AUTO NÚMERO:376

Córdoba, 20 de septiembre de 2017.

Y VISTOS:

Los autos caratulados “BANCO HSBC BANK ARGENTINA S.A.

C/ MUNICIPALIDAD DE CÓRDOBA – PLENA JURISDICCIÓN-” (Expte.

N° 3611407, iniciado en fecha 28/04/17) en los que:

1) A fs. 25/31 y vta. la actora solicita, conforme prevee el art. 19

del C.C.A., que se disponga la suspensión de los actos administrativos

que son materia de impugnación (Resolución General Nº 15/16 al caso

concreto y los siguientes actos dictados en consecuencia, Resolución Nº

3436/2016 y acto administrativo notificado con fecha 14/03/17) y, por

lo tanto, se ordene a la Municipalidad de Córdoba se abstenga de exigir

su actuación como agente de retención de la Contribución que incide

sobre la Actividad Comercial, Industrial y de Servicios (C.A.C.I.S.).

De tal modo peticiona, que se abstenga también la accionada de

determinar deuda por dicho concepto, imponerle multas formales o

materiales y/o iniciar cualquier reclamo, acción administrativa o

judicial y/o adoptar cualquier otra medida que tienda a ejecutar una

resolución determinativa y/o sancionatoria a la actora: como así,

también se abstenga de trabar embargos y/o demás medidas

precautorias, todo ello en su carácter de agente de retención de la

C.A.C.I.S. o la que en lo sucesivo la sustituya.

Defiende la procedencia de su solicitud, alegando que la Corte

Suprema de Justicia de la Nación ha sentado pautas para su concesión,

que entiende cumplidas en el sublite. Tales son que el examen de

procedencia no requiere la certeza del derecho invocado, sino una

suficiente apariencia de verosimilitud, de alta probabilidad de existencia

del derecho. Cita jurisprudencia.

Manifiesta, siguiendo a la doctrina, que no se trata de la certeza

que sólo se logra con la sentencia, sino de un análisis provisorio de si la

pretensión resulta verosímil, por lo que corresponde confrontar los

extremos fácticos sumariamente acreditados, con los presupuestos de

aplicación de las normas jurídicas invocadas. Que esta vía intermedia,

denominada “fumus bonis iuris” se sitúa entre la certeza, que

establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre,

base de la iniciación del proceso. Cita jurisprudencia.

Advierte que la Municipalidad, mediante notificación de fecha

14/03/17, le dio a conocer el rechazo del recurso Jerárquico que

oportunamente impusiera, confirmó lo dispuesto mediante la

Resolución Nº 3436/16 y, en consecuencia, la Resolución General

15/2016, que lo designó agente de retención en la contribución en

cuestión.

Destaca que en el proceso contencioso administrativo las medidas

cautelares deben servir para compensar el peso de las prerrogativas del

poder público y así asegurar el principio de la tutela judicial efectiva y

que, en consecuencia, la procedencia de la cautelar perseguida, se

supedita a la verificación al menos de uno de los extremos previstos en

el art. 19 del C.P.C.A.; condiciones que predica cumplidas.

 En cuanto al requisito de la verosimilitud del derecho, entiende

que se verifican los extremos que determinan la existencia del fumus

bonis iuris, por las razones invocadas en sendos recursos interpuestos

en sede administrativa, a las que remite, como así también por el

reconocimiento expreso que hizo la Municipalidad en la Resolución

General Nº 15/2016, que designó a HSBCA como agente de retención

de la contribución en cuestión.

Tilda de arbitraria tal decisión del Municipio, acusando que ha

excedido sus facultades, y alega que de no proceder seguirá en cabeza

de su mandante retener la Contribución sobre la Actividad Comercial,

Industrial y de Servicios, sin que sea posible para su mandante, atento

la naturaleza de la contribución (tasa), conocer si el Fisco Municipal se

encuentra prestando un servicio al sujeto pasible de retención y por

ende, si debe éste tributar.

Que caso contrario, al no justificarse la retención, estaría

incurriendo en una exacción ilegal para con el sujeto retenido,

deviniendo pasible de reclamos y/o denuncias por parte de dicho sujeto

o, de no actuar como agente de retención y para el caso que el Fisco

municipal se encontrara prestando un servicio concreto e

individualizado, ser pasible de determinaciones de oficio, aplicación de

multas formales y materiales, embargos preventivos, ejecuciones

fiscales determinadas sobre base presunta, entre otros.

Del recaudo de la posibilidad de sufrir un grave daño, afirma que

la Corte Suprema de Justicia pide una apreciación atenta de la realidad

comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas

que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar, puedan

restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una

posterior sentencia.

Refiere que, de no proceder la medida cautelar peticionada, los

derechos, principios y garantías constitucionales (art. 7, 18, 19, 28, 31

y 75 inc. 2 de la C.N. y 11 y 31 de la Constitución Provincial se verían

irremediablemente violados, en virtud de una arbitraria decisión del

Fisco Municipal, causando un grave perjuicio a su mandante.

Reputa sobradamente acreditado, por tales circunstancias, el

“periculum in moram”.

Finalmente, del requisito de no afectación del interés público,

aduce que la suspensión no afectará, en el caso concreto, intereses de

terceros; infiriendo por ello que mucho menos lesionaría el interés

público.

Añade que tampoco habrá afectación a la percepción de la

contribución municipal, toda vez que siendo que su mandante sólo

retiene e ingresa un importe, el mismo deberá ser ingresado por el

sujeto pasivo en su respectiva declaración jurada, manteniéndose

incólume la renta pública.

Concluye que la única alteración resultará en cuál sea el sujeto

que la ingrese, de tal modo que será el propio contribuyente quien lo

realice.

2) Corrida vista a la contraria, la evacua a fs. 158/164

solicitando el rechazo del pedido de suspensión de los efectos del acto,

con costas.

Advierte, en primer lugar, que el acto administrativo reúne todos

los requisitos típicos y esenciales propios a su naturaleza: sujeto,

competencia, causa, objeto y forma, no observándose, objetivamente,

vicio alguno que comprometa su validez.

Reputa legítimo el ejercicio de la potestad tributaria a través de la

Resolución Nº 15/16, en cuanto de competencia del fisco municipal.

Acusa que de receptarse la petición no podría llevarse adelante un

sistema de retención y/o percepción, reglado expresamente en la

legislación tributaria (art. 39 CTMV- Resoluciones Grales. Nº 240/03,

53/14, 15/2016, 23/15, entre otras, en un todo de acuerdo a la Carta

Orgánica en su art. 86 inc. 19) y que se producirían irreparables daños

entre otros la falta de ingresos dinerarios que le corresponden al fisco

municipal para el cumplimiento de sus fines. Asimismo, que la

concesión de la suspensión importaría un adelanto de jurisdicción

favorable.

Alega, seguidamente, que no concurren los requisitos del art. 19

de la Ley Nº 7182, para su procedencia, entendiendo que resulta

necesario denunciar explícita y específicamente el daño en concreto,

como así también fundamentar su irreparabilidad. Cita jurisprudencia.

Refiere que la actora no ha acreditado concretamente que la

ejecución de los actos cuestionados pueda ocasionarle un daño grave,

sino que tan sólo ha expuesto argumentos insuficientes, generales y

subjetivos.

Infiere, haciendo una integral interpretación de la demandada que

de producirse perjuicios, lo que niega, los mismos serían de carácter

meramente patrimonial, ocasionados a sus clientes, quienes cuentan

con un procedimiento en sede administrativa a los fines de la

devolución de sumas, para el caso de retenciones indebidas. Cita

jurisprudencia.

Afirma que, en el supuesto, el acto cuyos efectos se persigue

suspender es la Resolución General Nº 15/16 del Organismo Fiscal que

designa a la actora agente de retención.

Invoca el interés público, afirmando que de concederse, se

lesionaría el interés público, causando un grave perjuicio a la potestad

tributaria propia de su mandante.

Refiere aplicable la teoría de los Actos Propios, afirmando que si

algún perjuicio sufre la accionante, se debe sólo al incumplimiento de

sus obligaciones tributarias.

Añade que, la presunción de solvencia del Estado Municipal, aleja

el más remoto temor de que los eventuales perjuicios que pudiera la

actora sufrir, corran riesgo de quedar sin el debido resarcimiento.

Destaca que, si bien la actora fue designada agente de retención,

a la fecha no ha cumplido las obligaciones formales de ello, no se ha

inscripto como agente de retención y no ha efectuado retenciones en

orden a la tasa que incide sobre la Actividad Comercial, Industrial y de

Servicios.
 Infiere de ello que la actora presupone la existencia de hipotéticos

daños, los cuales de manera alguna se han producido.

Desestima el argumento brindado en cuanto a que en caso de

cumplir las retenciones dispuestas por el fisco municipal, no estaría en

condiciones de conocer si el municipio se encuentra prestando un

servicio al sujeto destinatario de la retención; es decir si debe o no,

dicho sujeto tributar.

Ello, en cuanto existe un mecanismo ágil, sencillo y eficaz para

que el sujeto a quien se le efectuaran retenciones indebidas, obtenga su

certificado de no retención y sea excluido de dicho régimen (Res. Nº

23/15). Añade que periódicamente la Municipalidad de Córdoba publica

una lista con la nómina de sujetos excluidos de dicho régimen a fin de

evitarles perjuicio alguno.

Niega, por otra parte, que la actora sufra daño irreparable alguno,

ya que en cumplimiento de la normativa tributaria contenida en la

Ordenanza Tarifaria Anual y Resolución General Nº 240/03 y Nº 53 y

Nº 15/16, entre otras, la entidad bancaria deberá retener un porcentaje

de los montos dinerarios depositados por sus clientes, lo que luego

ingresará al fisco municipal en concepto de tasa que incide sobre la

Actividad Comercial, Industrial y de Servicios.

Advierte que el régimen en cuestión, es el mismo que lleva

adelante la accionante como agente de retención designada mediante

Resolución Nº 29/15 (Anexo I-pág. 6), emitida por la Secretaría de

Ingresos Públicos de la Dirección General de Rentas, en orden al

Impuesto a los Ingresos Brutos.

Hace reserva del Caso Federal.

Y CONSIDERANDO:

1) Que se requiere en autos la medida cautelar propia del proceso

contencioso administrativo, prevista en el art. 19 de la Ley del Fuero,

con motivo de la Resolución Nº 15/16 dictada por la Dirección de

Recurso Tributarios de la Municipalidad de Córdoba, que dispone

designar a la actora como agente de retención de la Tasa que incide

sobre la Actividad Comercial, Industrial y de Servicios, a partir del

02/05/16, inclusive.

Se fundamenta el pedido de suspensión en el impacto económico

sobre la organización empresarial de la accionante y el grave daño que

se causa a la actora, sin que la suspensión del acto pueda afectar al

interés público.

Que se invoca además, que la actora podría incurrir en una

exacción ilegal, por tratarse de una tasa y en cuanto alega que no le es

posible conocer si el Fisco Municipal se encuentra prestando un servicio

al sujeto pasivo de la retención. Que, a su vez, de no oficiar como agente

de retención indebidamente, resultaría pasible de determinaciones de

oficio y multas.

2) Que la Ley de la Materia (art. 19 Ley Nº 7182) prevé la

posibilidad de que el Tribunal disponga la suspensión de la ejecución

del acto administrativo impugnado, en aquellos supuestos en que la

misma sea susceptible de causar grave daño al administrado, siempre

que se estime que de la suspensión no se derivará lesión alguna al

interés público.

Que como se expuso en autos “Cotil S.A. c/ Superior Gobierno de

la Provincia - Plena Jurisdicción”(A.I. Nro. 119/92), el Tribunal Superior

de Justicia en reiterados pronunciamientos ha señalado que “no

corresponde ordenar la suspensión de las medidas impuestas por el

Poder Administrador sino excepcionalmente y en los casos en que el

cumplimiento de aquellos pueda ocasionar un perjuicio grave o de difícil

reparación al particular reclamante, sin causar tampoco grave desmedro

al interés público”.

Los actos administrativos se presumen legítimos -presunción

“juris tantum”- y consecuentemente tienen el carácter de ejecutorios,

atento al interés público tutelado, por lo que la decisión enervante de

aquél principio que aquí se pretende, debe tener necesariamente, en

cuanto a su concesión, carácter restrictivo y excepcional. (Conf.

Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. 1, pág.

659).

Que resulta oportuno recordar con Mairal que la presunción de

legitimidad del acto administrativo se basa en una razón

eminentemente práctica, ya que “sería imposible para el Poder Ejecutivo

desarrollar su actividad ejerciendo su potestad de mando si, ante la

resistencia de los particulares a sus órdenes y la impugnación que éstos

hicieran de la validez de ellas, fuera necesario hacer declarar su validez

por el tribunal judicial como condición previa para exigir su

cumplimiento”. (Mairal Héctor, “Control Judicial de la Administración

Pública”, T II, pág. 775).

Que respecto de la naturaleza del daño, la gravedad del mismo

comprende también lo que fuere de difícil o imposible reparación,

demasiado gravoso, peligroso, etc. Todo ello, en función de las

circunstancias subjetivas y objetivas que operen en el caso concreto.

3) En el presente caso, se advierte que la actora ha cuestionado

fundadamente la causa del acto que la agravia, extremo al que se une el

perjuicio que se produce sobre la organización y actividad de la empresa

por tener que afrontar la obligación de ser agente de retención

(incorporación de una estructura económica y de personal afectado a su

cumplimiento), conforme prescribe la ordenanza impugnada.

Se agrega a ello que la afectación acusada por la actora no

resulta ser cualquier afectación patrimonial, en tanto pone en riesgo

derechos, principios y garantías reconocidos por nuestra Constitución

Nacional y Provincial, obligándola a realizar erogaciones y

modificaciones internas en sus funciones, que lucen realmente gravosas

no sólo a nivel económico sino comercial y empresarial.

No se advierte, en cambio, perjuicio alguno a la Administración o

al interés público consecuente a la medida, en cuanto la accionada

goza, en su caso, de otros mecanismos para la percepción de la

contribución y plena potestad para ello.

Se considera, por otra parte, que los ya referidos requisitos

básicos de procedencia de la medida cautelar -propios del contencioso

administrativo-, armonizan para el caso, con la verificación de la

verosimilitud del derecho, atento el mero carácter de agente de

retención asignado a la actora.

Del curso del juicio ha de surgir, por tanto, si los actos

impugnados se hallan viciados o si le asiste razón la accionada. Pero, en

tanto, las razones expuestas supra obligan a concluir que concurren en

el sub examen los requisitos previstos por la ley para que proceda

disponer la suspensión de efectos de los actos impugnados, debiendo

así resolverse.

Las costas se impondrán a la vencida (art. 130 del C.P.C.C.),

atento no encontrar razones que aconsejen apartarse del principio

objetivo de la derrota; y las regulaciones de honorarios de los letrados

intervinientes se diferirán hasta tanto sea establecida la cuantía

económica de la litis (art. 32, inc. 4, de la Ley Nº 9459).

Por ello y lo dispuesto por el art. 19 de la Ley 7182,

SE RESUELVE:

1.- Hacer lugar a la solicitud de suspensión de la ejecución de la

Resolución Nº 15/06 de fecha 04/04/16, y confirmatorias, emanadas

de la Dirección General de Recursos Tributarios de la Municipalidad de

Córdoba formulada por el apoderado de la actora.

2.- Imponer las costas a la vencida y diferir la regulación de

honorarios de los letrados intervinientes para cuando exista base firme

para ello.
Protocolícese, hágase saber y dese copia.