencia de ¿Dónde está Wally?, la diferencia entre esos textos es
evidente. La pregunta es qué significa esa divergencia respecto de
la dimensión religiosa del patrimonio. Otro ejemplo conocido es la
Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951. El párrafo 4 de
su preámbulo especifica que una solución satisfactoria de los problemas,
en inglés, «cannot […] be achieved without international co-operation»,
mientras que en el texto en francés indica «ne saurait […] être obtenue
sans une solidarité internationale» y la versión en castellano señala «no
puede […] lograrse sin solidaridad internacional». Será realmente difícil
encontrar el sentido a esas diferencias si partimos de la base de que el
derecho internacional es exclusivamente derecho. La Convención de
Viena entrega una orientación interpretativa en el sentido de adoptar la
interpretación que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y
fin del tratado (párrafo 4 del artículo 33). Pero ¿bastará con eso? Porque,
si admitimos que el derecho internacional es más que solo derecho,
probablemente podremos comprender y explicar mejor ese párrafo de
esos preámbulos.
El derecho internacional es un fenómeno social, al igual que el derecho
nacional. Como tal, refleja la realidad social, inclusive la realidad política.
La pregunta es si las y los juristas hemos olvidado, por lo menos en parte,
que el derecho Internacional tiene un trasfondo político y diplomático.
Es interesante que el derecho internacional económico, y específicamente
el derecho de la Organización Mundial del Comercio (OMC), ha sido
una subdisciplina del derecho internacional público que ha ofrecido
muchas y profundas reflexiones sobre estos temas. El trasfondo político
y diplomático del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y
Comercio (GATT, por sus siglas en inglés: General Agreement on

83
Tariffs and Trade) fue bastante evidente, especialmente durante sus

primeros tiempos. Es interesante observar que, con el paso del tiempo,
y especialmente desde la creación de la OMC, fue ganando terreno una
visión que entendía el desarrollo histórico del GATT y de la OMC como
391
una evolución hacia formas, regulaciones y acciones cada vez menos UN DIÁLOGO ENTRE
LA GOBERNANZA
políticas y más jurídicas (Marceau, 2015) o, como lo formuló Jackson COMERCIAL GLOBAL
(1979, pp. 1-21), desde «power orientation» hacia «rule orientation». Y LAS POLÍTICAS
Por ejemplo, los grupos especiales del GATT redactaban sus informes de AMBIENTALES
solución de diferencias pensando en las partes contratantes del GATT Y TRIBUTARIAS
como su lector ideal. En cambio, el destinatario de los informes de los INTERNACIONALES
grupos especiales de la OMC es el Órgano de Apelación (Coisy, 2015, A DIALOGUE
p. 308; Davey, 2015, p. 370; Roessler, 2015, p. 170). Parecía que, en la BETWEEN GLOBAL
OMC, la diplomacia y los diplomáticos serían finalmente desplazados TRADE GOVERNAN-
por el derecho y los juristas (Weiler, 2001, pp. 191-207) y que el derecho CE AND INTERNA-
de la OMC sería «puro». TIONAL ENVIRON-
MENTAL AND TAX
Sin embargo, y de manera más o menos simultánea a la reducción de la POLICIES
esfera política, habían ido ganando terreno las preguntas por las fronteras

con otras áreas. De ellas, una de las primeras y principales fue la frontera
entre el derecho del GATT y de la OMC con la regulación ambiental
y, más tarde, con las materias tributarias y el objetivo de combatir la
competencia fiscal desleal. Esas preguntas sobre la regulación ambiental
y tributaria, y con mayor razón sobre los vínculos entre ambas áreas,
persisten hasta hoy y han adquirido incluso más importancia —más
aún con respecto a las cuestiones que se refieren a los vínculos entre
los asuntos tributarios y los ambientales, como explorarán las siguientes
secciones—.
Es así como durante los últimos años se ha planteado con fuerza la
pregunta sobre las fronteras disciplinarias del derecho de la OMC (por
ejemplo, en el volumen del American Journal of International Law de 2002
con el tema «Symposium: The Boundaries of the WTO»). Asimismo,
en los últimos años también se han explorado de manera creciente las
fronteras metodológicas del derecho de la OMC (por ejemplo, Strange,
2013 y el volumen especial del Journal of International Economic Law de
2017 dedicado a «New Frontiers in Empirical Legal Research: Text-as-
Data and Network Analysis of International Economic Law»). Resulta
interesante que en los últimos tiempos también ha habido un cierto
CHRISTIAN G. SOMMER
redescubrimiento de la política dentro de la OMC, incluso en materia de

solución de diferencias (Howse, 2016; Cook, 2015, p. 431; Unterhalter,
2015, p. 474). Eso es especialmente interesante si uno considera que la
solución de diferencias es probablemente el área respecto de la cual la
creación de la OMC generó mayores expectativas de un derecho de la
OMC «puro», sin residuos de política.

392 Otro ejemplo clásico es el artículo 14 del Acuerdo sobre la Agricultura
de la OMC, que establece lo siguiente: «Los Miembros acuerdan
poner en vigor el Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias
y Fitosanitarias (Acuerdo MSF)». Es probable que todas y todos las y
los juristas e investigadores que hayan leído esa disposición se hayan
preguntado qué significa. En efecto, los Miembros pondrán en vigor el
Acuerdo MSF porque es vinculante en virtud del párrafo 2 del artículo
II y del Anexo 1 del Acuerdo de Marrakech por el que se establece
la OMC. ¿Qué significa, entonces, el artículo 14? ¿Es redundante?
¿Es inútil? No lo será si aplicamos los siguientes criterios del Órgano de

Apelación:
También vale la pena recordar que la función de la interpretación es de
dar sentido y de afectar a todos los términos del tratado. El principio
fundamental aplicable de effet utile es que el intérprete de un tratado no
tiene libertad para adoptar una lectura que haga inútiles o redundantes
partes enteras del tratado. (OMC, Informe del Órgano de Apelación
[IOA], Canadá - Productos lácteos, WT/DS103/AB/R, párr. 133, sin
nota al pie).
Sin embargo, ¿cómo podemos dar sentido y afectar (en el sentido de

«hacer efectivos», como dice la versión en inglés) todos los términos del
tratado? Sostenemos que no debemos adoptar una postura demasiado
legalista respecto de la solución de diferencias en la OMC y, en general,
del derecho de la OMC. No hay documentos oficiales con los trabajos
preparatorios de los Acuerdos de la OMC (artículo 32 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados), pero deberíamos recordar
y tener presente el trasfondo diplomático del derecho de la OMC
porque, a partir de la historia de la negociación del citado artículo
14, podríamos concluir que es una disposición redundante (Roessler,
2015, pp. 171-172). Es decir, el derecho internacional, en general, y el
derecho de la OMC, en específico, son el resultado de negociaciones
diplomáticas. Por lo tanto, no son jurídicamente «puros».
Entonces, ante la pregunta de si el derecho internacional público
y el derecho de la OMC son fenómenos exclusivamente jurídicos,
actualmente la respuesta parece ser que no. Más bien, el énfasis hoy
parece ser que el derecho internacional público es un fenómeno social
y, como tal, está ligado necesariamente con otras expresiones de la
naturaleza social del ser humano. Es así como, a partir del arduo trabajo
de delimitación ontológica del derecho internacional que realizaron
autores esenciales como Kelsen y Hart, hoy parece estar ganando
terreno una concepción del derecho internacional que podríamos llamar,
parafraseando a Kelsen, impura. Es decir, un derecho internacional
cuya esencia está ligada a otras esferas y, especialmente, a la esfera de

83
la política internacional y de la diplomacia. Estamos redescubriendo ese

fundamento y trasfondo del derecho internacional.
El punto de partida será reconocer la interrelación entre los elementos
393
políticos y los jurídicos que conforman y dan sustento a la gobernanza UN DIÁLOGO ENTRE
global. Este es el contexto de las siguientes secciones, referidas al derecho LA GOBERNANZA
ambiental internacional y al derecho tributario internacional. Esas COMERCIAL GLOBAL
áreas están relacionadas con y, simultáneamente, a través del comercio Y LAS POLÍTICAS
internacional. Por ejemplo, el derecho tributario internacional puede AMBIENTALES
Y TRIBUTARIAS
propender a proteger el ambiente mediante impuestos y aranceles.
INTERNACIONALES
En conclusión, las siguientes secciones tratarán dos de los temas
que tienen una mayor influencia en la gobernanza global: el derecho A DIALOGUE
ambiental internacional y el derecho tributario internacional. BETWEEN GLOBAL
TRADE GOVERNAN-
CE AND INTERNA-
TIONAL ENVIRON-
I I . PERSPECTIVA AMBIENTAL: DIÁLOGO ENTRE COMERCIO MENTAL AND TAX
INTERNACIONAL Y POLÍTICA AMBIENTAL INTERNACIONAL POLICIES
En materia ambiental, el Acuerdo de París renueva los compromisos

de los Estados para una acción conjunta sobre el cambio climático.
Las políticas y medidas que deberían adoptarse podrían enfrentarse a
las normas de gobernanza comercial internacional. Evitar estas posibles
violaciones dependerá de la estrategia de implementación utilizada por
los Estados, y los Acuerdos Comerciales Regionales (ACR) podrían ser
un mecanismo institucional para evitar tales confrontaciones.
II.1. Aspectos destacados del Acuerdo de París

El Acuerdo de París, adoptado en 2015 y abierto a la ratificación y adhesión
a todas las Partes, tuvo un comienzo prometedor, convirtiéndose en el
acuerdo ambiental multilateral con la entrada en vigor más rápida de las
últimas décadas (en menos de cinco meses), que se produjo en noviembre
de 2016. El éxito se repite con el número de participantes, 185 partes
de los 197 que firmaron la Convención Marco Climático. Las Partes
en el Acuerdo están promoviendo esfuerzos para limitar el aumento
de temperatura con preferencia a 1.5 grados centígrados y acordaron
mantener el aumento de la temperatura global por debajo de 2 grados
centígrados. Por lo tanto, la estabilización climática requiere que las
CHRISTIAN G. SOMMER
emisiones netas de Gases de Efecto Invernadero (GEI) eventualmente

disminuyan significativamente, estos son objetivos a largo plazo para
los Estados. Sin embargo, la acción climática debe emprenderse ahora
y hay una evolución positiva de las Partes para dirigir rápidamente los
esfuerzos internos alineándolos con los compromisos del Acuerdo de
París. Los Estados están adoptando medidas de mitigación y adaptación.
Un avance notable del Acuerdo es que también obliga a todas las Partes
a presentar sus Contribuciones Determinadas a Nivel Nacional (NDC).
394 Estas contribuciones representarán un anticipo de las obligaciones
asumidas por esa Parte. Es decir, deben incluir medidas más intensas
y ambiciosas adoptadas en el marco de las obligaciones anteriores
establecidas por ese Estado Parte. Estos compromisos permitirán a los
Estados monitorear sus emisiones y registrar su progreso, que debería
centrarse en reducir las emisiones de GEI.
Otro aspecto destacado del Acuerdo de París (para una visión
general del Acuerdo de París, véase Viñuales, 2016) es que reconoce
múltiples niveles para abordar el problema: dimensiones a nivel local,

subnacional, nacional, regional e internacional (artículo 7). Este
reconocimiento de la gobernanza multinivel a nivel vertical también
se completa para evitar la fragmentación del cambio climático con
otros regímenes internacionales, como el comercio internacional.
Definitivamente, el Acuerdo de París presenta estrategias holísticas
para enfrentar el cambio climático global, con compromisos para los
países desarrollados y los países en desarrollo1. La integración regional es
necesaria para enfrentar conjuntamente desafíos de tal magnitud como
el cambio climático. Estos acuerdos permiten la armonización de las
disciplinas de sus miembros, incluyendo el logro de objetivos políticos
no económicos, por ejemplo, la protección del medio ambiente y la
lucha contra el cambio climático.
II.2. ¿Cómo combinar el cambio climático y los acuerdos

comerciales regionales?
Cuanto mayor es el comercio, mayor es la emisión de Gases de Efecto
Invernadero2. Por lo tanto, el hecho de que estas emisiones se sumen al
calentamiento global debe ser asumido por los Acuerdos Comerciales
Regionales. Junto con las externalidades causadas por el comercio en sí,
los eventos extremos que está generando el cambio climático tendrán
consecuencias directas en la infraestructura, como puertos, carreteras,
ferrocarriles y puentes, así como en las rutas marítimas, lo que afectará
los costos de transporte. Entre los peligros específicos para el comercio,
tenemos la reubicación de industrias a países sin medidas que impliquen
respuestas al cambio climático y la fuga de carbono, que también es
amenazante en este contexto.
Las propuestas de que los ACR pueden combatir el cambio climático
deberían basarse en cuatro pilares: acciones de adaptación, medidas
1 Bodansky explica, «…it abandons the static, annex-based approach to differentiation in the United
Nations Framework Convention on Climate Change (UNFCCC) and the Kyoto Protocol, in favor of a
more flexible, calibrated approach, which takes into account changes in a country’s circumstances
and capacities and is operationalized differently for different elements of the regime» (2016, p. 290).
2 Como menciona Stern, «Climate Change is an externality that is global in both causes and
consequences […]. The impacts are likely to have a significant effect on the global economy if action
is not taken to prevent climate change…» (2007, p. 28). El aumento de GEI se presenta como una
externalidad negativa que debe internalizarse en los costos del comercio de bienes y servicios.

83
de mitigación, transferencia de tecnología y financiamiento. Aquí

incluimos un resumen de las medidas que, en el marco de los cuatro
pilares, los Acuerdos Comerciales Regionales podrían incluir:
395
• fijación voluntaria de las restricciones de emisiones de GEI por UN DIÁLOGO ENTRE
parte del bloque y de las partes, estableciendo prioridades de LA GOBERNANZA
mitigación para las actividades más carbonizadas o los sectores COMERCIAL GLOBAL
más exportables; Y LAS POLÍTICAS
AMBIENTALES
• diferenciar áreas y sectores para reducir los GEI, identificando los Y TRIBUTARIAS
sectores e industrias más sensibles y sus respectivos responsables, INTERNACIONALES
incluir al sector privado es una prioridad en este proceso; A DIALOGUE
• reforzar programas que aumenten el uso de energías más BETWEEN GLOBAL
amigables con el medio ambiente, que permitan reducir el uso de TRADE GOVERNAN-
CE AND INTERNA-
energía generada por combustibles fósiles;
TIONAL ENVIRON-
• desarrollar mecanismos en los ACR para medir, monitorear y MENTAL AND TAX
controlar las emisiones de GEI, que cumplirán con los sistemas POLICIES
nacionales para estimar las emisiones por fuentes y la absorción

de sumideros, esto será esencial para poder organizar el comercio
de emisiones;
• empoderar el Mecanismo de Desarrollo Limpio (MDL) o el
mecanismo que reemplaza este mecanismo en el futuro conforme
el nuevo Acuerdo de París, con proyectos regionales y nacionales
que promueven inversiones verdes que significan fondos y
transferencia de tecnología;
• buscar financiación internacional para promover el desarrollo
de tecnologías limpias, con la mejora de las capacidades de los
Estados miembros;
• crear fondos financieros y subsidios en los ACR para la
reconversión de sectores sensibles, para alentar el uso de
tecnologías limpias y bajas emisiones de GEI;
• aplicación de sistemas de comercio de emisiones (ETS), como el
ETS de la Unión Europea;
• desarrollar planes de información y concientización para las
CHRISTIAN G. SOMMER
comunidades sobre el alcance del cambio climático, el ahorro de

energía y la huella de carbono para los consumidores.
II.3. Claves para la gobernanza climática a la luz del

Acuerdo de París en contextos comerciales
Para concluir esta parte del presente trabajo, creemos que el régimen
internacional de protección del medio ambiente es un área que se ha
incluido en diversos grados en la gobernanza del comercio internacional.
396 Especialmente con respecto al cambio climático, existe una tendencia
desde 2009 en la OMC a abordar el problema. Existe un diálogo entre la
faceta regional de la gobernanza del comercio internacional y el régimen
internacional del cambio climático3.
Estamos de acuerdo con Bradly Condon y Tapen Sinha (2013, p. 228)
cuando analizan el papel del cambio climático en la gobernanza económica
mundial con respecto a dos temas centrales: la difusión de tecnología y la
respuesta unilateral al fracaso de la negociación multilateral. Una de las
respuestas podría provenir de la política regional. El contexto posterior al

Acuerdo de París es propicio para que los Estados, en este caso dentro del
marco de los acuerdos comerciales, se esfuercen por aclarar los estándares
y compromisos internacionales para enfrentar el calentamiento global y
estar mejor preparados para continuar el proceso de implementación de
las medidas. Desde la gobernanza climática, sostenemos que es posible
conciliar las sinergias y recurrir a todas las acciones —desde diferentes
niveles de gobierno, verticales (nacionales, regionales e internacionales)
y horizontales (actores estatales, organizaciones, individuos)— dirigidas
a la construcción de un orden ambiental4. Los Acuerdos Comerciales
Regionales pueden hacer mucho por la gobernanza climática, preparar
a los Estados para el cambio climático y conciliar el comercio y el
desarrollo sostenible. Esperamos que los bloques regionales avancen
de esta manera, de manera compatible con la gobernanza multilateral.
El diálogo es posible.
III.
PERSPECTIVA TRIBUTARIA: DIÁLOGO ENTRE EL
COMERCIO INTERNACIONAL Y LA POLÍTICA TRIBUTARIA
INTERNACIONAL/NACIONAL. CONCLUSIONES GENERALES
BASADAS EN EL CASO ARGENTINO
III.1. I ntroducción
El diálogo que proponemos en este momento nos lleva a analizar
la coordinación entre los objetivos de los tratados de la OMC para
facilitar el comercio internacional y los objetivos de los tratados de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)
para combatir la competencia fiscal perjudicial. Aunque no es un tema
estrictamente ambiental, tiene una estrecha relación con el comercio
3 Cordonier Segger escribe lo siguiente: «Trade, investment, and financial instruments can support
action on climate change, including action on mitigation, adaptation, and clean technology. Parties
are seeking ways to harness international economic law to foster more efficient responses to climate
change, and sustainable low carbon development pathways through negotiations in the World Trade
Organization under its international treaties (the WTO Agreements)» (2016, p. 233).
4 En términos del Instituto de La Haya para la Gobernanza Global, esta gobernanza climática debe ser
multinivel y de múltiples partes interesadas y, para ser efectiva, la gobernanza climática debe incluir
el nivel macro (intergubernamental e internacional), el nivel meso (regional, nacional, y subnacional)
y el micronivel (municipal, local y comunitario) (Huntjens & Zhang, 2016, p. 18).

83
internacional y sus conclusiones finalmente afectarán aquellas medidas

que buscan proteger el medio ambiente, como veremos más adelante.
Una de las principales preocupaciones internacionales actuales es
397
evitar la competencia fiscal desleal promovida por jurisdicciones no UN DIÁLOGO ENTRE
cooperantes que ignoran las normas sobre transparencia e intercambio LA GOBERNANZA
efectivo de información tributaria. Una prueba de esto son las COMERCIAL GLOBAL
investigaciones más recientes sobre los «Panamá Papers» en abril de Y LAS POLÍTICAS
2016, con compañías panameñas, y los «Paradise Papers» en noviembre AMBIENTALES
Y TRIBUTARIAS
de 2017, con compañías bahameñas. Para atraer capitales extranjeros,
INTERNACIONALES
muchos países ofrecen importantes beneficios fiscales a quienes se
instalan total o parcialmente en su territorio (Vallejo Chamorro, 2005, A DIALOGUE
p. 148). Este tratamiento tributario especial genera una competencia BETWEEN GLOBAL
fiscal entre países y afecta las condiciones de la competencia comercial TRADE GOVERNAN-
CE AND INTERNA-
individual. TIONAL ENVIRON-
Esta competencia fiscal podría ser justa o no. Hablamos de competencia MENTAL AND TAX
fiscal justa cuando los países deciden renunciar total o parcialmente a la POLICIES
recaudación de sus impuestos para beneficiar una inversión o actividad

económica desarrollada dentro de su territorio. La competencia
fiscal desleal significa que dicha renuncia no tiene relación con el
territorio. Así, un Estado obtiene un beneficio económico a expensas
de otro Estado, cuyas bases imponibles se vacían cuando no existe una
relación económica con su territorio. Esto genera dos consecuencias:
(a) una sofisticada planificación fiscal internacional por parte de los
contribuyentes, para reducir su carga tributaria; y (b) la reacción de
las Administraciones, para contrarrestar la competencia desleal. Esta
reacción se expresó originalmente a través de medidas internas y, luego,
a través de medidas internacionales (Salassa Boix, 2014, pp. 151-152).
La principal reacción internacional provino de la OCDE cuando,
en 2000, creó el Foro Global sobre Transparencia e Intercambio de
Información con Fines Tributarios (Foro) para eliminar la competencia
fiscal desleal (Weiner & Ault, 1998, pp. 606-607).
Pero ¿cuál es la relación entre estos esfuerzos y los propósitos de la OMC?
La OMC es un organismo de competencia libre, justa y sin distorsiones.
Las normas sobre no discriminación están diseñadas precisamente para
garantizar condiciones comerciales justas. Pero este tipo de competencia
CHRISTIAN G. SOMMER
no puede existir si no evitamos tanto el proteccionismo injusto como

la competencia fiscal desleal. Considerando que ambos son esenciales
para desarrollar el comercio internacional actual, es necesario promover
un diálogo entre la gobernanza del comercio internacional y la política
tributaria internacional. Aunque estas dos medidas son complementarias,
también pueden chocar entre sí e impedir el propósito de lograr una
competencia comercial libre y justa, ya que, con la intención de evitar
la competencia fiscal desleal, los países adoptan regulaciones tributarias

398 discriminatorias que podrían afectar el espíritu de la OMC. Esta situación
se discutió en el asunto de la OMC, Argentina - Medidas relativas al
comercio de bienes y servicios (WT/DS453), cuando Panamá solicitó
consultas con respecto a ciertas medidas argentinas que afectaban el
comercio de bienes y servicios porque Argentina consideraba a Panamá
como una jurisdicción cooperante.
El objetivo de esta sección es analizar la compatibilidad entre la
normativa tributaria argentina para evitar la competencia fiscal desleal
y los preceptos de la OMC para evitar el proteccionismo injusto en los

servicios, considerando que, para lograr una competencia libre, justa y
sin distorsiones, necesitamos armonizar ambas normativas. El análisis se
centra en los servicios y las regulaciones actuales, aunque las conclusiones
también son útiles para los bienes. Asimismo, expondremos propuestas
para una reforma tributaria nacional.
El análisis de esta sección se centra en las regulaciones fiscales argentinas
porque fueron precisamente las que motivaron la denuncia de Panamá
ante la OMC en 2012, convirtiéndose en el primer (y único hasta ahora)
caso en que los principios de la OMC y la OCDE entran en tensión.
De manera que, aunque analizaremos el sistema legal argentino, las
reflexiones pueden transferirse a las regulaciones de cualquier país que
enfrente conflictos jurídicos similares. Además, como veremos más
adelante, las conclusiones a las que arribemos también serán esenciales si
pretendemos proteger el medio ambiente a través de medidas tributarias
internacionales.
III.2. R egulación argentina para evitar la competencia

fiscal desleal
Las medidas tributarias argentinas vigentes para evitar la competencia
fiscal desleal se implementaron principalmente en 2003, pero también
analizaremos las nuevas medidas tributarias vigentes desde 2018,
específicamente con la Ley de Reforma Tributaria (Ley 27.430) que
modificó casi todos los impuestos nacionales.
1. Presunción de incremento patrimonial no justificado
El artículo 18ter de la Ley de Procedimiento Tributario (Ley 11.683)
establece una presunción iuris tantum por medio de la cual se entiende
que existe un incremento patrimonial no justificado para el receptor
argentino por fondos procedentes de países no cooperantes. El monto de
esos incrementos patrimoniales no justificados presumidos representa
ganancias netas para el ejercicio fiscal en que se produjeron, lo cual
implica un considerable aumento de la base imponible y, en definitiva,
del tributo a abonar.

83
2. El método de valoración basado en precios de transferencia para

transacciones
La Ley del Impuesto a las Ganancias (20628) determina que la
399
valoración de la transacción debe basarse en el valor acordado entre UN DIÁLOGO ENTRE
las partes a menos que las partes estén relacionadas, en cuyo caso se LA GOBERNANZA
aplica el régimen de precios de transferencia. Pero los artículos 8 y 15 COMERCIAL GLOBAL
de la Ley del Impuesto a las Ganancias ordenan aplicar métodos de Y LAS POLÍTICAS
valoración basados en precios de transferencia para transacciones AMBIENTALES
entre contribuyentes argentinos y personas de jurisdicciones no Y TRIBUTARIAS
INTERNACIONALES
cooperantes o países con baja o nula tributación, incluso si las partes
no están relacionadas. Con este método, la base impositiva y la carga A DIALOGUE
impositiva probablemente aumentarán. La Ley de Reforma Tributaria BETWEEN GLOBAL
(27.430) entre otras cuestiones también instauró las «jurisdicciones no TRADE GOVERNAN-
cooperantes». CE AND INTERNA-
TIONAL ENVIRON-
3. Regla sobre la imputación de gastos (método de lo percibido) MENTAL AND TAX
POLICIES
El último párrafo del artículo 18 de la Ley del Impuesto a las Ganancias

(20628) impide utilizar el método de lo devengado para los gastos
de transacciones entre contribuyentes argentinos y personas de
jurisdicciones no cooperantes o países de baja o nula tributación. En este
caso, los gastos deben asignarse siempre en el año fiscal en el que se
ha ejecutado el pago de la transacción (método de lo percibido). Esto
normalmente implicará una base impositiva más alta y, por lo tanto, una
mayor presión fiscal. La Ley de Reforma Tributaria (27.430) también
incluyó a las «jurisdicciones no cooperantes».
4. Retención sobre pagos de intereses o remuneraciones
El artículo 93, inciso c), de la Ley del Impuesto a las Ganancias (20628)
establece una presunción iuris et de iure en cuanto que los pagos
realizados por los consumidores argentinos a acreedores residentes
o ubicados en países de baja o nula tributación representan para el
acreedor una ganancia neta del 100% a efectos de determinar la base
impositiva del Impuesto a las Ganancias. Como se considera el pago
completo, la base imponible será mayor y, por lo tanto, el impuesto a
pagar, ya que no se permite la deducción de pago. Es sorprendente que, a
diferencia de los casos anteriores, no se haya agregado las «jurisdicciones
CHRISTIAN G. SOMMER
no cooperantes».
5. Imposibilidad de utilizar la exención por los resultados
provenientes de valores
El artículo 90quinquies de la Ley del Impuesto a las Ganancias (20628),
incorporado por la Ley de Reforma Tributaria (27.430), determina que
los beneficiarios del exterior que residan en jurisdicciones no cooperantes
y los fondos que provengan de aquellas tendrán un tratamiento fiscal

400 más gravoso para para liquidar el impuesto a la ganancia derivada de
la enajenación de acciones, valores representativos y certificados de
depósito de acciones y demás valores, cuotas y participaciones sociales,
monedas digitales, Títulos, bonos y demás valores. Este artículo parece
reconocer una presunción iuris et de iure que coloca a estos contribuyentes
en una situación fiscal más perjudicial en comparación con otros que no
residen en jurisdicciones no cooperantes. En el caso de las jurisdicciones
cooperantes, los contribuyentes pueden aplicar varias deducciones que
reducen la ganancia derivada de las ventas antes mencionadas y, en
consecuencia, la presión fiscal.

6. Limitación parcial de la deducción de pagos de impuestos
extranjeros
El artículo 133, inciso f), punto 4, de la Ley del Impuesto a las Ganancias
(20628) establece una presunción iuris et de iure en cuanto que el
Impuesto a la Renta pagado por sujetos de jurisdicciones no cooperantes
o países de baja o nula tributación es inferior al 75% del impuesto a la
renta que el mismo sujeto pagaría de acuerdo con la Ley del Impuesto
a las Ganancias. Esto implica la limitación parcial a la hora de reducir
la base impositiva al deducir los pagos de impuestos extranjeros y, por lo
tanto, un mayor impuesto que pagar.
La Ley de Reforma Tributaria (27.430) no modificó la esencia de
estas medidas, pero, por un lado, además de los países con baja o nula
tributación, se agregaron las jurisdicciones no cooperantes en las medidas
de los apartados b) y c) y, por otro lado, se definieron ambos tipos de
jurisdicciones. De acuerdo con el nuevo artículo 15ter de la Ley del
Impuesto a las Ganancias (20628), modificado por la mencionada ley,
los primeros son aquellos países que no han firmado con Argentina
ningún acuerdo de intercambio de información tributaria o convenio de
doble imposición con cláusulas amplias de intercambio de información
o que, habiendo un acuerdo vigente, no cumplen efectivamente con el
intercambio de información tributaria. Considerando el nuevo artículo
15quater de la Ley del Impuesto a las Ganancias (20628), también
modificado por la Ley de Reforma Tributaria, las segundas son aquellas
jurisdicciones donde la alícuota del Impuesto a las Ganancias es inferior
al 30% (para 2018 y 2019) o al 25% (desde 2020 en adelante).
La clave para aplicar todas estas medidas tributarias perjudiciales o no
es determinar si estamos tratando con una jurisdicción cooperante o
no y, para eso, hasta el 1 de enero de 2018, cuando la Ley de Reforma
Tributaria (27.430) comenzó a aplicarse, debíamos recurrir al Decreto
589/2013. Su artículo 1 determinó que un país cooperante debe:
(a) haber firmado con Argentina un acuerdo sobre intercambio
de información tributaria o un convenio de doble imposición con
cláusulas amplias de intercambio de información, siempre que exista
83
un intercambio efectivo de la información, o (b) iniciar con Argentina

negociaciones para concluir dicho acuerdo o convenio. El artículo 2 del
mencionado decreto autorizó a la Administración Federal de Ingresos
Públicos (AFIP) a elaborar una lista anual «blanca» de jurisdicciones
401
cooperantes. UN DIÁLOGO ENTRE
LA GOBERNANZA
Sin embargo, de acuerdo con los artículos 15bis y quater de la Ley del COMERCIAL GLOBAL
Impuesto a las Ganancias (20628) y el artículo 7 del Decreto 279/2018, Y LAS POLÍTICAS
que reglamenta la Ley de Reforma Tributaria, solo el segundo artículo del AMBIENTALES
Y TRIBUTARIAS
Decreto 589 de 2013 sigue en vigor. Como resultado de ello, la exclusión
INTERNACIONALES
de los territorios de la lista «blanca» ya no depende de los requisitos de
su primer artículo, sino de los dos requisitos mencionados en la Ley del A DIALOGUE
Impuesto a las Ganancias. La diferencia más importante radica en el BETWEEN GLOBAL
hecho de que aquellos territorios que simplemente han comenzado TRADE GOVERNAN-
CE AND INTERNA-
negociaciones con Argentina para firmar un acuerdo de información TIONAL ENVIRON-
de intercambio tributaria o un convenio de doble imposición ya no se MENTAL AND TAX
consideran jurisdicciones cooperantes. POLICIES
Este cambio fue extremadamente positivo, ya que evita la arbitrariedad

que sufrió la legislación anterior a la hora de evaluar las jurisdicciones.
Cabe señalar que Panamá está en la lista para el año 2018, por lo que
actualmente estaría fuera del régimen fiscal más perjudicial que se aplica
a los territorios que no cooperan.
III.3.
Coordinación entre medidas tributarias con el
principio de no discriminación del Acuerdo General
sobre el Comercio de Servicios
En esta sección analizaremos si:
• los servicios y sus proveedores prestados a/o desde una jurisdicción
no cooperante son similares a los prestados a/o desde una
jurisdicción cooperante (Acuerdo General sobre el Comercio de
Servicios [AGCS], artículos I y XVII);
• la aplicación de las medidas tributarias analizadas implica un
trato menos favorable para los proveedores de jurisdicciones no
cooperantes en comparación con el tratamiento a proveedores de
las cooperantes o de Argentina (artículos I y XVII);
CHRISTIAN G. SOMMER
• estas medidas podrían incluirse dentro de las excepciones

generales del AGCS (artículo XVI, c).
1. «Similitud» de los servicios y sus proveedores
Alcance: El concepto de «similitud» es extremadamente amplio, ya
que se aplica tanto al GATT como al AGCS (OMC, Japón - Impuestos
sobre las bebidas alcohólicas, AB-1996-2, IOA WT/DS8/AB/R) y,

402 dentro de este último, tanto a los servicios como a sus proveedores
(OMC, Comunidades Europeas - Régimen para la importación,
venta y distribución de bananos, AB-1997-3, IOA WT/DS27/AB/R).
A su vez, un producto o servicio (o sus proveedores) son similares
cuando comparten ciertas características idénticas o similares (OMC,
Comunidades Europeas - Medidas que afectan al amianto y los productos
que contienen amianto, AB-2000-11, IOA WT/DS135/AB/R), pero
¿qué grado de similitud se requiere para que los servicios se consideren
«similares»? La similitud de los servicios y sus proveedores solo se puede
determinar mediante un análisis caso por caso, considerando las (a)

propiedades, naturaleza y calidad de los servicios; (b) sus propósitos;
(c) los gustos y hábitos o percepciones de los consumidores, y (d) la
clasificación arancelaria (Ruíz Euler, 2012, p. 10).
Carga de la prueba: La regla es que la «similitud» de los servicios debe
ser alegada y probada por el reclamante, a menos que este alegue
y pruebe que el trato discriminatorio se basa exclusivamente en el
origen de los servicios y sus proveedores (excepción). Es el llamado
«enfoque de presunción» (OMC, Argentina - Medidas que afectan a
la importación de mercancías, AB-2014-9, IOA WT/DS438/AB/R) e
implica la reversión automática de la carga de la prueba, y es el miembro
de la OMC que responde el que debe refutar la presunción (OMC,
China - Medidas que afectan a los derechos comerciales y los servicios
de distribución respecto de determinadas publicaciones y productos
audiovisuales de esparcimiento, AB-2009-3, IOA WT/DS363/AB/R).
En el caso de las medidas tributarias argentinas, la clave es determinar
si basta invocar el Decreto 589/2013, que distingue entre jurisdicciones
no cooperantes y cooperantes, para activar esa presunción y revertir la
carga de la prueba. En nuestra opinión, esto no es posible.
El hecho de que las medidas tributarias analizadas se apliquen a todos
los servicios de jurisdicciones no cooperantes porque provienen de
su territorio no significa que esta distinción se base exclusivamente
en el origen de los servicios. Esta distinción se basa en el grado de
transparencia fiscal y el intercambio de información tributaria de las
jurisdicciones de donde provienen los servicios. Podemos aceptar que
las medidas analizadas se aplican exclusivamente considerando el origen
de los servicios, pero la aplicación de estas medidas está directamente
relacionada con el Decreto 589/13, el cual no se basa en el origen de los
servicios, sino en el grado de transparencia fiscal de las jurisdicciones de
donde provienen los servicios.
2. No discriminación: trato no menos favorable
Las medidas impositivas analizadas implican una mayor presión fiscal
para los contribuyentes de jurisdicciones no cooperantes o países de baja
o nula tributación: aumento de la base imponible (mayores ingresos);
83
límites a la posibilidad de reducirlo (menores gastos), y eliminación

de la posibilidad de no pagar el impuesto (exenciones). Por lo tanto,
esta situación implica necesariamente un trato menos favorable para el
contribuyente de esas jurisdicciones en comparación con el contribuyente
403
de las cooperantes (AGCS, artículo II) o Argentina (AGCS, artículo UN DIÁLOGO ENTRE
LA GOBERNANZA
XVII). Pero este tratamiento menos favorable podría explicarse por la COMERCIAL GLOBAL
falta de transparencia fiscal y el intercambio de información tributaria Y LAS POLÍTICAS
y la presión fiscal limitada de las jurisdicciones no cooperantes que AMBIENTALES
argumentan que esta situación podría afectar las condiciones normales Y TRIBUTARIAS
de competencia comercial e implica un tratamiento fiscal anterior INTERNACIONALES
menos favorable para inversores argentinos. La ratio legis de las medidas A DIALOGUE
analizadas es la necesidad de reequilibrar la situación comercial injusta BETWEEN GLOBAL
que sufren los servicios argentinos y sus proveedores. TRADE GOVERNAN-
CE AND INTERNA-
Sin embargo, el Órgano de Apelación de la OMC, al interpretar la TIONAL ENVIRON-
décima nota al pie del artículo XVII del AGCS, argumenta que el MENTAL AND TAX
tratamiento fiscal discriminatorio no está justificado porque existen POLICIES
aspectos regulatorios previos que afectan la competencia del país que

establece las medidas. Esto no convierte un «trato menos favorable»
en un «trato no menos favorable» (OMC, Argentina - Medidas que
afectan a la importación de mercancías, AB-2014-9, IOA WT/DS438/
AB/R y Comunidades Europeas - Medidas que prohíben la importación
y comercialización de productos derivados de las focas, AB-2014-1,
AB-2014-2, IOA WT/DS401/AB/R).
Aunque esta conclusión no parece razonable, ya que parece validar el
comportamiento desleal de las jurisdicciones no cooperantes, debemos
recordar que la evaluación del trato menos favorable es posterior a
la evaluación de la «similitud» de los servicios. Los servicios no serán
similares si la discriminación no se basa exclusivamente en su origen,
pero hay otro factor determinante. En el caso de Argentina, este factor es
la falta de transparencia fiscal y el intercambio de información tributaria.
3. Excepciones
• Introducción: a pesar de la «similitud» de los servicios y el
tratamiento de las medidas tributarias, podríamos evaluar si estas
medidas están incluidas dentro de las excepciones generales del
artículo XVI.c) del AGCS. Para esto, es necesario verificar que
CHRISTIAN G. SOMMER
esas medidas (a) estén diseñadas para asegurar el cumplimiento

de las regulaciones tributarias (cumplimiento); (b) sean necesarias
para garantizar el cumplimiento de las regulaciones tributarias
(necesidad); y (c) no sean arbitrarias (razonabilidad) (OMC,
Argentina - Medidas relativas al comercio de bienes y servicios,
WT/DS453).

404 • Cumplimiento: las medidas tributarias analizadas están diseñadas
para garantizar el cumplimiento de los artículos 46, 47 y 48 de
la Ley de Procedimiento Tributario (11.683), que castigan los
comportamientos evasivos menores, y los artículos 1, 2 y 6 de
la Ley del Régimen Penal Tributario (24.769), que castigan la
evasión tributaria superior a los 23 000 dólares americanos de
esta manera para prevenir tales comportamientos. Es importante
recordar que las leyes y reglamentos de un miembro de la OMC
siempre se consideran compatibles con los acuerdos de esa
Organización, a menos que otro país demuestre lo contrario

(OMC, Argentina - Medidas relativas al comercio de bienes y
servicios, WT/DS453).
• Necesidad: las medidas tributarias analizadas son necesarias
para garantizar el cumplimiento de las regulaciones que castigan
la evasión fiscal y, por lo tanto, para proteger la recaudación de
impuestos. En ausencia de tales medidas, sería mucho más fácil
llevar a cabo actividades evasivas mediante el uso de jurisdicciones
no cooperantes o países con baja o nula tributación debido a
su falta de transparencia fiscal e intercambio de información
tributaria.
• Razonabilidad: las medidas tributarias analizadas parecían ser
arbitrarias de acuerdo con el artículo 1, inciso II), del Decreto
589/2013 porque los Estados se consideraban jurisdicciones
cooperantes y, por lo tanto, fuera de la aplicación de las medidas
tributarias analizadas, si habían iniciado negociaciones para llegar
a un acuerdo o convenio de intercambio de información tributaria
con Argentina. En otras palabras, incluso ciertas jurisdicciones
que no intercambian información tributaria de manera efectiva
pueden considerarse injustamente cooperantes. Estos criterios
iban en contra del propósito de establecer un tratamiento fiscal
diferente para aquellas jurisdicciones que ignoran la regla sobre
transparencia fiscal e intercambio efectivo de información
tributaria. Pero hoy en día, después de la Ley de Reforma
Tributaria (27.430) y el Decreto 279/2018, la arbitrariedad de
las últimas regulaciones ha desaparecido. Teniendo en cuenta
eso, el tratamiento fiscal perjudicial no se basa en el origen de los
servicios, sino en el nivel de cooperación fiscal de las jurisdicciones
de donde provienen.
A pesar de esto, todavía parece cuestionable que la lista de jurisdicciones
cooperantes se confeccione anualmente, ya que en un año un país puede
firmar acuerdos para el intercambio de información tributaria, pero debe
esperar hasta el año siguiente para ingresar en esa lista. De acuerdo con
esto, si la regulación argentina se modificó para permitir la posibilidad de

83
revisar el nivel de cooperación de los países durante todo el año, sin esperar
la revisión anual, sus medidas tributarias para combatir la competencia
fiscal desleal podrían ser totalmente compatibles y complementarias
con las disposiciones de la OMC para evitar la discriminación injusta y
405
garantizar una competencia comercial libre y justa. UN DIÁLOGO ENTRE
LA GOBERNANZA
Las disposiciones argentinas fueron analizadas para comprender el COMERCIAL GLOBAL
alcance del asunto «Argentina – Medidas relativas al comercio de bienes Y LAS POLÍTICAS
y servicios» (WT/DS453), donde se planteó por primera vez ante la AMBIENTALES
Y TRIBUTARIAS
OMC el posible conflicto entre los objetivos de la OCDE para combatir
INTERNACIONALES
la competencia fiscal perjudicial y el objetivo de la OMC de combatir la
discriminación. El análisis de las disposiciones nacionales argentinas con A DIALOGUE
respecto a la solicitud de consulta de Panamá nos permitió determinar BETWEEN GLOBAL
cuándo existe tal conflicto de objetivos y cuándo no. Como veremos TRADE GOVERNAN-
CE AND INTERNA-
en la siguiente sección, tener esto en cuenta es indispensable a la TIONAL ENVIRON-
hora de implementar derechos aduaneros ambientales, ya que, con el MENTAL AND TAX
propósito de proteger el medio ambiente al desalentar la importación POLICIES
de ciertos productos contaminantes, un país puede violar el principio de

no discriminación reconocido en el AGCS y el GATT. Por lo tanto, el
diálogo en este sentido es necesario.
I V.
P E R S P E C T I VA M I X TA : D I Á L O G O E N T R E E L
C O M E R C I O I N T E R N A C I O N A L Y L A T R I B U TA C I Ó N
A M B I E N TA L
IV.1. Introducción
La perspectiva ambiental y tributaria previamente analizada nos obliga a
enfocarnos en el diálogo y las eventuales vinculaciones entre el comercio
internacional y la protección ambiental. El derecho internacional
es el ámbito más apropiado para resolver problemas globales como la
protección ambiental, cuyas consecuencias afectan a todo el planeta.
Esto generalmente se lleva adelante a través de diferentes tratados en
los cuales los países se comprometen a adoptar medidas ambientales
específicas, algunas de las cuales tienen directa relación con el derecho
tributario.
Dentro del amplio espectro de alternativas que los Estados tienen para
CHRISTIAN G. SOMMER
enfrentar la contaminación ambiental, las medidas tributarias han ido

ganando mayor protagonismo. Los reportes de la OCDE muestran
que en los últimos 25 años la gran mayoría de sus miembros, con los
países nórdicos a la cabeza, han implementado un proceso de reforma
fiscal ambiental (Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económicos, 2016). Todo ello ha verificado en la práctica lo que
ya se había propuesto teóricamente: la tributación ambiental es un
mecanismo legal efectivo para proteger el medio ambiente (Barde, 1994;

406 Schlegelmilch & Joas, 2015). Los reportes de la Comisión Económica
para América Latina y el Caribe (Cepal) muestran que en los últimos
años América Latina y el Caribe han adoptado medidas tributarias
ambientales, con Chile y México a la cabeza (Comisión Económica para
América Latina y el Caribe, 2017), aunque aún queda un largo camino
por recorrer (Salassa Boix, 2018, pp. 175-179).
Cuando hablamos de «medidas tributarias ambientales», nos referimos
principalmente a tributos o derechos aduaneros que buscan desalentar
las actividades o bienes contaminantes porque su mayor presión fiscal

implica un aumento económico en los costos para los contribuyentes.
Este tipo de medidas ha generado una nueva subespecialización
interdisciplinar, donde no queda absolutamente claro si estamos
hablando de derecho tributario o derecho ambiental.
IV.2. Principales obstáculos y desafíos para los tributos

ambientales y derechos aduaneros
En este sentido, los Estados pueden dictar un tributo ambiental global
que grave ciertas actividades contaminantes (por ejemplo, la emisión
de gases de efectos invernadero) o implementar derechos aduaneros
para desalentar, en el corto plazo, el consumo de bienes contaminantes
(por ejemplo, pesticidas altamente contaminantes) y, en el largo plazo,
desalentar incluso su producción. Los derechos aduaneros tienen un
importante rol en los sistemas tributarios actuales, especialmente con la
proliferación del comercio internacional debido a la globalización.
La primera opción —tributo ambiental global— es la ambientalmente
más eficiente (Montes Nebreda, 2019, p. 42), pero hoy en día resulta
demasiado ambicioso y complejo implementarla (Padilla Rosa &
Roca Jusmet, 2003, p. 8). Recordemos que no existe ningún tratado
internacional, ni siquiera en la Unión Europea5, por el cual los países
transfieran a un órgano supranacional su potestad para dictar tributos
y fiscalizar su recaudación. En virtud de ello, una posible solución
—tampoco sencilla— podría ser que los Estados acuerden establecer
el mismo tributo ambiental en sus respectivos sistemas jurídicos con la
misma presión fiscal (Padilla Rosa & Roca Jusmet, 2003, p. 7), tomando
como referencia una única moneda (por ejemplo, el dólar americano).
Pero resulta prácticamente imposible para todos los países superar los
obstáculos políticos relacionados con el dictado de tributos como estos
y, si la implementación no es generalizada, podría terminar perdiendo su
5 La opción más sensata sería la adopción de políticas ambientales en el marco de la Unión Europea
que afectan los regímenes fiscales, pero «la normativa de la Unión Europea requiere que sus
decisiones sean aceptadas de manera unánime, de manera que cualquier decisión sobre tributación
ambiental puede ser bloqueada incluso por un solo país miembro de la Unión» (Padilla Rosa & Roca
Jusmet, 2003, p. 7).

83
carácter de tributo global su propia justificación. Asimismo, se generarían

fuertes distorsiones en el mercado (Romero, Álvarez-Espinosa, Calderón
& Ordóñez, 2018, p. 166).
407
La segunda opción (derechos aduaneros) es ambientalmente menos UN DIÁLOGO ENTRE
efectiva, pero más sencilla de aplicar. Esta opción puede ser implementada LA GOBERNANZA
a través de políticas de tarifas comunes (PNUMA, 2001, pp. 83-90) COMERCIAL GLOBAL
para países que están económicamente integrados (Unión Europea, Y LAS POLÍTICAS
Mercosur, Comunidad Andina, etcétera), o a través de Convenios de AMBIENTALES
Y TRIBUTARIAS
Doble Imposición (CDI), ya que, a pesar de que fueron inicialmente
INTERNACIONALES
planeados para evitar la doble imposición, sus objetivos son muchos más
amplios hoy en día. Asimismo, a pesar de ser instrumentos bilaterales, A DIALOGUE
su contenido es determinado por consenso en la OCDE a través de BETWEEN GLOBAL
su Modelo de Convenio de Doble Imposición, el cual es seguido por TRADE GOVERNAN-
CE AND INTERNA-
la mayoría de los países cuando redactan sus CDI. El riesgo de aplicar TIONAL ENVIRON-
derechos aduaneros estriba en que pueden violar el principio de no MENTAL AND TAX
discriminación reconocido en el GATT y el AGCS. De manera que, POLICIES
como vimos en al asunto «Argentina – Medidas relativas al comercio

de bienes y servicios» (WT/DS453), su implementación debe estar
exclusivamente ligada a las características contaminantes de los bienes y
no a las del país de donde provengan.
La protección ambiental es uno de los varios fines proteccionistas que
pueden promover este tipo de medidas, pero ese fin debe encontrarse
dentro del marco impuesto por los acuerdos de la OMC. La idea
es evitar que bajo la justificación de la protección ambiental tales
medidas tributarias discriminen a ciertos países. Si esta confrontación
permanece sin resolverse, se afectará los derechos aduaneros
ambientales, en detrimento del medio ambiente, o se infringirán los
tratados internacionales en pos de otro tratado ambiental internacional,
en perjuicio del libro comercio internacional y la libre competencia.
Ninguna de estas opciones es jurídicamente sustentable y entendemos
que ambos objetivos pueden preservarse de manera simultánea.
En definitiva, los derechos aduaneros son tributos ambientales útiles para
proteger el medio ambiente, pues es posible desalentar la importación
de bienes contaminantes o promover la importación de bienes menos
contaminantes gravando el consumo transfronterizo de bienes En este
CHRISTIAN G. SOMMER
sentido, hay un cercano e inevitable diálogo entre las medidas tributarias

y el comercio internacional. Esto nos obliga a valorar la aplicación de los
derechos aduaneros a la luz de los estándares que regulan el comercio
internacional, entre los que podemos destacar el principio de no
discriminación. Los derechos aduaneros no pueden violar este principio
incluso a raíz de fines ambientales. Como consecuencia, estas medidas
tributarias deben ser igualmente aplicadas a bienes contaminantes de
cualquier país, sin discriminar según su origen.

La evolución del derecho de la OMC, como un área particular dentro
del derecho económico internacional y bajo las reglas generales del
derecho internacional, ha permitido a los miembros de la OMC
construir una gobernanza comercial global para tratar de fortalecer el
comercio internacional y la protección del medio ambiente. Pero, como
se expresó, la búsqueda de una mejor gobernanza no excluye que la
política siga teniendo un peso relevante en la toma de decisiones, incluso
cuando se trata de resolver diferencias entre Estados. Como resultado
del avance y la mejora del derecho de la OMC, aspectos que hace

décadas no eran tomados en cuenta —como cuestiones ambientales y
tributarias— están adquiriendo importancia. Es imperativo reconocer
la interrelación entre los elementos políticos y jurídicos, incluidos los
de la regulación ambiental y tributaria, que conforman y sostienen la
gobernanza comercial global.
La interrelación entre los compromisos internacionales de los Estados
es cada vez más común. Esto implica que deben adoptar obligaciones
en diversas áreas. Al estar obligados por las normas de la OMC y otros
acuerdos internacionales, como el Acuerdo de París sobre el cambio
climático, los Estados deben armonizar sus obligaciones. Por ejemplo, esto
significa desarrollar políticas de libre comercio, pero con el compromiso
de respetar los estándares y acuerdos ambientales para reducir el cambio
climático. Los efectos cada vez más evidentes del cambio climático
están conduciendo a un consenso a favor del multilateralismo y
acciones concertadas para combatir el cambio climático. Por lo tanto,
las negociaciones destinadas a establecer una relación armoniosa entre
el comercio y el medio ambiente son importantes. Un resultado exitoso
de estas negociaciones reforzará la relación entre los dos regímenes
normativos. En este sentido, cada vez más Estados deben ser conscientes
de que su desarrollo económico depende de políticas sostenibles.
En otras palabras, el derecho ambiental está vinculado con el comercio
internacional.
Pero además de los aspectos ambientales, los problemas fiscales en
el contexto de las normas comerciales implican desafíos para que los
gobiernos no apliquen medidas proteccionistas que impongan límites
a los procesos de desarrollo global, incluso si dichas medidas están
destinadas a proteger el medio ambiente. Argumentamos que la
competencia desleal a través del proteccionismo por parte de políticas
fiscales perjudiciales es incompatible con la gobernanza comercial
global. La controversia «Argentina - Medidas relativas al comercio de
bienes y servicios» (WT/DS453), referida a las disposiciones argentinas
relacionadas con países no cooperantes a efectos fiscales, demuestra las
dificultades y desafíos que enfrentan los Estados para buscar una mejor
compatibilidad de su legislación nacional con la gobernanza comercial
83
global, con la finalidad de evitar la competencia desleal de otros Estados,

y las obligaciones de esos Estados en virtud del derecho de la OMC.
A estas alturas, debería ser obvio que el derecho tributario internacional
está vinculado con el comercio internacional.
409
UN DIÁLOGO ENTRE
Finalmente, también exploramos la posibilidad de proteger el medio LA GOBERNANZA
ambiente a través de los impuestos ambientales. En este sentido, COMERCIAL GLOBAL
considerando las complicaciones de implementar un impuesto Y LAS POLÍTICAS
ambiental global, entendemos hoy en día que la opción más factible es AMBIENTALES
Y TRIBUTARIAS
coordinar los derechos aduaneros entre los Estados, a través de tratados
INTERNACIONALES
supranacionales o internacionales, para desalentar la importación y,
en última instancia, la producción de ciertos bienes contaminantes. A DIALOGUE
Sin embargo, su implementación no debería llevarnos a infringir BETWEEN GLOBAL
otras normas internacionales, como el principio de no discriminación TRADE GOVERNAN-
CE AND INTERNA-
reconocido en el derecho de la OMC. Su implementación debe estar TIONAL ENVIRON-
exclusivamente vinculada a las características contaminantes de los MENTAL AND TAX
bienes y no a su lugar de origen. De esta forma, podremos proteger POLICIES
el medio ambiente y, al mismo tiempo, garantizar el libre comercio

internacional y la competencia sin distorsiones. En resumen, el derecho
tributario internacional y el derecho ambiental internacional están
interrelacionados entre sí a través del comercio internacional.
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CHRISTIAN G. SOMMER
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N° 83, 2019
diciembre-mayo
La justicia transicional como proceso de

transformación hacia la paz
Transitional Justice as a Transformation Process towards
Peace
TA N I A G I C E L A B O L A Ñ O S E N R Í Q U E Z *
Universidad Cooperativa de Colombia (Colombia)
I S R A E L B I E L P O R T E R O **
Universidad Cooperativa de Colombia (Colombia)
Resumen: El presente trabajo constituye un aporte a los procesos de

consolidación de la paz que se desarrollan durante el posconflicto, al proponer
una senda que permite materializar verdaderamente el efecto transformador
propio de la reparación integral en sociedades históricamente desiguales, donde
las víctimas del conflicto por lo general pertenecen a los grupos marginados y
más vulnerables de la población. Parte de la idea de que la justicia transicional
constituye un proceso de transformación política, social y cultural, por lo que
la reparación de graves violaciones a los derechos humanos debe diseñarse y
desarrollarse de manera tal que contribuya a dicho cambio, evitando al mismo
tiempo ser generadora de nuevas de brechas sociales. Así las cosas, el alcance
clásico de la reparación, basado en un concepto puro de justicia correctiva,
sucumbe ante la necesidad de cambiar las causas estructurales del conflicto y
le abre paso a la reparación transformadora basada en un concepto de justicia
social y distributiva.
Palabras clave: justicia transicional, reparación, transformación, necesidades

de las víctimas, justicia social
Abstract: This article constitutes a contribution to the processes of peace

consolidation developed during post-conflict scenarios. In this vein it
proposes a path that allows to truly materialize the transformative effect of
integral reparations, in particular in traditionally unequal societies, where
victims of serious violations of human rights usually are members of the most
marginalized and vulnerable groups. It starts from the idea that transitional
justice is a process of political, social and cultural transformation, so that the
reparation of that sort of violations must be designed and developed in such a
way that it contributes to the transformation, avoiding being itself a generator
* Abogada (UEC), magíster y doctora en Derecho con énfasis en Derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario (Universidad Ruprecht-Karls de Heidelberg). Profesora e investigadora
de la Universidad Cooperativa de Colombia. Agradezco especialmente la beca Leibniz otorgada por
el Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law, mediante la cual se pudo
avanzar este trabajo.
Código ORCID: http://orcid.org/0000-0003-3044-0309. Correo electrónico: tania.bolanos@ucc.edu.
co; taniagicela@hotmail.com
** Licenciado en Derecho y doctor en Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Universitat
Jaume I de Castellón). Profesor e investigador de la Universidad Cooperativa de Colombia.
Código ORCID: http://orcid.org/0000-0002-9726-1092. Correo electrónico: israel.bielp@
campusucc.edu.co
416 of new social gaps. Therefore, the classic approach of reparation measures,
based on pure corrective justice, must give way to the need to change the
structural causes of the conflict and open the way for a transformative
reparation founded on a concept of social and distributive justice.
Key words: transitional justice, reparation, transformation, victims’ needs,

social justice
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. OBJETIVOS DE LA JUSTICIA

TRANSICIONAL.– III. TRANSFORMACIÓN HACIA LA PAZ.– IV. REPARACIÓN
INTEGRAL.– V. REPARACIÓN TRANSFORMADORA: JUSTICIA SOCIAL Y
DISTRIBUTIVA.– VI. COMENTARIOS FINALES.
If the «transformative» is the promise,

it only makes sense in the context of betrayal
(Baxi, 2014, p. 14)
I. INTRODUCCIÓN
Durante los conflictos armados internos, las instituciones ordinarias del
TA N I A G I C E L A B O L A Ñ O S E N R Í Q U E Z / I S R A E L B I E L P O R T E R O
Estado no son suficientes para responder adecuadamente al alto número

de violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional
humanitario ocasionado por estos. Son tantos los perpetradores y tan
múltiples las víctimas que es necesario crear un sistema jurídico-político
social más flexible, comúnmente conocido como justicia transicional,
que facilite el tránsito del conflicto a la paz y permita a la sociedad
«ajustar cuentas con un pasado de atrocidad e impunidad» (Valencia,
26 de octubre de 2007, p. 1).
La justicia transicional es una institución jurídica de carácter
excepcional, en comparación con las instituciones penales ordinarias,
que tiene como piedra angular a la víctima del conflicto armado,
importando más su reparación y la consecución de la verdad que el
castigo al perpetrador de las violaciones. Se concentra en una justicia
más restaurativa que retributiva, promoviendo la reconstrucción del
tejido social y la reconciliación de la sociedad (Sentencia C-052 de la
Corte Constitucional de Colombia).
Si bien las herramientas jurídicas, políticas y sociales que conforman la
justicia transicional se fijan con carácter temporal con el único objeto
de «superar la situación de confrontación y violencia generalizada y
establecer condiciones que permitan la reconciliación, restablecer la
confianza ciudadana y fortalecer el Estado de Derecho» (Sentencia
C-180 de la Corte Constitucional de Colombia, capítulo 5.1), la
dicotomía entre responsabilidad, paz e impunidad puede generar

83
tensiones entre la justicia y el deseo de paz. La superación de dichas

tensiones exige a los Estados un deber de ponderación entre la justicia
penal ordinaria, la necesidad de terminar el conflicto y el impacto
que ello puede tener sobre los derechos de las víctimas (Masacres de
417
El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, voto concurrente del juez LA JUSTICIA
TRANSICIONAL
Diego García-Sayán, párrafo 27). Al realizar tal análisis y formular COMO PROCESO DE
nuevos caminos para superar el conflicto, los Estados pueden acudir a TRANSFORMACIÓN
la variedad de mecanismos de justicia transicional, en los que se resalta HACIA LA PAZ
el papel de la verdad, la justicia y la reparación a las víctimas (Masacres
TRANSITIONAL
de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, voto concurrente del juez
JUSTICE AS A
Diego García-Sayán, párrafo 27). TRANSFORMATION
En este contexto, la justicia debe ser entendida en un sentido amplio, es PROCESS TOWARDS
decir, no solo implica el castigo a los responsables de las violaciones, sino PEACE
también el resarcimiento a las víctimas y la consecución de la verdad.
La justicia transicional pretende conocer la verdad sobre lo ocurrido,
lograr su reparación y definir la situación jurídica de los responsables en
aras de alcanzar la reconciliación nacional (Uprimny, 2006a). Todo ello
conlleva
un equilibrio entre los derechos constitucionales a la justicia y la paz, bajo
el entendimiento que ninguno de ellos es absoluto y que en contextos
de justicia transicional el derecho a la justicia puede ser modulado para
armonizarlo con la efectividad de otros derechos y el cumplimiento de
deberes del Estado, como la paz, la reparación a las víctimas o el logro de
la verdad. (Sentencia C-180 de la Corte Constitucional de Colombia).
Esta flexibilización de la justicia, que es bastante amplia, encuentra sus

límites en el reconocimiento de los derechos de las víctimas, lo cual
«fomenta la confianza ciudadana, promueve la ruptura de esquemas
cíclicos de violencia y fortalece el Estado de Derecho» (Sentencia
C-180). Dichos límites deben llevar a que la transición sea sólida y
que el Estado pueda garantizar que los hechos del pasado no vuelvan a
ocurrir (Fundación para el Debido Proceso Legal, 2010, p. V).
Partiendo de la idea de que la justicia transicional constituye un proceso
de transformación política, social y cultural, el acápite II de este escrito
abordará los propósitos de paz y reconciliación que permitirán allanar
el camino en el posconflicto, para dar paso, posteriormente, a la
transformación hacia la paz, que se explicará en el capítulo III. Este último
concepto se afianzará durante los acápites IV —reparación integral— y
V —reparación transformadora: justicia social y distributiva—, en los
que se discutirán elementos necesarios para lograr tanto una paz estable
y duradera como la reconciliación. En dichos acápites se enfatizará la
necesidad de velar porque la reparación de graves violaciones a los
derechos humanos se diseñe y desarrolle de manera tal que contribuya

418 con la transformación, evitando, ella misma, ser generadora de brechas
sociales. Finalmente, en el acápite VI, se realizarán algunos comentarios
conclusivos.
II. OBJETIVOS DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL

La paz estable y duradera y la reconciliación son los principales objetivos
de los procesos de justicia transicional, lo que supone el deber de
garantizar la no repetición de los hechos atroces (Ainey, Friedman &
Mahony, 2015, p. 272; Reiter, 2017, pp. 270 y ss.). Sin desconocer los
avances epistemológicos más recientes de los estudios para la paz, esta
tiene dos acepciones esenciales según los conceptos acuñados por Johan
Galtung (1964 y 1968): la paz negativa y la paz positiva. En sentido
negativo, existe paz cuando hay ausencia de conflicto armado violento.
El sentido positivo corresponde a un concepto más holístico, ligado
al desarrollo social y las relaciones de colaboración y apoyo mutuo.
Si la paz implica el término de toda hostilidad, al no ser este el estado
natural del hombre, la paz debe ser instaurada, por lo que necesita de
muestras mutuas de voluntad, de garantías que aseguren el fin de dicha
hostilidad y que contribuyan a la superación de las causas que originaron
los enfrentamientos (Kant, [1795] 1999, sección primera; Neethling,

2007, p. 83). La firma de un acuerdo, el desarme, el desminado, la
desmovilización de los miembros de grupos armados al margen de la
ley son garantías de paz. Sin embargo, para que una paz sea estable y
duradera es necesario el respeto por la justicia y los derechos humanos,
la promoción del progreso social y elevar el nivel de vida en el ejercicio
de la libertad (Carta de las Naciones Unidas, preámbulo).
La reconciliación, por su parte,
es el proceso que permite a la sociedad transitar de un pasado dividido
a un futuro compartido, es la forma para que antiguos enemigos puedan
vivir lado a lado, sin que necesariamente se deban querer o perdonar y
sin olvidar el pasado. Esta pacífica coexistencia entre antiguos enemigos
se logra, principalmente, fomentando la capacidad entre las partes de
cooperar entre sí. (Hazan, 2009, p. 256).
La idea de reconciliación —la cual no implica obligatoriamente

perdón— no deja de ser controvertida. Para el presidente de la Comisión
de Verdad y Reconciliación de Sudáfrica, el arzobispo Desmond Tutu, el
perdón es la clave para una vida en armonía; es fundamental en un proceso
de reconciliación, de lo contrario, reprimir los resentimientos generará
nuevas violaciones y retaliaciones. Sobre la base del conocimiento de
la verdad plena, Desmond Tutu reconoce que hay diferentes tipos de
perdón igualmente válidos en el camino hacia la reconciliación: el
perdón moral (que involucra los sentimientos) y el perdón estratégico
83
(que es más racional y analítico). El perdón empodera a la víctima, pues

significa que ella ha decidido no dejarse revictimizar más. Así, Tutu
considera que, por lo menos para el caso específico del posconflicto en
Sudáfrica, adelantar procesos judiciales hubiera sumido al país en un
419
conflicto sin fin (Tutu, 2000). Para David Crane, Fiscal la Corte Especial LA JUSTICIA
TRANSICIONAL
de Sierra Leona, por el contrario, pretender la paz sin justicia es una COMO PROCESO DE
ilusión y lo único que se logrará con ello es perpetuar el conflicto, antes TRANSFORMACIÓN
que una verdadera reconciliación (Hazan, 2009, p. 263). HACIA LA PAZ
Sobre lo que sí existe consenso es en el resultado de la reconciliación: TRANSITIONAL
la confianza. Se trata tanto de la confianza en las instituciones — JUSTICE AS A
este proceso se conoce comúnmente como reconciliación política TRANSFORMATION
o institucional— como de la confianza de los ciudadanos entre sí, lo PROCESS TOWARDS
que se conoce como reconciliación social e interpersonal (Hazan, PEACE
2009, p. 260; Seils, 2017, pp. 5-6). El Centro Internacional de Justicia
Transicional advierte, además, que la reconciliación es trabajo de todos;
es un asunto individual, de grupos y de la institucionalidad. «Implica la
construcción de relaciones sobre una base de respeto, de confianza, y de
valores compartidos que contribuyan en la restauración de la dignidad
humana» (Bolaños, Rey & Tapia, 2019). Es decir, la reconciliación es un
proceso que conduce a contrarrestar las actitudes negativas hacia otros
en la sociedad, a reconocer a las víctimas del conflicto armado o de la
represión como ciudadanos con derechos y a reducir las causas de la
marginalización y de la discriminación estructural (Seils, 2017, pp. 6-7).
En el marco de la justicia transicional hoy en día, la reconciliación
requiere de manera inevitable verdad y justicia. La experiencia de cómo
se articuló el posconflicto en Sudáfrica —solo con una comisión de
verdad y reconciliación— y en Ruanda y Yugoslavia —con tribunales
penales especiales internacionales— permitió identificar los límites de
cada sistema y su complementariedad (Hazan, 2009, p. 261; Olásolo &
Galain, 2015, pp. 1265, 1286).
Para lograr una paz estable y duradera, se requiere de un armonioso
equilibrio entre verdad, justicia y responsabilidad (Hughes, Schabas &
Thakur, 2007). No existe, sin embargo, una única forma de llevar a cabo
los procesos de justicia transicional. Los mecanismos empleados deberán
estar directamente relacionados con el contexto específico del país y su
sociedad, de manera que se pueda identificar el camino más apropiado
para consolidar la paz, lograr justicia y responsabilidad, reconciliación y
sanación, combinando un mayor o menor grado de castigo y de perdón
según el contexto jurídico, político y social del país (Guthrey, 2015, p. 2;
Seils, 2017, pp. 2, 5; Uprimny, 2006, pp. 22, 23).
Tradicionalmente se distinguen los siguientes mecanismos: el perdón
amnésico, la transición punitiva, los perdones compensadores y los
perdones responsabilizantes que se sirven de amnistías generales o
420 parciales, las penas alternativas, el castigo a los responsables, las medidas
de reparación y las comisiones de la verdad para cumplir sus fines. Todos
estos mecanismos deben satisfacer el deber del Estado de investigar,
identificar, juzgar y eventualmente sancionar al responsable, y a la vez
facilitar la consecución de la paz (Sentencias C-579/13 de la Corte
Constitucional de Colombia).
Tres pilares fundamentales soportan los procesos de justicia transicional
que se basan en los principales instrumentos de derechos humanos: la
verdad, la justicia y la reparación. Estos pilares, junto con las garantías de
no repetición, conforman un mecanismo único e indivisible que permite
fortalecer el proceso de democratización y reconciliación nacional,
conceder mayor valor a las instituciones y procurar la materialización de
los deberes del Estado mediante la protección, la promoción y el respeto
de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario,
restaurando así la confianza entre el Estado y sus ciudadanos
(Chiabrera, 2012, p. 202; La Rosa & Philippe, 2009, p. 370; Mani, 2007,
p. 38; Manrique, 2014, pp. 190-191; Sentencia C-1199 de la Corte
Constitucional de Colombia).
I I I . T R A N S F O R M A C I Ó N H A C I A L A PA Z
Los conflictos, sin importar su índole, —sean sociales, políticos,
armados, o económicos, etcétera— se deben a contradicciones en
la estructura social. Para solucionarlos, los integrantes de la sociedad
deben trascender tales contradicciones, generando acuerdos que
permitan transformar las relaciones asimétricas y que lleven a un mejor
balance en las relaciones sociales. Esto prevendrá el resurgimiento de la
confrontación. Así pues, los conflictos representan, en sí mismos, una
oportunidad para el cambio, bajo el reconocimiento de que no hay nada
inamovible en las estructuras y relaciones sociales, y de que el statu quo
imperante puede ser modificado (Goetschel, 2009, pp. 92-94).
Ahora bien, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, para que tal oportunidad se materialice, se requiere,
primero, identificar las causas estructurales de la confrontación, para
después proceder a su modificación. De esa manera, las medidas
adoptadas pueden producir «un efecto no solo restitutivo sino también
correctivo hacia cambios estructurales que desarticulen aquellos
estereotipos y prácticas que perpetúan la discriminación contra la
población» (Atala Riffo y niñas vs. Chile, párrafo 267).
Según Goetschel, las causas de los conflictos se pueden catalogar en dos
dimensiones (2009, p. 94):
1. La dimensión sustantiva, que se refiere a la situación política,

83
económica, social que gobierna a la sociedad; y

2. la dimensión relacional, que comprende los estereotipos,
prejuicios y percepciones reinantes en la sociedad.
421
La dimensión sustantiva representa un elemento objetivo, modificable LA JUSTICIA
TRANSICIONAL
más fácilmente si se la compara con la dimensión relacional, que hace
COMO PROCESO DE
referencia a un elemento subjetivo, muchas veces impregnado en la TRANSFORMACIÓN
psique de los individuos. La primera hace alusión a las políticas públicas, HACIA LA PAZ
los programas y las directivas en todos los ámbitos del poder público
que promueven relaciones asimétricas y discriminatorias, facilitando TRANSITIONAL
JUSTICE AS A
contradicciones en la estructura social que, a la postre, devienen en
TRANSFORMATION
conflictos. La dimensión relacional, por su parte, influye en el actuar PROCESS TOWARDS
de las personas al momento de diseñar y aplicar políticas que terminan PEACE
siendo discriminatorias, pues están guiadas por prejuicios sociales y
fenómenos culturales enraizados en las costumbres y mentalidades de
algunas personas, que terminan por imponer cargas o privar de derechos
a cierto grupo de la población «en detrimento de sus posibilidades de
participación en ámbitos tan relevantes de la vida social y económica»
(Sentencia 481/98 de la Corte Constitucional de Colombia, párrafo 29).
Para muchas personas, la violencia no termina con el fin del conflicto.
Esta se perpetúa con la impunidad, la ausencia de un sistema de
justicia efectivo y el mantenimiento de estereotipos incentivados por
las matrices de opresión. Por lo tanto, si se quiere garantizar la no
repetición del conflicto en el marco de la justicia transicional y generar
condiciones para una paz estable y duradera, es preciso que los pilares
de la justicia transicional se involucren más seriamente con el pasado y
su continua influencia en el presente, así como en la configuración del
futuro, teniendo en cuenta la contraposición entre statu quo y cambio en
las sociedades en una etapa de posconflicto. Para hacerlo, es necesario
enfocarse en una política de justicia transicional que no se base en una
concepción de justicia meramente transitoria sino transformativa; una
política «que busque cambiar las estructuras anteriores al conflicto de
manera que sean más inclusivas, menos desiguales y más justas» (Gready,
Boesten, Crawford & Wilding, 2010, p. 1).
La transformación hacia la paz busca, entonces, combatir las casusas
de la violencia del día a día —de aquella violencia estructural, es decir,
sistemática—. Se trata de la violencia que «oprime ciertos grupos
sociales condenándolos a la pobreza extrema y la marginalización
que acompaña la desigualdad severa» (Gready, Boesten, Crawford &
Wilding, 2010, pp. 1-2) y que suele quedar oculta en las políticas de
justicia transicional, pero que constituye el caldo de cultivo para el
resurgimiento del conflicto. En suma, se trata de disminuir y —en lo
posible— eliminar los espacios de carencia y necesidad, de desigualdad
y discriminación que generan repetidas victimizaciones, aunque el
422 conflicto armado o el régimen dictatorial hayan desaparecido (Saffon &
Uprimny, 2010, p. 389).
Un enfoque holístico de justicia transicional permite combinar la
justicia para la transición, utilizando los mecanismos típicos de este
sistema, con el cambio en sí mismo, requerido para consolidar la paz y la
reconciliación en sociedades en posconflicto. Las comisiones de verdad,
los tribunales de justicia y las reparaciones deben tener en cuenta el
papel que jugará el conflicto social en la reconciliación. Asimismo, deben
considerar los diferentes crímenes y la violencia que surgirán en dicha
etapa, elementos que por lo general se enriquecen con la experiencia
propia de marginalización, exclusión política y explotación económica
de las personas (Gready, Boesten, Crawford & Wilding, 2010, pp. 3 y 7).
Analizadas desde esta perspectiva, si las reparaciones se dirigen a
atacar la violencia estructural —es decir, la pobreza, la desigualdad y
la discriminación— «pueden facilitar la reconciliación y ayudar a las
víctimas a recuperarse de la victimización y, por lo tanto, mejorar su
calidad de vida» (Manirabona & Wemmers, 2014, p. 72). Es por ello
que la reparación mira hacia el pasado, pero también hacia el futuro.
Por lo tanto, cumple múltiples funciones: de un lado, tiende a remediar
y compensar el daño causado por el hecho victimizante —mirada hacia

el pasado: efecto restaurativo—; y, de otro lado, tiende a vincular a «la
sociedad a los más desaventajados o a quienes han sido marginados
de ella para que, entre todos, se contribuya al logro de los objetivos
esperados en los procesos de justicia transicional, combatiendo las
causas estructurales del conflicto» —mirada hacia el futuro: efecto
transformador— (Rodríguez-Garavito, 2010, p. 338; Roht-Arriaza,
2004, p. 122; Saffon & Uprimny, 2010, pp. 388, 389).
Esta doble función es aún más relevante cuando se está ante la presencia
de violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos, donde el
número de víctimas rebaza la capacidad financiera de los Estados para
brindar reparaciones individuales adecuadas o donde la desigualdad en
el goce efectivo de derechos es una constante. Así las cosas, el potencial
transformador de la reparación complementa la mirada clásica de
reparación —basada en un concepto puro de justicia correctiva— con
aspectos ligados a la justicia social, promoviendo la redistribución para
garantizar igual acceso a oportunidades, bienes y servicios (Saffon &
Uprimny, 2010, pp. 391, 397).
I V . R E PA R A C I Ó N I N T E G R A L
Reparar por el incumplimiento de una obligación constituye un principio
del derecho internacional, reconocido así desde la época de la extinta
Corte Permanente de Justicia Internacional. En efecto, dicha Corte
83
determinó en el asunto La fábrica de Chorzow (Alemania vs. Polonia),

que cualquier incumplimiento de un compromiso conlleva la obligación
de repararlo (La fábrica de Chorzow [Alemania vs. Polonia], párrafo 73).
Reparar en debida forma implica
423
LA JUSTICIA
en la medida de lo posible, erradicar todas las consecuencias del acto TRANSICIONAL
[contrario al derecho internacional] y restablecer la situación que, con COMO PROCESO DE
toda probabilidad, habría existido si ese acto no hubiese sido cometido. TRANSFORMACIÓN
Restitución en especie o, si ello no es posible, pago de una suma HACIA LA PAZ
equivalente al valor que tendría la restitución en especie, otorgamiento TRANSITIONAL
de ser necesario, de una indemnización por los daños sufridos que JUSTICE AS A
no hayan sido reparados por la restitución en especie o por el pago TRANSFORMATION
en efectivo: tales son los principios que deben servir para determinar PROCESS TOWARDS
el monto de una indemnización por un acto contrario al derecho PEACE
internacional. (párrafo 125).
Así pues, la reparación constituye una obligación para el infractor y un

correlativo derecho para la víctima (Navarrete Frias, 2015, pp. 3, 9).
Tratándose de violaciones a los derechos humanos, la reparación
debida a las personas por el incumplimiento estatal de las obligaciones
internacionales en el marco de un tratado de derechos humanos1 o
del mandato de una norma interna2 se presenta como una forma de
compensar el daño sufrido por ellas, restaurando así su dignidad (García-
Godos, 2017, pp. 178, 182; véase también Greiff, 2008; Liebenberg,
2009, p. 169).
El derecho de las víctimas de violaciones de derechos humanos
a obtener reparación por el daño sufrido ha sido regulado en el
derecho internacional de los derechos humanos y desarrollado por
la jurisprudencia de los tribunales internacionales correspondientes.
En efecto, los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas
de Delitos y del Abuso de Poder de 1985, en su artículo cuarto, estipula
el derecho que tienen las víctimas «a una pronta reparación del daño
que hayan sufrido». En el mismo sentido se destacan los Principios y
Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones
Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos
y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario
a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones de 2005, los cuales
recogieron la que era hasta el momento la práctica de los tribunales
internacionales sobre el tema. En general, a través de la garantía de
un recurso efectivo pero también con normas específicas, múltiples
tratados reconocen el derecho a una reparación justa y adecuada por
el daño que se haya ocasionado. Las normas del derecho internacional
1 Hecho internacionalmente ilícito.

2 Quebrantamiento del orden jurídico interno.

424 de los derechos humanos aplicable tanto en tiempos de paz como de
conflictos armados se refieren a la necesidad de una indemnización justa
y medidas apropiadas para la reparación. Igualmente, las convenciones
y protocolos del derecho internacional humanitario que se aplica
como ley especial en tiempos de guerra se refieren a la indemnización
como forma de reparación. Finalmente, también lo hacen las normas
que contiene el derecho penal internacional, cuyo alcance se refiere
a crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad cometidos tanto
en tiempos de paz como en etapas de conflicto armado, incluyendo
como reparación múltiples medidas —tales como la indemnización y
la rehabilitación—. Así pues, algunas de las normas internacionales
que incluyen regulaciones sobre el deber de reparar son, entre otras, la
Declaración Universal de Derechos Humanos; el Pacto de Derechos
Civiles y Políticos; la Convención Internacional sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención Americana
de Derechos Humanos; la Convención contra la Tortura y otros Tratos
Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Declaración sobre la Protección
de Todas las Personas contra la Desaparición Forzada; el Convenio de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y
Tribales; la Convención sobre los Derechos del Niño; las Convenciones
de Ginebra y el Estatuto de la Corte Penal Internacional.

Tal reconocimiento internacional del deber de reparar los daños
ocasionados como consecuencia de la vulneración de los derechos
humanos evidencia una obligación del Estado para con los individuos
bajo su jurisdicción, más que un compromiso respecto de otros Estados.
Este deber incorpora la obligación de garantizar el goce de los derechos y
libertades consagrados en los tratados debidamente ratificados, teniendo
a su cargo la adecuación del aparato gubernamental y la adopción
de las medidas legislativas o de otro carácter necesarias para asegurar
jurídicamente su ejercicio libre y pleno, lo que implícitamente conlleva
la obligación de impedir las violaciones (Opinión Consultiva 2/82,
párrafo 29; Velázquez Rodríguez vs. Honduras, párrafo 166; Castillo Páez
vs. Perú; Loaiza Tamayo vs. Perú, párrafo 85; Masacre Plan de Sánchez vs.
Guatemala; Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú, párrafo 175; Ticona Estrada y
otros vs. Bolivia, párrafo 208; Gómez, 2007, p. 12; Derecho a Restitución,
Compensación y Rehabilitación para Víctimas de Violaciones Graves de
Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, párrafo 41).
La reparación
es el derecho que tienen las personas que han sufrido un daño o una
violación para hacer desaparecer los efectos del mismo. La naturaleza
de la reparación y el monto, dependerá del daño material e inmaterial
ocasionado [Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú, 2006, párrafo.175] y
tendrá por finalidad «promover la justicia, remediando las violaciones

83
manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o las

violaciones graves del derecho internacional humanitario» [Principios y
Directrices Básicos, párrafo 15]. (Bolaños & Flisi, 2017, p. 29).
425
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CtIDH) ha definido LA JUSTICIA
específicamente la reparación integral como «el término genérico que TRANSICIONAL
comprende las diferentes formas como un Estado puede hacer frente COMO PROCESO DE
a la responsabilidad internacional en que ha incurrido (restitutio in TRANSFORMACIÓN
HACIA LA PAZ
integrum, indemnización, satisfacción, garantías de no repetición, entre
otras)» (Loaiza Tamayo vs. Perú, párrafo 85). Su satisfacción involucra TRANSITIONAL
un sinnúmero de actividades de toda índole que varían según el hecho JUSTICE AS A
victimizante, el contexto de la víctima y el del Estado. El cumplimiento TRANSFORMATION
de la reparación integral requiere un trabajo interinstitucional bien PROCESS TOWARDS
PEACE
coordinado al interior del Estado condenado (Saavedra, Cano, &
Hernández, 2017, p. 230).
Generalmente, las jurisdicciones internacionales clasifican las
medidas de reparación del siguiente modo: restitución, compensación
económica (indemnización), rehabilitación, satisfacción y garantías de
no repetición. No obstante, a la luz de programas administrativos de
reparación masiva, las reparaciones se clasifican en dos grandes grupos:
materiales y simbólicas (que pueden ser distribuidas de manera individual
o colectiva). Todas las medidas que caben en la categoría utilizada por
los tribunales pueden, empero, ser incluidas o bien en las materiales3 o
bien en las simbólicas4 (Principios y Directrices Básicos, párrafos 18-23;
García-Godos, 2017, p. 179).
La restitución, la compensación y la rehabilitación son medidas típicas
de reparación individual y, aunque pueden ser organizadas para grupos
de víctimas, el beneficiario directo, por regla general5, es un individuo.
Sin embargo, en los casos de graves violaciones masivas a los derechos
humanos, como los que se presentan en los conflictos armados o en
regímenes dictatoriales, los fondos del Estado e incluso los del Fondo
Fiduciario en Beneficio de las Víctimas de la Corte Penal Internacional
para las reparaciones ordenadas por esta, estas medidas probablemente
son insuficientes para satisfacer individualmente las necesidades del
elevado número de víctimas. En estos casos, las reparaciones colectivas
se constituyen en un herramienta que otorga una solución efectiva de
reparación, aunque esta resulte, en ocasiones, más simbólica y abstracta
(ver Mégret, 2014, pp. 175-178).
3 Indemnización, tratamientos médicos o psicológicos, bienes y servicios, pensión vitalicia,

herramientas de trabajo, alojamiento, restitución, educación (becas, etcétera).
4 Conmemoraciones, homenajes a las víctimas, asignación o cambio de nombre a las calles, perdón
público, etcétera.
5 El beneficiario de la restitución de tierras, por ejemplo, será la comunidad, cuando se trata de una
propiedad ancestral que se restituye a una comunidad indígena con propiedad colectiva.

426 V . R E PA R A C I Ó N T R A N S F O R M A D O R A : J U S T I C I A
S O C I A L Y D I S T R I B U T I VA
Como se explicó en el acápite precedente, mediante diferentes tratados,
los Estados han asumido la obligación de proteger y promover los
derechos humanos de sus habitantes y su incumplimiento genera un
daño que debe ser reparado.
Para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), la reparación
del daño ocasionado implica, de un lado, el pago al demandante de una
satisfacción equitativa para compensar tanto el daño material como el
moral cuando una restitutio in integrum no es posible. Pero, además,
para evitar que una violación similar ocurra en el futuro, el Estado está
en el deber —en virtud del artículo 46, §1, del Convenio Europeo de
Derechos Humanos (CEDH)— de adoptar otro tipo de reparaciones,
tanto individuales como generales, las cuales podrán ser impuestas en
la Sentencia (Papa-michaloupulos y otros vs. Grecia, párrafo 34; Scozzari
y Giunta vs. Italia, párrafo 249; Saavedra, Cano & Hernández, 2017,
pp. 213-216). La práctica del TEDH es exigir reformas generales cuando
encuentra que una violación se reitera en varios casos individuales, pues
considera que esas situaciones representan un problema estructural.
En su concepto, son las reparaciones generales o colectivas las que
constituyen en sí mismas garantías de no repetición y, por lo tanto,

son las que mayor efecto transformador pueden tener (Open Door
and Dublin Well Woman vs. Irlanda; Anchugov vs. Rusia; Sejdić y Fini vs.
Bosnia Herzegovina; Zornic vs. Bosnia; García Roca & Nogueira Alcalá,
2017, p. 115).
Para la CIDH, por el contrario, estas obligaciones conllevan una
reparación integral, la cual ha sido desarrollada sobre la base del artículo
63 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Este
artículo va más allá de asegurar el goce efectivo del derecho vulnerado
y reparar e indemnizar a la víctima por los daños que la violación haya
podido generar; en efecto, exige, además, la adopción de medidas que
garanticen la no repetición de hechos similares en el futuro.
La Corte recuerda que el concepto de «reparación integral» (restitutio
in integrum) implica el restablecimiento de la situación anterior y
la eliminación de los efectos que la violación produjo, así como una
indemnización como compensación por los daños causados. Sin embargo,
teniendo en cuenta la situación de discriminación estructural en la que
se enmarcan los hechos ocurridos […], las reparaciones deben tener una
vocación transformadora de dicha situación, de tal forma que las mismas
tengan un efecto no solo restitutivo sino también correctivo. En este
sentido, no es admisible una restitución a la misma situación estructural
de violencia y discriminación. (González y otras [«Campo Algodonero»]
vs. México, párrafo 450).

83
Pese a que la Corte Interamericana tiene un mandato más amplio y claro

que su homóloga en Europa para ordenar reparaciones, los dos sistemas
convergen en que el otorgamiento de garantías de no repetición permite
solucionar problemas estructurales vigentes en el Estado, problemas que
427
son los causantes de la violación a los derechos humanos de las víctimas. LA JUSTICIA
TRANSICIONAL
En efecto, estas medidas, al tener amplio alcance, transcienden el caso COMO PROCESO DE
particular y tienen efectos generales, beneficiando a diversos sectores TRANSFORMACIÓN
de la comunidad. Es aquí donde asumir un sentido amplio de justicia HACIA LA PAZ
que vaya «más allá de la satisfacción a los reclamos individuales y que
TRANSITIONAL
involucra reconocimiento, confianza cívica y solidaridad social» será
JUSTICE AS A
esencial (Greiff, 2007, p. 455; véase también La Rosa & Philippe, 2009, TRANSFORMATION
p. 369; Mani, 2007, pp. 27-28; Saavedra, Cano & Hernández, 2017, PROCESS TOWARDS
pp. 242 y 261). PEACE
Tratándose de graves violaciones a los derechos humanos, la reparación
constituye, entonces, no solo una forma de compensar a las víctimas por
el daño sufrido, sino también un camino para atender las necesidades
de las víctimas6, compensando las injusticias históricas sufridas por
ellas. Dichas víctimas, por lo general, pertenecen a la población más
vulnerable, sujeta a desigualdades y discriminación estructural7 (Donato
& Aye Win, 2009, p. 39; Roht-Arriaza, 2004, p. 122; Saffon & Uprimny,
2010, p. 388; García-Godos, 2017, p. 182; Reiter, 2017, p. 270; Bolaños
& Biel, 2018, p. 57 y ss.)8. En este sentido, es preciso plantear la
reparación desde una óptica de políticas públicas de servicios sociales, lo
que permitiría asumir violaciones masivas y sistemáticas a los derechos
humanos y no limitarse exclusivamente a casos aislados, individuales,
atendidos por la vía judicial (González y otras [«Campo Algodonero»]
vs. México9; Furlán y familiares vs. Argentina; Greiff, 2007, pp. 452 y ss.).
De esta forma, se reducen, además, las acciones meramente reactivas y
se generan conductas que tiendan efectivamente al goce de los derechos
humanos, que es una condición sine qua non para prevenir el surgimiento
6 «La víctima es la persona humana que ha sufrido una lesión o perjuicio, individualmente o en
compañía de otros seres humanos, en consecuencia de un acto —u omisión— internacionalmente
ilícito» (La Cantuta vs. Perú, voto razonado de Antonio Augusto Cancado Trindade, párrafo 36).
7 Véase, por ejemplo, los casos de afroamericanos e indígenas australianos que requieren
compensación por la esclavitud de la que fueron víctimas (García-Godos, 2017, p. 182).
8 Véase, por ejemplo, la Declaración de Nairobi sobre los Derechos de las Mujeres y Niñas a la
Reparación y a un Recurso Efectivo de 2007: «las reparaciones deben ir más allá de las razones
y consecuencias inmediatas de los crímenes y las violaciones; deben buscar enfrentar las
desigualdades estructurales que afectan negativamente la vida de las mujeres y niñas». Asimismo, la
Nota Orientativa del Secretario General de la Organización de Naciones Unidas sobre Reparaciones
por la Violencia Sexual Relacionada con Conflicto de 2014 afirma lo siguiente : «las reparaciones
deben hacer todo lo posible por ser transformadoras, lo que incluye el diseño, la implementación y el
impacto».
9 La Corte Interamericana ordenó, entre otros aspectos, que las reparaciones «restablezcan en la
mayor medida de lo posible a las víctimas a la situación anterior a la violación en aquello en que no
se interfiera con el deber de no discriminar; se orienten a identificar y eliminar los factores causales
de discriminación; se adopten desde una perspectiva de género, tomando en cuenta los impactos
diferenciados que la violencia causa en hombres y en mujeres […]» (párrafo 451).

428 de nuevos conflictos (Donato & Aye Win, 2009, pp. 38 y ss.; Navarrete
Frías, 2015, p. 25).
Rama Mani identifica tres tipos de justicia que se entrelazan en las
sociedades en posconflicto y que se requieren para lograr los fines de la
transición (citada por Fletcher & Weinstein, 2004, p. 34):
1. Justicia rectificativa
2. Justicia legal
3. Justicia distributiva
La primera —es decir, la justicia rectificativa (rectificatory justice)— es
minimalista y se concentra en la reparación por los daños derivados
de hechos victimizantes específicos. (Este tipo de justicia se conoce
comúnmente como justicia correctiva, la cual tiene un fuerte efecto
restaurativo). Por el contrario, la justicia legal y la distributiva son
maximalistas, y persiguen fines más amplios. Mientras que la justicia
legal (legal justice) está dirigida a reconstruir/reestructurar el sistema
judicial y las instituciones públicas; la justicia distributiva (distribuive
justice) confronta las relaciones de poder y el acceso a oportunidades.
La reparación, entonces, deberá satisfacer los tres tipos de justicia
necesarios en sociedades en posconflicto.

En los distintos instrumentos internacionales y en la jurisprudencia
reiterada de los tribunales regionales de derechos humanos, por regla
general, se tiende a priorizar cierto tipo de medidas de reparación.
Se trata de aquellas que James Crawford ha clasificado como formas
principales de reparación: la restitución y la indemnización. Por su parte, la
rehabilitación, la satisfacción y, especialmente, las garantías de no repetición
son residuales —es decir, se ordenan si las circunstancias así lo exigen,
por ejemplo cuando existe un peligro real de que la repetición cause
un perjuicio (Crawford, 2009)—. Esta clasificación se corresponde
con la competencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de
la Corte Interamericana. Esta última, en todo caso, tiene el mandato
de lograr la reparación integral que involucra, además de la restitución
y la indemnización, la satisfacción, la rehabilitación y las garantías
de no repetición —aspectos a los que, en los últimos años, les ha
dado mayor peso, aunque no existe jerarquía entre estas formas de
reparación— (Velázquez Rodríguez vs. Honduras, párrafo 166; Castillo
Páez vs. Perú; Loaiza Tamayo vs. Perú, párrafo 85; Masacre Plan de Sánchez
vs. Guatemala; Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú, párrafo 175; Ticona
Estrada y otros vs. Bolivia, párrafo 208; Gómez, 2007, p. 12; Arenas,
2012, p. 166; Saffon & Uprimny, 2010, pp. 394-395).
Este orden de medidas de reparación, propio de la reparación judicial,
se invierte, empero, cuando esta es abordada mediante programas

83
administrativos de reparación masiva, donde la reparación, además de

centrarse en la víctima, beneficia a la sociedad en su conjunto. Las graves
violaciones a los derechos humanos objeto de este tipo de reparación
masiva llevan a que se privilegien las medidas de satisfacción y garantías
429
de no repetición, más que la indemnización y la restitución (Manirabona LA JUSTICIA
TRANSICIONAL
& Wemmers, 2014, p. 76). Estas últimas —si bien no se descartan y, por COMO PROCESO DE
el contrario, se garantizan— tienen un alcance más limitado, pudiendo TRANSFORMACIÓN
incluso ponerse restricciones de índole temporal o material en cuanto HACIA LA PAZ
a las personas que acceden a este tipo de reparación. Tal es el caso de
TRANSITIONAL
la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras en Colombia, la cual, en
JUSTICE AS A
lo referido a la restitución de tierras, únicamente la contempla para TRANSFORMATION
víctimas del conflicto armado de hechos acaecidos a partir de 199110 o PROCESS TOWARDS
de países cuyos procesos de justicia transicional limitan el tipo de delitos PEACE
(hechos victimizantes) por los que se concede reparación integral.
Este tipo de selección en los derechos violados que van a ser reparados
en los procesos de justicia transicional, aunque comprensible por
las limitaciones institucionales y presupuestales para otorgar una
reparación integral a todas las víctimas, también ha sido objeto de
críticas, especialmente porque enfatiza la reparación con respecto a la
violación de derechos civiles y políticos y no tanto para la de los derechos
económicos, sociales y culturales. De hecho, históricamente, en los
procesos de justicia transicional, sus pilares de verdad, justicia, reparación
y garantías de no repetición se han centrado en las violaciones a los
derechos civiles y políticos —como la tortura, la desaparición forzada,
las ejecuciones arbitrarias—. Así, se ha dejado con frecuencia de lado
las violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales, que son
fundamentales en el proceso de consolidación de la paz11 (Bradley, 2015,
p. 447; Mani, 2007, p. 25; van der Merwe, 2014, p. 205).
Atendiendo a la obligación de los Estados de garantizar y proteger
los derechos humanos, la reparación de las graves violaciones que se
presenten debe ser pensada tanto desde una dimensión individual como
colectiva, teniendo presente que
10 «ARTÍCULO 3°. VÍCTIMAS. Se consideran víctimas, para los efectos de esta ley, aquellas personas
que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1º de enero
de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones
graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del
conflicto armado interno. Parágrafo 4º. Las personas que hayan sido víctimas por hechos ocurridos
antes del 1° de enero de 1985 tienen derecho a la verdad, medidas de reparación simbólica y a
las garantías de no repetición previstas en la presente ley, como parte del conglomerado social
y sin necesidad de que sean individualizadas. ARTÍCULO 75. TITULARES DEL DERECHO A LA
RESTITUCIÓN. Las personas que fueran propietarias o poseedoras de predios, o explotadoras de
baldíos cuya propiedad se pretenda adquirir por adjudicación, que hayan sido despojadas de estas
o que se hayan visto obligadas a abandonarlas como consecuencia directa e indirecta de los hechos
que configuren las violaciones de que trata el artículo 3º de la presente Ley, entre el 1º de enero de
1991 y el término de vigencia de la Ley, pueden solicitar la restitución jurídica y material de las tierras
despojadas o abandonadas forzadamente, en los términos establecidos en este capítulo».
11 Véase, por ejemplo, los casos de Timor Oriental y Sierra Leona.

430 el éxito de la justicia transicional no se mide por la cantidad de individuos
que han sido más o menos compensados, puesto que las reparaciones
excesivamente individualizadas podrían generar una brecha entre los
miembros del grupo y crear una especie de «súper víctimas», lo cual
inevitablemente contribuye a desmembrar el grupo (Kalmanovitz,
2010, p. 85; Maroun, 2015, p. 241; Mégret, 2014, p. 179; van der
Merwe, 2014, p. 208).
Así las cosas, la reparación de graves y masivas violaciones a los derechos

humanos y al derecho internacional humanitario deberían dirigirse a
«restituir, reponer o preservar bienes que corresponden a la sociedad
en su conjunto» (Arenas, 2012, p. 154). Esto implica que, a la hora
de establecer reparaciones, se debe pensar tanto en «las reparaciones
debidas por el Estado a la víctima de la violación cometida, [y] también
[en] las reparaciones debidas por este a la sociedad en su conjunto»
(p. 154). Cuando no solo las víctimas sino también los demás miembros
vulnerables de la comunidad sienten que sus necesidades pasadas y
presentes están siendo satisfechas, que se puede escuchar a la «diversidad
de voces» y que están representados en el proceso de transformación
jurídica, política y social propio de los procesos de justicia transicional, la
reparación se erige como una herramienta de sanación para la víctima y

para la sociedad ante la atrocidad de las violaciones masivas y sistemáticas
a los derechos humanos, contribuyendo así a la reconciliación y al
restablecimiento de su dignidad —lo cual es el objetivo último de la
reparación—. Esta forma de proceder se corresponde con la obligación
erga omnes del Estado de ofrecer las garantías mínimas e indispensables
para que los individuos puedan llevar una vida digna (Trucco, 2012,
p. 154; Observación General 3, párrafo 4; Duthie, 2015, p. 56).
En consonancia con este argumento, Pablo Kalmanovitz (al hacer
referencia a la justicia correctiva, que protege a todos por igual —ricos
y pobres— y a la justicia social, que promueve la redistribución para
garantizar igual acceso a oportunidades, bienes y servicios) identifica
cuatro grupos de beneficiarios de las medidas del Estado tendientes
a lograr una paz estable y duradera y la reconciliación nacional en el
posconflicto. Sin embargo, argumenta que la justicia social (distributiva)
debe prevalecer sobre la correctiva (restaurativa) (2010, pp. 77-78)12:
12 Para una crítica a la postura de Kalmanovitz, véase Saffon y Uprimny (2010, p. 419).

83
Tabla 1. Grupos de beneficiarios de las medidas del Estado
Prioritarios para la
justicia social
No prioritarios para
la justicia social
431
LA JUSTICIA
Titulares de justicia correctiva Víctimas pobres o Víctimas no vulnera-
TRANSICIONAL
(personas víctimas de violacio- vulnerables bles o ricas
COMO PROCESO DE
nes graves a los DD. HH.; por (I) (II)
TRANSFORMACIÓN
lo tanto, con derecho a repara-
HACIA LA PAZ
ción)
TRANSITIONAL
No titulares de justicia correc- Personas pobres o Personas no vulnera- JUSTICE AS A
tiva (personas que no fueron vulnerables bles o ricas TRANSFORMATION
víctimas de violaciones graves a (III) (IV) PROCESS TOWARDS
los DD. HH.; por lo tanto, sin PEACE
derecho a reparación)
En este punto debe recordarse que, por lo general, existen tres maneras
como el Estado atiende las necesidades de la población vulnerable,
entre la que se encuentra la población víctima del conflicto armado,
estas son: (a) servicios sociales; (b) ayuda o asistencia humanitaria; y,
(c) reparación.
De un lado, las políticas sociales o servicios sociales, son «actividades
de carácter permanente y habitual, desarrolladas por el Estado o bajo
su coordinación o supervisión, destinadas a satisfacer necesidades de
carácter general de la población, en particular aquellas relacionadas con
los derechos a los que la Constitución les atribuye un carácter social,
o cuya prestación origina gasto público social» (Sentencia C-1199/08).
Implican la provisión de servicios sociales a todas las personas, tienen su
fundamento normativo tanto en la Constitución Política de Colombia,
en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, artículos 2 y 13, y en otras normas y tratados internacionales
tendientes a garantizar la igualdad real o material de todas las personas.
Estas políticas benefician a toda la población —y, en especial, a grupos
discriminados o marginados, entre los que pueden encontrarse las
víctimas del conflicto armado—. A diferencia de la reparación, los
servicios sociales no presuponen la existencia de un daño, se inspiran
en criterios de justicia distributiva y se prestan de forma ordinaria para
garantizar derechos sociales, prestacionales o implementar políticas
públicas13.
Por el contrario, la ayuda o asistencia humanitaria son el conjunto de
actividades a cargo del Estado dirigidas a proporcionar socorro a las
personas afectadas por emergencias o crisis humanitarias ocasionadas
13 Ejemplo de ellas son los programas de acceso a vivienda, educación y salud gratuita o subsidiada.

432 por desastres naturales, hambruna, terremotos, epidemia, etcétera con
el fin de asegurarles las condiciones mínimas de subsistencia y por su
naturaleza son de carácter temporal.
Las medidas de reparación, por su parte, son actividades que adelanta el
Estado para hacer desaparecer los efectos de las violaciones y restablecer
la dignidad de las víctimas. Su fundamento jurídico se encuentra en la
Constitución Política, la cual debe ser interpretada a la luz de los tratados
de derechos humanos —los cuales forman parte de ella gracias a las
cláusulas de Estado abierto—. No obstante, a diferencia de las políticas
sociales, las cuales se dirigen a toda la población vulnerable, o de la
asistencia humanitaria que se brinda a los afectados por emergencias o
crisis humanitarias, las medidas de reparación solo son exigibles por las
víctimas de violaciones a los derechos humanos, a quienes se les produce
un daño que no estaban en el deber de soportar.
Estos tipos de intervención estatal (servicios sociales, asistencia
humanitaria y reparación) no son excluyentes: de hecho, el deber de
garantizarlos puede estar a cargo de la misma entidad pública. En esa
misma línea, una misma persona puede tener derecho a acceder tanto a
uno como al otro. Así, de un lado, por ser víctima del conflicto armado
o de las arbitrariedades del régimen dictatorial, tendría derecho a la

reparación integral (grupos I y II); y, de otro, por pertenecer a la población
más vulnerable socioeconómicamente —bien sea que ostentaba dicha
condición con anterioridad a que tuviese lugar el hecho victimizante o
que lo ostente como consecuencia de él o con posterioridad al mismo—,
sería beneficiaria de la oferta social del Estado (grupo III) (Sentencia
C-280; Saffon & Uprimny, 2010, pp. 399-400; Sentencia SU-254).
V I . C O M E N TA R I O S F I N A L E S
Los países que acuden a procesos de justicia transicional para superar su
pasado violento se enfrentan al reto de reparar un alto número de víctimas
de graves violaciones a los derechos humanos. Dicha reparación, según
se ha mostrado a lo largo de este escrito, contribuirá a consolidar los
fines de la transición: paz estable y duradera y reconciliación nacional.
No obstante, tal reparación debe tomar en consideración que la
población afectada por el conflicto armado es asimétrica —pues aquel no
distinguía por edad, sexo, religión, clase social u otras categorías— y que
la población vulnerable no está constituida exclusivamente por aquella
que también sufrió victimizaciones.
Es por ello que el concepto de paz con justicia social puede servir de
base para diseñar reparaciones que atiendan las causas estructurales del
conflicto armado. Para ello, la reparación deberá estar estrechamente

83
vinculada con las políticas de justicia distributiva, sin generar nuevas

tensiones ni brotes de violencia.
En efecto, debe tenerse presente que los programas de reparación no
433
se ejecutarán en sociedades descontextualizadas, de tal suerte que no LA JUSTICIA
pueden pensarse en abstracto, desconectados del entorno en el que TRANSICIONAL
habitan sus beneficiarios. En consecuencia, el Estado y los demás actores COMO PROCESO DE
nacionales e internacionales que interactúan en la consolidación de la TRANSFORMACIÓN
paz en el posconflicto y los responsables del proceso de reparación deben HACIA LA PAZ
identificar muy bien el objetivo de cada medida y los beneficiarios de TRANSITIONAL
esta. De este modo, algunas medidas podrán limitarse a favorecer a las JUSTICE AS A
víctimas —deben suponer, en todo caso, procesos de rehabilitación— y TRANSFORMATION
otras ser más amplias —de modo tal que incluyan a todos los habitantes PROCESS TOWARDS
del sector o de la comunidad para mejorar sus condiciones de vida—. PEACE
El no hacer esto puede generar complicaciones en ciertos procesos o
reactivar las tensiones internas —piénsese, por ejemplo, en el caso de
Timor Oriental, que concentró sus esfuerzos reparadores en el retorno
y en el bienestar de la población desplazada, dejando de lado las
necesidades de los habitantes de las comunidades en el sector rural, a
donde retornó masivamente la población en 1999—. Pese al drástico
impacto que el retorno representó en las dinámicas comunitarias, la
población no desplazada no recibió apoyo para adaptarse al cambio
socioeconómico que trajo consigo el retorno, lo que afectó las
posibilidades de reconciliación (Vieira, 2015, pp. 271-272).
En esa medida, la inclusión en los programas de reparación de la
población vulnerable que tuvo la fortuna de no ser víctima del conflicto
armado, así como el desarrollo de otro tipo de acciones y servicios que
vinculen a la totalidad de la población, eventualmente podrán contribuir
a facilitar los fines de la transición. Así, la reparación por la violación
grave a los derechos humanos, que es una obligación del Estado, y las
políticas públicas sociales del Estado, se complementan. Mientras que
la reparación se dirige a los grupos (I) y (II)14 —pues tradicionalmente
tiene un enfoque más restaurativo (mira hacia el pasado y se centra
en el daño causado por el hecho victimizante)—, las políticas sociales
se concentran en el presente con una perspectiva hacia el futuro para
asegurar el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales de
todas las personas, con especial atención en los grupos (I) y (III).
Las víctimas más desfavorecidas y las no víctimas más desaventajadas,
grupos que en el cuadro se identifican como pobres o vulnerables (I) y
(III), deberían tener acceso prioritario a los programas sociales. Dicho
14 Las medidas de reparación implementadas en la República Checa al finalizar el régimen comunista

han sido criticadas precisamente porque incluyeron la reconstrucción de fortunas y de mansiones
de la clase burguesa que existía antes del régimen comunista, pero no tuvieron en cuenta las
necesidades de acceso a propiedad de otros sectores pobres de la sociedad (Saffon & Uprimny,
2010, pp. 414).

434 acceso prioritario podría también constituir una forma de reparación, si
es posible entenderla como desarrollo comunitario y acceso preferencial
(véase Roht-Arriaza, 2004, pp. 129-136).
Sin embargo, atendiendo a que la reparación y los servicios sociales tienen
una fuente normativa y material distinta (el daño generado por el hecho
victimizante, en el primer caso; la discriminación, la desigualdad y la
vulnerabilidad sistemática en el otro), no es dable sustituir la reparación
con los programas sociales, pues entonces, se haría nugatorio el derecho
a la reparación de las víctimas. En consecuencia, se insta a diseñar y
ejecutar, en el marco de los programas sociales, acciones específicas
(acciones afirmativas) destinadas exclusivamente a grupos de víctimas.
Esta forma de ejecutar las reparaciones contribuye a hacer efectiva no
solo la restauración, sino también la transformación —mucho más
efectiva que la misma reparación integral limitada exclusivamente a las
víctimas de ciertas violaciones15—.
Analizada de esta manera, la reparación se erige no solo como una
herramienta de justicia correctiva (restaurativa), sino también como
una herramienta de justicia legal y distributiva (transformativa). Esta
comprensión permite mezclar los programas o proyectos de reparación
masiva con el diseño de políticas públicas dirigidas a cumplir con los

fines de un Estado social y democrático de derecho. Y, al mismo tiempo,
legitima la convergencia de dos grupos de beneficiarios: víctimas pobres
o vulnerables y personas no víctimas pobres y vulnerables (grupos I y
III del cuadro anterior). Así las cosas, la reparación no sería un mero
mecanismo jurídico, sino un proyecto político para la transformación de
sociedades desiguales (Saffon & Uprimny, 2010, pp. 393-404)16.
Estas políticas públicas, que mezclan los servicios sociales con las
medidas de reparación, tendrán uno u otro enfoque dependiendo del
contexto del país. En sociedades divididas por enfrentamientos con las
minorías étnicas o religiosas —por ejemplo, como Bosnia y Herzegovina
o Líbano—, con alto número de desplazados y refugiados, el foco de
15 «With a merely restorative reparations policy, state resources devoted to a reparations policy with
a transformative dimension should be employed not only to restore victims to the situation prior to
the harm suffered, but also to transform their situation of subordination or social marginalization.
Consequently, a state policy of transformative reparations could coincide partially or completely with
the purpose or potential of a social policy, but it would always be distinct in terms of its source or
entitlement. Therefore, it could not be concluded that one type of policy fulfils the purpose of the
other» (Saffon & Uprimny, 2010, p. 406).
16 Los autores se refieren al potencial transformador de las reparaciones exclusivamente para las
víctimas: «As a prima facie mandate, the duty to repair is a principle with normative force, and
consequently, attempts should be made to achieve full compliance. But also, its application can be
restricted in certain cases, not only due to factual restrictions, but also because it may conflict with
other equally important principles, like distributive justice and economic efficiency […] if one assumes
that the mandate of integral reparations is a principle rather than a rule, then it possible to formulate
the following thesis: the duty to integrally repair subsists whenever it does not profoundly violate
the imperatives derived from principles of distributive justice. […] Under this conditions, why think
that reparations of massive human rights violations cannot articulate different principles of justice?»
(Saffon & Uprimny, 2010, pp. 409- 410).

83
la reparación no se limitará a la restitución de la propiedad (casa,

tierra y título de propiedad), sino que se extenderá a la promoción
de la convivencia pacífica y la inclusión, a eliminar la discriminación
en el acceso a servicios sociales y los estereotipos, así como a lograr
435
la reconstrucción de la confianza y del tejido social (Haider, 2015, LA JUSTICIA
TRANSICIONAL
pp. 170-173; Maroun, 2015, p. 241). COMO PROCESO DE
En conclusión, existe un estrecho vínculo entre derecho, política y TRANSFORMACIÓN
principios fundantes de la transformación —la igualdad, la libertad y HACIA LA PAZ
la dignidad— (Brickhill & Van Leeve, 2015, p. 161). La interrelación TRANSITIONAL
entre estos tres factores necesarios para el cambio (derecho, política JUSTICE AS A
y principios) en una sociedad en transición converge en las políticas TRANSFORMATION
sociales (políticas públicas del Estado). Estas, que tienden a cumplir PROCESS TOWARDS
con los fines del Estado, pueden privilegiar a aquellos que al final del PEACE
conflicto se encuentran en mayor necesidad y que no tienen lo que
podríamos llamar el mínimo vital. Tales políticas aplican a todos los que
padecen las mismas condiciones de vulnerabilidad, aunque unos sean
víctimas y otros no.
Para las personas que están por debajo de un umbral adecuado de justicia
social, la prioridad de la justicia social prevalece sobre los derechos de
justicia correctiva con los que compite; la reparación se debe a aquellos
que están por encima del umbral de justicia social solo si nadie está por
debajo de dicho umbral. (Kalmanovitz, 2010, p. 85).
Al lograr una articulación dinámica con una adecuada coordinación

entre las políticas sociales y las medidas de reparación, se potencia y se
efectiviza la transformación.
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INTERDISCIPLINARIA
N° 83, 2019
diciembre-mayo
Sobre las calidades y qualidades de los indios

americanos. Claves para comprender la
limitación del derecho de representación en
las Cortes Constituyentes de Cádiz*
On the Personal Attributes and Qualities of Native
Americans. Keys to Understanding the Limitation of
Performing Rights in the Constitutive Parliament of Cadiz
(1812)
M A R Í A M A G D A L E N A M A R T Í N E Z A L M I R A **
Universidad de Alicante (España)
Resumen: El propósito de este trabajo es analizar la terminología con la que

se identificó a la población india a través de una selección de fuentes para el
conocimiento del derecho indiano, entre las que cabe mencionar legislación,
documentos de aplicación del derecho y memoriales e informes elevados
al monarca español. Se trata de conceptos cargados de significado jurídico,
en muchas ocasiones con connotaciones peyorativas y que minusvaloraban
las capacidades y competencias dela población indígena. La limitación de
derechos, y en concreto de privilegios y exenciones reservados a los españoles,
pudiera tener su causa en este hecho. La trascendencia que tuvo la asignación
de determinados adjetivos y nombres constante el tiempo en la génesis del
imaginario del indio ciudadano se evidencia en el proceso de la construcción
de una política americana y, especialmente, en el proceso constituyente
español de principios del siglo XIX.
Palabras clave: indios, indígenas, identidad, ciudadanos, derecho de

representación
Abstract: The purpose of this paper is to analyze the terminology with

which Indian people was identified, through a selection of sources for the
knowledge of Indian law, amongst them legislation, documents relating to
the implementation of law, memorials and reports submitted to the Spanish
king. These are concepts loaded with legal significance, often with pejorative
connotations that undervalued the capacities and competences of the
Indigenous population. The limitation of rights, and in particular privileges
and exemptions reserved to the Spaniards, could have its cause in this fact.
*
Trabajo de investigación realizado en el marco del Proyecto financiado por la Conselleria de
Educación, Investigación, Cultura y Deporte Género y Raza: Las subjetividades omitidas en el
constitucionalismo (GV/2017/168), siendo su investigadora principal la doctora Nilda Margot Garay
Montañez, a quien agradezco sus comentarios e indicaciones bibliográficas sobre algunas de
las cuestiones abordadas desde el punto de vista histórico jurídico, pero con proyección en otras
disciplinas de interés y actualidad; y también del Proyecto I+D+i: El Estado secular y las políticas de
coexistencia (2016-). DER2016-79293-P, liderado por la investigadora principal doctora Rosa María
Martínez de Codes.
**
Universidad de Alicante, Alicante-España, Profesora e Investigadora, Catedrática de Historia
del Derecho.
Código ORCID https://orcid.org/0000-0003-2721-8029, mm.martinez@ua.es
446 The importance of the assignment of certain adjectives and names constantly
in the genesis of the Indian citizen’s imaginary is evidenced in the process
of building an American policy and, especially, in the Spanish constitutional
process in the early nineteenth century.
Key words: Indians, indigenous people, identity, citizens, right of

representation
CONTENIDO. I. INTRODUCCIÓN.– II. INDIOS LIBRES Y CON UN PASADO

IMPERIAL. GENTES DE ORDEN SOMETIDOS A UNA NUEVA AUTORIDAD.–
II.1. AUTORIDAD Y SEÑORÍO INDÍGENA II.2. MALTRATO Y PRESIÓN FISCAL
SOBRE LOS INDIOS.– III. CALIDADES Y QUALIDADES DE LOS INDÍGENAS.
CAUSAS DE LA FALTA DE CONSIDERACIÓN HACIA LA IDENTIDAD DEL
INDÍGENA.– III.1. EL DERECHO A LA IDENTIDAD DE LOS INDIOS. III.2. LA
IDENTIDAD FEMENINA Y SU DESIGUAL TRATO ANTE LA ADMINISTRACIÓN DE
JUSTICIA EN INDIAS. III.3. EL ATAQUE A LA IDENTIDAD CRIOLLA EN DEFENSA
DEL DERECHO DE LOS «INDIOS».– IV. EL RACIONALISMO ILUSTRADO ANTE
EL FRACASO DEL HUMANISMO MODERNO EN LA DEFENSA DEL INDIO.–
IV.1. EL SENTIDO DE LA «INSTRUCCIÓN» PARA LA DEFENSA DE LA
IDENTIDAD DEL «INDIO». EL SEMPITERNO RECURSO A LA LENGUA COMO
VEHÍCULO DE CAMBIO DEL DERECHO (DEL INDIO).– IV.2. INSTRUIDOS Y
CIUDADANOS «ESPAÑOLES» ELEGIDOS PARA DEFENDER LOS INTERESES
DE «OTROS INDIOS».– V. A MODO DE REFLEXIÓN FINAL.
I. INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene tres objetivos específicos que se concretan
en uno general, centrado en la defensa de la identidad del indio
americano en el marco de los debates parlamentarios entre 1810 y
1812. No es en modo alguno un estudio exhaustivo, pues EELO exigiría
una extensión a todas luces desaconsejable para el propósito que nos

ocupa: abordar planteamientos legislativos y doctrinales, a partir de
crónicas y descripciones correspondientes a dos periodos consecutivos.
Las denuncias de quienes llevaron a cabo el proceso evangelizador
en Indias junto a las descripciones de la realidad vivida en aquellos
territorios en documentos de aplicación del derecho corresponden a la
primera etapa, coincidente con el humanismo tomista de los siglos XVI
y XVII. Los memoriales y descripciones de tierras y gentes por parte de
ilustrados que se citan en este trabajo corresponden al segundo periodo,
el del racionalismo ilustrado tendente a la defensa de la igualdad y de la
condición de ciudadanos como superación de la del vasallaje1 de antaño.
1 En cursiva están aquellos términos y conceptos que aparecen en la documentación, pero que,
desde el punto de vista etimológico, no significaban en aquel tiempo lo mismo que en la actualidad.
Entrecomillados, pero sin cursiva, están los términos que, considero, merecen, ser abordados o
tratados de manera específica, y que no tienen por qué figurar en documentos consultados, pero sí
en diccionarios de aquel tiempo.

83
Los tres objetivos específicos son los siguientes: primero, plantear la

efectividad de la consideración de los individuos residentes y originarios
en Indias en un mismo plano de igualdad, sobre materias concretas
para el buen gobierno; siendo el ámbito de la tributación y el de la
447
instrucción los que destacan principalmente. No en vano, la tributación SOBRE LAS
CALIDADES Y
era el elemento que igualaba a los individuos en el territorio indiano y QUALIDADES
que, supuestamente, debería también redundar en su bienestar y mayor DE LOS INDIOS
protección; y la educación o instrucción era el factor que contribuía a AMERICANOS.
una formación en valores y principios sobre una cultura, una lengua CLAVES PARA
para el caso que nos ocupa. La lengua es un vehículo de uniformidad COMPRENDER
cultural, también religiosa. El segundo objetivo consiste en plantear el LA LIMITACIÓN
reconocimiento efectivo de la igualdad como valor individual y colectivo, DEL DERECHO DE
a la luz de las disposiciones legales. Y el tercer objetivo es identificar el REPRESENTACIÓN
alcance de la protección de los individuos por la ley, en defensa de su EN LAS CORTES
CONSTITUYENTES
igual consideración, ante extorsiones y maltrato; pues hay evidencias
DE CÁDIZ
de que la protección que merecían los habitantes de las Indias, ante esa
serie de acciones lesivas, no era la misma que amparaba a los habitantes ON THE PERSONAL
peninsulares, dando esto lugar a un desigual trato legislativo, como así ATTRIBUTES AND
QUALITIES OF NATIVE
se evidencia en el periodo preconstitucional.
AMERICANS. KEYS
Estos planteamientos respecto a la población india se han de realizar TO UNDERSTANDING
también para otros colectivos que llegaron hasta el Nuevo Mundo y THE LIMITATION
que se adaptaron, a duras penas por razones estrictamente legales, en OF PERFORMING
RIGHTS IN THE
el complejo poblacional. Las dificultades para una integración plena
CONSTITUTIVE
obligaron a aquellas gentes a adoptar actitudes esquivas con el fin de PARLIAMENT OF
disimular y esconder su identidad. El disimulo fue una actitud personal CADIZ (1812)
constante en todos los territorios indianos, y objeto de conocimiento por
la actuación de los familiares inquisitoriales y denuncia ante los oficiales
reales y miembros del clero, principalmente; y, en menor medida, por
denuncia también de algunos vecinos y conocidos. Pero este tema, MARÍA MAGDALENA MARTÍNEZ ALMIRA
amplio y complejo, queda al margen de este estudio por haberlo
desarrollado en otra publicación; no obstante, ha servido de argumento
para el presente texto. Este trabajo centra su atención en las «calidades
y qualidades» de los indios americanos que constituyeron el imaginario
de quienes, durante siglos, lucharon por sí mismos, y con el apoyo de
algunos individuos, al servicio de los intereses de la monarquía española,
en defensa de la identidad y personalidad jurídica de la población india
americana. Aquellos conceptos fueron los que condicionaron el respeto
a sus personas, minusvaloraron sus capacidades y confundieron a los
españoles en muchas ocasiones sobre la identidad de los sujetos con los
que convivían; a veces involuntariamente, pero otras muchas, como
reflejan las fuentes, no bien intencionados.
La finalidad es mostrar cómo la terminología, consignada tanto en
la legislación como en los documentos de aplicación del derecho y
en los informes elaborados al servicio de los intereses institucionales,
448 condiciona e incide en el imaginario que se tenía del indio ciudadano
con derecho a representación en la sociedad del modelo constitucional,
gestado en los primeros años del siglo XIX.
Conviene destacar que la terminología en uso evidencia también,
a nivel legislativo, el arraigo que tenía entre la población la creencia
de que, aun siendo personas libres y portadoras de una cultura propia,
preservada durante siglos, eran «diferentes». Es sobre la base de esa
«diferencia externa» sobre la que se construye un imaginario con una
importante carga negativa, y que con ese mismo sentido influiría en el
efectivo reconocimiento de derechos; especialmente en el trascendental
momento del constitucionalismo español.
No obstante los esfuerzos de algunos españoles, y de muchos indios y
también criollos (García Gallo, 1970, pp. 60-61) lo cierto es que los
criollos poseían, en palabras de Garriga, una «peculiaridad o propia
identidad», que sobre la base de los postulados teóricos del humanismo, y
más tarde del racionalismo ilustrado, fue el incentivo para la consecución
de lo que, por ley, les correspondía como ciudadanos (Garriga, 2003,
p. 1086); y fue de este modo como exigieron el reconocimiento de
su condición libre, de su capacidad para el desempeño de oficios y el
derecho a remuneraciones dignas y acordes con los criterios de la justicia
distributiva.
I I . I N D I O S L I B R E S Y C O N U N PA S A D O I M P E R I A L :
G E N T E S D E O R D E N S O M E T I D O S A U N A N U E VA
AUTORIDAD
El establecimiento de los españoles entre los «indios» se puede explicar
en función de las etapas que describen el proceso colonizador y la

defensa de la protección legal del indio (Muro Orejón, 1970). En líneas
generales, se podrían determinar las siguientes cuatro fases: la primera
etapa coincide con la llegada de los españoles y la toma de conciencia
de la realidad social preexistente, así como del conjunto poblacional
que en ese momento se incorporaba a aquellas tierras; la segunda
etapa consistente en el desarrollo de mecanismos para «facilitar» la
coexistencia entre distintos grupos, gentes y comunidades, para la que
hubo que acatar medidas que garantizasen la paz y el control territorial
y personal; una tercera etapa de arraigo y convivencia más o menos
ordenada, a partir de la exigencia, por parte de la población estante,
del reconocimiento de derechos, y obligaciones exigidos a la autoridad
competente; y una cuarta etapa de exigencia de responsabilidades a las
autoridades, mediante la denuncia por la población india de ultrajes,
maltrato y discriminación. Esta última es la fase más controvertida,
y en la que tienen voz no solo los protectores de indios, sino de otras
instancias que de forma constante irían concienciando de la necesidad
83
de canalizar por vía legal el reconocimiento de su ciudadanía. Esta última

fase o etapa fue llevada hasta sus últimas consecuencias ya entrado el
siglo XIX.
449
Respecto a la amalgama de gentes que allí se encontraban retomamos SOBRE LAS
el argumento anterior de que la llegada de los españoles a las Indias CALIDADES Y
occidentales propició un modelo social constituido por gentes de QUALIDADES
distinta etnia y origen, linaje y procedencia vecinal. No en vano, DE LOS INDIOS
muchos de los que hasta allí viajaron solo se distinguían por su sexo AMERICANOS.
CLAVES PARA
y relación de vecindad, lo que propició situaciones contrarias a la
COMPRENDER
finalidad de la misión evangelizadora, según consta en la legislación de LA LIMITACIÓN
aquel tiempo (Recopilación de Leyes de los Reynos delas Indias, libro 9, DEL DERECHO DE
título 26, ley 15; en adelante Recopilación). A este hecho hay que sumar REPRESENTACIÓN
la imprecisión conceptual a la hora de definir a unos sujetos con cultura, EN LAS CORTES
tradiciones y lengua propia; todos ellos bajo el concepto genérico de CONSTITUYENTES
«gentes que habitan en las Indias», sin que fueran merecedores, al menos DE CÁDIZ
inicialmente y salvo casos puntuales, de otras descripciones atenientes ON THE PERSONAL
a sus cualidades o capacidades. De este modo se incurrió en una actitud ATTRIBUTES AND
reduccionista y homogeneizante de los hispanos frente a los indios QUALITIES OF NATIVE
(Valenzuela Márquez, 2010, p. 82), siendo la causa de que se «diluyeran AMERICANS. KEYS
los orígenes específicos» de unas gentes que tenían un linaje sólido y TO UNDERSTANDING
arraigado durante siglos. El español iniciaba el proceso de asentamiento THE LIMITATION
estableciendo registros de personas al servicio de los intereses de la OF PERFORMING
RIGHTS IN THE
monarquía, aportando solo nombres de «colectivos humanos», y
CONSTITUTIVE
excepcionalmente fijando diferencias entre jefes de señoríos (aimaras), PARLIAMENT OF
«gente corriente» o indios belicosos y contrarios a la presencia española, CADIZ (1812)
aunque también a la de sus propios vecinos (Manzano, 1941, p. 105).
Los censos que se conservan no inciden en esas diferenciaciones puesto
que tienen una orientación meramente tributaria (García Gallo, 1971,
p. 101), denotando esta circunstancia bien la falta de sensibilidad a lo MARÍA MAGDALENA MARTÍNEZ ALMIRA
diferente o la intencionalidad de no establecer distingos que fueran en
perjuicio de intereses económicos.
Se trata de un periodo de contrastes respecto al apoyo efectivo a los
españoles y la fidelidad de miembros de élites indias, cuya prueba de lealtad
era la conversión y el bautismo. Bautismo que además producirá unos
efectos legales y jurídicos a distintos niveles, quizá el más interesante
antropocéntrico, pues la persecución de imposición de nombres
—fruto de lo que se denominó en el III Concilio limense «gentilidad
y superstición»—, llevaba, en palabras de Jaime Valenzuela Márquez
una intención «eurocéntrica» y de adoctrinamiento (2010, p. 105;
2017, p. 359), que consideramos orientada a la preservación, en todas
sus dimensiones externas, de la catolicidad y cristiandad, acorde con el
calendario litúrgico y lo que podría denominarse «la armonización» en
las celebraciones y festejos vinculados a los ritos cristianos.

450 El bautismo, durante la etapa inicial de la conquista, actuó como
elemento uniformador entre los españoles y los habitantes de las Indias.
Esta acción, considerada ejemplarizante para el resto de los miembros
de muchas poblaciones, contó con el apoyo de los curacas notables a
los conquistadores. Pero esta interpretación sobre la «aceptación» del
cristianismo, como una actitud colaboradora y de respeto y obediencia al
conquistador español —prueba también de la docilidad que caracterizaba
al «indio» ante los ojos de los españoles— es cuestionada por otro sector
interpretativo para el que el bautismo solo fue un instrumento en manos
de los españoles para conseguir un mayor control social y dominio. Y,
en consecuencia, la pérdida del poder y autoridad ancestrales, y de la
identidad cultural que no parece interesar a los españoles. Por otro lado,
los jesuitas cuestionaron hasta qué punto el bautismo era la prueba de ir
«agregando a la verdadera Religión hijos, que acrecienten las Reclutas
de escogidos y predestinados», como expresó el Padre Bernardo Lozano
Vélez en Noticia de la California, y de su conquista temporal, y espiritual
hasta el tiempo presente (Burriel, 1757, «Parecer de el Padre Bernardo
Lozano Vélez, de a Compañía de Jesús).
La presión a la que se vieron sometidos los indígenas por distintos medios
fue el detonante del lento ascenso de inconformismo que culminó en
sucesivas rebeliones extendidas más tarde por las zonas andinas (Salinero,
2017, p. 137). En ocasiones estas rebeliones pretendían terminar con
la imposición de los vestigios culturales del español conquistador,
como fue el caso de Nuevo México durante la rebelión del año 1680,
a pesar de la «obidenzia y vasallaje» debida al rey como «sus súbditos y
vasallos» (Cutter, 2010, p. 202). La destrucción de la documentación
y de la normativa impuesta a los «indios» en las fases de fundación,
establecimiento y perfeccionamiento del funcionamiento institucional,
simbolizaba la ruptura con un derecho impuesto, con un sistema de

gobierno ajeno a lo que podría considerarse «el derecho propio» o el
derecho que aplicaban los naturales antes de la conquista (Aguirre
Abad, 1972, pp. 155-159). De hecho, y según Aguirre Abad para el
caso del Reino de Quito, los Incas gobernaban «con absoluta voluntad»
mientras que los reyes españoles lo hacían a través de disposiciones
reales desde la lejanía, lo que impedía la efectiva observancia de la ley.
Uno de los testimonios más ilustrativos de la capacidad de gobierno
y organización sociopolítica de los incas aparece en el testamento del
capitán Mancio Serra de Leguizamo, último conquistador del Perú en
cuya relación de méritos y servicios consta un documento redactado el
18 de setiembre de 1584, en el que explica a su Majestad que entre la
gente que hallaron en aquellos reinos que los Incas poseían «no había
un ladrón, ni un hombre vicioso, ni una adúltera, ni se admitía mujer
mala alguna entre ellos, ni había gente inmoral. Los hombres tenían
ocupaciones honestas y provechosas.» Gentes que se dedicaban a sus

83
haciendas y al aprovechamiento de «tierras y bosques y minas, pastos»

siendo cada uno dueño de sus haciendas «sin que ninguna otra persona
la tomase u ocupase, ni había pleitos a este respecto». Los Incas eran
«temidos, obedecidos y respetados por sus súbditos, como a hombres
451
muy capaces y muy bien versados en el arte del gobierno». Sin embargo, SOBRE LAS
CALIDADES Y
«fueron reducidos a pesar de su resistencia y, como decía Mancio QUALIDADES
Sierra Leguizamo, «los subyugamos al servicio de Dios Nuestro Señor, DE LOS INDIOS
les quitamos su tierra y la pusimos bajo la corona real, y fue necesario AMERICANOS.
privarlos completamente del poder y mando, pues habíamos tomado sus CLAVES PARA
bienes por la fuerza de las armas» (Markham, 1912, p. 300). COMPRENDER
LA LIMITACIÓN
DEL DERECHO DE
II.1. Autoridad y señorío indígena REPRESENTACIÓN
El cambio de «soberanía» en territorio indiano, y concretamente en EN LAS CORTES
Perú, es, para Fernán Altuve-Febres (2001, p. 188), consecuencia de CONSTITUYENTES
la llegada de los «occidentales» y la transformación que tuvo lugar: del DE CÁDIZ
Imperio del Sol en el Imperio de Justicia; los españoles conocedores del ON THE PERSONAL
respeto que merecía la suprema dignidad indígena contribuyeron a la ATTRIBUTES AND
génesis del concepto Señorío de los Incas como una realidad particular QUALITIES OF NATIVE
de Cristo Rey. Esta teoría, explica el historiador del derecho peruano, AMERICANS. KEYS
tiene su base en aquella expuesta por Dante en De monarchia, sobre TO UNDERSTANDING
el triunfo del pueblo por juicio de Dios; y resultó instrumento eficaz THE LIMITATION
OF PERFORMING
para dar carta de naturaleza a la sucesión entre los reyes indígenas y
RIGHTS IN THE
los cristianos españoles, a través de la transferencia de potestad de CONSTITUTIVE
los señores nativos indígenas al Emperador de las Indias, investido de PARLIAMENT OF
autoridad. La justificación del ejercicio de esta potestad se encuentra, CADIZ (1812)
también, en las Relecciones sobre los indios y el derecho de guerra de
Francisco de Vitoria, quien sobre base aristotélica expone lo siguiente:
«hay quienes, por naturaleza, se hallan en la necesidad de ser gobernados
y regidos por otros […], así como a los hijos les conviene, antes de llegar MARÍA MAGDALENA MARTÍNEZ ALMIRA
a la edad adulta, estar sometidos a sus padres, y a la mujer estar bajo la
potestad de su marido» (Vitoria, 1975, pp. 51, 66-67). Este argumento
contrastaba con la corriente teocrática de Enrique de Segusio, llamado
el Hostiense. Una teoría seguida por Palacios Rubios y combatida
por Bartolomé de Las Casas (Góngora, 1998, pp. 53-55). Dicha
teoría negaba a los infieles personalidad jurídica y política, quedando
sometidos a la autoridad papal; así el papa podía transferir su autoridad
sobre los infieles a cualquier príncipe cristiano. Esta postura entraba en
colisión con la autoridad temporal papal y espiritual sobre los «indios
bárbaros». Una teoría que según Castañeda tuvo gran eco durante el
siglo XV, conforme lo demuestran sus reediciones (Castañeda, 1993,
p. 30). Respecto a la transmisión de la autoridad del pontífice a los
príncipes cristianos, el Emperador la recibía a través del Vicario de Cristo
mediante concessio. Con respecto a los territorios estos fueron recibidos
por donación, conforme a la doctrina teocrática de aquel tiempo —al no

452 estar sometido anteriormente a príncipe cristiano alguno—, y a petición
de los Reyes Católicos ante las posibles pretensiones del rey de Portugal,
en lugar de sobre el título de invención y ocupación (considerado
legítimo en los siglos de lucha contra el infiel). Se trata de una cuestión
controvertida, si bien históricamente es lo que sucedió entre Alejandro
VI —como vicario de Cristo—, y los Reyes Católicos —a cambio de la
obligada evangelización—, la historiografía ha mostrado que no había
razón jurídica para hacerlo (Castañeda, 1993, p. 34). Fue de este modo
como los reyes cristianos se consideraron sucesores en el señorío de
los antiguos reyes indígenas. Esta explicación es de gran utilidad para
comprender por qué los reyes cristianos mantuvieron la idea de «Unidad
Política» para el gobierno de los Reinos del Perú junto a los reinos de la
monarquía hispana. Ahora bien, en el caso de las Indias todo indica la
primacía del iusnaturalismo-tomista en virtud de la máxima «el derecho
divino que nace de la gracia, no anula el derecho humano que se basa
en la razón natural» (véase Castañeda, 1993, p. 30).
Todo lleva a pensar que los españoles aplicaron técnicas de «política
internacional» o «diplomacia» con el fin de ganarse el respeto de los
«indios». Empero, el respeto de los indios hacia los conquistadores tuvo
sus luces y sombras. Para algunos autores, hubo una «imbricación» entre
el Imperio Inca y la monarquía española a través de la transferencia de
potestad y la «concessio» por el Vicario de Cristo. Como ejemplo de esta
superposición de las dos monarquías, consideradas iguales al menos
apriorísticamente, son conocidas las representaciones festivas con
motivo de la subida al trono de los reyes españoles en el siglo XVIII entre
los incas, quienes aclamaron a Felipe V como «el Inca católico, monarca
de dos Mundos», un reconocimiento que llevaba implícita la declaración
tácita o «pacto callado», jurándole fidelidad y consintiendo la transmisión
hereditaria de la Corona (Altuve-Febres, 2001, pp. 194-195). Mientras

los Incas así se manifestaban, otros indígenas continuaban sus denuncias
ante los oficiales reales, expresando el descontento por la mala acción
de gobierno.
En consecuencia, ya desde la segunda mitad del siglo XVI, se pueden
diferenciar dos niveles de interacción entre los españoles y los indígenas.
El primer nivel, por lo que a los Reinos del Perú se refiere, consistente
en el reconocimiento de que la autoridad suprema emanada de Dios se
legitimaba a través de la formulación de la teoría de «adecuación a la nueva
situación fáctica en cuanto a soberanía»; y fue esa situación la que propició el
reconocimiento de una nueva monarquía con autoridad en dos mundos
distantes entre sí, no solo físicamente sino también culturalmente; no
obstante, el reconocimiento llevó implícita la manifiesta lealtad a la
Corona (Manzano, 1948, pp. 309-325). Esta lealtad se fundamentaba,
según Solórzano, en el dominio y jurisdicción que, con carácter general
y absoluto, ejercía el papa y que en virtud de legítima concesión a través
83
de las bulas recibían los reyes como instrumentos al servicio de tan alta
causa espiritual, sin que ello supusiera sometimiento o vasallaje entre los
príncipes y la autoridad papal (Castañeda, 1993, pp. 51-54). Si bien la
jurisdicción correspondía a los Reyes Católicos, conforme a lo dispuesto
453
en las Bulas, en realidad se refería, exclusivamente, a la propagación de SOBRE LAS
CALIDADES Y
la fe (Diego, 1966, p. 182). QUALIDADES
Corolario de lo anteriormente expuesto interesa el efectivo conocimiento DE LOS INDIOS
y traslado de noticias a Roma, a la sede pontificia, de lo que sucedía AMERICANOS.
CLAVES PARA
en Indias. Y ello tomando en consideración que el nivel de relación
COMPRENDER
diplomática primó sobre cualquier otro en relación con los títulos de LA LIMITACIÓN
soberanía y evangelización concedidos por el papa a los reyes españoles DEL DERECHO DE
(Córdova, 2004, pp. 471-473). Este dato importa puesto que admitiendo REPRESENTACIÓN
los juristas y tratadistas de la época que el papa tenía la suprema EN LAS CORTES
jurisdicción temporal quedaba plenamente justificada la concesión de CONSTITUYENTES
dominio verdadero sobre los territorios a los príncipes cristianos (Apud. DE CÁDIZ
Castañeda, 1993, p. 56). Así, una vez concedida la autoridad temporal ON THE PERSONAL
a los reyes cristianos con la obligación de evangelizar y cristianizar, el ATTRIBUTES AND
papel de la Santa Sede quedaba seriamente limitado. Por lo tanto, si no QUALITIES OF NATIVE
obraban en consecuencia solo cabía exigir su responsabilidad a través AMERICANS. KEYS
de la demanda no por quienes se sentían desatendidos sino de quienes TO UNDERSTANDING
en última instancia habían otorgado aquel derecho, concessio, con la THE LIMITATION
seguridad de dejar en manos de quienes mejor competía tal «misión». OF PERFORMING
RIGHTS IN THE
Pero no por ello se ha de negar la relación entre estos dos poderes; de
CONSTITUTIVE
una parte, a través de las informaciones que los propios evangelizadores PARLIAMENT OF
hacían llegar hasta Roma, citando por caso las enviadas a la curia y al CADIZ (1812)
pontífice por el jesuita Diego de Rosales (Sánchez Pérez, 2017, p. 365); y
de otra parte a través del cumplimiento del patronato regio, que suponía
una actividad periódica de información, canalizada a través del Consejo
de Indias (García Pérez, 2008). MARÍA MAGDALENA MARTÍNEZ ALMIRA
El segundo nivel de interacción entre españoles e indígenas se concretaba
en el ejercicio de una autoridad inmediata y próxima a los indígenas,
pero corrupta y ambiciosa a pesar de las disposiciones legales contrarias
a ciertas prácticas esclavistas, y que fue denunciada por trato inhumano
hacia los «indios». Este segundo nivel era el que más problemas causaba
para la pacificación de los pueblos y ante ese desafecto hubo acciones
concretas. Ha de tenerse presente que, para algunos sectores de la
historiografía, sostienen que este nivel de actuación permitió la mejora
en las condiciones de vida de los indígenas en materia penal, pues los
Incas aplicaban la pena de muerte como común para la mayoría de
los delitos cometidos, además de la destrucción de familias y tribus
infractoras (Cutter, 2010, pp. 199-215).
El rey obtuvo la condición de señor legítimo sobre los Incas, quienes
perdieron el señorío que tenían «al reino» y sus tierras y bienes, que

454 pasaron por subrogación a los reyes cristianos. Este señorío fue incluso
reconocido por individuos como el cacique Felipe Guamán Poma de
Ayala, quien identifica al Rey Católico con el Inca antiguo. Asimismo,
los antiguos sacerdotes del Sol fueron identificados con los jesuitas y los
curacazgos con los cacicazgos (Altuve-Febres, 2001, pp. 191-192).
En estrecha relación con el señorío territorial al que pertenecían
los «indios» está la cuestión del trato que estos recibieron a distintos
niveles, entre ellos a nivel tributario. Desde un punto de vista
general y sobre la base de la legislación en esa materia, el trato de los
españoles hacia los indios era menos gravoso, al menos respecto a la
presión tributaria a la que estaban sometidos antaño. A pesar de la
manifestación de lealtad a la Corona, los indios no se beneficiaban de
exoneraciones o privilegio alguno. Por ejemplo, el bautismo les eximía
del pago de tributos por diez años (Solórzano, 1648, II, 20, p. 183),
pero estaban obligados a cumplir con determinadas cargas para los
corregidores. La imposibilidad de pago comportaba aplicación de «penas
severas», que se aplicaron irrenunciablemente durante siglos, como una
manifestación de la justicia conmutativa. Así, por ejemplo, se generalizó
el envío de los indios deudores a los obrajes o a servir en las casas de
corregidores, curas, españoles y europeos allí asentados, atentando
contra su libertad. Precisamente en el ejercicio de la justicia tampoco
hubo cortapisas al ejercicio de corruptelas por quienes debían velar por
la justicia conmutativa, especialmente los corregidores (Recopilación,
VI,3,17). Tampoco la vejación se limitaba a los oficiales reales puesto
que la autoridad eclesiástica ejerció los mismos desmanes. Era conocido
que los curas convivían con blancas o mestizas, para escándalo de los
propios indios adoctrinados, y así durante siglos (Juan & Ulloa, 1982,
p. 400). Los miembros del clero se beneficiaban de la servidumbre de
varones y de dos mujeres, que se turnaban en las tareas domésticas y

de las que abusaban, pues el concubinato era una práctica extendida,
siendo frecuente recurrir a «Indias y cholas» (Acuña, 2011, pp. 126 y ss.;
Juan & Ulloa, 1982, p. 339).
En materia de administración de justicia los supuestos de injerencia de
gobernadores y obispos o arzobispos en sus correspondientes fueros en
relación con la defensa de los indios fue motivo de controversia. Desde
el siglo XVI, al menos en lo que se conoce para Cusco o en las montañas
de Vilcabamba, se «concertó» una capitulación entre el gobernador
Lope García de Castro y el inca Tito Cusi Yupanqui para que el primero
administrase libremente justicia según la legislación de España «y usos
del dicho Inca y sus gentes». Usos y costumbres que «los dichos indios
tenían en tiempo de su gentilidad», y que convenía guardar «no siendo
claramente injustas» (González San Segundo, 1958, p. 56). Sin embargo,
la pastoral desarrollada durante los siglos XVI y XVII no parece tomar
en cuenta estas directrices pues partía del presupuesto de la «reforma de
83
las costumbres» (Traslosheros, 2010, p. 19), incurriendo así en algunas

de las muchas contradicciones que las fuentes nos ofrecen. En cualquier
caso, la toma de conciencia de un derecho primario, ancestral y propio o
«peculiar» de los indios, plantearía ante los oficiales reales, al frente de la
455
administración de justicia, la conveniencia de —respetando los consejos SOBRE LAS
CALIDADES Y
o disposiciones reales—, observar aquel derecho propiamente indiano QUALIDADES
en las resoluciones de los conflictos suscitados entre indios y entre DE LOS INDIOS
indios y españoles. Al parecer así lo exigieron con el paso del tiempo al AMERICANOS.
pretender sus legítimos derechos como «ciudadanos», en igualdad de CLAVES PARA
condiciones que los denominados «españoles americanos» (Garriga, COMPRENDER
2003, pp. 1102 y 1106). LA LIMITACIÓN
DEL DERECHO DE
La toma de conciencia de ese derecho primario dio lugar a un REPRESENTACIÓN
posicionamiento doctrinal respecto a la jerarquía normativa, y la EN LAS CORTES
defensa de ese derecho pre-hispánico en calidad de derecho especial CONSTITUYENTES
y autóctono. La alusión a la administración de justicia en este asunto DE CÁDIZ
tiene su explicación en que la misma era el modo de «asegurar la tierra», ON THE PERSONAL
según explicaba Juan de Matienzo. Con tal fin, los indígenas acudían a ATTRIBUTES AND
las audiencias, donde letrados y otros oficiales reales eran, en palabras de QUALITIES OF NATIVE
Víctor Tau Anzoátegui, nervio del aparato burocrático de la monarquía AMERICANS. KEYS
(2016, p. 68). TO UNDERSTANDING
THE LIMITATION
Pero el acceso a la tierra y a la propiedad no se ejerció de pleno derecho, OF PERFORMING
a pesar del reconocimiento del «señorío». El «señorío», en palabras de RIGHTS IN THE
Solórzano, era el concepto legal que determinaba la obligación tributaria CONSTITUTIVE
de los indios por cada casa o lugar (Solórzano, 1648, II, 20, p. 179). PARLIAMENT OF
Pero los indios dependían de los propietarios con quienes compartían CADIZ (1812)
el régimen de producción, y en cuyas tierras estaban domiciliados.
La domiciliación, según el concepto legal de aquel momento, consistía
en morar en un lugar durante al menos diez años con toda la hacienda. MARÍA MAGDALENA MARTÍNEZ ALMIRA
En este sentido, para determinar la obligación de pechar a los «vecinos»
—término común de la legislación castellana, y que según la legislación
aplicada en Indias se asignaba a los hijos e hijas de un colono de una
nueva población o cualquiera de sus parientes hasta el cuarto grado con
casa y familias separadas (Cutter, 1995a, p. 94)— se siguió lo dispuesto
en la Real Cédula de 18 de octubre de 1539 que establecía, sobre la
base del Derecho común, la necesaria identificación del domicilio.
Y así se hizo, por ejemplo, con los indios Yanaconas o «mitimaes». Para
estos la obligación tributaria se fijó desde el momento en que fueron
trasladados de su lugar de origen a los nuevos territorios en los que se
avecindaban; coincidiendo este hecho con el nombre por el que se les
conocía (Solórzano, 1648, II, 20, p. 183).
Aunque la disparidad de trato también se evidenció en el modo de
acreditar la relación de vecindad, a la luz de la documentación tanto
escrita como gráfica. Efectivamente, no parece que se aplicara en

456 condición de igualdad a los indios y españoles y así se concluye del
mapa de los indios que se sublevaron entre 1569 y 1772, ilustración
que distingue a los vecinos (españoles) de los «indios», a quienes no
se asignó el mismo concepto, aunque vivieran en aquel lugar desde
tiempo inmemorial. Esta situación era, además, contraria a lo dispuesto
sobre el modo de adquirir la vecindad de quienes quisieran domiciliarse
en las ciudades de los indios. Según Vitoria dos eran las vías legales
para ser considerados vecinos de un lugar: mediante matrimonio con
mujer de aquella ciudad o bien mediante los modos consentidos a los
extranjeros para convertirse en ciudadanos, y por ende obligados a
soportar las cargas comunes (Vitoria, 1975, p. 93). Estas disparidades
generaron no solo indefensión ante el derecho imperante sino también
ante la reclamación por la mayor presión impositiva.
La vecindad fue el criterio que se tuvo en cuenta con fines tributarios;
no obstante, el documento que acreditaba aquella, podía ser presentado
en sede judicial con finalidad diversa, y en concreto para solicitar
exenciones y otra suerte de trato en beneficio de los herederos o
causahabientes (Valenzuela Márquez, 2010, p. 92). Interesa en este
punto incidir en el documento acreditativo de la vecindad, pues su
concesión se rodeaba de una serie de garantías documentales, gracias
a los notarios locales cuya intervención tenía ese mismo carácter de
fidelidad a los datos consignados (Argouse, 2016, p. 34 y Guajardo-
Fajardo, 1995, pp. 35-37). Notorio es también que en la visita de Andrés
Berdugo y Oquendo en 1755 distinguiera entre «indios» y «no indígenas
habitantes», que según sus relaciones duplicaban a los primeros; en
1770 tenía lugar la visita de Francisco Antonio Moreno y Escandón que
contabilizó y distinguió entre «indios» y «vecinos», éstos últimos «casi
duplicaban a los primeros». La vecindad se adquiría por habitar en un
mismo barrio, casa o pueblo, según las disposiciones legales; el término

legal que determinaba el domicilio era de diez años o bien otros hechos
derivados de la venta de bienes y hacienda para establecerse en otro
lugar con finalidad de avecindarse (Las siete Partidas del Rey Don Alonso
el Nono IV, 24.2 y Novisima Recopilación de las Leyes de España, VII,
4.6). El hecho de que mediante el término «no indígenas habitantes» y
«vecinos» se estableciera un paralelismo en clara alusión a los españoles
u otros individuos diferentes a los «indios» es importante para justificar
el derecho de los indios a la tierra que habitaban como lugar propio
y sobre el que tenían legítimo derecho a poblar y habitar (Rapport,
2014, pp. 110-125). Por otra parte, la expresa mención al término
vecinos a finales del siglo XVIII en las visitas indica que había una clara
finalidad de separar a las gentes bien con intencionalidad política o
socioeconómica, como así denunciaron los diputados suplentes en las
cortes constituyentes.

83
Efectivamente la sujeción a la tierra no era cuestión baladí. Solórzano

en su obra Política Indiana aborda la obligación tributaria de las gentes de
Indias, y explica que los impuestos «canónicos, ordinarios y regulares»
eran de obligado cumplimiento para todos los «indios» incluso para las
457
mujeres. La única excepción era para quienes habitaban en el Perú, SOBRE LAS
CALIDADES Y
por razón de su pobreza; y en el caso de las mujeres por la «flaqueza de QUALIDADES
su sexo» siguiendo a Ulpiano (II, c. XIX); quedaban, pues, las mujeres DE LOS INDIOS
exentas del pago de tributos, cargos, servicios personales o corporales, AMERICANOS.
siendo en este asunto consideradas «libres». La obligación tributaria CLAVES PARA
nacía de la sujeción a la tierra, por el «empadronamiento» al lugar de COMPRENDER
hábitat de los padres, que además correspondía con la encomienda o LA LIMITACIÓN
mita minera (Valenzuela Márquez, 2010, p. 94); si bien el autor indica DEL DERECHO DE
que la «naturaleza» también se refería a los «orígenes étnicos o incluso REPRESENTACIÓN
afectivo-geográficos». Y las consecuencias de la sujeción o no al pago de EN LAS CORTES
CONSTITUYENTES
tributos se evidenciaron en varios planos.
DE CÁDIZ
ON THE PERSONAL
II.2. Maltrato y presión fiscal sobre los indios ATTRIBUTES AND
La mayor presión fiscal, junto a otros desmanes se intentó combatir QUALITIES OF NATIVE
desde el seno de estas comunidades, de forma agresiva, como así se AMERICANS. KEYS
desprende de consultas y documentos relativos al cobro y cuenta de TO UNDERSTANDING
bienes de las comunidades de indios. Así consta en una consulta elevada THE LIMITATION
OF PERFORMING
el 22 de setiembre a la Junta de Hacienda y que contó con la escueta
RIGHTS IN THE
pero efectiva disposición real: «Hágase en todo lo que paresçe» (Archivo CONSTITUTIVE
General de Indias [AGI], Indiferente General, 2366). Pero poco o nada PARLIAMENT OF
parece que se logró en favor de los indígenas si se tiene en cuenta que CADIZ (1812)
entre las malas prácticas objeto de denuncia en el siglo XVIII consta
el que los corregidores llevasen registro de cuentas (cartas de cuentas)
«a su voluntad de modo que hacen dos». En la primera asentaban
la que en justicia era preceptivo realizar, mientras que en el segundo MARÍA MAGDALENA MARTÍNEZ ALMIRA
asiento —privado— registraban lo que cobraban indebidamente (Juan
& Ulloa, 1982, p. 235). En realidad, y según se desprende de la lectura
documental y subrayó Aguirre, lo único que acaeció fue un trasvase de
poder y control entre las clases dirigentes Incas y los oficiales españoles.
Pero también en Indias los obligados y «oprimidos fiscalmente»
recurrieron a argucias y estrategias conducentes a no cumplir con lo
debido. Una de aquellas argucias fue la movilidad descontrolada de
parte de la población indígena, y por ende la pérdida de la vecindad
(Cordero, 2014, p. 146). De hecho, para algunos autores (Rapport, 2014,
p. 87; Cutter, 2010, pp. 208-209) el analfabetismo y la presión fiscal y
la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones seguía siendo motivo
de huida de los indígenas de sus pueblos y reducciones, y la privación
de tierras para su trabajo al repartir las comunales, realengas y baldías
entre los oficiales reales, dejándoles abandonados a su suerte, miserable.
Estas transacciones territoriales tuvieron como excusa el abandono por
458 parte de los indios de las misiones, y el inicio de secularización de las
mismas, con la consiguiente gestión privada y deseos de acaparamiento
por los especuladores, generándose una diferenciación entre los indios
que se sustentaban a partir de la economía desarrollada en los pueblos de
indios. La imposibilidad de cumplir con sus obligaciones tributarias llevó
al abandono y pérdida de su vínculo con la tierra, pasando a desempeñar
una relación de dependencia proletaria, ya que no tenían opción alguna
de tener voz y capacidad de representación, pues habían perdido, o se
habían visto privados, de su condición de vecinos y residentes indios
americanos, a pesar de la defensa que de ellos hicieron los diputados
procedentes de América en la fase preconstitucional (Torres, 2003,
p. 490) y de las sucesivas disposiciones desde el primer Consejo de
Regencia, en 1810, hasta el decreto del 13 de marzo de 1811, que eximía
de la obligación tributaria a indios y castas de mulatos y negros entre
otros fieles a la causa de la patria en el Virreinato de Nueva España
(Mayorga, 2003, p. 1042).
Retomando la situación anterior al periodo constituyente, la respuesta a
aquel trato desigual fue dilatada en el tiempo y forma parte de un proceso
que se gestó de manera irregular en los lugares en los que caciques,
alcaldes y curas se doblegaban a las peticiones de los gobernadores y
corregidores, como también ante los oficiales a su servicio, tal es el caso
de los tenientes de gobernadores, que ya desde las primeras décadas del
siglo XV mostraban una ambición y codicia desmesuradas (Morales,
2008, pp. 369-370). Muchos son los documentos que explican la
situación real en aquellos virreinatos y la actitud indolente de caciques
y señores de indios, justificando la actuación de oficiales reales, a pesar
de lo dispuesto en la legislación. Se trata de individuos que contaron al
emperador Carlos en primera persona cómo eran y actuaron los indios
ante la presión de los españoles. Entre las muchas cartas llegadas desde
el Perú cabe mencionar la enviada el 10 de mayo de 1543 por Diego de
Urbina al Emperador:
los indios de la isla de la Puna que es de V.M. salieron a ellos, los mataron
e robaron (.) Al mismo tiempo los caciques e Indios desta comarca
vinieron sobre mi, i nos tuvieron cercados en esta Ciudad 6 meses.
más adelante relata cómo fueron reducidos,

Recogí conmigo la mas gente que pude, e prendi a ciertos Caciques i
señores e haciendo castigo en ellos puse temor a los demás, que luego
se vinieron a la obediencia y servir a sus amos como antes. (Porras
Barrenechea, 1959, pp. 544-545).
En los pueblos de indios —a los que Solórzano alude junto a los «Pueblos
de Españoles» para referirse a los Curas Doctrineros y sobre el modo de
elegirlos, examinarlos, removerlos y procurar interinos (1648, III, XV,
83
p. 623)—, se gestaron movimientos de protesta y descontento que,

en muchos casos, concluyeron con sublevaciones, y que en ocasiones
tuvieron su origen en los «bandos o parcialidades» que reinaban en los
virreinatos, como sucedió en Nueva Galicia, Perú, Chile o Quito. Esas
459
sublevaciones se intentaban controlar mediante el envío de hombres SOBRE LAS
CALIDADES Y
para que poblasen los lugares que se deseaba pacificar, como fue el caso QUALIDADES
de la petición del gobernador de Chile, don Martín García de Loyola al DE LOS INDIOS
Consejo de Indias el 11 de julio y que fue contestado el 19 de julio de AMERICANOS.
1598, determinando enviar 200 pobladores y 300 soldados (AGI, Chile, CLAVES PARA
1, N. 33). Esta decisión pretendía la consecución de la libertad indígena y COMPRENDER
tuvo en la actividad de Francisco Tenamaztle en Nueva Galicia el primer LA LIMITACIÓN
paso en defensa de aquélla. Para Burciaga, una libertad consistente en DEL DERECHO DE
el amparo espiritual para la salvación del alma y en el cambio de estado REPRESENTACIÓN
indígena hacia la consideración de vasallos de la Corona y feligreses de EN LAS CORTES
CONSTITUYENTES
la Iglesia (2017, p. 965). Con el paso del tiempo las disposiciones legales
DE CÁDIZ
se orientaron a un mayor proteccionismo, como así acaeció en 1718
tras la promulgación de una Real Cédula indicando el nombramiento ON THE PERSONAL
de protectores de indios en Riobamba, para que fueran sujetos «de zelo ATTRIBUTES AND
QUALITIES OF NATIVE
y christiandad que impidiesen las extorsiones pecuniarias, con que se les avia
AMERICANS. KEYS
oprimido», motivo de posteriores revoluciones que fueron gestándose por TO UNDERSTANDING
estos hechos (Ayala, 1993, IX, p. 87). THE LIMITATION
Opresión y extorsión fueron, sin duda, actuaciones generalizadas, y así lo OF PERFORMING
RIGHTS IN THE
constatan testimonios posteriores descritos en documentos considerados
CONSTITUTIVE
«de la vida jurídica» administrativa de carácter informativo (García PARLIAMENT OF
Gallo, 1971, pp. 93-95) que relatan cómo los indios «vivian vejados CADIZ (1812)
por los blancos», pues las extorsiones y corruptelas favorecían que
los oficiales reales obtuvieran beneficio de su trabajo —incluso con
el apoyo de los jueces inclinados a los corregidores— (Juan & Ulloa,
1982, p. 257). Interesa aquí subrayar el concepto «extorsión pecuniaria» MARÍA MAGDALENA MARTÍNEZ ALMIRA
que se ejercía, prácticamente, desde la llegada de los españoles. Esta
extorsión generaba opresión y sufrimiento. De hecho, este tema fue el
que ocupó las discusiones doctrinales desde el siglo XVI. Avendaño
criticó la interpretación de las Bulas papales respecto al derecho de los
Reyes Católicos a enviar misioneros y proteger a los indios de injurias
«de manera proporcionada», y previa expresa petición por parte de los
«súbditos». Avendaño sostenía que ninguna de las bulas se limitaba
exclusivamente a esto, no obstante el término «proporcionada»
(Castañeda, 1993, p. 57). Pero el asunto tenía otras ramificaciones
que incidieron sobre cuestiones concretas relativas a la forma de vida
en libertad. Aunque hubo una preocupación por limitar y ajustar la
presencia de los evangelizadores a la necesidad de sus servicios, lo cierto
es que el «exceso de celo» en el cumplimiento de la misión provocó
efectos indeseados, e imprevisibles (Albani & Pizzorrusso, 2017, p. 525).
De hecho, se advierte la preocupación por limitar o ajustar la presencia

460 de los evangelizadores a la efectiva necesidad de sus servicios. Todo
parece indicar que ese control para que se cumpliera lo dispuesto en
las normas llevó al incremento del número de misioneros, provocando
así mayor presión entre los indígenas. De ahí que primasen intereses
materiales entre los frailes, hasta el punto de generar un sistema
secundario de financiación de su «modus vivendi», paralelo al preceptivo
por razón de la evangelización, y moneda de cambio utilizada ante los
intentos judiciales de exigir un trato igualitario o ante el procedimiento
coercitivo de la visita pastoral donde religiosos y feligresía eran objeto
de riguroso examen (García Cabrera, 2011, p. 107). También este tema
suponía trato «no proporcional», y por tanto agravante desde el punto
de vista económico.
No extraña pues que en la Ilustración servidores reales atentos a los
intereses de la monarquía española denunciaran la ilegitimidad de un
derecho que no era capaz de evitar «trato tan cruel para los indios», aún
a pesar del ejercicio de autoridad por los mismos indígenas (Herrera,
1993, p. 15). Una forma de concienciar a los indios sobre sus derechos
y el modo de defensa fue la propuesta por los expedicionarios ilustrados
Juan y Ulloa, quienes abogaron por la movilidad hacia la metrópoli
con el fin de que aprendieran de maestros, distinguieran vicios y malas
prácticas, fueran celosos en la fe y contrajeran amor al monarca y respeto
a la soberanía y veneración a sus preceptos, rectitud hacia la justicia y
aprecio de la imparcialidad como mejor método para atraer a los de su
misma condición y sangre (Juan & Ulloa, 1982, pp. 315-317). En efecto,
solo quienes hubieran desempeñado cargos en España y gobernado
en ella eran merecedores de hacer lo propio en Indias, pues requisito
fundamental era la experiencia adquirida, garantía de buen ejercicio del
gobierno.
Pero esa falta de respeto identitario a nivel tributario tuvo otras

consecuencias de carácter patrimonial, sobre las cuales los ilustrados
racionalistas también se preocuparon. El descontento de los indígenas
ante la falta de consideración por las autoridades a su pertenencia a un
lugar y al respeto de los derechos inherentes que les correspondieran
fue durante el siglo XVIII motivo de motines y sublevaciones. Estas
movilizaciones contaron con la participación de gentes consideradas
«la plebe», junto con criollos, mestizos y esclavos. Todos ellos tenían
conciencia de «residencia» y de «pertenencia a un territorio»
(Serulnikov, 2009a, pp. 456-470, 2009b, pp. 121-122; González, 2005),
que reivindicaban desde hacía siglos, pero que ahora reclamaban en
primera persona. Hasta entonces habían sido las relaciones e informes
«oficiales» los que interpretaban y denunciaban en su nombre y en
defensa de lo dispuesto en los textos legales de aplicación del derecho
castellano en Indias.

83
Y todos ellos actuaron de consuno denunciando la desigualdad de

trato en materia contributiva, especialmente como arma arrojadiza
contra los intereses de España, y sobre todo a partir de la segunda
mitad del siglo XVIII; a nivel económico por la efectiva limitación de
461
relaciones comerciales con los indios «bravos o independientes» y su SOBRE LAS
CALIDADES Y
incapacitación para el ejercicio de otros derechos (Torres, 2003, p. 483). QUALIDADES
Así lo denunciaron ilustrados, arbitristas españoles y también algunos de DE LOS INDIOS
los virreyes, como el conde de Revilla Gigedo en la Instrucción reservada AMERICANOS.
a su sucesor el marqués de Branciforte (Instrucciones, 1873, pp. 34-35, CLAVES PARA
52), indicando los inconvenientes de acciones contrarias a lo dispuesto COMPRENDER
en la legislación para Indias. LA LIMITACIÓN
DEL DERECHO DE
Por otro lado, este fue uno de los argumentos expuestos por los enemigos REPRESENTACIÓN
de la política española, por ejemplo, Robertson, cuyos informes llegaron EN LAS CORTES
a la sede de Cortes preconstitucionales como la causa de la desafección CONSTITUYENTES
entre indios y gobernadores, de manera que la superioridad con que les DE CÁDIZ
trataban fue motivo de que los indios vivieran «sin civilización», en clara ON THE PERSONAL
alusión a la sujeción a la instrucción de los españoles y conquistadores ATTRIBUTES AND
(Leal, 1981.143 y ss). Y así también se evidencia en el proceso QUALITIES OF NATIVE
independentista y en los movimientos por la libertad constitucional, sirva AMERICANS. KEYS
como ejemplo del Proyecto de la comisión especial designada por el segundo TO UNDERSTANDING
Triunvirato en Argentina, analizado por Duve sobre la prohibición de THE LIMITATION
forzar a «cualquier ciudadano a pagar contribución alguna por razón de OF PERFORMING
RIGHTS IN THE
religión» (2008, p. 225).
CONSTITUTIVE
Otros autores extranjeros como Humboldt dieron opiniones al respecto, PARLIAMENT OF
con amplio impacto entre la clase política. El naturalista fue objeto de CADIZ (1812)
mención expresa en muchas de las sesiones de las cortes constituyentes
de Cádiz (Miranda, 1960, pp. 368-376), sentando las bases de una
corriente de opinión pública muy bien acogida. Sus opiniones y teorías MARÍA MAGDALENA MARTÍNEZ ALMIRA
sobre la condición personal y jurídica de los indígenas son citadas como
contrapunto a la consideración del indio por la legislación española
durante siglos, proclamando y defendiendo su condición de personas
libres y merecedoras del mismo trato que los españoles europeos. Esta
denominación fue utilizada por los diputados a Cortes constituyentes
en 1810 en clara oposición a españoles americanos, no explícitamente
mencionados para este párrafo, y a los que Torres alude como «mero
sector exótico y marginal, poco más que ornamental», dando con ello
idea de la infravaloración por parte de los españoles hacia quienes fueron
designados como representantes del territorio colonial. No obstante,
el artículo 27 de la citada Constitución reconocía que «las Cortes
son la reunión de todos los diputados de la Nación», incorporando
a este concepto tanto a los europeos como a los americanos (Torres,
2003, p. 484).

462 Los constituyentes tenían una visión muy alejada de la compasiva
que Juan y Ulloa tuvieron hacia los «indios» del Perú. De hecho, en
los discursos de los diputados en las sesiones se criticó y rebatió la idea
de igualdad de derechos con respecto a los europeos —como proponía
Humboldt— para indicar la conveniencia de determinar los derechos
inherentes a los indios americanos «bajo gobierno hispano». Para ello
se utilizó, nuevamente, el argumento tributario para justificar aquella
consideración personal. La exigencia tributaria en un mismo plano
de igualdad era la que determinaba la condición de ciudadanos. Esta
ciudadanía solo se podía reconocer a los «ciudadanos americanos»
con derecho a propiedad, siendo esta la condición para poder ejercer
derechos constitucionales.
La vejación a la que fueron sometidos durante siglos fue objeto de
denuncia también en el momento de las cortes constituyentes, por los
diputados «americanos» desplazados hasta Cádiz. En uno de sus discursos
Argüelles hace eco de esas «vejaciones, las más injustas e insufribles»; pero
se limita a proponer como remedio «más pulso y circunspección» pues
silenciosamente sufrían la opresión de virreyes, capitanes generales,
intendentes y otros. Aunque hacía un llamamiento no solo al monarca
español, sino que apelaba «al juicio de toda Europa», trasladando la
responsabilidad en estas actuaciones al resto de los copartícipes en la
conquista americana (Argüelles, 1995, p. 79).
I I I . C A L I D A D E S Y Q U A L I D A D E S D E LO S I N D Í G E N A S .
C A U S A S D E L A F A LT A D E C O N S I D E R A C I Ó N
HACIA LA IDENTIDAD DEL INDÍGENA
El sometimiento de los indios a una esclavitud de facto fue constante
en el tiempo. Este hecho fue denunciado durante siglos. Llegado el siglo

XVIII las denuncias constataban el inferior grado en el que se encontraba
la población indígena respecto a sus compañeros de tareas domésticas y
productivas, siendo reconocidos nominalmente con ese mismo término
«indios domésticos» en documentos de aplicación del derecho, como
testamentos (Gentile, 2012, p. 340), y muy a pesar de las denuncias y
medidas en su defensa (Juan & Ulloa, 1982, pp. 290-291). Los indios se
esforzaban por ser merecedores de la misma dignidad que los españoles,
pero que los oficiales reales negaban.
III.1. El derecho a la identidad de los indios

Los indios fueron considerados una raza merecedora de protección y
trato ante los desmanes y desconsideraciones de quienes ejercían la
autoridad. No se puede pasar por alto que frente a la heterogeneidad
de «españoles» llegados a las Indias se encontraba una masa poblacional
—puesto que eran dueños de sus tierras y naturales de las que habitaban
83
en su inmensa mayoría—, igualmente heterogénea. Y efectivamente,

así lo defendió Victoria al explicar que el papa en modo alguno era el
«señor del mundo», revisando los títulos legítimos de la conquista y
concesión territorial en favor de los Reyes Católicos (Castañeda, 1993,
463
p. 46). Si bien la común denominación «indios» es generalizada en SOBRE LAS
CALIDADES Y
la documentación oficial, lo cierto es que hubo otra documentación, QUALIDADES
propia de las esferas privadas de los conquistadores, oficiales y otros DE LOS INDIOS
servidores de la monarquía española y de los intereses de la Iglesia, en AMERICANOS.
la que se contienen identificaciones específicas para grupos concretos. CLAVES PARA
Se trata de gentes que. viviendo organizadamente, y regidos por una COMPRENDER
autoridad, formaban parte de un mapa en el que la diversidad física LA LIMITACIÓN
era también un rasgo de identidad. Esto es lo que autores ilustrados DEL DERECHO DE
llamaron «temperamento» e hizo posible identificar culturas distintas REPRESENTACIÓN
en el seno del concepto genérico «indios». Como señala García Pérez, EN LAS CORTES
CONSTITUYENTES
el término omnicomprensivo «personas miserables» tenía por contenido
DE CÁDIZ
distintas comunidades étnicas (2001, p. 49), como los mayas, araucanos,
mexicas, aimaras, chichimecas y otros muchos más. Los españoles — ON THE PERSONAL
aunque no de forma absoluta— se referirían a «indios» como el término ATTRIBUTES AND
QUALITIES OF NATIVE
sobre el cual aplicar un derecho que garantizase la eficacia del gobierno
AMERICANS. KEYS
de la monarquía absoluta: un rey gobernando desde la metrópoli unos TO UNDERSTANDING
territorios incorporados a la Corona de Castilla (Manzano, 1948, p. 32), THE LIMITATION
sin limitaciones por causa de raza, al menos en cuanto a la población OF PERFORMING
indígena autóctona. RIGHTS IN THE
CONSTITUTIVE
La identidad es el elemento que en Indias permitió la clasificación de PARLIAMENT OF
las personas en grupos socioeconómicos al margen de los religiosos CADIZ (1812)
(Manzano, 1941, p. 105). Es evidente que la misión fue decisiva para la
distinción entre cristianos y no cristianos, pero al margen de este inicial
criterio los conquistadores, prácticamente tras el primer viaje de Colón,
tuvieron que aplicar una legislación con importante componente MARÍA MAGDALENA MARTÍNEZ ALMIRA
de «identidad». Esto fue así al margen de que todos «los naturales»
fueran sometidos al bautismo y conversión, «la inicial diferencia
entre conquistadores y población autóctona era su representación
indígena» (Solórzano, 1648, I, VII, p. 32), poniendo fin de este modo
a su «gentilidad» (González de San Segundo, 1958, p. 58; Rommen,
1951, pp. 267-268). Los indios durante siglos sufrieron la «suerte» del
pesado trabajo que se les imponía, y que les acompañó durante todo el
periodo de presencia hispana en aquellos territorios; a pesar de que la
condición de bautizados y cristianos fuera considerada ventajosa, entre
otras cosas incumplidas, respecto del trato que pudieran recibir por otros
traficantes, como era el caso de la Real Compañía de Inglaterra. En este
supuesto el rey se hacía eco del infortunio que supondría a los negros del
Congo bautizados vivir entre gentes que no fueran católicos, y por tanto
autorizaba el asentamiento de aquellos en las Indias, evitando con ello el
«peor trato» y que peligrara su fe. Por otro lado, aquel espacio ocupado

464 por los indios ha merecido por parte de la historiografía, un análisis
específico en atención a los movimientos de rebeldía y denuncia que se
generaron en cada uno de ellos, dando lugar a un «perfil espacial», en
palabras de Meccarelli, respecto a la historia de los derechos humanos
en las Indias (2016, p. 596).
La representación recaía en una comunidad que integraba a gentes
de castas y clases distintas (Serulnikov, 2009a, pp. 442, 448 y 457); en
definitiva, compuesta por una «raza» diferente a la del europeo y la de
éste mismo. El hecho de ser considerados como una raza necesitada de
tutela propició el descontento al otro lado del Atlántico, ante la ineficaz
representatividad de los indios a nivel de los cabildos —como sucedió en
Charcas o en estancias españolas de Chile Central, citando por caso—,
y ante la falta de libertad dispositiva sobre sus personas y haciendas,
que tuvo como corolario el abandono de las mismas y la movilidad por
otras tierras americanas lejos del control y supervisión (Contreras, 2016,
p. 95). Estos elementos fueron determinantes a la hora de clamar por
el derecho de representación de la población en Indias y su defensa en
igualdad de condiciones respecto de las condiciones de los «diputados
europeos» en las Cortes constituyentes. Hasta ese momento varias
fueron las situaciones vividas por los indígenas y diversas las respuestas
recibidas a sus peticiones.
Tómese como punto de referencia legislativo la variedad terminológica
que aludía a las gentes de Indias en contraposición al español-
conquistador. Altuve-Febres sostiene que el Imperio Peruano consistía
en una «corte criolla alineada, un título imperial ostentoso pero vacío y una
añoranza melancólica» (2001, p. 212). Durante el reinado de Felipe II se
promulgó una Real Cédula fechada en Valladolid el 13 de enero de 1558
que aludía a la distinción entre «cristianos y naturales». Esta primera
diferenciación poblacional se compaginaba con la que se utilizaba a nivel

administrativo y jurisdiccional, que permitía distinguir entre: «vecinos
e indios», «mestizos y mulatos», «españoles y criollos». Los españoles
llegados a Indias no eran naturales sino vecinos, y a su vez naturales y
vecinos de otros tantos lugares de la Península. Uno y otros se regían por
el derecho castellano. Los nacidos en América debían ser reconocidos
como vecinos, pues así lo aseguraban los documentos de aplicación
del derecho en Indias desde el siglo XVI, citando por caso, en favor de
esclavos, mulatos, indígenas e incluso esclavos negros en relación de
igualdad con los blancos (Cutter, 1995a, p. 94, n. 118).
Los conceptos connotaban una sociedad, en principio dual (García
Gallo, 1972, pp. 489-514), en la que los rasgos y el color eran elementos
definitorios de «las calidades de la persona». Estas denominaciones
calaban en una sociedad consciente de sus valores y de los derechos
que, en principio, la legislación les atribuía. De ahí surgieron los

83
movimientos en defensa del reconocimiento de identidades. fue el caso

de los motives y sublevaciones sucesivas como los de los indios caribes
(Manzano, 1941, p. 105) o posteriormente por los conjurados en Cuzco
en 1567 para expulsar a las autoridades y recuperar la tierra que habían
465
ganado sus padres (López, 1962, pp. 114-119). Los indios del Cusco SOBRE LAS
CALIDADES Y
gozaban de privilegios desde los primeros momentos de la conquista, en QUALIDADES
virtud de su descendencia de los Reyes Incas, como también los indios DE LOS INDIOS
Tlaxcaretlas en Nueva España, una circunstancia que tuvo importantes AMERICANOS.
consecuencias en la defensa de sus derechos a lo largo de los siglos CLAVES PARA
(Solórzano, 1648, II, 20, p. 182). La defensa de la identidad ante la COMPRENDER
persistencia en la presión económica sobre los indios, sobre mestizos — LA LIMITACIÓN
hombres inquietos y revolvedores, grades arcabuceros provenientes de DEL DERECHO DE
las Antillas y de Nueva España (López, 1961, pp. 591-599)—, mulatos, REPRESENTACIÓN
genízaros —presentes en aquel territorio muy a pesar de las medidas EN LAS CORTES
CONSTITUYENTES
legales (Muro Orejón, 1977, pp. 317-318)—, esclavos y también
DE CÁDIZ
sobre sus mujeres fue causa del origen de movimientos de resistencia,
que se manifestaron como defensa de la ilegalidad en el trato y de la ON THE PERSONAL
injusticia sobre sus personas, siendo muchas las obras que incidieron en ATTRIBUTES AND
QUALITIES OF NATIVE
este asunto de Juan de Silva, fray Miguel Agía, Peña Montenegro o el
AMERICANS. KEYS
indio de Palafox (Muro Orejón & Muro Romero, 1976, p. 732). Estas TO UNDERSTANDING
personas que recibieron un trato legal conforme a las medidas adoptadas THE LIMITATION
por la Corona en previsión de futuras rebeliones y alzamientos. Esas OF PERFORMING
medidas se concretaron en el régimen tributario, la obligación de RIGHTS IN THE
desempeñar determinadas las funciones y la amenaza de la esclavitud, CONSTITUTIVE
ante el incumplimiento de los objetivos fijados por los empleadores en PARLIAMENT OF
los repartimientos (Badorrey, 2016, pp. 669-693). CADIZ (1812)
En 1569 Tomás de Mercado, en su Suma de tratos y contratos, hablaba de

lo conveniente que era a la República de servirse «no de gente viciosa»
sino de «ciudadana» (Mercado, 1977, II, VII). En 1582 en el texto sobre MARÍA MAGDALENA MARTÍNEZ ALMIRA
razones en favor de un Comisario general de Indias se utiliza el término
«persona de fiar» respecto a las noticias que debían solicitarse sobre las
Indias, para ponerlas en conocimiento de Roma (Esponera & Lassegue,
199, p. 190). Efectivamente, muchos eran los casos de infidelidad hacia
la fe cristiana y escasos los medios sobre su conocimiento. Cítese por
caso a Juan Crisóstomo quien en una circular se refería a los habitantes
de las Islas Filipinas y del Reino de China con el término «infieles»,
explicando las dificultades para su catequización. También utilizó ese
mismo término el jesuita Miguel Venegas, al referirse a los habitantes del
interior de América, pobladores de «Naciones Infieles», que convivían
con los españoles que se aventuraron en la conquista de la Florida
(Reyes, 1778, p. 162).
Por otro lado, aunque la acepción común de indio aludía al «natural de las
Indias» sin precisión alguna (Covarrubias, 1611, «India»), es cierto que
no todos los indios tenían «el mismo temple» ni «temperamento»; diferencia
466 que se constata a lo largo de los siglos a través de documentación judicial
e informes. Al primer caso cítese, como ejemplo, el proceso entre el
protector de indios y Catalina Arias de Molina, en defensa de la anulación
de la encomienda para determinados individuos descendientes de indios
libres (Valenzuela Márquez, 2010, p. 96), y en el que los testigos a duras
penas podían distinguir y diferenciar unas etnias de otras entre los propios
indios. Un segundo ejemplo corresponde al siglo XVIII cuando Juan y
Ulloa explicaron que al igual que en España cabía distinguir a gentes «más
esclarecidas» en el norte que en el sur, siendo todos linajes del mismo país
entre los indios de temperamento cálido como los de Guayaquil, Tierra
Firme y los indios de Lima y hacia el sur, incluyendo los de la serranía
que, junto a otros más fríos, se manifestaban de otro modo; un asunto
que no era para ellos de importancia: «y así esta objeción no tiene fuerza
para el caso, conque no deteniéndonos más en este asunto podremos pasar a
otro para dar fin a este capítulo». En efecto, para Juan y Ulloa objetar que
los indios vistan garnacha —símbolo de la función judicial (Bravo Lira,
1986, p. 253)— y entrar en la Audiencia o que se sentasen en el coro de
una catedral era ridículo; decían que era inadmisible mantener que la
mezcla de varias sangres y otras manchas afeasen y profanasen aquellos
empleos, puesto que «los caciques de sangre pura y noble en su nación,
qué reparo es el que el color de su cutis no sea tan blanco como el de los
Españoles» (Juan & Ulloa, 1982, pp. 320-321). Durante el siglo XVIII
los Indios del Perú eran considerados por los autores de las Noticias
Secretas «una nación», como conjunto de personas que tenían el mismo
origen, hablaban el mismo idioma y tenían una tradición común, y bajo
el gobierno de la Monarquía española. Además, estos mismos autores
pedían se «respetasen sus fueros», dando idea con ello de un conjunto de
reglas y normas de convivencia y posesión de las tierras que de manera
injusta se les negaban por considerarlas «mostrencas» al no tener los
españoles constancia del registro que les reconociera su derecho ante

los conquistadores (Juan & Ulloa, 1982, p. 296). Una realidad que, a
principios del siglo XVIII, se concretó en la demanda de tierra por parte
de los integrantes de los «pueblos de indios» en todo el territorio de Nuevo
México, como principal instrumento para demostrar su vinculación a
sus orígenes y el señorío sobre aquella (Cutter, 2010, p. 205).
Hasta entonces lo que se había ocasionado era la pérdida de identidad a
través de la segregación mediante la política colonial, que según Rapport
tiene su causa en políticas coloniales. La intención parece ser fue situar
a aquellas gentes en zonas apartadas, como así se deduce de la visita de
Joaquín de Aróstegui y Escoto, visitador de la zona montañosa central
en el mismo periodo de la visita de Berdugo, entre 1758 y 1760. En este
mapa de descripciones es interesante también que Berdugo distinguió
a nativos de blancos o mestizos, mientras que Aróstegui diferenció solo
a los indígenas de los mestizos. Y también es significativa la mención

83
de «extranjeros» (o forasteros) reservada para los mestizos que vivían

en zonas rurales. Francisco Silvestre en 1789, Secretario del Virreinato
de Nueva Granada decía que el indio —en sentido comunitario— no
se había convertido en una minoría donde estaba, pero «sí se había
467
hispanizado, y habían pasado a formar parte de otras castas» (Rapport, SOBRE LAS
CALIDADES Y
2014, p. 170). QUALIDADES
Lo cierto es que, durante siglos los conquistadores dieron noticia sobre la DE LOS INDIOS
vinculación de determinados grupos de gente a la tierra y convirtiéndolos AMERICANOS.
CLAVES PARA
en «pertenecientes» a la misma, más allá de su querencia y apego
COMPRENDER
familiar. Es el caso de los hechos acaecidos en la revuelta de los indios de LA LIMITACIÓN
Marañón ante la presencia de la expedición de Gonzalo Pizarro en 1540 DEL DERECHO DE
y la actuación del tirano Lope de Aguirre (AGI, Patronato, 29, R.3, REPRESENTACIÓN
folios 18-19v; «Relación del descubrimiento del río Marañón», folios EN LAS CORTES
20v-23r, Carta de Lope de Aguirre a Felipe II); o de la rebelión de los CONSTITUYENTES
indios zacatecas y guachichiles en 1562 («Rebelión y apaciguamiento de DE CÁDIZ
los indios zacatecas y guachichiles», AGI, Patronato,182, R.5, 15 folios); ON THE PERSONAL
de la toma del castillo de Santa Elena en la Florida por los indios de ATTRIBUTES AND
aquella provincia en 1577 («Rebelión de los indios en la Florida», AGI, QUALITIES OF NATIVE
Patronato, N.19, R.27, 4 folios); o de la rebelión contra Juan Rodríguez AMERICANS. KEYS
Bautista ante la tiranía contra los indios negros cimarrones en 1580 TO UNDERSTANDING
(AGI, Patronato,152, N.4, R. 4, folios 436-443v, «Méritos y servicios: THE LIMITATION
Juan Rodríguez Bautista: Tierra Firme»); y sin solución de continuidad OF PERFORMING
RIGHTS IN THE
hasta el siglo XVIII, como fue el caso de la sublevación de los Chunchos
CONSTITUTIVE
que afectó a las poblaciones orientales de los Andes, en concreto a los PARLIAMENT OF
indios de Tarma y Jauja en 1742; o la sedición de mayo de 1765 ante la CADIZ (1812)
administración y corruptelas por el estanco del aguardiente que generó
gran desconfianza de los europeos hacia los colonos y la generalización de
rondas a partir del 24 de junio del mismo año; la sedición por el Asiento
de Ambato (Hambato en las fuentes, constituido por nueve pueblos: MARÍA MAGDALENA MARTÍNEZ ALMIRA
Quisapincha, Quero, Pelileo, Patate, Santa Rosa de Pilagún, Tisaleo,
Baños y Pillaro) en el año 1770, considerado el primer pueblo sublevado
Pelileo, y luego Quisapinche, Pasa, Santa Roda, Pillaro, Baños y Patate
(Valladares, 1790, p. 13). Según las fuentes, en estos pueblos el número
de españoles era reducido, pero no así el de mestizos e indios, asimismo,
las fuentes informan que tuvieron un papel importante las mujeres
que corrieron igual suerte que el resto de los promotores. Sin solución
de continuidad, se sucedieron las sublevaciones de los pueblos de la
Presidencia, de Guamote y Columbe por las extorsiones cometidas con
los indios en el cobro de los diezmos, con el consiguiente escarmiento
que no impidió nuevas sublevaciones en 1803 para liberarse de las
opresiones y gravámenes (Aguirre Abad, 1972, pp. 150-151), acaecido
en los preámbulos del proceso constitucional donde se evidenciaron
las denuncias de Dionisio Inca Yupanqui. En realidad, se trataba de un
procedimiento de migración forzosa, habitual en el territorio peninsular

468 ibérico respecto a la población mudéjar y morisca, a quienes se quería
desarraigar y «aculturizar» por su persistencia en creencias y tradiciones
contrarias a la cristiandad; un procedimiento que fue continuado en
territorio indiano respecto a sus originarios pobladores (Contreras,
2017, p. 162), y que se rodeó —también en esos lares— de las medidas
jurídicas necesarias para garantizar el control poblacional (Martínez
Almira, 2018, pp. 35 y 60).
III.2. La identidad femenina y su desigual trato ante la

administración de justicia en Indias
Las mujeres, como se ha dicho anteriormente, aparecen en las
descripciones de movimientos rebeldes y recibieron pena de azotes e
incluso de horca, como fue el caso de las del pueblo de Baños.
He aquí que convenga una aclaración conceptual que durante el
periodo comprendido entre los siglos XVI y XVIII marcó el carácter y las
cualidades reconocidas al sexo femenino, si bien con matices respecto a las
españolas y a las indias. Efectivamente, el sexo femenino era el elemento
determinante del género, junto con la especie (Covarrubias, 1611,
«género»), aunque en el siglo XVIII el concepto género determinaba
el «ser común de muchas cosas entre sí distintas o diferentes en especie»
(Real Academia Española, 1726-1739, «genero»). Aunque bien pudiera
parecer reconocimiento singular de la individualidad, lo cierto es que
en el siglo XVIII con ese mismo término genérico «se comprehenderá la
muger, si exerciesse la tal arte, pues el género masculino comprehende
al femenino». Nótese que el citado diccionario no recoge el término
«mujer» pero sí «hombre» del latín homo y aclara que, si bien bajo esa voz
se comprende tanto «hombre y mujer», en castellano aludía regularmente
al varón. La misma acepción para significar «súbdito» o «vasallo»

(Las siete Partidas del Sabio Rey Don Alonso el Nono, IV, 25, 4). Nótese, en
consecuencia, hembra como antónimo y etimológicamente significaba
«el sexo que concibe», asignando a la mujer una función reproductora
común a la de todos los animales. No en vano el citado diccionario
describe «el animal que engendra en sí, tanto de los racionales, como
de los brutos»; la rica hembra, según Covarrubias era «gran señora» y
todo lo malo que se pueda decir se expresa mediante «mala hembra»
(Covarrubias, 1611, «hembra»). Pero también «por semejanza se llama
tambien el pelo del racional que es delgado y lácio», adjetivos que se
refieren a cualidades inferiores respecto a un objeto, en este caso el pelo
del animal racional (Real Academia Española, 1726-1739, «hembra»).
La fama y buena reputación eran virtudes apreciadas en mujeres
vinculadas a la Iglesia, como Santa Rosa de Lima, y así lo expresó Juan
Bautista Marinis (Maestro General de la Orden) en una Carta circular
acerca de la Canonización del Beato Luis Bertrán y de la Beatificación
83
de Rosa de Lima (Esponera & Llassegue, 1991, p. 237). En este caso se

valoraron por igual los 4 milagros probados, y expresamente de la Santa
dice «y a éstos y uno que tenía aprobado, con las virtudes teologales,
cardinales, y dones sobrenaturales en grado heroico, corresponde
469
Decreto de solemne beatificación a efecto de Canonización». SOBRE LAS
CALIDADES Y
Un hecho determinante a la hora de justificar el activo papel de la mujer QUALIDADES
india en el sistema económico desarrollado tras la fase de estabilización DE LOS INDIOS
es la escasez de riquezas que llevó a los comerciantes a ofrecer salarios a AMERICANOS.
CLAVES PARA
los indios por su trabajo; y a los hacendados a propiciar el empleo de estos
COMPRENDER
con el fin de obtener la máxima productividad de sus tierras. Esta fue la LA LIMITACIÓN
causa del socavamiento de los principios de libertad de las ordenanzas DEL DERECHO DE
en defensa de su libertad, porque en realidad quedaban sometidos a las REPRESENTACIÓN
mismas exigencias que el resto de los mitayos, como denunciaban Juan EN LAS CORTES
y Ulloa. Así, por ejemplo, en el caso de las mujeres, las indias nobles CONSTITUYENTES
hijas de caciques manifestaban su voluntad de entrar en conventos DE CÁDIZ
en la misma condición que las españolas por su rango y condición. ON THE PERSONAL
Sin embargo, esta pretensión comúnmente era desatendida mediante ATTRIBUTES AND
estrategias bien urdidas: se daba entrada preferente a españolas y estas QUALITIES OF NATIVE
tomaban el mando de los conventos, siendo quienes determinaban el AMERICANS. KEYS
rechazo de las pretendientes «cacicas» y, como denuncian Juan y Ulloa, TO UNDERSTANDING
solo admitían a las indias como legas. Esta actuación generaba una nueva THE LIMITATION
discriminación social dentro del convento, y el sometimiento de las OF PERFORMING
RIGHTS IN THE
indias nobles a las españolas, a quienes servían. Según Garay Montañez
CONSTITUTIVE
esta situación fue la causa de la jerarquización dentro de los conventos, PARLIAMENT OF
y cuyo orden de prelación entre las mujeres se establecía sobre la base CADIZ (1812)
del origen y raza de las mismas. Cabe también señalar que la condición
de nobles se veía amenazada para todos los indios, hombres y mujeres,
por el ennoblecimiento de los españoles que llegaron a las Indias en los
primeros momentos de la conquista y que se mantuvo sin solución de MARÍA MAGDALENA MARTÍNEZ ALMIRA
continuidad, generando una nueva clase frente a la ya existente entre la
población autóctona y motivo de futuros desequilibrios (Juan & Ulloa,
1982, pp. 420-424). Este dato, sin embargo, contrasta con la defensa de
derechos tales como el honor o la reputación —con sus condicionantes
y limitaciones interesadas—, hecho que se evidencia en sede judicial
(Zacatecas).
Juan y Ulloa describen el carácter de las mujeres de los alcaldes y gentes
de gobierno, capaces de enfrentarse a la justicia ante cualquier acción
pesquisitorial. Esta actitud denota un papel reivindicatorio y que incluso
era visto por los virreyes como causa última de desmanes populares y de
subterfugio de delincuentes entre la plebe, pues no en vano se refugiaban
en sus casas, sabedores de la protección que allí recibirían. Y así sucedió
en un hecho descrito por los citados autores antes de que el Marqués
de Castelfuerte gobernase el Perú, ante la comisión de un delito por
un limeño que se cobijó en casa de un caballero y fue defendido por su
470 esposa (Juan & Ulloa, 1982, pp. 395-396). Por ello, las autoridades se
pronunciaron sobre la presencia de las mujeres en estos movimientos,
como fue el caso del canónigo chileno José Cortés Madariaga quien
advirtió sobre la mala influencia de las lecturas de los ilustrados
franceses y también entre otros de Raynal en los corazones sencillos y
menos susceptibles de las mujeres (Leal, 1981, p. 152). Nuevamente
la actitud proteccionista, paternalista quería preservar la «inocencia»
de las mujeres de las «influencias perniciosas». Esta actitud marcaba
una discriminación por razón de sexo en el acceso a la información y
conocimiento de las propuestas libertadoras e igualitarias.
III.3. El ataque a la identidad criolla en defensa del

derecho de los «indios»
Es este otro de los elementos componentes de la estructura social que
sufrió la marginación en la configuración de un mapa poblacional
homogéneo. La desigual estima y consideración hacia los criollos causó
mella en su dignidad, y también en el derecho a la representatividad
en la escala social y gubernamental. No obstante, su presencia en
determinadas instituciones como en los tribunales del Santo Oficio, cítese
por caso México, constata el aprecio que se les tuvo para el desempeño
de actividades concretas, como la de personal externo reclutando para
comisarios externos a gentes que colaborasen con el citado tribunal.
En este sentido, los requisitos eran la cultura y el reconocido prestigio
social y económico (Splendiani, Sánchez Bohórquez & Luque de
Salazar, 1997, p. 91). Los criollos reivindicaron una posición digna a su
condición como habitantes originarios de aquellas tierras, que contaban
con rancio abolengo (Garriga, 2003, p. 1092).
Uno de los procesos a los que determinados individuos se sometieron

en busca de la igualdad de derechos fue la certificación de limpieza
de sangre. En este sentido, cabe mencionar el importante papel de
los expedientes limpieza de sangre como instrumento para reafirmar
identidades y personalidades merecedoras del respeto social, así como
económico. Cítese por caso la presencia y reclamación por los criollos,
quienes como españoles americanos tenían reconocido el derecho
a ejercer algunos empleos en plano de igualdad con los españoles,
aunque de hecho solo se les permitía el ejercicio de cargos en el ámbito
municipal, cabildos y ayuntamientos. Este derecho se amparaba en el
linaje y condición noble de muchos de ellos, condición que los españoles,
en los primeros momentos de la conquista, no parecen haber apreciado
en su justa medida.
La falta de reconocimiento en su identidad y personalidad se unió a
la que experimentaban los indios, reflejada en informes y memoriales.
Una imagen que de manera interesada utilizaron durante el siglo XVIII
83
algunos autores, como William Robertson cuya obra fue incluida entre
otras en la relación de obras prohibidas en la Novísima Recopilación
de las Leyes de Indias; la obra Historia imparcial de los jesuitas, Memoria
católica primera y segunda, Puntos de disciplina eclesiástica, Carta del
471
Caballero Villegas, la Verdad desnuda y de la obra, también francesa SOBRE LAS
CALIDADES Y
aunque impresa en Londres, Año dos mil cuatrocientos cuarenta junto con QUALIDADES
otros libros de carácter teológico o de origen sinodal, como las obras que DE LOS INDIOS
contenían la doctrina de Pistoya (Novísima Recopilación de las leyes de AMERICANOS.
España, VIII, 18. 8 y 10). Estos textos contienen la clave para contrastar CLAVES PARA
imaginarios resultantes de las vivencias de sus autores entre los indios y COMPRENDER
oficiales españoles en periodos y momentos decisivos de su historia. LA LIMITACIÓN
DEL DERECHO DE
REPRESENTACIÓN
EN LAS CORTES
I V.
EL RACIONALISMO ILUSTRADO ANTE EL CONSTITUYENTES
FRACASO DEL HUMANISMO MODERNO EN LA DE CÁDIZ
DEFENSA DEL INDIO
Llegado el fin del siglo XVIII, tuvieron lugar nuevos hechos que llevaron, ON THE PERSONAL
ATTRIBUTES AND
una vez más, al juicio crítico y a la denuncia de actitudes poco respetuosas
QUALITIES OF NATIVE
con los indios. Poco más tarde, los representantes y diputados a Cortes AMERICANS. KEYS
constitucionales, cuyas calidades de origen (Garriga, 2003, 1106) no TO UNDERSTANDING
debían condicionar su representatividad en el marco constitucional, THE LIMITATION
fueron calificados como «los hombres más foragidos e indecentes a dar la OF PERFORMING
ley a los virtuosos y honrados [...] muchos que antes vivían enteramente RIGHTS IN THE
ignorados». Personajes como el virrey Abascal, claramente antiliberal CONSTITUTIVE
y detractor de las Cortes de Cádiz, propugnaban la intervención de los PARLIAMENT OF
«vasallos» —entiéndase con ello a la misma población indígena— en CADIZ (1812)
los designios de la política gubernamental con especial atención a las
Indias, porque aquel pueblo «se debía al trabajo y al amor a la autoridad»
(Peralta, 2018, p. 201). Y este era el argumento en su favor:
Se ha visto que V.M. solo concede la igualdad de derechos á ciertas clases,
quedando escluidas otras. Por desgracia V.M. no tiene en este momento
bastantes conocimientos locales de aquella parte de sus dominios para
arreglar este asunto con el tino y prudencia que corresponde. (Diario de
las discusiones y actas de las Cortes de 1811, p. 66).
A partir de estos hechos, e intenciones se explica la actitud de

los diputados de Ultramar en las sesiones de Cortes Generales y
Extraordinarias; Mejía Lequerica, diputado por Santafé de Bogotá y
nacido en Quito (Torres, 2003, p. 480), argumentaba en defensa de
la libertad que les correspondía y la imparcialidad en la aplicación de
las normas que «delante de la ley todos somos iguales». Además, esta
declaración contenida en la Instrucción para las elecciones de diputados
de Ultramar, corroboraba lo que desde tiempo inmemorial contenía
legislación en Indias. Se trata de una declaración que solo se justifica a
partir de la no observancia de su contenido en toda su extensión:
472 Desde este momento, Españoles Americanos, os veis elevados a la
dignidad de hombres libres; no sois ya los mismos que antes encorvados
bajo un yugo mucho más duro, mientras más distantes estabais del centro
del poder, mirados con indiferencia, vetados por la codicia y destruidos
por la ignorancia. (Instrucción para las elecciones por América y Asia).
Entre los muchos argumentos dados para limitar el pleno reconocimiento

de derechos a los «indios» la falta de instrucción fue uno de los más
repetidos en la documentación presentada en este trabajo. La situación
en la que se encontraban los indígenas fue calificada de barbarie, por
el simple hecho de no ser cristianos. Pero aún a pesar de esa barbarie
muchos son los derechos que se exigieron respetar para los indios,
lejanos tanto geográficamente como espiritualmente de la cristiandad,
según algunos por falta de esta instrucción. En este sentido, el concepto
«bárbara fiereza» fue el calificativo común en el siglo XVI para
referirse a aquellos que por sus costumbres y prácticas se presentan
ante los cristianos españoles como sujetos sobre los que se justifica la
evangelización e instrucción moral, y sobre la condición de los «indios
bárbaros». A aquellos bárbaros no se les podía privar tampoco de sus
riquezas, pues eran «verdaderos dueños pública y privadamente de
sus bienes», y si a los sarracenos y judíos —considerados herejes por
Vitoria— se les permitía que los conservaran por derecho divino «grave
cosa sería negarles a ellos, que nunca nos infligieron injuria alguna»
(Vitoria, 1975, pp. 31 y 52).
IV.1. E l sentido de la «instrucción» para la defensa de la

identidad del «indio»: el sempiterno recurso a la
lengua como vehículo de cambio del derecho (del
indio)
La igualdad de derechos entre «indios» y «españoles» se centró tanto
en la administración de justicia como en la lengua como formas de
expresión. Tau Anzoátegui resalta la importancia que Solórzano dio a
la lengua como elemento para caracterizar a las diversas comunidades
indígenas, y sin cuya comprensión en uno u otro sentido difícil se torna
la comunicación, más aún la amistad e intercambio de conocimiento y fe
(Tau Anzoátegui, 2016, p. 213). En materia de lengua, y según Aguirre,
entre los indios de Ecuador el uso de la lengua quichua se olvidó por
completo al igualar los españoles aquéllos con los mestizos, mulatos y
también con los blancos.
Esta situación fue consecuencia de las decisiones tomadas a partir
de consultas elevadas al Consejo de Indias sobre la conveniencia de
que «indios hablasen la lengua castellana y en ella se les enseñase la
doctrina». Pero incluso esta medida no parecía del todo aconsejable,
puesto que mediante Real Cédula enviada al virrey de Nueva España en
83
1596 —tras consulta elevada al Consejo el 20 de junio— se destacaba

la inconveniencia de «apremiallos a que dexen su lengua natural»
indicando que sería mejor que se pusieran maestros para que quienes
voluntariamente quisieran aprender esta lengua así lo hicieran y proveer
473
los curatos a quienes supieran la lengua de los indios, puesto que la SOBRE LAS
CALIDADES Y
lengua era variedad que dificultaba la comprensión a muchos niveles QUALIDADES
(Tau Anzoátegui, 2016, p. 214). DE LOS INDIOS
Pasado el tiempo, y según se deduce del cuidado que se puso en AMERICANOS.
CLAVES PARA
representar iconográficamente la sucesión de los reyes incas, bien
COMPRENDER
con fines reivindicativos de nobleza (utilitarista) bien con finalidad LA LIMITACIÓN
educativa (reivindicativa de la cultura ancestral), todo indica que hubo DEL DERECHO DE
un cambio de actitud de la monarquía al aceptar las manifestaciones REPRESENTACIÓN
visuales como prueba de un pasado «imperial» y como instrumento EN LAS CORTES
para su formación (Altuve-Febres, 2001, p. 197). Pero la formación CONSTITUYENTES
de los indígenas sobre la base de su cultura ancestral precisaba de la DE CÁDIZ
instrucción moral cristiana para ser completa, pues era bien sabido que ON THE PERSONAL
los indios enseñaban a sus niños «dogmas, y algunas otras necedades ATTRIBUTES AND
inútiles, con toda la Recomendación de verdades muy importantes» QUALITIES OF NATIVE
(Reyes, 1778, pp. 111-112); y, en consecuencia, no había instrucción AMERICANS. KEYS
sin comunicación verbal, lingüística. De las noticias e informaciones de TO UNDERSTANDING
los ilustrados se concluye que no se llegó a cumplir lo previsto, a eso THE LIMITATION
se deben las recomendaciones efectuadas sobre la conveniencia de un OF PERFORMING
RIGHTS IN THE
mayor nivel de moralidad e instrucción para la efectiva consecución de
CONSTITUTIVE
la igualdad entre los ciudadanos y los españoles (Juan & Ulloa, 1982, PARLIAMENT OF
p. 229). CADIZ (1812)
Torres explica que la formación fue, sin duda, uno de los requisitos a
valorar a la hora de admitir a gentes de distintas «castas» en el encuadre
de la «representación nacional» de ambos hemisferios» (2003, p. 487). MARÍA MAGDALENA MARTÍNEZ ALMIRA
Con ese mismo fin instructivo de los indios infieles se concibió la creación
de misiones, especialmente a lo largo del siglo XVIII. Hacia ellas fueron
atraídos con el fin de facilitarles lo que, según los ilustrados, les faltaba.
Así fue en el territorio de Texas para el que se arbitró este modelo de
instrucción alternativo a los pueblos de indios (Cutter, 2010, pp. 205-208).
De hecho, muchos de los indios de nueva colonización durante el siglo
XVIII fueron considerados «salvajes» (Zabala, 1944, pp. 48-50) y así
designados en la documentación. Es el caso de la petición efectuada
por el Duque de Alcudia de fondos para costear el agasajo que debía
a los «Gefes de las Naciones salvajes» de los indios Creeks, a quienes
el gobernador solía convidar a su mesa. Se trata de una petición con
motivo del tratado firmado con los Yndios Creeks el 14 de mayo de 1792
(AGI, Estado, 14, N.11, 2 folios; («Gobernador Habana sobre tratado
con los indios»). Interesa en este asunto la información del año 1792 en
inglés sobre «desire of the creeks and cherokees for peace with the spaniards;
american emissaries to the choctaws and chickasaws», que fue objeto de
474 negociación diplomática entre los gobernadores de aquellos territorios, y
que traslada el interés de pacificación al colectivo indígena (AGI, Cuba,
2371; «Correspondencia oficial de los gobernadores Esteban Miró,
barón de Carondelet y Manuel Gayoso de Lemos. Correspondencia de
Guillermo Bowles» 1790-1799).
Estas medidas no parece que se dieran de forma general, o así se
cumplieran. Desigualdad que Juan y Ulloa apreciaron también a
este mismo nivel, puesto que la lengua hablada por «el Inca» —por
lo tanto, de los Indios del Perú— no estaba al uso en las naciones de
los «indios gentiles». Eso explica la superioridad que se evidencia en
el texto respecto de los indios del virreinato del Perú en comparación
con Quito, y las diferencias entre los indios de una parte u otra del
Oriente de los Andes. De hecho, esa dificultad lingüística fue también
objeto de la argumentación a favor de la igualdad de los indios en las
Comisiones Constitucionales. El señor Feliu consideraba que el hecho
de que los niños ingleses de Londres hablasen el inglés con solo tres años
no era razón para considerar que los indios eran «torpísimos» porque
necesitaran más tiempo para hablar español. Se trataba, sin duda, de
un hecho que tenía, en parte, su causa en la metodología y no en la
condición humana de los aprendices (Intervención del señor Feliu 30
de enero, en Diario de las discusiones y actas de las Cortes de 1811, p. 165).
IV.2. Instruidos y ciudadanos «españoles» elegidos para

defender los intereses de «otros indios»
El argumento de la igualdad entre españoles, indios, y negros, y el
mestizaje entre españoles y negros, tanto en el grado de mulatos
como de tercerones, cuarterones y otros grados, fueron utilizados por
ilustrados y por rebeldes, libertadores y preconstitucionalistas; todos ellos

esgrimieron de manera infructuosa la defensa de la exacta semejanza
o cualidad (Real Academia Española, 1726-1739, «igualdad») de sus
derechos como ciudadanos (Acuña, 2011, pp. 134 y ss), por más que
«con el discurso del tiempo del tal suerte que llegan a convertirse en
blancos totalmente… no obstante que hasta la quarta no se llaman
Españoles» (Serulnikov, 2009a, p. 464). Estos planteamientos se vieron
reforzados por sucesivos motines y sublevaciones a lo largo de todos los
virreinatos, como el que sucedió en Charcas, que una vez controlado fue
motivo de condena y humillación a la plebe señalando sus «excesos» y
la falta de legitimidad para hablar en nombre del «común de la ciudad».
Esta situación evidencia también el afán por la clasificación en estratos
que Valenzuela cuestiona como hipótesis de la imposible «taxonomía
sociorracial occidental» (2010, p. 84) que propició, ahora sí desde
los estratos más bajos a diferencia del proceso inicial de conquista, la
insatisfacción de los individuos por la vida que les tocaba llevar y a la que
parecía estaban «predestinados». A partir de ese momento solo el cabildo
83
era el legítimo representante de los intereses reales —no en vano, en el

momento de elegir diputados solo los ayuntamientos pudieron decidir
entre los propietarios—, evitando así cualquier pretensión de quienes
querían alzar su voz como residentes.
475
SOBRE LAS
Pero aún a pesar de esas indicaciones Aguirre Abad señala que el CALIDADES Y
aislamiento de las colonias de la realidad circundante e incluso de QUALIDADES
Europa, propiciada y favorecida por la metrópoli impedía el fluir de DE LOS INDIOS
ideas que alimentasen las revoluciones sociales que se experimentaban AMERICANOS.
CLAVES PARA
en estos lugares. Resulta controvertido aceptar la afirmación de que
COMPRENDER
la revolución de Independencia era necesaria para que las «colonias LA LIMITACIÓN
entrasen en la gran sociedad de naciones civilizadas» (Aguirre Abad, DEL DERECHO DE
1972, p. 155), ya que ese movimiento civilizador no se vio acompañado REPRESENTACIÓN
de la efectiva aplicación de la igualdad de género y raza. EN LAS CORTES
CONSTITUYENTES
Ante estas urdimbres era difícil construir un entramado que contuviera DE CÁDIZ
todas las esperanzas de los representados americanos. Este anhelo no fue
satisfecho, a pesar de la actividad política de los habitantes americanos, ON THE PERSONAL
ATTRIBUTES AND
en todas sus calidades y cualidades, y de la utilización de instrumentos
QUALITIES OF NATIVE
de distinto alcance —como, por ejemplo, memoriales, informes o libros AMERICANS. KEYS
sobre el maltrato y denuncia de la avaricia de los colonos—, ninguno TO UNDERSTANDING
de estos esfuerzos provocó el resultado que con ellos se pretendía. THE LIMITATION
Tampoco las denuncias de los oficiales reales, generalmente contenidas OF PERFORMING
en las relaciones de méritos y servicios compuestos con motivo RIGHTS IN THE
de testamentos— propiciaron cambio de actitud hacia los indios. CONSTITUTIVE
Las descripciones de los abusos, objeto de calificación como libros PARLIAMENT OF
prohibidos, constaban en las bibliotecas de criollos. José María España CADIZ (1812)
y Manuel Montesinos Rico fueron, por ejemplo, lectores de las obras de
Raynal, Feijoo, Montesquieu y Rousseau, y a ellos se les reconoce haber
alentado la proclamación de la República en la Guaira en 1797. Como MARÍA MAGDALENA MARTÍNEZ ALMIRA
explica Leal, pretendían hacer realidad las palabras de Raynal «Si alguna
vez sucede en el mundo una revolución feliz vendrá por América» (Leal,
1981, p. 148).
Este planteamiento, aún a pesar del humanismo racional y del
humanismo jurídico, tuvo un largo recorrido hasta las primeras cortes
constituyentes. La convocatoria de Cortes declaraba tener por finalidad:
que los españoles elevados a la dignidad de un Estado liberalmente
constituido tengan más pronto a la vista la dulce perspectiva de los
bienes que van a disfrutar, y se hagan más animosos y más grandes
para defender su libertad e independencia, y salvar a su Rey del injusto
cautiverio que padece, restituyéndole a su Trono. (Decreto de la
convocatoria de Cortes).
La defensa de la libertad y la independencia y el salvamento de su

rey del cautiverio de los españoles «elevados a la dignidad del Estado
476 liberalmente constituido» eran criterios para determinar quiénes eran los
elegidos; los elevados a aquella condición de «españoles». Precisamente
ese concepto de gobierno territorial de un país o dominio por parte
de un príncipe o señor, independiente en lo temporal —contrario al
de autoridad universal del papa—, había defendido siglos antes por
Solórzano al afirmar que esta condición era propia de España por una
exención de carácter histórico, ante la evidente capacidad para actuar
independientemente sobre sus territorios (Castañeda, 1993, p. 54).
La respuesta vino en el Manifiesto y Decreto de 14 de febrero de 1810
según la convocatoria y regulación de las elecciones presentada por el
Consejo de Regencia (Instrucción para las elecciones por América y Asia).
La inicial consideración de la igualdad entre los diputados «españoles
americanos» y «europeos» fue cuestionada respecto a la representación
efectiva de los indios, y al modo en que esta se debía realizar. Se trataba
de los diputados de los Virreinatos de Nueva España, Perú, Santafé
y Buenos Aires, y de las Capitanías generales de Puerto Rico, Cuba,
Santo Domingo, Guatemala, Provincias internas, Venezuela, Chile
y Filipinas. Estos Diputados, a razón de uno por cada «capital cabeza
de partido de estas diferentes Provincias» serían elegidos por los
ayuntamientos de cada capital, previo nombramiento de tres individuos
«naturales de la Provincia», lo que parecía limitar el derecho de los
vecinos y avecindados, como se denunció más tarde; gentes dotadas «de
probidad, talento e instrucción, y exentos de toda nota»; entre ellos tres
se sortearía el que debería ser Diputado (Instrucción para las elecciones
por América y Asia. 1885). No en vano, el inicial reconocimiento
a ese derecho fue cuestionado y sometido a votación por razones no
explícitamente descritas, pero que a la luz de los hechos pudieran guardar
también relación con las dificultades para fijar criterios fidedignos en la
representación; criterios que, por otro lado, generaban inseguridad a los

diputados en Cortes por la posible descompensación entre diputados
americanos y diputados europeos. En palabras de Agustín Argüelles:
Cuando se discutió el decreto de 15 de octubre se excluyeron varias
partes de la población de América de la participación de derechos; y
aunque es cierto que a todas las clases se debe considerar iguales, no
se ha creído conveniente que todos gozasen el derecho de ciudadanos
[…], Conceptos de raza y género y los desafíos que estas categorías
plantean al Derecho y a la enseñanza de la mismo. Especialmente,
las cuestiones de desigualdad que históricamente vienen poniendo en
cuestión al Estado. (Argüelles, 1995, p. 76).
Fue esta la discusión de la proposición sobre el Decreto V (del 15 de

octubre de 1810) donde se sancionó que los dominios españoles en
ambos hemisferios formaban una sola y misma monarquía, una misma
y sola nación y una sola familia, de manera que los originarios de dichos
83
dominios europeos o ultramarinos «eran iguales en derechos a los de

esta península» y la representación nacional de los españoles, indios
y sus hijos debía ser «la misma en el número y forma» de acuerdo
con la población que tuvieran en aquel momento en las provincias,
477
villas y lugares de la Península e islas de España europea entres sus SOBRE LAS
CALIDADES Y
legítimos naturales». Se pretendía que esta igualdad fuese válida para QUALIDADES
los diputados de América y Argüelles quería fuera reconocida en DE LOS INDIOS
las Cortes constituyentes, pero de efectiva aplicación en las Cortes AMERICANOS.
ordinarias (Argüelles, 1995, pp. 69-76). Este fragmento se toma como CLAVES PARA
punto de referencia final en el presente análisis temático, ya que el COMPRENDER
marco temporal se circunscribe al siglo XVIII con el fin de justificar la LA LIMITACIÓN
omisión de determinados sujetos de derecho en el texto constitucional DEL DERECHO DE
de 1812, sobre la base de las calidades y cualidades de los indios y gentes REPRESENTACIÓN
designadas genéricamente como «razas» excluidas en el imaginario EN LAS CORTES
CONSTITUYENTES
socio-político, y en este sentido también las mujeres. Esta circunstancia
DE CÁDIZ
estaba contenida en el Decreto V (del 15 de octubre de 1810), donde
se admitía la unidad de los dominios de ambos hemisferios en una ON THE PERSONAL
sola monarquía y una sola nación y, en consecuencia, la igualdad de ATTRIBUTES AND
QUALITIES OF NATIVE
derechos de todos sus naturales, tanto europeos como ultramarinos, es
AMERICANS. KEYS
decir de los españoles americanos y los españoles europeos, como rezaba TO UNDERSTANDING
la Instrucción (Torres, 2003, pp. 486-487). THE LIMITATION
Ahora bien, en las Cortes constituyentes predominó el criterio de OF PERFORMING
RIGHTS IN THE
representación basada en el Antiguo Régimen. De hecho, la presencia
CONSTITUTIVE
de diputados americanos (veintisiete elegidos como suplentes y uno PARLIAMENT OF
solo como «titular») fue reflejo de la representación de los estamentos, CADIZ (1812)
de miembros del clero —Morales Duárez—, de la nobleza —Inca
Yupamqui— y de la burguesía con la condición de propietario —caso de
Ramón Power por Puerto Rico—, y a partir de la elección efectuada por
los ayuntamientos (Serulnikov, 2009a, p. 461). MARÍA MAGDALENA MARTÍNEZ ALMIRA
A pesar de esa consideración igualitaria fue necesario explicar, diez meses
después de la convocatoria inicial, cuál había sido la intención real de la
misma y de la regulación de las elecciones de Diputados por Ultramar.
El 19 de diciembre de 1810 se publicaba el «Decreto adicionado al de 14
de febrero de 1810, para que los indios puedan elegir representantes a las
cortes del reino» aclarando que en modo alguno se había querido excluir
a «beneméritos vasallos acreedores a la consideración que les profesa» de los
sujetos presentes para las elecciones, en clara alusión a los «españoles
nacidos en América y Asia, los domiciliados y avecindados en aquellos países»
y «asimismo de los indios y de los hijos de españoles e indios» (Hernández y
Dávalos, 2007, documento número 168). La Declaración del Consejo de
Regencia en nombre de Fernando VII señalaba tres cuestiones de hondo
calado: en primer lugar, los indios e hijos de españoles e indios tenían
los mismos derechos que los españoles nacidos en América y Asia, y
que los domiciliados y avecindados en aquellos países; en segundo lugar,
478 los domiciliados y avecindados en América y Asia disfrutaban de los
mismos derechos que los nacidos en aquellos territorios; y en tercer lugar,
todos eran vasallos merecedores de los mismos derechos en virtud de la
consideración que el rey les profesaba como súbditos. Y en su conjunto,
todos, integrados en el concepto general de «españoles americanos» y
hermanos de los europeos (Instrucción para las elecciones por América y
Asia, pp. 594-600).
Sin embargo, la realidad distó bastante de la declaración de intenciones
y más aún de la justificación aclaratoria, ante las dudas y malestar
originado por la convocatoria del Consejo de Regencia. Torres
explica que el temor a que la aplicación de la regla de igualdad de
representación parlamentaria pudiera tener consecuencias negativas,
«por circunstancias sobrevenidas», condicionó el planteamiento
de la representación por cuotas, o sobre la base de un «número fijo
y predeterminado de diputados» como alternativa. Asimismo, se
cuestionó el procedimiento de sustitución de suplentes por propietarios
(Torres, 2003, pp. 472-473). Una alternativa que no tuvo éxito y que
plantea una duda sobre si el peligro estaba en las «circunstancias» o en
las «consecuencias» que se ocasionarían por la designación del número
de diputados correspondiente sobre la base de la población americana,
que sería notablemente superior a la de «Españoles europeos»; y es ésta
la circunstancia que, evidentemente, se consideró verdaderamente
gravosa respecto a la defensa de los intereses de los peninsulares ante las
peticiones de los americanos.
Los defectos de forma que se advierten en la fase de Cortes constituyentes,
muy a pesar de la declaración del Consejo del Reino, en la identificación
de los indios como sujetos de derecho de representación activa, fueron
un revulsivo hacia la población que constituía una importante base
demográfica, de gentes a las que se cuestionó durante siglos en sus

valores y capacidades más elementales. Ciertamente, era una población
de difícil concreción numérica, lo que podía dificultar el establecimiento
de las proporciones representativas. Esto se deduce de los datos
provenientes del otro lado del Atlántico desde las dos últimas décadas
del siglo precedente, donde la población local tomó conciencia de su
condición de vecinos, residentes y legítimos herederos de un territorio
que les pertenecía desde tiempo inmemorial y al que estaban arraigados.
Es una fase inicial de las reuniones y convocatoria se aludió a prejuicios
y planteamientos apriorísticos sobre su simplicidad, o la ignorancia
natural —en realidad no es este el sentido del término que utilizan los
autores, ya que la «natural simplicidad» es propia de la inocencia de
carácter— (Juan & Ulloa, 1982, pp. 230, 237 y 297) que llevaron a
estas personas a ser condenados «a la opresión servil» e infeliz destino.
Estos conceptos hundían sus raíces en las Relecciones de Vitoria en

83
alusión a los «barbaros» a quienes no hubiera «aún llegado la nueva

de la fe o de la religión cristiana», quienes no se podrían condenar por
causa de infidelidad, ya que el vivir según la ley natural sería motivo
de salvación (Vitoria, 1975, p. 75). Una condición que fue objeto de
479
un infructuoso debate respecto a la consecución del reconocimiento SOBRE LAS
CALIDADES Y
de los derechos constitucionales. De hecho, en un primer momento los QUALIDADES
indios no pudieron elegir a sus representantes por sí mismos, y su voz DE LOS INDIOS
debía ser escuchar por medio de los «defensores de Indios»; supuesto AMERICANOS.
que corroboraba la consideración de sus limitaciones. CLAVES PARA
COMPRENDER
Con el paso del tiempo se consideró fundamental para determinar LA LIMITACIÓN
sus derechos como ciudadanos por su condición de libres, junto a las DEL DERECHO DE
personas de origen africano con libertad limitada, en concreto, a ejercer REPRESENTACIÓN
el derecho de sufragio, y que tuvo su máxima expresión como causa EN LAS CORTES
de debate a la hora de constituirse en una representación «legítima CONSTITUYENTES
y completa» en las Cortes de Cádiz (Torres, 2003, p. 478). El cambio DE CÁDIZ
conceptual adquirió carta de naturaleza en las sesiones de debate previas ON THE PERSONAL
a la Constitución de Cádiz, y en concreto en el debate del día 13 de ATTRIBUTES AND
febrero de 1811. En relación con la igualdad en materia de oficios, fue QUALITIES OF NATIVE
una reclamación constante hasta llegar a sede constitucional, si bien AMERICANS. KEYS
en este lugar se produjo un interesante cambio conceptual, al definirlos TO UNDERSTANDING
genéricamente como «americanos» sin expresa mención a su raza, como THE LIMITATION
venía siendo tradicional. Valenzuela en su estudio sobre las identidades OF PERFORMING
RIGHTS IN THE
y su evolución durante la Edad Moderna concluye que la misma se ve
CONSTITUTIVE
afectada por un proceso de mutación permanente que además afecta PARLIAMENT OF
a la distinción cultural y que estuvo en manos de los «actores» (2010, CADIZ (1812)
p. 108). Efectivamente hay mermas, hay escisiones y decisiones político-
religiosas tendentes a «homogeneizar», pero también es cierto que hubo
una intencionada adaptación y adecuación a nuevas circunstancias —
muchas de ellas en el seno de negociaciones, como indica Valenzuela MARÍA MAGDALENA MARTÍNEZ ALMIRA
Márquez—, dura desde el punto de vista de lo personal y de las pérdidas
que ello comportaba, pero también fruto del espíritu de subsistencia y
resiliencia inherente al género humano. El cambio terminológico supuso
la denominación de los individuos en función del territorio y del ámbito
geográfico en el que hubieran nacido; de ahí la expresa mención a
americanos y europeos, todos como decía Argüelles ciudadanos libres,
que tenían asegurado «el perfecto goce de sus derechos» y para quienes
existían iguales garantías de defensa y protección del Gobierno «contra
los que quebrantan las leyes, y atropellan su seguridad personal» como
era el objeto de una constitución liberal. De ahí que expresamente se
dijera lo siguiente:
sepan los americanos que se les ha declarado ya la igualdad de derechos,
y que con la misma pueden aspirar a todos los empleos en uno y otro
hemisferio, sin distinción alguna con los europeos. Esto de que no sean
provistos con tanta freqüencia como los europeos, proviene de que por
480 razón de la mucha distancia que hay entre ellos y la corte no es bien
conocido su mérito. (Diario de las discusiones y actas de las Cortes de
1811, p. 339).
A partir de la Constitución de 1812 se articularon los principios para

elegir a los representantes o diputados atendiendo a distintos criterios,
pero asistemáticamente (Rodríguez Blanco, 2009, pp. 169-172). Prueba
de ello fueron los manifiestos y pronunciamientos que se sucedieron
tanto en la Península como al otro lado del Atlántico. La influencia de
pensadores franceses, citando por caso a López Rayón y sus Elementos
Constitucionales (1812), explica la defensa de que todos los trabajos
debían ser desempeñados por los «americanos», una vez proscrita la
esclavitud; logro que en el caso de México confirmaba su situación
de nación libre y totalmente independiente de España y de cualquier
otra nación, en clara referencia a Francia. Al otro lado del Atlántico las
propuestas de Morelos —citando por caso— se plasmaron finalmente
en el artículo 18 del Decreto de Apatzingán: «Ley es expresión de la
voluntad general», y en esta categoría se incluían todos los individuos
naturales de aquellos lugares, «en orden a la felicidad común» (Garriga &
Lorente, 2007, pp. 402-403), por lo tanto, de todos los que forman parte
del común, según se desprende del texto (Rommen, 1951, p. 266).
El texto constitucional de Zacatecas fue de los más reivindicativos,
puesto que ya desde el inicio planteaba que todas las proposiciones de
ley pudieran ser formuladas por todos: desde los diputados hasta los
ciudadanos y las corporaciones, siendo consciente de que la «voluntad»
general no estaba representado en el Congreso. Estas reivindicaciones
condujeron en 1824 a la obligación de que «todos los habitantes debían
jurar ambos textos» Un tema que interesa destacar en este punto es
el cambio sobre el concepto de «compromiso hacia el estado» que se
evidencia en la evolución de Hobbes a Rousseau; para el primero el

compromiso con el Estado era algo sagrado, mientras que para el segundo
era fruto de un «contrato» de un pacto o acuerdo de voluntades, para el
que no todos estaban capacitados. Es aquí donde se evidencia la mayor
dificultad: ¿hasta qué punto indígenas, mujeres y otras gentes privadas
de la condición de «ciudadanos» podían ser capaces de comprometerse
como sujetos de derechos y obligaciones? Estas limitaciones fueron
denunciadas y discutidas en el marco preconstitucional pero también
en otros espacios ante la evidente injusticia que suponía la humillación
de ver su condición social despreciada tanto por los españoles como
por mestizos, negros esclavos y esclavos. Aunque estos últimos vieron
frustrados sus anhelos de libertad al considerar los mismos diputados
americanos que no era oportuno tratar de la defensa de sus derechos en
igualdad de condiciones que los de ellos mismos (Torres, 2003, p. 490).

83
V. A M O D O D E R E F L E X I Ó N F I N A L
Nos encontramos como historiadores del Derecho ante una temática
que evidencia una realidad condicionada por un complejo entramado
de intereses, desencuentros, ignorancias y presiones, y cuyo origen
481
sostenemos radica en el momento fundacional de la conquista. SOBRE LAS
CALIDADES Y
El derecho de aquel momento, sujeto a la falta de conciencia sobre QUALIDADES
la realidad poblacional de las Indias, condicionó a los españoles- DE LOS INDIOS
conquistadores y a los oficiales reales en su forma de actuar y responder a AMERICANOS.
CLAVES PARA
las necesidades planteadas por los indígenas, a través de sus autoridades
COMPRENDER
y representantes. Es evidente que circunstancias de carácter económico LA LIMITACIÓN
y socio-político motivaron decisiones controvertidas, y fruto de ello un DEL DERECHO DE
periodo en el que desmanes, aspiraciones y frustraciones de la población REPRESENTACIÓN
incorporada a las Indias alteró el orden jurídico de lo que se denominó EN LAS CORTES
«naciones de indios». CONSTITUYENTES
DE CÁDIZ
El devenir del derecho castellano implementado en las Indias tuvo
su corolario en la propia evolución del derecho soterrado de las ON THE PERSONAL
ATTRIBUTES AND
comunidades indígenas, y sin duda el periodo constituyente actuó
QUALITIES OF NATIVE
de acicate para aquellas personas que durante siglos manifestaron el AMERICANS. KEYS
deseo de un reconocimiento en igualdad de trato, representación y TO UNDERSTANDING
capacitación. Es este el tema que merece seguir siendo objeto de análisis THE LIMITATION
comparativo2, para comprender las claves de una representatividad OF PERFORMING
imperfecta en el marco del proceso de Cortes constituyentes. RIGHTS IN THE
CONSTITUTIVE
PARLIAMENT OF
CADIZ (1812)
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extraordinarias-desde-su-instalacion-en-24-de-setiembre-de-1810-hasta-igual-
fecha-de-1811--0/html/
Diario de las discusiones y actas de las Cortes de 1811. Tomo tercero. Cádiz: Imprenta
Real, 1811.
Instrucción para las elecciones por América y Asia (14 de febrero de 1810). Edición
digital a partir de M. Fernández Martín, Derecho parlamentario español. Tomo II,
Madrid, Imp. de los Hijos de J.A. García, 1885, pp. 594-600. Alicante: Biblioteca
Virtual Miguel de Cervantes, 2004. Recuperado de http://www.cervantesvirtual.
com/obra-visor/instruccion-para-las-elecciones-por-america-y-asia-14-de-
febrero-de-1810--0/html/fffa720a-82b1-11df-acc7-002185ce6064_2.html#I_0_
Instrucciones que los virreyes de Nueva España dejaron a sus sucesores. Añádense
algunas que los mismos trajeron de la Corte. Y otros documentos semejantes a las
Instrucciones (1873). Biblioteca Histórica de la Iberia, XIII-XIV. México: Imprenta
de Ignacio Escalante.
Las siete Partidas del Sabio Rey Don Alonso el Nono: nuevamente glosadas [1ª y 2ª
partida]. Reproducción digital basada en la edición de Madrid de 1611. Alicante:
Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2009. Recuperado de http://www.
cervantesvirtual.com/obra/las-siete-partidas-del-sabio-rey-don-alonso-el-nono-
nuevamente-glosadas-1-y-2-partida--0/
Novísima Recopilación de las Leyes de España. Madrid, 1805.
Recopilación de Leyes de los Reynos de las Indias, mandadas imprimir y publicar por la
magestad católica del rey don Cárlos II. nuestro señor. Edición facsímil de la realizada
por Julián de Paredes en Madrid en 1681. Madrid: Ediciones Cultura Hispánica,
1973.

N° 83, 2019
diciembre-mayo
CNM Audios: una mirada psicoanalítica

CNM Audios: A Psychoanalytical Approach
L U I S E R N E S T O F O D A L E VA R G A S *
R A Ú L A L F R E D O VA L D E Z O YA G U E * *
Resumen: Se presenta una investigación cualitativa desde el marco teórico

psicoanalítico con el fin de realizar un análisis de los 101 audios publicados
por el portal IDL Reporteros acerca de la corrupción del Consejo Nacional de
la Magistratura del Perú. El marco psicoanalítico permite analizar la presencia
de mecanismos inconscientes inscritos en los vínculos instituidos de los
protagonistas de los audios, también denominados «hermanitos».
El trabajo plantea un recorrido por las ideas psicoanalíticas relacionadas

con fenómenos de grupos e instituciones, desde Freud hasta autores
contemporáneos como Kaës y Ulloa. De los trabajos de Freud se recogen
mecanismos psíquicos inconscientes como proyección, idealización e
identificación. Posteriormente, Kaës plantea que existen mecanismos de
grupo tales como el pacto denegativo y el contrato narcisista. Ulloa, por su
parte, destaca la encerrona trágica, un dispositivo para perpetuar la crueldad
donde no hay tercero que interceda.
Los resultados arrojan ocho categorías, las cuales fueron obtenidas a

partir del método de análisis temático. Sobre la base de ello, se describe el
funcionamiento de la estructura de poder del grupo de los hermanitos,
sostenida en la corrupción y en un desmedido afán de apoderamiento y
explotación del otro —elemento característico de fantasías omnipotentes que
se expresan en pactos denegativos o acuerdos que intentan ubicar al sujeto
por encima del malestar en la cultura—. Respecto de su funcionamiento,
podemos notar un lenguaje común y un habla en códigos que dan cohesión al
grupo y permiten dar cuenta de los vínculos entre sujetos. El grupo es reflejo de
una estructura de poder vertical, en la cual los subordinados son explotados y
violentados, siempre en una posición de dependencia. En él destacan alianzas
inconscientes con resortes familiares evidentes, que aseguran su continuidad
gracias a actividades de disfrute en lugares exclusivos. Asimismo, las amenazas
externas generan fantasías paranoides que refuerzan un habla en código, a la
vez que colocan fuera un perseguidor que amenaza la perpetuación de dicha
estructura.
*
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima. Psicólogo, magíster en Estudios Teóricos en
Psicoanálisis, licenciado en Psicología con Mención en Psicología Clínica.
Código ORCID: 0000-0003-3147-4746. Correo electrónico: lfodale@pucp.pe
**
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima. Psicólogo, magíster en Estudios Teóricos en
Psicoanálisis, licenciado en Psicología con Mención en Psicología Clínica.
Código ORCID: 0000-0002-7504-0643. Correo electrónico: raul.valdez@pucp.pe
490 Palabras clave: investigación cualitativa, análisis temático, CNM Audios,
psicoanálisis, instituciones, corrupción, mecanismos inconscientes
Abstract: This study presents a qualitative research based on the psychoanalytic

theoretical framework with the purpose of realize an analysis of the 101 audios
published by the IDL Reporteros website, about corruption in the Consejo
Nacional de la Magistratura of Perú. The psychoanalytic framework allows to
analyze the presence of unconscious mechanisms inscribed in the instituted
links between the main characters of these audios, also called «hermanitos».
The research presents a route of the psychoanalytic ideas related to group and
institution phenomena, from Sigmund Freud to contemporary authors like
Kaës and Ulloa. Freud’s work allows to analyze unconscious mechanisms like
projection, idealization and identification. Kaës proposes group mechanisms
like denied pact and narcissistic contract, and Ulloa highlights the tragic
entrapment, an institutional and social device that perpetuates cruelty where
there’s no other that intercede.
The results show the emergence of eight categories obtained through

thematic analysis. Based on the results, we describe the functioning of the
L U I S E R N E S T O F O D A L E VA R G A S / R A Ú L A L F R E D O VA L D E Z O YA G U E
power structure of the hermanito’s group, maintained on corruption and

an excessive seizure desire and exploitation of others, characteristic of
omnipotent fantasies expressed on denied pacts or agreements that pretend
to be above civilization and its discontents. About its functioning, we can
remark a common language and speaking in code that brings cohesion to
the group and allows observing the relationship between subjects. The group
reflects a vertical power structure in which subordinates are exploited and
forced, as well as dependents. In it stand outs unconscious alliances with
evident family springs that ensure its continuity by activities of enjoyment
and exclusivity. Likewise, external threats generate paranoid fantasies that
reinforce speaking in code, as well as place out a persecutor that threats the
perpetration of this structure.
Key words: qualitative research, thematic analysis, CNM Audios,

psychoanalysis, institutions, corruption, unconscious mechanisms
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. FUNDAMENTOS PSICOANALÍTICOS

PARA EL ANÁLISIS EN LAS INSTITUCIONES DE JUSTICIA.– II.1. DESPUÉS
DE FREUD: PSICOANÁLISIS DE GRUPOS E INSTITUCIONES.– III. MÉTODO.–
IV. RESULTADOS.– V. DISCUSIÓN.– VI. CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN
A mediados de 2018 salieron a la luz, a través del portal de IDL
Reporteros, conversaciones telefónicas entre miembros de las altas
esferas de la justicia peruana, que luego fueron denominadas CNM
Audios1, en referencia al Consejo Nacional de la Magistratura. En dichos
1 Los audios están disponibles en https://www.youtube.com/user/idlreporteros3/videos

83
audios se presentan diálogos entre trabajadores del sector que muestran

irregulares arreglos entre operadores jurídicos —tanto del CNM como
de la Corte Superior de Justicia del Callao, la Corte Suprema de Justicia,
congresistas de la República y empresarios peruanos—2. El material
491
proviene de filtraciones de conversaciones telefónicas registradas por un CNM AUDIOS:
UNA MIRADA
grupo de investigación de la policía cuyo objetivo fue investigar a bandas PSICOANALÍTICA
dedicadas a la extorsión y el narcotráfico en la provincia constitucional del
Callao3. El contenido de los audios evidencia arreglos y coordinaciones CNM AUDIOS: A
vinculados al empleo de toda clase de recursos públicos en beneficio PSYCHOANALYTICAL
APPROACH
propio: tráfico de influencias, fraude en evaluaciones del magisterio y
explotación de personas subordinadas en la estructura institucional.
Desde una perspectiva histórica y social, es importante precisar que la
corrupción en el Perú es un fenómeno que atraviesa su historia, siendo
los CNM Audios una manifestación actual de un problema crónico
que distorsiona políticas e instituciones (Quiroz, 2013, pp. 29-30).
Dicho autor precisa la importancia de considerar las dimensiones tanto
políticas como económicas del fenómeno de la corrupción y no deja de
destacar la manera en que afecta directamente al desarrollo social del
país. De esta forma, la corrupción es a la vez «causa del deterioro de las
instituciones» y «un subproducto de instituciones debilitadas» (p. 34).
El portal de IDL Reporteros ha publicado 101 audios, cuyo contenido
fue analizado en su totalidad utilizando metodología cualitativa, a través
del análisis temático. Como resultado emergieron ocho categorías.
Asimismo, se utilizó el marco teórico psicoanalítico, el cual permite
explorar mecanismos inconscientes inscritos en los vínculos instituidos
de los protagonistas de los audios. Para ello, se plantea un recorrido
por las ideas psicoanalíticas relacionadas con fenómenos de grupos e
instituciones —desde Freud hasta autores contemporáneos como Kaës
y Ulloa—, con el fin de discutir los resultados obtenidos del análisis del
material.
2 Para efectos de un conocimiento general de las instituciones involucradas en los CNM Audios, aquí
presentamos brevemente información de cada una.
Poder Judicial del Perú: uno de los tres poderes del Estado Peruano, junto con los poderes legislativo
y ejecutivo. Ejerce la administración de justicia, está estructurado jerárquicamente y su presidente
es elegido por la Corte Suprema entre los vocales supremos. En un segundo nivel se encuentran las
Cortes Superiores de Justicia de cada distrito judicial. El tercer nivel es el de los Juzgados de Primera
Instancia de cada provincia. Finalmente se encuentran los Juzgados de Paz Letrados (distritales) y
los Juzgados de Paz no Letrados.
Consejo Nacional de la Magistratura (CNM): es un organismo autónomo del Estado Peruano. Elige,
nombra, ratifica y destituye a jueces y fiscales del Perú [En los audios aparecen los consejeros Guido
Aguila, Julio Gutiérrez e Iván Noguera]. Actualmente se encuentra bajo reforma.
Corte Superior de Justicia del Callao: es una de las 35 Cortes Superiores de Justicia del Perú.
Se encuentra en el segundo nivel jerárquico del Poder Judicial y está bajo la autoridad de la
Corte Suprema.
Corte Suprema de Justicia: es el máximo órgano jurisdiccional del Perú. Es un tribunal de última
instancia y sus fallos no pueden ser apelados. Se compone de 9 Salas Supremas, una de ellas es la
Segunda Sala Penal Transitoria Suprema.
3 Este reportaje del programa Cuarto Poder muestra indicios de la corrupción institucionalizada en la
corte del Callao: https://www.youtube.com/watch?v=1TtfVqp9zA8

492 I I . F U N D A M E N T O S P S I C O A N A L Í T I C O S PA R A E L
ANÁLISIS EN LAS INSTITUCIONES DE JUSTICIA
El psicoanálisis es una disciplina amplia y con diversas aplicaciones.
Si bien ha enriquecido a la psicología, especialmente a los modelos
psicodinámicos, sus aportes no se agotan en la teoría y la técnica
psicológicas. Por citar algunos ejemplos, el psicoanálisis contemporáneo
tiene aplicaciones en la lingüística, la literatura, el análisis del arte y la
política, entre otros.
Consideramos que el marco psicoanalítico de grupos e instituciones
ayuda en la comprensión de la complejidad de fenómenos como el poder
y la corrupción, ya que los autores que presentaremos a continuación
tienen un abordaje de dichos fenómenos sin descuidar los ámbitos social
y político. Es importante precisar que el problema de la corrupción no se
reduce a la dimensión psicológica. Es por ello que se plantea una mirada
que tome en consideración lo intrapsíquico, lo intersubjetivo y lo social.
Esta mirada contribuirá a una mejor comprensión del fenómeno, cuando
este se produce en instituciones.
En esta línea, trabajaremos a partir de Freud y su obra cultural para luego

presentar autores posfreudianos especialistas en grupos e instituciones,
tales como Kaës, Bion y Ulloa. De esta forma, nos proponemos
comprender fenómenos institucionales y sociales en los que participan
sujetos que tienen vínculos inscritos en un marco institucional judicial.
Los trabajos de Freud centraron su atención en describir fenómenos
de grupo, masa e institución. En ellos, se proponen hipótesis sobre el
funcionamiento intrapsíquico e intersubjetivo, y se sientan las bases para
los desarrollos contemporáneos en el ámbito del psicoanálisis de grupos
e instituciones.
Tienen gran utilidad las descripciones por parte de Freud de mecanismos
psíquicos de naturaleza inconsciente que nos permiten diferenciarnos
de los demás, configurar un espacio psíquico interno y relacionarnos
con otras personas. Nos referimos a los mecanismos de identificación,
idealización y proyección.
La identificación es descrita por Freud como la forma más esencial de
vincularse con otros y además como condición básica para la conformación
del yo, en tanto el sujeto toma aspectos de los otros buscando ser como
ellos: «aspira a configurar el yo propio a semejanza del otro, tomado como
modelo» ([1921] 2012, p. 100). Este mecanismo permite conectar la
psicología individual y social, puesto que configura el propio yo a partir
de objetos4 del mundo exterior, los cuales son así internalizados.
4 En psicoanálisis, la noción de objeto se refiere al medio por el cual y en el cual se satisfacen las
pulsiones humanas (eróticas, agresivas, de dominio, de conocimiento…). Puede referirse a personas
reales o del mundo de fantasía; así como también a ideales (Laplanche & Pontalis, 2004, p. 258).

83
Un segundo mecanismo es el de idealización, mediante el cual el

individuo dirige sus corrientes libidinales hacia el objeto de amor,
investido con las mejores cualidades humanas. Freud propuso que la
creencia en excelencias anímicas del objeto se da por la corriente
493
sensual con la que este es investido por parte del sujeto. Este mecanismo CNM AUDIOS:
UNA MIRADA
se relaciona con los primeros vínculos amorosos del núcleo familiar, PSICOANALÍTICA
con el enamoramiento, así como con el funcionamiento de las masas.
Con respecto a lo último, da cuenta de la relación de cada miembro de CNM AUDIOS: A
la masa con el conductor o líder. Lo que está en juego en cada sujeto es PSYCHOANALYTICAL
APPROACH
una renuncia al narcisismo propio a cambio de sostener la convicción
de que será amado de la misma manera por parte del conductor de la
masa. En tanto este líder se pone en lugar del ideal del yo5 propio, este
amor se inspira en perfecciones que el yo quiso para sí y que, a través del
enamoramiento, se las procura (Freud, [1921] 2012, p. 106).
Un tercer mecanismo es el de proyección. Complementariamente a la
identificación, la proyección también ayuda al lactante a diferenciar
entre el yo y el mundo exterior. Por medio de la proyección, el infante
arroja hacia fuera del espacio psíquico aquello que le produce displacer,
contraponiendo un yo-placer, por una parte, y la amenazante realidad
externa, por otra. Este mecanismo opera en el marco de la renuncia a la
omnipotencia infantil frente a los demás, así como frente a la naturaleza.
Además de la descripción de estos 3 mecanismos psíquicos, la noción de
malestar en la cultura tiene gran importancia para establecer un marco de
comprensión de grupos e instituciones. Freud ([1930] 2012, pp. 85-87)
se propuso explorar los motivos detrás de la inevitable desdicha humana
ante una civilización frágil, expuesta al riesgo de irrupción de violencia
y desorden. Siguiendo a Le Rider, Plon, Raulet y Rey-Flaud (2004,
p. 107), la potencia de la naturaleza, la fragilidad del cuerpo y (sobre
todo) la ineficacia de las normas para regular los vínculos entre sujetos
constituyen fuentes de malestar.
La relación con la norma o ley conlleva a experimentar culpa y desdicha;
y, aunque evita que la agresión se actúe, el costo para el sujeto es alto.
En efecto, la agresión se vuelca contra sí bajo la forma de sentimientos
de malestar originados por llevar a cabo renuncias ante la imposibilidad
de realizar un deseo. Habría entonces componentes de nuestra cultura
que nos alejan de nuestras aspiraciones más primitivas. Actualmente,
con los grandes cambios provocados por las nuevas tecnologías, el sujeto
no ha quedado libre del malestar en la cultura, sino que cambian los
modos en que este es provocado y experimentado.
5 Con este término Freud describe un referente que cada sujeto posee en su aparato psíquico al que
trata permanentemente de ajustarse. La formación de esta instancia psíquica es producto de las
identificaciones con los padres y los valores sociales (Laplanche & Pontalis, 2004, p. 180).

494 Freud ([1930] 2012, pp. 77-84) planteó distintas maneras en las que
los sujetos intentan escapar del malestar o al menos paliarlo. Entre ellas
encontramos la sublimación, el arte, el amor, el trabajo o la religión.
Además, donde se atenúa la presencia del malestar es en el empleo de
los llamados por Freud «quitapenas» (sustancias tóxicas, psicoactivas) y
en el síntoma.
En un nivel intersubjetivo, encontramos otras formas de respuesta al
malestar. Person (2001, p. 1134) señala que adoptamos posturas con
respecto a los demás que se apoyan en el ejercicio del poder. Ejercemos
poder, se ejerce poder sobre nosotros y tratamos de resistirnos a ello.
Los espacios grupales, institucionales y políticos están teñidos de esta
dinámica de sumisión y resistencia al poder por parte de algunos de sus
operarios. Person denomina fantasía del padrino a la estrategia mediante la
cual el sujeto otorga poderes divinos a personas que nos podrían conceder
deseos y asegurarnos protección. Al mismo tiempo, quienes se colocan
en el lugar del padrino inconscientemente creen sentirse cercanos a una
entidad divina, situación que consigue aliviar angustias relacionadas
con el olvido y la finitud. Estas fantasías, a nivel intrapsíquico, se apoyan

en los mecanismos de idealización, identificación y proyección descritos
anteriormente. A continuación, nos referiremos a aportes posfreudianos
psicoanalíticos aplicados a los ámbitos grupal e institucional.
II.1. Después de Freud: psicoanálisis de grupos e

instituciones
En la actualidad, encontramos desarrollos psicoanalíticos para el análisis
de grupos e instituciones. Bion (2013), Bleger (1972) y Pichon Rivière
(1985) proponen, a partir de intervenciones clínicas e institucionales,
que los grupos se orientan hacia la resolución o cumplimiento de tareas.
No obstante, las tareas en grupo despiertan angustias (Bleger, 1972,
pp. 58-59), mecanismos típicos de las fases más tempranas de la vida
mental (Bion, 2013, p. 115) y, en general, fenómenos que dificultan
tolerar la incertidumbre y la ambigüedad.
Existe una diversidad de procesos que se dan en los fenómenos grupales,
lo que permite a Bion (2013, pp. 116-124) proponer modalidades de
trabajo de grupo —grupo de trabajo y grupo de supuesto básico— similares
a las posiciones depresiva y esquizo-paranoide planteadas por Melanie
Klein (1971, pp. 252-277). En los grupos de supuesto básico se activa
un componente emocional que puede obstruir o facilitar alcanzar
los objetivos que la agrupación se proponga. Si los componentes
emocionales obstruyen, los integrantes se ven dominados por creencias
de que pueden ser atacados o que dependen de otro por completo para
alcanzar los objetivos que se tracen, lo que los llevaría a empobrecer
su funcionamiento y sentirse desvalidos (Bion, 2013, pp. 124-126).
83
No obstante, si estos componentes son instrumentalizados, predomina

el funcionamiento de grupo de trabajo, que se caracteriza por estar
conectado con la realidad y orientado al logro de una tarea (p. 116).
El nivel de sofisticación y capacidad para operar sobre problemas en esta
495
modalidad de agrupamiento permite alcanzar resultados intelectuales CNM AUDIOS:
UNA MIRADA
y emocionales que requerirían enorme esfuerzo para un sujeto que se PSICOANALÍTICA
enfrenta por sí mismo a la misma tarea.
CNM AUDIOS: A
Dentro de esta última modalidad de trabajo, los grupos poseen cualidades PSYCHOANALYTICAL
transformadoras de contenidos psíquicos (Kaës, 1995, pp. 267-268) APPROACH
que pueden ser relacionados con la función alfa descrita por Bion.
La función alfa es clave en la adquisición del lenguaje y la cultura en
el infante. La madre, como cuidadora primaria, se sirve de la función
alfa para conseguir que estímulos originalmente carentes de sentido
para el infante se integren y puedan ser empleados posteriormente como
experiencias emocionales (Bion, 1987, pp. 25-26). Si los estímulos no
son procesados, permanecen en la cualidad de elementos beta, lo que
en la clínica individual supondría severos problemas de pensamiento
y de captación de la realidad. En un grupo donde predominen estos
últimos, encontraríamos un conjunto de individuos más orientados a
actuar guiados por emociones e impulsos no procesados; por lo tanto,
se trataría de individuos menos reflexivos. De esta forma, podríamos
plantear que un grupo de supuesto básico muestra predominantemente
un funcionamiento beta. Este es un punto importante por indagar en el
análisis de contenidos psíquicos a través de dispositivos grupales.
En un nivel más específico, René Kaës (1995, p. 101) ha construido
modelos para comprender el funcionamiento de grupos empíricos y su
relación con la realidad psíquica particular de cada sujeto en relación
con el conjunto. Kaës (2004, pp. 655-656), define la institución como
un colectivo conformado para realizar una tarea que resulta útil para la
sociedad, la que se apoya en representaciones compartidas. Asimismo,
en una institución interfieren distintos órdenes de realidad, como
culturales, políticos, económicos, jurídicos y psíquicos. La tarea primaria
(educar, tratar la enfermedad mental, entre otras) amplía y hace más
compleja la mirada a la realidad psíquica, especialmente en el plano
intersubjetivo.
En las instituciones, los sujetos devienen parciales, en tanto su relación
con la institución se produce a partir de la tarea primaria establecida
y su participación específica respecto de la misma. De igual manera,
la grupalidad institucional establece lazos e identidades en los sujetos
según la relación de cada uno con la tarea primaria. Al mismo tiempo,
contenidos psíquicos circulan entre los distintos niveles de realidades.
Por su parte, en los vínculos intersubjetivos destacan procesos psíquicos
comunes y compartidos que pueden generar sufrimiento, pero también
496 pueden evacuarlo. Resaltamos los conceptos de contrato narcisista
y pacto denegativo. Kaës (2006, p. 169) define el contrato narcisista
como aquel que porta los deseos a través de un mandato proveniente
de un orden superior, el cual asegura la continuidad de las generaciones
y el conjunto social. En otras palabras, el contrato narcisista otorga un
lugar en la cultura a cambio de exigencias, por lo que provocará tensión
con los deseos particulares del individuo. Sostenemos que, en el caso
particular al que nos referimos, predomina la idea del sujeto como su
propio fin, más que como heredero y tributario de la cadena. Se trata
de un contrato débil en el que predomina el narcisismo individual.
De la misma forma, la idea del sujeto como su propio fin se expresa
en la justificación de todo deseo propio como válido y provisto de
pleno derecho. Complementariamente, toda exigencia o mandato que
provenga de la cadena es visto como peligroso.
Por otro lado, Kaës (1991, pp. 156-158) se refiere al pacto denegativo
como una formación bifásica (es decir, intrapsíquica e intersubjetiva)
que asegura funciones en el espacio intrapsíquico para sostener los
procesos del vínculo intersubjetivo. Esto quiere decir que los sujetos
desconocerán inconscientemente contenidos psíquicos propios con el
propósito de sostener un vínculo intersubjetivo. Un ejemplo de pacto
denegativo entre dos o más sujetos es aquel que crea la ilusión de que
en dicho vínculo uno burla aquello no pensable, no existente o no
representable —como, por ejemplo, el vacío, la muerte o la negación
de ciertas diferencias—. Según el caso, puede producir efectos muy
variados, como por ejemplo ayudar o limitar el pensamiento; o afectar
los vínculos y las representaciones de los demás. Así, tal como el contrato
narcisista, es una formación simultáneamente organizadora del vínculo
como de naturaleza defensiva. Esto último quiere decir que siempre
existen en el aparato psíquico elementos inaceptables que deben ser
excluidos de la conciencia para que esta pueda operar satisfactoriamente.
Y, como hemos visto, los vínculos intersubjetivos permiten también
conseguir dicho rechazo. Posteriormente se precisará de qué angustias y
contenidos psíquicos se defienden los sujetos miembros de dichos pactos
inconscientes.
Dirigiendo la atención hacia los efectos de la destructividad en la
civilización, Ulloa (2005) detecta la paradoja de que la crueldad ha
estado presente desde el inicio de las civilizaciones, pero siempre
acompañada de intentos de ser regulada, asegurando derechos para los
pueblos y sus individuos. Para el autor, la crueldad supone ensañamiento
con un otro que es incapaz de resistir. Por ello, es preciso distinguirla
de la agresión, que supone una fuerza instintiva que puede llegar a ser
feroz. La crueldad sería el convencimiento del sujeto de la impunidad: él
mismo sería ley-canalla (o saber canalla), que excluye un saber distinto,
tratando de destruirlo y negando toda complejidad. Puget (2006, p. 33)
83
añade la idea de un pacto corrupto que transgrede la ley y refuerza el par

amparo-desamparo, lo que significa una amenaza de desaparición de los
sujetos más débiles insertos en esta configuración social.
497
A partir de estos conceptos, Ulloa introduce la idea de la encerrona CNM AUDIOS:
trágica como un dispositivo instaurado socioculturalmente para UNA MIRADA
perpetuar la crueldad donde no hay un tercero capaz de interceder PSICOANALÍTICA
para diluirlo. Ello implica un riesgo permanente de crueldad imperante, CNM AUDIOS: A
cuya realización se encuentra más allá de lo tolerable, debido a sus PSYCHOANALYTICAL
desbordes devastadores. Su expresión es de dolor psíquico permanente APPROACH
en los individuos sometidos o en riesgo de serlo. En esta misma línea,
resulta pertinente referirnos a Cornelius Castoriadis, autor de la escuela
francesa psicoanalítica, quien presenta los conceptos de sociedades
autónomas y heterónomas. Castoriadis (1998) se refiere a las sociedades
autónomas como democráticas; en ellas, la esfera pública se mantiene
como tal sin devenir objeto de apropiación privada por parte de
grupos particulares (p. 84). En este tipo de sociedades, la reflexividad
colectiva habría alcanzado su grado máximo (p. 129). Por su parte,
en las sociedades heterónomas, conformadas por la mayor parte de la
población mundial, predomina la apropiación desmedida, el consumo y
un estilo de gobierno tiránico. La clausura de la significación (ausencia
de lugar para todo tipo de crítica) hace que no solo la cuestión política
esté cerrada de antemano, sino también las cuestiones éticas (1997,
p. 241). De sus ideas se desprende que la autonomía de los individuos
es inconcebible e imposible sin la autonomía de la colectividad; es
decir, que los individuos deben tener la posibilidad de participar en la
formación y posicionamiento de la ley (p. 274).
Dentro de este tipo de dispositivos de dominación se hace también
presente la violencia de género, que reproduce relaciones jerárquicas
y agresivas. Rita Segato (2003, p. 13) sostiene que detrás de esta
forma de violencia existe un mandato de asegurar la reproducción
del género como estructura de relaciones entre posiciones jerárquicas
que conllevan distintos estatus. Entre iguales, sujetos masculinos, se
producen relaciones de competición y alianza sobre aquellos que ocupan
una posición más débil —posición que, desde esta perspectiva, ocupan
las mujeres o lo femenino—. Por lo tanto, este mandato pesa sobre lo
masculino y justifica la relación desigual a la que se ha hecho referencia.
Habiendo planteado el presente recorrido teórico, nos proponemos
discutir su pertinencia y utilidad para proveer esclarecimientos sobre el
actuar de los sujetos transgresores a partir del análisis de los audios ya
mencionados. Buscamos una mayor comprensión que oriente futuros
estudios psicoanalíticos sobre el tema y así contribuir a dilucidar
estrategias de intervención en el ámbito de justicia.

498 III. MÉTODO
El presente artículo emplea un enfoque cualitativo, el cual, como señala
González Rey (2003, pp. 46-47), consiste en el uso de un paradigma
constructivo-interpretativo del conocimiento para dar sentido a
la información que se obtiene. Esta última es analizada siguiendo
procedimientos inductivos, de lo particular a lo general, con el objetivo
de entender la complejidad de una situación o fenómeno determinado
(Creswell, 2009, pp. 175-176).
En este caso particular, la información analizada consistió en la totalidad
de audios publicados por IDL Reporteros en su canal de internet de
la plataforma YouTube. Estos fueron escuchados repetidas veces y su
contenido analizado a través del método del análisis temático (Braun &
Clarke, 2006, pp. 79-81), el cual permite indicar, analizar y dar cuenta de
patrones contenidos en un universo específico de información. De esta
forma, se tomaron frases literales de los protagonistas de los audios con el
propósito de describir qué proceso vincular o afectivo se encontraba en
juego en dicho momento. Como resultado, se fueron generando códigos,
cuyos nombres intentan dar cuenta de dichos fenómenos percibidos en

las comunicaciones de los participantes. La escucha y codificación de los
audios fue mostrando regularidades que tienen que ver con la manera
en que se relacionan los protagonistas (relativa equidad o desigualdad),
los temas que tratan, la naturaleza del lenguaje empleado y la manera en
la que se refieren y perciben a terceras personas.
Es importante precisar que se excluyó del análisis todo audio publicado
por otros medios digitales y televisivos, con el fin de delimitar la muestra
y facilitar tanto el análisis como el acceso al material.
I V . R E S U LT A D O S
A continuación, se presentan las categorías emergentes de la revisión
del contenido de los audios. Estas categorías serán descritas en función
del material utilizado, para posteriormente ser discutidas a la luz de la
teoría planteada en el marco.
La Tabla 1 permite aproximarnos a las categorías más recurrentes, así
como a las asociaciones entre categorías. Destacan como más frecuentes
las categorías «acuerdo ilegal entre pares» (24), «hablar en código» (21),
«disfrute» (19) y «fantasía del padrino» (23). Asimismo, las categorías
que más comparten códigos son «disfrute/acuerdo ilegal entre pares» (4)
y «disfrute/fantasía del padrino» (3).

83
Categoría Total
citas
Tabla 1. Tabla matriz
Comparte citas con 499

CNM AUDIOS:
AIP RCS D COD FP VG ANS CENT
UNA MIRADA
Acuerdo ilegal 24 / 4 2 2 1 1 PSICOANALÍTICA
entre pares CNM AUDIOS: A
Relación con 6 / PSYCHOANALYTICAL
subordinados APPROACH
Disfrute 19 4 / 3 2
Hablar en 21 2 1 / 2 1
código
Fantasía del 23 2 3 2 /
padrino
Violencia de 7 1 1 2 /
género
Ansiedad 12 1 /
Centaveo 4 1 /
AIP = Acuerdo ilegal entre pares
RCS = Relación con subordinados
D = Disfrute
COD = Hablar en código
FP = Fantasía del Padrino
VG = Violencia de Género
ANS = Ansiedad
CENT = Centaveo
Acuerdo ilegal entre pares: esta categoría trata de conversaciones

entre interlocutores de rango similar. Ello significa que no se producen
amenazas, insultos, ni coerción entre ellos. Las conversaciones tratan
principalmente sobre acciones para beneficiar a personas allegadas; sobre
el seguimiento y monitoreo de estas acciones; o suponen agradecimientos
por pedidos que ya han sido cumplidos, como dar un cargo a alguien que
conocían. En algunos casos, uno de los interlocutores pide un favor o
beneficio irregular al otro, a quien se le asegura que este será cumplido.
A su vez, son diálogos en los que se pueden dar quejas sobre algún
tercero que no está rindiendo o comportándose de la forma esperada, y
por ello reclaman acciones disciplinarias (Tabla 2).

500 Tabla 2. Categoría «acuerdo ilegal entre pares»
Contenido Personajes
Comparte
otro código
Ríos le dice a su esposa que Cavassa Walter Ríos y Maritza Sán-
Roncalla (operador político) es ami- chez (esposa)
go de Guido Aguila y Julio Gutiérrez
Pebe. Quieren «tender puentes con
Orlando Velásquez». «Necesitamos
un voto por el amigo, ¿ya? Y eso va
a significar que el amigo se va a ra-
jar por mí para la próxima elección».
Audio 1
«Entonces me tengo que mover como
loco para apoyarlo para que él sea,
no solamente mi voto de confianza,
sino tú ya sabes a lo que me refiero,
desde el comienzo». «Ese es el pata
que cuando yo necesitaba el voto de
Emperatriz Pérez Castillo me llevó a
la casa de Guido».
Esposa de Iván Noguera es decana Walter Ríos e Iván No-

en Universidad Telesup. Se propone guera

convenio para prácticas con él como
Audio 2 presidente, sabiendo que nunca se
ejecutará. Ella necesita convenios.
Ríos: «extraordinario hermano», «es-
tamos para apoyar».
César Hinostroza pone a trabajar a César Hinostroza e Iván

un recomendado de Iván Noguera. Noguera
Audio 3 «Sí, sí, pero está en relatoría porque
el chico viene de laboral, tiene que
hacer un training ahí».
Quispe llama a Hinostroza para ofre- César Hinostroza y Aurelio Habla en có-
cer «cosas» que puedan interesar a Quispe de Lima Norte digo
él o su hijo, remarcando que «no se
Audio
puede hablar por celular». Señala que
11
es una muy buena noticia para trabajo
y poder para el futuro. Hinostroza le
dice que lo vaya a ver.
«Ahorita César habló con Julio Gu- Walter Ríos y Mario Men- Disfrute
tiérrez, lo ha interceptado a Guido». doza
«No te olvides de hablar con Guido el
Audio viernes». «Lo ha llamado a Iván pero
16 dice que está haciendo compras».
Mencionan a todos los miembros del
CNM para reunirse en una cena.
Noguera le dice que salió todo bien. Iván Noguera y Mario Centaveo
Luego le pide que le compre entradas Mendoza
para su presentación como músico.
Audio
Mendoza ofrece comprarle 40 y No-
18
guera negocia a 50. Le cobra por un
favor exigiéndole la compra de 50
entradas.

83
Contenido
Problema con la esposa de Walter

Personajes
Walter Ríos y asesor de co-

Comparte
otro código
Violencia de
501
Audio Ríos. Ríos quiere entrevistarse con el municaciones de Duberlí género CNM AUDIOS:
20 ministro de Justicia. «Mi mujer, pe´ Rodríguez, presidente del
huevón, pa´ que la mejoren». Poder Judicial
UNA MIRADA
PSICOANALÍTICA
Ríos le cuenta a «Panchito» que can- Walter Ríos y «Panchito»
celaron el viaje de su esposa. Le dice CNM AUDIOS: A
que un director de la institución don- PSYCHOANALYTICAL
de ella trabaja la está incomodando, APPROACH
Audio
y le pide interceder por él: «haz la
23
gauchada de hablar con el hombre».
Panchito dice que con el mayor gusto.
Ríos pide medidas en su contra: «Que
lo enderecen».
Hablan de dinero en efectivo para en- Mario Mendoza y NN

Audio
tregar a John Misha (chofer de Walter
24
Ríos).
Audio Ríos le dice que quiere colocar a un Walter Ríos y Mario Men-
25 laboralista como juez. doza
El contenido del audio surge en me- Walter Ríos y Salvador

dio de una llamada que está timbran- Castañeda (ex gerente de
Audio
do. La conversación es telón de fon- la Municipalidad del Ca-
26
do. «Ayúdame con mi pata Salvador llao)
para que le suban el expediente».
Castañeda da un número de expe- Mario Mendoza, Walter

Audio diente a Ríos, este responde: «Maña- Ríos y Salvador Castañeda
27 na hablo con la doctora. Le informo a
nuestro amigo en común».
Audio Ríos a Mendoza: «Por si acaso ya es Walter Ríos y Mario Men-

28 fiscal lo que me pediste». doza
Mendoza a Aguila: «Necesito empu- Guido Aguila y Mario Habla en có-

Audio jadita a un amigo Juan Canahualpa». Mendoza digo
34 Aguila responde: «por este medio no,
llama al número de 4 nueves…».
Cubillas duda sobre la documenta- César Hinostroza y Teófilo

Audio ción que necesita llevar. Hinostroza Cubillas
54 dice que se la tienen que llevar a él en
el despacho, no por mesa de partes.
Sánchez a Paredes: «Te voy a dar el Gianfranco Paredes y

nombre de una pariente lejana, leja- Samuel Sánchez (juez su-
Audio na. Ella es abogada, una chiquita bien premo provisional)
69 hábil». Gianfranco dice que pueden
evaluarla rápido «para que entre»,
que la llamen mañana.
Dicen que se aprobó la liquidación de César Hinostroza y Hugo

Audio Hinostroza. Hinostroza agradece por Velásquez (juez titular de
81 la llamada, por estar al tanto y dicen quinto juzgado constitu-
que se ven el sábado. cional)

502 Contenido
Hugo Velásquez: «Ya se resolvió el

Personajes
César Hinostroza y Hugo

Comparte
otro código
Audio tema, hay que esperar nada más». Velásquez (juez titular de
Disfrute
83 Hinostroza le ofrece ir a comer algo quinto juzgado constitu-
después de hacer deporte. cional)
Velásquez preocupado porque puedan

César Hinostroza y Hugo
descubrir en contraloría que hay algo
Audio Velásquez (juez titular de
ilegal en la situación de la liquidación
84 quinto juzgado constitu-
de Hinostroza. Este último lo frasea
cional)
como «están haciendo problemas».
Jorge Jáuregui le pide como favor in- Walter Ríos y Jorge Jáu- Fantasía de pa-
terceder por un «amigo» (Percy Velás- regui drino/disfrute
Audio quez Zabaleta) a través de «Hugo» y
85 «Aldo». Hay una jefa de personal que
no está de acuerdo. Comentan de una
reunión «tranquila» con buen trago.
Hablan de que todo está bien con el Walter Ríos y Javier Prieto
Audio
favor al «amigo». Se muestran entu-
92
siasmados, quedan para almorzar.
Ríos ofrece ayudar a través de Gian- Walter Ríos y José Urquizo Fantasía de pa-
Audio franco Paredes. Están coordinando drino
98 para hablar sobre temas de Urquizo
en el Callao (jurisdicción de Ríos).
Están viendo un tema con Luis Mar- John Misha y Luis Marsano Disfrute
Audio
sano. El acuerdo se da en el restau-
100
rante San Ceferino.
John Misha llama a desconocido con John Misha y desconocido

Audio
la intención de alterar un proceso ju-
101
dicial.
Relación con subordinados: hace referencia a conversaciones en las

cuales uno de los interlocutores ejerce un significativo poder sobre el
otro. Esto significa que se imparten órdenes inapelables, acompañadas
de ocasionales amenazas. La demora en su cumplimiento lleva a la
persona a ejercer mayor presión. Algunas de estas conversaciones
hacen referencia, a su vez, a planes para ejercer control y dominio sobre
funcionarios que han recibido algún tipo de favor con anterioridad
(Tabla 3).

83
Audio
Tabla 3. Categoría «relación con subordinados»
Comparte
otro código
503
Audio Ríos le pide elaborar las preguntas para el Walter Ríos y Nelson
CNM AUDIOS:
6 examen del CNM: «No le enseñes ni a tu Aparicio UNA MIRADA
mamá huevón. Tú sabes que es el ser que PSICOANALÍTICA
tú más quieres».
CNM AUDIOS: A
Audio Ríos le dice que además de las publica- Walter Ríos y Nelson PSYCHOANALYTICAL
7 ciones de los diarios, le tiene que prepa- Aparicio APPROACH
rar dos discursos: uno para la ceremonia
de implementación de tramo del Código
Procesal Penal («bajo el mismo estilo de
la vez pasada, tú tienes el modelo de la
vez pasada»), «me lo tienes que dar un
par de días antes»; el otro discurso es por
la juramentación del prefecto del Callao.
Audio 9 Ríos presiona para «cumplir» con Julio Walter Ríos y Gian-
(parte 1) Gutiérrez Pebe. franco Paredes
Audio Inmediatamente después de agradecer a Walter Ríos y Gian-
9 Julio Gutiérrez por «ayudar a un hombre franco Paredes
(parte 1) humilde», llama a Gianfranco Paredes
a decirle como deben tratar al funcio-
nario al que han colocado: «solamente
explícale a ese chico que un montón de
gente lo ha apoyado, ¿no?, con nombres
y apellidos, ¿ya?». Explica que no tenía
opción de ganar: «solo no tenía ninguna
opción», «tiene que reconocer».
Audio Paredes la llama para que coloque a reco- Gianfranco Paredes y

71 mendada Gabriela Huilca. Paredes tiene Juana Yanayaco
poder para interpretar la ley y colocar
personas, incluso se habla de amparos en
favor de la recomendada.
Audio Doctor Samuel Sánchez (juez supremo), Gianfranco Paredes y

72 sobre la mujer recomendada, quien está Juana Yanayaco
llegando tarde. Hablan de otra persona
a la que quieren colocar para un señor
Kalafatovic.
Disfrute: se refiere a actividades placenteras que se sugieren o son

mencionadas durante las conversaciones. Estas actividades son
propuestas para celebrar acuerdos logrados o también para sostener
conversaciones que tendrán gran importancia para los interlocutores.
Los interlocutores manifiestan su entusiasmo ante la posibilidad de
que se den estas actividades. Las más mencionadas tienen que ver con
almuerzos o cenas en reconocidos restaurantes y bares, viajes a destinos
especiales, así como la obtención de entradas para eventos deportivos
exclusivos (Tabla 4).
504 Audio
Tabla 4. Categoría «disfrute»
Comparte otro
código
Ella le dice: «oye, no estés toman- Walter Ríos y Maritza Violencia de género
Audio
do». Él responde: «lamentablemente Sánchez
1
es así, un traguito…».
Hinostroza le habla de una reunión César Hinostroza y

Audio con presidente de CNM. Antonio Antonio Camayo
4 Camayo dice que es él quien está
organizando la reunión.
Hinostroza hace coordinaciones César Hinostroza y

Audio
para conseguir entradas de cortesía Antonio Camayo
12
para el mundial.
Audio Le comenta a su esposa que ya consi- César Hinostroza y su

13 guió entradas para el mundial. esposa
Audio Hablan de Walter Ríos y borrachera Mario Mendoza y NN

15 con él.
Audio Se habla de una reunión que se reali- Walter Ríos y Mario Acuerdo ilegal entre
16 zará en el restaurante Chifa Titi. Mendoza pares
Hablan sobre Duberlí (Rodríguez) Walter Ríos y asesor Fantasía del padrino
e ir al restaurante El Hawaiano. Le de comunicaciones
Audio
dice para ir con el ministro. de Duberlí Rodríguez,
20
presidente del Poder
Judicial
Mendoza quiere pasar por su oficina, Mario Mendoza y Raúl Violencia de género
Raúl Rodríguez le dice que está en Rodríguez (fiscal su-
Oxapampa. Mendoza le dice: «cui- premo)
Audio
dado con los ojos verdes». Rodríguez
30
le dice que todavía no llega y que va
a ver si es cierto (en referencia a las
mujeres) y ambos se ríen.
«Compañero, ¿cómo estás?». Ha- Mauricio Mulder y

Audio
blan de ir a comer con las señoras al Mario Mendoza
31
restaurante La Gloria.
Ríos dice que está tomando «whiski- César Hinostroza y

Audio
cito» en el club Miraflores. Le quiere Walter Ríos
33
pasar con Mario Mendoza.
«Acá estoy con Toñito y Edwin para César Hinostroza y su

Audio irnos a Rusia. Ya te cuento». esposa
41

83
Audio Contenido
Camayo propone organizar un com-

Personajes
César Hinostroza y
Comparte otro
código 505
promiso el viernes en la noche con Antonio Camayo CNM AUDIOS:
«los 3 nuevos». Hinostroza lo pasa
para la siguiente semana. También
UNA MIRADA
Audio hablan de un evento que será antes PSICOANALÍTICA
52 del viernes: almuerzo con el minis-
tro del interior, Duberlí Rodríguez CNM AUDIOS: A
y cumpleaños de Oviedo. «Ya papá, PSYCHOANALYTICAL
te espero», le dice Camayo a Hinos- APPROACH
troza.
Gómez Barrios lo llama para con- César Hinostroza y Fantasía del padrino
cederle una reunión con Gonzales Wilson Gómez Barrios
Posada, Rolando Sousa y Oswaldo (presidente de Securi-
Hundskopf. Lo invitan a una parri- tas Perú)
llada: «inaugurar una parrillita para
Audio
hablar un poco de la coyuntura, y
74
yo les dije pues que era amigo tuyo».
Hinostroza no puede en la fecha que
le proponen, pero Gómez Barrios in-
siste en que se pueden acomodar a la
agenda de Hinostroza.
Gómez Barrios invita a Hinostroza a César Hinostroza y

Audio pasar días en las playas del norte de Wilson Gómez Barrios
75 Perú: «Cerrado del 1 al 7». (presidente de Securi-
tas Perú)
Llama a agradecer por «la deferen- César Hinostroza y

cia». Gómez Barrios pregunta con Wilson Gómez Barrios
Audio
cuánta gente va a asistir a la invi- (presidente de Securi-
76
tación. Hinostroza dice que son 5 tas Perú)
(incluye a su esposa e hijos).
Hugo Velásquez le dice a Hinostroza Hinostroza y Hugo Ve- Acuerdo ilegal entre
que ya se resolvió el tema (liquida- lasquez (juez titular del pares
Audio
ción de Hinostroza), hay que esperar Quinto Juzgado Cons-
83
nada más. Le ofrece ir a comer algo titucional)
después del partido de fulbito.
Jorge Jáuregui le pide como favor Walter Ríos y Jorge Acuerdo ilegal entre
interceder por un «amigo» (Per- Jáuregui pares/fantasía del pa-
cy Velásquez Zabaleta) a través de drino
Audio «Hugo» y «Aldo». Parece que hay
85 una jefa de personal que no está de
acuerdo. Especifican que está de
vacaciones. Comentan una reunión
«tranquila» con buen trago.
Se habla de disfrute en sauna. José Urquizo (candida-

Audio to a gobierno regional
96 de Ayacucho) y Mario
Mendoza
Están viendo un tema con Luis Mar- John Misha y Luis Acuerdo ilegal entre
Audio
sano. El acuerdo se da en el restau- Marsano pares
100
rante San Ceferino.

506 Hablar en código: categoría que hace referencia a términos particulares
o menciones explícitas durante la conversación que hacen referencia
a temas que no pueden ser abiertamente discutidos. En algunos casos,
se menciona explícitamente que de determinado tema no se puede
hablar por teléfono. Se alude a que se necesita conversar en privado
con determinada persona porque en público no se vería bien —como,
por ejemplo, en una reunión social—. En otros casos se mencionan
a personas a través de sus apodos. Los eufemismos son comunes, del
tipo «se quedó con ganas de servirte», «ella es amiga», «tiene interés en
conversar», «hay que ver el temita» (Tabla 5).
Tabla 5. Categoría «hablar en código»
Comparte otro
Audio Contenido Personajes
código
Hinostroza pregunta sobre el CNM, César Hinostroza e
si «hay humo blanco o no». Noguera Iván Noguera
dice que no, pero da a entender que

ya se conocen todos los votos, que él
no va a apoyar a nadie, pero que fi-
Audio nalmente por antigüedad va a ganar
3 Orlando Velásquez (audio #1). Va-
rias veces hacen referencia a que de
eso no puede hablarse por teléfono.
Se puede inferir que no hay humo
blanco, pero que ya está decidido
que ganará Velásquez.
A Hinostroza le urge hablar con «el César Hinostroza y

gordito» (presidente Federación Pe- Antonio Camayo
ruana de Fútbol): quiere tener una
Audio conversación sobre un tema delica-
4 do en privado, porque hablar con él
en la fiesta «es mucho roche». «Su-
pongo que pueden especular pues,
¿no?».
Ríos le indica que las preguntas del Walter Ríos y Nelson Relación con subor-
examen del CNM tienen que ser Aparicio dinados
fáciles. Da a entender que hay algo
oscuro ahí. «Pero no seas malo pes».
Audio
«Unas preguntas normales, ¿ya?».
6
Aparicio pregunta: «¿normales?».
«Normales pues huevón, hay que
apoyar a los amigos, ¿ya?». «Ya no
podemos hablar más por teléfono».
No se puede hablar por celular. Muy César Hinostroza y Acuerdo ilegal entre
Audio
buena noticia para trabajo y poder Aurelio Quispe de pares
11
para el futuro. Lima Norte
Me pasas la voz cuando tengas el César Hinostroza y Fantasía del padrino

Audio
asunto. Mendoza dice: «el canoso Walter Ríos
33
quedó con ganas de servirte».

83
Audio Contenido
Mendoza pide «empujadita» a un

Personajes
Guido Aguila y Mario

Comparte otro
código
Acuerdo ilegal entre
507
Audio amigo Juan Canahualpa. Aguila res- Mendoza pares CNM AUDIOS:
34 ponde: «por este medio no, llama al
número de 4 nueves…».
UNA MIRADA
PSICOANALÍTICA
Audio «Cualquier cosa Luz es amiga. Oye César Hinostroza y
42 ya está todo». César CNM AUDIOS: A
PSYCHOANALYTICAL
Audio Hablan de tener conversación pri- César Hinostroza y APPROACH
46 vada. Mauricio Mulder
Acuerdan reunión con Aldo Mariá- César Hinostroza y

tegui. Se dará una reunión de ma- Kike
nera amical. Dice Kike que Aldo le
Audio ha dicho: «Yo avalo, digamos, a los
59 profesionales que son transparentes
y que han llegado a donde están por
mérito propio». Hinostroza lo inte-
rrumpe y dice: «Y anticaviares».
Aclaran cosas de la conversación del César Hinostroza y
Audio día anterior (audio #59). Le hacen Kike
60 saber que Mariátegui tiene interés en
conversar.
Kike llama. Le recuerda que tienen César Hinostroza y

una reunión el martes. Parece que Kike
Audio irá Aldo. Dice Kike que Aldo le dijo:
62 «para mí a los caviares deberían in-
cinerarlos a todos». Hinostroza dice:
«está bien, estamos de acuerdo».
Kike reclama que César se olvidó César Hinostroza y

de él. Kike a favor de meter preso Kike
a Pedro Pablo Kuczynski. «Eso de-
mora. El presidente de la República
Audio es difícil…», responde Hinostroza.
64 Kike insiste en tener una reunión.
Hinostroza es cortante y dice que ya
le dio fecha y que falta definir lugar.
Hinostroza sugiere el Country Club
por ser más tranquilo.
Me llamó el sobrino a decir que César Hinostroza y Ju- Fantasía del padrino
fue bien atendido. Además, «de mi lio Gutiérrez Pebe
Audio
hermano, no voy a decir el nombre,
65
¿cuándo se va a ver?». Quedan para
conversar personalmente.
Vuelve a agradecer la invitación al César Hinostroza y

Audio norte, le pregunta nuevamente por Wilson Gómez Barrios
79 «el tema». (presidente de Securi-
tas Perú)
Parece ser la jefa de personal, le pre- Walter Ríos y «Fiore-

Audio
gunta si ya volvió de vacaciones. Le lla»
86
dice «mira tu WhatsApp».

508 Audio Contenido
Contesta una mujer y Paredes le

Personajes
Walter Ríos y Gian-

Comparte otro
código
dice: «¿El doctor Ríos?, de parte del franco Paredes

Audio
doctor Paredes». Ríos le increpa y le
88
dice: «¿por qué me llamas a este nú-
mero, huevón?».
Hablan de la blanquirroja. Hablan Walter Ríos y Gian-

Audio
en clave sobre gente que «reciben» franco Paredes
90
y sobre «las tesis».
«Las tesis» ya han llegado. Se genera Gianfranco Paredes y

emoción. Hablan de cómo gestionar Javier Prieto (ENAPU)
Audio
expedientes. Hay un retraso y se ha-
91
bla de procedimientos para abrir los
escritorios y mover los documentos.
Hablan del #1; dicen que tienen John Misha y Javier

que ver el «temita», que cuándo se Prieto
Audio puede pasar. Hay toda una negocia-
93 ción para ver en qué momento pasa
a ver el «temita». «El amigo te está

esperando».
Se habla en clave sobre 4 casos que Orestes y NN

Audio ya están encaminados según sus in-
94 tereses.
El amigo ya está ejerciendo la fun- Walter Ríos y Javier Ansiedad

ción. Ríos se precipita a interrumpir, Prieto
parece que teme que en la respuesta
se dé información excesiva. Dice que
Audio el «amigo de Paseo de la República»
95 lo había llamado varias veces. Inte-
rrumpe también cuando se habla de
la estrategia. Ríos está preocupado
porque el amigo crea que no está dis-
puesto a servir.
Fantasía del padrino: esta categoría hace referencia a menciones específicas

al poder de uno de los interlocutores —o de un tercero— para conseguir
beneficios, conversaciones o apoyo y protección. Son referencias a la
capacidad de una persona de influir sobre otras en su ámbito y a ser
servida por interesados en recibir su protección y favores (Tabla 6).

83
Audio
Tabla 6. Categoría «fantasía del padrino»
Comparte otro
código
509
Ríos llama y le hace una broma sobre los Walter Ríos y NN (fu-
CNM AUDIOS:
milagros. Como si el hecho de que ella tura vocal) UNA MIRADA
reciba la llamada de él es un milagro. PSICOANALÍTICA
La va a colocar a través de un acuerdo
ilegal. «Necesitamos gente». Le pide: CNM AUDIOS: A
Audio
«necesito vocales, ya pero absoluta, ab- PSYCHOANALYTICAL
soluta, que yo le pueda decir vota por APPROACH
8
tal vota por cual». «Claro, porque ne-
cesitamos mantener la hegemonía». Se
completa el ofrecimiento de Ríos: «Para
todo, yo te voy a apoyar en todo, en
todo, cuento contigo no me vas a cam-
biar, no te vas a desanimar».
Ríos deja a Julio Gutiérrez un mensaje Walter Ríos y Julio

de voz. «Has ayudado a un hombre hu- Gutiérrez
milde, a un puneño, un agricultor, hijo
Audio de agricultores hermano, Dios te va a
9 bendecir, un abrazo». Luego se escu-
(parte cha que lo vuelve a llamar a dejarle el
1) mismo mensaje de agradecimiento por
ayudar a un hombre humilde. Aquí le
dice además: «Para lo que tú quieras, a
tus órdenes».
Recomendé a amigo Ricardo, pero no sé Mario Mendoza y NN

Audio
qué pasó. Parece que todavía no se ha
15
logrado el cometido.
Se elogian mutuamente: «mejor em- Iván Noguera y Mario

presario», «la mejor voz del Perú». «No Mendoza
Audio fui el 30, fui al anterior, al del Sachún».
19 «Tengo un amigo que quiere darte una
explicación, paso por tu casa 10 minu-
tos».
Hablan sobre Duberlí Rodríguez, sobre Ríos y Asesor de comu- Disfrute

Audio ir al Hawaiano. Le dice para ir con el nicaciones de Duberlí
20 ministro, «¿tú quieres cabeza o interme- Rodríguez (presidente
diario?». del Poder Judicial)
Audio Pide una cita, se presenta como amigo César Hinostroza

29 del señor Odar. y NN
Le pregunta si conoce a la ministra de la Mauricio Mulder y

Audio
mujer. Mulder responde: «no, pero sí a Mario Mendoza
31
quienes la han puesto».
Ríos dice que está tomando «whiskici- Walter Ríos y César Hablar en código
Audio
to» en el club Miraflores. Le quiere pa- Hinostroza
33
sar con Mario Mendoza.

510 Audio Contenido
Gutiérrez pide favor: «que llames al ami-

Personajes
César Hinostroza y Ju-

Comparte otro
código
Audio go del Callao», reforzando a su sobrino lio Gutiérrez

36 Carlos. Hinostroza se ríe y responde:
«con todo gusto».
Ríos quiere coordinar con alguien que Walter Ríos y NN

no le contesta el teléfono. Se escucha
Audio
una conversación mientras el teléfono
38
timbra, en la cual Walter Ríos dice que
«El MP ya está manejado».
Le pide a Camayo que coloque a su hija César Hinostroza y

en el estudio del congresista fujimoris- Antonio Camayo
Audio ta Miguel Torres. Le falta corporativo
40 porque ya sabe civil y constitucional.
Camayo dice que él se encarga, que él
habla con Torres.
Hinostroza: «Quiero ayudar a un ami- Walter Ríos y César

go muy bueno, de primera, que está Hinostroza
en Procuraduría y que conoce mucho

sobre administración de justicia. No sé
Audio
si le das una oportunidad, pues». Ríos
50
responde a regañadientes: «Ahí me está
pidiendo Guido para su hermana». Con-
versación posterior sobre cómo mante-
ner la presencia en el Callao.
Llama la postulante directamente a pe- César Hinostroza y

Audio dir el favor: tiene una cita el lunes. «Nos Fiorella Salazar (pos-
51 veríamos en mi oficina a la 1:30 de la tulante)
tarde».
Hinostroza con voz afónica. Cubillas le César Hinostroza y

dice «así lo siento… ¿hasta qué hora se Teófilo Cubillas
quedaron ahí entonces?». Cubillas agre-
Audio ga: «era para lo que le había conversa-
53 do de mi amigo, Carlos Burgos… Todo
se conversó ayer en la fiesta». Cubillas
quiere dar más información. Hinostroza
lo interrumpe para darle cita a las 9 a.m.
Hinostroza hace dos pedidos: «Me lla- César Hinostroza y Ju- Hablar en código
mó el sobrino a decir que lo atendió bien lio Gutiérrez Pebe
Audio el… (no se oye bien)… eso quería avi-
66 sar. Segundo, de mi hermano, no voy a
decir el nombre, ¿cuándo se va a ver?».
Quedan para conversar personalmente.
Un «paisano», Miguel Ángel Espinoza, Gianfranco Paredes y

Audio llevó su currículum para que lo colo- Samuel Sánchez
73 quen. Gianfranco Paredes también obe-
dece a Samuel Sánchez.

83
Audio Contenido
Gómez Barrios lo llama para concederle

Personajes
César Hinostroza y
Comparte otro
código
Disfrute
511
una reunión con Gonzales Posada, Ro- Wilson Gómez Barrios CNM AUDIOS:
lando Sousa y Oswaldo Hundskopf. Lo (presidente de Securi-
invitan a una parrillada: «inaugurar una tas Perú)
UNA MIRADA
Audio parrillita para hablar un poco de la co- PSICOANALÍTICA
74 yuntura, y yo les dije pues que era amigo
tuyo». Hinostroza no puede en la fecha CNM AUDIOS: A
que le proponen, pero Gómez Barrios PSYCHOANALYTICAL
insiste en que se pueden acomodar a la APPROACH
agenda de Hinostroza.
«Mi querido y estimado»: llama Hinos- César Hinostroza y

troza a agradecer por la fina atención Wilson Gómez Barrios
Audio que le han dado. Lo llama «Cuchito». (presidente de Securi-
77 Pasan a otro tema: Gómez Barrios quie- tas Perú)
re hacerle una consulta, quiere pedirle
una reunión. La llamada se corta.
Se llaman amigos, le pregunta por el fút- César Hinostroza y
bol. Hinostroza quiere contactar alguien Wilson Gómez Barrios
Audio
del Banco Interamericano de Desarrollo (presidente de Securi-
80
o del Banco Mundial con la empresa Se- tas Perú)
curitas para que le den seguridad.
Jorge Jáuregui le pide como favor inter- Walter Ríos y Jorge Acuerdo ilegal en-
ceder por un «amigo» (Percy Velásquez Jáuregui tre pares/disfrute
Audio Zavaleta) a través de «Hugo» y «Aldo».
85 Hay una jefa de personal que no está
de acuerdo. Comentan de una reunión
«tranquila» con buen trago.
Audio El pedido es para complacer a «un ami- Walter Ríos y Gian-

88 go que sirve como la puta madre». franco paredes
Se refieren a un amigo, Percy, que «pro- Walter Ríos, Hugo Ve-

duce detrás del staff». Necesita una cer- lásquez y Carlos Parra
tificación para la cual tiene que tomar
un curso, que ya ha desaprobado en dos
ocasiones. «Necesitamos un amigo que
le dé su certificación». Le pasan con
Audio
Carlos Parra (Gerente de Administra-
89
ción de la Corte del Callao), quien es-
pecifica el pedido de una certificación.
Le piden a Velásquez que hable con él
porque es muy importante que tenga
el certificado para continuar en el área
donde ya se desempeña.
Ríos ofrece ayudar a través de Gianfran- Walter Ríos y José Ur- Acuerdo ilegal
Audio co. Están coordinando para hablar sobre quizo entre pares
98 temas de Urquizo en el Callao que son
jurisdicción de Ríos.
Violencia de género: en esta categoría encontramos un trato vejatorio

hacia la mujer o el hombre feminizado por quien lo agrede. Suele
512 disponerse de la pareja sin mediar consulta, en casos en que una de las
partes ofrece una invitación con parejas y la otra acepta sin saber si la
pareja del invitado puede o desea asistir. En casos en que ocurre entre
hombres, el agresor suele desvalorizar al otro haciendo referencias a la
homosexualidad. También pueden darse estas prácticas desde la función
judicial, en el caso en que un juez trate situaciones de violencia sexual
sobre una mujer (Tabla 7).
Tabla 7. Categoría «violencia de género»
Contenido Personajes Comparte otro

Audio
código
Ella le dice: «oye, no estés tomando». Él Walter Ríos y Maritza Disfrute
Audio
responde: «lamentablemente es así, un Sánchez
1
traguito…».
Nelson llama enfermo, dice que se sien- Walter Ríos y Nelson Relación con subor-
te mal. Ríos lo humilla, lo trata de ho- Aparicio dinados
Audio
mosexual pasivo, o de víctima de abuso
7
sexual: «O de repente te han clavado y
estás irritado en tus órganos genitales».
Hinostroza habla sobre si rebajar la pena César Hinostroza y

Audio a un violador de una menor o declararlo NN
10 inocente. Hinostroza pregunta: «¿está
desflorada?».
Tema con su esposa. «Mi mujer, pues Walter Ríos y asesor Acuerdo ilegal en-
huevón, para que la mejoren». de comunicaciones tre pares
Audio
de Duberlí Rodríguez,
20
presidente del Poder
Judicial
Quiere pasar por su oficina, Raúl Ro- Mario Mendoza y Raúl Disfrute
dríguez le dice que está en Oxapampa. Rodríguez (fiscal su-
«Qué bien». Mendoza le dice: «cuidado premo)
Audio
con los ojos verdes». Rodríguez le dice
30
que todavía no llega y que vamos a ver si
es cierto (en referencia a las mujeres)…
ríen en referencia a algún disfrute.
Mendoza señala que el jueves Mauricio Guido Aguila y Mario

Audio le dijo para comer con las esposas. Agui- Mendoza
34 la dice que está de viaje y que prefiere
pasarlo para el martes.
Invitación a parrillada: «¿Con tu seño- César Hinostroza y

Audio ra?». «Sí», responde. «¿Quieres chofer Wilson Gómez Barrios
74 que te pase a recoger?». «Depende de (presidente de Securi-
cómo amanezca». tas Perú)
Ansiedad: la manifestación de la ansiedad que se encontró

frecuentemente en esta categoría aparece en situaciones de respuesta a
la pérdida del control de una determinada situación deseada por parte
83
de los hermanitos. Puede ocurrir ante el retraso o traba en la aprobación

de algún documento, la falta de reserva frente a un acuerdo secreto, la
desobediencia de algún subordinado o la injerencia de terceros ajenos
a la voluntad de la persona que sufre ansiedad. Como expresiones de
513
la misma, la rabia y el miedo predominan tanto en el discurso como en CNM AUDIOS:
UNA MIRADA
expresiones no verbales (Tabla 8). PSICOANALÍTICA
Tabla 8. Categoría «ansiedad» CNM AUDIOS: A

PSYCHOANALYTICAL
Contenido Personajes Comparte APPROACH
Audio
otro código
Hinostroza molesto porque ha pasado mu- César Hinostroza y
Audio
cho tiempo y quiere asegurar entradas para una persona de nom-
14
el mundial. bre Alberto
Ríos le pregunta: «¿Por qué me invita Walter Ríos y asesor

Duberlí?». Le responden: «carajo, porque de comunicaciones
Audio
quiere dar cabida a este huevón… va a ir de Duberlí Rodríguez
20
también Jimmy». (presidente del Poder
Judicial)
Ríos preocupado: «Voy a quedar mal»; su es- Walter Ríos y Maritza

Audio
posa le sugiere que mejor aplace la reunión Sánchez
21
con las otras personas que lo iban a ayudar.
Sánchez pregunta cómo quedó lo del doc- Walter Ríos y Maritza

tor Molina. Está indignada porque le dije- Sánchez
ron que no asistirá a curso de una semana
Audio con hotel y todo incluido (sobre su tema,
22 infractores). Dice que solo a ella la sacaron
de la lista de 3.
Ríos pide nombre completo y cargo de esta
mujer «para que la enderecen».
Hinostroza dice que ya se enteró de todo y César Hinostroza y Cé-

que hubo un problema. Pidieron en una re- sar Serrano (abogado)
unión que se dejen sin efecto los contratos
Audio
de terceros y, como Chávarry no tenía ma-
37
yoría, perdió. Han designado a una señora
y ella no quiere contratos. Le dice que la
mujer se ha puesto desafiante.
Ríos lo pone al día: el chico Ramiro Vila Walter Ríos y César

Oré, buen muchacho, inteligente. Nadie Hinostroza
quiere asumir el 1er juzgado, y Ríos lo quie-
re colocar ahí (en el área de corrupción de
funcionarios y crimen organizado). Quieren
obligarlo a trabajar ahí. Ambos se ponen
de acuerdo en hacer que vaya por la fuer-
Audio
za. Usan la ley a su favor por sugerencia de
49
Hinostroza: «hay que pegarse a la ley», «acá
hay un mandato, ¿no? Entonces como hay
un mandato ya no hay nada que hacer».
«No te explayes mucho, incluso hasta yo
podría decir de frente, inadmisible, o im-
procedente de plano, porque es un acto de
administración».

514 Audio
Contenido
Sobre la elección de doctora del grupo de la

Personajes
Walter Ríos y César

Comparte
otro código
Academia de la Magistratura, no recuerda Hinostroza

el nombre o no lo quiere decir. «Ahí tienes
que manejarla porque es mujer traidora»,
«vamos a perder todo, ah», »imagínate
compadre cuando entre el enemigo». «Es-
Audio
tos son unos negociantes, hermano. Nego-
50
ciantes, nomás. Amigos no son. Nunca».
«Me van a destrozar a mí, van a escarbar
las otras gestiones. Imagínate hermano todo
lo que van a hacer». «Él tiene el libreto de
su hermano mafioso. Cree que todos son
iguales».
Hay una queja fuerte de Ríos, él organiza Walter Ríos y César

Audio comidas y no va nadie. Asistencia a estos Hinostroza
50 eventos posiblemente relacionada a redes
de corrupción.
Hinostroza visiblemente preocupado por su César Hinostroza y

Audio tema (liquidación), «de ahí llévate lo que Hugo Velasquez (juez
82 quieras». titular del Quinto Juz-
gado Constitucional)
Fiorella está de vacaciones. La están tratan- Walter Ríos y Gian-

Audio do de buscar para cumplir con la situación. franco Paredes
87 Preocupado porque la reemplazante (Juana
Yanayaco) es una «concha su madre».
Ríos se confunde con los pedidos. Ansioso, Walter Ríos y Gian-

Audio desorientado, no sabe si Percy Velásquez franco Paredes
88 Zavaleta (el amigo por el que Jorge Jáuregui
le pide el favor) es abogado o economista.
El amigo ya está ejerciendo la función. Ríos Walter Ríos y Javier Hablar en có-
se precipita en interrumpir, parece que teme Prieto digo
que en la respuesta se dé información ex-
Audio cesiva. Dice que el «amigo de Paseo de la
95 República» lo había llamado varias veces.
Interrumpe también cuando se habla de la
estrategia. Ríos está preocupado porque el
amigo crea que no está dispuesto a servir.
Centaveo: los interlocutores ejercen su poder para pedir rebajas, obtener

invitaciones o entradas de cortesía, o que se les haga gratis un servicio
(Tabla 9).

83
Audio
Tabla 9. Categoría «centaveo»
Comparte otro
código
515
Hinostroza llama para pedido de cuestión César Hinostroza y
CNM AUDIOS:
doméstica. No quiere pagar el taller del Antonio Camayo UNA MIRADA
auto y quiere el servicio gratis. Asimismo, PSICOANALÍTICA
Audio
quiere un auto para su esposa mientras su
12 CNM AUDIOS: A
carro está en mantenimiento. Camayo le
ofrece 10% de descuento o que lo haga con PSYCHOANALYTICAL
su seguro. APPROACH
Noguera le dice que salió todo bien. Luego Iván Noguera y Mario Acuerdo ilegal
le pide que le compre entradas. Mendoza Mendoza entre pares
Audio
ofrece comprarle 40 y Noguera negocia a
18
50. Le cobra un favor obligándole a com-
prarle 50 entradas.
Hinostroza llama a pedir un aparato celular César Hinostroza y

urgentemente para su hija. «Estás sobrada, NN
ingrata, ya». Interlocutora dice que estuvo
dos meses en China por un problema de
Audio
salud de su papá. Ella se muestra servicial
65
con él. Hinostroza le dice: «sí, por favor, es
urgente porque ya tú sabes que yo te voy
a apoyar siempre, como siempre estamos
juntos».
Hinostroza está asistiendo a la Videna César Hinostroza y

(instalaciones de la Federación Peruana de Hugo Velásquez (juez
Audio
Fútbol) a que lo rehabiliten de su pubalgia. titular del Quinto
83
Juzgado Constitucio-
nal)
V. D I S C U S I Ó N
A continuación, se discuten los resultados obtenidos realizando un
análisis del contenido de los audios publicados por IDL Reporteros a
partir de la teoría presentada. El análisis prioriza tanto los mecanismos
descritos por Freud en situaciones de grupo o masa, como los
correspondientes a grupos e instituciones, desde el marco psicoanalítico.
Sobre la base del análisis temático y las categorías que aparecen
más frecuentemente en el discurso de los involucrados, partiremos
de la descripción del funcionamiento de la estructura de poder de
grupo de los implicados en los audios de IDL Reporteros. A la luz de
la teoría presentada y el foco del análisis del artículo, las categorías que
presentamos nos permiten referirnos al funcionamiento de grupo de los
implicados en los audios: su tarea primaria, las relaciones de poder entre
sus miembros, las características de la comunicación, así como ciertas
fantasías recurrentes que hallan su expresión en el discurso.

516 Los «acuerdos entre pares» responden a la tarea primaria del grupo de los
hermanitos y son fundantes del grupo. Dicha categoría es la más presente
(24 citas) y la que comparte citas con más categorías (5 categorías).
Hay una estructura de poder que se sostiene en la corrupción y en un
desmedido afán de apoderamiento y explotación del otro, característico
de las fantasías omnipotentes que se expresan en pactos denegativos
o acuerdos que intentan ubicar al sujeto por encima del malestar en
la cultura, o por fuera de la amenaza de la castración6. Respecto a su
funcionamiento, podemos notar un lenguaje en común y un habla
en códigos que dan cohesión al grupo y permiten dar cuenta de los
vínculos entre sujetos y de la perpetuación de un sistema. El vínculo
entre sus miembros nos permite reconocer las alianzas inconscientes,
con resortes familiares evidentes, que aseguran su continuidad a través
de una serie de mecanismos. Por una parte, el fortalecimiento de los
vínculos se da en espacios de «disfrute» (dicha categoría es la que
más frecuentemente comparte códigos con las categorías «acuerdo
ilegal entre pares» y «fantasía del padrino«), donde los acuerdos se
llevan a cabo en restaurantes exclusivos o en grandes celebraciones.

Por otro lado, la verticalidad que se instala en esta estructura de poder
hace que los subordinados sean explotados y violentados. A la vez,
mantiene la dependencia de estos hacia los hermanitos para asegurar
protección y eventualmente alguna gracia o don. Lo descrito se apoya
en los resultados (Tabla 1), donde encontramos que las categorías que
presentan más alta frecuencia reflejan estas interacciones cotidianas, las
cuales están acompañadas de disfrute, un lenguaje particular y fantasías
específicas sobre el poder.
Las amenazas externas generan fantasías paranoides, las cuales
refuerzan un habla en código, a la vez que colocan fuera un perseguidor
que amenaza la perpetuación de esta estructura de poder. La caída del
grupo no garantiza una transformación del sistema de justicia, pero nos
permite acercarnos a dos causas que podrían explicar su destrucción.
La primera tiene que ver con la falla en la confidencialidad o con
«cometer algún exceso verbal». La segunda causa es que están sujetos
a la ostentación: asisten a restaurantes de lujo, a grandes celebraciones,
a espectáculos deportivos. Estos dos elementos podrían explicar
qué propicia la destrucción de este grupo que sostiene un sistema de
corrupción con estas características.
Habiendo realizado esta primera mirada, haremos un análisis del
contenido de las categorías emergentes, para dar sentido a este
6 El actuar transgresor tiene repercusiones psíquicas que acentúan las fantasías de no estar sujetos
a las restricciones culturales mencionadas previamente. De la misma forma, estar por fuera
de la amenaza de castración hace referencia al convencimiento del sujeto de la inexistencia de
consecuencias negativas para su propia persona como producto de la satisfacción de todos
sus deseos.

83
funcionamiento. La primera categoría, «acuerdo ilegal entre pares»,

es la categoría madre que sostiene la tarea primaria del grupo de los
hermanitos. Nos acerca a las nociones de alianza inconsciente y pacto
denegativo que permiten pensar en los vínculos intersubjetivos de este
517
grupo. Aquí las conversaciones se dan entre personas del mismo rango, o CNM AUDIOS:
UNA MIRADA
con un poder similar. Por lo tanto, pensamos que este trato entre iguales PSICOANALÍTICA
aumenta el poder individual cuando se trata de obtener algún beneficio
ilegal. Se puede suponer que los favores entre iguales descansan sobre CNM AUDIOS: A
acuerdos que se dan sobre la base de un vínculo particular que se asume PSYCHOANALYTICAL
APPROACH
como natural.
Este vínculo natural de hermanitos da cuenta de alianzas inconscientes
que sostienen esta estructura de poder. Estas alianzas inconscientes se
dan entre personas de las cuales se puede obtener favores y a las cuales
se puede otorgarlos. Son miembros de un grupo cuya tarea primaria se
sostiene por la fuerza de la pulsión de apoderamiento.
Se llaman entre sí hermanitos, pero no hacen referencia a hijos ni a
padres. Nadie los llama padres, pero, como veremos a continuación, las
fantasías del padrino los colocan en una posición de quien otorga una
gracia o don, por lo que se puede afirmar que se ubican en altas esferas
de poder. Asimismo, no parecen hacer referencia en su discurso a un
poder superior al suyo. No se habla de órdenes superiores, ni mandatos
que acatar. Los hermanitos se ayudan entre sí, se recomiendan con
amigos, con personas que sirven. Entre ellos, queda claro que se ayudan
para sostener una red de la alta corrupción: «estamos para apoyar», le
dice Walter Ríos a Iván Noguera en el audio #2.
Siguiendo a Puget (2006, pp. 34-36) y Kaës (1991, pp. 156-158), el
pacto denegativo asegura ciertas funciones en el espacio intersubjetivo.
A través de este se hace posible lo imposible y se niegan los límites.
Es decir, el pacto denegativo evita a los sujetos entrar en contacto con
el límite que impone la castración. En los vínculos institucionales, las
agrupaciones entre sujetos pueden asegurar, a través de este mecanismo,
ciertas ilusiones de que se puede lograr lo imposible: vencer a la muerte,
negar las diferencias o ser aquello que no se puede ser. En otras palabras,
estos acuerdos ilegales entre pares guardan relación con las fantasías
de omnipotencia en sujetos adultos, capaces de ejercer poder sobre la
libertad o el patrimonio de otros. Esto aseguraría a los sujetos, garantes
de la ley, burlar la imparcialidad y ubicarse por encima de la ley y del
malestar, con un alto costo para la sociedad.
Como complemento a al análisis de esta categoría, siguiendo a Kaës
(2004, p. 662), la angustia de indiferenciación puede ser una amenaza
para los sujetos en el ámbito de las instituciones. El autor propone como
ejemplo de esta angustia la sensación de un cuidador de ser igual a un
paciente psiquiátrico en una institución de salud mental. Ello puede
518 tener efectos para el equipo y, por lo tanto, también en los pacientes.
En el caso del grupo de los hermanitos, la angustia de indiferenciación
guarda relación con la jerarquía y el estatus que se configuran a través
de relaciones verticales que permiten esta diferenciación y, por lo tanto,
el ejercicio del poder de manera abusiva. Por ello, la activación de esta
angustia puede producirse al ser descubiertos en situaciones que los
comprometan con la ley, bajo riesgo de convertirse en inculpados. De esta
forma, el miedo está puesto en la posibilidad de colocarse en la posición
contraria, es decir, en pasar de ejercer poder como jueces omnipotentes
a ser acusados y condenados. Se puede interpretar de estos saltos
posicionales que, en lugar de que se produzca una identificación con los
aspectos de organización y límite de la ley, existe más bien un odio por la
ley y por un funcionamiento que tramite la renuncia a la satisfacción, en
beneficio de la organización social. Esta sería la expresión particular del
contrato narcisista en este grupo: ser más para sí mismos su propio fin
que herederos y tributarios de la cadena que los antecede.
En esa misma línea, es posible pensar en la huida a la castración
expresada en una ansiedad que provoca temores muy diversos,

seguramente arraigados en lo particular de cada individuo. Entre ellos,
encontramos el temor a ser atacados por personas malvadas, así como
a perder algo preciado. Por ello, en las reacciones de los protagonistas
de los audios no solo nos encontramos con preocupaciones manifiestas
y discursos de temor, sino también con una intensa rabia que responde
a la pérdida de control y se expresa en reacciones no verbales como
alzar la voz o interrumpir, así como en un discurso cargado de lenguaje
soez. En síntesis, la preocupación por ser observados, perseguidos y
juzgados se vive como amenazante, por lo que la posibilidad de pasar de
la omnipotencia al castigo se percibe como catastrófica.
Con respecto a la categoría «relación con subordinados», notamos con
claridad la verticalidad de la institución, la cual se pone de manifiesto
en órdenes y amenazas que implican un ejercicio abusivo del poder.
Se trata de un poder utilizado de forma impune e inobjetable, causando
temor en los subordinados. Posiblemente, estos últimos, a través de las
identificaciones e idealizaciones, podrían imitar en algún momento
a estos superiores que los humillan, en caso llegaran a ejercer dichos
cargos en el futuro. Un primer ejemplo que evidencia este vínculo de
verticalidad, abuso y corrupción, y que da cuenta al mismo tiempo de la
obediencia de los subordinados, se da en el audio #6, en el que Walter
Ríos le ordena a su asesor Nelson Aparicio que elabore las preguntas
para el examen de ingreso al Consejo Nacional de la Magistratura.
Inicialmente, Walter Ríos le ofrece confiarle un secreto: «te cuento a
ti y esto queda entre tú y yo, por favor hermano», a lo que su asesor
responde: «doctor, nunca lo he traicionado». A continuación, Ríos lo

83
amenaza: «No le enseñes ni a tu mamá huevón, tú sabes que es el ser

que tú más quieres».
Otro ejemplo que ayuda a evidenciar esta doble cualidad de los vínculos
519
entre «hermanitos» y «subordinados» se da en el audio #9. Walter Ríos, CNM AUDIOS:
tras agradecer a su par Julio Gutiérrez Pebe (miembro del CNM) por UNA MIRADA
«ayudar a un hombre humilde», llama a su subordinado —el asesor PSICOANALÍTICA
Gianfranco Paredes— a explicarle cómo deben presionar a este hombre CNM AUDIOS: A
al que han colocado: «solamente explícale a ese chico que un montón PSYCHOANALYTICAL
de gente lo ha apoyado, ¿no?, con nombres y apellidos, ¿ya? […] solo no APPROACH
tenía ninguna opción […] tiene que reconocer».
La categoría «disfrute» permite, por una parte, pensar en la noción de
quitapenas descrita por Freud como un modo de lidiar con el malestar.
En los audios somos testigos del uso de alcohol como elemento central en
el disfrute asociado a acuerdos ilícitos o actos de corrupción. Asimismo,
el disfrute suele darse en el marco de almuerzos o cenas exclusivas,
a veces en casas de personajes de las altas esferas de poder; en otras
ocasiones, en restaurantes de lujo. En este caso particular, el alcohol
no cumple la función de quitapenas, pues los sujetos, a través del pacto
denegativo o pacto con lo imposible, disfrutan de ubicarse por encima
del malestar en la cultura.
Es decir que, en lugar de procurarse quitapenas ante las amenazas
al sujeto por parte del contacto con la civilización, aquí el disfrute
asociado a esta estructura de poder pasa más bien por los ideales de éxito
reforzados socialmente. Los hermanitos lo tienen todo gratis y tienen
las puertas abiertas a cualquier lugar. En este sentido, hay un claro
disfrute omnipotente al acceder a espacios de lujo, o al obtener entradas
a eventos exclusivos y viajes de recreación. La exclusividad parece un
fin en sí mismo, como forma de ejercicio del poder. La corrupción que
evidencian los audios está fuertemente vinculada a disfrutes cotidianos
que celebran el uso del poder público para beneficios privados.
La cuarta categoría, «hablar en código», se refiere a un lenguaje común
al grupo, así como a un código que asegure la reserva necesaria para
ocultar cierta información en las comunicaciones. Se hace un uso de
eufemismos comunes, de palabras clave o de referencias a terceros
encriptadas en un apelativo. Hay un lenguaje común que pone al
descubierto que existe algo irregular. Aquí nos encontramos con lo
que se pretende ocultar y que al mismo tiempo perpetúa la corrupción.
Se trata de un lenguaje que da cuenta de la estructura del grupo y de sus
vínculos. Habría aquí también un reconocimiento de la ilegalidad de sus
acuerdos, a la vez que un temor a ser escuchados y descubiertos.
Como se dijo, la preocupación por quedar al descubierto refuerza fantasías
paranoides, los cuales dan cuenta de un funcionamiento escindido que
520 provoca una alerta constante frente a las amenazas que podrían destruir
al grupo. Algunos pasajes del audio #50, entre César Hinostroza y Walter
Ríos —personajes principales en los audios— permite ejemplificar este
funcionamiento: «ahí tienes que manejarla porque es mujer traidora»;
«vamos a perder todo, ah»; «imagínate compadre cuando entre el
enemigo»; «estos son negociantes, hermano, negociantes nomás,
amigos no son, nunca». «Me van a destrozar a mí, van a escarbar las
otras gestiones. Imagínate hermano todo lo que van a hacer». «Él tiene
el libreto de su hermano mafioso, cree que todos son iguales».
Podríamos decir, además, que existen funcionarios más propensos a
develar información prohibida o realizar acuerdos ilegales con menor
cuidado. Tal es el caso de Walter Ríos, quien comparte por teléfono
con su esposa detalles de la corrupción en la conformación del Consejo
Nacional de la Magistratura (CNM). Asimismo, Ríos da detalles a su
asesor de la corrupción en la evaluación a los magistrados, y también
negocia con vocales un ascenso a cambio de obediencia absoluta.
De la misma manera, existen funcionarios que no son captados
telefónicamente, o que, al verse comprometidos en una conversación

telefónica, evitan toda comunicación, como en el caso del magistrado
Guido Aguila en el audio #34. Esto nos da cuenta de los fallos en el
sistema del grupo de los «Hermanitos», de aquellos errores que podrían
explicarnos la caída del sistema, así como del modo en el que son puestas
en descubierto estas redes de corrupción.
La quinta categoría, «fantasía del padrino», siguiendo a Person (2001,
pp. 1143-1146), está relacionada con el poder de ciertos sujetos para
conceder deseos y asegurar protección, tal y como sucede en las mafias.
Estas fantasías se sostienen en los mecanismos psíquicos descritos por
Freud. Supone idealización hacia quien ejerce poder, identificación con
aspectos generosos del otro y proyección de los aspectos idealizados de
sí mismo en una figura externa. Nos referimos al hermanito como figura
idealizada, dotada de omnipotencia para la satisfacción de los deseos.
Con respecto a dichas fantasías, habría dos posiciones posibles de adoptar.
Por un lado, la del sujeto que entrega un don, o que es capaz de conceder
un deseo, sintiéndose, inconscientemente, cercano a una entidad
divina. Aquí, naturalmente, habría que referirse fundamentalmente a
los hermanitos, quienes conceden los deseos: un ascenso, mantener a
alguien en su puesto, dinero o algún otro beneficio. Por otro lado, está la
posición de quienes acuden a otra persona para que les otorgue alguna
gracia. En los audios somos testigos de sujetos que alternan entre ambas
posiciones, a veces solicitando un favor y, en otros casos, concediéndolo.
Por ejemplo, en el audio #20, Walter Ríos puede acudir al presidente del
Poder Judicial a pedirle un favor, esperanzado en obtener alguna gracia
de su parte, como por ejemplo resolver el problema que se le presentó a
83
su esposa. Asimismo, en el audio #8, Ríos se presenta al otro como un

milagro en sí mismo. En efecto, cuando llama a la vocal a la que desea
contratar para que le guarde obediencia absoluta tiene lugar el siguiente
intercambio: «Buenos días doctor, dígame, qué milagro…»; «Así son los
521
milagros». CNM AUDIOS:
UNA MIRADA
La categoría «violencia de género» presupone un trato vejatorio hacia PSICOANALÍTICA
la mujer o hacia un hombre feminizado por parte de quien lo agrede. CNM AUDIOS: A
Nos encontramos aquí con una situación de violencia de género PSYCHOANALYTICAL
sostenida institucionalmente, ya que en el grupo de los hermanitos no APPROACH
hay hermanitas —es decir, son todos hombres—. Los audios publicados
por IDL Reporteros dan cuenta de altos funcionarios, todos varones,
que ejercen violencia sobre las mujeres. En los audios, podemos
encontrar referencias a las mujeres como potenciales traidoras (como
en el ya mencionado audio #50) o como objeto de deseo (como en el
audio #30).
Siguiendo a Segato (2003, p. 13), la modelización de la violencia
contra la mujer presupone dominación, soberanía y poder sobre ellas.
Es pertinente pensar en la explotación del otro en este escenario
particular y cómo la violencia de género es un elemento importante,
entre otros, para entender dichas relaciones de dominio. Mientras se
escribía el presente trabajo, se debatía en el Congreso de la República
la nueva ley sobre el CNM y uno de los puntos de discusión era el de
una cuota de género en la conformación del nuevo CNM, que pasará a
llamarse Junta Nacional de Justicia.
Así, para Segato, la violencia de género es expresión de un sistema de
explotación, de una cultura de la violencia en la que el cuerpo del otro
puede convertirse en propiedad. Se feminiza al subalterno, sea hombre o
mujer, y se reserva el ejercicio de poder a los hombres. Ello nos permite
acercarnos a la encerrona trágica propuesta por Ulloa (2005), en la que
el otro queda instrumentalizado a través de estas relaciones. Aquí no
habría un tercero (persona, grupo, instancia) mediador en el vínculo.
El poder es ejercido de un modo jerárquico y despótico hacia quienes
lo sufren.
Nos referimos a una violencia que se ejerce muchas veces de modo sutil,
o de maneras más explícitas, pero siempre desde una posición abusiva.
Por una parte, somos testigos de la instrumentalización de la pareja, a
quien sin consultarle se la incluye en planes como reuniones sociales o
de protocolo. Asimismo, somos testigos de cómo los implicados en los
audios se refieren vejatoriamente a las mujeres. Finalmente, en el trato
entre varones, a los subalternos se los puede feminizar con la intención
de humillarlos, como en el audio #7, en el que Walter Ríos se burla de
su asesor, quien se encuentra mal de salud.

522 La categoría «ansiedad» está fuertemente asociada con situaciones en las
cuales existe una pérdida de control por parte de uno de los implicados
en los audios. Esta ansiedad se pone de manifiesto en el discurso a través
de expresiones de rabia y temor frente a una situación que se escapa de
las manos. Es una ansiedad frente a la pérdida del control —pérdida
que, más que una amenaza individual, es una amenaza al grupo—.
Por ejemplo, en el audio #22, César Hinostroza se muestra preocupado
por una mujer designada que, de modo desafiante, se opone a ciertos
contratos. El contenido es muy similar al audio #87, en el que Walter
Ríos se muestra irritado por el reemplazo de una trabajadora que salió de
vacaciones. Asimismo, en el audio #49, César Hinostroza y Walter Ríos
se encuentran enfadados por la supuesta desobediencia de Ramiro Vila
Oré, quien no quiere asumir el primer juzgado. Por su parte, en el audio
#50, también entre Ríos e Hinostroza, somos testigos de lo amenazante
que resulta una mujer para el grupo: «ahí tienes que manejarla porque
es mujer traidora». Además, Walter Ríos se encuentra preocupado por
la pérdida de control, ya que organiza comidas a las que no asisten sus
invitados.
La última categoría, «centaveo», nos confronta con una situación
paradójica para sujetos como los implicados. Se trata de personas que no
necesitarían rebajas o descuentos por el salario que reciben. Sin embargo,
exigen a sus interlocutores, a veces a cambio de favores, eximirlos de
hacer cualquier tipo de gasto, así sea mínimo. Podemos interpretar que
el centaveo da cuenta de dos elementos fuertemente relacionados y
que se manifiestan en estos comportamientos. Por una parte, se trata
de la expresión de la pulsión de apoderamiento, desmedida e intensa,
que desea obtener siempre algo más: un almuerzo, un concierto, una
fiesta, una botella de whisky, un partido de fútbol, la reparación del auto
o cualquier cortesía. Por otro lado, puede verse como expresión de la
necesidad de explotar al otro, más por un tema vinculado a la agresión
y al ejercicio del poder que a la necesidad de realmente obtener algo
en concreto. Es decir, prima la necesidad de tomar algo de otros sobre
la obtención de algo que posea en sí mismo un valor. En los audios,
somos testigos de cómo un magistrado del CNM vende entradas para un
espectáculo a quien le solicita un favor (audio #18), o al presidente de
una sala de la Corte Suprema solicitando un descuento en la revisión de
su automóvil (audio #12), o que le resuelvan un problema con el celular
de su hija (audio #65).
Con todos estos elementos, podemos concluir que nos encontramos en
una situación de encerrona trágica, en la que el poder canalla se ejerce de
manera institucional, y ello acarrea peligros tanto para los funcionarios
en el sector justicia como para el resto de ciudadanos. Como se dijo, Ulloa
(1995, pp. 247-249) introduce la encerrona trágica como un dispositivo
instaurado socioculturalmente, en el cual la crueldad está perpetuada en
83
la medida en que no hay un tercero que intercede. En ese sentido, nos

enfrentamos a una cultura de mortificación, ya que la crueldad se impone
de manera permanente y cotidiana. Paradójicamente, quienes encarnan
al tercero, aquellos que son capaces de dirimir y sancionar, terminan
523
indiferenciados de los criminales y transgresores, negocian y trafican con CNM AUDIOS:
UNA MIRADA
la ley, y encuentran mecanismos para garantizar la impunidad. Bajo ese PSICOANALÍTICA
escenario, siguiendo a Ulloa, el malestar en la cultura deviene cultura
del malestar. Esta crueldad en las altas esferas de la justicia constituye CNM AUDIOS: A
una amenaza para la sociedad, en la medida en que no existe un control PSYCHOANALYTICAL
APPROACH
sobre la omnipotencia de ciertos individuos o grupos, por lo que la
agresión y el apoderamiento se dan de maneras desmedidas.
Consideramos fundamental empeñarnos en dos tareas a resolver.
Por una parte, el transparentar los procesos judiciales, y garantizar la
independencia de instancias que deben mantenerse aisladas entre
sí. Hay determinadas personas o grupos de personas que deberían
mantener estricta reserva, y en los audios es posible evidenciar que,
en el caso del Consejo Nacional de la Magistratura y de algunas salas
de la Corte Suprema y la Corte Superior de Justicia, no se respeta esta
independencia. Y, por otra, es necesario fomentar la posibilidad de
pensar las tareas primarias en el sector justicia a través de espacios que
promuevan la reflexión sobre las mismas, a la vez que ayuden a elaborar
ansiedades inherentes a dichas tareas. Sabemos que existen experiencias
positivas de psicoanálisis institucional en instituciones educativas o de
salud, pero poco se conoce por el momento de experiencias similares
en el sector justicia. Resulta importante, en ese sentido, poner a prueba
este tipo de dispositivos para obtener material que permita corroborar o
afinar las ideas planteadas en el presente artículo.
VI. CONCLUSIONES
1. El marco conceptual psicoanalítico ha permitido realizar un
análisis del material de los audios considerando elementos
culturales que resultan determinantes para la constitución del
sujeto y del grupo. Este enfoque puede enriquecer estudios de
disciplinas de ciencias sociales y jurídicas, desde una perspectiva
interdisciplinaria que no agota su enfoque en lo psíquico, sino
que incluye lo social, lo cultural y lo político.
2. En esta línea, aspectos inconscientes que irrumpen en el discurso
se ponen de manifiesto y, por lo tanto, abren la posibilidad de
realizar análisis de las dinámicas particulares del grupo: sus
miembros cometen deslices al hablar, presentan confusión y
desorientación, presentan olvidos, actúan impulsivamente,
etcétera.

524 3. Específicamente, el psicoanálisis de grupos e instituciones
permite dar cuenta de mecanismos característicos de situaciones
de grupos bajo marcos institucionales, es decir, conformados por
objetivos comunes. El empleo de sus conceptos ha permitido
centrar la atención en fenómenos de grupo cuya constitución
obedece a ciertas características particulares.
4. El grupo de los «hermanitos» evidencia una compleja y
problemática relación con la ley, en la que no existen límites a
los deseos de quienes ejercen poder para la toma de decisiones
en la administración de justicia. En este sentido, sus miembros
se encuentran «por encima» del malestar en la cultura, ya que
la angustia de castración —característica del ingreso a la vida
en comunidad— no ha impuesto la renuncia a las fantasías
de omnipotencia infantiles. Es decir, diera la impresión de que
lo pueden todo. También es posible preguntarse si el acceso a
cargos altos de poder puede reactivar estas mismas fantasías de
omnipotencia infantil. En suma, estar por encima del malestar
es una estrategia omnipotente para hacer frente a la desdicha

ocasionada por las renuncias a los deseos que la cultura
impone. Esta estrategia evita sentimientos de culpa y desdicha,
imprescindibles para la regulación de la agresión en situaciones
sociales.
5. Respecto al análisis de contenido cualitativo, el análisis
sistemático de los audios da lugar a investigar asuntos que
devienen públicos y de interés nacional. El contenido del discurso
de las conversaciones aporta originalidad al estudio y, al mismo
tiempo, plantea la posibilidad de realizar propuestas similares, ya
que hay otros casos en la historia política reciente que cuentan
con material audiovisual que justifica trabajar con la misma
metodología.
6. Los resultados de la investigación muestran una gran cantidad de
citas que sustentan las categorías emergentes para el análisis. Ello
evidencia un funcionamiento que da cuenta de una estructura
de poder y una dinámica particular de funcionamiento: existe
un lenguaje en común, jerarquías, modos particulares de
realizar acuerdos ilegales y formas de ejercer violencia sobre los
subordinados.
7. El ámbito judicial impone un trabajo indispensable, que implica
ejercer poder para la administración de justicia. Quienes se
encuentran en las altas esferas del poder se enfrentan a situaciones
problemáticas y conflictivas, ya que de ellos dependen sentencias
a terceros. Ello quiere decir que los límites a la omnipotencia se
ponen en juego en el ejercicio del poder que es inherente a las
83
tareas fundamentales del sector justicia. Una contribución a la

formación del profesional de derecho consistiría en una reflexión
permanente sobre la omnipotencia puesta en juego y los riesgos
que entraña.
525
CNM AUDIOS:
UNA MIRADA
PSICOANALÍTICA
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83
F A C U LT A D D E D E R E C H O D E L A P O N T I F I C I A
U N I V E R S I D A D C AT Ó L I C A D E L P E R Ú 527
Profesores ordinarios de la Facultad de Derecho1 PROFESORES
DE LA
Eméritos FACULTAD DE
De Althaus Guarderas, Miguel DERECHO
Llerena Quevedo, José Rogelio
Montoya Anguerry, Carlos Luis
Principales
Abad Yupanqui, Samuel Bernardo
Abugattas Giadalah, Gattas Elías
Albán Peralta, Walter Jorge
Alvites Alvites, Elena Cecilia
Arce Ortiz, Elmer Guillermo
Avendaño Arana, Francisco Javier
Avendaño Valdez, Juan Luis
Blancas Bustamante, Carlos Moisés
Boza Dibós, Ana Beatriz
Boza Pró, Guillermo Martín
Bramont-Arias Torres, Luis Alberto
Bullard González, Alfredo José
Cabello Matamala, Carmen Julia
Castillo Freyre, Mario Eduardo Juan Martín
Danós Ordoñez, Jorge Elías
De Belaunde López de Romaña, Javier Mario
Delgado Barreto, César Augusto
De Trazegnies Granda, Fernando
Eguiguren Praeli, Francisco José
Espinoza Espinoza, Juan Alejandro
Fernández Arce, César Ernesto
Fernández Cruz, Mario Gastón Humberto
Ferro Delgado, Víctor
Forno Florez, Hugo Alfieri
1 Lista de profesores ordinarios de la Facultad de Derecho actualizada al mes de noviembre de 2019.

528 García Belaunde, Domingo
Gonzales Mantilla, Gorki Yuri
Guzmán-Barrón Sobrevilla, César Augusto
Hernández Berenguel, Luis Antonio
Hurtado Pozo, José
Kresalja Rosselló, Baldo
Landa Arroyo, César Rodrigo
Lovatón Palacios, Miguel David
Medrano Cornejo, Humberto Félix
Meini Méndez, Iván Fabio
Méndez Chang, Elvira Victoria
Monteagudo Valdez, Manuel
Montoya Vivanco, Yvan Fidel
Morales Luna, Félix Francisco
Neves Mujica, Javier
Novak Talavera, Fabián Martín Patricio
Ortiz Caballero, René Elmer Martín
Peña Jumpa, Antonio Alfonso
Prado Saldarriaga, Víctor Roberto
Priori Posada, Giovanni Francezco
Quiroga León, Anibal Gonzalo Raúl
Ramos Núñez, Carlos Augusto
Rodríguez Iturri, Róger Rafael Estanislao
Rubio Correa, Marcial Antonio
Ruda Santolaria, Juan José
Ruiz de Castilla Ponce de León, Francisco Javier
Salmón Gárate, Elizabeth Silvia
San Martín Castro, César Eugenio
Sotelo Castañeda, Eduardo José
Toyama Miyagusuku, Jorge Luis
Ugaz Sánchez-Moreno, José Carlos
Urteaga Crovetto, Patricia
Viale Salazar, Fausto David
Villanueva Flores, María del Rocío
Villavicencio Ríos, Carlos Alfredo

83
Villavicencio Terreros, Felipe Andrés

Zegarra Valdivia, Diego Hernando
Zolezzi Ibárcena, Lorenzo Antonio
529
PROFESORES
Asociados DE LA
Aguilar Llanos, Benjamín Julio FACULTAD DE
DERECHO
Arana Courrejolles, María del Carmen Susana
Ardito Vega, Wilfredo Jesús
Ariano Deho, Eugenia Silvia María
Bardales Mendoza, Enrique Rosendo
Becerra Palomino, Carlos Enrique
Blume Fortini, Ernesto Jorge
Bregaglio Lazarte, Renata Anahí
Burneo Labrín, José Antonio
Bustamante Alarcón, Reynaldo
Cairampoma Arroyo, Vicente Alberto
Cairo Roldán, José Omar
Chang Kcomt, Romy Alexandra
Chau Quispe, Lourdes Rocío
Cortés Carcelén, Juan Carlos Martín Vicente
Del Mastro Puccio, Fernando
Delgado Menéndez, María Antonieta
Delgado Menéndez, María del Carmen
Durán Rojo, Luis Alberto
Durand Carrión, Julio Baltazar
Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy Andrés
Ezcurra Rivero, Huáscar Alfonso
Falla Jara, Gilberto Alejandro
Fernández Revoredo, María Soledad
Ferrari Quiñe, Mario Alberto
Foy Valencia, Pierre Claudio
Gálvez Montero, José Francisco
Gamio Aita, Pedro Fernando
Hernández Gazzo, Juan Luis
Huerta Guerrero, Luis Alberto
La Rosa Calle, Javier Antonio
530 Ledesma Narváez, Marianella Leonor
León Hilario, Leysser Luggi
Luna-Victoria León, César Alfonso
Marciani Burgos, Betzabé Xenia
Matheus López, Carlos Alberto
Mercado Neumann, Edgardo Raúl
Monroy Gálvez, Juan Federico Doroteo
Morales Hervias, Rómulo Martín
Ortiz Sánchez, John Iván
Palacios Pareja, Enrique Augusto
Pariona Arana, Raúl Belealdo
Patrón Salinas, Carlos Alberto
Pazos Hayashida, Javier Mihail
Revilla Vergara, Ana Teresa
Saco Chung, Víctor Augusto
Sevillano Chávez, Sandra Mariela
Siles Vallejos, Abraham Santiago
Solórzano Solórzano, Raúl Roy
Soria Luján, Daniel
Ulloa Millares, Daniel Augusto
Velazco Lozada, Ana Rosa Albina
Vinatea Recoba, Luis Manuel
Auxiliares
Aguinaga Meza, Ernesto Alonso
Alfaro Valverde, Luis Genaro
Aliaga Farfán, Jeanette Sofía
Apolín Meza, Dante Ludwig
Barboza Beraun, Eduardo
Barletta Villarán, María Consuelo
Benavides Torres, Eduardo Armando
Bermúdez Valdivia, Violeta
Blanco Vizarreta, Cristina María del Carmen
Boyer Carrera, Janeyri Elizabeth
Campos Bernal, Heber Joel
Candela Sánchez, César Lincoln
83
Canessa Montejo, Miguel Francisco

Caro John, José Antonio
Castro Otero, José Ignacio
531
Cavani Brain, Renzo Ivo PROFESORES
DE LA
Cornejo Guerrero, Carlos Alejandro
FACULTAD DE
Cubas Villanueva, Víctor Manuel DERECHO
De La Haza Barrantes, Antonio Humberto
De La Jara Basombrío, Ernesto Carlos
De Urioste Samanamud, Roberto Ricardo
Del Águila Ruiz de Somocurcio, Paolo
Delgado Silva, Angel Guillermo
Díaz Castillo, Ingrid Romina
Escobar Rozas, Freddy Oscar
Espinoza Goyena, Julio César
Flores Nano, Lourdes Celmira Rosario
Gago Prialé, Horacio
García Chávarri, Magno Abraham
García-Cobían Castro, Erika
Grandez Castro, Pedro Paulino
Guimaray Mori, Erick Vladimir
Guzmán Napurí, Christian
Hernando Nieto, Eduardo Emilio
Herrera Vásquez, Ricardo Javier
Higa Silva, César Augusto
Huaita Alegre, Marcela Patricia María
Huapaya Tapia, Ramón Alberto
León Vásquez, Jorge Luis
Liu Arévalo, Rocío Verónica
Mantilla Falcón, Julissa
Martin Tirado, Richard James
Mejía Madrid, Renato
Mendoza del Maestro, Gilberto
Montoya Stahl, Alfonso
Morón Urbina, Juan Carlos
O’Neill de la Fuente, Mónica Cecilia

532 Pérez Vargas, Julio César
Pérez Vásquez, César Eliseo
Pulgar-Vidal Otálora, Manuel Gerardo Pedro
Quiñones Infante, Sergio Arturo
Ramírez Parco, Gabriela Asunción
Reyes Milk, Michelle Elisa
Reyes Tagle, Yovana Janet
Rivarola Reisz, José Domingo
Robles Moreno, Carmen del Pilar
Rodríguez Santander, Róger Rafael
Rojas Leo, Juan Francisco
Rojas Montes, Verónica Violeta
Saco Barrios, Raúl Guillermo
Shimabukuro Makikado, Roberto Carlos
Soria Aguilar, Alfredo Fernando
Sotomarino Cáceres, Silvia Roxana
Suárez Gutiérrez, Claudia Liliana Concepción
Tabra Ochoa, Edison Paul
Tassano Velaochaga, Hebert Eduardo
Valencia Vargas, Arelí Seraya
Valle Billinghurst, Andrés Miguel
Villagarcía Vargas, Javier Eduardo Raymundo
Villagra Cayamana, Renee Antonieta
Vivar Morales, Elena María
Yrigoyen Fajardo, Raquel Zonia
Zambrano Chávez, Gustavo Arturo
Zas-Friz Burga, Jhonny

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REVISTA DERECHO PUCP
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La revista Derecho PUCP publica artículos de investigación jurídica o inter-
disciplinaria inéditos y originales, los cuales son revisados por pares externos
que han publicado investigaciones similares previamente. Las evaluaciones se
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• PALABRAS CLAVE (key words): en el idioma del artículo y en inglés
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es parte de una tesis, ello debe ser precisado con la cita correspondiente.
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en el texto y se ordenarán correlativamente según su aparición.
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Dichas referencias deben realizarse conforme a las normas del estilo APA
(American Psychological Association) recogidas en la sexta edición del Manual
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Por ello, las citas bibliográficas deben realizarse en el texto, indicando entre
paréntesis el apellido del autor o institución, el año de la publicación y la(s)
página(s) correspondiente(s); por ejemplo: (Rubio, 1999, p. 120).
También deben citarse en el cuerpo del texto las normas jurídicas, las reso-
luciones de toda clase de organización y las sentencias judiciales, colocando
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III.3. Characteristics of the articles
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institutional affiliation, the city and the country, the profession and the
academic degree, and also the e-mail, and the ORCID code.
• ABSTRACT: short text in the original language of the article and in
English where are showed the most important research ideas (among
200 and 400 words).
• CONTENT: It is recorded in the original language of the article and in
English. The summary of the chapters and sub-chapters that are part of
the article.
• KEY WORDS: in the original language of the article and in English
(minimum 5 words, maximum 10).
• If the study has been presented as a summary to a congress or as a part
of a thesis, it has to be specified with the corresponding citation.
III.3.2. Paper format

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• The text must fluctuate among 7000 to 15 000 words, size 12, Arial,
one-spaced lines, A4 format, with 3 cms margins. The exceptions to
this regulation have to be properly justified and be previously authorized
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• Record the footnotes. Size 12, Arial; double-spaced lines.
• Use Word program to write the texts.
• Graphics and tables can be used.
• The bibliographic references will only be those mentioned in the text
and will be correlatively organized in order of appearance.
III.3.3. Bibliographic references

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the necessary information, without omitting any relevant reference to the study
and fulfilling all the regulations of the academic ethics.
These references must be according to the APA Style (The American Psycho-
logical Association) gathered on the 6th edition of the APA Publication Manual.
That’s why the bibliographic references have to be made in the text, indicating
between parentheses the author’s last name, or institution, the year of publica-
tion, and the corresponding page (es); for example: (Rubio, 1999, p. 120).
And also it has to be quoted in the body text the legal regulations, the resolu-
tions of all kind of organizations and the legal sentences, putting in parentheses
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ences on the body text have to send us to the list of references located at the
end of the document. In that list has to appear the complete information of
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noviembre 2019 Lima - Perú

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Derecho PUCP es una revista de investigación académica de la Facultad de Derecho de

Derecho PUCP, N° 83, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

9 Acceso a la justicia, cultura y online dispute resolution

29 La disposición post mortem de los bienes digitales: especial

61 De la tecnología blockchain a la economía del token

133 «Brace yourselves! La videovigilancia ya viene»: situación

179 Reflexiones escépticas, principiológicas y económicas

207 Nivel adecuado para transferencias internacionales de datos

241 Algunos aspectos jurídicos del cifrado de comunicaciones

265 Aproximación a la categoría del «cuasidelito» del Código

Derecho PUCP, N° 83, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

329 Conflictos entre principios: descripción y crítica de la

357 Violencia contra las mujeres, migración y multiculturalidad

387 Un diálogo entre la gobernanza comercial global y las

415 La justicia transicional como proceso de transformación

445 Sobre las calidades y qualidades de los indios americanos.

489 CNM Audios: una mirada psicoanalítica

Derecho PUCP, N° 83, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

Acceso a la justicia, cultura y online dispute

Resumen: A lo largo de las últimas décadas, es innegable el avance

Palabras clave: proceso civil, cultura, online dispute resolution, acceso a la

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. ACCESO A LA JUSTICIA, JURISDICCIÓN

* Profesor de los Programas de Graduación y de Posgrado Stricto Sensu en Derecho de la Pontificia

se busca repasar el diálogo existente entre esa nueva vía resolutiva

Derecho PUCP, N° 83, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

adopta como premisa la «naturaleza cultural» del proceso y se destaca la

declaración puntual de una voluntad concreta de la ley, es consecuencia

Derecho PUCP, N° 83, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

Es cierto que, actualmente, este postulado todavía enfrenta innumerables

es posible, contradictoriamente, transformarla en una cláusula de

Derecho PUCP, N° 83, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

Sin afectar la amplitud del concepto, lo más usual es que se reconocen

Derecho PUCP, N° 83, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

adjudication is that the proceeding is not conducted by a state-employed

Se trata de un mecanismo que difiere claramente de la esfera jurisdic-

En fin, aunque esta fuga sea cuestionable y pueda poner en riesgo la

Derecho PUCP, N° 83, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

Derecho PUCP, N° 83, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

Buscando acercarse a una definición suficientemente didáctica de estos

En la pacificación de disputas entre compañías (B2B) o en la resolución

Derecho PUCP, N° 83, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

«dilación» probatoria asumirá igual contenido? ¿Cómo adecuar el nuevo

Derecho PUCP, N° 83, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

En general, la respuesta a cada una de estas indagaciones demuestra

Una vez más, estaría en la mesa la necesidad de evitar la imposición, por

14 La cuestión es apreciada conjuntamente por Brett et al. (2007, pp. 85-99).

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III.2. E l proceso civil como realidad cultural: la ODR y el

que tales cambios sean imprescindibles, ¿ellos afectan la legitimidad de

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sistema pautado por una posible «cognición racional», el mecanismo

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VI. CONSIDERACIONES FINALES

la importante función que esos mecanismos pueden desempeñar en

Chiovenda, G. (1922). Principios de derecho procesal (Trads. J. Casais y Santalo).

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Volumen 1. São Paulo: RT.

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Poblet, M. (ed.) (2011). Mobile Technologies for Conflict Management

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