Derecho Romano. Grupo 01. Prof. Dr. José Luis Alonso 1 Derecho Romano. Grupo 01. Prof. Dr.
1 Derecho Romano. Grupo 01. Prof. Dr. José Luis Alonso
TEMA 2: EL PROCEDIMIENTO DE LAS ACCIONES
1. JUICIO Y ACCIÓN
El modo más primitivo de resolver los conflictos entre particulares es la
a u t o t u t e l a : el ejercicio de la violencia en defensa de los propios intereses. Pero el
Derecho sólo rige allí donde la autotutela está sometida a un control social, que suele
concretarse en la intervención de un tercero imparcial: un juez. El proceso mediante el que el
juez resuelve el conflicto es el i u d i c i u m (juicio). En cuanto formalización de un conflicto,
el iudicium recibe también el nombre de l i t i g i u m (litigio, de 'lid', conflicto). El iudicium o
litigium, es decir, el proceso que conduce a la solución de un conflicto por un juez, es la
materia del d e r e c h o p r o c e s a l .
Los juicios pueden referirse a cuestiones de derecho público (juicios públicos) o de
derecho privado (juicios privados). Dado que éste es un curso de Derecho privado, nos
ocuparemos únicamente de los j u i c i o s p r i v a d o s , que en Roma se caracterizan
además por dos rasgos:
1.- El juez que dicta sentencia es un simple ciudadano, no un magistrado. Por esta razón,
los juicios privados se dividen en dos fases: una fase preliminar i n i u r e , ante el
magistrado, que decide si permite o no reclamar y qué Derecho se aplicará para resolver el
conflicto; y el juicio propiamente dicho, la fase a p u d i u d i c e m , ante el juez, que
examina las pruebas y dicta sentencia condenando al demandado o absolviéndolo. La primera
fase, por tanto, consiste en la i u r i s d i c t i o del magistrado, que se refiere
fundamentalmente al Derecho; la segunda, en la i u d i c a t i o del juez, que se refiere
fundamentalmente a los hechos. Ambas fases están separadas por el momento crucial de la
l i t i s c o n t e s t a t i o (infra sub 7): es en ese momento cuando se considera formalmente
entablado el litigio.
2.- En los juicios privados, la i n i c i a t i v a para ponerlos en marcha no corresponde al
Estado, como en los públicos, sino al particular afectado: cuando un particular considera que
otro ha violado un derecho que le corresponde, acude al magistrado para que le 'conceda
acción' contra el demandado: esto es, para que, nombrando un juez para ese caso concreto, le
dé la posibilidad de actuar judicialmente contra el demandado.
Por acción - a c t i o - entendemos por tanto la actuación de un demandante contra un
demandado dirigida a resolver un conflicto mediante la decisión de un juez. El término acción
puede emplearse en dos sentidos distintos: en s e n t i d o f o r m a l , tiene acción aquél a
quien el magistrado permite reclamar; en s e n t i d o m a t e r i a l , tiene acción quien tiene
el derecho que reclama.
Ocurre muy frecuentemente que tenemos acción en sentido formal pero no en sentido material. Como
el pretor no suele entrar a examinar los hechos, en muchos casos concederá acción a demandantes
sobre la base un derecho que en realidad no tienen, aunque ellos estén convencidos de lo contrario. Si
luego ante el juez, como es previsible, se esclarece la verdad, el demandado será absuelto: se habrá
comprobado que el demandante utilizó una acción que no tenía. Hubo por tanto acción en sentido
formal pero no en sentido material.
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Cuando la Jurisprudencia romana habla de 'tener acción' utiliza el término en su sentido
material: en este sentido, tener acción equivale a ser titular del derecho en el que se
fundamenta la reclamación. Así, cuando un jurista dice que Ticio 'tiene acción' contra Cayo,
esto no significa simplemente que puede intentar reclamar, sino que los hechos que alega son
suficientes para una reclamación fundada y, por tanto, si se prueban, victoriosa. Esta noción
de actio es central en el Derecho Romano clásico: los juristas clásicos piensan el Derecho
desde el punto de vista de la acción, hasta el punto de que el Derecho Romano clásico puede
considerarse en gran medida un s i s t e m a d e a c c i o n e s .
2. DESARROLLO HISTÓRICO DEL DERECHO PROCESAL ROMANO
Roma conoció tres sistemas procesales sucesivos:
2.1. LAS LEGIS ACTIONES
El procedimiento más antiguo es el de las l e g i s a c t i o n e s , anterior a la propia ley
de las doce tablas. Las legis actiones consistían en una serie de rituales que era necesario
observar ante el magistrado para que el litigio quedase válidamente entablado: ni las partes ni
aún el propio magistrado podían expresarse libremente, sino únicamente repetir las palabras
y gestos del ritual que correspondiese según la materia del litigio; la mínima desviación, una
sola palabra fuera de lugar, implicaba la nulidad de todo el procedimiento. Era por ello crucial
el asesoramiento de los pontífices (agere: tema 1.5 sub 1), que fueron quienes sobre la base de
la tradición y la propia ley de las doce tablas, desarrollaron este sistema de rituales.
2.2. EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO
Como consecuencia de la expansión política y comercial romana, a partir de finales del s.
IV a.C. aumentan en Roma los litigios con extranjeros. En el 242 a.C. se crea para ellos un
pretor especial: el pretor peregrino. Como las legis actiones son privativas de los ciudadanos
romanos, el pretor peregrino se ve obligado a seguir un procedimiento distinto, con una
característica básica: puesto que el ius civile no es aplicable a los extranjeros, el pretor fija en
un texto escrito dirigido al juez los criterios que éste deberá aplicar para resolver el conflicto.
Ese texto es la f ó r m u l a .
El pretor urbano, que quizá hubiera ya ensayado este procedimiento cuando los litigios
con extranjeros caían aún bajo su jurisdicción, lo aplicará ahora a los litigios entre ciudadanos
que, por no estar previstos en el ius civile, no están cubiertos por las legis actiones. Y cuando,
hacia el 130 a.C., una ley introduce por primera vez una fórmula para un caso cubierto por el
ius civile, el pretor toma ejemplo y comienza a introducir fórmulas para los demás supuestos
tutelados por las legis actiones, de modo que los litigantes puedan elegir entre el viejo y el
nuevo procedimiento. Esto hace que el viejo, que por comparación resulta ahora odioso por la
rigidez de sus rituales, caiga en desuso.
El cambio es oficializado por la l e x I u l i a i u d i c i o r u m p r i v a t o r u m , del 17
a.C.: las legis actiones son abolidas casi por completo y el procedimiento formulario se
convierte en oficial para los litigios privados.
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2.3. EL PROCEDIMIENTO COGNITORIO
En el procedimiento formulario, llamamos cognitio (infra 6.2 i.f.) a la actividad del
magistrado en los pocos aspectos en los que se ocupa de verificar hechos, en lugar de delegar
tal tarea en el juez. Así, cuando verifica la capacidad procesal de las partes o su propia
competencia –v.gr. si ante el pretor urbano uno de los litigantes cuestiona la condición de
ciudadano romano de su adversario-. Por eso, cuando a comienzos del principado apareció un
nuevo tipo de procedimiento, en el que la cognitio del magistrado abarcaba todo el proceso
hasta el punto de dictar sentencia personalmente, este nuevo procedimiento, que prescindía
de la division en fase in iure y apud iudicem, recibió el nombre de c o g n i t i o e x t r a
o r d i n e m (cognición ‘fuera del sistema’, es decir, del ‘sistema de los juicios privados’
disciplinado por la lex Iulia).
Este procedimiento nuevo apareció ya e n t i e m p o d e A u g u s t o para ciertas
causas en las que el Edicto del Pretor no concedía acción. Así, los favorecidos por un
fideicomiso (una disposición por causa de muerte que no respetaba las formalidades
testamentarias, o favorecía a quienes no podían recibir por testamento: tema 4.8) comenzaron,
por decisión del propio Augusto, a poder reclamar ante los cónsules lo que el difunto les
había dejado. Otras causas se fueron poco a poco añadiendo a ésta, y la jurisdicción sobre las
mismas fue atribuida igualmente a los cónsules, a pretores especialmente creados al efecto o,
en fin, a funcionarios dependientes del propio princeps. Unos y otros ejercían esta jurisdicción
por d e l e g a c i ó n d e l p r i n c e p s , que estaba así a la cabeza de un sistema
jurisdiccional paralelo al de los pretores. Este sistema, reducido en Roma a unas pocas causas
específicas, probablemente se generalizó a todos los litigios primero en provincias, donde no
parece que los gobernadores provinciales se hayan servido habitualmente del procedimiento
formulario, más complejo técnicamente. Cuando, a l f i n a l d e l p e r i o d o c l á s i c o ,
un alto funcionario imperial, el praefectus urbi, asumió la jurisdicción del Pretor, el
procedimiento formulario desapareció finalmente incluso en Roma, sustituido por el
cognitorio.
Dado que el procedimiento ordinario de la mejor época del derecho romano es el
formulario, a partir de ahora nos ocuparemos únicamente de éste, que resulta esencial para
comprender el derecho creado por los grandes juristas clásicos.
3. LA FÓRMULA
3.1. FÓRMULA Y TIPICIDAD
El elemento definitorio del procedimiento formulario es la fórmula, esto es, las
instrucciones escritas que el juez recibía del magistrado. Puesto que la fórmula contiene los
criterios jurídicos fundamentales que el juez deberá aplicar para dictar sentencia, podría
pensarse en un número infinito de fórmulas, tantas como casos se planteen ante el pretor. No
es así: ante cada caso concreto el pretor no redacta la fórmula partiendo de cero, sino que
acude al modelo-tipo propuesto en el Edicto para cada una.
De este modo, por ejemplo, en el Edicto se encuentran fórmulas-tipo para el derecho de propiedad, para
cada uno de los derechos del tema 8, para cada contrato de los temas 11 a 13, para cada delito del tema
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14.3. Valga como ejemplo la fórmula-tipo de la actio pigneraticia (tema 11.2) con la que, pagada nuestra
deuda, reclamamos al acreedor que nos devuelva la cosa que le dimos en prenda para garantizarla:
Titius iudex esto. Si paret Am Am No No Sea juez Ticio. Si se comprueba que el demandante había
rem qua de agitur ob pecuniam debitam dado en prenda al demandado la cosa de que se trata a
pignori dedisse eamque pecuniam solutam causa de una cantidad debida, y esta cantidad fue pagada
eove nomine satisfactum esse aut per Nm o la deuda satisfecha de otro modo o el demandado
Nm stetisse quo minus solveretur, eamque impidió que se pagase, y la cosa no ha sido devuelta al
rem Ao Ao redditam non esse, quanti ea res demandante, condena, juez, al demandado en favor del
erit, eius iudex Nm Nm Ao Ao condemnato, demandante por cuanto valdrá la cosa, y si no se
si non paret, absolvito. comprueba, absuélvelo.
Esta t i p i f i c a c i ó n de las fórmulas en el Edicto supuso una tipificación de los
conflictos posibles y de las acciones admisibles. El sistema romano de acciones es por tanto
un sistema de acciones típicas -esto es, tipificadas-, cada una para un conflicto-tipo y con su
propia fórmula-tipo. Y por eso, ante cada conflicto concreto, la pregunta que se hace el jurista
no es sólo ¿hay acción? sino también ¿cuál?
3.2. LAS PARTES DE LA FÓRMULA
La fórmula consiste simplemente en la orden del pretor al juez de condenar al
demandado si comprueba una determinada hipótesis, y absolverlo en el caso contrario. Esta
orden es vinculante para el juez, en el sentido de que la sentencia sólo será válida si el juez
(un simple particular -supra 1 sub 1- cuyo poder de juzgar proviene exclusivamente de la
propia fórmula) se atiene escrupulosamente al tenor literal de la fórmula.
Como ejemplo de la estructura común a todas las fórmulas, véase la fórmula del apartado anterior, y
compárese con la más sencilla de la actio certae creditae pecuniae (condictio), con la que reclamamos
contra quien nos debe una cantidad de dinero por préstamo o promesa:
Titius iudex esto. Si paret Nm Nm Ao Ao Sea juez Ticio. Si se comprueba que el demandado está
decem dare oportere, iudex Nm Nm Ao civilmente obligado a dar diez mil al demandante, condena
Ao decem condemnato, si non paret juez al demandado en favor del demandante por diez mil, y
absolvito. si no se comprueba absuélvelo.
La estructura de la fórmula es por tanto siempre d o b l e m e n t e c o n d i c i o n a l : si
se comprueba ..., condena; si no se comprueba, absuelve.
Además, comparando esta fórmula y la anterior hay palabras que se repiten. La razón es
que todas las fórmulas estaban construidas combinando determinadas cláusulas fijas: las
llamadas ' p a r t e s ' d e l a f ó r m u l a . Según Gayo, esas partes son cuatro: demonstratio,
intentio, adiudicatio y condemnatio. En esta enumeración, Gayo incluye sólo las partes que
sirven para construir las fórmulas-tipo, tal como aparecen en el Edicto: las llamadas partes
' o r d i n a r i a s ' de la fórmula. Pero hay otras partes ' e x t r a o r d i n a r i a s ' que sirven
para adaptar esas fórmulas-tipo al caso concreto: son la exceptio y la praescriptio. La
diferencia entre partes ordinarias y extraordinarias no consiste en que las primeras aparezcan
en todas las fórmulas y las segundas sólo en algunas (así, la mayoría de las acciones no tienen
adiudicatio, a pesar de lo cual ésta es una parte ordinaria), sino que puede formularse así: las
partes ordinarias integran la fórmula-tipo edictal y por eso no se pueden eliminar; su
inclusión, por tanto, no depende de la voluntad de los litigantes; las partes extraordinarias, en
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cambio, no aparecen en las fórmulas-tipo del Edicto, sino que se introducen para cada caso a
solicitud del demandante o el demandado.
3.3. INTENTIO Y DEMONSTRATIO
3.3.1. Intentio in rem / in personam; intentio in ius / in factum
La intentio es la parte ordinaria de la fórmula que contiene el f u n d a m e n t o
j u r í d i c o de la reclamación del demandante. En las acciones i n i u s c o n c e p t a e la
reclamación se basa en el ius civile, con dos variantes:
a) Cuando la acción se basa en un derecho sobre una cosa, es decir, cuando la acción es
'real' (infra 4.1), la intentio se refiere a ese supuesto derecho del demandante sobre la cosa: es
una intentio 'in rem' (i.e., 'referida a la cosa').
Como ejemplo, la fórmula de la reivindicatio, con la que el propietario de una cosa -en el ejemplo, el
fundo Corneliano, es decir, la finca de ese nombre- la reclama contra cualquiera que la tenga en su
poder:
Titius iudex esto. Si paret fundum Sea juez Ticio. Si se comprueba que el fundo Corneliano
Cornelianum ex iure Quiritium Ai Ai esse, es del demandante conforme al derecho civil, y no se
neque ea res arbitrio tuo Ao Ao restituetur, restituye al demandante según tus instrucciones,
quanti ea res erit, tantam pecuniam iudex condena juez al demandado en favor del demandante por
Nm Nm Ao Ao condemnato, si non paret cuanto valdrá la cosa, y si no se comprueba, absuélvelo.
absolvito.
b) Cuando la acción se basa en una deuda incumplida, es decir, cuando la acción es
'personal' (infra 4.1), la intentio se refiere a esa supuesta obligación incumplida del
demandado: es una intentio 'in personam' ('referida a la persona', es decir, al demandado).
Como ejemplo, vale de nuevo (supra 3.2) la fórmula de la actio certae creditae pecuniae (condictio), en el
ejemplo por diez mil (se entiende, sestercios, que era la unidad monetaria corriente):
Titius iudex esto. Si paret Nm Nm Ao Ao Sea juez Ticio. Si se comprueba que el demandado está
decem dare oportere, iudex Nm Nm Ao civilmente obligado a dar diez mil al demandante, condena
Ao decem condemnato, si non paret juez al demandado en favor del demandante por diez mil, y si
absolvito. no se comprueba absuélvelo.
Las expresiones 'in rem' - 'in personam' se corresponden con el modo en que se redacta la intentio, que,
como se ve en los ejemplos, en el segundo caso menciona, en efecto a la persona del demandado, pero
en el primero sólo la cosa reclamada.
Hay acciones cuyo fundamento jurídico no es un derecho u obligación del ius civile, sino
unos simples hechos, irrelevantes para el derecho civil, pero de los que, por decisión del
pretor, se deriva una responsabilidad para quien los ha cometido. Son las acciones i n
f a c t u m c o n c e p t a e , cuya intentio consiste en una descripción de los hechos en que se
basa la reclamación.
De este tipo es la fórmula de la actio pigneraticia, reproducida supra 3.1.
3.3.2. Intentio certa / incerta
Los ejemplos mencionados hasta ahora son todos de i n t e n t i o c e r t a (es decir,
'determinada'): mencionan expresamente el objeto de la reclamación del demandante (el
fundo Corneliano, los diez mil). Pero hay acciones personales cuya intentio no se refiere
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expresamente al objeto reclamado: entonces hablamos de i n t e n t i o i n c e r t a
('indeterminada'). La intentio incerta es siempre in personam y se redacta siempre así:
quidquid ob eam rem Nm Nm Ao Ao dare facere oportet (todo aquello que por esta causa esté
el demandado civilmente obligado a dar o hacer en favor del demandante). La
indeterminación de esta intentio es tan absoluta que resulta imprescindible anteponer una
cláusula que oriente al juez: la d e m o n s t r a t i o , parte ordinaria de la fórmula en la que se
recoge la c a u s a de la reclamación, es decir, el negocio del que ha surgido la obligación que
se reclama.
Valga como ejemplo la fórmula de la actio empti, la acción del comprador contra el vendedor surgida
del contrato de compraventa (lo subrayado es la demonstratio, que precede siempre a la intentio):
Titius iudex esto. Quod As As de No No Sea juez Ticio. Puesto que el demandante compró al
hominem quo de agitur emit, qua de re demandado el esclavo de que se trata, todo aquello que
agitur, quidquid ob eam rem Nm Nm Ao por esta causa deba el demandado dar o hacer en favor del
Ao dare facere oportet ex fide bona, eius demandante conforme a la buena fe, a eso juez condena al
iudex Nm Nm Ao Ao condemnato, si non demandado en favor del demandante, y si no se
paret absolvito. comprueba, absuélvelo.
De este modo:
a) Las fórmulas con intentio certa no necesitan demonstratio, y por tanto tienden a ser
a b s t r a c t a s : en ellas no se menciona la causa de la reclamación, sino sólo el objeto.
b) Las fórmulas con intentio incerta necesitan demonstratio y por tanto son siempre
c a u s a l e s : en ellas se menciona la causa de la reclamación, ya que no el objeto.
La fórmula faculta a un simple ciudadano para actuar como juez respecto a una reclamación concreta y
sólo esa. Por ello, la propia fórmula debe identificar de algún modo la reclamación que el juez queda
facultado para resolver. Las fórmulas causales, como la arriba mencionada, lo hacen indicando la causa,
esto es, el acto jurídico del que surgió la obligación que reclamamos. Las abstractas, como las del
apartado 3.3.1 sub 'a' y 'b', indicando el objeto que reclamamos: por ello, no necesitan mencionar el acto
jurídico del que surgió el derecho u obligación que nos permiten reclamar eso. Pero aunque la fórmula
no necesite mencionar ese acto jurídico, nosotros tendremos que alegarlo y probarlo ante el juez: por
ejemplo, la compra o la donación que nos permiten reclamar el fundo Corneliano como propietarios
(sub 'a'), o el préstamo o la promesa que nos permiten reclamar los 10.000 (sub 'b').
Que la intentio sea incerta no significa que el demandante no sepa lo que está
reclamando. El demandante lo sabe siempre, con mayor o menor precisión. Que se especifique
en la fórmula n o d e p e n d e d e s u v o l u n t a d , s i n o d e l m o d e l o - t i p o
c o n t e n i d o e n e l E d i c t o . Y si el Edicto impone para algunas fórmulas la intentio
incerta es porque así la fórmula: a) servirá para cualquiera de las reclamaciones que puedan
surgir de un determinado negocio jurídico; y b) permitirá un margen de actuación mucho
mayor al juez, que no sólo decidirá sobre la condena o absolución sino sobre el contenido
mismo de la obligación.
Hay negocios, como la stipulatio o el préstamo, de los que surge una única obligación, prefijada en el
propio negocio: el que promete, se obliga únicamente a lo prometido; el que recibe dinero en préstamo,
únicamente a devolverlo. Pero hay otros negocios, como la compraventa, de los que pueden surgir
múltiples obligaciones en función de las circunstancias. Así, el comprador puede necesitar la actio empti
(vid. la fórmula supra) para reclamar la entrega de lo que ha comprado, pero también, si la entrega se
ha producido y la cosa ha resultado defectuosa, para exigir la correspondiente indemnización. La
intentio incerta permite reconducir a una única fórmula todas las reclamaciones que puedan surgir de
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los negocios de este segundo tipo. Además, evita al pretor entrar personalmente a juzgar los hechos:
así, si lo reclamado es una indemnización porque la cosa ha resultado defectuosa, será el juez quien
decida a la vista de todas las circunstancias, no sólo si la reclamación procede, sino también su cuantía.
Entre estas acciones personales de intentio incerta, son especialmente importantes las
que incluyen la cláusula ex fide bona (como la actio empti reproducida supra). Estas
a c c i o n e s d e b u e n a f e surgieron en el ámbito del ius gentium (tema 1 2.6 sub 3) pero
se extendieron pronto a los ciudadanos romanos, y al final del periodo preclásico pasaron a
considerarse civiles. En ellas el juez debe considerar al demandado civilmente obligado a todo
lo que exija la buena fe, a la luz de las concretas circunstancias del caso. Tan amplio margen
de discrecionalidad en un juez no profesional hacía imprescindible el asesoramiento de la
Jurisprudencia, que irá así precisando los criterios que deben aplicarse en cada caso (cf. tema
12.1).
Así, por ejemplo, la Jurisprudencia entendía que en las acciones de buena fe no es necesaria ni la
exceptio pacti ni la exceptio doli (infra 3.6.2 i.f.): la buena fe exige que el demandante sea rechazado si
había pactado que no reclamaría o si su reclamación es dolosa, es decir, de mala fe.
3.4. CONDEMNATIO
3.4.1. Noción y tipos
La condemnatio es la parte ordinaria de la fórmula en la que el pretor ordena al juez que
condene al demandado o lo absuelva, según se cumplan o no las condiciones señaladas para la
condena en la propia fórmula. La condemnatio por tanto no es lo mismo que la condena: la
primera es una parte de la fórmula, la segunda, un acto del juez.
En el procedimiento formulario, sea cual sea la reclamación del demandante, la condena
consistirá siempre en dinero. Esto se explica por razones históricas: hasta bien entrado el
periodo preclásico, no había otro modo de ejecutar la condena del procedimiento formulario
que la manus iniectio (infra sub 10), y ésta sólo era posible si constaba la cantidad de dinero
cuyo pago permitiría al deudor salvarse de ser ejecutado o vendido como esclavo; y así, la
condena debía consistir en dinero incluso cuando lo reclamado era otra cosa; luego, a lo largo
de todo el periodo clásico, aunque ya no había manus iniectio, el principio de la c o n d e n a
p e c u n i a r i a se mantuvo por inercia. Por eso, también la condemnatio de la fórmula se
refiere siempre a un cantidad de dinero:
a) Cuando la intentio se refiere a la obligación de dar una cantidad predeterminada de
dinero (dare certam pecuniam), la condemnatio se referirá a esa misma cantidad de dinero:
c o n d e m n a t i o c e r t a . Es el caso de la actio certae creditae pecuniae (condictio) cuya
fórmula reproducíamos supra sub 3.2.
b) En todos los demás casos (intentio certa referida a una cosa distinta del dinero, intentio
incerta, acciones in factum), la c o n d e m n a t i o será i n c e r t a : no especificará la cuantía
de la eventual condena, sino que ésta dependerá de la l i t i s a e s t i m a t i o ('estimación
del litigio') que realice el juez. Los criterios para realizar esta litis aestimatio se encuentran en
la propia fórmula (cf. tema 9 5.3).
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3.4.2. Taxatio
La condemnatio puede incluir una taxatio en la que el pretor fija un límite a la condena
que podrá imponer el juez. Un caso importante de taxatio es la cláusula dumtaxat de eo quod
Ns Ns facere potest... condemnato ('condena... hasta el límite de lo que el demandado pueda
pagar'), en que se concreta el llamado " b e n e f i c i o d e c o m p e t e n c i a " . Este
beneficio lo concede el magistrado a ciertos demandados (v.gr., al patrono demandado por su
liberto, el marido o la mujer demandados por su propio cónyuge), e impide al juez
condenarlos más allá del valor de su patrimonio actual.
3.4.3. Cláusula arbitraria
La condena pecuniaria representa un problema en aquellas acciones en que no interesa
el dinero sino la cosa misma que se reclama. El supuesto más evidente es la reivindicatio, la
acción con la que el propietario de la cosa la reclama frente a quien la tiene en su poder: lo
normal es que al propietario no le interese recibir dinero, sino recuperar lo que es suyo.
En esta clase de acciones, la fórmula-tipo propuesta en el Edicto incluye en la
condemnatio la llamada cláusula arbitraria: neque ea res arbitrio tuo Ao Ao restituetur...
condemnato ('a no ser que se restituya la cosa al demandante conforme a tus instrucciones...
condena'): con esta cláusula, e l j u e z q u e d a f a c u l t a d o p a r a a b s o l v e r a l
demandado que restituya la cosa conforme a sus
instrucciones.
Es importante entender que la cláusula no faculta al juez para condenar al demandado a restituir la
cosa, sino tan sólo para absolverlo si voluntariamente restituye. La cláusula, de este modo, resuelve el
problema creado por el principio de la condena pecuniaria, sin violar el principio mismo.
R e s t i t u i r no significa simplemente devolver la cosa, sino volver a la situación
anterior (cf. también infra 5.1 sub 2), es decir, poner al demandante en la situación en que se
encontraría si no hubiera sido privado de la cosa (por tanto, la restitución comprende los
frutos que la cosa haya producido entretanto, una indemnización por los desperfectos
causados a la cosa, etc.)
Si el demandado restituye en los términos marcados por el juez, éste deberá absolverlo.
Si el demandado opta por no restituir, el juez, en lugar de proceder a la litis aestimatio,
invitará al demandante a que sea él quien determine el valor
d e l a c o s a : no se trata por tanto de que fije el valor objetivo o evalúe el perjuicio que
para él representa verse privado de la cosa (eso podría hacerlo el juez: supra 3.4.1 sub 'b') sino
de que incluya el valor afectivo, el que la cosa tiene para él. Y a esta cantidad será condenado
el demandado.
En este mecanismo hay dos elementos cruciales: el demandado sabe que su condena la
fijará libremente el demandante; y tiene que decidir si restituye o no a n t e s d e
c o n o c e r l a c u a n t í a d e e s a c o n d e n a . Así se evita que pueda calcular de
antemano si le compensa o no restituir, y se le presenta la restitución como la única
alternativa razonable.
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3.5. ADIUDICATIO
La adiudicatio se encuentra sólo en las a c c i o n e s d i v i s o r i a s . En estas acciones,
lo que se pretende del juez es que divida algo que pertenece a varios copropietarios,
asignando una parte a cada uno. La más importante de las acciones divisorias es la actio
familiae erciscundae, para la división de la herencia; para los demás supuestos de
copropiedad, se usa la actio communi dividundo. La adiudicatio es la parte ordinaria de la
fórmula que en estas acciones f a c u l t a a l j u e z p a r a d i v i d i r l a c o s a c o m ú n
y adjudicar a cada litigante un derecho exclusivo sobre una
parte de la misma.
3.6. EXCEPTIO
3.6.1. Noción
La exceptio es una parte extraordinaria de la fórmula que se introduce a petición y en
beneficio del demandado, y habilita al juez para tener en cuenta circunstancias que no tienen
reflejo en la intentio, pero que conforme a la equidad por la que vela el pretor, d e b e n
impedir, de probarse, que el demandado sea condenado.
Una vez que, ante el pretor, el demandado alega la circunstancia de que se trate, caben
dos posibilidades. Si el demandante la admite -o al pretor le consta su veracidad-, el pretor sin
más le denegará la acción (denegatio actionis: infra 5.1 sub 'b'): este demandante tiene acción
conforme al ius civile, pero el pretor no le permite ejercitarla. Si, en cambio, el demandante
niega la alegación del demandado, el pretor le concede la acción, pero introduciendo en la
fórmula la correspondiente exceptio.
Supongamos, por ejemplo, un pacto en el que el acreedor se haya comprometido a no reclamar contra
el deudor los 10.000 que éste le había prometido. Si el demandante admite que hubo pacto, el pretor le
denegará la acción. Si niega que lo hubiera, se la concederá, pero incluyendo en la fórmula la 'excepción
del pacto' (exceptio pacti), con la que la acción quedaría así:
Titius iudex esto. Si paret Nm Nm Ao Ao Sea juez Ticio. Si se comprueba que el demandado debe
decem dare oportere, si inter eos non dar diez mil al demandante, condena juez al demandado
convenit, ne ea pecunia peteretur, iudex en favor del demandante por diez mil, a no ser que se
Nm Nm Ao Ao decem condemnato, si non hubiera pactado entre ellos que no se reclamaría la
paret absolvito. cantidad; si no se comprueba, absuélvelo.
Dentro de la fórmula, como se ve, la exceptio funciona como una c o n d i c i ó n m á s
d e l a c o n d e n a : el juez sólo puede condenar al demandado si el demandante prueba lo
alegado en la intentio y el demandado, por su parte, no consigue probar lo alegado en la
exceptio. En el ejemplo: si el demandante prueba la deuda y el demandado no consigue probar
el pacto.
Cuando frente a la exceptio del demandado, el demandante alegue circunstancias que
hagan a ésta contraria a la equidad, el pretor, para que el juez las pueda tener en cuenta,
incluirá en la fórmula, a solicitud del demandante mismo, una r e p l i c a t i o . Eventuales
contra-alegaciones pueden hacer que se incluya todavía una duplicatio, una triplicatio, etc.
Así, si en el ejemplo anterior el demandante alegase que el demandado lo convenció para pactar
mediante engaños, o que incumplió su parte del pacto (v.gr. no prestando los servicios a que se hubiera
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comprometido a cambio), el pretor incluiría en la fórmula una replicatio doli, que, de probarse,
desactivaría la exceptio del demandado, haciendo que éste sea condenado aunque pruebe el pacto:
Titius iudex esto. Si paret Nm Nm Ao Ao Sea juez Ticio. Si se comprueba que el demandado debe dar
decem dare oportere, si inter eos non diez mil al demandante, condena juez al demandado en
convenit, ne ea pecunia peteretur, aut si favor del demandante por diez mil, salvo que se hubiera
quid dolo malo Ni Ni factum est, iudex pactado entre ellos que no se reclamaría la cantidad, a no
Nm Nm Ao Ao decem condemnato, si non ser que el demandado haya actuado de mala fe; si no se
paret absolvito. comprueba, absuélvelo.
3.6.2. ¿Cuándo necesita el demandado solicitar del pretor una exceptio?
La exceptio es necesaria sólo respecto de aquellos hechos que el juez no podría tener en
cuenta sobre la base de la intentio. Por lo tanto, la respuesta a la pregunta planteada depende
del tipo de intentio y del tipo de hechos que el demandado alegue en su defensa:
1.- Cuando la intentio es in ius (supra 3.3.1), la exceptio sólo es necesaria respecto de los
hechos que no sean relevantes para el ius civile, esto es, para la existencia misma del derecho
u obligación recogidos en la propia intentio.
Así, si lo que alega el demandado es que ya ha cumplido la obligación que se le reclama, la propia
intentio "si se comprueba que el demandado está civilmente obligado a dar diez mil al demandante"
obliga al juez a tener en cuenta esta alegación, si es probada, porque quien cumple deja de estar
civilmente obligado; en este caso, por tanto, la exceptio es innecesaria.
En cambio, si lo que alega el demandado es que hubo un pacto por el que el demandante se
comprometió a no reclamar, la obligación civil sigue existiendo, porque los pactos son irrelevantes para
el ius civile; por tanto, el demandado será condenado por mucho que pruebe el pacto, a no ser que haya
tomado la precaución de solicitar del pretor la inclusión en la fórmula de la exceptio pacti.
De los hechos que (como el pago) son relevantes para el propio ius civile, decimos que
producen efectos i p s o i u r e . De los hechos que (como el pacto) sólo son relevantes para el
ius honorarium, decimos que producen efectos o p e e x c e p t i o n i s : precisamente porque
el juez sólo puede tenerlos en cuenta si con una exceptio el pretor le faculta para ello.
2.- En cambio, cuando la intentio es in factum, la exceptio es precisa respecto de los
hechos que no aparezcan recogidos en la intentio misma, con independencia de que sean o no
relevantes para el ius civile.
Así, en la fórmula de la actio pigneraticia reproducida supra en 3.1, el demandado que alegue haber
adquirido la propiedad civil sobre la cosa reclamada necesita una exceptio para que ello se tenga en
cuenta.
De entre las diversas exceptiones que podía conceder el pretor, dos son especialmente
importantes: la e x c e p t i o d o l i , frente al demandante que ha actuado -o actúa al
reclamar- con dolo, es decir, de mala fe; y la e x c e p t i o p a c t i , frente al demandante que
reclama a pesar de haber pactado que no lo haría.
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4. TIPOLOGÍAS DE LAS ACCIONES
4.1. ACCIONES REALES Y PERSONALES
Acciones reales son las que se fundamentan en un supuesto d e r e c h o r e a l del
demandante sobre una cosa; acciones personales son las que se fundamentan en una supuesta
o b l i g a c i ó n del demandado frente al demandante.
Caso A: Ticio es propietario del fundo Corneliano, que se encuentra en poder de Cayo. Ticio tiene
contra Cayo una acción real, para reclamar el fundo como suyo. Caso B: Cayo, propietario del fundo
Corneliano, promete a Ticio mediante stipulatio transmitirle su derecho de propiedad. Ticio tiene contra
Cayo una acción personal, para exigirle que cumpla la promesa; no tiene acción real, porque la finca no
es aún suya, sino de Cayo. En suma: en las acciones reales, el demandante reclama lo que es suyo; en
las acciones personales, el demandante reclama como acreedor lo que su deudor le debe. Es esencial
entender que l a d i f e r e n c i a n o r e s i d e e n l o r e c l a m a d o (nótese que en ambos
casos se reclama lo mismo, el fundo Corneliano), s i n o e n e l f u n d a m e n t o d e l a
reclamación.
La intentio de la fórmula refleja esa diferencia (compárense las fórmulas reproducidas
supra en 3.3.1 sub 'a' y 'b'): en las acciones reales recoge el derecho del demandante sobre la
cosa; en las acciones personales, la obligación del demandado frente al demandante.
Así, en el caso A propuesto, la intentio rezaría: 'si paret fundum Cornelianum ex iure Quiritium Titii esse'
('si se comprueba que el fundo Corneliano es de Ticio conforme al Derecho civil'). En cambio, en el caso
B: 'si paret Caium Titio fundum Cornelianum dare oportere' ('si se comprueba que Cayo está civilmente
obligado a transmitir a Ticio la propiedad sobre el fundo Corneliano'). Nótese que la intentio personal
menciona al demandante y demandado, mientras que la real sólo al demandante: es lógico, porque las
acciones personales se basan en una relación jurídica entre dos personas, acreedor y deudor, mientras
que las acciones reales se basan en la posición jurídica de una persona respecto de una cosa.
La contraposición entre acciones reales y personales se corresponde por tanto con la
contraposición entre derechos reales y obligaciones, llamadas también derechos personales.
Esta contraposición -que se refleja en el programa de la asignatura en la separación de los
apartados B (temas 5 a 8) y C (temas 9 a 14)- es fundamental en todos los sistemas de Derecho
privado de base romanística, y se concreta en tres diferencias básicas:
1.- Los derechos reales recaen directamente s o b r e l a c o s a : consisten en un
conjunto más o menos amplio de facultades respecto de la cosa misma (facultades como la de
usarla, aprovechar sus frutos, poseerla, o realizar actos de disposición sobre la misma). Los
derechos personales, en cambio, recaen s o b r e l a p e r s o n a d e l d e u d o r : consisten
únicamente en la facultad de reclamar del deudor el cumplimiento de la obligación.
A consecuencia de lo anterior:
2.- Los derechos reales pueden hacerse valer mediante la correspondiente acción real
frente a cualquiera que los perturbe; la acción personal que permite hacer valer los derechos
personales, en cambio, sólo puede ejercitarse contra el deudor. Por eso, suele decirse que los
derechos reales tienen eficacia absoluta, e r g a o m n e s (frente a todos), mientras que los
derechos personales tienen eficacia relativa, i n t e r p a r t e s (sólo entre las partes, esto es,
entre deudor y acreedor).
3.- Ejercitada la acción personal -con éxito o sin él-, el derecho del acreedor -que
consistía sólo en eso, en reclamar- s e e x t i n g u e ; las obligaciones nacen en realidad para
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extinguirse, sea por el cumplimiento del deudor, sea por el juicio contra el que no cumple. Los
derechos reales, en cambio, tienden a la permanencia, y desde luego no se extinguen por el
ejercicio de la acción real, porque consisten en toda una serie de facultades sobre la cosa que
la acción sólo viene a proteger.
4.2. ACCIONES CIVILES Y PRETORIAS
Son civiles las acciones que el pretor concede en aplicación del ius civile; pretorias, las
que crea él mismo para supuestos en que no hay acción civil, con la finalidad de ayudar,
suplir o corregir al ius civile (tema 1 2.7.2). Hay tres tipos de acciones pretorias: las acciones
con ficción, las acciones con transposición de personas, y las acciones in factum.
4.2.1. Acciones con ficción
Se basan en una fórmula civil previa, que el pretor modifica introduciendo en la intentio
una ficción. La ficción fuerza al juez a dar por existente una circunstancia inexistente (ficción
'positiva') o, a la inversa, a actuar como si no hubiera ocurrido algo que sí ha ocurrido (ficción
'negativa').
Un ejemplo de ficción positiva. La acción civil del hurto tiene la siguiente fórmula:
Titius iudex esto. Si paret Ao Ao a No No Sea juez Ticio. Si se comprueba que al demandante le fue
opeve consilio Ni Ni furtum factum esse hurtada una copa de oro por el demandado o con la
paterae aureae quam ob rem Nm Nm pro complicidad del demandado, por lo cual está el demandado
fure damnum decidere oportet, quanti ea civilmente obligado a pagar una pena, condena juez al
res fuit, cum furtum factum est, tantae demandado en favor del demandante por el doble de lo que
pecuniae duplum iudex Nm Nm Ao Ao valía la cosa en el momento del hurto, y si no se comprueba,
condemnato, si non paret absolvito. absuélvelo.
Pues bien: si quien ha cometido el hurto es un extranjero, esta acción civil es inviable, porque los
extranjeros no podían estar civilmente obligados a pagar una pena. Para evitar que el hurto quede
impune, el pretor concede a la víctima la misma fórmula, pero redactando la intentio así: ... quam ob
rem Nm Nm pro fure damnum decidere oporteret, si civis romanus esset... ('... por lo cual estaría el
demandado civilmente obligado a pagar una pena si fuese ciudadano romano'). Lo subrayado es la
ficción, gracias a la cual, el extranjero ladrón podrá ser condenado como si fuese ciudadano romano.
Conviene subrayar, sin embargo, que no siempre que el demandado es un extranjero se necesita esta
ficción: no hace falta ni en las acciones personales de buena fe, que pertenecen al ius gentium, ni en las
acciones reales contra un extranjero, en la que en cualquier caso es el demandante (romano) quien
afirma su derecho.
Mediante la f i c c i ó n p o s i t i v a , el pretor dispensa de un requisito exigido por el
ius civile: el juez tendrá que actuar como si ese requisito se cumpliese.
Un ejemplo ahora de ficción negativa. Supongamos que consigo con intimidación que me liberéis
formalmente de una deuda de diez mil que tenía con vosotros. El acto de liberación formal (llamado
acceptilatio: tema 12 4.4) extingue civilmente la deuda, con sólo que el ritual se haya realizado
correctamente. Como siempre, para el ius civile el ritual es eficaz por sí mismo: nada importa que se
haya realizado bajo amenazas. En casos como este de intimidación cabe sin embargo pedir al pretor una
restitución por entero (infra 5.1). Restitución significa aquí como siempre (supra 3.4.3) la vuelta a una
situación anterior: en este caso, la vuelta a la situación anterior al acto de liberación formal. El pretor
decreta la restitutio in integrum sólo tras comprobar que relamente ha habido intimidación. Este decreto
cancela todos los efectos de la acceptilatio, y por tanto os hace recuperar la posibilidad de reclamar
contra mí con la misma fórmula que teníais inicialmente (reproducida supra en 3.3.1 sub 'b'), con la
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siguiente modificación: ... si paret Nm Nm Ao Ao decem dare oportere, si accepti latum non fuisset... ('... si
se comprueba que el demandado debería diez mil al demandante de no haberse realizado acceptilatio...').
Lo subrayado es de nuevo la ficción, gracias a la cual yo seré condenado como si no hubiese habido
acceptilatio.
Mediante la f i c c i ó n n e g a t i v a , el pretor elimina un obstáculo que conforme al
ius civile impediría reclamar: el juez tendrá que actuar como si ese obstáculo no existiese.
Con carácter general, mediante la ficción, positiva o negativa, el pretor extiende una
acción civil a un supuesto en el que conforme al ius civile no podría emplearse. Precisamente
por ello, la acción no puede ya considerarse civil, sino pretoria.
4.2.2. Acciones con transposición de personas
Se basan igualmente en una fórmula civil previa, que el pretor modifica haciendo que en
la condemnatio figure como demandante o demandado alguien distinto de quien aparece
mencionado en la intentio.
Supongamos que concluyo un contrato de compraventa con alguien que todavía está sometido a la
potestad de su padre -alieni iuris es el nombre técnico de estos sometidos a potestad-, y que este alieni
iuris me queda a deber los diez mil sestercios del precio. Desde finales del periodo preclásico, puedo
reclamar civilmente contra el alieni iuris (tema 3), pero probablemente me interesará más actuar contra
el padre, a quien jurídicamente pertenece en exclusiva todo el patrimonio familiar, ya que los alieni
iuris no podían tener nada propio. Si, por ejemplo, el padre hubiese autorizado el negocio, el pretor me
concedería acción contra él, modificando la fórmula civil del siguiente modo. En la intentio aparecería el
hijo: ... quidquid ob eam rem filium Ao Ao dare facere oportet ex fide bona ('todo aquello que el hijo esté
civilmente obligado a dar o hacer en favor del demandante de acuerdo con la buena fe'). Pero en la
condemnatio, el propio padre demandado: iudex patrem Ao Ao condemnato, si non paret absolvito
("condena juez al padre en favor del demandante, y si no se comprueba, absuélvelo"). De este modo, se
condenaría al padre por una deuda civil del hijo (que el padre mismo había autorizado).
De este modo, mediante la transposición de personas, el pretor extiende una acción civil
a una persona contra la que civilmente no se podría ejercitar ( t r a n s p o s i c i ó n
' p a s i v a ' ) o a una persona que civilmente no podría ejercitarla ( t r a n s p o s i c i ó n
' a c t i v a ' ) . La acción así modificada ya no puede por tanto considerarse civil, sino pretoria.
4.2.3. Acciones in factum
No consisten en modificaciones de una fórmula civil previa, sino que son creadas ex novo
por el pretor: por tanto, como sabemos (supra 3.3.1), no se basan en un derecho u obligación
reconocido por el ius civile, sino en simples h e c h o s , que, a juicio del pretor, deben dar
lugar a acción contra quien los cometió.
Como ejemplo, basta la actio pigneraticia reproducida supra en 3.1: la intentio no se refiere
explícitamente al demandado como obligado a devolver la prenda (porque para el ius civile no está
obligado), sino que dice únicamente que la recibió y no la ha devuelto, es decir, describe unos hechos.
Naturalmente, si se concede acción contra él es porque implícitamente se lo considera obligado: la
Jurisprudencia, por eso, acabó viendo también aquí una obligación, aunque no civil, sino pretoria (tema
9 2.2).
Frente a estas acciones i n f a c t u m c o n c e p t a e , basadas en simples hechos, todas
las demás, tanto las civiles como las pretorias con ficción y transposición de personas, son
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acciones i n i u s c o n c e p t a e , es decir, basadas en el ius civile. En efecto, también en las
acciones in ius conceptae con ficción y transposición de personas e l j u e z s e l i m i t a a
a p l i c a r e l i u s c i v i l e (a él sigue remitiéndose la fórmula), a u n q u e a u n c a s o
a l q u e n o p o d r í a a p l i c a r l o c i v i l m e n t e . Es el pretor quien hace esto posible,
al extender, precisamente mediante la ficción o la transposición de sujetos, la fórmula civil a
casos a los que no podría aplicarse civilmente. Pero sólo puede operar así allí donde la causa
por la que se reclama (en los ejemplos, el hurto, la stipulatio, la venta...) es r e c o n o c i d a
p o r e l i u s c i v i l e . Cuando no es así, el pretor no puede ya remitirse al ius civile, sino
que debe proporcionar al juez un derecho nuevo: y lo hace detallando los hechos de los que
dependerá la condena. Al hacerlo, introduce instituciones (como la prenda) del p u r o i u s
honorarium.
5. MEDIOS COMPLEMENTARIOS DE LA JURISDICCIÓN DEL PRETOR
5.1. LA IURISDICTIO Y EL IMPERIUM
La iurisdictio, el poder del pretor de decidir qué Derecho se aplica a cada concreto
conflicto, incluye entre sus expresiones más radicales, junto con la facultad de redactar la
fórmula apartándose del ius civile cuando la equidad lo exija:
1.- La facultad del pretor de decidir si permite o no que el demandante reclame. Cuando
opta por la negativa, puede hacerlo:
a) En aplicación del ius civile: cuando al pretor le consta, por lo que el demandante
mismo dice o de cualquier otro modo, que el demandante no tiene derecho a reclamar (no
tiene acción).
b) Corrigiendo al ius civile: el demandante tiene acción pero el pretor no le permite
ejercitarla. Esta d e n e g a t i o a c t i o n i s la decreta el pretor cuando el demandado alega
hechos que según el ius honorarium deben impedir su condena, y el demandante reconoce
esos hechos o al pretor le consta de otro modo su veracidad.
2.- La facultad de decretar una r e s t i t u t i o i n i n t e g r u m ('restitución por
entero'). La restitutio in integrum es un decreto del pretor, dirigido a eliminar por entero los
efectos de un hecho. Como siempre (supra 3.4.3) restituir no significa aquí devolver, sino
volver a una situación anterior: en este caso, a la situación anterior al hecho en cuestión,
cancelando así enteramente sus consecuencias. Conforme al Edicto, la restitutio in integrum se
concedía, entre otros, a quien hubiera sufrido perjuicios como consecuencia de una ausencia
justificada de Roma, o por su propia inexperiencia siendo menor de veinticinco años, y a
quienes hubieran concluido actos o negocios jurídicos por intimidación o engaño. El pretor la
decreta sólo después de haber comprobado la veracidad del hecho (la ausencia, la menor edad,
la intimidación, etc.) alegado por el solicitante: es uno de los pocos casos en los que el pretor
asume la carga de comprobar hechos en lugar de delegarla en un juez. Una vez decretada la
restitución: si el hecho cancelado hizo nacer una acción contra el solicitante, se le concederá
contra ella una exceptio; si, a la inversa, el hecho cancelado hizo perder una acción al
solicitante, se le concederá la misma con la ficción de que el hecho en cuestión no se produjo.
Para un ejemplo del funcionamiento de la restitutio in integrum, vid. supra 4.2.1.
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Además de la iurisdictio, el pretor tiene imperium. Sobre la base de su imperium,
desarrolló, como m e d i o s c o m p l e m e n t a r i o s de su jurisdicción, las estipulaciones
pretorias, los embargos y los interdictos.
5.2. STIPULATIONES PRETORIAE
El pretor puede forzar a un sujeto a asumir mediante stipulatio una obligación frente a
otro. Aunque tales estipulaciones reciben el nombre de 'pretorias', no se diferencian de las
demás por sus efectos, que son como siempre civiles; la diferencia reside únicamente en que
no se otorgan espontáneamente sino por coacción pretoria. Muchas de ellas las exige el pretor
para asegurar la buena marcha del proceso; pero junto a tales estipulaciones pretorias
procesales, hay otras extraprocesales, que no se relacionan con un proceso en curso.
Como ejemplo de estipulación pretoria procesal, basta el vadimonium (infra 6.1): contra el demandado
que se niega a prestarlo el pretor aplica las sanciones de la indefensión (infra 6.1). De las
extraprocesales, nos ocuparemos en su momento de la cautio usufructuaria (del usufructuario en favor
del nudo propietario: tema 8).
5.3. MISSIONES IN POSSESSIONEM
Una missio in possessionem es un e m b a r g o decretado por el pretor sobre bienes de
un sujeto en favor de otro. Cuando el embargo se decreta sobre la totalidad del patrimonio,
para que sea vendido en subasta pública, recibe el nombre de m i s s i o i n b o n a : así, el
que se decreta contra el indefensus (infra 6.1) o contra el condenado que no cumple la condena
(infra 10),
5.4. INTERDICTA
5.4.1. Origen y noción
Los interdictos surgieron a comienzos del periodo preclásico como prohibiciones
pretorias (interdicere significa 'prohibir'): e l p r e t o r p r o h í b e q u e s e e j e r c i t e
la violencia para alterar una determinada situación de hecho.
El punto de partida fue el régimen del ager publicus, terreno público que se permitía
explotar a particulares. Estos no se hacían propietarios del terreno, que seguía perteneciendo
al Estado, sino que eran sólo ocupantes legítimos por concesión estatal. A esta situación, en la
que un no propietario ocupa de hecho un terreno, se le llamó (tema 7) p o s s e s s i o
(literalmente, 'asentamiento').
Este poseedor, que no era propietario, carecía de la acción que permite al propietario
reclamar lo suyo (reivindicatio). Por eso el pretor lo protege frente a quienes perturben su
posesión, decretando contra ellos, a solicitud del poseedor, un interdicto. Como el interdicto
no es una acción, sino una prohibición, no se habla aquí de demandante y demandado, sino de
solicitante y destinatario.
He aquí el probable modelo que para ese interdicto, llamado 'uti possidetis', recogía el Edicto Perpetuo:
Uti eum fundum, quo de agitur, nec vi nec Os prohibo que empleeis la violencia para impedir que
clam nec precario alter ab altero posea el fundo aquél de vosotros que ahora lo posee sin
possidetis, quo minus ita possideatis, vim haberlo obtenido del otro violenta o clandestinamente o en
fieri veto. precario.
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El interdicto lo solicitará el ocupante actual p r e v e n t i v a m e n t e contra quien pretenda
desalojarlo por la fuerza, para que ese desalojo, de producirse, dé lugar a responsabilidad como
violación de una prohibición pretoria. Pero puede solicitarse también para r e c u p e r a r el terreno
tras haber sido desalojado por la violencia o mediante ocupación clandestina o tras haberlo cedido en
precario: porque en tales casos, en virtud de la cláusula 'sin haberlo obtenido del otro violenta o
clandestinamente o en precario', llamada 'de posesión viciosa', se considera que es el ocupante actual
quien viola el interdicto si recurre a la violencia para impedir que el solicitante recupere el terreno.
Enseguida, esta misma protección que se dispensaba a los concesionarios del ager
publicus empezó a concederse también a otras personas que eran igualmente poseedores,
porque de hecho ocupaban un terreno o tenían una cosa en su poder, fuesen o no
propietarios.
Para decidir si decreta el interdicto, el pretor no tiene en cuenta si estas personas tienen
d e r e c h o a poseer, sino sólo si d e h e c h o son poseedores: si es así, los protege, para
impedir que otros, considerándose con mejor derecho, se tomen la justicia por su mano: se
trata por tanto de forzar a quienes se consideran con derecho a poseer a no hacerlo valer
mediante la violencia sino mediante el ejercicio de la acción correspondiente.
5.4.2. Tipos
A este tipo de interdictos que prohíben el recurso a la violencia se les llama
p r o h i b i t o r i o s . A finales del periodo preclásico se crearon dos tipos nuevos de
interdictos: los r e s t i t u t o r i o s , que consisten en la orden del pretor de restaurar una
situación de hecho anterior (una vez más, restituere no significa devolver, sino volver a una
situación anterior: vid. supra 3.4.3 y 5.1 sub 2); y los e x h i b i t o r i o s , que consisten en la
orden del pretor de exhibir in iure -es decir, presentar ante el pretor- una determinada cosa
que el destinatario tiene en su poder.
Como ejemplo de interdicto restitutorio, he aquí el modelo del interdicto unde vi armata:
Unde tu illum vi hominibus coactis armatisve Te ordeno que restituyas a tu adversario, con
deiecisti aut familia tua deiecit, eo illum quaeque todo lo que allí tenía, el inmueble que con
ille tunc ibi habuit restituas. hombres armados ocupasteis tú o tus esclavos.
Como ejemplo de interdicto exhibitorio, el llamado interdicto de tabulis exhibendis, que se decreta
contra quien tiene en su poder el testamento de un difunto, a solicitud de los interesados en el mismo:
Quas tabulas Lucius Titius ad causam testamenti sui Te ordeno que exhibas ante tu adversario las
pertinentes reliquisse dicitur, si hae penes te sunt aut tablas testamentarias de Lucio Ticio si se
dolo malo tuo factum est, ut desinerent esse, ita eas encuentran en tu poder o han dejado de estarlo
illi exhibeas. por fraude tuyo.
Los interdictos prohibitorios son ' d o b l e s ' porque en ellos la prohibición se dirige
formalmente por igual a solicitante y destinatario (cfr. el reproducido supra en 5. 4.1); los
restitutorios y exhibitorios son ' s i m p l e s ' , porque en ellos, como se ve, la orden se dirige
específicamente al destinatario del interdicto.
5.4.3. El procedimiento interdictal
Para decidir si decreta el interdicto, el pretor no se preocupa de si los hechos alegados
por el solicitante son ciertos: se limita a verificar que encajan en alguno de los supuestos
previstos en el Edicto, y si es así, lo concede. Por eso, si el destinatario no cumple el
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interdicto, no se le fuerza sin más a ello, sino que el solicitante tendrá que ejercitar contra él
una a c t i o e x i n t e r d i c t o , probando esos hechos y el propio incumplimiento. La
tramitación de esta acción resulta más sencilla en los interdictos simples que en los dobles. La
condena será en todo caso pecuniaria, aunque en los interdictos simples se puede evitar
restituyendo o exhibiendo.
6. LA TRAMITACIÓN DEL LITIGIO: LA FASE IN IURE
6.1. CITACIÓN. INDEFENSIÓN
Con la fase in iure se trata de que el litigio quede entablado entre demandante y
demandado: la litis contestatio, el acuerdo de los litigantes sobre la fórmula concedida por el
pretor (infra 7), es el objetivo al que tiende esta fase del litigio; sin ese acuerdo, no habrá
juicio. Para que el demandante pueda ejercitar su acción, es imprescindible, por tanto, la
colaboración del demandado.
Lo primero que hay que conseguir es que el demandado comparezca ante el pretor. Para
ello, el propio demandante debe citarlo. El procedimiento habitual en la época clásica es el
v a d i m o n i u m . El demandante convoca al demandado a comparecer ante el pretor en una
fecha determinada, y le exige que prometa pagar una cantidad como pena en caso de no
presentarse en la fecha señalada.
El mecanismo descrito no servirá de nada si el demandado se esconde para no ser citado,
o si, citado por vadimonium, se niega a dar la promesa. En estos casos, al demandado se lo
considera i n d e f e n s u s . Indefensus es, en general, todo demandado cuya conducta impide
que pueda entablarse correctamente el litigio. Por tanto, junto con los supuestos
mencionados, incurrirán también en indefensión el demandado que se niegue a prestar las
demás cauciones (estipulaciones pretorias procesales: supra 5.2) que le exija el pretor, y el que
se niegue (infra 7.1) a la litis contestatio.
Las consecuencias de la indefensión dependen de que la acción que el demandante
pretende ejercitar sea p e r s o n a l o r e a l :
a) Si la acción es personal, el pretor decreta contra el demandado indefensus una missio
in bona: el embargo de todo su patrimonio, para ser, eventualmente, vendido en pública
subasta, de modo que los acreedores se satisfagan con el precio.
b) Dado que las acciones reales recaen sobre la cosa reclamada y no sobre la persona del
demandado, el indefensus es en este caso simplemente forzado, mediante acción o interdicto, a
abandonar la cosa -ya que no se presta a defenderla en juicio- en favor del demandante.
6.2. LA ACTIVIDAD DE LAS PARTES Y DEL MAGISTRADO
Una vez que ambas partes, o sus representantes, se encuentran ante el magistrado,
proceden a realizar una y otra sus alegaciones.
El demandante debe exponer los hechos que dan lugar a su reclamación, anunciar las
pruebas con las que cuenta, e indicar la acción que pretende ejercitar, solicitando al pretor su
concesión. La acción será ordinariamente edictal (es decir, prevista en el Edicto), pero puede
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ser también decretal (esto es, el demandante puede pedir al pretor que decrete la concesión de
una acción nueva, no prevista en el Edicto).
El demandado, por su parte, puede adoptar tres actitudes:
a) Negarse a cooperar, como i n d e f e n s u s , con las consecuencias analizadas supra en
6.1.
b) Realizar una confessio in iure, esto es, allanarse, reconociendo que el demandante tiene
razón. A este c o n f e s s u s se lo tiene como juzgado y condenado (principio 'confessus pro
iudicato habetur'). Se pasa por tanto a la fase ejecutiva (infra 10), pero si el demandante no
reclamaba una cantidad predeterminada de dinero, es necesario que el litigio continúe,
aunque ya sólo para que el juez determine, en una litis aestimatio, la cuantía por la que ha de
considerarse condenado al demandado.
c) Defenderse. Este i n f i t i a n s puede limitarse a negar los hechos alegados por el
demandante o esgrimir otros hechos en su defensa; y, si es necesario (supra 3.6.2), solicitará
del magistrado para ello las oportunas excepciones.
Partiendo de todo ello, el magistrado procede a la c a u s a e c o g n i t i o , es decir, al
"examen del conflicto" para determinar si al mismo se adecua la tutela jurisdiccional
solicitada por los litigantes.
Si la decisión del pretor es conceder la acción, queda sólo nombrar un juez. El juez era
elegido por sorteo de entre los particulares incluidos en la lista oficial de jueces, de la que
formaban parte únicamente ciudadanos pertenecientes a las clases más elevadas. Los
litigantes, sin embargo, podían de común acuerdo proponer a otra persona cualquiera; en tal
caso el pretor tenía, naturalmente, la facultad de rechazar al candidato propuesto si por
cualquier razón no le parecía idóneo.
7. LA TRAMITACIÓN DEL LITIGIO: LA LITIS CONTESTATIO
7.1. NOCIÓN
La litis contestatio es el momento central del litigio, que culmina la fase in iure y abre
paso a la fase apud iudicem. En este momento, el demandante presenta al demandado la
fórmula otorgada por el magistrado, y el demandado la acepta. Sólo en apariencia hay aquí un
libre acuerdo de voluntades: el demandado no puede rechazar la fórmula sin incurrir en
indefensión, con las consecuencias vistas supra sub 6.1; y, aunque el demandante podría
teóricamente rechazar la propuesta por el magistrado, sabe también que éste probablemente
no le permitirá utilizar otra distinta.
La fórmula así aceptada se redacta por escrito ante testigos, y queda por tanto
definitivamente fijada: en esta redacción ante testigos consiste propiamente la litis contestatio.
La litis contestatio produce dos efectos fundamentales: la fijación de la controversia y la
consunción de la acción.
7.2. LA FIJACIÓN DE LA CONTROVERSIA
Con la litis contestatio queda fijada la controversia entre demandante y demandado. Esto
quiere decir:
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a) Que el juez no podrá tener en cuenta aquellas alegaciones posteriores de uno y otro
que no tengan cabida en la fórmula. Así, en las fórmulas in ius conceptae, si respecto de un
hecho relevante sólo iure honorario, el demandado no ha tenido la precaución de solicitar la
correspondiente exceptio, no podrá ya alegarlo apud iudicem.
b) Que el juez deberá tomar, como punto de referencia para resolver el conflicto, la
posición jurídica de los litigantes en el momento de la litis contestatio. Así, si el derecho u
obligación alegado por el demandante existía en el momento de la litis contestatio, aunque
haya desaparecido antes de la sentencia, el juez deberá igualmente condenar al demandado
(vid. sin embargo infra 9: omnia iudicia absolutoria)
7.3. LA CONSUNCIÓN DE LA ACCIÓN
7.3.1. Non bis in idem
Con la litis contestatio, la acción queda ejercitada: se ha "consumido" y por ello,
cualquiera que sea el resultado del litigio, no podrá ejercitarse de nuevo en relación con el
mismo asunto: principio "non bis in idem".
Esto debe entenderse correctamente: la acción no podrá ejercitarse de nuevo en relación
con el mismo asunto ( d e e a d e m r e ) , pero sí en relación con un asunto nuevo, es decir,
con unos nuevos hechos, aunque sean idénticos a los que motivaron la primera reclamación.
Así, si aprovechando mi ausencia ocupas mi casa, podré reclamar contra ti con la reivindicatio; si, al año
siguiente, la ocupases de nuevo, podría por supuesto reclamar de nuevo contra ti, porque aunque la
reclamación sea idéntica a la primera, no es la misma. Igualmente, si tienes conmigo dos deudas por
10.000 cada una, el haber reclamado la primera deuda no me impide reclamar la segunda: aunque sean
reclamaciones iguales, no son la misma.
Hay por tanto eadem res sólo cuando se pretende por segunda vez ejercitar un mismo
derecho en relación con unos mismos hechos. Esto puede ocurrir incluso aunque la acción
con que se reclama no sea la misma de la primera vez, y aunque los litigantes no sean los
mismos.
Así, el que contrata con un alieni iuris varón puede optar entre actuar contra éste con la acción civil o
contra su padre con transposición de personas (supra 4.2.2), pero, ejercitada una, la otra también se
consume, porque lo reclamado es siempre lo mismo.
7.3.2. Consunción ipso iure y consunción ope exceptionis
En general, la consunción de la acción la hace valer el demandado, cuando se encuentra
con una segunda reclamación sobre un asunto ya juzgado, pidiendo al pretor frente a ella una
e x c e p t i o r e i i u d i c a t a e . Gracias a esta exceptio, saldrá absuelto si prueba ante el
juez que, en efecto, es la segunda vez que se le reclama por un mismo asunto. Pero, para
tenerlo en cuenta, el juez precisa de la exceptio: la consunción opera en general, por tanto, ope
exceptionis. S ó l o s e c o n s u m e n i p s o i u r e l a s a c c i o n e s p e r s o n a l e s i n
i u s c o n c e p t a e . Sólo en éstas, el demandado puede prescindir de la exceptio: el juez
tendrá que absolverlo si prueba que el asunto ya había sido juzgado, porque el derecho que
contra él tenía el acreedor consistía únicamente en reclamar, y quedó por tanto civilmente
extinguido en cuanto se usó por primera vez.
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Esta distinción es fácil de entender:
a) Las acciones reales no pueden consumirse ipso iure. La razón se encuentra en una diferencia esencial
entre los derechos reales y los derechos personales (supra 4.1 sub 3). Los derechos personales consisten
únicamente en la facultad de reclamar contra el deudor el cumplimiento de la obligación: la
reclamación, por tanto, agota el derecho. En cambio, los derechos reales consisten en toda una serie de
facultades en relación con la cosa (usar, disfrutar, disponer, poseer); el titular del derecho puede por
supuesto reclamar frente a cualquiera que lo perturbe, pero la reclamación no agota el derecho. Sería
absurdo, por ejemplo, que uno perdiera su derecho de propiedad por el mero hecho de exigir
judicialmente que se respete. Por eso, e l t i t u l a r d e u n d e r e c h o r e a l q u e
ejercita su acción real conserva el derecho y con él la propia
a c c i ó n , y puede volver a ejercitarla siempre que se produzcan nuevos hechos que perturben su
derecho. Pero si pretendiese ejercitarla respecto de unos hechos que han sido ya juzgados, el pretor, en
aplicación del principio non bis in idem concedería contra él la exceptio rei iudicatae.
b) Las acciones personales que no se basan en una obligación reconocida por el ius civile (acciones in
ius conceptae), que la litis contestatio pueda extinguir civilmente, sino en simples hechos, relevantes sólo
para el ius honorarium (acciones in factum conceptae) no pueden tampoco extinguirse civilmente: s i n
la exceptio, el demandado debería ser condenado de nuevo, ya
que los hechos en que se basan, obviamente, siguen siendo tan
ciertos las segunda vez que se reclama como lo fueron la
p r i m e r a . Una acción que no se basa en el ius civile, en suma, no puede consumirse ipso iure.
Naturalmente, si al pretor le consta que es la segunda vez que se reclama (por ejemplo,
porque la primera reclamación la tramitó él mismo), él mismo zanjará la cuestión
d e n e g a n d o l a a c c i ó n al demandante. En tal caso no habrá juicio, ni exceptio, porque
el demandado no necesita probar lo que el pretor ya sabe. Si la acción era personal e in ius
concepta, el pretor la deniega en aplicación del ius civile, ya que se había consumido
civilmente; si era real o in factum concepta, el pretor que rechaza concederla corrige el ius
civile, denegando una acción a quien la tiene civilmente (denegatio actionis en sentido estricto:
supra 5.1 sub 1).
8. LA TRAMITACIÓN DEL LITIGIO: LA FASE APUD IUDICEM
Así como la fase in iure versa principalmente acerca del derecho (el magistrado no suele
entrar en averiguaciones acerca de la veracidad de los hechos referidos por las partes), en la
fase apud iudicem, en cambio, el juez se ocupa principalmente de los h e c h o s , esto es, de
determinar qué hechos pueden considerarse probados y cuáles no.
Esto no significa, sin embargo, que la fórmula le dé siempre resueltos los problemas concernientes al
derecho aplicable. Las menos explícitas en este sentido suelen ser las acciones in ius conceptae, porque
no se refieren a unos hechos que el juez pueda limitarse a comprobar, sino a un derecho u obligación
alegados por el demandante; ante una fórmula así, el juez debe ante todo afrontar la cuestión de cuáles
son conforme al ius civile los requisitos para que exista tal derecho u obligación; en los casos dudosos,
naturalmente, recurrirá al asesoramiento de la jurisprudencia. Este asesoramiento será especialmente
necesario en las acciones de intentio incerta, particularmente en las de buena fe (supra 3.2.3.2), que son
las que más cuestiones jurídicas dejan a discreción del juez.
Apud iudicem, todas las actuaciones son orales. Los abogados -que no son juristas, sino
oradores, de formación fundamentalmente retórica- intervienen con sus discursos, y se
presentan las pruebas ante el juez. Éstas pueden ser de tres tipos: declaraciones de las partes,
declaraciones de testigos y documentos. Es característica del derecho clásico la preferencia
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por la p r u e b a t e s t i f i c a l , aunque a lo largo del período clásico la importancia de la
prueba documental no dejó de aumentar.
En relación con la prueba se encuentran las p r e s u n c i o n e s . Una presunción
consiste en la dispensa de la prueba de un hecho A, partiendo de la prueba o evidencia de
otro hecho B, que basta, según la experiencia ordinaria, para que el hecho A resulte probable.
Las presunciones pueden ser de dos tipos: i u r i s t a n t u m , si el adversario puede aportar
prueba en contrario; i u r i s e t d e i u r e , cuando no admiten prueba en contrario.
9. LA SENTENCIA
La fase apud iudicem culmina con la sentencia del juez, absolviendo o condenando al
demandado. Cuando la sentencia es condenatoria, debe consistir en dinero: no importa qué
haya reclamado el demandante, al demandado se le impondrá como condena la obligación de
pagar una cantidad determinada de dinero (es el 'principio de la condena pecuniaria', sobre el
cual supra 3.4.1).
Hay que recordar, sin embargo, que algunas acciones figuran en el Edicto con cláusula
arbitraria (supra 3.4.3), de modo que al demandado se le da la posibilidad de e v i t a r l a
c o n d e n a r e s t i t u y e n d o lo reclamado. Esta posibilidad de restituir apud iudicem para
evitar la condena existe también en las acciones de buena fe -a pesar de que no llevan
cláusula arbitraria- gracias al mayor margen de actuación que la fórmula concede al juez
(supra 3.3.2 i.f.). Además, los sabinianos extendían esta posibilidad también a las acciones que
no eran de buena fe, aunque no tuvieran cláusula arbitraria; y esta extensión, que los
proculeyanos rechazaban, se impuso finalmente por la autoridad de Juliano. En la última
época clásica rige por tanto la regla " o m n i a i u d i c i a a b s o l u t o r i a " : todas las
acciones permiten salir absuelto restituyendo apud iudicem.
que no es civil sino pretoria, y que consiste básicamente en una missio in bona -un embargo
de todos los bienes- seguida de su venta en subasta pública -bonorum venditio- a quien ofrezca
pagar a los acreedores un porcentaje mayor de las deudas del difunto. Este será el
procedimiento ejecutivo normal en el periodo clásico.
Conviene notar que, aunque no recaiga ya sobre la persona del deudor, este
procedimiento ejecutivo sigue siendo de una extraordinaria dureza: en efecto, sea cual sea el
importe de la deuda, se embargará y subastará públicamente no sólo lo necesario para
satisfacerla, sino íntegramente t o d o e l p a t r i m o n i o d e l d e u d o r . Se trata con
ello, obviamente, de presionar al deudor para que movilice todos sus recursos a fin de
conseguir la liquidez necesaria para pagar y evitar la ejecución.
Cuando el deudor llega a esta situación de quiebra, suele tener no uno sino varios
acreedores. Todos los que hayan ya obtenido sentencia condenatoria podrán concurrir al
procedimiento ejecutivo incoado por uno cualquiera de ellos: a esta 'concurrencia' de
acreedores en el procedimiento ejecutivo se le llama 'concurso de acreedores'. Entre los
acreedores rige el principio de la p a r c o n d i c i o c r e d i t o r u m ("igual condición de los
acreedores"): todos tienen derecho a un mismo porcentaje de lo que se les debe; los más
antiguos, por tanto, carecen de preferencia sobre los más recientes. Si, como debía de ocurrir
habitualmente, en la subasta de los bienes del deudor ningún licitador ofreciese pagar el 100%
de la deuda, los acreedores siguen siéndolo en la parte impagada: podrán por tanto, apenas el
deudor adquiera algo, solicitar de nuevo su embargo y subasta, hasta que la deuda sea
íntegramente satisfecha.

10. LA EJECUCIÓN
Si sobreviene la condena del demandado, éste se convierte -tanto si la acción era
personal como real- en deudor, y el demandante en acreedor, por la cuantía impuesta por el
juez. Pero puede ocurrir que el demandado condenado no quiera o no pueda pagar; del
condenado que no puede pagar decimos que resulta i n s o l v e n t e ; y la insolvencia puede
predicarse tanto de quien no tiene patrimonio suficiente como de quien, aun teniéndolo,
carece de la suficiente liquidez (esto es, no está en condiciones de conseguir la cantidad
necesaria en efectivo). Contra el condenado que no quiere o no puede cumplir la condena, el
acreedor puede incoar la ejecución forzosa de la misma.
En el viejo procedimiento de las legis actiones, la ejecución era personal, es decir, no
recaía sobre el patrimonio del demandado condenado sino sobre su persona: mediante un
ritual especial llamado manus iniectio, el acreedor tomaba prisionero al demandado; si en
sesenta días nadie lo rescataba pagando por él, el demandante podía darle muerte, venderlo
como esclavo fuera de la ciudad o mantenerlo en servidumbre hasta que se rescatase a sí
mismo con su trabajo. No tenemos noticia de que esta manus iniectio fuese nunca
formalmente abolida y quizá siguiese siempre siendo teóricamente posible, pero parece haber
caído en desuso ya en el periodo preclásico en favor de la nueva ejecución p a t r i m o n i a l ,