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VISTO:
El recurso de apelación deducido por la demandada el 23/10/23
contra la sentencia del 18/10/23 -aclarada el 20/10/23- que hizo lugar a la acción de
amparo promovida por la actora e impuso las costas a la accionada; y
CONSIDERANDO:
1º) Que, la acción de amparo deducida tuvo por “objeto y
alcance hacer cesar las vías de hecho y el accionar ilegítimo de los funcionarios de la
AFIP DGI, quienes mediante irregularidades y/o acciones y/u omisiones –Y SIN
NINGÚN ACTO ADMINISTRATIVO SUJETO A CONTROL JUDICIAL SUFICIENTE–
procedieron el día 24 de abril de 2023 a la inhabilitación y/o limitación total de la
Clave Única de Identificación Tributaria de la sociedad KARIDES S.R.L., y
simultáneamente incluyeron a esta compañía en su sistema web como
«CONTRIBUYENTE APÓCRIFO» conocida como «Base Apoc» considerando a la
sociedad —absurda y arbitrariamente— como una persona «apócrifa»”. Puntualizó que
la accionada incumplió lo dispuesto en el artículo 35, inciso h, de la ley 11.683 (t.o.
1998 y sus modificatorias) que le permite tomar medidas preventivas, pero exige una
pronta resolución del reclamo del contribuyente que, además, tiene efecto suspensivo.
Ello así, solicitó que se rehabilitara su CUIT y se la excluyera de la Base Apoc, y señaló
que el 8/05/23 había efectuado un pedido a tales fines que, hasta la fecha de promoción
del amparo, no había sido resuelto (cfr. escrito de inicio incorporado el 18/05/23).
2º) Que la jueza de grado admitió la acción y señaló que
compartía lo resuelto por esta Sala IV en los autos “FDM Management SRL c/ EN-
AFIP-DGI-RG 3358/12 s/ amparo ley 16.986”, sent. del 20/02/14, conforme lo cual el
Administrador Federal de la AFIP carece de potestad para cancelar o dar de baja la
CUIT. Asimismo, remitió a los fundamentos del dictamen emitido por el Sr. Fiscal, a
saber: (i) la resolución general (AFIP) 3832/16 (en adelante, “RG 3832”) fue objeto de
reparo, en cuanto establecía una potestad para limitar (aun provisoriamente) la CUIT de
los contribuyentes que no surgía del texto expreso de la ley 11.683 ni del decreto 618/97
y que ―por constituir esa medida una restricción de derechos― tampoco era posible
admitirla como una competencia implícita; (ii) ley 11.683 fue modificada por la ley
27.430, cuyo art. 189 incorporó el inc. h, del artículo 35; (iii) las normas que otorgan
facultad a AFIP para suspender la CUIT se enmarcan en el ejercicio de funciones de
control y fiscalización de la actividad económica de los sujetos alcanzados, no revisten
carácter punitivo y protegen la tarea de control del ente fiscal a fin de “evitar la
consumación de maniobras de evasión tributaria”; (iv) la limitación de la CUIT no
Fecha de firma: 05/12/2023
Firmado por: MARCELO DANIEL DUFFY, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ROGELIO W VINCENTI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: JORGE EDUARDO MORAN, JUEZ DE CAMARA
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puede ejecutarse hasta el agotamiento de la vía recursiva con efecto suspensivo,
expresamente previsto por el art. 35, inc. h, de la ley 11.683, lo cual exige el dictado de
un acto administrativo; (v) la cuestión en debate requiere determinar si el Fisco pudo
ejercitar las potestades de verificación y fiscalización de la manera en que lo hizo; (vi) el
reclamo efectuado por la actora el 8/05/23 fue respondido por la AFIP (Agencia n° 5)
mediante la resolución nº 14-005-2023 que dispuso no hacer lugar a la solicitud de
activación de la CUIT (art. 1º) e hizo saber “que en el supuesto de disconformidad con
el presente acto administrativo podrá interponer el recurso establecido en el artículo 74
del Decreto Reglamentario de la Ley Nº 11.683, texto ordenado en 1998 y sus
modificaciones”, que fue interpuesto por la accionante y se encontraría pendiente de
resolución (art. 2º); (vii) la aplicación de la medida preventiva configura una vía de
hecho indirecta porque ejecuta un acto estando pendiente de resolución un recurso
administrativo con efectos suspensivos, en virtud de norma expresa; y (viii) se
encuentran debidamente reunidos en el sub lite los recaudos exigidos por la ley 16.986
para que resulte procedente la acción promovida.
3º) Que la AFIP alegó que la vía elegida no resultaba adecuada
para dirimir el litigio. Al respecto, indicó que la accionante debía articular su reclamo
una vez agotado el íter administrativo previo y a través de un proceso ordinario. De este
modo, arguyó que la accionante “debería, en consecuencia, demostrar su particular
situación -a partir de la documentación adunada a la causa-, acreditando el perjuicio
alegado, en los que se exteriorice su situación fiscal, y probando el agotamiento de la
vía administrativa”.
Puso de resalto que el a quo fundó su decisión en un antecedente
que no condice con el caso de autos, en tanto aquél refería a la resolución general (AFIP)
3358/2012 (en adelante “RG 3358”) y éste versa sobre la RG 3832 y las facultades
otorgadas por el art. 35 inc. h, de la ley 11.683, cuya constitucionalidad no ha sido
cuestionada.
Destacó que no se verificaba la ilegitimidad o arbitrariedad
manifiesta que requería la acción de amparo. En ese sentido, puntualizó que la inclusión
de la actora en la Base Apoc no resultó arbitraria, en tanto ha sido consecuencia directa
de las conclusiones arribadas en el marco de una fiscalización previa, en la cual se
habían verificado diversos supuestos fácticos que dieron cuenta de su ausencia de
capacidad operativa y económica, y de la incongruencia detectada entre esa capacidad y
las operaciones documentadas a través de la facturación.
Advirtió que la sentencia omitió describir el derecho
constitucional violentado y/o el perjuicio actual y específico de la firma actora.
Por último, apeló los honorarios regulados a la dirección letrada y
representación legal de la actora por considerarlos altos (cfr. el escrito incorporado el
23/10/23).
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5º) Que el Fiscal General entendió que, al encontrarse pendiente
de resolución en sede administrativa el recurso administrativo interpuesto en los
términos del art 74 (en el cual, de recaer un acto desfavorable, la contribuyente puede
ocurrir por la vía impugnatoria prevista en el artículo 23 de la ley 19.549, conforme lo
establece el art. 35 inciso h, de la ley 11.683), existía una vía en curso que, por brindar
un marco de mayor amplitud de debate y prueba, aparecía como más idónea para revisar
la actuación de la Administración cuestionada, sin que la amparista hubiera
fundamentado acabadamente las razones que impedirían obtener mediante las vías
ordinarias una respuesta concreta respecto de este aspecto de su pretensión (cfr. criterio
de esa Fiscalía General en “M., M. M. c/ AFIP-DGI s/ amparo ley 16.986”, causa n°
16/2021, que fue compartido por la Sala III en la sentencia del 15/09/21).
Por otra parte, advirtió que correspondía determinar si existía una
actuación manifiestamente ilegítima de parte de la AFIP, por no haber asignado al
reclamo de Karides S.R.L. el efecto suspensivo que el artículo 35, inciso h, de la ley
11.683 le otorgaba. En este punto, consideró que, de acuerdo a las constancias arrimadas
a la causa, ante el reclamo efectuado por la actora, la demandada no se había ajustado a
lo que establecía la norma, en cuanto a que, con relación a la medida preventiva
vinculada con la CUIT, la impugnación debía tramitar con efecto suspensivo. Sin
embargo, puso de resalto que, con posterioridad a la promoción de la demanda, la AFIP
dictó la resolución N° 14-005-2023, por la que denegó el reclamo. En consecuencia,
consideró que la desestimación de la solicitud de modificación del estado administrativo
de la CUIT había provocado el cese del efecto suspensivo previsto en la norma respecto
a la actividad cuestionada en autos y el organismo se encontró facultado, desde ese
momento, a ejecutar la medida preventiva. Sobre esa base, entendió que la pretensión
sustentada por Karides S.R.L. en función a la falta de efectos suspensivo de su reclamo,
había devenido abstracta.
En este punto, aclaró que la circunstancia de que la actora hubiera
interpuesto un recurso administrativo contra ese acto (art. 74 del decreto reglamentario
de la ley 11.683), no modificaba la solución propuesta porque, conforme lo establece el
art. 12 de la ley 19.549, la presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria que detentan los
actos administrativos “faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios
medios –a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención judicial– e
impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y
efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario” (v. dictamen del
21/11/23).
6º) Que, según las constancias de la causa:
El 14/07/21, la AFIP inició una fiscalización a la actora bajo la O.I. nº
1946406 destinada a verificar el Impuesto a las Ganancias de los períodos 2017 a 2019 y
el Impuesto al Valor Agregado correspondiente a las posiciones 08/2016 y 11/2018. El
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destinado a que la actora presentara “toda la documental de respaldo que no hubiese
sido aportada durante el curso de la fiscalización llevada a cabo bajo la OI 1.946.406
que posibilite determinar que le corresponde su exclusión de la base de contribuyentes
no confiables” (v. presentación del 22/05/23);
El 22/05/23 el organismo fiscal puso en conocimiento de la actora “que la
firma fue incorporada en una base de Contribuyentes No Confiables debido a que,
luego de una exhaustiva auditoría realizada en base a la documental aportada por la
firma y análisis de las bases de datos del Organismo, se arribó a la conclusión que se
trataría de una empresa sin capacidad para prestar los servicios facturados a su único
cliente. No obstante lo expuesto, se encuentra en trámite una fiscalización (AP) bajo
O.I. 2135217, notificada en el domicilio fiscal electrónico el día 17/05/23, donde se ha
notificado un requerimiento con fecha de vencimiento 29/05/2023, donde se le solicita
aportar elementos que demuestren la real prestación de los servicios facturados a su
único cliente. Una vez que se cumplimente el mismo, se analizará la documental
aportada y se dará una respuesta a los solicitado” (conf. escrito y documentación
incorporada el 22/05/23);
El 30/05/23 Karides S.R.L. denunció que dada la inhabilitación de su
CUIT, no pudo presentar los formularios F.931 de modo que había generado VEPS
directos para ingresar los aportes y contribuciones de la seguridad social y de las obras
sociales correspondientes, “para que los empleados sigan teniendo las correspondientes
coberturas de salud y queden cumplidos al menos los ingresos de los importes que
corresponde por aportes y contribuciones, aún sin la DDJJ” (conf. presentación del
30/05/23);
El 12/06/23 el a quo proveyó las presentaciones supra referenciadas y
tuvo por ampliada la demanda en los términos del art. 331 del CPCCN (conf.
providencia suscripta el 12/06/23);
En el informe circunstanciado, el fisco nacional planteó la inadmisibilidad
formal de la acción y su improcedencia sustancial, a tenor de las atribuciones previstas
en la RG 3832 y en el art. 35, inciso h, de la ley 11.683, y en función de las conclusiones
de la fiscalización iniciada bajo el nº 1.946.406, y cuyos términos darían cuenta de que
la actora no contaba con la capacidad operativa necesaria para brindar los servicios de
telemarketing y marketing directo, facturados a su único cliente Teleservicios y
Marketing S.R.L. En dicha oportunidad, la demandada indicó que frente al reclamo de la
empresa, había generado la O. I. nº 2135217 a los fines de constatar si se habían
cumplido los requisitos a los fines de la rehabilitación de la CUIT en cuestión y la
exclusión de la Base Apoc, “debiendo la contribuyente aportar la documentación y
pruebas necesarios a los fines de revertir las conclusiones realizadas por mi mandante,
cuestión que a la fecha no ha logrado” (conf. escrito y documentación incorporada el
22/06/23);
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desproporcionados (esta Sala, in re “FDM Management SRL c/ EN – AFIP – DGI – RG
3358/12 s/ amparo ley 16.986”, sent. del 20/02/14; en similar sentido, Sala I, causa
49.873/2014, “Terebullum SRL c/ EN-AFIP-DGI s/ amparo ley 16.986”, sent. del
7/09/15; Sala II, causa 22.271/2013, “Propiandar SA c/ EN-AFIP-DGI-RG 3358/12 s/
amparo ley 16.986”, sent. del 29/05/14; y Sala V, causa 12.496/2015, “Héctor Martín
SRL c/ EN-AFIP - DGI s/ amparo ley 16.986”, sent. del 17/12/15).
Ese régimen fue derogado por la RG 3832, que dispuso, en lo
que aquí interesa, que el organismo fiscal debe verificar la inclusión de todos los
contribuyentes inscriptos en la base de contribuyentes no confiables (sujetos respecto de
los cuales se haya constatado o detectado inconsistencias en relación a la capacidad
operativa, económica y/o financiera, que difiere de la magnitud, calidad o condiciones
que exteriorizan sus declaraciones juradas, los comprobantes respaldatorios emitidos, o
que no reflejan la operación que intentan documentar, o la ausencia de éstos) (art. 3º). En
caso de constatarse la inclusión en aquella base, el organismo fiscal procede a modificar
el estado administrativo de la CUIT, publicando dicha novedad en su sitio institucional
(http://www.afip.gob.ar), opción “Consulta Estados Administrativos de la C.U.I.T.” y en
los canales de comunicación mencionados en el art. 5º. Por su parte, el referido
encuadramiento produce la suspensión temporal de la CUIT, entre otras funciones del
sistema (art. 6º). Asimismo, el procedimiento para regularizar dicha situación exige la
acreditación de haber sido excluido de aquella base (art. 7º, inc. 8º). A tal fin, se requiere
que el contribuyente presente una nota en los términos de la resolución general (AFIP)
1128 y aporte la documentación pertinente (art. 9º). En caso de que la solicitud sea
rechazada por el fisco nacional, la norma habilita la interposición del recurso previsto en
el artículo 74 del Decreto 1.397/79 y sus modificaciones (art. 10).
Posteriormente, el art. 189 de la ley 27.430 (B.O. 29/12/17)
―modificatoria de la ley de rito― estableció que “La Administración Federal de
Ingresos Públicos podrá disponer medidas preventivas tendientes a evitar la
consumación de maniobras de evasión tributaria, tanto sobre la condición de inscriptos
de los contribuyentes y responsables, así como respecto de la autorización para la
emisión de comprobantes y la habilidad de dichos documentos para otorgar créditos
fiscales a terceros o sobre su idoneidad para respaldar deducciones tributarias y en lo
relativo a la realización de determinados actos económicos y sus consecuencias
tributarias. El contribuyente o responsable podrá plantear su disconformidad ante el
organismo recaudador. El reclamo tramitará con efecto devolutivo, salvo en el caso de
suspensión de la condición de inscripto en cuyo caso tendrá ambos efectos. El reclamo
deberá ser resuelto en el plazo de cinco (5) días. La decisión que se adopte revestirá el
carácter de definitiva pudiendo sólo impugnarse por la vía prevista en el artículo 23 de
la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549”.
8º) Que, teniendo en cuenta la plataforma fáctica y jurídica
supra descripta, el tratamiento de la apelación exige examinar separadamente la
Fecha de firma: 05/12/2023
Firmado por: MARCELO DANIEL DUFFY, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ROGELIO W VINCENTI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: JORGE EDUARDO MORAN, JUEZ DE CAMARA
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Ello exige tener en cuenta el dictado de la resolución n° 14-005-
2023 del 15/06/23 que desestimó la disconformidad formulada el 8/05/23 y fue
denunciada por la propia actora el 29/06/23. Dicha circunstancia, tal como lo advirtió el
Fiscal General en su dictamen, torna abstracta la pretensión sustentada por Karides
S.R.L. en función a la falta de efecto suspensivo de su reclamo.
En nada modifica lo expuesto la interposición del recurso previsto
en el art. 74 del decreto reglamentario de la ley 11.683 puesto que el art. 35 inciso h, de
la ley 11.683 no le otorga carácter suspensivo a ese remedio recursivo sino al reclamo de
disconformidad.
10) Que, por otra parte, no se ha demostrado que la inclusión en
la Base Apoc ―que motivara la inhabilitación de la CUIT― resulte manifiestamente
ilegal o arbitraria. En efecto, la actora se limitó a precisar la magnitud del daño
provocado por las medidas preventivas adoptadas por el Fisco nacional y tildó de
insuficientes y de desprovistas de valor legal a las conclusiones de la fiscalización, pero
no acreditó su falsedad. Dicho de otro modo, en el estrecho marco de conocimiento de
esta vía, las constancias de la causa no permiten descartar inconsistencias en relación a
la capacidad operativa, económica y/o financiera de la actora para desarrollar la
actividad declarada ante el organismo recaudador (art. 3º, RG 3832) (conf. esta Sala, in
re “Thuir SA” ya citada, sent. del 14/02/19). Tampoco resulta procedente supeditar la
legitimidad de las medidas preventivas adoptadas por el fisco nacional a la existencia de
un ajuste fiscal, tal como pregona Karides S.R.L.
De modo que no se advierte, ni resulta manifiesta, la
desproporción del medio utilizado por la AFIP en relación con la situación de la actora
que se reseña en las actuaciones administrativas acompañadas al proceso.
11) Que, en el escenario actual, el dictado de la resolución n° 14-
005-2023 impide tener por verificada la falta de acto administrativo susceptible de
recurso y/o impugnación en los términos esgrimidos por la actora (conf. página 18 de la
contestación de agravios del 24/10/23). En efecto, el art. 35, inciso h, de la ley 11.683
establece que la decisión relativa al reclamo incoado por el contribuyente solo puede
impugnarse en los términos del art. 23 de la ley de procedimientos administrativos (conf.
en análogo sentido, Sala III, in re “M., M. M. c/AFIP-DGI s/amparo L. 16986”, sent. del
15/09/21).
El referido proceso aparece como el remedio procesal más idóneo
para revisar la actuación de la Administración cuestionada, sin que la amparista haya
fundamentado acabadamente las razones que obstarían a obtener mediante las vías
ordinarias una respuesta concreta de su pretensión. Más aún cuando la acción de amparo
no está destinada a reemplazar los medios ordinarios instituidos para la solución de las
controversias, ni para obviar los procedimientos administrativos o judiciales (conf. Sala
II, in re “Inversora Resistencia SA c/ EN - AFIP- Ley 20628 s/Amparo Ley 16.986”,
sent. del 18/03/22 y sus citas).
Fecha de firma: 05/12/2023
Firmado por: MARCELO DANIEL DUFFY, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ROGELIO W VINCENTI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: JORGE EDUARDO MORAN, JUEZ DE CAMARA
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CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV
ROGELIO W. VINCENTI
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