Buenos Aires, Argentina
Lunes 18 de abril de 2022
AÑO LXXXVI Nº 91 TOMO LA LEY 2022-B
Doctrina
La reglamentación del art. 179 de la LCT
con medio siglo de atraso
Liliana Hebe Litterio
Abogada graduada con Diploma de Honor (UCA). Doctora en Derecho (UBA). Profesora de grado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (UBA). Profesora de posgrado en
las Maestrías en Derecho del Trabajo y en Derecho de Familia (UBA, UCA y otras universidades del país). Consultora externa de la OIT en materia de trabajo infantil y adolescente.
Autora de numerosos libros y artículos y coautora de múltiples libros en la especialidad.
SUMARIO: I. Introducción a la llegada del decreto reglamentario.— II. Los antecedentes distantes.— III. El antecedente inmediato.— IV. Los contenidos del
decreto 144/2022.— V. Unas breves reflexiones finales.
I. Introducción a la llegada del decreto re-
glamentario
Apareció el decreto 144/2022, dictado
como consecuencia del pronunciamiento
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
del 21 de octubre de 2021, en el famoso caso
“Etcheverry, Juan Bautista y otros c/Estado
Nacional s/amparo ley 16.986”, que ordenó al
Poder Ejecutivo Nacional la reglamentación
del art. 179 de la LCT, haciendo hincapié en
la inclusión de las personas sin distinción de
sexos, tal como corresponde.
Celebramos sobre manera que, después de
48 años de inercia, haya sido reglamentado el
párrafo 2º del art. 179 de la LCT a través del
decreto mencionado, a pesar de que el factor
desencadenante de tal determinación haya
sido una obligación impuesta por la justicia.
En verdad, no solamente llama la atención,
sino que hasta irrita la demora injustificada e
injustificable en la decisión por parte de los
sucesivos “poderes ejecutivos” de turno.
Y eso que a nadie se le escapa que el tema
que plantea el art. 179 es fundamental para
las personas que trabajan, en general. Es de-
cir, es esencial para cada familia que tiene
hijos pequeños, esté como esté integrada.
Sin embargo, como la norma legal data de
1974, en ese entonces reclamaba la regla-
mentación de las que denominaba salas ma-
ternales y guarderías exclusivamente para
las mujeres trabajadoras. Como sabemos,
esa reglamentación, desde un primer mo-
mento, imprescindible, nunca llegó.
El tiempo hizo su aporte. Es que, ha corri-
do tanta agua bajo el puente a lo largo de los
años transcurridos que ya no puede hablarse
de salas maternales, sino parentales.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Sobre el panorama general del tema en el Derecho
Comparado puede verse PLAZA, María Eugenia Eliza-
beth, “El cuidado de los niños durante el trabajo de las
Nota a fallo
Adopción internacional
Información sumaria. Admisión. Realización del proyecto
de vida familiar.
CORREO
FRANQUEO A PAGAR
ARGENTINO
CENTRAL B CUENTA N° 10269F1
ISSN: 0024-1636 - RNPI: 5074180
La norma reglamentaria escogió como
denominación espacios de cuidado, una ex-
presión que, podría decirse, ha pretendido
ser más moderna e inclusiva de los diversos
géneros.
Sin embargo, hubiéramos preferido que
se hablara de salas parentales y guarde-
rías, expresiones igualmente inclusivas en
cuanto a géneros, aunque probablemente
no tan modernas, pero acordes con el texto
del artículo que reglamenta, en tanto ambas
denominaciones (salas parentales y guarde-
rías) tienen alcances diferentes, como más
adelante veremos. Por eso entendemos que,
en este caso, la elección de la denominación
no resulta caprichosa ni antojadiza, sino
atendible.
De cualquier modo, procuraremos intro-
ducirnos en los contenidos del nuevo decre-
to, no sin antes reparar someramente en lo
que ocurría en nuestro país durante la larga
espera a la que las mujeres y las familias se
vieron sometidas, así como también al fallo
desencadenante de la decisión reglamenta-
ria finalmente asumida.
II. Los antecedentes distantes
A continuación nos detendremos por un
momento en el panorama que se planteó a
partir de la ley 11.317, predecesora de la LCT.
Desde ya aclaramos que no por distante
deja de ser fundamental. Todo lo contrario;
ayuda a entender la situación actual.
La importancia de la presencia de la ma-
dre tanto para el lactante como para el hijo
de corta edad, quienes necesitan física y psi-
cológicamente la atención personal y direc-
ta de aquella, justifica la existencia de salas
maternales y guarderías en las empresas (1).
madres”, en La familia y el Derecho del Trabajo, Colección
de temas de Derecho Laboral (CTDL), Nº 16, coord. por An-
drea García Vior, Errepar, Buenos Aires, 2012.
(2) PODETTI, Humberto y BANCHS, Ireneo, “Tra-
CNCiv., sala K, 28/12/2021. - R., M. A. s/ información su-
maria. 4
Cuando cooperar resulta necesario para garantizar
derechos fundamentales
A propósito de las adopciones internacionales entrantes
Carolina D. Iud - Nieve Rubaja 4
De tal modo, la habilitación de esos espa-
cios siempre ha constituido un medio para
solucionar problemas laborales de las muje-
res con obligaciones familiares y les ha faci-
litado a estas su integración en la sociedad.
A la vez asegura a los pequeños condiciones
dignas de existencia, acordes con el amparo
que les brinda la Declaración de los Dere-
chos del Niño. Con su instalación y funcio-
namiento se procura, entonces, la mejora
de las condiciones de vida y de trabajo y, en
general, de la vida social (2).
A efectos de que esto pueda concretarse
es que el art. 179, en su párr. 2º, ha previsto
la habilitación de salas maternales y guarde-
rías para niños hasta la edad y en las condi-
ciones que oportunamente se dispongan, en
los establecimientos donde preste servicios
el número mínimo de trabajadoras que de-
termine la reglamentación.
Como dicha reglamentación no llegaba,
tal como dijimos en otro lugar  (3), se recu-
rría a los antecedentes de la disposición pro-
curando aclarar el panorama jurídico en la
medida de lo posible. Siempre, a sabiendas
de que se trataba de soluciones parciales y
precarias, y de que el problema de la falta de
salas de cuidados en las empresas no se ter-
mina al año de vida del niño, sino que, aun-
que no por razones de lactancia, se extiende
durante toda la primera infancia.
La ley 11.357 (del año 1924), en su art. 15,
dispuso que en los establecimientos que
ocuparan el número mínimo de mujeres
determinado por la reglamentación debían
habilitarse salas maternales adecuadas para
los niños menores de dos años, a efectos de
su custodia durante el tiempo de ocupación
de sus madres. Esa norma, derogada por su
similar 20.744, fue reglamentada por el de-
creto 2699/1925, cuyo art. 3º fijó en cincuen-
bajo de mujeres”, Hammurabi, Buenos Aires, 1980,
ps. 138/139.
(3) LITTERIO, Liliana Hebe, “Salas maternales y guar-
derías: ¿está reglamentada su habilitación? ¿Tienen ca-
Jurisprudencia
Reincidencia
Libertad condicional. Rechazo del pedido y del planteo de
inconstitucionalidad.
CFed. Casación Penal, sala 4ª, 15/03/2022. - R., E. del C. s/
Inconstitucionalidad. 10
Con esta edición
Suplemento
Abogacía Corporativa
ta o más el número de mujeres trabajadoras
mayores de 18 años, como condición para la
habilitación de las salas maternales.
Con posterioridad, el art. 195 de la LCT
(texto y numeración originarios) en su se-
gunda parte establecía que, en las empresas
donde preste servicios el número mínimo de
trabajadoras que determinara la reglamen-
tación, el empleador debía habilitar salas
maternales y guarderías para niños hasta
la edad y en las condiciones que oportuna-
mente se establecieran.
Dicha ley fue modificada por su simi-
lar 21.297, que mantuvo la redacción del
art. 195, actual 179 del texto ordenado apro-
bado por dec. 390/76, pero con un agregado
a su primera parte por el cual se limita el de-
recho de la trabajadora a amamantar a sus
hijos durante la jornada laboral al período
de un año posterior al nacimiento, excepto
que por prescripción médica deba prolon-
garse dicho lapso.
En esta breve reseña cabe destacar que no
obstante haber sido derogado el art. 15 de la
ley 11.317 por el art. 7º de la ley 20.744, el art. 3º
del mencionado dec. 2699/1925, que lo regla-
mentaba, no había sufrido derogación expresa.
Ante tal circunstancia, distintas fueron las
posiciones doctrinales y jurisprudenciales
en su momento asumidas, las que reseña-
mos en otro lugar (4).
Por nuestra parte pensamos que el art. 3º del
aludido decreto de 1925 resultaba inaplicable
al actual art. 179 de la LCT. La norma del art. 15
de la ley 11.317 era distinta de la contenida en
el actualmente vigente art. 179, 2ª parte.
Nos parece interesante señalar que una
diferencia es que la antigua ley 11.317 solo
rácter remuneratorio?”, L. T. XXXV-437.
(4) La explicación de estas posiciones puede verse en
LITTERIO, Liliana Hebe, en Ley de Contrato de Trabajo.
Comentada y Concordada, dirigida por Vázquez Vialard,
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se refería a las “salas maternales”, mientras
el art. 179 lo hace, además, a las “guarderías”.
Ello permite suponer que las salas ma-
ternales están reservadas a los más peque-
ños (salas cuna) y las guarderías a los niños
mayores. El límite de edad de los niños para
el uso de ambas prestaciones —que ante-
riormente era de dos años para los benefi-
ciarios de las salas maternales— debe ser
determinado por el decreto reglamentario
(el art. 179 dice: “hasta la edad” que fije la
reglamentación).
Oportunamente expresamos que la nor-
ma reglamentaria debería limitar las salas
maternales a los lactantes y fijar hasta qué
edad pueden los niños hacer uso de las guar-
derías, estimando conveniente su extensión
hasta la edad en que estén en condiciones de
comenzar el ciclo de educación escolar obli-
gatorio, según el régimen educativo vigente
en la práctica. Ello, con el correspondiente
asesoramiento pediátrico y psicológico.
En cuanto a la atención que debe brindar-
se a los niños, la ley 11.317 hablaba de “cus-
todia”, lo cual dio lugar a pronunciamientos
judiciales para determinar el alcance de la
expresión.
Actualmente el art. 179 dispone que la ins-
talación de las salas maternales y guarderías
debe realizarse en las “condiciones que fije la
reglamentación”.
Esto significa que la disposición delega en
la norma reglamentaria la determinación de
los cuidados que deben brindarse a los ni-
ños, los que sin lugar a duda exigen la pre-
sencia permanente de personas que, sin per-
juicio de poseer un título especial, sean idó-
neas y se hallen exclusivamente dedicadas a
esas tareas en forma atenta y constante.
En los términos del art. 179 de la LCT el
número mínimo de mujeres que preste ser-
vicios en el establecimiento para la habili-
tación de salas-cuna y guarderías también
debe establecerse por la vía reglamentaria.
No nos parece conveniente limitar el benefi-
cio a las personas mayores de dieciocho años
como lo hacía la antigua reglamentación, ya
que a partir de los dieciséis años pueden ce-
lebrarse contratos de trabajo (la reglamenta-
ción obviamente se refería a las mujeres) (5).
Con relación a la expresión “prestar servi-
cios” utilizada en el art. 179, cabe destacar con
Fernández Humble que no es tan amplia como
el término “ocupar” que utilizaba la antigua
ley 11.317, pues, como puntualizaba el autor,
en un establecimiento pueden estar ocupadas
o ser contratadas mujeres que no prestan ser-
vicios en él (6), verbigracia, las viajantes de co-
mercio que no concurren a diario a la empresa.
Ahora bien, la extensión del cuidado de
los niños en las salas-cuna y guarderías más
allá de la jornada de trabajo de la persona
trabajadora no cumpliría con la finalidad del
contacto con el hijo, razón por la cual su per-
manencia en esos espacios debería limitarse
al tiempo de prestación de servicios —como
lo hacía el art. 15 de la ley 11.317 y su decreto
reglamentario respecto del tiempo de ocupa-
ción de las madres—, aunque la norma actual
nada imponga al respecto, lo que una futura
reforma legislativa sí debería contemplar.
Asimismo, corresponde señalar que cuan-
do el artículo 179 habla de la habilitación de
Antonio, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, ps. 433 y ss.
(5) En el mismo sentido MAFFEI, Mario - CIPOLLETTA,
Graciela, “Necesidad normativa en materia de guarde-
rías y salas maternales”, DT. XLIV-B-1573.
(6) FERNÁNDEZ HUMBLE, Juan Carlos, “La obli-
gación de habilitar salas maternales y guarderías. El
artículo 179 de la LCT y la necesidad de su reglamen-
tación”, DT 1979-671. El cómputo de esas trabajadoras
para que rija la obligación de habilitar salas materna-
salas maternales “en el establecimiento”, esto
no implica que dichas salas no puedan fun-
cionar en un lugar próximo a este. Más aún
si se tiene en cuenta el hecho de la conta-
minación ambiental de las plantas fabriles,
lo que muchas veces hace preferible que el
lugar destinado a los infantes esté fuera del
establecimiento industrial (7).
III. El antecedente inmediato
Sabido es que el antecedente inmediato
del dec. 144/2022 es la anteriormente aludi-
da sentencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, pronunciada el 21 de octubre
de 2021 en el caso “Etcheverry, Juan Bau-
tista y otros c/Estado Nacional s/amparo
ley 16.986”.
A su respecto por un momento vale la
pena recordar que la acción de amparo que
la generó fue interpuesta por trabajadores
con hijos en edad de concurrir a guarderías
cuyos lugares de trabajo no contaban con
ellas (Juan Bautista Etcheverry y Ximena Lig-
gerini), junto con una ONG, requiriendo que
se subsanara la inconstitucionalidad por
omisión reglamentaria del art. 179 in fine de
la LCT.
De las alternativas que sufrió el amparo en
su camino y de los fundamentos particulares
de los Ministros de la Corte en la sentencia
que pronunciaron nos hemos ocupado en
otro lugar al que remitimos al lector (8).
Aquí, solamente recordamos que fue un
proceso donde trabajaron varias camadas
de estudiantes de la Universidad Austral,
en el cual el Máximo Tribunal por unanimi-
dad —a través de un voto concurrente de los
jueces Rosenkrantz y Highton de Nolasco,
otro de los jueces Maqueda y Lorenzetti y
uno del juez Rosatti—declaró admisible el
recurso extraordinario y confirmó la senten-
cia apelada. De tal modo, estimó que la falta
de reglamentación del párrafo 2º del art. 179
de la LCT conduce en la práctica a privar de
efectos jurídicos a la disposición, relegan-
do el cumplimiento de la obligación de los
empleadores e impidiendo el ejercicio de un
derecho concreto de los trabajadores.
En atención al tiempo que había trans-
currido, los vocales Maqueda y Lorenzetti
expresaron que solo resultaba posible en el
caso remediar la violación de los derechos
particulares mediante la declaración de in-
constitucionalidad de la omisión en que in-
currió el Poder Ejecutivo Nacional al no re-
glamentar el artículo citado y la intimación,
para que, dentro de un plazo razonable, dic-
te la reglamentación omitida.
El Dr. Rosatti también aseveró que la falta
de regulación de un mandato expreso del le-
gislador deriva en inconstitucionalidad por
omisión y aseveró que el Poder Judicial no
solo tiene la potestad, sino el deber de con-
trolar dicha omisión.
Con tales y otros fundamentos, los miem-
bros del tribunal se abocaron al conocimien-
to de la causa e impartieron al Poder Ejecu-
tivo Nacional “la orden” de proceder a for-
malizar la reglamentación a fin de efectivizar
la garantía constitucional de “protección in-
tegral de la familia”. Evidentemente, nos en-
contramos en presencia de un fallo histórico.
No tenemos duda de que, como se des-
prende del texto de la sentencia del Alto
les y guarderías en principio no procedería, aunque
igualmente habría que brindarles una solución ade-
cuada a sus necesidades. El motivo fundamental de
esa eventual exclusión no es para nosotros el indicado
por el autor citado, para quien en esos casos la distan-
cia puede tornar materialmente imposible el traslado
diario de los niños a la empresa (pues consideramos
que aun así la posibilidad puede cubrir una necesidad
de la trabajadora), sino que se desvirtúa la finalidad
Tribunal, a partir de la propia Constitución
Nacional, de los tratados sobre derechos
humanos con rango constitucional (entre
otros, la Convención sobre los Derechos del
Niño; la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer y el Pacto Internacional de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales) y
del Convenio núm. 156 de la OIT sobre los
trabajadores con responsabilidades familia-
res (1981), los varones deben estar incluidos
en las normas relativas a las denominadas
“salas maternales” y guarderías.
Puede advertirse certeramente que en dis-
tintos momentos los vocales recurrieron al cri-
terio de no discriminación a la hora de reco-
nocer los derechos objeto de reglamentación.
Por ejemplo, uno de los miembros del
tribunal puntualizó que la omisión de la
autoridad pública resultante de la falta de
implementación de un mandato legislativo
expreso constituye una ilegalidad manifies-
ta que lesiona en forma actual los derechos
constitucionales de niños, niñas, y de los
trabajadores y las trabajadoras que ejercen
tareas de cuidado.
Consecuentemente, como no podía ser de
otra manera, se hicieron cargo de la necesi-
dad de superar en la materia los estereotipos
de género que una lectura literal del art. 179
podría abonar.
IV. Los contenidos del decreto 144/2022
IV.1. Exigibilidad del derecho
La obligación de ofrecer espacios de cuida-
do en los términos previstos en el art. 1º del
dec.  144/2022 —que inmediatamente des-
pués veremos— es exigible transcurrido el
plazo de un año a partir de su entrada en vigor,
ocurrida el 22 de marzo de 2022 a través de su
publicación en el Boletín Oficial (arts. 6º y 8º).
Téngase en cuenta que ese lapso se cum-
plirá aún en marzo de 2023, es decir, práctica-
mente medio siglo después de que el art. 179
hiciera su aparición en el texto de la LCT.
En los considerandos de la medida dicho
plazo es estimado razonable para que en
las empresas puedan realizarse las adecua-
ciones y gestiones pertinentes para el cabal
cumplimiento de la obligación prevista en
la norma legal que se reglamenta. Efectiva-
mente, es imprescindible otorgar algún pla-
zo para eso, aunque tal vez parezca excesivo.
IV.2. Personas comprendidas
El dictado del decreto de referencia
en 2022 tornó indiscutible la inclusión de las
personas trabajadoras en la esfera del dere-
cho que reglamenta, sin formular distincio-
nes sexuales ni de géneros. Para fundar esa
amplitud, en sus considerandos recurre a las
previsiones de varios instrumentos interna-
cionales.
En su art. 1º el dec.  144/2022 obliga a las
empresas a ofrecer espacios de cuidado para
niños y niñas de entre 45 días y 3 años, que
estén a cargo de los trabajadores y las tra-
bajadoras durante la respectiva jornada de
trabajo.
A nuestro criterio luce escasa la franja
etaria abarcada por la norma, la cual no se
refiere a las salas —que actualmente son
querida por la ley, cual es la proximidad de la madre
con su hijo.
(7) Ver CNTrab., sala VI, “Barreto, Victoriano c/Bona-
fide SAIC”, 09/09/1990, citado en Manuales de Jurispru-
dencia. Ley de Contrato de Trabajo, La Ley, Buenos Aires,
1996, p. 308.
(8) Con relación al fallo “Etcheverry” puede verse, LIT-
TERIO, Liliana Hebe, “Acerca de la reglamentación de las
salas “parentales” y guarderías en plena revolución 4.0:
“parentales”— ni a las guarderías, sino a los
espacios de cuidado.
Anteriormente hemos visto que la primera
infancia no se agota a los tres años y requiere
el contacto directo con los responsables del
niño, por lo menos durante determinados
lapsos del día en los que el pequeño no asis-
te a la escuela.
Insistimos en lo que expresamos en el acá-
pite II: es por una razón, que allí hemos brin-
dado, que en el texto del art. 179 de la LCT es-
tán presentes las salas maternales, hoy paren-
tales, y las guarderías, y no una sola de ellas.
Por eso, considerar el goce del derecho
recién a partir de los cuarenta y cinco días
del nacimiento, parece a todas luces irrazo-
nable.
Más todavía, parecería que la norma se escri-
bió pensando sobre todo en la mujer, pero nos
preguntamos qué pasará con las personas de
otros sexos o géneros que necesiten el cuidado
de sus hijos desde que estos nacen y no a partir
de los cuarenta y cinco días. Luce claro que es-
tas personas no fueron tenidas en cuenta.
IV.3. Número mínimo de personas trabaja-
doras
La obligación reglamentaria abarca a los
establecimientos de trabajo donde presten
tareas 100 personas o más, independiente-
mente de las modalidades de contratación.
El cómputo de la cantidad de personas tra-
bajadoras debe realizarse teniendo en cuen-
ta los y las dependientes del establecimien-
to principal y de otras empresas, en tanto
presten servicios en el primero, de modo de
evitar hipótesis de fraude. Esta idea es apre-
ciable, como lo sería cualquier otra que pre-
tenda aventar los intentos de fraude laboral.
En sus considerandos la medida aclara
que ese umbral de exigibilidad del derecho
que reglamenta fue impuesto en el entendi-
miento de que a partir de esa dimensión de
la empresa estarán dadas las condiciones de
razonabilidad para garantizar su efectiva im-
plementación.
Aunque esto así fuera, nos preguntamos
qué harán las personas que trabajan en es-
tablecimientos de menos de cien trabaja-
dores. Recordemos que en el contexto de la
ley 11.317 el mínimo era de cincuenta y, aun
así, muchas eran las mujeres perjudicadas.
Téngase en cuenta que en nuestro país no
abundan las grandes empresas, las que, en
general, no necesitaban de esta norma nue-
va para asumir sus obligaciones en la ma-
teria. La enorme cantidad de personas que
trabajan en pequeñas y medianas empresas,
que en ocasiones necesitarían algún tipo de
ayuda del Estado para implementar las guar-
derías, siguen a la intemperie normativa.
Sin embargo, es dable transmitir al respec-
to que algunos empresarios inmediatamen-
te se han manifestado en contra de la medi-
da por considerarla inapropiada en el actual
contexto macroeconómico, por cuanto eleva
el costo laboral (9).
Y esto es así, pues, como lo hemos dicho
anteriormente, las salas parentales y guar-
derías, en verdad, constituyen un derecho
que debería estar a cargo de la seguridad so-
¿llegará por fin?”, LA LEY 29/11/2021, 1, TR LALEY AR/
DOC/3330/2021.
(9) Sobre el tema puede verse LUI, Adriana, “Inviable y
discriminatoria: qué opinan los empresarios sobre la ley
que los obliga a tener guarderías”, Mendoza, 24/3/2022,
disponible en: https://www.elsol.com.ar/mendoza/
inviable-y-discriminatoria-que-opinan-los-empresa-
rios-sobre-la-ley-que-los-obliga-a-tener-guarderias, fe-
cha de consulta: 28/3/2022.

cial del Estado. El decreto no ha reparado en
eso y coloca el coste en su totalidad sobre las
espaldas del empleador en las empresas de
más de 100 trabajadores y en las que tengan
un número inferior a esa cifra directamente
desconoce el derecho legal.
De cualquier modo, un número mínimo
de trabajadores nos parece inadecuado, por-
que a quienes trabajan no les incumbe el nú-
mero de trabajadores que hay en la empresa,
sino que necesitan gozar del derecho.
IV.4. Espacios de cuidado subcontratados y
consorciales
De acuerdo con el art. 3º los empleadores
pueden disponer la implementación de los
espacios de cuidado de manera consorcial
dentro de un radio de 2 kilómetros del lugar
de prestación de tareas, o por subcontrata-
ción, con el fin de facilitar la concreción del
derecho y garantizar una razonable proximi-
dad de la persona trabajadora con el niño o
la niña a su cargo.
De tal modo, el decreto ha introducido la
posibilidad de tercerizar los servicios, lo cual
podría ser una solución para algunos em-
presarios, pero la norma no brinda precisio-
nes al respecto.
Asimismo, sería apresurado opinar ni bien
el decreto ha sido publicado, acerca de cómo
se implementará en la práctica la modalidad
“consorcial” introducida sin formular mayo-
res precisiones, ni siquiera en los conside-
randos de la medida.
IV.5. Reemplazo convencional de la presta-
ción en especie por una suma dineraria
El artículo 4º del decreto autoriza que en
los convenios colectivos de trabajo se paute
el reemplazo de la obligación en especie por
el pago de una suma dineraria no remune-
rativa en concepto de reintegro de gastos de
guardería o trabajo de cuidados de personas,
debidamente documentados (10).
Sobre el particular vale la pena recordar que
el trabajador que utiliza el servicio de salas pa-
rentales y guarderías para el cuidado y aten-
ción de sus hijos mientras trabaja, además de
la remuneración por el trabajo prestado, reci-
be “materialmente” un beneficio de contenido
social, que excede el esquema contractual.
Recordamos asimismo que, por su lado,
el art. 103 bis, inc. f, de la LCT prevé, como
beneficio social, el reintegro de las sumas
gastadas en guardería y sala maternal docu-
mentadas con comprobantes, que utilizan
los trabajadores con hijos de hasta seis años
cuando la empresa no cuenta con esas ins-
talaciones.
Del modo previsto por el dec. 144/2022, vía
negociación colectiva la prestación en espe-
cie podrá transformarse en dicho beneficio
(10) Se considera que los gastos están debidamente
documentados cuando emanen de una institución habi-
litada por la autoridad nacional o local, según correspon-
diere, o cuando estén originados en el trabajo de asisten-
cia, acompañamiento y cuidado de personas registrado
Nota a fallo
Adopción
internacional
Información sumaria. Admisión. Realización
del proyecto de vida familiar.
1. - Aun cuando en nuestro derecho positi-
vo se restringe la aplicación de la adop-
ción internacional con relación a los ni-
social, perdiendo la finalidad intrínseca del
derecho reconocido por el art. 179 de la LCT.
Con relación al tema viene bien mencio-
nar que en el aludido fallo “Etcheverry” se
sostuvo que las prestaciones previstas en el
art. 103 bis, inc. f y en el art. 179, 2º párr. de la
LCT son diferentes y que la inconsecuencia o
imprevisión del legislador no debe suponerse.
En esos términos, la interpretación (efectuada
por el a quo) respecto a que el reintegro de
gastos previsto en el citado art. 103 bis, inc. f,
de la LCT ha sido enunciado por el legislador
para los supuestos de empleadores que no se
encuentren obligados a contar con guarderías
o salas maternales en virtud de la reglamenta-
ción, aparece como razonable y en el caso no
fue en modo alguno refutada por el recurrente
(del voto de los jueces Maqueda y Lorenzetti y
voto del juez Rosatti).
No está de más recordar que en su mo-
mento la Cámara Nacional de Apelaciones
del Trabajo resolvió que si la empleadora
no habilitaba salas maternales ni guarderías
para niños, era improcedente el reclamo de
una compensación en dinero en tanto el be-
neficio contemplado en el art. 179 de la LCT
no resulta sustituible en dinero (11).
IV.6. El caso de los teletrabajadores
En otro orden de ideas el art. 5º del
dec.  144/2022 textualmente dispone que:
“En el caso de la modalidad de contrata-
ción prevista por el artículo 102 bis de la Ley
Nº 20.744 (t.o.1976) y sus modificatorias y
en la Ley Nº 27.555, y la persona que traba-
ja estuviera anexada al establecimiento, la
obligación establecida en el artículo 1º de la
presente podrá cumplirse a través del pago
de una suma dineraria no remunerativa, en
las condiciones indicadas en el artículo an-
terior”, al cual acabamos de hacer referencia.
Los considerandos de la medida inten-
taron facilitar la comprensión de la norma,
de por sí confusa en su redacción. Pareciera
que con esa intencionalidad refieren que la
disposición establece la posibilidad de sus-
tituir la obligación en especie por el pago
de una suma dineraria no remunerativa en
concepto de reintegro de gastos en el caso
de que los vínculos laborales se encuadren
en el Régimen Legal del Contrato de Teletra-
bajo, sin supeditar la posibilidad a su incor-
poración en el convenio colectivo aplicable,
por resultar compatible con esa modalidad
prestacional.
De cualquier modo, al tiempo de su pu-
blicación no queda claro a quién se refiere
la norma cuando habla concretamente de la
persona que estuviera anexada al estableci-
miento.
IV.7. Actuación de las jurisdicciones locales
En otro orden de cosas, la reglamentación
deriva en la legislación específica que rija en
bajo el Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el
Personal de Casas Particulares, previsto en la ley 26.844.
El monto a reintegrar en concepto de pago por guardería
o trabajo de asistencia y cuidado no terapéutico de perso-
nas no podrá ser inferior a una suma equivalente al 40 %
ños con residencia habitual en la Repú-
blica Argentina, la legislación nacional
no prohíbe la adopción de un niño en el
extranjero, al asignar como marco regu-
latorio de tal situación las leyes que ri-
gen en el domicilio del adoptado al tiem-
po de la adopción (arts. 2636 y 2637,
Cód. Civ. y Com.) y admitir la posibilidad
de transformar en el régimen de adop-
ción plena la concedida en el extranjero
las jurisdicciones locales, tanto la habilita-
ción como las condiciones de los espacios
de cuidado (art. 2º).
IV.8. Consecuencia del incumplimiento
La medida establece que la falta de cum-
plimiento de la obligación prevista en su
art. 1º, en el ámbito de la jurisdicción na-
cional es considerada una infracción labo-
ral muy grave en los términos del art. 4º del
Anexo II de la ley 25.212 (art. 6º).
Asimismo, invita a las jurisdicciones lo-
cales a emplear una calificación similar a la
mencionada en los ámbitos de sus compe-
tencias (art. 7º).
IV.9. Derogación implícita de una norma
anterior
A mayor abundamiento no está de más
agregar que, aunque el dec. 144/2022 no lo
dice expresamente, puede entenderse que a
partir de su entrada en vigor el art. 3º de su
similar 2699/1925, al que nos hemos referi-
do en el acápite II del presente, ha quedado
tácitamente derogado.
V. Unas breves reflexiones finales
En general, el sistema de protección de la
maternidad/paternidad de la LCT es defi-
ciente y arcaico y, aunque está vigente, pide
a gritos su actualización a tenor de las nue-
vas realidades. Lo sabemos.
Por eso, en tiempos de un enorme avance
tecnológico luce increíble que en un mun-
do laboral que debería haberse adecuado a
las leyes civiles de avanzada, imperantes en
nuestro país en materia de familia desde ya
hace unos cuantos años, el art. 179 de la LCT
que permite el cuidado de los hijos a los tra-
bajadores, haya permanecido sin reglamen-
tar durante casi medio siglo.
Por tal razón, las mujeres, las niñas y los
niños, que fueron los destinatarios origina-
les de la previsión, nunca pudieron gozar de
sus derechos en razón de la inercia norma-
tiva.
Está claro que la enorme apertura hacia
el reconocimiento de las diversidades, así
como de la nueva fuente de filiación a través
de las técnicas de fertilización humana asis-
tida, de la figura del progenitor afín y de la
posibilidad de adoptantes sin distinción de
sexo o género, se produjo a partir del nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación.
Y, antes de eso ya estaban vigentes, por
ejemplo, las leyes 26.061 de Protección In-
tegral de los Derechos de Niñas, Niños y
Adolescentes; 26.485 de Protección Integral
de las Mujeres; 26.618 de Matrimonio entre
Personas del Mismo Sexo; 26.743 de Iden-
tidad de Género y 26.862 sobre Técnicas de
Reproducción Humana Asistida.
del salario mensual correspondiente a la categoría “Asis-
tencia y Cuidados de Personas” del Personal con retiro
del régimen previsto en la ley mencionada, o al monto
efectivamente gastado en caso de que este sea menor. En
los contratos de trabajo a tiempo parcial, el monto a re-
(art. 2638, Cód. Civ. y Com.). Por ende,
la única opción es recurrir ante un juez
argentino para que, mediante una infor-
mación sumaria, requiera los exámenes
pertinentes, tanto psicológicos como
ambientales, y dicte luego una sentencia
que apruebe o no dicha información so-
bre la idoneidad para adoptar en un país
extranjero. Ello, con independencia de
lo que decida sobre la procedencia de la
Lunes 18 de abril de 2022 | 3
Por eso, celebramos que la nueva regula-
ción no distinga sexos ni géneros.
En otro orden de ideas, como hemos ma-
nifestado, nos parece que no debería haber
un número mínimo de personas que traba-
jen en la organización para obligar a prestar
el servicio en especie, pues, cualquiera sea
su número, es necesario.
Eso, sin perjuicio de que para las grandes
empresas el decreto ha dispuesto esos servi-
cios y las pequeñas no están alcanzadas por
la norma reglamentaria. A nuestro modo de
ver, debería preverse la consideración de la
seguridad social pública, tal como anterior-
mente hemos manifestado. Es decir, pen-
sando que tampoco puede perjudicarse a
los empleadores que no pueden asumir los
costos.
También debería reparase en la necesaria
instalación de estos espacios en las proximi-
dades de la empresa cuando la actividad que
desarrolla resulte contaminante y el contac-
to directo con las sustancias perjudiciales o
las emanaciones en su interior pueda afectar
a los pequeños.
En cuanto a la posibilidad del reemplazo
de la prestación de los espacios de cuidados
por un beneficio de carácter económico, vía
negociación colectiva, ya hemos expresado
que no nos parece lo conveniente y hemos
brindado las razones.
Habrá que esperar un año para saber cuál
será el resultado práctico de la implementa-
ción de esta nueva medida.
Todavía falta, pero por el momento no po-
demos omitir formular las consideraciones
más arriba expresadas.
Cita on line: TR LALEY AR/DOC/1244/2022
Más información
Litterio, Liliana Hebe, “Acerca de la re-
glamentación de las salas ‘parentales’ y
guarderías en plena revolución 4.0: ¿lle-
gará por fin?”, LA LEY, 2021-F, 788, DT
2022 (marzo), 29, Cita: TR LALEY AR/
DOC/3330/2021
Priore, Claudia A., “Acerca de las salas
maternales, guarderías, cuidados, respon-
sabilidad parental y responsabilidad esta-
tal”, LA LEY 25/02/2022, 6, TR LALEY AR/
DOC/745/2022
Libro recomendado
El Derecho del Trabajo
Autor: Fera, Mariano
Edición: 2020
Editorial: La Ley, Buenos Aires
integrar debe ser proporcional al que le corresponda a un
trabajador o una trabajadora a tiempo completo (art. 4º).
(11) CNTrab., Sala II, “Magariños, Carolina Fernanda c/
Galeno Argentina SA”, 10/07/2007, TR LALEY AR/JUR/
4770/2007.
adopción el juez competente en el país
en que se promueva, de acuerdo con la
normativa aplicable en el derecho inter-
no.
2. - La decisión de la accionante de iniciar
el proceso de adopción internacional en
la República de Haití, en tanto no está
prohibida por las leyes locales, recepta
el principio de autonomía personal, del
4 | Lunes 18 de abril de 2022
que se deriva la libre elección por parte
de cada individuo de su plan de vida, por
lo que no puede interferir el Estado ni los
demás individuos, limitándose a diseñar
instituciones que faciliten la persecución
individual de esos planes de vida y los
ideales de virtud que cada uno sustente.
3. - La facultad de la pretensa adoptante na-
cional de peticionar los trámites en sede
Cuando cooperar resulta necesario para garantizar
derechos fundamentales
A propósito de las adopciones internacionales entrantes
Carolina D. Iud
Profesora Derecho internacional privado (UBA y UP). Vicedirectora Instituto de
Derecho Internacional Privado (CPACF).
SUMARIO: I. Introducción.— II. Antecedentes del caso.— III. La sentencia de primera instancia.— IV. La sentencia de segunda instancia.— V. La tradicional posición argentina y la
necesidad de advertir las diferencias entre las adopciones internacionales entrantes y las salientes.— VI. El deber de cooperar de las autoridades judiciales argentinas en el marco
de la adopción internacional.— VII. ¿Qué autoridades deben brindar esta cooperación?.— VIII. ¿Qué se intentó hacer para evitar este tipo de pronunciamientos?.— IX. De cara al
futuro.
I. Introducción
La existencia de niños, niñas y adoles-
centes (en adelante, NNA) en situación de
abandono en todo el mundo como la de
una multiplicidad de personas dispuestas
a adoptarlos ha planteado a la comunidad
jurídica internacional una serie de dilemas
éticos y jurídicos en cuya consideración se
encuentran comprometidos derechos fun-
damentales de los NNA, tales como el dere-
cho a formar una familia, a la identidad en
sus distintos despliegues —estática, diná-
mica, cultural, lingüística— y a conocer sus
orígenes, a prevenir su tráfico internacio-
nal, a que su vida familiar no se vea expues-
ta a injerencias indebidas o arbitrarias por
parte de las autoridades públicas, a no ser
separado de sus padres salvo en la medida
que ello responda a su interés superior, a
la estabilidad de sus emplazamientos sin
que el fenómeno de las fronteras conduzca
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) En los arts. 20 y 21 se reconoce el derecho de los
NNA a gozar de un medio familiar alternativo cuando
se frustrara la posibilidad de ser cuidado por la familia
de origen, tanto nuclear como ampliada. Asimismo, a
que los procesos de adopción se efectúen de manera
transparente, segura y en consideración del interés su-
perior del niño. En el art. 35 se asumió el compromiso
de tomar todas las medidas de carácter nacional, bila-
teral y multilateral que sean necesarias para impedir el
secuestro, la venta o la trata de NNA para cualquier fin
o en cualquier forma; en los arts. 7 y 8 CDN la obliga-
ción de velar por la protección al derecho a la identidad.
También en este contexto debe destacarse el derecho
del NNA a ser oído, art. 12. Asimismo, cabe recordar
que la Argentina es parte del Protocolo facultativo a
la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la
venta de niños, la prostitución infantil y la utilización
de niños en pornografía, 25/7/2000 (Resolución A/
RES/54/263 de la Asamblea General de la ONU) y del
Protocolo Adicional a la Convención de las Naciones
Unidas contra la criminalidad organizada que busca
prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, en
particular de mujeres y niños, 15/11/2000 (Resolución
A/RES/55/25 de la Asamblea General de la ONU). Para
profundizar ver: RUBAJA, Nieve, “La protección de los
derechos del niño en las fuentes de derecho internacio-
nal privado”, en HERRERA, Marisa - GIL DOMÍNGUEZ,
André - GIOSA, Laura, Avances, críticas y desafíos de los
derechos humanos de niños, niñas y adolescentes a 30
judicial de su país de origen para obtener
la documentación necesaria para iniciar
el proceso de adopción en el extranjero
y concretar así su proyecto familiar es un
derecho que debe reconocerse, más cuan-
do dicho trámite solo puede realizarse en
el país, ya que el art. 7º de la ley de adop-
ciones de Haití establece que en el caso
de la adopción internacional los solicitan-
tes deben ser considerados aptos y capa-
a adopciones claudicantes, entre otros (re-
ceptados, principalmente, en los arts. 7, 8,
20, 21, 35 de la Convención sobre los Dere-
chos del Niño (CDN) (1).
Los Estados, las organizaciones interna-
cionales y numerosas instituciones pre-
ocupadas por los derechos de los NNA se
han preguntado hasta qué punto y en qué
medida la adopción internacional podría
ser una respuesta a esta problemática (2).
Si bien suele ser un lugar común señalar
que el origen del instituto de la adopción
internacional se encuentra en la finaliza-
ción de la Segunda Guerra Mundial con
una fuerte impronta humanitaria ante la
existencia de miles de huérfanos, a partir
de los años setenta comienzan a aparecer
otros indicadores que fueron matizando el
instituto y condujeron a la identificación
de diferentes perfiles de países. Se advirtió
años de la Convención sobre los Derechos del Niño, Dir.,
Ediar, 2019, ps. 115-138.
(2) UNICEF sostuvo que las familias que necesiten
apoyo para poder atender a sus hijos e hijas deberían
recibirla y que solo se debería considerar la posibilidad
de formas sustitutivas de cuidados de los niños cuando,
pese a ese respaldo, las familias de esos niños no estén
disponibles o dispuestas a cuidarlos o no sean capaces
de hacerlo. Por ello consideraron que una de las varias
opciones posibles frente a esta situación es la adop-
ción internacional, que puede resultar la solución más
idónea cuando se trate de niños y niñas que no puedan
ser colocados en un ámbito familiar permanente en sus
países de origen. Pero en cada caso el principio rector
de toda decisión en materia de adopción debe ser el in-
terés superior del niño o la niña en cuestión. “Posición
de UNICEF ante la adopción internacional”, publicada
el 5/10/2007. www.unicef.org.
(3) Aunque con las limitaciones derivadas de que
recoge la información proporcionada por los Estados
parte del Convenio de La Haya de 1993, puede verse un
panorama actual y su evolución en https://assets.hcch.
net/docs/a8fe9f19-23e6-40c2-855e-388e112bf1f5.pdf
(4) Así se ha destacado que, por ejemplo, si bien Ru-
sia, por una cuestión económica propició las adopciones
internacionales, lo cual conllevó que muchos de ellos
fueran adoptados por familias norteamericanas, luego
prohibió darlos en adopción a familias de esa naciona-
lidad alegando que los niños rusos eran objeto de mal-
trato y abuso por parte de esas familias. Algunos países
ces de ser adoptantes por las autoridades
competentes de su país de residencia ha-
bitual. De otro modo, no solo se afecta-
ría el acceso a la justicia del peticionan-
te, sino también el derecho de los niños
a crecer en el seno de una familia, lo que
alcanza a toda la infancia más allá de su
lugar de residencia, ya sea para los niños,
niñas y adolescentes que se encuentran
en la Argentina o allende sus fronteras.
Nieve Rubaja
Profesora de Derecho internacional privado (UBA, UNPAZ, UNDAV). Vicepresi-
denta académica ASADIP.
que ciertos Estados se posicionaron como
Estados de origen (Rusia, China, Corea,
Vietnam, Rumania, Guatemala, Haití, El
Salvador, Camboya, Filipinas, Sierra Leo-
na, Uganda, India, entre otros, variando
según las épocas) mientras que otros lo
hicieron como Estados receptores (EE.UU,
Canadá, Países Bajos, Suecia, Alemania,
Dinamarca) (3).
Aunque la mayoría de los Estados han
considerado que, en principio, se trata de
una respuesta apropiada a la problemáti-
ca, por diversas razones, en algunos casos
han introducido limitaciones o suspensio-
nes (4) o incluso prohibiciones en forma
definitiva (5); tampoco han faltado quienes
hayan propugnado una suspensión a nivel
global (6). La comunidad internacional no
podía cerrar los ojos al escenario que de-
jaba la niñez en situación de abandono en
diversas áreas del mundo y reclamaba so-
incluso han restringido la edad de los NNA que pueden
ser adoptados internacionalmente. Por ejemplo en Co-
lombia, desde el año 2013 se han establecido “morato-
rias” para la recepción de solicitudes de adopción por
extranjeros residentes o no en el país para niños/as me-
nores de 7 años, sin diagnósticos complejos de salud o
discapacidad permanente. Esta moratoria se ha ido re-
novando año a año, última Resolución 1141 de 2021.
(5) Algunos Estados favorables a la adopción interna-
cional las han suspendido en determinados momentos
en atención a que se podría ver afectado el interés su-
perior del niño a raíz de catástrofes o detección o sos-
pecha de irregularidades. Así ocurrió, por ejemplo, en la
República del Congo, como consecuencias de conflictos
armados en el año 2008 o en Zambia, Togo y Liberia con
fundamento en la necesidad de que este tipo de adop-
ciones solo deberían otorgarse en respuesta al interés
superior del niño lo que no parecía estar garantizado
(conf. MEZMUR, Benyan, “La adopción internacional
como medida de último recurso en África: promover los
derechos de un niño y no el derecho a un niño”, en SUR
Revista Internacional de Derechos Humanos, Año 6 Nº 10,
San Pablo, 2009, p. 91, disponible en https://www.cor-
teidh.or.cr/tablas/r23740.pdf). La política demográfi-
ca instaurada por el régimen de Ceauşescu que con el
objeto de aumentar la población impuso la “obligación
“de toda mujer casada de tener cinco hijos bajo pena de
no tener acceso a vivienda, cobertura médica o traba-
jo, se tradujo en una gran cantidad de niños confinados
en orfanatos. Ello provocó que a su caída, Rumania se
CNCiv., sala K, 28/12/2021. - R., M. A. s/ in-
formación sumaria.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/204054/2021]
Véase el texto completo en p. 9
luciones de equilibrio centradas, en forma
principalísima en el interés superior del
niño. La situación de extrema vulnerabi-
lidad en la que suelen encontrarse estos
NNA e incluso sus progenitores biológi-
cos por diversas circunstancias (contexto
sociopolítico, situaciones de extrema po-
breza, de guerras o de desastre natural)
pueden facilitar situaciones de tráfico y
trata de personas o contribuir a que se de-
sarrolle un negocio alrededor de la niñez
desamparada (7), pero ello no debe llevar
en modo alguno a un rechazo de la institu-
ción, sino a la adopción de medidas y me-
canismos creativos que permitan superar
tales riesgos.
Así se propuso el diseño de mecanismos
que posibilitaran su adopción en las condi-
ciones apropiadas y permitieran evitar los
abusos, advirtiéndose que la cooperación
internacional era un camino posible y apto
abriera a la adopción internacional lo cual implicó que
30.000 familias extranjeras adoptaran niños de ese Es-
tado solo en el año 1990. Sin embargo, debió modificar
su política al respecto ya que la denuncia de prácticas
ilícitas de diverso tipo llevó a ese Estado a suspenderlas
en 1991 hasta que finalmente el 2005 impuso una ba-
rrera de carácter permanente (KING, Shani M., “Inmigra-
tion, Adoption and Our National Identity”, Duke Journal
of Gender Law and Policy, vol. 26 Nº 2, 2019, pp. 88/89).
Etiopía, por su parte, las suspendió en abril de 2017 y el 9
de enero de 2018 se aprobó una ley que las prohibió (ht-
tps://www.efe.com/efe/espana/sociedad/etiopia-pro-
hibe-la-adopcion-internacional/10004-3488906). En
el caso de los Estados parte del Convenio de La Haya de
1993 se destaca que deben informar estas circunstancias
a la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional
Privado periódicamente. La información se encuentra
disponible en www.hcch.net, Sección “Adopción inter-
nacional”, “Perfiles de país”.
(6) SMOLIN, David M. “The Case for Moratoria on In-
tercountry Adoption.”, Southern California Interdiscipli-
nary Law Journal, vol. 30, no. 2, 2021, p. 501 y ss.
(7) En ciertos casos, incluso, se ha destacado que los
padres biológicos han sido convencidos de entregar
a sus hijos a partir de engaños y falsas promesas o di-
rectamente “secuestrados” para ser dados en adopción
(conf. STARCK, Barbara, “Toward a Theory of Intercoun-
try Human Rights: Global Capitalism and the Rise and
Fall of Intercountry Adoption”, Indiana Law Journal, Vol.
95 Nº 4, 2020, p.1382).

para cumplir tales fines y superar además
los inconvenientes derivados de la imposi-
bilidad de concertar soluciones materiales
comunes. De esta forma, nace el Convenio
de La Haya del 29 de mayo de 1993 relati-
vo a la Protección del Niño y a la Coope-
ración en materia de Adopción Internacio-
nal (CH 1993), hoy en vigor en más de cien
Estados —del que nuestro país no es par-
te— (8), que ha permitido dotar de mayor
transparencia a los procesos de adopción
internacional, garantizando la estabilidad
de los vínculos filiatorios y alejando algu-
nos de los fantasmas que rodeaban a la ins-
titución (9).
La finalidad de este Convenio se orienta
fundamentalmente a establecer garantías
para que la adopción internacional de cada
NNA tenga lugar en consideración a su in-
terés superior y al respeto a los derechos
fundamentales y procura, a partir de la
instauración de un sistema de cooperación
entre los Estados, que esas garantías sean
respetadas y se prevenga la sustracción, la
venta o el tráfico de NNA (10). Uno de los
aspectos característicos de este tratado es
que se erige sobre el principio de subsidia-
riedad, lo cual impone que, para recurrir a
la adopción internacional, se deba descar-
tar la posibilidad de que el NNA sea empla-
zado en una adopción nacional, luego que
se constate que no puede permanecer en
su familia de origen (11). Como consecuen-
cia de esta premisa los Estados al hacerse
parte del instrumento deben, en primer lu-
gar, optimizar el sistema y funcionamien-
to de las adopciones a nivel nacional para
cumplir con este estándar (12).
Resulta innegable que la trama de coo-
peración internacional desarrollada por los
Estados al amparo de este instrumento ha al-
canzado un alto grado de especialización y ha
permitido que gran cantidad de NNA a nivel
global hayan encontrado en la adopción in-
ternacional la posibilidad de vivir en familia.
Aunque quedan desafíos pendientes
en la aplicación práctica de este Conve-
(8) Es dable destacar que de todos los países de la
región solamente no son parte la Argentina y Nicara-
gua. Ver estado de ratificación del Convenio en www.
hcch.net.
(9) Si bien Najurieta en su momento puso reparos a la
ratificación de este Convenio (NAJURIETA, María Susa-
na, “Una nueva mirada sobre la adopción internacio-
nal”, TR LALEY AR/DOC/7200/2012, nota 32) ha modi-
ficado su posición a partir de los cambios evidenciados
por el sistema de fuente interna considerando que “Nin-
guna disposición del Convenio obliga a la República Ar-
gentina a preparar legajos de niños y niñas residentes
habituales en nuestro país con fines de colocación fa-
miliar en una adopción internacional. Pero es indudable
que la vigencia del Convenio tendrá enormes ventajas
en cuanto a la regularidad, acompañamiento, prepara-
ción de los aspirantes a la adopción residentes habitua-
les en nuestro país” que se propongan adoptar en al-
guno de los Estados Partes del Convenio (NAJURIETA
María Susana, “La inserción de adopción internacional
en el ordenamiento jurídico argentino”, RDF-2020-IV,
10/8/2020, 5, TR LALEY AR/DOC/2221/2020). En el
ámbito académico, se destaca que en el XXVI Congreso
Argentino de Derecho Internacional, llevado a cabo en
la Universidad Nacional de Tucumán, los días 4 y 5 de
septiembre de 2014, la Asociación Argentina de Dere-
cho Internacional, consideró que corresponde “8. Insis-
tir en la conveniencia de que la Argentina adhiera a la
Convención relativa a la Protección del niño y a la coo-
peración en materia de adopción internacional, suscrip-
ta en La Haya el 29 de mayo de 1993”; esta conclusión
se reiteró en el XXIX Congreso de la misma Asociación
en el año 2017 en la Universidad Nacional de Cuyo.
(10) Asimismo se persigue asegurar el reconocimien-
to de las adopciones internacionales conferidas con
arreglo al procedimiento allí previsto (conf. art. 1). Para
una síntesis de sus principales aspectos, Véase RUBA-
JA, Nieve, “Protección del derecho a la identidad en la
adopción internacional”, en FERNÁNDEZ, Eugenia Sil-
via (dir.), “Derechos de niñas, niños y adolescentes”, La
Ley, Buenos Aires, 2020, 2ª ed.
nio (13), es dable destacar que este tratado
ha provocado un avance significativo en la
protección de los derechos humanos de la
niñez en estado de abandono (14). Debe
advertirse que en la aplicación práctica,
en general, los Estados se han alineado
como Estados de origen o como Estados
receptores, aunque algunos responden
a ambos perfiles (ej. EE.UU.). Al respecto
dos aspectos deben señalarse: por un lado,
ningún Estado está a obligado a funcionar
como Estado de origen o de recepción en
el marco del Convenio (15); por el otro,
cada Estado determinará si las adopciones
internacionales pueden efectuarse sola-
mente entre Estados parte o también con
Estados que no lo son (16); por ejemplo,
Haití, para salvaguardar las garantías que
prevé el Convenio con Estados no con-
tratantes, informó a la Conferencia de La
Haya de Derecho Internacional Privado en
2020 que en las solicitudes que provienen
de Argentina debe intervenir una autori-
dad competente (17).
Aunque los casos de adopción interna-
cional a nivel global han entrado en un pe-
ríodo de retroceso (18), siguen existiendo
personas que desean formar una familia
incluyendo una adopción internacional y
existen NNA en el mundo que, ante la au-
sencia de otra posibilidad, merecen ser par-
te de ella, pero siempre que se encuentren
garantizados sus derechos fundamentales
(e incluso los de sus progenitores biológi-
cos). Desde esta perspectiva, es dable ad-
vertir que también se encuentran en juego
los derechos humanos de quienes proyec-
tan tener una familia, que tienen derecho
a su autonomía personal y a concretar di-
cho proyecto y que para lograrlo, necesitan
que su derecho de acceso a justicia se vea
garantizado en este contexto. Ello, por una
parte, evita que resulten víctimas de redes
de tráfico internacional de NNA y, por otra,
repercute en beneficio del interés superior
de los NNA en estado de adoptabilidad.
El Estado argentino no puede perma-
necer impasible frente a esta realidad y
(11) En este sentido se ha aseverado que la interpre-
tación del principio de subsidiariedad, que entiende que
la adopción internacional debe ser vista como un “últi-
mo recurso” es incorrecta, puesto que esa no es la in-
tención del Convenio. Es decir que las soluciones nacio-
nales para los NNA, tales como permanecer permanen-
temente en una institución, o cambiar constantemente
de familia de acogida, no pueden, en la mayoría de los
casos, ser consideradas como soluciones preferibles
antes que la adopción internacional. En este contexto,
el cuidado institucional es considerado como “último
recurso”. Guía de Buenas Prácticas nro. 1: “La puesta en
práctica y el funcionamiento del Convenio de La Haya
93 sobre adopción internacional”, disponible en www.
hcch.net, p. 33.
(12) Se ha observado que en los Estados en los que se
incorporó el CH 1993, como por ejemplo Chile y Brasil,
han descendido notablemente los casos de adopciones
internacionales a partir de la eficaz implementación del
principio de subsidiariedad. MARTÍNEZ, Laura - GOI-
COECHEA, Ignacio, “El Convenio de La Haya de 1993
sobre adopción internacional y la situación en Guate-
mala”, en LLOVERAS, Nora - HERRERA, Marisa (dirs.),
El derecho de familia en Latinoamérica, Nuevo Enfoque
Jurídico, Buenos Aires, 2009, p. 915.
(13) La Conferencia de La Haya de DIPr continúa tra-
bajando en su labor post convenio en la superación de
los inconvenientes que pudieren aparecer, especial-
mente a partir de la preparación de las reuniones de
las Comisiones Especiales que se llevan a cabo en ese
ámbito cada 4 años aproximadamente; en ellas se de-
tectan las dificultades y preocupaciones de los Estados
parte y se trabaja en mecanismos complementarios
para afrontarlos. Se puede consultar esta labor en www.
hcch.net, Sección Adopción Internacional. Uno de los
grandes desafíos continúa siendo el de evitar y prevenir
las prácticas ilícitas en la adopción internacional, por
tal motivo se ha conformado un Grupo de Trabajo que
actualmente está desarrollado un conjunto de herra-
mientas (Toolkit ) para cumplir con el objetivo. Se espera
que el instrumento esté listo para la reunión de Comi-
la sentencia pronunciada por la Sala K de
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil el 28/12/2021, que tenemos ocasión
de comentar, pone en claro cuál es el rol
que les cabe a las autoridades judiciales
argentinas cuando se trata de la prepara-
ción de cierta documentación que debe
presentar una persona domiciliada en
nuestro país para aspirar a adoptar un
NNA en el extranjero.
II. Antecedentes del caso
La actora, domiciliada en la República
Argentina, se propone adoptar un niño
domiciliado en Haití y promueve en la
República Argentina una información su-
maria tendiente a cumplir con un recaudo
establecido por la ley de adopción de di-
cho país que, en cuanto aquí interesa, exi-
ge que quien solicita la adopción acredite
su aptitud y capacidad para ser adoptante
a través de certificaciones emanadas de
las autoridades competentes del Estado
de su residencia habitual (en el caso Ar-
gentina). Ello requiere que la autoridad
competente argentina prepare documen-
tación de la cual surjan datos relativos a
su identidad, su capacidad para adoptar,
antecedentes médicos y familiares, moti-
vos para la adopción y otros datos de los
que normalmente emergen de un informe
socioambiental. Sintéticamente, lo que la
actora persigue a través de este proceso es
lo que se conoce como “Informe o certifi-
cación de idoneidad”.
III. La sentencia de primera instancia
El tribunal de primera instancia consi-
deró que lo peticionado por la actora ex-
cedía el ámbito de su competencia, puesto
que, desde que se implementó en nuestro
país el Registro Único de Adoptantes (en
adelante RUAGA), corresponde a dicho
organismo evaluar y aprobar las peticio-
nes de los aspirantes a ser adoptantes. En
consecuencia, estimó que las evaluaciones
requeridas por la actora debían ser realiza-
das por dicho organismo.
sión Especial del año 2022. Para ampliar ver www.hcch.
net, “Proyectos”, “Trabajo post-convenio”.
(14) La Dra. Najurieta ha sostenido que todas estas
etapas que prevé el Convenio para la protección de los
derechos de los niños en materia de adopción interna-
cional permiten considerarla como un tratado de dere-
chos humanos. NAJURIETA, María Susana, “L’adoption
internationale des mineurs et les droits de l”enfant”, Re-
cueil des Cours, t. 376, Leiden, Brill’ Nijhoff, p. 482.
(15) En tal sentido se ha aseverado que “La ratifica-
ción o adhesión al Convenio no implica un compromiso
de un Estado contratante para participar en cierto grado
en la adopción internacional, en el sentido de que exis-
ta una obligación de confiar o recibir un número míni-
mo de niños por medio de la adopción internacional...”
(Guía de Buenas Prácticas No 1: https://assets.hcch.net/
docs/6067c417-6748-4125-b6dc-28ed5dcefdd4.pdf)
(16) Pese al carácter interpartes del Convenio, en el
caso de España, se ha sugerido que en la “fase previa”
prevista por este Convenio, incluso, deberían extender-
se los lineamientos en materia de cooperación también
respecto de Estados no partes en la inteligencia de que
ello potencia el interés del adoptado (conf. CALVO CA-
RAVACA, Alfonso Luis - CARRASCOSA GONZÁLEZ, Ja-
vier, “Críticas y contracríticas en torno a la Ley 54/2007
de 28 de diciembre de adopción internacional: el ata-
que de los clones”, CDT, marzo de 2010, Vol. Nº 2, p.119).
Así surge del art. 9 de la Ley 54/2007 que establece que
“La comunicación entre las autoridades centrales espa-
ñolas competentes y las autoridades competentes de
otros Estados se coordinará de acuerdo con lo previsto
en el Convenio de La Haya, de 29 de mayo de 1993, re-
lativo a la protección del niño y a la cooperación en ma-
teria de adopción internacional, aunque no sean parte
del mismo.»; se ha destacado que tal solución parecería
haber sido adoptada teniendo en cuenta la valoración
positiva de esta práctica que se hizo en la Comisión Es-
pecial para la revisión del funcionamiento práctico del
CH 1993 realizada en septiembre de 2005 de aplicar sus
standards y salvaguardas a los Acuerdos de adopción
internacional que efectúen con Estados que no formen
Lunes 18 de abril de 2022 | 5
La actora apeló la decisión de prime-
ra instancia haciendo hincapié en que el
RUAGA cumple tales funciones solo cuan-
do se trata de adopciones nacionales, pero
no cuando, como en el caso, se trata de una
adopción a ser otorgada en el extranjero. A
ello agregó que la única forma de producir
la información requerida por las autorida-
des haitianas era a través de un proceso
judicial como el que se promovía, máxime
cuando la República Argentina no cuenta
con un organismo o agencia especializada
que emita los certificados de idoneidad en
forma oficial. Alegó que de no revocarse
el pronunciamiento recurrido se incurri-
ría en una denegación de justicia, ya que
la privaría de la posibilidad de postularse
para adoptar un niño en Haití y se contra-
riaría la directiva prevista por el art. 19 de
la Constitución de la Nación Argentina.
IV. La sentencia de segunda instancia
Este pronunciamiento no resulta nove-
doso, ya que han existido otros que afortu-
nadamente también han seguido la línea
que consideramos más apropiada y acorde
a la protección que merecen tanto los NNA
como quienes pretenden formar una fami-
lia por medio de esta figura. Esta decisión
efectúa una serie de puntualizaciones im-
portantes que nos dan pie para formular
luego algunas consideraciones. Entre ellas,
el tribunal señala que:
1) La finalidad de la información suma-
ria promovida es “producir determinadas
pruebas tendientes a acreditar la idonei-
dad de la solicitante para ser adoptante”,
las cuales deberán integrar el trámite de
adopción;
2) El trámite de adopción tendrá lugar en
Haití;
3) La adopción internacional es carac-
terizada como aquella que se da cuando
un niño o niña residente en un Estado es
adoptado por una persona con domicilio o
residencia habitual en otro;
parte del Convenio (conf. GÓMEZ CAMPELO, Esther,
“Los perfiles de la competencia judicial internacional en
la ley 54/2007 de Adopción Internacional”, REEI Nº 18,
2009, p. 10 ). Incluso varios Estados parte del CH 1993
han hecho extensiva su aplicación a las adopciones in-
ternacionales con Estados que no lo son; de resultas de
ello, las previsiones y sistema propuesto son aplicados
en muchas de las adopciones que realizan residentes
argentinos respecto de NNA que residirán en nuestro
país. Por ejemplo, Colombia en la información brindada
a la Conferencia de La Haya ha señalado que “En parti-
cular el Estado colombiano también recibe solicitudes
de adopción procedentes de Estados no contratantes
del Convenio; sin embargo, de acuerdo con la Ley 1098
de 2006, si hay dos familias extranjeras una de un país
no adherido a la Convención de La Haya o a otro con-
venio de carácter bilateral o multilateral en el mismo
sentido y otra sí, se privilegiará aquella del país firman-
te del convenio respectivo”. Información disponible en
www.hcch.net, “Sección Adopción internacional”, “Per-
files de país”.
(17) Información disponible en www.hcch.net, “Sec-
ción Adopción internacional”, “Perfiles de país”.
(18) Alcanza un pico importante en la década del
‘90 y hacia el año 2004 se informaba que alrededor
de 45000 niños habían sido sujetos de una adopción
internacional (BUNN, Jordan, “Regulating Corruption
in Intercountry Adoption”, Vanderbilt Journal of Trans-
national Law, vol. 52, no. 3, May 2019, ps. 689/690).
El número decreciente de adopciones internacionales
encuentra principalmente su razón de ser en la optimi-
zación de los sistemas de adopciones nacionales, máxi-
me a partir de la vinculación de los Estados al CH 1993
en atención a sus estándares en relación al principio de
subsidiariedad, a la difusión de las técnicas de repro-
ducción humana asistida, a la suspensión de adopción
internacional en algunos Estados de origen o de recep-
ción (por abusos, corrupción, adopciones irregulares,
etc.), al cambio en el perfil de niños a adoptar (mayoría
de las adopciones son intrafamiliares, niños con necesi-
dades especiales), entre otros.
6 | Lunes 18 de abril de 2022
4) Haití es parte del Convenio de La Haya
del 29 de mayo de 1993, tratado del cual
nuestro país no es parte;
5) Que la República Argentina hubiese
formulado una reserva al momento de ra-
tificar la CDN respecto de la adopción in-
ternacional implica que lo que ha quedado
prohibido en nuestro país es la adopción
internacional de un NNA con residencia en
la República Argentina;
6) La única opción que se ha revelado
como posible en un país como el nuestro
es recurrir ante un juez argentino para que
mediante una información sumaria re-
quiera los exámenes pertinentes, tanto psi-
cológicos como ambientales, y dictar luego
una sentencia que apruebe o no dicha in-
formación sobre la idoneidad para adoptar
en un país extranjero;
7) La legislación argentina no prohíbe
la adopción de un NNA en el extranje-
ro, tal como emerge de lo previsto por los
arts. 2636, 2637 y 2638 del Cód. Civ. y Com.;
8) La decisión de iniciar un proceso de
adopción en Haití, en tanto no está prohibi-
do por el derecho argentino (art. 19 CN), se
encuentra amparado por el principio de au-
tonomía personal, del que se deriva la libre
elección por parte de cada individuo de su
plan de vida, por lo que no puede interferir
el Estado ni los demás individuos, limitán-
dose a diseñar instituciones que faciliten la
persecución individual de esos planes de
vida y los ideales de virtud que cada uno
sustente;
9) No hacer lugar a la petición “no solo
afectaría el acceso a la justicia del peticio-
nante, sino también el derecho de los niños
a crecer en el seno de una familia, lo que al-
canza a toda la infancia más allá de su lugar
de residencia, ya sea para los niños, niñas
y adolescentes que se encuentran en la Ar-
gentina o más allá de sus fronteras”.
En definitiva, siendo que no se persigue
un trámite judicial de adopción en Argenti-
na, en cuyo caso sería competente el RUA-
GA, la única posibilidad en un país como el
nuestro, en el que no existen las denomina-
das Entidades Colaboradoras de Adopción
internacional ni ningún tipo de organismo
oficial análogo que se encuentre habilitado,
es la vía judicial. De lo contrario se afectarían
(19) NAJURIETA, María Susana, “Coordinación de
ordenamientos jurídicos en materia de adopción in-
ternacional”, Academia Nacional de Derecho y Cien-
cias Sociales de Córdoba, 2004, p. 66/71. Técnica-
mente una adopción es internacional “cuando los
candidatos a adoptar tienen distinta residencia habi-
tual que el niño o niña a adoptar, y normalmente des-
de su constitución plantea un problema de desplaza-
miento del menor de edad del país de su nacimiento al
país de la residencia habitual de los adoptantes” (NA-
JURIETA, María Susana, “La inserción de adopción
internacional en el ordenamiento jurídico argentino”,
ob., cit., nota 1).
(20) En la práctica esta disposición no ha sido apli-
cada, máxime si toma en consideración que debe apli-
carse el derecho del domicilio de adoptante/adoptado;
y cuando se trate del derecho de nuestro país, las limi-
taciones que impone el art. 600 Cód. Civ. y Com. reduci-
rán este tipo de emplazamientos.
(21) La Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, en el caso “Ramírez Escobar y otros vs. Guate-
mala”, sentencia del 9/3/2018, ha sostenido “En el
contexto de adopciones, la CDN establece de ma-
nera expresa que el interés superior del niño es una
“consideración primordial”. Esto significa que tie-
ne máxima prioridad y no está al mismo nivel de las
demás consideraciones. Si se está contemplando
la adopción, se debe evaluar y determinar, en cada
caso concreto, que esté de conformidad con los me-
jores intereses del niño y sus derechos humanos, por
lo cual la adopción es la mejor opción para ese niño.
Implica evaluar la adoptabilidad del niño desde una
perspectiva psico-social, “estableciendo por un lado
el acceso a la justicia de la actora, el princi-
pio de autonomía personal y el derecho de
los NNA a crecer en el seno de una familia.
V. La tradicional posición argentina y la
necesidad de advertir las diferencias entre
las adopciones internacionales entrantes
y las salientes
Cuando en la adopción aparecen ele-
mentos de internacionalidad, ya sea en las
etapas preliminares, en su constitución o
en su inserción en un Estado diferente de
aquel en el que se ha producido, surgen
ciertas dificultades derivadas no solo de
los matices y diferencias con los que las
legislaciones nacionales conciben al ins-
tituto jurídico “adopción” —existencia de
diferentes categorías, restricciones, efec-
tos, procedimientos, autoridades compe-
tentes, etc.—, sino que también enfrenta a
los operadores jurídicos con sistemas que
desconocen la figura (aunque prevén otro
tipo de instituciones de acogimiento fami-
liar que no pueden ni deben ser asimila-
das). Esto dificulta una visión uniforme y
con frecuencia provoca problemas típicos
del Derecho Internacional Privado (DIPr.),
tales como el de las calificaciones o el re-
envío, y requiere el manejo de herramien-
tas características de la disciplina como la
adaptación o la transposición de institu-
ciones (19), motivo por el cual, a nivel glo-
bal, el acento se pone sobre la cooperación,
tal como lo evidencia la CH 1993.
V.1. Posición nacional frente a la adop-
ción internacional: repercusiones en la
fuente internacional
Concretamente, en el caso de nuestro país
solo hay un único tratado internacional vi-
gente que regula el instituto. Se trata del Tra-
tado de Derecho Civil Internacional de Mon-
tevideo de 1940, cuyo art. 23 contiene una
norma de conflicto que, como consecuencia
del empleo de puntos de conexión acumu-
lativos iguales, somete la validez sustancial
de la adopción al derecho aplicable al domi-
cilio de los adoptantes y al del adoptado en
cuanto fueran concordantes con que el acto
conste en instrumento público (20).
No es parte de ningún otro tratado sobre
la materia; y tal como lo ha expresado cla-
ramente el Sala K de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil, no ha ratificado
el CH 1993, y tampoco es parte de la Con-
que el niño se beneficiará realmente de la adopción, y
de otro lado, que la adopción puede potencialmente
verse como la medida más adecuada para satisfacer
las necesidades generales del niño y sus derechos”,
párr. 216.
(22) Así en un antiguo y desafortunado Dictamen de
la Procuración General del Tesoro Nº321/2008 de fe-
cha 19 de diciembre de 2008 se consideró que “ante
el supuesto de adopción internacional, los organis-
mos públicos se abstendrán de actuar o intervenir en
trámites relacionados con ella, a menos que esas so-
licitudes de intervención provengan de organismos
oficiales competentes de Estados extranjeros y estén
fundadas en sólidas razones humanitarias”. El Dicta-
men hace caso omiso no solo lo que venimos exponien-
do sino también que en la enorme mayoría de los ca-
sos, la presentación de los certificados de idoneidad se
exige en una etapa de carácter administrativo, y viene
impuesta como requisito previo para el inicio de todo
trámite. Además, se desentiende de cómo podrían ha-
ber acreditado su idoneidad las personas a las que se
les hubiese conferido una adopción en el extranjero
que residieran en Argentina, la cual probablemente en
aquel momento había sido reconocida en los términos
del art. 517 Cód. Proc. Civ. y Com. (y sus equivalentes
en los códigos rituales provinciales) y que hoy debería
serlo en aplicación del art. 2637 Cód. Civ. y Com. Esta
instancia de cooperación es una oportunidad para ac-
tuar ex ante en beneficio de los NNA que no puede ser
desaprovechada. En definitiva, la falta de cooperación
incide negativamente en el interés de los NNA cuyas
adopciones hayan sido otorgadas en el extranjero y en
sus derechos fundamentales en juego. Creemos que
vención Interamericana sobre Conflicto de
Leyes en materia de Adopción de Menores.
Esta actitud respecto de ambas fuentes in-
ternacionales puede explicarse a partir del
disfavor con el cual el legislador argentino
ha tradicionalmente mirado a la adopción
internacional; y que claramente quedó de
manifiesto en ocasión de la ratificación de
la Convención sobre los Derechos del Niño
(CDN), al formular reserva de los incs. b, c, d
y e del art. 21. En dicha oportunidad nuestro
país manifestó que tales incisos “no regirán
en su jurisdicción por entender que, para
aplicarlos, debe contarse previamente con
un riguroso mecanismo de protección legal
del niño en materia de adopción internacio-
nal, a fin de impedir su tráfico y venta”.
Ha de tenerse presente que, más allá de
la reserva en cuestión y de que no se tra-
te de un tratado self executing, la CDN ha
sido incorporada a la CN y su art. 21, con la
salvedad impuesta respecto de dichos in-
cisos, se encuentra vigente en la República
Argentina. De resultas de ello, nuestro país
está obligado a cuidar que el interés supe-
rior del niño sea la consideración primor-
dial (21), debe velar porque la adopción sea
otorgada solo “por las autoridades compe-
tentes, las que determinarán, con arreglo a
las leyes y a los procedimientos aplicables
y sobre la base de toda la información per-
tinente y fidedigna, que la adopción es ad-
misible en vista de la situación jurídica del
niño en relación con sus padres, parientes
y representantes legales y que, cuando así
se requiera, las personas interesadas hayan
dado con conocimiento de causa su con-
sentimiento a la adopción sobre la base del
asesoramiento que pueda ser necesario”.
La reserva en cuestión ha sido entendi-
da por algunos tribunales y por algunas
áreas estatales como un rechazo a cual-
quier tipo de adopción internacional  (22),
lo cual resulta incorrecto, especialmente
a la luz de las nuevas disposiciones emer-
gentes del Código Civil y Comercial de la
Nación.
V.2. No todas las adopciones internacio-
nales son iguales: adopciones salientes no,
adopciones entrantes sí. Su regulación en el
Código Civil y Comercial
Más allá de la conveniencia de mantener
o no en la actualidad la reserva en cuanto
resultaría apropiado que la Procuración revise su po-
sición al respecto atendiendo a que han transcurrido
15 años desde su dictado, los cambios legislativos a
partir de la entrada en vigor del Cód. Civ. y Com. (es-
pecialmente arts. 2611, 2635 a 2638) y a la importancia
de distinguir entre las adopciones internacionales en-
trantes y salientes, ya que muchas veces este Dictamen
induce a confusión a las autoridades e impide avanzar
en pro de una mayor garantía de derechos. Nótese, por
ejemplo, que, en virtud de ese dictamen, las autorida-
des del Ministerio de Relaciones Exteriores se ven im-
pedidas de legalizar documentación vinculada con la
tramitación de adopciones internacionales que pudie-
ra emanar de un órgano administrativo. En cambio sí
pueden y deben hacerlo cuando hay una decisión judi-
cial ordenando legalizar. Ver, CASTRO, Florencia, “Una
acertada decisión de la justicia argentina en materia de
adopción internacional de niños. La especial situación
de las adopciones en Haití a partir de la nueva ley de
adopción”, TR LALEY AR/DOC/5727/2014.
(23) En esta línea cabe recordar que el Comité Inter-
nacional sobre los Derechos del Niño en las distintas
Observaciones Finales realizadas a la Argentina hasta
la fecha, recomendó revisar la reserva al art. 21 con vis-
tas a suprimirla. Incluso, en el año 2010 el Comité sos-
tuvo: “28. El Comité recomienda que el Estado parte
redoble sus esfuerzos por aplicar las disposiciones del
Protocolo facultativo en relación con la venta de niños y
que considere la posibilidad de ratificar el Convenio de
La Haya relativo a la Protección del Niño y a la Coope-
ración en materia de Adopción Internacional. El Estado
parte también debería tener en cuenta la recomenda-
ción del Comité en relación con la Convención sobre los
a todos o parte de los incisos (23), lo cierto
es que la misma solo impacta respecto de
la adopción de NNA con domicilio o resi-
dencia habitual en la República Argentina
para ser trasladados en el extranjero o con
relación a la posibilidad de que su adop-
ción sea otorgada por tribunales extranje-
ros mas no a la posibilidad de que la Ar-
gentina funcione como país de recepción
de NNA.
No puede inferirse de ella un rechazo a
toda adopción internacional, sino que lo
que nuestro país no admite, en principio,
son las denominadas “adopciones inter-
nacionales salientes”, esto es, que NNA con
domicilio en la República Argentina no
podrán ser dados en adopción a personas
que se encuentren domiciliadas en el ex-
tranjero (24).
Esto ha sido claramente advertido por la
Sala K en el pronunciamiento que motiva
este comentario.
Si bien estos eran los alcances que de-
bieron darse siempre a la mencionada
reserva (25), desde la entrada en vigor
del Código Civil y Comercial ya no caben
dudas de que nuestro país, aunque no
permite las denominadas “adopciones in-
ternacionales salientes”, sí permite las de-
nominadas “adopciones internacionales
entrantes” al haber incluido ciertas dis-
posiciones que presuponen su existencia
y una Sección del Título de DIPr dedicada
a aquellas.
Por un lado, el art. 2635 consagra la ju-
risdicción exclusiva de nuestros tribuna-
les para la declaración de la situación de
adoptabilidad, la decisión de guarda con
fines de adopción y para el otorgamien-
to de una adopción en caso de NNA con
domicilio en la República Argentina (26).
Por otro lado, el art. 2636, en lo relativo al
derecho aplicable, establece que los requi-
sitos y efectos de la adopción se rigen por
el derecho del domicilio del adoptado al
tiempo de otorgarse la adopción.
De resultas de ello, nuestro país solo
reivindica para su jurisdicción exclusiva
la adopción de NNA con domicilio en la
República Argentina, adopciones que se-
rán regidas por el derecho argentino, por
tratarse del derecho del domicilio de esos
NNA (27). De esta manera se asegura que
Derechos del Niño con respecto a las reservas y declara-
ciones (CRC/C/ARG/CO/3-4, párr. 10)”.
(24) Decimos “en principio” en atención a la salvedad
hecha en el art. 600 del Cód. Civ. y Com. respecto de los
argentinos domiciliados en el exterior.
(25) Véase GOICOECHEA, Ignacio - CASTRO, Floren-
cia, “Adopción internacional: la Argentina como país de
recepción de niños. El Convenio de La Haya de 1993 y la
reserva al art. 21 de la Convención sobre los Derechos
del Niño, SJA 3/10/2010”, NAJURIETA, María Susana,
“Inserción de adopciones internacionales en el ordena-
miento jurídico argentino...”, cit.; IÑÍGUEZ, Marcelo D.,
“Adopción Internacional”, RDF-58-215.; SCOTTI, Lucia-
na, “Perspectivas en materia de adopción internacional
en Argentina”, eldial.com., 23/11/2012; HERRERA Ma-
risa, “El régimen adoptivo en el Anteproyecto de Código
Civil: más sobre la trilogía: Blanc”, JA 2012-II-1361; entre
otros.
(26) Véase el análisis efectuado en la sentencia pro-
nunciada por el Juzgado de Familia de Tupungato,
Mendoza, 5/5/2016, en “CH.C.; M. P/ Adoptabilidad”,
publicado en TR LALEY AR/JUR/64984/2016. Comen-
tado por SCOTTI, Luciana, “Manual de Derecho Inter-
nacional Privado”, Ed. La Ley, 2017, ps. 480 y ss. y por
RUBAJA, Nieve, “Actualidad en Derecho Internacional
Privado de Familia”, RDF, 84, 369.
(27) La preferencia por la conexión “domicilio” en
lugar de “residencia habitual” en este caso apunta a
brindar protección a los NNA frente a la posible mani-
pulación que pudieran sufrir siendo desplazados a otros
Estados con el objeto de que su residencia habitual se
localice en el extranjero y que su adopción fuera conferi-
da por un tribunal extranjero.

solo los tribunales argentinos, que aplica-
rán el derecho argentino, serán competen-
tes para otorgar la adopción de NNA domi-
ciliados en nuestro país.
Por otra parte, el art. 600 del Cód. Civ. y
Com. establece que puede adoptar la per-
sona que resida permanente en el país por
un período mínimo de cinco años anterior
a la petición de guarda con fines de adop-
ción, plazo que no resulta exigible a las
personas de nacionalidad argentina o na-
turalizadas en el país.
En este contexto, Najurieta ha afirmado
que en el estadio actual del derecho ar-
gentino no resulta posible por tanto con-
ferir una guarda con fines de adopción ni
la adopción de un niño domiciliado en
nuestro país a favor de adoptante/s resi-
dente/s habitual/es en el extranjero ni au-
torizar su salida con miras a que sea una
autoridad extranjera la que la confiera.
Pero ello no constituye un impedimento
para el reconocimiento en nuestro país de
una adopción (extranjera o internacional)
conferida en el extranjero; por el contra-
rio, se prescribe el deber de reconocerla a
partir de dos criterios de compatibilidad e
inserción con clara finalidad material, tal
como emerge del art. 2637 del Cód. Civ. y
Com. (28).
Al prescribirse el reconocimiento de una
adopción extranjera en la mentada nor-
ma resulta presupuesta la admisibilidad
de las “adopciones internacionales en-
trantes”. Esta disposición si bien facilita la
circulación internacional y permite dotar
de estabilidad al vínculo, no importa un
reconocimiento automático ni una “carta
en blanco”, sino que pone precisamente en
cabeza de nuestros tribunales el controlar
que la adopción conferida en el extranje-
ro no haya sido el resultado de un proceso
que encubra prácticas ilícitas, como, por
ejemplo, el tráfico de niños.
Asimismo, la hipótesis prevista por el
art. 2638 del Cód. Civ. y Com. también pre-
supone una adopción internacional otor-
gada en el extranjero, o sea, una adopción
internacional entrante o una adopción ex-
tranjera.
(28) NAJURIETA, María Susana, “La inserción de
adopción internacional en el ordenamiento jurídico ar-
gentino”, cit. Nótese que la Corte Suprema de Justicia
de La Nación, en “S., F. A. c/ L., C. L. s/ exequátur y re-
conocimiento de sentencia extranjera”, 24/9/2019, TR
LALEY AR/JUR/27951/2019, ha sostenido “… resulta
oportuno recordar que, con el fin de proteger el interés
superior del niño y su derecho a la identidad, el Código
Civil y Comercial de la Nación ha dispuesto en materia
de adopciones extranjeras el deber de reconocimiento
de la sentencia foránea, destacando -en lo que al caso
interesa que en el control del orden público exigido en
estos asuntos debe tenerse en cuenta el interés superior
del niño y los vínculos estrechos del caso con la Repú-
blica (art. 2637 del código citado), extremos que no se
advierte hayan sido desconocidos por la Cámara”.
(29) NAJURIETA, María Susana, “La inserción de
adopción internacional en el ordenamiento jurídico ar-
gentino”, ob. cit.
(30) Sin entrar en demasiados tecnicismos ni pre-
tensiones académicas (existen innumerables artículos,
obras y hasta tesis doctorales sobre el tema) seguimos
el concepto delineado por Goicoechea quien la define
como “los procedimientos o mecanismos que se en-
cuentran disponibles para facilitar la eficacia de un acto
o procedimiento jurídico que debe surtir efecto o lle-
varse a cabo en una jurisdicción extranjera” (GOICOE-
CHEA, Ignacio, “Nuevos desarrollos en la cooperación
jurídica internacional en materia civil y comercial”, Re-
vista de la Secretaría del Tribunal Permanente del Merco-
sur, Año 4 Nº 7, mayo 2016, p 128).
(31) IUD, Carolina D. - RUBAJA, Nieve, “Algunas he-
rramientas para favorecer el acceso a la justicia en el
nuevo Código Civil y Comercial argentino”, en El acceso
a la justicia en el derecho internacional privado. Jornadas
de la ASADIP 2015, CEDEP-ASADIP-MIZRAHI-PUJOL,
Asunción, octubre de 2015, p. 240.
En síntesis, coincidimos con la auto-
ra precedentemente mencionada en que
“Aun cuando la República Argentina no re-
tire parcial o totalmente los términos de la
reserva y no decida obligarse por el Conve-
nio de La Haya, el legislador ha modificado
las objeciones a la inserción de adopciones
internacionales en nuestro ordenamiento
y los jueces y autoridades administrativas
deben dar operatividad al “deber de reco-
nocimiento” (29).
VI. El deber de cooperar de las autorida-
des judiciales argentinas en el marco de la
adopción internacional
En el escenario global, cualquiera sea la
posición que cada Estado asuma respecto
de la institución, resulta innegable que la
cooperación jurídica internacional está
llamada a cumplir un rol fundamental y
necesario en los diferentes momentos del
proceso que implica una adopción interna-
cional, ya desde la etapa previa a su cons-
titución a través de la colaboración de las
autoridades.
La cooperación jurídica internacional
ampliamente considerada comprende tan-
to la cooperación judicial o jurisdiccional
internacional como también aquella que
se presta a través de órganos o autoridades
administrativas (30). Suele resultar indis-
pensable para la efectividad del derecho
de acceso a la justicia en los casos de con-
tacto con más de un ordenamiento jurídi-
co (31), pero también para garantizar otros
derechos fundamentales que, en el caso del
tema que nos ocupa, no se refieren solo a
los aspirantes a la adopción de NNA en el
extranjero, sino, muy especialmente, a los
de estos últimos.
La propia CDN, ya desde el Preámbulo
y concretamente en varios artículos, pro-
mueve la cooperación jurídica interna-
cional como una solución óptima para los
problemas del DIPr de la niñez (32).
En ese camino, los Estados tienden a
aunar sus esfuerzos y procuran crear una
trama destinada a lograr mayor respeto a
la dignidad del NNA como sujeto de de-
rechos, mediante la comunicación y soli-
(32) Para ampliar ver RUBAJA, Nieve, “La protección
de los derechos del niño en las fuentes de derecho inter-
nacional privado”, ob. cit.
(33) Véase NAJURIETA, María Susana, “Cooperación
jurisdiccional internacional en conflictos relativos a los
niños (desplazamientos y retenciones ilícitos, obstácu-
los al mantenimiento de relaciones personales con los
progenitores, cobro de alimentos)”, Relato de las VI Jor-
nadas de Derecho Internacional Privado de la Asocia-
ción Argentina de Derecho Internacional, Mendoza, 04-
05/08/2006, esp. p. 5, disponible en http://www.aadi.
org.ar.
(34) Najurieta ha destacado que “La selección de los
candidatos a adoptar es una responsabilidad mayor,
pues permite detectar y descartar supuestos de des-
viación en la finalidad de la adopción, es decir, vínculos
constituidos con el propósito real de explotar al niño. La
formación previa permite encontrar aspirantes idóneos
para dar afecto y cuidado al niño, ejercer la responsa-
bilidad parental y facilitar la reconstrucción futura de
la historia personal del adoptado” (NAJURIETA, María
Susana, “La problemática de la adopción internacio-
nal viciada y los aportes del sector de la cooperación
jurisdiccional”, RDF 59, 01/05/2013, TR LALEY AR/
DOC/5112/2013).
(35) En lo que se refiere a las evaluaciones psicológi-
cas se ha destacado que “La declaración de idoneidad
de los adoptantes requiere una valoración psicosocial
que garantice ‘la capacidad, aptitud y motivación ade-
cuadas para ejercer la patria potestad, atendiendo a las
necesidades de los niños adoptados y para asumir las
peculiaridades, consecuencias y responsabilidades que
conlleva la adopción internacional. En otras palabras,
ser un padre adoptivo idóneo requiere, además de una
situación socioeconómica y jurídica normalizada, moti-
vaciones, expectativas y actitudes hacia el menor que
garanticen su lugar como hijo en la familia. En este sen-
daridad, aplicando a estos fines el acervo
formado durante años de cooperación pro-
cesal internacional (33).
Como hemos mencionado, el CH 93 tiene
su eje en la cooperación internacional y en
la coordinación de las responsabilidades y
obligaciones entre los Estados de origen y
de recepción. Sin embargo, en el comple-
jo proceso de una adopción internacional,
aun para países como el nuestro que solo
funcionan como Estados receptores, es po-
sible advertir diferentes situaciones en las
que esta resulta clave, tales como:
a) cuando se solicitan informes o certifi-
caciones relativos a la capacidad jurídica y
a la idoneidad de pretensos adoptantes que
residen en nuestro país, lo cual frecuente-
mente incluye la preparación de informes
médicos, psicológicos, de capacidad eco-
nómica y socioambientales;
b) cuando se solicita la expedición de in-
formes de seguimiento de la adopción ante
las autoridades de la Argentina, puesto que
se trata de la nueva residencia habitual del
NNA; o cuando se exige el compromiso de
las autoridades de proporcionarlos en caso
de que la adopción fuera efectivamente
otorgada, corrientemente denominados
“Informes de seguimiento postadoptivo”;
c) cuando se requiere una certificación
de que, en caso de conferirse la adopción,
el NNA será autorizado a ingresar en el Es-
tado receptor en condiciones de regulari-
dad migratoria;
d) cuando se solicita el reconocimiento
de una adopción en el país, por ser el nue-
vo Estado de residencia habitual del adop-
tado, lo cual supone que, en ciertos casos,
ello sea certificado o garantizado por el
Estado receptor con anterioridad al otorga-
miento de la adopción.
La hipótesis presentada en el primero de
los supuestos es la que se corresponde con
el caso que nos ocupa y resulta consecuen-
cia de que los ordenamientos jurídicos que
admiten la adopción internacional suelen
exigir entre los recaudos previos al otorga-
miento de una adopción (en rigor forma
tido, como señalan entre otros Mirabent y Ricart (2012),
la función emocional, el “plus” de los padres adopti-
vos es reparar los daños y secuelas de la historia previa
del niño. La valoración psicológica de la idoneidad de
los adoptantes es por ello una evaluación singular, con
elementos comunes y diferentes de la evaluación clíni-
ca. No se trata de examinar los conflictos psíquicos del
solicitante sino de valorar si dispone de las actitudes y
aptitudes necesarias para que la protección del menor
quede garantizada “, para lo cual los especialistas se
valen de diversos recursos, protocolos y standards es-
pecialmente diseñados para este tipo de situaciones,
más allá de que, en ciertos casos y para responder a
exigencias concretas de determinados Estados deban
valerse de pruebas clínicas y proyectivas” ( FERNÁN-
DEZ-MANCHÓN, A. - TOGNERI, M. - MARTÍN, A. C. - IZ-
QUIERDO, M. - BRIONES, N. (2017), “Rorschach y Va-
loración de la idoneidad en Adopción Internacional: a
propósito de un caso. Clínica Contemporánea” disponi-
ble en: https://www.revistaclinicacontemporanea.org/
art/20170728121826006
(36) Independientemente de que nuestro país no sea
parte del CH 1993, no puede soslayarse que, de confor-
midad con el art. 5, “Las adopciones consideradas por
el Convenio solo pueden tener lugar cuando las Auto-
ridades competentes del Estado de recepción: a) han
constatado que los futuros padres adoptivos son ade-
cuados y aptos para adoptar”; es claro que en este ins-
trumento se considera que dichos informes deben pro-
ducirse en el Estado de destino del niño. Conforme sur-
ge del Informe explicativo preparado por el Prof. Gonza-
lo Parra Aranguren, tales autoridades podrán ser judi-
ciales, administrativas o incluso la Autoridad Central y
dicha constatación alcanza los aspectos jurídicos y psi-
cosociológicos https://assets.hcch.net/docs/9962f11b-
1df5-4c7a-96fa-e03054d7abf9.pdf.
(37) En algunos casos los Estados de origen exigen
Lunes 18 de abril de 2022 | 7
parte del inicio del trámite) la acredita-
ción, a través certificados expedidos por
las autoridades competentes del Estado de
la residencia habitual del o los pretensos
adoptantes, que den cuenta de la idonei-
dad, condiciones y aptitud para desenvol-
verse como futuros padres en el contexto
de la adopción de que se trate, ya sea por
aplicación de las fuentes convencionales o
porque su derecho interno así lo exige. Se
trata de una exigencia destinada a dotar
al proceso de seriedad y transparencia y
un anticipo de garantías de derechos fun-
damentales de los NNA en condiciones de
adoptabilidad (34).
En tal contexto la emisión de certificados
de idoneidad por parte de las autorida-
des públicas del Estado en el que residen
los aspirantes a adoptar responde al inte-
rés del niño; ese Estado se encuentra más
próximo y en mejores condiciones de eva-
luar esta circunstancia que el Estado de
origen del NNA, e incluso podría en ciertos
casos, en términos abstractos, ofrecer ma-
yores garantías en términos de seriedad y
transparencia (35) (36).
En el caso de la hipótesis indicada en el
punto b)  se vincula a que ciertos Estados
requieren un seguimiento posterior a la
adopción y al desplazamiento, para asegu-
rar el bienestar del NNA y la viabilidad de
dicho emplazamiento (37).
En relación con el último supuesto, la
cooperación jurídica internacional contri-
buye para que el vínculo creado al amparo
del derecho extranjero despliegue plenos
efectos en otro ordenamiento jurídico, ga-
rantizándose su continuidad y estabilidad.
Es una realidad que muchas personas
domiciliadas en la República Argentina,
por diferentes motivos, optan por llevar
adelante un proceso de adopción de NNA
en el extranjero y se enfrentan a estas
exigencias de los sistemas jurídicos del
Estado en el que pretenden hacerlo, lo
cual resulta de una indiscutible razona-
bilidad. Tal como lo destaca la sentencia
en comentario, este tipo de decisiones se
enmarcan en el derecho de autonomía
personal (38), no afecta a terceros, sino
un compromiso del Estado de recepción de efectuar
un seguimiento posterior a la adopción que se confe-
rirá. Así, por ejemplo, puede verse en el caso resuelto
por la CNCiv., sala B, “S., A. C. s/ Información sumaria”,
14/6/2016 en el cual, la solicitante promovió el proceso
con miras a una adopción internacional a concretarse
en Colombia. En primera instancia, si bien se hizo lugar
parcialmente a la pretensión en lo relativo a la decla-
ración de idoneidad de la solicitante, se desestimó su
solicitud de contraer un compromiso documentado de
seguimiento de integración post-adopción, para el caso
de que le fuese otorgada; el fundamento para esa de-
cisión fue que ello excedía el marco de un proceso de
información sumaria y que los juzgados de familia están
destinados a resolver “conflictos jurídicos de naturale-
za familiar y no al seguimiento de casos”. En cambio en
segunda instancia se consideró que información suma-
ria era la vía adecuada para solicitar las medidas que
demuestren el compromiso del Estado argentino en el
seguimiento post-adopción.
(38) La misma idea emerge del Dictamen de la Defen-
soría General de la Nación del 23 de febrero del 2010, en
respuesta a la Nota de la Jefatura de Gabinete de Minis-
tros Nº489/2010, en el cual se destacó “que la decisión
de una o dos personas de adoptar niños en otro país es
una acción personal libre, que en tanto no viola las leyes
nacionales, no puede ser objeto de intromisión alguna
por parte del Estado. Es que conforme al art.19 de nues-
tra Constitución Nacional, ‘las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los ma-
gistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado
a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella
no prohíbe’ (…)Resulta claro que colaborar desde el Es-
tado Argentino en trámites de guardas preadoptivas o
en adopciones que no sigan los procedimientos legales
8 | Lunes 18 de abril de 2022
que, por el contrario, podría constituir la
única vía factible de acceder y concretar el
derecho a la vida familiar de un NNA que
se encuentre en estado de abandono en
el extranjero; por ello, no deberían exis-
tir dudas con relación al deber de prestar
cooperación en estos supuestos. Solo se
trata de eso. Serán los órganos extranjeros
del lugar de residencia del NNA los que
decidirán, en definitiva, si corresponde
otorgar dicha adopción en la medida que
atienda al interés superior del NNA de que
se trate, tal como lo destaca el pronuncia-
miento. Negar la cooperación internacio-
nal para asegurar el bienestar de un NNA
que probablemente residirá en nuestro
país, no solo no tiene razón de ser, sino
que podría devenir en un perjuicio.
Sin embargo, con frecuencia ha ocurrido
que lamentablemente ciertos tribunales de
primera instancia, quizá partiendo de una
visión incorrecta acerca de los alcances de
la reserva formulada a la CDN, como ante
la falta de una norma que en forma clara,
concreta y con especial referencia a los
casos de adopción internacional se los im-
pusiera, se hayan negado a prestar la cola-
boración requerida. Ello no constituye una
excusa razonable a poco que se advierta
que ese deber se impone como consecuen-
cia de la directiva general consagrada por
el art. 2611 del Cód. Civ. y Com. Justo es
decir que, en la mayoría de los casos, ta-
les decisiones fueron revocadas, pero ello
ha obligado a los justiciables a recurrirlas
con el consiguiente dispendio de tiempo y
recursos.
Nuestro país ha asumido internacional-
mente la obligación de protección de la
niñez y la prevención de los delitos de trá-
fico internacional de NNA como también
la de velar por el derecho a la identidad
y a conocer los orígenes del adoptado. La
oportunidad de colaborar en la forma-
ción del legajo de los adoptantes puede
ser la indicada para prever o coordinar
lo que resulte necesario para que el NNA
de que se trate pueda concretar también
este derecho. Por otro lado, no puede sos-
layarse que, de no prestarse esa colabo-
ración, el principio de igualdad también
podría verse afectado tanto respecto de
los NNA —el Estado argentino asumió el
deber de protección de estos sujetos en
relación con todos los NNA, sin perjui-
cio de si ellos son argentinos, residentes
de nuestro país, o no— como en relación
con los adoptantes, ya que los candidatos
argentinos a adoptar a esos NNA en con-
diciones de adoptabilidad se encuentran
en desventaja frente a pretensos adoptan-
tes de otros países que incluso podrían no
resultar los más apropiados para los NNA,
correspondientes, según la ley de la República de Haití
donde se lleven dichos procesos, conduciría a conva-
lidar y fomentar situaciones de tráfico de personas, lo
cual resultaría inaceptable por violar derechos huma-
nos básicos, como ya se señalara. Pero a su vez, co-
laborar para facilitar y agilizar trámites de guardas o
adopciones legalmente concedidas implicaría, por el
contrario, garantizar al niño involucrado una pronta
inserción en un ámbito seguro para su integridad y sa-
lud, tanto física como psíquica, y para brindarle una
contención emocional desde una familia que le pueda
proveer amor y cuidados para su mejor desarrollo (…)
la figura de adopción está destinada a la protección
del niño, a fin de proveerle al mismo un hogar y una
familia. Es el emplazamiento de una persona en el es-
tado de hijo. Lo que importa entonces es favorecer, a
través del accionar del Estado, que los niños perma-
nezcan con su familia de origen y, ante la imposibi-
lidad real de ello y como último recurso, arribar a la
figura de adopción” (disponible en https://oaip.mpd.
gov.ar/files/Dictamen%20DGN%20sobre%20adop-
ciones%20internacionales.pdf) Véanse nuestros co-
mentarios en RUBAJA, Nieve, “Adopción en el extran-
jero: necesidad de la cooperación judicial internacio-
nal”, RDF 58, 196-13.
(39) Baste pensar en las situaciones de “arrepen-
por razones de proximidad geográfica,
cultural o idiomática.
Frente a esa situación, las autoridades de
nuestro país están obligadas a cooperar para
permitirles el acceso a la justicia en esos Es-
tados y garantizar su derecho a formar una
familia, pero fundamentalmente porque es
una forma de que el Estado argentino ayude
a que esos Estados extranjeros den en adop-
ción a NNA a personas que se encuentren
capacitadas para ello; ello en resguardo del
interés superior de esos NNA, permitiendo
anticiparse a consecuencias no queridas
que lo vulneran abiertamente (39).
La intervención de las autoridades y la
realización de los exámenes y evaluaciones
de los aspirantes a adoptantes en forma
oficial y transparente, a través de expertos
que cumplen un rol que va más allá del
profesional por tratarse de auxiliares de la
justicia, garantiza la genuinidad de los in-
formes y aleja las posibilidades de que no
sean veraces. Pocas garantías existirían si
esos Estados admitieran que fueran prepa-
radas por profesionales independientes sin
ningún tipo de control estatal.
Y es que tal como ha sido señalado, “la
adopción solo puede ser admitida en in-
terés del niño y ello requiera la formación
apropiada la idoneidad psíquica, moral y
patrimonial de los aspirantes a la adopción”,
por lo que con relación a otro pronuncia-
miento se estimó “muy pertinente que las
autoridades administrativas y jurisdicciona-
les argentinas intervinieran en cooperación
con autoridades extranjeras de residencia
habitual del niño, a fin de la elaboración de
informes sociales o ambientales o de segui-
miento de una adopción” que hipotética-
mente se otorgaría en el extranjero (40).
En la misma línea no solo se ha enfatiza-
do que “Las autoridades judiciales argenti-
nas deben prestar cooperación a la prepa-
ración de informes de idoneidad solicita-
dos por personas residentes en el país, para
ser considerados y valorados en el trámite
de una adopción que se llevará a cabo en
extranjero”, sino también que “Urge incre-
mentar la colaboración entre los Estados,
para establecer una recíproca información
sobre la situación de los menores de un
país adoptados en otro y, de ese modo, fa-
cilitar y garantizar su protección” (41).
VII. ¿Qué autoridades deben brindar esta
cooperación?
Afirmado y justificado que las autorida-
des argentinas están obligadas a cooperar
en esta materia, cuadra preguntarse a qué
área del Estado corresponde el cumpli-
timiento” de algunos adoptantes, incluso en nuestro
país, que se han traducido en un “doble abandono”
de los niños precisamente porque su idoneidad no fue
comprobada adecuadamente.
(40) NAJURIETA, María Susana, “La inserción de
adopción internacional en el ordenamiento jurídico ar-
gentino”, ob. cit.
(41) URIONDO de MARTINOLI, Amalia, “Lecciones
de Derecho Internacional Privado. Relaciones de fami-
lia. Código Civil y Comercial de la Nación”, Lerner, Cór-
doba, 2017, p. 228.
(42) Se ha destacado que “si bien es cierto que, como
se ha dicho, existe un vacío legal en torno a la autoridad
oficial competente de la que debe emanar la informa-
ción sumaria peticionada, [3] no lo es menos que en ca-
sos como el que se comenta, donde se trata no de una
adopción doméstica sino de una que se llevará a cabo
en el extranjero, no se ve qué competencia podría ca-
berle al Registro Único de Adopción. Se esclarece el
punto a poco que se observe que el decreto 1328/2009
reglamentario de la ley Nº 25.854 del Registro (…) si la
información sumaria de marras está orientada a esta-
blecer la idoneidad de los pretensos adoptantes me-
diante la intervención de profesionales que dictamina-
rán sobre la existencia de la misma en vista de la con-
creción de una adopción internacional, nada podría al
miento de dicha obligación: si a las auto-
ridades administrativas y/o a las judiciales.
Aunque la eventualidad de que esta coo-
peración fuera brindada por el RUAGA, tal
como parecen sugerirlo ciertos preceden-
tes judiciales de primera instancia mencio-
nados, lo cierto es que ello no resulta po-
sible en el estadio actual de la legislación.
En efecto, una atenta lectura de la
ley 25.854 que creó este Registro y espe-
cialmente del dec. regl. 1328/2009 eviden-
cia que se trata de un organismo destinado
a intervenir respecto de las guardas con fi-
nes de adopción de NNA con domicilio en
la República Argentina, con el objeto de,
por un lado, brindarles la posibilidad de
guarda familiar con fines adoptivos, en su
propia provincia, en su región o en otra del
país, si no fuere factible lo primero; y, por
otro, para asegurar a los aspirantes a guar-
das con fines de adopción que una inscrip-
ción única, en la jurisdicción de su propio
domicilio, tenga validez para acreditar su
postulación en todas las provincias.
Si a ello se agrega que, en la práctica, di-
cho Registro no accede a intervenir cuando
se trata de adopciones de NNA domicilia-
dos en el extranjero, no queda otra alterna-
tiva que la vía judicial (42).
Ello fue claramente destacado en una
sentencia pronunciada por la Sala H de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
que, con anterioridad al pronunciamiento,
al señalar que “surge con meridiana clari-
dad que la intervención del equipo técnico
del RUAGA solo interviene para realizar la
evaluación de los postulantes para adoptar
dentro de la jurisdicción nacional, mas no
cuando se trata de una adopción interna-
cional. En la especie se reitera: la presen-
te acción está orientada a la declaración
de la idoneidad adoptiva de la postulante
como trámite previo para una adopción en
el extranjero, por lo que no es competente
el RUAGA para evaluar la idoneidad de la
firmante. Por otra parte, no puede perderse
de vista que la información promovida no
constituye un proceso de adopción, sino
una acción tendiente a recopilar informa-
ción, sobre la base de la valoración que
deberán llevar a cabo determinados profe-
sionales sobre la aptitud de la solicitante,
para que luego el magistrado brinde apro-
bación a tales informes médicos, psicoló-
gicos y socio ambientales, sobre la aptitud
de la postulante producidos conforme la
opinión de aquellos auxiliares designados
de oficio, evaluando si reúnen las condi-
ciones económicas, personales, de salud
física y psicológica para que se les confiera
la guarda de un menor, de acuerdo con los
respecto conocer la DNRUA, organismo que tutela los
derechos de los niños sujetos a adopciones naciona-
les (…) Por ello creemos que en la República Argenti-
na la autoridad competente a fin de constatar la apti-
tud de los futuros adoptantes no es otra que la judicial,
con la colaboración del Equipo Técnico que dictamine
al respecto” (TABOSSI, Ramiro J. - SHEEHAN, Camila,
“Adopción internacional: procedencia del proceso vo-
luntario de certificación de idoneidad”, TR LALEY AR/
DOC/3083/2013104).
(43) CNCiv., Sala H, “F.E.V s/Información sumaria”,
1/6/2021, TR LALEY AR/JUR/66469/2021.
(44) Véase dec. 191/2011.
(45) Véanse, entre otros UZAL, María Elsa, “Bre-
ve panorama de la reforma del Derecho Internacional
Privado”, en RIVERA, Julio C. (dir.), Comentarios al Pro-
yecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 1192 y ss. y “Lineamien-
tos de la reforma del Derecho Internacional Privado en
el Código Civil y Comercial de la Nación”, Sup. Especial
Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (noviembre), 247;
IÑÍGUEZ, Marcelo D., “Adopción Internacional”, RDF
58, 215; SCOTTI, Luciana, “Perspectivas en materia
de adopción internacional en Argentina”, www.eldial.
com., 23/11/2012; URIONDO de MARTINOLI, Amalia,
“Adopción internacional en el Anteproyecto de Códi-
cánones exigibles en el país. En Argentina
la única vía para lograr los informes psico-
lógicos y la encuesta ambiental que se ha
considerado como oficial es la de un proce-
so judicial, donde los pretensos adoptantes
solicitan la producción internacional de un
niño que se llevará a cabo en determinado
país (conf. QUAINI, Fabiana Marcela, “La
adopción internacional. Una perspectiva
desde Argentina”, Revista de Derecho de Fa-
milia y de las Personas, La Ley, Septiembre
de 2011, Año III, Nº 8, p. 32). Por tal mo-
tivo, una persona residente en Argentina
que quiera adoptar en otro país debe poder
obtener el certificado de idoneidad solici-
tándole a un juez competente en su juris-
dicción que, mediante una información su-
maria, requiera los exámenes pertinentes,
para dictar luego sentencia que apruebe o
no la información sumaria sobre la idonei-
dad para adoptar” (43).
VIII. ¿Qué se intentó hacer para evitar este
tipo de pronunciamientos?
La Subcomisión que se ocupó de la re-
dacción de las normas de Derecho Inter-
nacional Privado del Código Civil y Co-
mercial conocía estos problemas; y a fin de
que no quedaran dudas a los tribunales de
que tenían una obligación de cooperar en
este tipo de situaciones y evitar que se re-
iteraran soluciones desafortunadas, había
incluido una previsión en el art. 2635 en
virtud de la cual se establecía expresamen-
te que “Las autoridades administrativas o
jurisdiccionales argentinas deben prestar
cooperación a las personas con domicilio
o residencia habitual en la Argentina, aspi-
rantes a una adopción a otorgarse en país
extranjero, que soliciten informes sociales
o ambientales de preparación o de segui-
miento de una adopción a conferirse o
conferida en el extranjero”.
Este párrafo fue lamentablemente supri-
mido “conforme sugerencia y propuesta
del Ministerio de Acción Social” (44), por
razones que se desconocen, pero que se
pueden intuir, generó numerosas críticas
por parte de la doctrina especializada (45).
Que ese párrafo haya sido suprimido no
significa que no exista tal obligación de
cooperar, no solo porque la Constitución
Nacional y los tratados incorporados a ella
así lo imponen, sino que también se funda
en la norma general prevista en el art. 2611
del Cód. Civ. y Com. en virtud de la cual “los
jueces argentinos deben brindar amplia
cooperación jurisdiccional en materia civil,
comercial y laboral”. De esta manera puede
afirmarse que el Estado argentino cumpliría
con las obligaciones emergentes de la Cons-
titución y de los tratados en cuestión (46).
go Civil y Comercial 2012. Jurisdicción y derecho apli-
cable”, en Anuario Argentino de Derecho Internacional
XXII, 2013, Córdoba, Argentina,, p 71- 109; STRAZIU-
SO, Andrea, “La codificación del Derecho Internacio-
nal Privado Argentino: necesidad y modalidades en el
ámbito del Derecho de Familia”, Relato presentado en
oportunidad del XXVI Congreso argentino de Derecho
internacional, organizado por la AADI, San Miguel de
Tucumán, 4, 5 y 6 de septiembre de 2014, Sección De-
recho internacional privado, disponible en www.aadi.
org.ar (al 3/2/15); CASTRO, Florencia, “Una acertada
decisión de la justicia argentina en materia de adop-
ción internacional de niños. La especial situación de las
adopciones en Haití a partir de la nueva ley de adop-
ción”, cit.; RUBAJA, Nieve, “Protección del derecho a la
identidad en la adopción internacional”, cit.; IUD, Ca-
rolina, “Comentarios a la Sección 6º del Título IV Dis-
posiciones de Derecho internacional, en RIVERA, Julio
C. y MEDINA, Graciela (dirs.), Código Civil y Comercial
de la Nación Comentado, Buenos Aires, La Ley, 2014.,
p. 886 y ss.
(46) Najurieta ha destacado que “tal conducta de
cooperación no es ilícita ni está prohibida por la ley y
las pretensiones de los aspirantes reclamantes pueden
fundarse directamente en el art. 2611 de este Código”
(NAJURIETA, María Susana., “La inserción....”, ob. cit.).

IX. De cara al futuro
La doctrina se ha expresado en forma
prácticamente unánime sobre la proceden-
cia de que los tribunales argentinos brin-
den la cooperación necesaria, ya sea para
en la etapa previa o en los seguimientos
post adopción en caso de las adopciones
internacionales entrantes, no advirtiéndo-
se no solo ningún impedimento sino más
bien una obligación de hacerlo, ya que ello
redunda en la garantía de derechos funda-
mentales como el de acceso a la justicia, a
formar una familia y muy especialmente en
el interés superior del niño.
En diversos eventos académicos se ha
exhortado a cesar con la práctica nega-
cionista de la colaboración en materia de
adopciones internacionales (47) que solo
tiene un fundamento en una equivocada
apreciación respecto de los alcances de la
reserva al art. 21 de la CDN.
(47) Así en el XXIVº Congreso de Derecho Interna-
cional de la Asociación Argentina de Derecho Interna-
cional, que tuviera lugar en la ciudad de Rosario, del 15
al 17 de noviembre de 2012, entre las conclusiones se
destacó que: “La necesaria coordinación entre distin-
tos ordenamientos jurídicos nacionales convierte a la
cooperación internacional en una herramienta esen-
cial para efectivizar la vigencia de los derechos huma-
nos fundamentales. Entre estos casos, cabe mencionar
la constitución del estado filial; la emisión de informes
de idoneidad de los aspirantes a la adopción residen-
tes en nuestro país para presentar en el extranjero; el
seguimiento post adopción...”; en el XXXVI Congreso
de la misma Asociación llevado a cabo en San Miguel
de Tucumán, los días 4 y 5 de septiembre de 2014, se
consensuó en “8. Insistir en la conveniencia de que la
Argentina adhiera a la Convención relativa a la Protec-
ción del niño y a la cooperación en materia de adop-
ción internacional, suscripta en La Haya el 29 de mayo
de 1993”. En la misma línea, en el XVII Congreso Inter-
nacional de Derecho Familiar realizado en la ciudad de
Texto completo de fallo de p. 4
2ª Instancia.- Buenos Aires, 28 de di-
ciembre de 2021.
Considerando:
I. Contra el pronunciamiento del 13 de
julio de 2021, apela la señora M. A. R., cuyo
memorial de agravios fue presentado el 12
de agosto de 2021. La Defensora de Meno-
res de Cámara se expidió el 29 de septiem-
bre de 2021 y el Fiscal de Cámara el 21 de
diciembre de 2021.
II. La actora promovió esta informa-
ción sumaria para solicitar la producción
de determinadas pruebas con el objeto
de postularse para tramitar una adopción
internacional que se llevará a cabo en la
República de Haití. Sostiene que las prue-
bas que se incorporen serán utilizadas por
la autoridad administrativa “Institut du
Bien-Être Social et de Recherches” (IB-
SER) con domicilio en Port au Prince, Haití
y, luego, las autoridades judiciales de Haití
le otorgarán, en su caso, la adopción plena
de un niño o niña. Concretamente, requie-
re mediante este proceso que se declare su
idoneidad o aptitud para adoptar un niño
o niña a efectos de tramitar una adopción
internacional en Haití.
Señaló que la adopción en Haití se rea-
liza en una primera instancia administra-
tiva por el “Instituto de Bienestar Social
e Investigación” (IBSER) que es la auto-
ridad central que autoriza la adopción,
conforme las normas y procedimientos
Resulta lamentable que, pese a ello, aún
existan pronunciamientos que obliguen
a las personas residentes en la Repúbli-
ca Argentina que, por motivos que solo
a ellos les pertenece, deciden encarar un
proyecto de familia a partir de la adopción
de un NNA domiciliado en el extranjero a
pérdidas de tiempo incompatibles con los
principios de celeridad y economía pro-
cesal. Tal como destacó la Sala K en este
caso: “la facultad de la pretensa adoptante
nacional a peticionar los trámites en sede
judicial de su país de origen para obtener
la documentación necesaria para iniciar
el proceso de adopción en el extranjero
y concretar así su proyecto familiar es un
derecho que debe reconocerse (…) Es que,
de otro modo, no solo se afectaría el acce-
so a la justicia del peticionante, sino tam-
bién el derecho de los niños a crecer en el
seno de una familia, lo que alcanza a toda
la infancia más allá de su lugar de residen-
cia, ya sea para los niños, niñas y adoles-
Mar del Plata del 22 al 26 de octubre de 2012, se pro-
puso que “...las autoridades judiciales presten coope-
ración a la preparación de informes de idoneidad so-
licitados por personas residentes en nuestro país que
se encuentran en un trámite de adopción en un país
extranjero...”
(48) Entre ellos cabe mencionar: i) Proyecto de ley
(Expediente Diputados: 3328-D-2019) proponía agre-
gar al art. 2635 del Cód. Civ. y Com. el siguiente párra-
fo: “Las autoridades administrativas o jurisdiccionales
argentinas deben prestar cooperación a las personas
con domicilio o residencia habitual en la Argentina,
aspirantes a una adopción a otorgarse en país ex-
tranjero, que soliciten informes sociales o ambienta-
les de preparación o de seguimiento de una adopción
a conferirse o conferida en el extranjero”. El proyec-
to perdió estado parlamentario. ii) Proyecto iniciado
en Diputados Expediente Diputados: 5514-D-2020.
Publicado en: Trámite Parlamentario Nº 149 Fecha:
16/10/2020. Este proyecto perderá estado parlamen-
tario el 01/03/2022. iii) Proyecto iniciado en: Diputa-
administrativos establecidos por el IBSER
antes de la remisión a los tribunales com-
petentes. Destacó que, en una segunda
etapa que es judicial, la adopción es de-
cretada a través de la autoridad judicial
mediante sentencia.
Indicó que la ley aplicable a la adop-
ción que se producirá eventualmente es la
ley de Haití por tratarse de una adopción
internacional a realizarse en dicho país
y no la ley 25.854 respecto a las adopcio-
nes a realizarse en la República Argentina.
Refirió que el art. 7 de la ley de adopción
haitiana establece que, en el caso de la
adopción internacional, los solicitantes
deben ser considerados aptos y capaces de
ser adoptantes por las autoridades com-
petentes del país de su residencia habi-
tual. Mencionó que esta directiva legal es
el fundamento de su pedido. Indica que
el art. 47 y siguientes de la citada ley esta-
blece que las personas que deseen adoptar
en Haití deben presentar su solicitud a la
Autoridad Central en su país de residen-
cia para las adopciones internacionales. Si
la Autoridad Central de Haití en los casos
de las adopciones nacionales o las auto-
ridades competentes del Estado receptor
en el caso de adopciones internacionales,
considera que los solicitantes son adecua-
dos y aptos para adoptar, preparará un in-
forme que contenga la información sobre
su identidad, capacidad jurídica y para
adoptar, antecedentes médicos y familia-
res, el entorno social, los motivos de su
adopción, la capacidad para llevar a cabo
la adopción, así como los niños de los cua-
les serían capaces de hacerse cargo. Adu-
jo que, una vez asignado el niño al o los
centes que se encuentren en la Argentina
o más allá de sus fronteras”. Sumado a ello,
cabe advertir que la falta de uniformidad
trae como consecuencia que el acceso a la
justicia en este contexto quede librado al
azar del tribunal que entenderá en la so-
licitud.
La sentencia de la Sala K de la Cámara
Civil ha puesto las cosas en su lugar y sus
integrantes han asumido con responsabili-
dad, el rol que les toca, pero su interven-
ción podría haber sido evitada si el juzga-
do de primera instancia hubiese tenido en
cuenta las consideraciones que la doctrina
especializada y otros tribunales de segun-
da instancia habían efectuado con anterio-
ridad.
Finalmente, justo es destacar que el Po-
der Legislativo no ha permanecido ajeno
a esta realidad de la práctica judicial que
obstruye la posibilidad de contribuir a ase-
dos Expediente Diputados: 2382-D-2021. Publicado
en: Trámite Parlamentario Nº 64 Fecha: 02/06/2021.
La modificación se expresa en los siguientes términos
“Las autoridades administrativas o jurisdiccionales
argentinas deben prestar cooperación a las personas
con domicilio o residencia habitual en la Argentina,
aspirantes a una adopción a otorgarse en país extran-
jero, que soliciten informes sociales o ambientales
de preparación o de seguimiento de una adopción a
conferirse o conferida en el extranjero”. Entre los fun-
damentos de este último proyecto se destacan los si-
guientes pasajes: “El derecho argentino no admite las
adopciones internacionales salientes, es decir, que
extranjeros adopten NNA argentinos, aunque si admi-
te las adopciones internacionales entrantes, es decir,
que la Argentina funcione como país de recepción de
NNA”. “Así, las únicas adopciones que no están permi-
tidas son las de NNA con domicilio en Argentina para
ser adoptados por personas que no residan en el país
ni tengan la nacionalidad argentina —adopciones sa-
lientes—”. “En nuestro ordenamiento jurídico no existe
pretensos adoptantes y luego de aceptada,
la Autoridad Central de Haití autoriza un
período de vinculación y emite un infor-
me al respecto que es remitido al tribunal
competente a efectos, en su caso, de ho-
mologar la adopción. Solicita pues la revo-
cación de la decisión, pues se trata de una
simple petición para que, de acuerdo a las
pruebas producidas, se pondere la idonei-
dad de la postulante para adoptar un niño
o niña en Haití.
III- El juez de grado desestimó la infor-
mación sumaria con fundamento en que
la petición excede el ámbito de compe-
tencia de su tribunal. El magistrado seña-
ló que, en nuestro país, se implementó el
Registro Único de Adoptantes en el cual
se incorporan los postulantes que fueron
evaluados y aprobadas sus peticiones en
los registros locales que, en el ámbito de
la Ciudad de Buenos Aires, corresponde
al RUAGA. Sostuvo que las evaluaciones
requeridas por la peticionante sean rea-
lizadas por el RUAGA y luego, eventual-
mente, sean autenticadas y localizadas
por los canales habituales para validar
constancias públicas expedidas por los
órganos estatales y, en su caso, hacerlas
valer en el país en el cual la peticionante
pretenda postularse.
Frente al rechazo de la información su-
maria, la actora adujo en su memorial de
agravios que la legislación de fondo apli-
cable al caso, en tanto no se realizará una
adopción nacional, sino en el extranjero,
es la ley Haitiana. En función de ello, sos-
tiene que no es el RUAGA la institución
que debe evaluar su idoneidad, en tanto
Lunes 18 de abril de 2022 | 9
gurar el interés superior de los NNA en es-
tado de adoptabilidad en el extranjero. En
esa línea se destaca la preocupación evi-
denciada en diversos proyectos de ley que
han propuesto la incorporación al art. 2635
del párrafo suprimido (48).
Hacemos votos para que estas iniciativas
prosperen.
De esta forma, y más allá de que existen
suficientes fundamentos y normas que
imponen esta obligación, ninguna duda
cabrá a los tribunales o a las autoridades
administrativas del deber que están lla-
mados a cumplir para garantizar los dere-
chos fundamentales de quienes aspiran a
adoptar, pero fundamentalmente de quie-
nes aspiran a ser adoptados y crecer en
una familia.
Cita on line: TR LALEY AR/DOC/1254/2022
prohibición legal o convencional, ni tampoco se puede
considerar afectado el orden público internacional ar-
gentino por la inclusión de este tercer párrafo, máxime
la regla general ya contenida en el art. 2611 del Cód.
Civ. y Com., que sostiene: “Sin perjuicio de las obliga-
ciones asumidas por convenciones internacionales, los
jueces argentinos deben brindar amplia cooperación
jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral”. Lo
cierto es que, al no haber un mecanismo previsto para
ello ni designada una autoridad a tal fin, los pretensos
adoptantes nacionales se ven obligados a judicializar
el pedido, no siempre con viento a favor. Cuestión que
era abordada por el Anteproyecto y que el debate par-
lamentario del Código Civil y Comercial dejó afuera”.
Se pueden compulsar los fundamentos en: https://
www4.hcdn.gob.ar/dependencias/dsecretaria/Perio-
do2021/PDF2021/TP2021/2382-D-2021.pdf, disponi-
ble al 24/02/2022.
dicha institución interviene en el caso de
adopciones nacionales. Considera que, en
la República Argentina, la única vía para
lograr la producción de informes psicoló-
gicos y la encuesta ambiental que se con-
sidere oficial es la realizada en el marco de
un proceso judicial. Señaló que nuestro
país no cuenta con un organismo oficial
internacional o agencia habilitada que
emita el certificado de idoneidad con ca-
rácter oficial que exigen los gobiernos ex-
tranjeros. Destaca que la decisión arribada
implica una denegación de justicia ya que
dejaría sin vía adecuada para poder postu-
larse para adoptar un niño en Haití. Señala
también que la decisión impugnada in-
fringe la directiva del art. 19 de la Consti-
tución Nacional.
La Defensora de Menores e Incapaces
de Cámara consideró que no es parte
atento no encontrarse involucrado nin-
gún niño, niña o adolescente y por cuanto
no se puede afirmar con seguridad que el
proceso de adopción que los accionantes
pretenden iniciar necesariamente vaya a
concretarse.
Por su parte, el Fiscal de Cámara enten-
dió que no corresponde admitir la tramita-
ción de peticiones como la que dio origen
a estas actuaciones.
IV- La información sumaria es una ac-
tuación tendiente a reunir los elementos
probatorios conducentes a que la auto-
ridad competente tome una decisión,
cuando existe duda sobre determinados
hechos. No constituye un procedimiento
contradictorio, sino que se encuentra limi-
10 | Lunes 18 de abril de 2022
tado a la verificación de una situación de
hecho y la decisión a la que se arribe no
causa estado porque se trata de una ac-
ción no contenciosa, voluntaria, tendien-
te a constatar hechos no controvertidos y
sin intervención de contraparte (CNCiv
Sala M, “Reales Nancy Judith s/ informa-
ción sumaria”, R. 491013, del 2/5/2008).
Este tipo de proceso, que no es objeto
de regulación expresa es, en definitiva, el
procedimiento mediante el cual la parte
allega al expediente prueba tendiente a
constatar hechos que no son controverti-
dos, en cuanto se ofrecen “inaudita parte”,
y que han de servir para dictar otra medida
(conf. Fassi, C. S., “Código Procesal Civil y
Comercial Comentado”, Ed. Astrea, págs.
518/9).
La finalidad de la presente es producir
determinadas pruebas tendientes a acre-
ditar la idoneidad de la solicitante para ser
adoptante, la que deberá integrar los trá-
mites de adopción que, según afirma, lle-
vará a cabo ante el “IBERS” de la República
de Haití, que es el organismo administrati-
vo competente en ese país para el trámite
de adopción.
Cabe señalar que la adopción interna-
cional se da en aquellas situaciones en las
que un niño o niña que reside en un Es-
tado es adoptado por una persona o per-
sonas con domicilio o residencia habitual
en otro.
La adopción internacional reconoce su
instrumento principal en el Convenio de
La Haya del 29 de mayo de 1993, relativo a
la Protección del Niño y a la Cooperación
en materia de Adopción Internacional,
que entró en vigor el 1º de mayo de1995
y entre cuyos Estados signatarios, se en-
cuentra Haití, mas no Argentina. El refe-
rido tratado establece que cada país parte
tendrá una Autoridad Central encargada
de la ejecución de los deberes allí imple-
mentados.
En el caso de Haití, a raíz de la ratifica-
ción del convenio, se sancionó la nueva ley
de adopciones en la que se establecen es-
trictos requisitos para las adopciones, en-
tre los cuales se encuentra la canalización
de todas las peticiones a través de una au-
toridad central o un organismo acreditado
por el Estado y aceptado en Haití (Conf.
Castro, Florencia, “Una acertada deci-
sión de la justicia argentina en materia de
adopción internacional de niños. La espe-
cial situación de las adopciones en Haití a
partir de la nueva ley de adopción”, DFyP
2014-I, diciembre de 2014).
El mencionado instrumento internacio-
nal no funciona autónomamente, sino que
busca efectivizar los derechos establecidos
en la Convención sobre los Derechos del
Niño, que, en nuestro país, integra el blo-
Jurisprudencia
Reincidencia
Libertad condicional. Rechazo del pedido y
del planteo de inconstitucionalidad.
1. - Es compatible el art. 14 del Cód. Pe-
nal —en cuanto prescribe que la liber-
tad condicional no se concederá a los
reincidentes— con los principios consti-
tucionales del non bis in idem, culpabi-
lidad e igualdad (arts. 16 y 18 de la CN).
2. - Fue bien rechazada la libertad condi-
cional a un reincidente. El instituto de la
reincidencia se sustenta en el desprecio
que de constitucionalidad federal (art. 75,
inc. 22 de la Constitución Nacional). En
particular, el art. 21 de la citada Conven-
ción establece que los Estados-Partes de-
berán velar porque el interés superior del
niño sea la consideración primordial en
todas las situaciones reconociendo que
la adopción en otro país puede ser con-
siderada como otro medio de cuidar del
niño, en el caso de que este no pueda ser
colocado en un hogar de guarda o entre-
gado a una familia adoptiva o no pueda ser
atendido de manera adecuada en el país
de origen. Asimismo, se establece que los
Estados parte deberán esforzarse por ga-
rantizar que la colocación del niño en otro
país se efectúe por medio de las autorida-
des u organismos competentes.
Si bien es cierto que la República Argen-
tina hizo reserva al momento de ratificar la
Convención sobre los Derechos del Niño
respecto de la adopción internacional
(art. 21, incisos “b”, “c” y “d”) con funda-
mento en que previamente debería contar-
se con un mecanismo riguroso de protec-
ción legal del niño a los efectos de evitar
su tráfico y venta (art. 2 de la ley 23.849),
cabe destacar que una reserva constituye
una declaración unilateral de un Estado
al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un
Tratado o al adherirse a él, con el objeto
de excluir o modificar los efectos jurídicos
de ciertas disposiciones del tratado en su
aplicación con ese Estado (art. 2º inc. d, de
la Convención de Viena). En virtud de ello,
la reserva realizada implica que ha queda-
do prohibida en nuestro país –hasta tanto
se den las condiciones de rigurosidad en
esa materia—la adopción internacional,
para que ningún niño que habita suelo ar-
gentino sea afectado por el delito de venta
y/o tráfico infantil (conf. Barrionuevo, Ma-
tías, “La Convención de los Derechos del
Niño en el Derecho Argentino”, elDial.com
- DC 1917).
Entonces, aun cuando en nuestro de-
recho positivo se restringe la aplicación
de la disposición convencional referida
a la adopción internacional con relación
a los niños con residencia habitual en la
República Argentina, nuestra legislación
no prohíbe la adopción de un niño en el
extranjero, al asignar como marco regula-
torio de tal situación las leyes que rigen en
el domicilio del adoptado al tiempo de la
adopción (arts. 2636 y 2637, CCCN) y ad-
mitir la posibilidad de transformar en el
régimen de adopción plena la concedida
en el extranjero (art. 2638, CCCN).
Por otro lado, cabe destacar que esta ac-
ción promovida no constituye un trámite
judicial de adopción en el ámbito interno
—en el que sí sería competente el RUA-
GA— sino un procedimiento tendiente a
recopilar información para que luego el
magistrado brinde —en base a los infor-
mes producidos— opinión sobre la idonei-
que manifiesta por la pena quien, pese
a haberla sufrido antes, recae en el deli-
to. El autor que ha experimentado el en-
cierro que importa la condena y, a pesar
de ello, reincide, demuestra su insensi-
bilidad ante la amenaza de un nuevo re-
proche de esa naturaleza, cuyo alcance
ya conoce.
3. - El recurso de casación debe ser re-
chazado. La defensa no ha apunta-
do a controvertir la configuración de
la condición de reincidente, sino que
encauzó sus objeciones afirmando la
invalidez constitucional de los arts. 14
dad de la postulante, conforme los cáno-
nes requeridos en el país de destino.
Los países que aceptan la adopción de
niños por eventuales adoptantes residen-
tes en otros países requieren que la ido-
neidad o la capacidad de los solicitantes
emane de un organismo oficial. Mientras
que países como Estados Unidos, Espa-
ña, Italia, Francia, entre otros, reconocen
a las ECAIS (Entidades Colaboradoras de
Adopción Internacional), o agencias licen-
ciadas por los gobiernos que se encuen-
tran habilitadas para tramitar adopciones
internacionales, en Argentina no hay nin-
gún organismo oficial internacional de
tipo análogo que se encuentre habilitado
(Conf. Scotti, Luciana R., “La adopción in-
ternacional a la luz de las normas y la juris-
prudencia Argentinas”).
Por ende, la única opción que se ha re-
velado como posible en un país como el
nuestro es recurrir ante un juez argenti-
no para que mediante una información
sumaria requiera los exámenes pertinen-
tes, tanto psicológicos como ambienta-
les, para dictar luego una sentencia que
apruebe o no dicha información sobre
la idoneidad para adoptar en un país ex-
tranjero (conf. CNCiv., Sala M., G., S. M.
s/información sumaria, del 28/03/2014,
TR LALEY AR/JUR/11275/2014; en igual
sentido, Quaini, Fabiana Marcela, “La
adopción internacional. Una perspectiva
desde Argentina”, Revista de Derecho de
Familia y de las Personas, La Ley, Sep-
tiembre de 2011, Año III, Nº 8, pág. 32).
Ello, con independencia de lo que decida
sobre la procedencia de la adopción el
juez competente en el país en que se pro-
mueva, de acuerdo a la normativa aplica-
ble en el derecho interno.
Desde otra óptica, cabe destacar que,
mediante el dictamen del 23 de febrero
de 2010, la señora Defensora General de
la Nación reseñó que nuestro país hizo re-
serva del art. 21 de la Convención de los
Derechos del Niño, pero de ninguna ma-
nera eso implica que estuviera prohibida
la adopción de niños en el extranjero por
parte de nacionales o que no se reconoz-
ca una sentencia extranjera de adopción
cuando cumple con todos los requisitos;
y que la decisión de adoptar niños en otro
país es una decisión unipersonal y libre
que, en la medida que no viole leyes na-
cionales, no puede ser objeto de intromi-
sión alguna por parte del Estado, en virtud
del principio de reserva consagrado en el
art. 19 de la Constitución Nacional.
A tenor de la citada norma de nuestra
Carta Magna, la decisión de la accionante
de iniciar el proceso de adopción interna-
cional en la República de Haití, en tanto
no está prohibida por las leyes locales, re-
cepta el principio de autonomía personal,
del que se deriva la libre elección por parte
y 50 del Cód. Penal. En relación con
los principios de igualdad, “derecho
penal de acto”, ne bis in idem y cul-
pabilidad, la recurrente no suministra
argumentos novedosos que permitan
seguir una solución diferente a la que
arribó el tribunal a quo, la que se en-
cuentra en un todo conforme al art. 50
del Cód. Penal y a la consolidada línea
jurisprudencial de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación (del voto del
Dr. Carbajo).
CFed. Casación Penal, sala 4ª, 15/03/2022.
- R., E. del C. s/ Inconstitucionalidad.
de cada individuo de su plan de vida, por
lo que no puede interferir el Estado ni los
demás individuos, limitándose a diseñar
instituciones que faciliten la persecución
individual de esos planes de vida y los
ideales de virtud que cada uno sustente
(Nino, Carlos Santiago, “Ética y Derechos
Humanos”, 2ª edición, 1989, Ed. Astrea,
Bs. As., ps. 204 y ss.).
El principio de autonomía resalta y pro-
tege la libre elección de planes de vida e
ideales de excelencia humana por los que
opta cada persona, por lo que veda cual-
quier interferencia, siempre que no cause
daño a los demás (Nino, Carlos Santiago,
“Fundamentos de Derecho Constitucio-
nal”, Ed. Astrea, Bs. As, p. 304).
Por consiguiente, la facultad de la pre-
tensa adoptante nacional a peticionar los
trámites en sede judicial de su país de ori-
gen para obtener la documentación nece-
saria para iniciar el proceso de adopción
en el extranjero y concretar así su proyecto
familiar es un derecho que debe recono-
cerse, más cuando dicho trámite solo pue-
de realizarse en el país, ya que el art. 7º de
la ley de adopciones de Haití establece que
en el caso de la adopción internacional, los
solicitantes deben ser considerados aptos
y capaces de ser adoptantes por las autori-
dades competentes de su país de residen-
cia habitual.
Es que, de otro modo, no solo se afecta-
ría el acceso a la justicia del peticionante,
sino también el derecho de los niños a cre-
cer en el seno de una familia, lo que alcan-
za a toda la infancia más allá de su lugar
de residencia, ya sea para los niños, niñas
y adolescentes que se encuentran en la Ar-
gentina o más allá de sus fronteras.
Por las consideraciones expuestas, co-
rresponde revocar la decisión recurrida.
Por las razones expuestas, oído el Fiscal
de Cámara, el Tribunal resuelve: Revocar
la resolución del 13 de julio de 2021, con
costas por su orden atento no mediar con-
tradictorio (art. 68, segundo párrafo del
Código Procesal). Regístrese de conformi-
dad con lo establecido con el arts. 1º de la
ley 26.856, 1º de su Decreto Reglamentario
894/2013; y 1, 2, y Anexo de la Acordada
24/13 de la CSJN; a tal fin notifíquese a las
partes por Secretaría. Cumplido, devuél-
vanse las actuaciones a la instancia de gra-
do. Se deja constancia que la difusión de la
presente resolución se encuentra someti-
da a lo dispuesto por el art. 164, segundo
párrafo del Código Procesal Civil y Comer-
cial de la Nación y art. 64 del Reglamento
para la Justicia Nacional. En caso de su pu-
blicación, quien la efectúe asumirá la res-
ponsabilidad por la difusión de su conte-
nido. Se deja constancia que la vocalía 32
se encuentra vacante. — Silvia P. Bermejo.
— Ricardo L. Rosi.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/21629/2022]
Costas
Sin costas.
Control de constitucionalidad
Se declara la constitucionalidad del art. 14
y 50 del Cód. Penal.

Buenos Aires, marzo 15 de 2022.
El doctor Borinsky dijo:
I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal
Federal de Tucumán, provincia homóni-
ma, con fecha 12 de noviembre de 2021,
resolvió “...I). No hacer lugar al planteo de
Inconstitucionalidad de los arts. 50 y 14
del CP (…) II). No hacer lugar a la Libertad
Condicional de E. del C. R...”.
II. Contra dicha decisión, el defensor pú-
blico oficial de E. del C. R., doctor Mariano
Galleta, interpuso recurso de casación, el
que fue concedido por el a quo con fecha
24 de noviembre de 2021.
La parte impugnante postuló falta de
fundamentación suficiente por parte del a
quo en los términos del art. 123 del CPPN.
Señaló que el tribunal se limitó a argu-
mentar en relación a fallos de la Excma.
Corte Suprema de Justicia de la Nación, sin
brindar motivos válidos sobre la solicitud
de inconstitucionalidad de los arts. 14 y 50
del CP.
Señaló que la aplicación del art. 14 del
CP importa una afectación al principio de
culpabilidad, por resultar una manifesta-
ción de derecho penal de autor, una viola-
ción al ne bis in idem y una lesión al art. 5.6
de la CADH.
Remarcó que la declaración de reinci-
dencia vulnera el principio de resocializa-
ción de las penas privativas de la libertad
atento a que impide la concesión de la li-
bertad condicional, régimen que garantiza
un sistema de progresividad en el acceso al
medio libre.
Por otro lado, expuso que la denegación
automática de la libertad condicional por
la condición de ser reincidente, impide la
evaluación en el caso concreto del avan-
ce que pudiera presentar el interno en la
progresividad del régimen penitenciario,
reflejado en las graduales calificaciones
obtenidas.
Finalmente, postuló que el cumpli-
miento parcial de la condena anterior
que resulta jurídicamente relevante a los
fines del art. 50 del CP es aquel en el que
el penado transitó, por lo menos, hasta el
estadio del período de prueba. En dicho
escenario, señaló que R. jamás ingreso al
período de prueba, motivo por el cual no
le serían de aplicación las normas sobre la
reincidencia.
Solicitó se haga lugar al recurso inter-
puesto, se declare la inconstitucionali-
dad de los arts. 50 y 14 del CP y, en conse-
cuencia, se conceda la libertad condicio-
nal de su asistida. Hizo reserva del caso
federal.
III. De manera preliminar cabe recordar
que el juicio sobre la admisibilidad for-
mal del recurso en examen que efectuara
el tribunal a quo es de carácter proviso-
rio, ya que el juicio definitivo sobre dicho
extremo corresponde a esta Sala IV de la
Cámara Federal de Casación Penal (ad
quem) y puede ser emitido por esta alza-
da sin pronunciarse sobre el fondo (cfr.,
en lo pertinente y aplicable, lo resuelto por
esta Sala IV, por unanimidad, en la causa
Nº 1178/2013, “Alsogaray, María J. s/ re-
curso de casación”, reg. Nº 641/14, rta. el
23/04/2014; causa CFP 1738/2000/TO1/2/
CFC1, “Bignoli, Santiago M.; Bignoli, Artu-
ro J. y Oficina Anticorrupción s/ inciden-
te de prescripción de acción penal”, reg.
Nº 1312/14, rta. el 27/06/2014; causa FSA
74000069/2007/TO1/CFC1, “Ojeda Villa-
nueva, Néstor A. s/ recurso de casación”,
reg. Nº 1111/15., rta. el 09/06/2015; cau-
sa FSA 74000032/2012/TO1/12/1/CFC3
“Amante, Martín E. s/ recurso de casación”,
reg. Nº 1128/16, rta. el 12/09/2016; cau-
sa CFP 5772/2013/TO1/7/CFC10, “Masi-
ne, Daniel H. s/ recurso de casación”, reg.
Nº 700/17, rta. el 13/06/2017; causa FTU
400696/2006/TO1/2/CFC3, “Peluffo, Silvio
J. s/ recurso de casación”, reg. Nº 1498/18,
rta. el 24/10/2018 y causa FLP 24271/2016/
CFC1, “Rodríguez, Omar C. y otra s/ re-
curso de casación”, reg. Nº 951/19.4, rta. el
16/05/2019, entre muchas otras).
Sentado ello, cabe recordar en primer
lugar que con fecha 16 de julio de 2020 el
Tribunal Oral en lo Criminal Federal de
Tucumán, provincia homónima, resolvió
conforme el trámite previsto en el art. 431
bis del CPPN, “Condenar a E. del C. R., de
las condiciones personales que constatan
en autos, a la pena de seis (6) años y tres
meses de prisión, multa de cuarenta y cin-
co unidades fijas (45 UF ley 27.302), acce-
sorias legales y costas, por ser autor[a] pe-
nalmente responsable del delito de trans-
porte de estupefacientes agravado por la
intervención organizada de tres o más
personas, previsto y penado por los arts. 5
inciso “c” y 11 inciso “c”, de la Ley 23.737,
Declarándola reincidente conforme se
considera (art. 12, 29 inciso 3 º, 45 y 50
del CP de la Nación; art. 5 inciso “c” y ar-
tículo 11 inc. “c” de la Ley 23.737). Dicha
decisión se encuentra firme (cfr. sentencia
condenatoria en el Sistema de Gestión Ju-
dicial Lex 100).
La presente incidencia se inició a raíz
de la solicitud de la defensa de E. del C. R.
en la que peticionó se conceda la libertad
condicional de su asistida a tenor de lo
normado en el art. 13 CP. Asimismo, solici-
tó la inconstitucionalidad de los art. 50 y 14
del CP en cuanto impiden a aquellos que
fueron declarados reincidentes la conce-
sión de la libertad condicional.
Corrida la vista al representante de Mi-
nisterio Público Fiscal de la instancia pre-
via, destacó la condena que registra R.
mediante la cual se la declaró reincidente.
En base a ello, memoró que el art. 14 —pri-
mera parte— del CP prohíbe otorgar la li-
bertad condicional a los reincidentes por
lo que corresponde rechazar la solicitud
defensista.
Tras citar jurisprudencia de la Excma.
Corte Suprema de Justicia de la Nación, el
fiscal entendió que “...el régimen de agra-
vación por reincidencia no importaría una
forma de castigo por el carácter o por lo que
la persona es, ni respondería a un juicio so-
bre el proyecto de vida que ella ha elegido
realizar, sino que reflejaría una evaluación
de la responsabilidad personal del autor
por la comisión del nuevo delito (…).
La prohibición de otorgar el beneficio
de la libertad condicional a los condena-
dos reincidentes, se funda en una mayor
culpabilidad por el nuevo hecho, que se
expresa en el desprecio que manifiesta por
la amenaza penal quien ya conoce en qué
consiste una pena por haberla sufrido. En
otras palabras, no se trata de valorar desfa-
vorablemente, de nuevo, la conducta típica
(hecho) que mereció el primer reproche
sancionatorio, sino lo que está en juego
aquí es otra cosa, cual es, que el autor ha
ignorado, de manera reprochable, el efecto
de advertencia emanado de la o las penas
anteriores”.
Seguidamente, expuso que ello “...no im-
porta privar al interno del acceso a otros
mecanismos de atenuación paulatina de
las restricciones propias de las penas de
encierro carcelario, incluyendo alguna mo-
dalidad de egreso anticipado de la prisión,
a los que tiene derecho, en línea con el fin
de reforma y readaptación social que el ar-
tículo 5, inciso 6, de la Convención Ameri-
cana sobre los Derechos humanos asigna
a las penas privativas de la libertad” (cfr.
dictamen fiscal del 19 de octubre del 2021,
Sistema de Gestión Judicial Lex 100).
Llegado el momento de resolver, el Tri-
bunal Oral en lo Criminal Federal de Tu-
cumán, de conformidad con lo postulado
por el representante del Ministerio Público
Fiscal, rechazó el planteo de inconstitucio-
nalidad deducido por la defensa y, en con-
secuencia, no hizo lugar a la solicitud de
libertad condicional de R.
Para así decidir, el sentenciante valoró
que “...la cuestión relativa al planteo de in-
constitucionalidad de los artículos 50 y 14
del CP es pacífica y no ofrece dificultades
interpretativas, en tanto la CSJN ha senta-
do jurisprudencia al respecto en las causas
‘Gómez Davalos’, ‘‘L’Évêque’ y ‘Arévalo’, ju-
risprudencia que es de aplicación obligato-
ria en tanto proviene de nuestro más alto
Tribunal y refieren a una idéntica cuestión
a la planteada en estos autos, por lo que no
cabe apartarse de la solución adoptada en
los citados precedentes y a cuyos funda-
mentos es menester remitirse” (cfr. reso-
lución del 12 de noviembre del 2021 en el
Sistema de Gestión Judicial Lex 100).
Contra dicha decisión, la defensa de E.
del C. R. interpuso el recurso de casación
que se encuentra a estudio de esta Alzada.
Efectuada la reseña que antecede, co-
rresponde recordar que la declaración de
inconstitucionalidad de una ley es una de
las funciones más delicadas del ejercicio
de la jurisdicción y por su gravedad debe
estimarse como ultima ratio del orden jurí-
dico (cfr. Fallos: 305:1304, entre otros), toda
vez que las leyes dictadas de acuerdo con
los mecanismos previstos por la Constitu-
ción Nacional gozan de una presunción de
legitimidad que opera plenamente y obli-
ga a ejercer dicha atribución, únicamente
cuando la contradicción con la cláusula
constitucional sea manifiesta, clara e indu-
dable.
De lo contrario, se desequilibraría el sis-
tema constitucional de los tres poderes,
que no está fundado en la posibilidad de
que cada uno de ellos actúe destruyendo la
función de los otros, sino que lo haga con la
armonía que exige el cumplimiento de los
fines del Estado y para lo cual se requiere
el respeto de las normas constitucionales
y del poder encargado de dictar la ley (cfr.
Fallos: 226:688; 242:73; 285:369; 314:424,
entre otros).
La discusión planteada por la defen-
sa —inconstitucionalidad de la reinci-
dencia— ya ha sido tratada y resuelta por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en las causas “Gómez Dávalos, Sinforia-
no” (Fallos: 308:1938, rta. el 16/10/1986),
“L’Évêque, Ramón R.” (Fallos: 311:452, rta.
el 16/08/1988), “Gramajo” (Fallos: 329:3680
rta. el 05/09/2006), “Arévalo, Martín S.
s/  causa no 11.835” (rta. el 27/05/2014) y,
mantenido recientemente en el precedente
“Fernández, Andrés I.” (Fallos: 342:875 del
28/05/2019).
En dichos precedentes, se analizó y
se afirmó la compatibilidad del art. 14
del CP —en cuanto prescribe que la liber-
tad condicional no se concederá a los re-
incidentes— con los principios constitu-
cionales del non bis in idem, culpabilidad e
igualdad (arts. 16 y 18 de la CN).
En este orden de ideas, el Máximo Tribu-
nal sostuvo que el instituto de la reinciden-
cia se sustenta en el desprecio que mani-
fiesta por la pena quien, pese a haberla su-
frido antes, recae en el delito. El autor que
ha experimentado el encierro que importa
la condena, y a pesar de ello, reincide, de-
muestra su insensibilidad ante la amenaza
de un nuevo reproche de esa naturaleza,
cuyo alcance ya conoce (cfr. consideran-
Lunes 18 de abril de 2022 | 11
do 12 del voto del doctor Petracchi en fa-
llo 329:3680, “Gramajo”, rta. 05/09/2006,
citado en “Arévalo, Martín S. s/ causa no
11.835”, rta. el 27/05/2014).
Toda vez que la recurrente no trajo a
estudio nuevos fundamentos que logren
conmover la doctrina de la CSJN, resulta de
aplicación al sub lite, lo pronunciado en re-
iteradas oportunidades por esta Sala IV de
la CFCP (cfr. causa Nº 13.648, “Britos, David
E. s/ recurso de casación”, Reg. Nº 1229/12,
rta. el 13/07/2012; causa Nº 16.400, “Va-
lenzuela, Edgardo E. s/ recurso de casa-
ción”, Reg. Nº 582/13, rta. el 30/04/2013;
causa CCC 41024/2014/CFC1, “Almandi,
Ramón A. y otros s/ recurso de casación”,
Reg. Nº 744/16, rta. el 14/06/2016; causa
FPA 4768/2013/TO4/6/1/1/CFC1, “Spo-
turno, María L. s/ recurso de casación”;
Reg. Nº 1057/16, rta. el 26/08/2016; causa
FCR 95000238/2010/TO1/2/CFC2, “Mansi-
lla, Mario H. s/ recurso de casación”, Reg.
Nº 1397/16.4, rta. el 03/11/2016; causa
CFP 3744/2013/TO1/9/1/CFC7, “Sando-
val, Manuel s/ recurso de casación”, Reg.
Nº 600/17.4, rta. el 29/05/2017 y causa FSM
51004618/2011/TO1/58/3/CFC14 “Godoy,
Heriberto S. s/ recurso de casación”, Reg.
Nº 729/18, rta. el 22/06/2018, entre muchas
otras, a cuyas consideraciones cabe remi-
tirse por razones de brevedad).
De esta manera, se advierte que la deci-
sión impugnada se encuentra debidamen-
te fundada en las constancias de la causa y
resulta ajustada a derecho en atención a la
condición de reincidente de E. del C. R. y lo
prescripto en el art. 14 del CP.
Por ello, corresponde declarar inadmi-
sible el recurso interpuesto por la defensa
de E. del C. R., sin costas en la instancia
(arts. 530 y 531 in fine del CPPN). Tener
presente la reserva del caso federal.
El doctor Hornos dijo:
I. El recurso interpuesto resulta formal-
mente admisible, a la luz de lo dispuesto
por el art. 491, segundo párrafo, del CPPN y
además se encuentra suficientemente fun-
dado (art. 463 del CPPN).
He sostenido con insistencia —y ori-
ginalmente en soledad—, que el control
judicial amplio y eficiente resulta ineludi-
ble a la luz de la ley vigente, y además un
factor altamente positivo para el logro de
los fines que procuran las normas de eje-
cución de las penas privativas de libertad
(cfr.: de la Sala IV, causa Nº 699, “Miani,
Cristian F. s/ recurso de casación”, Reg.
Nº 992, rta. el 04/11/1997; causa Nº 691,
“Miguel, Eduardo J. s/ recurso de casación”,
Reg. Nº 984; causa Nº 742, “Fuentes, Juan
C. s/ recurso de casación”, Reg. Nº 1136,
rta. el 26/02/1998; causa Nº 1367, “Quispe
Ramírez, Inocencio s/ recurso de casación”,
Reg. Nº 1897, rta. el 18/06/1999; entre mu-
chas otras). Criterio que con posteriori-
dad fue adoptado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en el fallo “Romero
Cacharane, Hugo A. s/ ejecución” (Fallos:
327:388, rta. el 09/03/2004).
II. Toda vez que el recurso interpuesto
supera el juicio de admisibilidad, sin que
ello implique abrir juicio sobre la cues-
tión de fondo traída a estudio, considero
que corresponde fijar audiencia para que
las partes informen en los términos del ar-
tículo 465 bis CPPN.
El doctor Carbajo dijo:
Por compartir en lo sustancial, habré
de acompañar la solución propuesta por
el colega que abre la votación, doctor Bo-
rinsky, en tanto advierto que el recurso
interpuesto se apoya en meras discrepan-
cias valorativas con el análisis efectuado
por el a quo a partir de la interpretación
12 | Lunes 18 de abril de 2022

de las particulares circunstancias del caso
y, en este sentido, las razones expuestas
en la impugnación no configuran agravios
con base en la doctrina de la arbitrariedad
(Fallos: 306:362 y 314:451, entre muchos
otros), ni invocan graves defectos del pro-
nunciamiento (Fallos: 314:791; 321:1328;
322:1605) o alguna cuestión federal debi-
damente fundada (Fallos: 328:1108).
En ese sentido, ha de tenerse en consi-
deración que no resulta suficiente la mera
invocación de un agravio de naturaleza
federal, sino que esta debe contar con un
grado mínimo de fundamentación, en con-
sonancia con lo establecido por el art. 463
del CPPN.
En efecto, en el sub judice la defensa se
ha limitado a aducir falencias de motiva-
ción en la resolución impugnada, única-
mente a partir de su disenso sobre la vali-
dez constitucional de las normas en que se
cimentó el rechazo de su pretensión, mas
no ha suministrado argumentos que per-
mitan concluir que la decisión seguida por
el tribunal de procedencia resulte errónea,
basada en una deficiente aplicación de
aquellas reglas sustantivas o reñida con las
mandas de nuestro orden constitucional y
convencional.
Es que, más allá de la evidente discon-
formidad de la parte y tal como fue puesto
de resalto por el tribunal de procedencia,
E. del C. R. fue declarada reincidente en la
sentencia dictada —luego de un procedi-
miento de juicio abreviado— el 16 de julio
de 2020, en el marco de la causa principal
FTU 10041/2017/TO1.
En su recurso de casación, la defensa no
ha apuntado a controvertir la configura-
ción de dicha condición, sino que encau-
zó sus objeciones afirmando la invalidez
constitucional de los arts. 14 y 50 del CP.
Sin embargo, en consonancia con lo ex-
presado por el doctor Borinsky y en rela-
ción a los principios de igualdad, “derecho
penal de acto”, ne bis in idem y culpabili-
dad, la recurrente no suministra argumen-
tos novedosos que permitan seguir una so-
lución diferente a la que arribó el tribunal
a quo, la que se encuentra en un todo con-
forme al art. 50 del CP y a la consolidada
línea jurisprudencial de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación (Fallos: 308:1938;
311:1451; 329:3680; 337:637 y 342:875) que,
por lo demás, ha sido aplicada por el sus-
cripto en previas intervenciones en esta
Sala IV (cfr. “González, Mario A. s/ recurso
de casación”, FSM 634/2012/TO1/CFC1,
Reg. 912/19, del 16/05/2019; “Gómez, Da-
niel A. y otros s/ recurso de casación”, CFP
1057/2016/TO1/74/CFC11, Reg. 2254/20,
del 10/11/2020; entre otras).
Luego, con respecto a los planteos for-
mulados en torno al principio de resociali-
zación, debe ponerse de manifiesto que R.
conserva la posibilidad normativa de acce-
der al régimen preparatorio para la libera-
ción, de conformidad con el art. 56 quater
de la ley 24.660.
Se observa, en suma, que el desarrollo
realizado por la defensa resulta insufi-
ciente para cumplir con la carga procesal
de fundamentación exigida por el art. 463
del CPPN, pues no se ha elucidado la exis-
tencia de un error o la violación de la ley
sustantiva o procedimental en los términos
del art. 456 del CPPN, referidos directa y
concretamente a los conceptos esenciales
que estructuran la construcción jurídica en
que se asienta el pronunciamiento.
Es que la vía casatoria requiere de una
fundamentación muy clara y concreta que
permita, mediante una argumentación ra-
zonada, advertir palmariamente el error de
interpretación o la falta de aplicación de la
ley atribuido al a quo, de qué manera ello
incide en el resultado del juicio y cuál es la
solución adecuada.
Por lo demás, corresponde señalar que
el Máximo Tribunal de la Nación en oca-
sión de resolver el caso “Dapero” (CSJN,
“Dapero, Fernando s/ delito de acción
pública”, causa 7458/2000/26/CS7, rta. el
08/10/2019) indicó que “si bien el derecho
de toda persona a obtener una revisión de
su sentencia por un tribunal superior es in-
negable, el deber de la Cámara de Casación
de agotar el esfuerzo por revisar todo aque-
llo que resulte motivo de agravio, queda
enmarcado dentro de exigencias formales
que resultan insoslayables, no está previsto
que la casación deba revisar en forma ili-
mitada todo fallo recurrido, sino el dar tra-
tamiento a los agravios que le son traídos,
sea que se trate de cuestiones de hecho o
de derecho, pero presentados en tiempo,
forma y modo”.
Tales extremos sellan la suerte del recur-
so y por efecto del art. 444 del CPPN deter-
minan su improcedencia formal.
Doy mi voto entonces por declarar inad-
misible el recurso de casación interpuesto
por la defensa de E. del C. R., sin costas
(arts. 530 y cc. del CPPN) y teniendo pre-
sente la reserva del caso federal.
Por ello, en mérito del Acuerdo que an-
tecede, el Tribunal, por mayoría, resuelve:
I. Declarar inadmisible el recurso de casa-
ción interpuesto por la defensa de E. del
C. R., sin costas en la instancia (arts. 530
y 531 in fine del CPPN). II. Tener presente
la reserva del caso federal. Regístrese, no-
tifíquese, comuníquese (Acordada 5/19 de
la CSJN) y remítase al tribunal de origen
mediante pase digital, sirviendo la presen-
te de atenta nota de envío. — Mariano H.
Borinsky. — Javier Carbajo. — Gustavo M.
Hornos.

Edictos
El Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial Fe-
deral Nº 8, secretaría Nº 15, sito en
Libertad 731 7º piso de esta ciudad,
informa que KARLA ESTHER SARIT
RUMALDO de nacionalidad domini-
cana con DNI 95.126.676 ha inicia-
do los trámites tendientes a obtener
la ciudadanía argentina. Por ello
cualquier persona que tuviere cono-
cimiento de algún acontecimiento
que estimara podría obstar a dicha
concesión, deberá hacerlo saber a
este Juzgado. Publíquese por dos
días.
Buenos Aires, 28 de marzo de 2022
Felipe J. Cortés Funes, sec.
LA LEY: I. 18/04/22 V. 19/04/22
Ante el Juzgado Nacional de Pri-
mera Instancia en lo Civil y Co-
mercial Federal Nº 10, Secretaría
Nº 20, sito en Libertad 731 9º Piso
de esta ciudad, tramita el pedido
de ciudadanía argentina del Sr.
DANIEL ALEJANDRO HOHEB OLI-
VERA de nacionalidad venezola-
na con DNI Nº 95.700.806 según
el expediente “HOHEB OLIVERA,
DANIEL ALEJANDRO s/ SOLICI-
TUD DE CARTA DE CIUDADANÍA”
Exp. Nº 2406/2022. Por ello cual-
quier persona que tuviere conoci-
miento de algún acontecimiento
que estimara podría obstar a dicha
concesión, deberá hacerlo saber a
este Juzgado. Publíquese por dos
días.
Buenos Aires, 5 de abril de 2022
Matías M. Abraham, sec.
LA LEY: I. 18/04/22 V. 19/04/22
Ante el Juzgado Nacional de Pri-
mera Instancia en lo Civil y Co-
mercial Federal Nº 10, Secretaría
Nº 20, sito en Libertad 731 9º piso
de esta ciudad, tramita el pedido
de ciudadanía argentina del Sr. ÁN-
GEL EDUARDO OSUNA PEÑA de
nacionalidad venezolana con DNI
Nº 95.852.441 según el expediente
“OSUNA PEÑA, ÁNGEL EDUARDO
s/SOLICITUD DE CARTA DE CIUDA-
DANÍA” Exp. Nº 605/2022. Por ello
cualquier persona que tuviere cono-
cimiento de algún acontecimiento
que estimara podría obstar a dicha
concesión, deberá hacerlo saber a
este Juzgado. Publíquese por dos
días.
Buenos Aires, 3 de marzo de 2022
Matías M. Abraham, sec.
LA LEY: I. 18/04/22 V. 19/04/22
El Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial Fe-
deral Nº 2, secretaría Nº 3, sito en
Libertad 731, 4º piso, CABA, informa
que la Sra./Sr. GEORGI KHASSALE
PIER, de nacionalidad venezolana,
con DNI Nº 95.825.871 ha iniciado
los trámites para la obtención de
la ciudadanía argentina. Cualquier
persona que conozca un impedi-
mento al respecto deberá hacer sa-
ber su oposición fundada en el Juz-
gado. Publíquese por 2 veces en un
lapso de 15 días.
Buenos Aires, 4 de abril de 2022
Luciana Montórfano, sec. fed.
LA LEY: I. 18/04/22 V. 18/04/22
El Juzgado Nacional de Primera
1ª Inst. en lo Civ. y Com. Fed. Nº 11,
Secretaría Nº 22, sito en Libertad
731, 7º piso, de esta Capital, hace
saber que el Sr. CARLOS LEONAR-
DO ROMERO ARDILES cuyo DNI es
el Nº: 95.879.074, de nacionalidad
venezolana, ha solicitado la ciuda-
danía argentina. Quien conozca al-
gún impedimento para la concesión
del beneficio, podría comunicarlo a
través del Ministerio Público. Publí-
quese por dos días, en un lapso de
quince días.
Buenos Aires, 31 de marzo de 2022
Laura Gabriela Sendon, sec.
LA LEY: I. 18/04/22 V. 18/04/22
Ante el Juzgado Nacional de Pri-
mera Instancia en lo Civil y Comer-
cial Federal Nº 10, Secretaría Nº 19,
sito en Libertad 731, 9º piso de esta
ciudad, tramita el pedido de ciuda-
danía argentina de el/la Sr./Sra.
MILAGROS TRINIDAD DEL VALLE
MATA CEDEÑO de nacionalidad
venezolana con 95.781.918 según
Exp. Nº 2413/2021 “MATA CEDEÑO,
MILAGROS TRINIDAD DEL VALLE
s/SOLICITUD DE CARTA DE CIUDA-
DANÍA”. Por ello cualquier persona
que tuviere conocimiento de algún
acontecimiento que estimara podría
obstar a dicha concesión, deberá
hacerlo saber a este Juzgado. Publí-
quese por dos días.
Buenos Aires, 25 de agosto de 2021
María Lucila Koon, sec.
LA LEY: I. 18/04/22 V. 18/04/22
El Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial
Federal Nº 5, a cargo del Dr. Patri-
cio Maraniello, Secretaría Nº 9 a
mi cargo, sito en Libertad 731 piso
10º de Capital Federal, hace sa-
ber que MARIAN DAABOUL, DNI
Nº 96.008.098 de nacionalidad
República de Siria y de ocupación
ama de casa, ha iniciado los trámi-
tes tendientes a la obtención de la
Ciudadanía Argentina. Cualquier
persona que tuviere conocimiento
de algún acontecimiento que pudie-
re obstar a dicha concesión, deberá
hacer saber su oposición fundada al
Juzgado. Publíquese por dos veces.
Buenos Aires, 27 de octubre de 2021
N. Javier Salituri, sec.
LA LEY: I. 18/04/22 V. 18/04/22
Ante el Juzgado Nacional de Pri-
mera Instancia en lo Civil y Co-
mercial Federal Nº 10, Secretaría
Nº 19, sito en Libertad 731, 9º piso
de esta ciudad, tramita el pedi-
do de ciudadanía argentina de
e l / l a S r. / S r a . C H E I K H B A DA R
SARR de nacionalidad senegale-
sa con pasaporte A01461616 se-
gún Exp. Nº 11980/2018 “SARR,
CHEIKH BADAR s/ SOLICITUD DE
CARTA DE CIUDADANÍA”. Por ello
cualquier persona que tuviere cono-
cimiento de algún acontecimiento
que estimara podría obstar a dicha
concesión, deberá hacerlo saber a
este Juzgado. Publíquese por dos
días.
Buenos Aires, 10 de diciembre de
2021
María Lucila Koon, sec.
LA LEY: I. 18/04/22 V. 18/04/22
El Juzgado Nacional de 1ª Inst. en
lo Civ. y Com. Fed. Nº11, Secretaría
Nº 22, sito en Libertad 731, 7º Piso,
de esta Capital, hace saber que el
Sr. JUAN DE DIOS ARAUJO BRICE-
ÑO cuyo DNI es el Nº: 95.730.344,
de nacionalidad venezolana, ha
solicitado la ciudadanía argentina.
Quien conozca algún impedimen-
to para la concesión del beneficio,
podrá comunicarlo a través del Mi-
nisterio Público. Publíquese por dos
días, en un lapso de quince días.
Buenos Aires, 31 de marzo de 2022
Laura Gabriela Sendon, sec.
LA LEY: I. 18/04/22 V. 18/04/22
El Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial
Federal Nº 11 a cargo del Dr. Ale-
jandro Jorge Nobili, secretaría Nº 21
a mi cargo, sito en Libertad 731 7º
piso de Capital Federal, hace saber
que CARLOS EDUARDO ROMERO
DÍAZ de nacionalidad venezolana
con DNI 95.972.175 ha peticionado
la concesión de la ciudadanía ar-
gentina, a fin de que los interesa-
dos hagan saber a este Juzgado las
circunstancias que pudiesen obstar
a dicho pedido. Publíquese por dos
días. El presente deberá ser publi-
cado por dos veces en un lapso de
quince días en el diario LA LEY.
Buenos Aires, 21 de marzo de 2022
M. Victoria Tripiccio, sec.
LA LEY: I. 18/04/22 V. 18/04/22

Director Editorial: Fulvio G. Santarelli PROPIEDAD DE LA LEY S.A.E. e I. linkedin.com/showcase/thom-

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Nicolás R. Acerbi Valderrama Elia Reátegui Hehn Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, 0810-266-4444
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Florencia Candia Marlene Slattery Provincia de Buenos Aires.
Abogacía Corporativa
Editor responsable: Diego Martinotti
Abril de 2022 - Nº 2 ISSN: En trámite - RNPI: En trámite

Networking
Abusividad en la Declaración
de Cláusulas Abusivas
A propósito de la sanción a WhatsApp
y de la emisión de normativa
María Carolina Abdelnabe Vila
Abogada. Consejera en Pérez Alati, Grondona, Benites & Arntsen (PAGBAM).
Especialista en Defensa de la Competencia, Derecho del Consumidor, Leal-
tad Comercial, Tecnología y Datos Personales. Graduada de la Universidad
Católica Argentina, en el año 2008 (Medalla de Oro). Magister de la Univer- los criterios establecidos en el Régimen de titud totalmente pasiva (no debe investigar,
sité Catholique de Lyon, Francia, en el año 2013. Profesora en Universidad Defensa del Consumidor (art. 37 de la LDC no debe recopilar prueba, ni debe buscar la
del CEMA, UCES y Universidad Austral. y art. 988 del Código Civil y Comercial —en verdad). Es el investigado el que debe realizar
adelante, “Cód. Civ. y Com.”—, y su normativa toda la prueba para desvirtuar la presunción
SUMARIO: I. Introducción.— II. Crónica de una sanción anunciada a WhatsApp y el abu- complementaria) (3). de culpabilidad que pesaría sobre él ante la
so en la sanción.— III. Abusividad en la creación de una nueva lista de cláusulas abusi- simple acusación.
vas.— IV. Conclusión. A continuación —y dada la posibilidad que
la extensión del presente me permite— anali- La violación a los principios más básicos de
Cada idea engendra y lleva en sí misma los gérmenes de su propia negación, la primera zaré solamente algunos puntos centrales del nuestro ordenamiento jurídico resulta paten-
(la tesis) y la segunda (la antítesis) entran en constante e inevitable conflicto; de ese conflicto, caso de WhatsApp así como del nuevo listado te.
surge la tercera (la síntesis) en la cual quedan absorbidos los elementos de las dos primeras. de cláusulas consideradas abusivas por la au-
Conforme Dialéctica Materialista del filósofo alemán Georg Wilhelm Friedrich Hegel. toridad de aplicación. En efecto, veamos por qué este razona-
miento resulta improcedente en un Estado de
I. Introducción II. Crónica de una sanción anunciada a Derecho:
WhatsApp y el abuso en la sanción
Comienzo este artículo con la Dialéctica más poder que los consumidores durante la - La imputación realizada a un administra-
Materialista pues entiendo que refleja la si- etapa de la “tesis” y, por lo tanto, bajo la “an- II.1. La autoridad de aplicación parte de do por una autoridad administrativa revista
tuación actual argentina en relación con el títesis” corresponde que el consumidor tenga una premisa errónea que hace caer sus conclu- naturaleza penal y, resultan plenamente apli-
régimen de Defensa del Consumidor y creo más poder que el proveedor, legitimando in- siones: violación al principio de presunción de cables los principios sustantivos del Derecho
que sirve para explicar las reflexiones que me cluso los abusos. inocencia Penal.
propongo realizar en el presente.
Pues bien, en lo que a este artículo se refie- La autoridad de aplicación fundamenta Cabe destacar que la imputación en el caso
En efecto, tenemos una primera “tesis” que re intentaré demostrar la existencia de esta la sanción en “Que tanto la jurisprudencia WhatsApp reviste naturaleza penal y, en con-
podría ser la situación de Argentina previa “antítesis” en lo que es la declaración de cláu- como la doctrina especializada han estableci- secuencia, resultan plenamente aplicables
al año 1993 (1) donde un consumidor se veía sulas abusivas y quedará demostrado que en do que en materia de relaciones de consumo los principios sustantivos del Derecho Penal
forzado a discutir en paridad con un pro- dicha declaración puede existir también abu- corresponde aplicar la regla de la carga pro- entre los que se encuentra el principio in du-
veedor y, muchas veces, debía abandonar la so. A tal fin me focalizaré en dos situaciones: batoria dinámica, esto es, el principio por el bio pro reo.
discusión por resultarle más costoso la prose- cual recae sobre el proveedor la obligación de
cución de su reclamo que la posible ventaja - Sanción máxima impuesta a WhatsApp: el aportar al proceso todos los elementos proba- Al respecto, autorizada doctrina ha afirma-
de ganarlo. Pues bien, a partir del año 1993 Ministerio de Desarrollo Productivo, a través torios que estén en su poder y que desvirtúen do que: “El conjunto de sanciones que puede
comienza un movimiento contrapuesto, un de la Dirección Nacional de Defensa del Con- la imputación realizada (…)” e indica que aplicar la administración forman lo que se ha
crecimiento exacerbado de la “antítesis”: al sumidor y Arbitraje en Consumo (en adelan- “(...) la sumariada no ha presentado defensa dado en llamar Derecho Penal administrati-
consumidor se le otorgan una serie de “venta- te, “DNDC”), aplicó una multa de $5.000.000, alguna con aptitud suficiente para desacredi- vo. El ilícito penal administrativo tiene en co-
jas” (2) destinadas a “igualarlo” o “equiparar- valor máximo determinado por la Ley Defen- tar los mismos. Es por ello que se debe tener mún con el delito criminal la aplicación de los
lo” con el proveedor. Sin embargo, digo que sa del Consumidor Nº 24.240 (en adelante, por configurada la infracción (…)”. principios del Derecho Penal sustantivo” (4).
nos encontramos en la etapa de la “antítesis” “LDC”), a la empresa Facebook Argentina
en tanto en muchas ocasiones, lejos de “equi- SRL por la inclusión de cláusulas abusivas Esto es, la autoridad parte de la premisa En igual sentido: “La unidad del derecho
parar” a las partes (consumidor y proveedor) en sus Términos y Condiciones de la Políti- que es el sujeto pasivo (el investigado en un represivo y las garantías ínsitas en el Estado
la interpretación que se le da a ciertas nor- ca de Privacidad y Condiciones del servicio caso de índole penal administrativo) quien de Derecho conducen a la aplicabilidad a las
mas protectorias del Régimen de Defensa del WhatsApp de mensajería instantánea. debe probar que no es culpable, caso contra- contravenciones de los principios propios del
Consumidor lo que logra es desequilibrar la rio se lo sanciona. derecho penal sustantivo. Si bien la mayor
relación a favor del consumidor. - La incorporación, a través de la parte de esos principios provienen directa-
res. 994/2021 de la Secretaría de Comercio Para que quede claro, la autoridad se limi- mente del Código Penal, su base radica en los
Así, la “antítesis” se muestra como la total Interior, de un nuevo listado de cláusulas taría a acusar y con ello tornaría al acusado preceptos y garantías constitucionales, tanto
negación al sistema anterior. Se entiende, sin abusivas que no podrán ser incluidas en los en culpable hasta que este pueda demostrar nominadas como innominadas (v.gr la garan-
real sustento, que el proveedor tuvo mucho contratos de consumo, por ser opuestas a lo contrario, tomando la autoridad una ac- tía de razonabilidad)” (5).

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Si bien puede fijarse el nacimiento de la protec-
ción a los consumidores mucho antes (Ver GUILLERMO
CARLOS BRAMUZZI “Procesos en materia de consu-
mo”, 18 de Mayo de 2017, www.saij.gob.ar), a los fines
del presente se dirá que ello se concretó el 22 de sep-
tiembre de 1993, con la sanción de la ley 24.240 de De-
fensa del Consumidor como norma que se incorporó al
derogado Código de Comercio. A la par, en el año 1994
en la reforma de la Constitución Nacional, los derechos
de los consumidores adquieren rango constitucional al
ser incluidos en el capítulo II “Nuevos derechos y garan-
tías”.
(2) Desde ventajas administrativas (iniciar reclamos
gratuitos antes distintas autoridades de aplicación)
hasta judiciales (posibilidad de justicia gratuita, el de-
ber de colaboración del proveedor, ampliación de suje-
tos activos para el reclamo así como de sujetos pasivos,
etc.).
(3) La res. 994/2021 de la Secretaría de Comercio In-
terior, incorpora un nuevo listado de cláusulas abusivas
a la res. 53 de fecha 21 de abril de 2003 de la ex Secre-
taría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa
del Consumidor del Ministerio de Economía.
(4) CASSAGNE, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, t. I, p. 139.
(5) Ibídem, ps. 568 y ss.

Novedades legislativas 3 Panorama internacional 6

Reseña doctrinaria 4 El impacto de los influencers en la publicidad y la protección de los consumidores en

el Mercado Único Europeo
Jurisprudencia sintetizada 5
CORREO
FRANQUEO A PAGAR
ARGENTINO

CENTRAL B CUENTA N° 10269F1

2 | Abril de 2022
Por su parte, la jurisprudencia de nuestro
Máximo Tribunal ha apuntado, reiterada-
mente, que el llamado Derecho Penal Admi-
nistrativo —que en realidad es Derecho Penal
Especial— debe observar las mismas garan-
tías que corresponden a la ley penal común,
dado el carácter de sus sanciones y que el ca-
rácter de infracción, no de delito, no obsta a la
aplicación de las normas generales del Códi-
go Penal (6).
Asimismo, se ha dicho que “No creemos
que existan diferencias ontológicas, sustan-
tivas, entre falta y delito, por lo cual es preci-
so que dejemos bien en claro que admitir la
existencia de un Derecho Penal administrati-
vo, no supone aceptar diferencias cualitativas
entre los delitos y las faltas: una cosa es reco-
nocer que en el ordenamiento jurídico argen-
tino los delitos y las contravenciones están
contenidas en normas, por diversos motivos
diferentes, y otra afirmar que tales diferencias
son el reflejo de la naturaleza también distin-
ta de los hechos que contemplan” (7).
Tal como lo expresa Cassagne, es evidente
que el derecho penal administrativo no con-
figura una disciplina autónoma. “Sus funda-
mentos se encuentran hoy día superados (no
hay que olvidar que esta concepción es la
sucesora de las teorías que sustentaron el lla-
mado derecho penal de policía) toda vez que
si las sanciones poseen naturaleza represiva,
por menos graves que ellas fueran, las contra-
venciones contienen, en estos casos, idéntica
sustancia penal que los delitos, no existiendo
un derecho penal subjetivo de la Administra-
ción sino del Estado” (8).
Las reglas generales del Código Penal cons-
tituyen entonces un fondo común para toda
la legislación de índole penal emanada del
Congreso, en la cual quedan incluidas las
llamadas leyes penales administrativas, aun
cuando no utilicen el término “delito” sino el
vocablo “infracción” (9). Y por supuesto que
a los efectos de la realización de ese derecho
sustancial, deberán observarse todas las re-
glas de garantía entre las que se encuentra el
principio in dubio pro reo.
Así, sabido es que el principio in dubio pro
reo declara que ante la duda, no correspon-
de sancionar al imputado. Y en este sentido,
el principio nulla accusatio sine probatione o
garantía procesal de la carga acusatoria de la
prueba, implica que solo la convicción firme
y fundada en pruebas legalmente obtenidas
sobre la existencia del ilícito permitirá que se
aplique la pena prevista, pues solo así habrá
quedado destruido el principio de inocencia.
Así, nuestro Máximo Tribunal dictaminó
que la ausencia de prueba impide desvirtuar
la presunción de inocencia; no alcanzando
para ello contar con meros indicios, pues
aquella presunción “no sólo resulta implícita-
mente del texto del art. 18 de la Constitución
Nacional, sino que ha sido incorporada al
fondo común legislativo de los pueblos civili-
zados a partir de su consagración por el art. 9º
de la Declaración de los Derechos del Hom-
bre y del Ciudadano, emanada de la Asam-
blea Constituyente francesa de 1789, e inclui-
da en la Declaración Universal de Derechos
Humanos de 1948 de las Naciones Unidas,
art. 11, inc. 1º y la Convención Americana so-
bre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica, 1969), art. 8º, inc. 2º” (10).
(6) Fallos: 288:356; 290:202; 293:670; 297:215. Ver
también CS, “Distrimeco S.R.L.”, 14/08/86, Reg. Tomo
197, Folio 3036 y Fallos 290:202.
(7) FONTÁN BALESTRA, Carlos, “Derecho Penal. Intro-
ducción y Parte General”, Abeledo Perrot, p. 33.
(8) CASSAGNE, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 6ª ed., t. II, ps. 568 y ss.
(9) NÚÑEZ, Ricardo C., “La aplicación de las disposicio-
nes generales del Código Penal a las leyes penales admi-
nistrativas”, LA LEY 59-590; concordantemente: GIULIA-
NI FONROUGE, Carlos M., “Doctrina de la Corte Suprema
sobre multas por infracciones al Régimen de Control de
Cambios”, LA LEY 61-506.
Abogacía Corporativa
Nada de ello fue respetado por la autoridad
de aplicación en el caso WhatsApp, pues se
partió de la base errónea de que es el acusado
quien debe probar su inocencia, simplemente
por el hecho de ser un proveedor. Acá puede
apreciarse el primer abuso realizado, no por
el proveedor, sino contra el proveedor y que
demuestran lo exacerbado de la situación de
“antítesis” en la cual se encuentra Argentina.
En cualquier caso, tampoco es cierto que en
materia de consumo corresponda se aplique
la carga probatoria dinámica: la autoridad de
aplicación debió demostrar la existencia de
infracción como presupuesto habilitante de
la sanción a WhatsApp.
Tal como fuera expuesto, la autoridad de
aplicación se escuda en el régimen de De-
fensa del Consumidor para con ello contar
con una carta blanca y poder sancionar a
WhatsApp. Pues bien, el régimen de Defensa
del Consumidor no establece el principio de
la carga probatoria dinámica.
Es un principio procesal que aquel que
alega un hecho en el cual pretende fundar su
derecho debe probarlo (11). Pues bien, dicho
principio —aunque con ciertos matices— si-
gue vigente en materia de defensa del consu-
midor.
En efecto, el art. 53 de la LDC, tercer párrafo
dispone: “Los proveedores deberán aportar al
proceso todos los elementos de prueba que
obren en su poder, conforme a las caracterís-
ticas del bien o servicio, prestando la colabo-
ración necesaria para el esclarecimiento de la
cuestión debatida en el juicio”.
Ahora bien, el principio probatorio genéri-
co resulta aplicable en materia de consumo
en tanto, el art. 53 de la LDC más que la con-
sagración del principio de las Cargas Probato-
rias Dinámicas, lo que hace es establecer un
deber de colaboración en cabeza del provee-
dor.
Así, se ha dicho que “La disposición en
comentario únicamente pone en cabeza del
proveedor el deber de aportar al proceso los
elementos de prueba que se encuentren en
su poder, pero no determina que recae sobre
él la carga de producir la prueba pertinen-
te” (12).
Sostener que el art. 53 de la LDC invierte
la carga probatoria, no solamente contravie-
ne la letra de dicho artículo sino que —ade-
más— implica sostener el absurdo de que
todo proveedor (simplemente por ser pro-
veedor) se encuentra sometido a la prueba
diabólica. Esto es, que debe incluso acreditar
un hecho negativo, bastándole al consumidor
con alegar y aguardar a ser “desmentido”. Un
sistema así propuesto no puede prosperar en
un Estado de Derecho.
Se recalca que, en cualquier caso, el deber
de colaboración rige en las relaciones entre el
proveedor y un consumidor y no entre el ad-
ministrado con la administración.
Se hace hincapié en que en el caso
WhatsApp analizado, los sujetos son la Ad-
ministración (en su calidad de acusador) y
un administrado (en el caso, WhatsApp, en su
calidad de acusado). Esta relación no se en-
cuentra al amparo de ciertas “ventajas” que se
(10) CS, “Molinas, Ricardo F. c. Poder Ejecutivo Nacio-
nal”, 24/09/1991, LA LEY, 1992-A, 340.
(11) Ver por ejemplo art. 377 del Cód. Procesal Civil y Co-
mercial de la Nación que dispone: “Incumbirá la carga de
la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho
controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tri-
bunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las par-
tes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o
normas que invocare como fundamento de su pretensión,
defensa o excepción”.
(12) SÁENZ, Luis R.J. - SILVA, Rodrigo “Comentario al
art. 53, LDC”, en CHAMATRÓPULOS, Demetrio Alejandro
Estatuto del Consumidor Comentado, La Ley, Buenos Aires,
le otorgan al consumidor, tal el caso del deber
de colaboración.
Y el motivo de ello es claro, tal como lo dice
la propia sanción a WhatsApp analizada el ré-
gimen protectorio de Defensa del Consumidor
intenta proteger a “la parte más débil del con-
trato” y corregir la “asimetría estructural de los
consumidores respecto de los proveedores”.
Pues bien, ¿cuál sería la parte más débil en
una investigación conducida por la autoridad
de aplicación? Ciertamente la Administración
no tiene una “asimetría estructural” que deba
protegerse. Por lo que el razonamiento de la
autoridad de aplicación cae por su propio peso
y es más, de existir una parte débil, claramente
sería el administrado y no la administración.
Por ello, no resiste el menor análisis que la
autoridad de aplicación se apropie de aque-
llas “ventajas” que, a modo de excepción, se
le brindan al consumidor para “equiparar su
situación a la del proveedor”.
Incluso cabe recordar que el deber de
colaboración impuesto al proveedor se en-
cuentra bajo el capítulo XIII de la Ley de
Defensa del Consumidor, denominado “De
las Acciones” y no bajo el capítulo XII “Pro-
cedimiento y Sanciones”. Si el legislador hu-
biera querido otorgarle a la administración
dicho beneficio así lo hubiera hecho pero
no lo hizo y siendo que “La inconsecuencia
o falta de previsión del legislador no se su-
ponen” (13) no puede más que sostenerse
que la apropiación, por parte de la autori-
dad de aplicación, de derechos otorgados a
los consumidores, no hace más que violar el
principio de legalidad.
II.2. En la sanción a WhatsApp se desoyen
cimientos de nuestro Estado de Derecho: La ig-
norancia de las leyes no sirve de excusa y, por lo
tanto, tampoco de fundamento para sancionar
Sabido es que en todo Estado de Derecho
debe existir un orden, principios y cimientos
sobre los cuales construir. Uno de esos prin-
cipios del derecho y de nuestro Estado es la
máxima “la ley se presume conocida por to-
dos” (14) principio que configura, además,
una presunción iure et de iure. Esto es, ni si-
quiera se admite que el sujeto demuestre que
no conocía la ley.
La razón de ser de esta máxima es clara.
Basta con pensar el caos que se generaría si las
personas pudiesen excusar su incumplimien-
to simplemente alegando que no conocían la
ley.
Sin embargo, en la situación de “antítesis”
en la que nos encontramos parece ser que,
para la autoridad de aplicación, los consumi-
2016, t. II, p. 368.
(13) CS, Fallos 316:2732.
(14) El derogado art. 20 del Código Civil indicaba: “La
ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción
no está expresamente autorizada por la ley” y, en igual
sentido, el artículo 8 del Cód. Civ. y Com. dispone: “Princi-
pio de inexcusabilidad. La ignorancia de las leyes no sirve
de excusa para su cumplimiento, si la excepción no está
autorizada por el ordenamiento jurídico”.
(15) Y es más, en un principio la protección en materia de
datos personales estaba implícita en el derecho a la priva-
cidad (art. 19 de la Constitución Nacional que dispone: “Las
acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofen-
dores no se encuentran sujetos a este princi-
pio rector de nuestro ordenamiento jurídico.
En efecto, del caso WhatsApp parecería
inferirse que por ser consumidor, un sujeto
podría excusarse alegando ignorancia de las
leyes. Dejando de lado el caos que esto podría
provocar, lo cierto es que sostener en abstrac-
to el desconocimiento de las leyes de todos
los consumidores como fundamento de apli-
cación de una sanción resulta simplemente
inadmisible.
Pues bien, esto mismo es lo que ocurrió
en el caso WhatsApp: la autoridad de aplica-
ción sostiene “Que, se ha observado también
como constante en las cláusulas cuestiona-
das supeditar la vigencia de la cláusula a lo
que establezca la ley aplicable (…). Que si
bien dichas disposiciones parecerían, a pri-
mera vista, respetuosas de la reglamentación
impuesta por cada jurisdicción, en realidad
ocasionan que el consumidor sea nuevamen-
te el encargado de informarse o estar al tanto
respecto de qué disposición debe prevalecer”.
Asimismo, para sostener esto la autoridad
de aplicación se basa en uno de los institu-
tos más utilizados en materia de Defensa del
Consumidor como es el deber de informa-
ción. Pues bien, tal como lo indica la propia
resolución sancionatoria el deber de infor-
mación se encuentra destinado a equiparar
a partes que son desiguales (un proveedor
conocedor y un consumidor que carece de
conocimiento en ciertas áreas de especializa-
ción del proveedor).
Pero cabe preguntarse, ¿si la ley se presume
conocida por todos, cuál es el desequilibrio
de conocimiento que debe arreglarse? La res-
puesta es ninguno.
Así, y sin que exista un caso concreto y, tal
como se dijo, en abstracto, la autoridad de
aplicación da por sentado que todos los con-
sumidores son ignorantes en la ley, lo cual
violenta el ordenamiento jurídico argentino,
para con ello buscar un fundamento para
sancionar y aplicar la máxima sanción permi-
tida por la LDC.
II.3. La DNDC abusa al sancionar como
abusivas cláusulas que deben ser analizadas
por la autoridad de aplicación específica, tal
el caso de las cláusulas en materia de datos
personales
La DNDC se atribuye la facultad de analizar
las cláusulas regidas por el régimen de Pro-
tección de Datos Personales y, sin escuchar
a la autoridad de aplicación especializada,
tacha de abusivas las cláusulas y sanciona a
WhatsApp con la pena máxima.
En este sentido, cabe destacar que la in-
tegración normativa que realiza el art. 3º de
la LDC no configura una carta blanca para
que la DNDC pueda expedirse sobre todo
el ordenamiento jurídico, menos aun cuan-
do —como ocurre en el caso— existe una au-
toridad especializada en la materia.
Es más, Argentina es considerada un país
de protección adecuada en materia de datos
personales (año 2003 a través de la Decisión
Nº 2003/490 EC). Esto, en tanto tiene su pro-
pia ley [ley 25.326 y normativa complemen-
taria (15)] y autoridad de aplicación indepen-
dan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero,
están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no pro-
híbe”). La privacidad también se encuentra amparada por
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que po-
seen raigambre constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitu-
ción Nacional), más nuestro ordenamiento jurídico fue más
allá y, en la reforma del año 1994, estableció expresamente
el derecho sobre los datos personales en el art. 43. A ello, se
suma que desde el año 2000 Argentina cuenta con una ley
especial en la materia (la ley 25.326, de Hábeas Data con su
dec. reglamentario Nº 1558/2001).

diente (Agencia de Acceso a la Información
Pública) al tiempo que la protección en la
materia viene dada de la propia Constitución
Nacional ( art. 43).
Es que no es menor que desde el año
2017 (16) se estableció que la autoridad de
aplicación sería independiente: la Agencia de
Acceso a la Información Pública, ente autár-
quico que funciona con autonomía funcional
en el ámbito de la Jefatura de Gabinete de
Ministros. Este punto es esencial para fortale-
cer este régimen en tanto la autoridad no de-
penderá de los vaivenes políticos, brindando
mayor seguridad jurídica a los administrados.
Pues bien, pasando por alto la existencia
de una autoridad independiente y especia-
lizada en materia de datos personales, una
autoridad diferente (la DNDC) que, encima
no cuenta con la misma independencia que
la Agencia de Acceso a la Información Públi-
ca, se arroga la facultad de expedirse sobre el
cumplimiento del Régimen de Datos Perso-
nales.
Es que, la DNDC sancionó a WhatsApp sin
escuchar a la Agencia de Acceso a la Informa-
ción Pública por supuestas violaciones a la
ley 25.326. Esto es, la DNDC se arrogó la po-
testad de analizar una normativa específica y
sancionar su incumplimiento, sobrepasando
incluso el límite de la multa que la ley 25.326
permite (17). El abuso en contra del proveedor
resulta evidente.
III. Abusividad en la creación de una nueva
lista de cláusulas abusivas
Tal como fuera adelantado, la situación de
“antítesis” en la cual se encuentra Argentina,
se ve reflejado en la creación —por parte de la
autoridad de aplicación— de supuestas cláu-
sulas abusivas que no podrán ser incluidas en
los contratos de consumo. Esto es, se limita
a través de una resolución emanada de una
(16) Mediante la ley 27.275.
(17) Actualmente la multa máxima consiste en
$100.000.
Novedades legislativas
I. Pandemia COVID
La Pandemia del Coronavirus (COVID-19)
y las medidas tomadas por el Gobierno a par-
tir del dec.  260/2020, que declaró la emer-
gencia sanitaria, ha dado lugar a la emisión
de una gran cantidad de normativa que se
va modificando y actualizando diariamente.
Por tal motivo, Thomson Reuters ha genera-
do un sitio web completo con la totalidad de
las normas aplicables, clasificada de manera
temática, tanto a nivel nacional, provincial
como en el marco de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires. Con motivo de las nuevas
normas dictadas en el marco de la llamada
“segunda ola de COVID” volvemos a dispo-
nibilizar dicho sitio web haciendo clik en el
recuadro debajo.
Abogacía Corporativa
autoridad administrativa los derechos de los
particulares.
En efecto, dicha creación se dio a través de
la res. 994/2021 de la Secretaría de Comer-
cio Interior, la cual incorpora un nuevo lista-
do de cláusulas abusivas a la res. 53 de fecha
21 de abril de 2003 de la ex Secretaría de la
Competencia, la Desregulación y la Defensa
del Consumidor del Ministerio de Economía.
Dicha resolución es utilizada para sancionar
a WhatsApp; sin embargo —y debido a la ex-
tensión permitida en el presente— me enfoca-
ré en una “nueva cláusula abusiva” que si bien
no se menciona en la sanción a WhatsApp creo
demuestra la situación de “antítesis” que rige
en el régimen de Defensa del Consumidor.
A través de la res. 994/2021, la Secretaría de
Comercio Interior determinó que son abusivas
y, por lo tanto, no pueden incluirse en un con-
trato de consumo, las cláusulas que “t) Establez-
can el anatocismo o intereses de los intereses en
las relaciones de consumo en perjuicio de las y
los consumidores”. Básicamente, parecería estar
prohibiendo el anatocismo en materia de con-
sumo. Esto ciertamente no puede prosperar.
En efecto, existe una extralimitación y abu-
sividad en la limitación impuesta por la Se-
cretaría de Comercio en tanto lejos de equi-
parar la situación del consumidor a la del
proveedor lo que hace es crear un nuevo des-
equilibrio a favor del consumidor. Este nuevo
desequilibrio resulta abusivo y contrario a
nuestro ordenamiento.
Es que, tal como lo indica la sanción a
WhatsApp, “el marco normativo tiende a tutelar
los derechos de los usuarios y consumidores,
recomponiendo el equilibrio que debe existir
en todos sus vínculos con los comerciantes”.
Pues bien, nuestro ordenamiento jurídico
regula el anatocismo en el art. 770 del Cód.
Civ. y Com., indicando que “No se deben in-
(18) El art. 10 del Cód. Civ. y Com., segundo párrafo dis-
pone: “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los dere-
chos. Se considera tal el que contraría los fines del ordena-
II. Creación fideicomiso de trigo
Resolución Conjunta 3/2022. Ministerio de
Desarrollo Productivo y Ministerio de
Agricultura, Ganadería y Pesca
Cita Online: TR LALEY AR/LEGI/AGI6
Publicación: B.O. 05/03/2022
Mediante la res. conjunta 3/2022, publi-
cada en el Boletín Oficial el día 5/03/2022,
el Ministerio de Desarrollo Productivo y el
Ministerio de Agricultura, Ganadería y Pes-
ca ordenaron a las personas humanas o ju-
rídicas que operan en el Mercado de Trigo
Grano, Maíz Grano, Harina de Trigo y Fi-
deos que se encuentren inscriptas en el Re-
gistro Único de la Cadena Agroalimentaria
(RUCA), sea como productores, fracciona-
dores, acopiadores, molineros, exportado-
res, elevadores y fazoneros o demás áreas del
comercio, conformar un Fideicomiso cuyas
normas y alcances estarán determinados en
el respectivo contrato que a tal efecto deberá
ser suscripto en un plazo de treinta (30) días
hábiles.
El Fideicomiso deberá velar por el in-
terés económico general de la población,
mediante un Sistema Interno de Asistencia
Financiera que, preservando la libertad de
mercado y la libre competencia, garantice
el abastecimiento interno y asegure precios
justos y razonables para los consumidores.
tereses de los intereses, excepto que: a)  una
cláusula expresa autorice la acumulación
de los intereses al capital con una periodici-
dad no inferior a seis meses; b) la obligación
se demande judicialmente; en este caso, la
acumulación opera desde la fecha de la no-
tificación de la demanda; c) la obligación se
liquide judicialmente; en este caso, la capita-
lización se produce desde que el juez manda
pagar la suma resultante y el deudor es mo-
roso en hacerlo; d) otras disposiciones legales
prevean la acumulación”.
Esto es, el Código Civil y Comercial fija las
limitaciones al anatocismo, otorgando cier-
ta justicia y previsibilidad para las partes. En
este sentido, el art. 988 del Cód. Civ. y Com.
fija a las cláusulas abusivas como “las que
importan renuncia o restricción a los dere-
chos del adherente, o amplían derechos del
predisponente que resultan de normas su-
pletorias” (art. 988, inc. b). Así, el Código Civil
y Comercial considera al derecho supletorio
como el derecho justo pudiendo —en una re-
lación de consumo— otorgar al consumidor
más derechos pero no menos que aquellos
existentes en el derecho supletorio.
Pues bien, la autoridad de aplicación crea
un claro desequilibrio a favor del consumidor
al tiempo que intenta derogar una norma del
Código Civil y Comercial, situación no permi-
tida teniendo en cuenta que una norma de je-
rarquía inferior no puede derogar una norma
de jerarquía superior.
Ciertamente, e incluso sin entrar en si la au-
toridad de aplicación excedió o no en sus facul-
tades de dictado al emitir la res. 994/2021, lo
cierto es que esta norma debe armonizarse con
el Código Civil y Comercial y, por lo tanto, debe
entenderse como confirmando al art. 770. Sin
embargo, algo es indudable y es la incertidum-
bre e inseguridad jurídica que la mala técnica
legislativa ocasiona, la cual redunda en que los
proveedores no sepan cómo cumplir lo que
miento jurídico o el que excede los límites impuestos por la
buena fe, la moral y las buenas costumbres”.
Serán beneficiarios todos aquellos abas-
tecedores de productos sujetos a compen-
sación que se encuentren en el Programa de
“Precios Cuidados”.
Abril de 2022 | 3
termina por perjudicar a los consumidores (su-
jetos que se intenta proteger).
Esta norma da cuenta nuevamente de la
clara exacerbación del consumidor y de la si-
tuación de “antítesis” en la que se encuentra
Argentina. A lo dicho se le suma la emisión de
la res. 1033/2021 de la Secretaría de Comer-
cio Interior —cuyo análisis requiere de una
extensión mayor a la que puede darse en el
presente— que desconoce y descalifica sin
justificación alguna los avances tecnológicos
al tiempo que impone obligaciones sin brin-
dar soluciones prácticas.
IV. Conclusión
La propia autoridad de aplicación reconoce
en la resolución sancionatoria de WhatsApp
que “(...) la utilización de los entornos digi-
tales se ha tornado en este último tiempo en
una herramienta indispensable para alcanzar
un equilibrio entre el desarrollo de la activi-
dad económica y el cuidado de la salud de la
población (…)”. Ciertamente, las aplicaciones
y plataformas electrónicas cumplen una fun-
ción social y económica fundamental para el
crecimiento del país y para el desarrollo de las
personas. No son el enemigo.
En este sentido, entiendo que nuestro ré-
gimen de Defensa del Consumidor debe lle-
gar a la tercera etapa: la síntesis. Recordando
que cualquier abuso del derecho (18), debe
desalentarse y merece reproche. Esto es, ser
consumidor —o velar por los derechos de los
consumidores— no implica contar con una
carta blanca para abusar de las instituciones.
Es momento de contar con lineamientos
claros que ayuden a cumplir con el régimen de
Defensa del Consumidor, lo cual no solamen-
te redundará en una mayor seguridad jurídica
sino que, además, repercutirá en los derechos
de los consumidores. Debe facilitarse el cum-
plimiento brindando reglas claras, evitando las
confusiones y los abusos que no hacen más que
repercutir negativamente en los consumidores.
Cita on line: TR LALEY AR/DOC/1159/2022
Los ministerios de Desarrollo Productivo
y de Agricultura, Ganadería y Pesca, a través
de sus áreas competentes, dictarán el marco
normativo complementario para el desarro-
4 | Abril de 2022
llo y correcto funcionamiento de la presente
medida.
III. Exportaciones
Decreto 131/2022. Nomenclatura Común del
Mercosur.
Cita Online: TR LALEY AR/LEGI/AGSJ
Publicación: B.O. 19/03/2022
Reseña doctrinaria
I. Abuso de posición dominante y PyMES
Título: El abuso de posición dominante en los
contratos de comercialización.
Autor: González Saborido, Juan Bautista. Abo-
gado (USAL). Magister en Ciencias de la
Legislación (USAL). Asesor del Consejo
Económico y Social. Profesor Univer-
sitario en Derecho Regulatorio de los
Mercados y Derecho Comercial II en la
Facultad de Ciencias Jurídicas (USAL).
Investigador Universitario (USAL). Coor-
dinador del Seminario Permanente de
Investigación sobre Derecho, Política y
Sociedad del Instituto de Investigación
de la Facultad de Ciencias Jurídicas
(USAL).
Publicado: LA LEY, 07/03/2022, 1.
Cita Online: TR LALEY AR/DOC/850/2022
El presente artículo plantea el contraste en-
tre la importancia de las Pequeñas y Medianas
Empresas (PyMES) en la economía de nuestro
país y el “tímido e insuficiente” tratamiento
que reciben dichas empresas en nuestros tri-
bunales al analizar los casos donde las PyMES
son parte. Pareciera haber una mayor preocu-
pación por una inexistente o muy restringida
libertad contractual y autonomía de la vo-
luntad, que por tutelar la equidad y la justicia
conmutativa.
El autor define posición dominante como
una situación de poder económico en la que
se encuentra una empresa en un mercado,
y que le permite comportarse con un gra-
do apreciable de independencia frente a sus
competidores, proveedores o clientes. Este
concepto de independencia está relacionado
con el grado de presión competitiva ejercido
sobre la empresa en cuestión. Tener una po-
sición dominante implica que esta presión
competitiva no es lo suficientemente eficaz y,
por lo tanto, que la empresa en cuestión dis-
fruta de un poder de mercado sustancial. En
este marco, la entrada en vigencia del Código
Civil y Comercial de la Nación, el 1 de agos-
to de 2015, significó un hito en esta cuestión
al incorporar a través del art. 11, por primera
vez, la figura del abuso de posición dominante
en una norma de derecho privado.
Lo determinante en este aspecto, según
González Saborido, es examinar si la empresa
tiene capacidad para imponer condiciones en
forma irreversible para las contrapartes, que
serán quienes en definitiva se ocupen de la
comercialización del producto o servicio.
Los sistemas contractuales vigentes, permi-
ten la interacción entre PyMES y grandes em-
presas, facilitando las grandes expansiones de
las redes de comercialización a través de ter-
ceros, mediante contratos de adhesión. Uno
de los aspectos liminares que corresponde
analizar es el de la falta de verdadera libertad
contractual en el vínculo entre gran empresa
y PyMES, debido a la notoria asimetría entre
las partes. Por eso, el autor expone los criterios
jurídicos que han desarrollado la doctrina y
la jurisprudencia desde antaño para resolver
este tipo de casos. Por otro lado, sostiene que
es posible afirmar que los contratos de adhe-
sión no presentan ninguna dificultad teórica.
Es sencillo comprender que quien predispone
los términos y las condiciones del acuerdo es
Abogacía Corporativa
Mediante el presente decreto, el Poder
Ejecutivo dispuso la suspensión transi-
toria hasta el 31 de diciembre de 2022,
del dec.  790/2020 que había dispuesto la
reducción de alícuotas de derecho de ex-
portación de ciertas posiciones arancela-
rias. De este modo, hasta el 31 de diciem-
bre de 2022, las alícuotas de exportación
de harina y aceite de soja se incrementa
al 33%.
la parte fuerte y quien se adhiere a ellos es la
parte débil. Es decir, que quien suscribe estos
contratos no actúa con discernimiento, inten-
ción y libertad. Es posible que se exteriorice
una voluntad, pero será una voluntad defici-
taria quedando a merced de los intereses del
predisponente.
En dicha inteligencia, deviene evidente que
la convivencia entre PyMEs y grandes empre-
sas no es fácil, y que existe —por lo general—
una tendencia a la imposición de los intereses
de estas últimas por sobre los de aquellas,
generando situaciones conflictivas de diversa
índole, a las cuales la ciencia jurídica es llama-
da a aportar soluciones.
Cuando actitudes ilegítimas se dan a través
del contrato, se habla de “cláusulas abusivas”,
pero cuando se manifiestan por medio de
otros comportamientos del principal, estamos
ante lo que se ha dado en llamar las “prácticas
abusivas”. Las prácticas abusivas pueden con-
sistir en el ejercicio de las cláusulas abusivas,
pero no es indispensable que así ocurra. Se
pueden dar a partir de cláusulas que ab initio
no pueden ser tildadas de abusivas o, incluso,
ejerciendo derechos consagrados legislativa-
mente.
Consideramos que el andamiaje normativo,
doctrinario y jurisprudencial con el que cuen-
ta nuestro sistema jurídico brinda suficientes
herramientas para encuadrar jurídicamente
las realidades contractuales que se dan en el
ámbito de las relaciones interempresariales
a través de los contratos de comercialización
celebradas por adhesión a cláusulas genera-
les predispuestas. Quizá lo que está haciendo
falta es un poco más de audacia y creatividad
para normalizarlos y aplicarlos de forma más
habitual en los casos sometidos a juicio, con
el fin de contrapesar las tendencias abusivas
detectadas.
Finalmente proponemos un abordaje crea-
tivo por parte de los operadores del derecho
en general y de los tribunales en particular,
que permita superar las inequidades que su-
pone ab initio este tipo de relaciones contrac-
tuales, velando por una recomposición equi-
tativa del sinalagma contractual para que se
puedan verificar relaciones interempresarias
de comercialización saludables, que adunen
en un desarrollo económico sostenible de la
comunidad, evitando distorsiones en la tras-
lación de riesgos y costos del negocio que, a
la postre, acaben por impactar en el consumi-
dor. Pues es, en definitiva, este último quien
sostiene la vitalidad del sistema.
II. Mercado de cambios
Título: El “corralito” que nunca fue, la antiju-
ridicidad que siempre será. Breve co-
mentario a la Comunicación “A” 7405
del B.C.R.A.
Autor: Caminos, Cristian H. Abogado (UNC),
Diplomado en Derecho Administrativo
(Univ. Austral), Diplomado en Estudios
Avanzados en Políticas Públicas y Ge-
renciamiento de Desarrollo (UNSAM),
Especialista en Dcho. Administrativo
(UNNE), miembro del Ateneo de Estu-
dios Procesales de la Provincia del Chaco
y de la Asociación Argentina de Derecho
Decreto 132/2022. Fondo Estabilizador del
Trigo.
Cita Online: TR LALEY AR/LEGI/AGSK
Publicación: B.O. 19/03/2022
El presente decreto crea el “Fondo Estabiliza-
dor del Trigo Argentino” con el costo de estabili-
zar el costo de la tonelada de trigo que compran
los molinos argentinos. Dicho Fondo será con-
Constitucional, secretario de la Fiscalía
de Cámara en lo Contencioso Adminis-
trativo, Poder Judicial del Chaco.
Publicado: ADLA 2022-1, 37.
Cita Online: TR LALEY AR/DOC/3538/2021
El 25 de noviembre de 2021 el Banco Cen-
tral informó en su sitio web la existencia de la
Comunicación “A” 7405, cuyo texto disponía:
“Establecer, con vigencia a partir del 1/12/21,
que la ‘posición de contado’ prevista en el
punto 2.2.2. de las normas sobre ‘Posición
global neta de moneda extranjera’ no podrá
superar el importe equivalente al 0% de la res-
ponsabilidad patrimonial computable (RPC)
del mes anterior al que corresponda”.
Un acto redactado en términos tan opacos
para quien no es un especialista en la materia,
que además no fue acompañado por ninguna
explicación previa o posterior, habilitó el mar
de suspicacias. Fue ese el escenario en el que
se viralizó el fantasma de que se imponían un
nuevo “corralito”.
Luego, dado que estamos comentando una
Comunicación “A”, fácil es verificar que nos
encontramos frente a un acto reglamentario,
tanto por su vocación de permanencia en el
ordenamiento jurídico, como por la indeter-
minación de sus destinatarios.
Conforme el autor, la comunicación sería
nula por falta de motivación. La motivación se
integra tanto con la exteriorización de la causa
del dictado del reglamento, como también de
su finalidad, pues en el marco del régimen de-
mocrático del cual el Estado de Derecho es su
manifestación jurídica, repugna que se tomen
decisiones que no estén justificadas en los an-
tecedentes y el derecho aplicables, y en la fina-
lidad que se tiene en cuenta en su adopción.
A falta de motivación del reglamento, po-
demos afirmar que la razón de esta nueva
regulación estriba en la necesidad imperativa
de custodiar las pocas reservas brutas que le
quedan al BCRA.
En otras palabras, entre el 4 y el 30 de no-
viembre el Banco Central había virtualmen-
formado como un fideicomiso de administra-
ción y financiero, que se regirá por las normas
complementarias y aclaratorias que dicte la
autoridad de aplicación. El fondo estará com-
puesto por los recursos resultantes de la modifi-
cación temporal de los derechos de exportación
en virtud de la aplicación del dec. 131/22.
Cita on line: TR LALEY AR/DOC/1160/2022
te congelado las tenencias de dólares de los
Bancos, para evitar de esta manera que pu-
diesen tener acceso al Mercado Único y Li-
bre de Cambios a buscar hacerse de dólares
cada vez más escasos en las arcas del Banco
Central.
Aclarado esto, si tomamos lo informado por
el BCRA en los Informes Monetarios Mensua-
les que ha publicado entre enero y octubre de
este año, se podrá ver que la cantidad de de-
pósitos en dólares es con mucho superior a la
cantidad de préstamos efectuados en dicha
moneda.
Por ello es por lo que, a fin de cuentas, el
Informe Monetario Mensual de octubre de
2021 nos mostraba que la liquidez del sistema
financiero —en moneda extranjera— había
alcanzado el 79,8% de los depósitos.
III. Criptoactivos: aspectos impositivos
Título: Operaciones con criptoactivos: no apli-
carán exenciones impositivas en el im-
puesto a los créditos y débitos
Autores: Brandt, María Inés. Abogada (UBA).
Medalla de Oro. Especialización en De-
recho Tributario (UBA). Socia del Depar-
tamento de Impuestos de Marval, O’Fa-
rrell & Mairal. Miembro activo de la Aso-
ciación Argentina de Estudios Fiscales.
Avruj, Leandro. Abogado con las orien-
taciones de Derecho Económico y Em-
presarial y Derecho Tributario (UBA).
Miembro del departamento de derecho
tributario del estudio Marval O’Farrell
Mairal.
Publicado: ADLA2022-2, 67.
Cita Online: TR LALEY AR/DOC/305/2022
El 17 de octubre de 2021 se publicó en el
Boletín Oficial el dec. 796/2021, que modi-
ficó el decreto reglamentario del impuesto
sobre los débitos y créditos en cuentas ban-
carias y otras operatorias, creado por la Ley
de Competitividad 25.413 y sus modificacio-
nes.
De las diversas modificaciones, la más re-
levante, o al menos la que generó mayor de-

bate, fue la inclusión de un último párrafo en
el art. 10, mediante el cual el Poder Ejecutivo
estableció que las exenciones previstas en el
decreto reglamentario y en otras normas de
similar naturaleza no resultarán aplicables en
casos en que los movimientos de fondos estén
vinculados a la compra, venta, permuta, inter-
mediación y/o cualquier otra operación sobre
criptoactivos, criptomonedas, monedas digi-
tales, o instrumentos similares.
Tal como el texto del decreto lo indica, esta
exclusión es lo suficiente amplia para inter-
pretarse de manera tal que ningún movimien-
to de fondos que se encuentre vinculado con
operaciones de criptoactivos, criptomonedas
o monedas digitales, se podrá beneficiar por
una exención del impuesto y ello sería así, in-
dependientemente de si ese movimiento de
fondos fue realizado:
- En cuenta corrientes bancarias o en cuen-
tas virtuales;
- Por una persona humana o persona jurí-
dica;
- Por cuenta propia o en carácter de inter-
mediario.
Cabe aclarar que el decreto no define en
ningún momento el concepto de criptoac-
tivos, criptomonedas, o monedas digitales;
aunque este vacío no es exclusivo de esta nor-
ma. En verdad, estos términos nunca fueron
definidos en la legislación argentina sobre la
materia. Si bien con la reforma tributaria del
año 2017 (ley 27.430), se incorporó el concep-
to de “monedas digitales” dentro de la Ley del
Impuesto a las Ganancias, este no es definido
en las normas aplicables.
Jurisprudencia sintetizada
I. Deber de información. Contrato bancario
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, sala B.
Partes: “Teveles, Daniel Aldo y otro c. Citibank
NA s/ ordinario”, del 29/09/2021.
Publicado en: RCCyC 2022 (febrero), 230, con
nota de Matías O. Muñoz.
Cita Online: TR LALEY AR/JUR/149155/2021
Hechos: Los actores promovieron de-
manda contra Citibank N.A., con el
objeto de obtener la restitución de
U$S 20.225, que equivalían a la fe-
cha de interposición de la demanda a
$404.500 con más una compensación
por daño moral, intereses y costas.
Relataron los actores que transfirie-
ron dólares de su propiedad desde
una cuenta que tenían en Uruguay a
su caja de ahorro en dólares abierta
en la entidad demandada. Al recibir
los dólares en Argentina, la entidad
demandada, en lugar de acreditar-
los en la caja de ahorro en dólares
de los actores, habría efectuado una
operación de cambio no autorizada
ni instruida por este ya que convirtió
los dólares estadounidenses a pesos,
acreditándolos en la caja de ahorro
en esa moneda. Adujeron que a través
de ambas operaciones el demandado
se habría enriquecido con la diferen-
cia de cambio, en desmedro de los
derechos de sus clientes. Manifesta-
ron que en la primera transferencia
de fecha 1/11/2016 por USD 350.000
se convirtió ese monto a la suma de
$ 5.230.641,73 a un tipo de cambio
de $ 14.85 y se acreditó en la caja de
ahorro en pesos con fecha 4/11/2016.
La Cámara confirma la sentencia de
primera instancia que condena a la
entidad bancaria demandada.
Abogacía Corporativa
En la actualidad, el tratamiento impositi-
vo de las criptomonedas es tema de debate
a nivel mundial. Mientras muchos países las
consideran un activo necesario y positivo a
futuro, otros países intentan poner un freno
al crecimiento que se viene dando los últimos
años. Si bien Argentina no tomó una decisión
extrema tal como prohibir su comercializa-
ción (como sí lo hizo China), se han tomado
diversas medidas para controlar y en alguna
medida desincentivar las inversiones en crip-
toactivos.
El interés de los inversores por este tipo de
activos y el crecimiento de las operaciones nos
permite considerar que aún queda mucha tela
para cortar con relación a las regulaciones que
definan su tratamiento fiscal.
IV. Proceso ejecutivo del consumidor
Título: El proceso ejecutivo del consumidor. Re-
flexiones sobre su aplicación práctica
Autores: Adrogué, Ana. Abogada UNMDP.
Auxiliar Letrada del Juzgado Civil y Co-
mercial Nº 3 de Mar del Plata. Docente
de Derecho Comercial y Empresario, De-
recho Societario y Derecho Concursal.
Universidad FASTA.
Publicado: JABA 2022 (febrero), 1.
Cita Online: TR LALEY AR/DOC/51/2022
El fallo de la Suprema Corte de Justicia
Bonaerense en los autos “Asociación Mu-
tual Asís c/Cubilla María Ester s/ cobro
ejecutivo” del 14 de agosto de 2019 puso un
punto final a la discusión sobre la ejecuta-
bilidad del pagaré de consumo en el ámbito
de la provincia de Buenos Aires y, con ello,
la adecuación de la jurisprudencia a tal re-
solución.
Doctrina que se desprende del fallo:
- Si el cliente que solicitó el servicio de
transferencia, en su carácter de usuario final
de ella, tiene derecho a que la entidad banca-
ria —proveedora de ese servicio— le propor-
cione la información adecuada tendiente a
proteger no solo su seguridad, sino también
sus intereses económicos.
- Con relación a la información que las enti-
dades bancarias deben otorgar, las normas vi-
gentes prevén expresamente el derecho de los
consumidores a una información completa y
veraz y a la protección de sus intereses econó-
micos —art. 42, CN; arts. 1º y 4º, ley 24.240—.
En consecuencia el deber de informar de los
proveedores es más acentuado en las relacio-
nes de consumo que en otras relaciones co-
merciales e implica evitar que el consumidor
sufra perjuicios innecesarios.
- El Banco debió haber previsto que la aplica-
ción del punto 7 de la Comunicación “A” 6037
del BCRA, podía resultar en perjuicio de los in-
tereses económicos del actor, al imponer la con-
versión a pesos y nuevamente a dólares esta-
dounidenses —con la consecuente pérdida de
dinero—; debió haberse anticipado para evitar
el potencial daño informándole al actor acerca
de la invocada excepción incluida también en la
misma Comunicación “A” 6037 del BCRA.
- Es precisamente la complejidad de las
normas plasmadas en las comunicaciones del
BCRA, que se modifican y actualizan en forma
constante, lo que determina que el usuario,
aun con capacidad económica, sea claramen-
te débil ante la empresa financiera experta, la
cual tiene no solo el deber de informar, sino de
guiar al usuario hasta el resultado pretendido,
que en este caso fue transferir de Uruguay a la
Argentina un monto en dólares estadouniden-
ses entre dos cuentas abiertas en la moneda de
referencia pertenecientes al mismo titular.
Es el primer paso, porque se suceden una
serie de interrogantes al intentar la integra-
ción de la reglamentación procesal, el régi-
men cambiario del dec.-ley 5965, los recaudos
que establece el art. 36 de la ley 24.240 (Ley de
Defensa del Consumidor) y las diferentes for-
mas de instrumentación que utiliza la amplia
gama de proveedores de servicios de crédi-
tos para el consumo, que deberán encontrar
respuesta a los fines de concretar el esperado
efecto de armonización que se impulsó con
dicha resolución.
El primer juicio de admisibilidad de la pre-
tensión ejecutiva del consumidor, así como de
cualquier proceso de ejecución, se produce en
la oportunidad prevista en art. 529 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Buenos Aires.
Una vez que procedemos al análisis de la
verificación de la causa para evaluar la aplica-
ción de la Ley de Defensa al Consumidor en
el juicio ejecutivo y sostenemos que para lo-
grar la habilidad del título se debe haber dado
cumplimiento con el art. 36 de la ley 24.240,
buscando hacer efectivo el deber de informa-
ción que pesa sobre el proveedor, no queda
más remedio que evaluar el contenido del re-
clamo con base en lo que el consumidor debió
entender con dicha información.
La admisión del análisis causal del título en
el juicio ejecutivo impacta en el proceso de
manera que se debe ajustar el procedimien-
to para poder instrumentar la integración del
título, conforme lo admite la doctrina de la
Suprema Corte de Justicia Bonaerense. Ello
genera la alteración del proceso ejecutivo re-
gular, resultando necesario uniformar los cri-
terios y medidas para volver a un juicio expe-
II. Remoción del directorio
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, sala C
Partes: “Palmeiro, Guillermo César c. Lyon Gas
SA y otros s/ ordinario”, del 27/10/2021
Cita Online: TR LALEY AR/JUR/169788/2021
Hechos: La sentencia de primera instancia re-
chazó la demanda dirigida a obtener que
los demandados fueren removidos de sus
cargos de directores de Lyon Gas SA. Para
así sentenciar, la jueza de grado sostuvo
que, como no había sido todavía dictada
sentencia definitiva en los autos “Pal-
meiro, Guillermo César c/ Lyon Gas S.A.
s/ ordinario” (expediente 48.151/2003),
tampoco era posible juzgar sobre los he-
chos que se encontraban siendo deba-
Abril de 2022 | 5
ditivo que permita el fácil recupero del crédito
sin menospreciar los derechos del demanda-
do consumidor.
Hoy nos encontramos ante un nuevo juicio
ejecutivo del consumidor con normas proce-
sales diferentes, regidas por la interpretación
jurisprudencial, y que se avizora con recono-
cimiento legal de sancionarse los proyectos en
trámite legislativo.
Por otra parte, la información brindada en
los términos del art. 36 de la ley 24.240 ha de
ser analizada a los fines de arribar al monto de
condena, debiendo ajustarse las sumas recla-
mas a lo contratado y entendido por el deudor.
El cumplimiento de la manda legal no pue-
de entenderse como la simple verificación
formal de la indicación los recaudos de la ley,
dejando de lado al condenar como se ha de-
sarrollado la operatoria. Los efectos de apar-
tarnos de la abstracción cambiaria para inter-
pretar la contratación conforme la normativa
consumeril importa un análisis que trascien-
de la forma de instrumentación del reclamo
y se refleja en la determinación del monto de
por el que procede la acción.
El fallo de Tribunal Provincial ha permitido
avanzar sobre un conflicto que se suscitaba ante
la falta de un criterio uniforme sobre la ejecuta-
bilidad del pagaré librado en una relación de
consumo, pero no pone fin, sino que da inicio a
una gama de problemáticas que someramente
se han intentado exponer a lo largo de este ar-
tículo, junto a las soluciones que se proponen
para encausar este nuevo proceso ejecutivo.
Cita on line: TR LALEY AR/DOC/1161/2022
tidos en ese expediente. Admitió que, si
bien los demandados habían votado cier-
tas decisiones en infracción a lo previsto en
el art. 241 de la Ley General de Sociedades
(LGS), se trataba de una conducta aislada
que no tenía entidad suficiente como para
sustentar el pedido de remoción analizado.
La Cámara confirma el pronunciamiento.
Doctrina que se desprende del fallo:
- Lo que debe ser juzgado en esta causa es si,
al actuar del modo en que lo hicieron en estas
últimas asambleas, los demandados incurrie-
ron en mala gestión en el desempeño de sus
cargos.
- En las asambleas, las decisiones fueron
adoptadas por unanimidad de votos presentes,
6 | Abril de 2022
de lo que se deriva que, si los demandados se
hubieran abstenido, solo hubiera cambiado la
base del cómputo, pero no el resultado, por lo
que, cualquiera que hubiera sido el caso, a esas
decisiones se hubiera igualmente arribado.
- La prohibición de voto no se encuentra
establecida en el interés de la ley, sino inspira-
da en la necesidad de que la asamblea no vea
Panorama internacional
El impacto de los influencers en la publicidad y la protección
de los consumidores en el Mercado Único Europeo
El presente informe fue elaborado a pe-
dido de la Comisión de Mercado Interno y
Protección del Consumidor del Parlamento
Europeo (“IMCO”). Los autores son: Frithjof
MICHAELSEN (VVA Brussels) (Coordinador),
Luena COLLINI (VVA Brussels) (Coordinado-
ra), Cécile JACOB (VVA Brussels), Dr. Catalina
GOANTA (Utrecht University), Dr. Sara Elisa
KETTNER (ConPolicy Institute), Dr. Sophie
BISHOP (University of Sheffield), Dr. Pierre
HAUSEMER (VVA Brussels), Prof. Dr. Christian
THORUN (ConPolicy Institute), Dr. Sevil YESI-
LOGLU (London College of Communication).
Resumen ejecutivo
La industria del marketing de “influencers”
ha crecido significativamente en los últimos
años. Los consumidores interactúan con per-
sonas influencers voluntariamente, pero al
mismo tiempo están expuestos a publicidad
que se basa en la relación entre el consumidor
y los influencers, lo que plantea preocupacio-
nes sobre la protección de los consumidores.
El objetivo de este estudio es proporcionar
información y análisis sobre el impacto de los
influencers en la publicidad y la protección del
consumidor en el Mercado Interior. En parti-
cular, este estudio tiene como objetivo:
- Definir influencers y examinar las carac-
terísticas claves que hacen que alguien sea
influencer;
- Analizar la relevancia de estos actores del
mercado en el Mercado Interior desde una
perspectiva empresarial y del consumidor;
- Proporcionar una descripción general de
cómo se regulan actualmente los influencers y
sus prácticas de mercado relacionadas;
- Proporcionar una descripción general de
las prácticas que podrían seguirse; y
- Diseñar recomendaciones de políticas per-
sonalizadas para hacer frente a las prácticas de
mercado que perjudican a los consumidores.
Los resultados del estudio se basan en una
revisión de la literatura, investigación docu-
mental y entrevistas a nivel de la UE, en los Es-
tados miembros y en países no pertenecientes
a la UE, y un ejercicio de seguimiento de las
redes sociales.
Los influencers se definen como creadores de
contenido que tienen una relación de con-
fianza con su audiencia
Dado que el término influencer no está de-
finido en la ley y la terminología puede variar
dependiendo de las diferentes característi-
cas de los modelos comerciales subyacentes,
este estudio, basado en una revisión de varias
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) El presente es un resumen del informe preparado
por el editor del Suplemento. Copia íntegra del informe
puede ser consultada en: https://www.europarl.europa.
eu/RegData/etudes/STUD/2022/703350/IPOL_STU
Abogacía Corporativa
distorsionada su voluntad por quienes hagan
prevalecer intereses contrarios al social, por lo
que, si esto último no ocurre, el solo hecho de
que hayan concurrido votos vedados, termina
siendo anecdótico o inocuo, como sucedió en
el caso.
- Aunque no hubieran votado los directores
demandados, las decisiones hubieran sido las
definiciones propuestas en la literatura, defi-
ne el término de la siguiente manera: Un in-
fluencer es un creador de contenido con una
intención comercial, que construye relaciones
basadas en la confianza y la autenticidad con
su audiencia (principalmente en plataformas
de redes sociales) y se relaciona en línea con
actores comerciales a través de diferentes mo-
delos comerciales con fines de monetización.
Las características claves de un influencer
son:
- Creación de contenidos, es decir, el servi-
cio prestado por influencers.
- Intención comercial, que está impulsada
por los ingresos directos de las marcas (mone-
tarios y no monetarios), por los ingresos por
participación de la audiencia o por la com-
pensación de la plataforma.
- Monetización, es decir, la generación de
ingresos a través de diferentes modelos de ne-
gocio (incluido, entre otros, el marketing de
influencers).
- Confianza y autenticidad, es decir, la fuen-
te de influencia, relacionada con la relación
parasocial (2) de confianza establecida con la
audiencia y la autenticidad percibida y rela-
cionabilidad del contenido.
La industria de los influencers ha crecido sig-
nificativamente y se caracteriza por la apari-
ción frecuente de nuevos actores del merca-
do y modelos de negocio
Los datos económicos muestran que la in-
dustria de los influencers ha crecido significati-
vamente en los últimos años. Las formas en que
los influencers interactúan con su audiencia ha
ido más allá del marketing de influencers, sur-
giendo diferentes formas de interactuar con los
seguidores en plataformas y a través de comu-
nidades de Internet. Además, las marcas han
estado contratando agencias de marketing para
identificar influencers capaces de llegar a una
audiencia demográfica específica. En cuanto a
los modelos de negocio, los creadores están di-
versificando sus fuentes de ingresos y, a menu-
do, reciben financiación directa de sus seguido-
res o de sus propias empresas comerciales. Han
surgido nuevos modelos de negocio en torno a
las plataformas de redes sociales, como la toke-
nización (3), suscripción/financiación colecti-
va, ingresos publicitarios o pagos directos.
El marketing de influencers, en particular
ciertas prácticas, puede tener un impac-
to negativo en los consumidores, incluidos
los consumidores vulnerables, como niños y
adolescentes.
Por el lado del consumidor, la relación en-
tre influencers y consumidores se caracteriza
(2022)703350_EN.pdf
(2) Las relaciones parasociales son relaciones unilatera-
les, en las que un usuario de medios se apega e invierte en
un personaje de las redes sociales.
(3) Los tokens de plataforma, o “monedas virtuales” al-
mismas, de lo que se deriva que sus votos no
fueron susceptibles de lesionar ni el interés
social, ni ningún otro interés que esos deman-
dados estuvieran obligados a tutelar.
- Aun aceptando que la acción de remoción
no requiere la configuración de un daño, sí
requiere, en cambio, que el accionista que la
deduce demuestre que el director cuestiona-
por la percepción de cercanía, autenticidad y
confianza. Tanto la relación influencer-segui-
dor como la relación influencer-marca afectan
las actitudes de los consumidores hacia las
marcas. El marketing de influencers tiene un
impacto en la toma de decisiones de compra
de los consumidores. Los niños y los consumi-
dores con poca educación y/o bajos ingresos
son particularmente vulnerables al marketing
de influencers. Las características específicas
del marketing de influencers exacerban estas
vulnerabilidades más que otras formas de
medios (por ejemplo, revistas de moda/estilo
de vida). En este contexto, la pandemia de CO-
VID-19 ha llevado a pasar más tiempo en línea
y, por lo tanto, posiblemente a un aumento de
la exposición al marketing de influencers.
Se identificaron y detectaron varias prácti-
cas clave de marketing de influencers que son
potencialmente dañinas para los consumido-
res a través del monitoreo de las redes sociales
realizado para este estudio, a saber, falta de
transparencia y divulgación poco clara, falta
de separación entre publicidad y contenido,
mensajes engañosos a grupos de consumido-
res vulnerables.
El marketing de influencers está sujeto a las
normas de protección del consumidor nacio-
nales y de la Unión Europea aplicadas por
los tribunales y autoridades nacionales, así
como a la autorregulación de la industria.
A nivel de la Unión Europea, no existe una
legislación específica centrada en el marketing
de influencers, pero se aplica la legislación ho-
rizontal sobre protección del consumidor. Con
respecto a los requisitos de transparencia en
virtud de la ley del consumidor aplicables a in-
fluencers que actúan como anunciantes, la Di-
rectiva sobre Prácticas Comerciales Desleales
ternativas, permiten a los usuarios interactuar o recibir ac-
ceso a contenido exclusivo de sus creadores favoritos. Estos
tokens se obtienen a cambio de dinero real. Los ejemplos
incluyen Super Chat o Super Sticker de YouTube que permi-
ten que los mensajes de los fanáticos se destaquen cuando
do ha producido actos graves susceptibles de
poner en peligro los derechos de la sociedad,
de los accionistas o de los terceros por quienes
debe velar, nada de lo cual ha ocurrido aquí,
al punto de que ni siquiera ello fue alegado, lo
cual demuestra la inconducencia del agravio.
Cita on line: TR LALEY AR/DOC/1162/2022
(1)
(UCPD, por sus siglas en inglés) en particular
proporciona el marco general sobre las prác-
ticas que infringen las normas de protección
del consumidor. La Directiva de Derechos del
Consumidor (CRD, por sus siglas en inglés) y
otra legislación sobre contratos de consumo
se aplican a influencers que actúan como ven-
dedores, con respecto a las obligaciones de los
comerciantes en línea de divulgar una amplia
gama de información a los consumidores.
La propuesta de Ley de Servicios Digitales
(DSA) aborda algunos de los nuevos desafíos
que surgieron con las tendencias recientes del
mercado y tiene como objetivo complemen-
tar el conjunto existente de instrumentos le-
gislativos horizontales de la UE. Los cambios
relevantes en la DSA se refieren a cuestiones
de transparencia con respecto a la publici-
dad en línea, así como la trazabilidad de los
comerciantes, la responsabilidad de los inter-
mediarios, la diligencia debida y la aplicación.
La posición del Parlamento Europeo sobre
DSA se votó en enero de 2022. El art. 24 de la
propuesta de DSA, en su forma modificada, in-
tegra los puntos más esenciales planteados por
la comisión IMCO en su borrador de informe
de mayo de 2021 con respecto a los modelos de
negocio publicitario realizados por influencers.
Por ejemplo, la posición del Parlamento inclu-
ye una referencia a los enfoques estandarizados
para la publicidad, por lo que se crea una nue-
va obligación para las plataformas de mostrar
información “a través de un marcado destaca-
do y armonizado”. También se cubren aspectos
más generales del diseño de la interfaz en línea
para garantizar que la estructura, la función o el
modo de funcionamiento de su interfaz en línea
no distorsionan ni menoscaban la capacidad de
los destinatarios de los servicios para tomar una
decisión o elección libre, autónoma e informa-
interactúan en transmisiones en vivo, o “barra” de YouNow
que permite a los fanáticos “comprar regalos premium que
los ayudan a interactuar más con las emisoras y apoyarlas”.

da. Uno de los puntos más importantes sobre el
DSA y sus enlaces a otros instrumentos relevan-
tes para la monetización de contenido por in-
fluencers es la definición de contenido ilegal. La
versión modificada de la propuesta DSA ahora
define el contenido ilegal como “cualquier infor-
mación o actividad, incluida la venta de produc-
tos o la prestación de servicios, que no cumpla
con la legislación de la Unión o la legislación de
un Estado miembro, independientemente del
objeto o naturaleza de esa ley”. Esta definición
establece un puente entre la DSA y otras regula-
ciones nacionales o europeas que rigen el conte-
nido en línea. Particularmente para el marketing
de influencers, surge la interpretación de que si la
ley europea (y nacional) exige la divulgación de
publicidad y otros deberes de información, el in-
cumplimiento de estos estándares puede hacer
que dicho contenido sea ilegal dentro del alcance
de la DSA. Esta interpretación muestra cómo la
DSA puede contribuir a una nueva narrativa en
torno a la gobernanza de la plataforma, a saber,
la del cumplimiento legal digital.
En términos del marco legal en los Estados
miembros de la UE y países no pertenecientes
a la UE, las actividades de marketing de in-
fluencers no se abordan a través de una legisla-
ción específica y adaptada, sino que, en gene-
ral, entran dentro del ámbito de la regulación
publicitaria. Por lo tanto, la aplicación de las
normas existentes al marketing de influencers
por parte de los tribunales y las autoridades se
ha convertido en un factor importante.
En general, las principales prácticas de los
legisladores, las autoridades y la industria
para abordar el marketing de influencers son:
- Adoptar una legislación específica sobre
influencers;
- Aplicar la legislación existente de protec-
ción al consumidor a influencers;
- Publicación de lineamientos y códigos de
conducta para establecer buenas prácticas;
- Usar herramientas digitales de monitoreo
y aplicación;
- Ofrecer formación y certificación de in-
fluencers;
- Sensibilizar y brindar apoyo a los consu-
midores; y
- Facilitar el cumplimiento en las platafor-
mas a través de herramientas de divulgación
estandarizadas.
El camino para seguir: confiar en las normas
de protección del consumidor existentes y am-
pliarlas, fortalecer la aplicación, guiar a los in-
fluyentes y empoderar a los consumidores
En vista de la creciente importancia de las
prácticas de marketing de influencers en el
mercado y los impactos que pueden tener en
los consumidores, así como del marco legal vi-
gente a nivel de la UE y los Estados miembros,
este estudio presenta las siguientes recomen-
daciones:
- Regular a los influencers requiere lograr el
equilibrio adecuado entre, por un lado, habili-
tar el Mercado Único para actividades comer-
ciales pero también para la interacción social
(en línea) y la creación de contenido no co-
mercial y, por otro lado, proteger los intereses
de consumidores También existe el riesgo de
que la regulación vaya a la zaga de los rápidos
avances tecnológicos y de mercado.
- Por lo general, se considera que confiar en
la legislación de protección del consumidor
existente y ampliarla es el camino correcto
para abordar el marketing de influencers. Los
tribunales y las autoridades nacionales ya
interpretan y aplican las normas existentes a
las prácticas de marketing de influencers. Los
cambios recientes en el UCPD y el próximo
DSA proporcionarán mayor claridad.
Abogacía Corporativa
- Se debe apoyar a las autoridades nacio-
nales en el desarrollo y uso de herramientas
digitales que faciliten el seguimiento de la
actividad de marketing de influencers y la apli-
cación de las leyes de protección de consumi-
dores. Esto podría hacerse dentro del alcance
del eLab de la UE y con más ayuda a través del
Instrumento de Apoyo Técnico (TSI).
- La información y la orientación que ayudan
a los influencers a cumplir con las normas apli-
cables ya existen a nivel nacional, y la UE podría
crear un centro de recursos donde esta infor-
mación esté disponible de forma centralizada.
El apoyo de la UE a las iniciativas nacionales,
regionales y locales destinadas a empoderar a
los consumidores ayudaría a los consumidores
a ser conscientes de sus derechos e identificar
prácticas de marketing influyentes.
- Por último, todos los actores del mercado,
que no se limitan a los influencers sino que
también incluyen marcas y plataformas, de-
ben conocer sus deberes y obligaciones y ac-
tuar colectivamente de manera profesional y
responsable. La UE debería seguir controlan-
do en qué medida las prácticas de la industria
garantizan efectivamente la protección de los
intereses de los consumidores. La eficacia de
las prácticas debe verificarse y confirmarse
mediante pruebas de consumo e investiga-
ción del comportamiento.
(...)
El creciente rol de los influencers en el merca-
do plantea cuestiones legales
En vista de la creciente importancia del
marketing de influencers, el impacto que
puede tener en el comportamiento del con-
sumidor y las decisiones de compra plantea
la pregunta de hasta qué punto los consumi-
dores en la UE están suficientemente prote-
gidos. Los temas de protección al consumi-
dor, sin embargo, solo reflejan una capa de
la discusión regulatoria sobre este tema. Las
cuestiones relativas a otros campos del dere-
cho subrayan las dificultades de interpreta-
ción de la legislación existente. Por ejemplo,
los influencers a veces financian colectiva-
mente sus ingresos, lo que genera dudas so-
bre la naturaleza de estos ingresos: si los in-
fluencers ofrecen ventajas a cambio de dinero
(por ejemplo, tokens), ¿es un servicio o una
donación? Del mismo modo, si las prácticas
que se supone que aumentan el compromi-
so, como los obsequios, son utilizadas por
personas influyentes, ¿constituyen juegos de
azar? ¿Qué tecnologías son adecuadas para
el seguimiento de la actividad de los influen-
cers y cómo se puede armonizar u optimizar
en un sistema de gobernanza complejo de
varios niveles?
Además, en muchos sentidos, los influen-
cers también son pequeñas empresas vulne-
rables o trabajadores autónomos que partici-
pan en mercados altamente volátiles y sufren
pérdidas. En un caso del año 2021 ante el Tri-
bunal de Bucarest, dos youtubers de alimentos
participaron en una disputa relacionada con
las pérdidas sufridas por uno de ellos como
resultado de medidas supuestamente injusti-
ficadas tomadas por el otro a través del siste-
ma de resolución de disputas de derechos de
autor de YouTube. Como resultado, argumen-
tó la denunciante, su video fue retirado y se vio
en una posición en la que no pudo cumplir
con su contrato con la empresa que patroci-
naba algunos de sus videos de cocina. Si bien
este caso se centró en cuestiones contractua-
les y de propiedad intelectual, también refleja
conexiones importantes entre los contratos de
patrocinio y las posibles pérdidas sufridas por
influencers. El tribunal no vio ningún vínculo
causal entre la eliminación inicial del video
por parte de YouTube como resultado de las
acciones del otro influencer. Este caso ilustra
cómo las pérdidas que surgen en la economía
de los influencers son muy difíciles de probar,
y esto plantea preocupaciones relacionadas
con la equidad de las negociaciones realiza-
das en los contratos negociados en privado
entre los influencers y otras partes.
La gran variedad de cuestiones legales de-
rivadas de la actividad de los influencers, así
como el ritmo vertiginoso del mercado en el
que operan, dificulta establecer tipologías de
influencers. Factores como el tamaño, la pla-
taforma o la industria se han utilizado tradi-
cionalmente para agrupar a los influencers.
Sin embargo, la profesionalización de este
espacio muestra el desarrollo de modelos
comerciales muy variados en todas las indus-
trias y plataformas. Desde la perspectiva de la
protección del consumidor, se puede hacer
una distinción esencial entre los influencers
como anunciantes y los influencers como ven-
dedores/productores. La primera categoría
refleja la dimensión inicial del marketing de
influencers, es decir, las marcas contratan a
influencers para publicitar bienes y productos.
Sin embargo, con la creciente diversificación
de los modelos comerciales y los ingresos, los
influencers también se han trasladado al es-
pacio de establecer sus propias empresas que
producen bienes de consumo (por ejemplo,
bienes) y servicios (por ejemplo, seminarios
web sobre marketing de influencers). Para
la protección del consumidor en la UE, esta
distinción también refleja la aplicabilidad de
diferentes instrumentos, con la publicidad ge-
neralmente regida por la UCPD y las ventas al
consumidor por la Directiva de Derechos del
Consumidor, la Directiva de Contenido Digi-
tal y la Directiva de Ventas al Consumidor.
La regulación de los Influencers
(...)
Los influencers están sujetos a la legislación
existente, la práctica regulatoria y la auto-
rregulación de la industria a nivel nacional y
de la Unión Europea (EU)
La UE tiene competencias considerables
en el ámbito de protección del consumidor,
por lo que es necesario comprender primero
cómo se aplica el acervo de la UE en materia
de consumo a los influencers. Sobre esta base,
esta sección arroja luz sobre qué hacen ade-
más los Estados miembros, cómo interpretan
y aplican la legislación existente y qué otras
medidas no reglamentarias existen. (…)
Las normas de protección del consumidor
de la UE también se aplican al marketing de
influencers
A nivel de la UE, no existe una legislación
específica que se centre en el marketing de
influencers. Al ser la protección de los consu-
midores una cuestión horizontal, existen va-
rias leyes de la UE a tener en cuenta a la hora
de analizar la regulación de los influencers.
Ciertas reglas se aplican más al marketing de
influencers como una actividad publicitaria,
mientras que otras cubren a los influencers
que actúan como vendedores.
a) La legislación de la UE sobre prácticas
comerciales y medios establece reglas para
influencers como anunciantes
La Directiva sobre Prácticas Comerciales
Desleales (UCPD) proporciona un marco in-
Abril de 2022 | 7
mediato y preferente para enmarcar el proble-
ma de la publicidad engañosa en las prácticas
de los influencers, clasificadas además en ac-
ciones engañosas (art. 6º) y omisiones enga-
ñosas (art. 7º). Como tal, el art. 7º, apartado 2,
de la UCPD considera que la falta de divulga-
ción de la intención comercial de un comer-
ciante es una omisión que induce a error, si no
se desprende del contexto, y cuando esto pro-
voque o pueda provocar que el consumidor
medio tome una decisión transaccional que
no habrían tomado de otra manera. Como
se recuerda en la Guía de la Comisión Euro-
pea sobre la interpretación y aplicación de la
UCPD de 2021 y tras la sentencia del TJUE en
el Caso-371/20, estas reglas también se apli-
can en caso de pago no monetario al influen-
cer y la presencia de una “contraprestación
con un valor de activo” para la publicación de
contenido editorial es crucial para activar la
aplicación de las reglas.
Además, en virtud del art. 5º, apartado 2, de
la UCPD, una práctica comercial se conside-
ra desleal si es contraria a los requisitos de la
diligencia profesional y si distorsiona mate-
rialmente o es probable que distorsione mate-
rialmente el comportamiento económico con
respecto al producto del consumidor medio al
que llega o al que se dirige, o del miembro me-
dio del grupo cuando una práctica comercial se
dirige a un determinado grupo de consumido-
res. Por lo tanto, un influencer que se conside-
re comerciante, o que actúe en nombre de un
comerciante, estaría sujeto a los requisitos de
transparencia de los arts. 6º y 7º de la UCPD, y
podría infringir los requisitos de diligencia pro-
fesional del comerciante en virtud del art. 5[2]
de la UCPD. Además, de acuerdo con los
arts. 8º y 9º de la UCPD, tendrían que abstener-
se de utilizar prácticas comerciales agresivas
que utilicen el acoso o la coacción o exploten
una posición de poder, limitando así la capaci-
dad del consumidor para tomar una decisión
de compra informada.
Sin embargo, ha habido un
debate considerable sobre la
posibilidad de calificar a los
influencers como comercian-
tes en el sentido de la UCPD,
que se definen como cual-
quier persona física o jurídica
que actúe con fines relacio-
nados con su oficio, negocio
o profesión y cualquier per-
sona que actúe en el nombre
de o en representación de un
comerciante. Por ejemplo, tal
calificación no se mantendría
en el caso de consumidores
que proporcionen informa-
ción sobre su experiencia con productos o
servicios, a menos que actúen “en nombre o
por cuenta de un comerciante”. Por el contra-
rio, en los casos en que exista un acuerdo claro
entre el comerciante y el influencer, según el
cual el influencer debe promocionar los pro-
ductos del comerciante, se percibiría que el
influencer actúa en nombre del comerciante.
Sin embargo, cuando el influencer actúa en su
propio nombre como autónomo, esta califica-
ción no es tan sencilla ya que la UCPD exige
que las prácticas comerciales de empresa a
consumidor estén directamente conectadas
con la promoción, venta o suministro de un
producto a los consumidores.
La Guía de la Comisión Europea sobre la
interpretación y aplicación de la UCPD pu-
blicada el 29 de diciembre de 2021 propor-
ciona más aclaraciones sobre cuándo, a los
efectos de la UCPD, un influencer califica-
ría como comerciante o, alternativamente,
como una persona que actúa en nombre de
o en representación de un comerciante. Con-
sidera que las personas que llevan a cabo con
frecuencia actividades promocionales diri-
gidas a los consumidores en sus cuentas de
redes sociales pueden calificar como comer-
ciantes, independientemente del tamaño de
sus seguidores. Además, los órganos jurisdic-
cionales nacionales deben tener en cuenta
8 | Abril de 2022
una serie de criterios no exhaustivos y no ex-
clusivos para evaluar caso por caso si un ven-
dedor reúne las condiciones para ser comer-
ciante, como una remuneración percibida
u otra compensación por actuar en nombre
de un determinado comerciante, el número,
monto y frecuencia de las transacciones, o el
estado legal del vendedor. En este sentido, la
Guía deja en claro que las personas que par-
ticipan en actividades de patrocinio comer-
cial on line, como el marketing de influen-
cers, podrían calificar como comerciantes si
participan en tales prácticas con frecuencia,
independientemente del tamaño de su au-
diencia. Alternativamente, pueden calificar
como actuando en nombre del comerciante.
Sin embargo, si las actividades realizadas por
influencers no se reconocen como prácticas
comerciales y no se les atribuyen como co-
merciantes según los tribunales nacionales,
aún existe el riesgo de que queden fuera del
alcance de la DPDC.
La aplicación de las disposiciones antes
mencionadas a las prácticas de los influencers
también puede ser problemática, ya que debe
demostrarse la causalidad de la práctica en-
gañosa del influencer en el comportamiento
del consumidor medio, es decir, la decisión
transaccional que no habrían tomado de otro
modo, para la aplicación de los arts. 5º, 6º y 7º
de la UCPD. En los casos en que esto no sea
posible, el Anexo I de la UCPD que enume-
ra las prácticas comerciales que se conside-
ran desleales en todas las circunstancias (sin
necesidad de demostrar causalidad alguna)
puede capturar algunas de las prácticas de
los influencers y dar una respuesta coercitiva
inmediata a la falta de divulgación adecuada
por parte de los influencers que violan pro-
tección al Consumidor. Tales prácticas co-
merciales incluidas en la lista negra incluyen
el uso de contenido editorial en los medios
para promocionar un producto cuando un
comerciante ha pagado por su promoción
sin dejarlo claro en el contenido o mediante
imágenes o sonidos claramente identifica-
bles por el consumidor, y afirmar falsamente,
o crear la impresión de que el comerciante no
actúa con fines relacionados con su actividad
comercial, artesanal o profesional, o presen-
tarse falsamente como consumidor. También
relevante en el contexto del marketing de in-
fluencers y el impacto potencial en los consu-
midores vulnerables, es la exhortación directa
a los niños a comprar productos anunciados
o persuadir a sus padres u otros adultos para
que les compren productos anunciados, esta
práctica está prohibida como práctica comer-
cial desleal.
La Directiva de Comercio Electrónico
ofrece actualmente, de manera comple-
mentaria, protección indirecta a los consu-
midores cuando influencers realizan comu-
nicaciones comerciales en Internet a través
de sus cuentas de redes sociales y blogs. El
requisito de transparencia del art. 6º de la
Directiva de Comercio Electrónico, según
el cual la comunicación comercial debe ser
claramente identificable como tal, así como
la persona física o jurídica en cuyo nombre
se realiza la comunicación comercial, se
aplica a las comunicaciones de influencers
como parte de un servicio de la sociedad
de la información. En este sentido, se ha
considerado que la Directiva de Comercio
Electrónico tiene un ámbito de aplicación
más amplio que permite superar posibles
lagunas en la protección del consumidor en
comparación con la UPCD porque la defini-
ción de comunicación comercial incluye la
promoción indirecta del producto o la ima-
gen de otro comerciante. Se considera que
Director Editorial: Fulvio G. Santarelli
Jefa de Redacción: Yamila Cagliero
Editores:
Nicolás R. Acerbi Valderrama Elia Reátegui Hehn
Florencia Candia Marlene Slattery
Abogacía Corporativa
esto también cubre situaciones en las que
un influencer difunde contenido editorial
diseñado para promocionar los productos
del comerciante. Sin embargo, la definición
de comunicación comercial excluye explí-
citamente la comunicación relativa a los
bienes, servicios o la imagen de la empresa
“recopilada de manera independiente, en
particular cuando sea sin contraprestación
económica”. Si bien parece admitirse que la
comunicación puede ser compilada cuando
el comerciante ha pagado por ella, o cuando
el influencer recibe a cambio una remune-
ración, esta disposición pretende específi-
camente excluir las reseñas de productos o
servicios producidas de manera indepen-
diente, es decir, independientemente del
interés económico del comerciante.
Desde otra perspectiva, la Directiva de
Servicios de Medios Audiovisuales de 2018
(AVSMD) modernizó el marco legal para
los servicios audiovisuales al extender la re-
gulación originalmente aplicable solo a los
servicios lineales (transmisión de TV regu-
lar) bajo la AVSMD de 2010 a los servicios
no lineales (para incluir servicios de medios
audiovisuales on demand), cubriendo así
potencialmente muchos servicios prestados
en el contexto del marketing de influencers.
La introducción de normas específicas apli-
cables a una nueva categoría de “servicios
de plataforma para compartir videos” (VSP),
como YouTube, impacta indirectamente en
las obligaciones de los influencers. La cober-
tura de estos servicios se justifica, entre otras
cosas, por el reconocimiento de que los VSP
tienen un impacto considerable en la for-
mación e influencia de las opiniones de los
usuarios, en particular de los jóvenes. En este
sentido, los Estados Miembros se asegurarán
de que los proveedores de plataformas de
intercambio de vídeos bajo su jurisdicción
adopten las medidas adecuadas, mediante
la autorregulación, para la protección on line
de los menores, y para dar cumplimiento a
las nuevas normas sobre las comunicaciones
comerciales audiovisuales que se comer-
cialicen, vendidos u organizados por esos
proveedores de plataformas para compartir
videos, como comunicaciones comerciales
de influencers. Esto implica una serie de obli-
gaciones adicionales de transparencia hacia
los influencers, es decir, sus comunicaciones
comerciales audiovisuales deberán ser fácil-
mente reconocibles como tales, pero tam-
bién, a modo de ejemplo, no deberán dirigir-
se a menores de edad, ni fomentar conductas
peligrosas, como el consumo desmedido de
bebidas alcohólicas.
Además, los influencers que presten servi-
cios en VSP que cumplan los criterios de la
definición de servicios de medios audiovi-
suales on demand deberán cumplir varios
requisitos establecidos en las Directivas de
2010 y 2018. Estos incluyen la aplicación de
normas relativas al patrocinio y la colocación
de productos y, en particular, que estos de-
ben ser claramente reconocibles como tales.
b) Los influencers que actúan como vende-
dores o productores se rigen por las normas de
la UE sobre contratos de consumo
Siempre desde la perspectiva del derecho
del consumidor, la Directiva sobre derechos
del consumidor (CRD) se aplica a influencers
que actúan como vendedores o productores
on line. Esto implica la aplicación de requisi-
tos de información precontractual que todos
los comerciantes deben revelar a los consu-
midores para contratos a distancia (incluso
on line) y fuera de las instalaciones. Estos re-
PROPIEDAD DE LA LEY S.A.E. e I.
Administración, Comercialización y Redacción:
Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC)
Bs. As. República Argentina
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda,
Provincia de Buenos Aires.
quisitos de información se enumeran en de-
talle en los arts. 7º y 8º de la DRC. La Directiva
Ómnibus, que modificó tanto la UCPD como
la CRD, también afecta al marketing de in-
fluencers. La Directiva introdujo requisitos de
información específicos para los proveedores
en los mercados on line, lo cual es particular-
mente relevante cuando se considera el au-
mento de los mercados de redes sociales que
utilizan influencers. Por ejemplo, “los provee-
dores de mercados on line deben informar
a los consumidores si el tercero que ofrece
bienes, servicios o contenido digital es un co-
merciante o no, en función de la declaración
que les haya hecho el tercero” y que los de-
rechos del consumidor derivados de la UE la
Ley de Protección al Consumidor no se aplica
al contrato si el tercero que ofrece los bienes,
servicios o contenido digital se declara no
comerciante. Esto estimula a los influencers
a declarar y divulgar en las plataformas de
redes sociales a los consumidores su estatus
legal de comerciante o no comerciante.
Además, dado que las actividades de los
influencers pueden dar lugar a la celebración
de contratos con un componente digital, en-
tran en juego todas las normas derivadas de
la Directiva sobre contenidos digitales, es de-
cir, normas sobre la conformidad de los con-
tenidos o servicios digitales con el contrato,
recursos en caso de falta de tal conformidad
y normas de responsabilidad de los comer-
ciantes frente a los consumidores. Lo mismo
ocurre con la Directiva de Ventas al Consu-
midor. En general, los influencers que actúan
como vendedores no son diferentes de cual-
quier otro comerciante que venda bienes o
servicios en línea, por lo que se aplican las
mismas reglas de protección al consumidor.
c) La Ley de Servicios Digitales (DSA) intro-
ducirá nuevas reglas para abordar los últimos
desafíos
Para abordar algunos de los desafíos des-
critos anteriormente y complementar el
conjunto existente de instrumentos legis-
lativos horizontales de la UE, la Comisión
Europea publicó en el año 2020 el nuevo
paquete de la Ley de Servicios Digitales,
que propone nuevas reglas sobre los mer-
cados digitales. Dentro del paquete, se pro-
ponen dos iniciativas legislativas: la Ley de
Servicios Digitales (DSA), que se enfoca en
una mayor transparencia y responsabilidad
para los procesos de moderación de conte-
nido de servicios digitales y la protección
del consumidor en la economía digital, jun-
to con la Ley de Mercados Digitales (DMA),
que regula —llamados gatekeepers—, que
son plataformas con al menos 45 millones
de usuarios activos mensuales.
Con respecto a la propuesta DSA, la Co-
misión IMCO adoptó su posición el 14 de
diciembre de 2021 y el informe de la comi-
sión se presentó para votación final el 21 de
diciembre de 2021. La posición del Pleno del
Parlamento Europeo se adoptó en la sesión
de enero de 2022, para permitir el inicio de
negociaciones con el Consejo.
En esencia, las mejoras propuestas por
la DSA, al regular las nuevas prácticas de
mercado surgidas con el surgimiento de las
plataformas en línea, también conllevan
desafíos con respecto a la falta de claridad
sobre cómo los nuevos requisitos de la DSA
encajarán en las obligaciones de divulgación
existentes a cargo de los comerciantes, falta
de la inclusión del marketing de influencers
en la propuesta, y las incoherencias con otra
legislación horizontal de la UE.
linkedin.com/showcase/thom-
Thomsonreuterslaley
son-reuters-argentina-legal/
TRLaLey thomsonreuters.com.ar/es/solu-
ciones-legales/blog-legal.html
Con respecto al tema de la transparencia
con respecto a la publicidad on line y la tra-
zabilidad de los comerciantes, la propuesta
de DSA exige transparencia en la publicidad
mostrada por las plataformas en línea en el
art. 24. La DSA propone nuevas reglas para
brindar a los usuarios de plataformas on line
información significativa sobre los anuncios
que ven en línea, incluyendo información
sobre por qué una persona ha sido objeto
de un anuncio específico. Además, el art. 22
introduce nuevas obligaciones para las pla-
taformas on line de recopilar información
precisa y completa sobre los comerciantes
antes de permitirles utilizar sus servicios, y
de revelarla a los usuarios de manera clara,
fácilmente accesible y comprensible, cuando
dichas plataformas on line permitan consu-
midores a celebrar contratos a distancia con
dichos comerciantes.
(...)
Conclusiones y recomendaciones
En vista de la creciente importancia de las
prácticas de marketing de influencers en el
mercado y los impactos que pueden tener en
los consumidores, así como del marco legal
vigente a nivel de la UE y los Estados miem-
bros, este estudio presenta las siguientes re-
comendaciones:
- Lograr el equilibrio entre, por un lado,
habilitar el mercado único para actividades
comerciales pero también para la interacción
social (en línea) y la creación de contenido
no comercial y, por otro lado, proteger los in-
tereses de los consumidores.
- Confiar y ampliar la legislación de protec-
ción al consumidor existente, que general-
mente es el camino correcto para abordar el
marketing de influencers.
- Apoyar a las autoridades nacionales en
el desarrollo y uso de herramientas digitales
que faciliten el seguimiento de las activida-
des de marketing de influencers y la aplica-
ción de los derechos de los consumidores.
- Proporcionar información y orientación
para ayudar a los influencers a cumplir con
las normas aplicables y ayudar a los consu-
midores a conocer sus derechos e identificar
las prácticas de marketing de influencers.
- Asegurar que los actores del mercado,
que no se limitan a los influencers sino que
también incluyen marcas y plataformas, co-
nozcan sus deberes y obligaciones y actúen
de manera profesional y responsable.
En la última década, la importancia de los
influencers ha aumentado enormemente con
respecto a todos los aspectos del mercado:
ya sea el número de influencers, el número
de consumidores que siguen a los influen-
cers y están expuestos al marketing de estos
últimos, el valor de mercado del marketing
de influencers, las plataformas y canales de
comunicación disponibles, o la implicación
y profesionalización de otros actores como
marcas, plataformas e intermediarios. Este
auge ha llevado a una mayor preocupación
por el impacto que tienen los influencers en
sus seguidores (después de todo, el término
influencer ya sugiere que alguien está siendo
influenciado) y las responsabilidades y obli-
gaciones que tienen y deberían tener los in-
fluencers.
Cita on line: TR LALEY AR/DOC/1163/2022
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