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Con relación a la pregunta sobre el fundamento de la distinción de los menores de cinco años cuyo cuidado,
en los casos de matrimonio homosexual, quede librado a la voluntad de los cónyuges y a falta de acuerdo de
éstos será el juez quien decida, no parece, a su criterio, una solución ajustada a derecho en concordancia con el
matrimonio formado o integrado por dos personas de distinto sexo. No cabe duda alguna que la situación es
distinta en base a que en un matrimonio heterosexual tengo bien definido la figura física de la madre y del
padre, ejerciendo ambos y cada uno de ellos los roles y funciones dentro de la vida familiar. En cambio, en el
matrimonio homosexual o el integrado por personas del mismo sexo, no tendré la diferencia física pero sí los
roles que cada uno de los cónyuges ejerce en el ámbito familiar. Lo importante no es si quien ejerce la
responsabilidad parental es la madre, el padre o algunos de los cónyuges del matrimonio entre personas de igual
sexo o la voluntad de éstos en convenir con quién estará el niño o niña de cinco o más años. Lo que debe
importar es qué es mejor para ellos y a tal fin se pondrá en marcha el cúmulo de derechos consagrados
constitucionalmente, así artículos 3, 12 y concordantes de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Asimismo, en la ley 26061 de protección integral de niñas, niños y adolescentes se contemplan los siguientes
derechos: respeto al mejor interés del niño, derecho a emitir su opinión, ser escuchados y que su opinión sea
tenida en cuenta; participación judicial y asesoramiento por parte del abogado especialista en niñez (4).
En el mismo sentido se ha expresado la Dra. Graciela Medina al decir:
"Teniendo en cuenta el texto de la norma tras la reforma introducida por la ley 26.618, si una pareja del
mismo sexo adopta un niño y se separa antes de los 5 años del menor, no se aplica la preferencia dada por el
artículo 206 a los padres heterosexuales, ya que no se puede decir que alguno de los adoptantes sea madre. A
partir de la reforma constitucional resulta indiscutible que la tenencia debe ser siempre discernida teniendo en
cuenta el interés del menor. La segunda parte de la norma es un anacronismo que está desaparecido de la
legislación extranjera y que en nuestro Derecho es de dudosa constitucional. Dicha disposición es abiertamente
discriminatoria para el padre de matrimonios heterosexuales (5).
El ejercicio de la responsabilidad parental no es absoluto, encuentra como límite el interés superior del niño
(art. 3, C.D.N.) y tiene como finalidad la crianza y educación de los hijos, pues como expresa el preámbulo de la
Convención sobre los Derechos del Niño se los debe preparar "para una vida independiente en sociedad".
Ha dicho la Corte Suprema que "modernamente la noción misma de patria potestad se define más allá de los
derechos de los padres (...) La patria potestad es una verdadera función social que los padres deben desempeñar
en orden a la humanización de los hijos, con la pertinente garantía del Estado. En esa línea, no sólo condiciona
el modo en que debe desplegarse el 'officium' paterno. También obliga al intérprete -urgido por esta directiva
jurídica de particular peso axiológico en el derecho contemporáneo- a dar, en cada caso individual, respuestas
realmente coherentes con una acción proteccional bien entendida. Y, por lo mismo, lo conmina a prestar
especial atención a los niños como personas, enteramente revestidas de la dignidad de tales; titulares -ahora
mismo- de unos derechos, cuyo ejercicio actual se proyectará ineludiblemente en la calidad de su futuro"(6).
Entiendo entonces que los jueces deben aplicar la norma juntamente con la Convención sobre los Derechos
del Niño, la cual no otorga preeminencia alguna a favor de uno de los padres y garantiza los derechos y
obligaciones de ambos, sin establecer pautas objetivas en atención al sexo de los progenitores. De ahí que se
coloca en igualdad de condiciones a los padres en la crianza y educación de sus hijos, no debiéndose realizar
preferencias abstractas entre ellos, en este caso, en cuanto al cuidado de los hijos. Por ello deben atender sólo al
interés del niño, aunque es obvio que si razonablemente por su edad está siendo amamantado por su madre, será
éste un fundamento objetivo para otorgarle la guarda, o al menos para anteponerla al padre. Las diferencias
impuestas por la naturaleza entre los sexos no pueden suponerse inexistentes por más intención del legislador o
juez en lograr la equiparación entre éstos, y la importancia del amamantamiento materno durante los primeros
meses y hasta el primer año de vida parece un valor aceptado desde las ciencias de la salud. Por ello, no se
justifica que se mantenga como criterio que los menores de 5 años deben quedar a cargo de su madre en los
matrimonios de personas heterosexuales, mientras que en aquellos realizados porque quienes ostentan similar
sexo se respete la Convención sobre los Derechos del Niño (7).
La Dra. Krasnow, en el trabajo ya citado, también destaca que los padres no convivientes cuando definen el
régimen, pueden apartarse del esquema tradicional de custodia y ejercicio unipersonal. Si la situación lo permite
y el mejor interés del hijo se encuentra resguardado pueden optar por un régimen de custodia unipersonal con
ejercicio compartido o mantener la dinámica del vínculo parental vigente durante la convivencia por medio de
una custodia compartida que "... implica reconocer a ambos padres el derecho a tomar decisiones y distribuir
equitativamente, según sus distintas funciones, recursos, posibilidades y características personales, sus
responsabilidades y deberes."
En cuanto lo aquí tratado, considero que si los padres no convivientes no logran ponerse de acuerdo
mediante la conciliación sobre cómo será el ejercicio de la responsabilidad parental, podrá el juez decidir por
una custodia compartida cuando tal decisión mejor se adecue a el interés superior del niño.
Nuestra Jurisprudencia se ha expresado en este último sentido. En efecto, en su voto en la causa 87.970, "B.,
G. S. contra M.G., R. A. Incidente de modificación de régimen de visitas" el Dr. Lazzari juzgó "...que el interés
de los niños (art. 3 de la Convención), ligado a los derechos derivados de la relación paterno filial, se construye
a través de la aplicación de los siguientes principios:
a) Los padres deberán procurar la realización del principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la
autoridad, ante el esquema de organización familiar surgido después del divorcio (arts. 5, 9.3, 18.1 y 27 de la
Convención de los Derechos del niño, 14 bis, 16, 75 incs. 22 y 23 de la Constitución nacional; 36 de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 7 de la ley 26.061);
b) en este cometido les viene impuesto:
1. efectivizar el mejor grado de desarrollo personal de los niños (arts. 6.2 y preámbulo de la Convención de
los Derechos del Niño; 3 inc. c) y d) y 9 de la ley 26.061), en particular los deberes de educación y crianza
estarán focalizados a satisfacer sus necesidades;
2. respetar las diferentes etapas evolutivas de los niños con sus propios requerimientos y expectativas (arts.
5, 14.2 y 18.1 y preámbulo de la Convención de los Derechos del Niño);
3. garantizar que los niños, por la madurez alcanzada, puedan expresar sus opiniones y ser escuchados (arts.
5 y 12, 1er. párrafo de la Convención de los Derechos del Niño). Este supremo interés debe ser atendido y
protegido por los progenitores a lo largo de la existencia del menor, entendiendo que las acciones y
responsabilidades derivadas de la relación paterno-filial representan mucho más que el simple contacto físico
derivado de la convivencia con el mismo. Cualquiera de los padres -el que tiene la guarda o el que no la
conserva- puede desplegar una suerte de cuidados, protección y actividades en relación al hijo que no exigen
necesariamente la vida en común. En este caso, se abre paso a una idea cardinal: compartir. En su significación
implica participar en la vida de relación del hijo, colaborar, apoyar, sugerir e incluso decidir en conjunto ambos
progenitores. De tal modo, se aventa el preconcepto existente en torno a que quien no tiene la tenencia de los
hijos es un mero supervisor, un tercero ajeno a la relación que vigila si la tarea conferida se lleva a cabo
adecuadamente (8).
Por su parte, el Dr. Genoud manifestó que frente a la incapacidad de los padres de encarar con madurez la
crianza de sus hijos que algún día proyectaron juntos, corresponde a los jueces decidir. Y la opción por la
tenencia compartida implica, ni más ni menos, recordarles que, a pesar de la ruptura conyugal, deben cumplir
con aquel objetivo de educación y formación de los vástagos, colaborando para lograr lo que ambos dicen
desear: lo mejor para sus hijos. No puede haber nada mejor para los menores que sus dos padres pensando en lo
más beneficioso para su desarrollo (9).
Así entonces, la jurisprudencia reconoció que conceder la custodia compartida "...no significa igualdad
matemática de tiempo con cada uno de los padres. Su principal objetivo es implicar e incluir a ambos instando a
la colaboración en las principales actividades de los menores, sin desmerecer al otro..." El vocablo 'compartida'
"... denota en una de sus acepciones participar uno en alguna cosa, concepto que trasladado a la materia en
estudio implica que las partes (padre y madre) se vinculen para participar en el cuidado y formación de los
hijos..."(10).
En reiteradas oportunidades se han señalado las ventajas que presenta la tenencia compartida frente a la
tenencia unipersonal. Entre ellas, sobresalen las siguientes:
- ...permite al niño mantener un estrecho vínculo con ambos padres;
-...promueve la participación activa de ambos padres en las funciones de educación, amparo y asistencia;
-... atenúa el sentimiento de pérdida de quien no tiene la guarda estimulando las responsabilidades del
progenitor no guardador;
-... atenúa el sentimiento de pérdida padecido por el hijo;
-... incentiva a ambos padres a no desentenderse de las necesidades materiales del niño; facilita el trabajo
extradoméstico de ambos padres (11);
-... evita que existan padres periféricos;
-... posibilita que el menor conviva con ambos padres;
-... reduce problemas de lealtades y juegos de poder (12);
-... la idoneidad de cada uno de los padres resulta reconocida y útil;
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-... fomenta una mayor y mejor comunicación entre padres e hijos (13);
-...el hijo se beneficia con la percepción de que sus padres continúan siendo responsables frente a él (14);
-...se compadece más con el intercambio de roles propio de la época actual (15)
-... [y se] promueve y alienta la participación del hombre y la mujer en pie de igualdad en lo que se refiere a
la crianza de los hijos, generando así una mayor equidad genérica en el interior de la familia"(16).
Tenencia compartida implica reconocer a ambos padres el derecho a tomar decisiones y distribuir
equitativamente, según sus distintas funciones, recursos, posibilidades y características personales, sus
responsabilidades y deberes (17).
No implica necesariamente tenencia alternada sino la asunción compartida de autoridad y responsabilidad en
relación a todo cuanto concierna al niño, el respeto de su derecho a continuar contando afectivamente y
realmente, con un padre y una madre (18). Lo esencial de la tenencia compartida es participar con amplitud y
activamente de las decisiones respecto del hijo, aun cuando la custodia física estuviera en cabeza sólo de uno de
los progenitores (19).
III. Niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales
Al cuadro en tratamiento se suma un nuevo requisito de validez legal del proceso donde el interés superior
de los niños y niñas se encuentre, directa o indirectamente involucrado. En efecto, el reconocimiento del niño ya
no como objeto o destinatario último de la decisión jurisdiccional, sino como pleno sujeto de derechos, demanda
necesariamente que se revean los términos en que es llamado a participar del proceso.
Como punto de partida, corresponde entonces exponer los parámetros y presupuestos generales que todo
proceso debe respetar para ser calificado de "debido y legal" conforme exige nuestra constitución nacional
(Arts. 1, 16, 18, 33 y 75 inc. 22 C.N.), a saber:
1) El niño es un sujeto de derechos.
La ley 26061 en su Art. 3 inc. a) establece que se debe respetar "su condición de sujeto de derecho" mientras
que el Art. 9 afirma: "las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la dignidad como sujetos de derechos".
Una de las características diferenciales de los procesos de familia está dada en que el interés tutelado
muchas veces excede el de las partes del proceso, aprehendiendo intereses superiores como el de los niños o el
de la familia en su conjunto (20).
Es importante partir de la concepción del niño como "sujeto de protección" y no un "objeto de amparo" que
implica, en sentido ético, lo opuesto a un objeto manipulable en forma discrecional (21). Esto significa que como
sujeto se le debe dar la debida participación en los procesos que conciernen a su persona e intereses, sin
colocarlo en casilleros estancos sino más bien en una posición dinámica dentro del cauce procesal que lo puede
encontrar como "parte" en el sentido tradicional o como portante de un núcleo de intereses cuya atención se
recepta sólo a través de ser oída y ponderada su palabra.
2) El niño posee autonomía progresiva.
El reconocimiento de la adquisición gradual de las aptitudes y cualidades madurativas de las personas
menores de edad se ha instalado como principio rector determinante para asegurar el ejercicio de los derechos
en forma directa a su titular; principio denominado "autonomía progresiva"(22).
Los niños son personas en desarrollo, colocados por tanto en una especial situación. Por un lado, son sujetos
de derechos y, consecuentemente, titulares de los mismos derechos reconocidos a todos los individuos. En
forma simultánea y justamente por encontrarse en pleno desarrollo de sus facultades, su vulnerabilidad es
superior al de las personas adultas y por ello son merecedores de mayor protección (23) pero la intensidad de
dicha protección puede ser tal que obstaculice o directamente anule la posibilidad de asumir de manera
paulatina el pleno goce y disfrute de sus propios derechos. Es así que el concepto de autonomía progresiva
aparece como un parámetro de equilibrio "entre el reconocimiento de los niños como protagonistas activos de su
propia vida, con la prerrogativa de ser escuchados y respetados y de que se les conceda una autonomía cada vez
mayor en el ejercicio de sus derechos, y la necesidad que tienen, al mismo tiempo, de recibir protección en
función de su relativa inmadurez y menor edad. Este concepto constituye la base de un apropiado respeto de la
conducta independiente de los niños, sin exponerlos prematuramente a las plenas responsabilidades
normalmente asociadas con la edad adulta"(24).
El concepto de la autonomía progresiva permite reconocer, a medida que los niños adquieren mayores
competencias, más capacidad para asumir responsabilidades, disminuyendo consecuentemente la necesidad de
protección.
La interdisciplina, íntimamente vinculada, permite advertir el proceso de madurez del niño en el caso
concreto. Es sabido que inciden factores de tipo biológico, psicológico y social y que aquel varía conforme la
edad, el nivel de estímulos y el marco social, económico y cultural en el cual se desarrolla cada niño, pero de
ninguna manera podrían trazarse reglas generales y mucho menos absolutas frente a una realidad tan dinámica
como la de nuestra sociedad tan cosmopolita. Entonces, no todos los niños dejan de serlo del mismo modo y a la
misma edad, resultando sumamente complejo el concepto de evolución progresiva de las facultades. O, dicho de
otro modo, con qué parámetros se determina en qué "escalón" de la evolución de las facultades se encuentra (25).
Sin embargo, y a pesar de las dificultades en su determinación, la CDN decididamente reconoce que "si los
niños son sujetos en desarrollo se les debe asignar una autonomía progresiva en el ejercicio de los derechos de
acuerdo con la evolución de sus propias facultades"(26).
Pero este aumento en la capacidad de decisión difiere conforme a la naturaleza del derecho a ejercer, pues la
competencia en la toma de decisiones está relacionada directamente con qué tipo de derecho se pretende ejercer
y cuáles serán las consecuencias de su ejercicio. Por lo tanto, ambas variables deben ser consideradas al analizar
de qué modo resulta conveniente organizar jurídicamente la cuestión, teniendo como norte los postulados de la
CDN (27).
También la CIDH reitera que los niños y las niñas ejercen sus derechos de manera progresiva a medida que
desarrollan un mayor nivel de autonomía personal. En consecuencia, el aplicador del derecho, sea en el ámbito
administrativo o en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor de edad y
su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus
derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso del menor de edad, en la medida de lo posible, al
examen de su propio caso (28).
3) Su interés superior es la meta a realizar.
Una definición aproximada lo caracteriza como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y
la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una
circunstancia histórica determinada, analizada en concreto, ya que no se concibe un interés puramente abstracto.
Al respecto, se ha sostenido que el interés superior del niño excluye toda consideración dogmática para atender
exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso (29); máxime cuando en materia de
menores todo está signado por la provisoriedad: lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la
inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro transformarse en algo pertinente (30). El tiempo
constituye un factor esencial al momento de hacer operativo el "interés superior del menor". La exigencia de
que ese interés sea analizado "en concreto", como también el situar que el "conjunto de bienes necesarios" para
el menor se integre con los más convenientes en "una circunstancia histórica determinada", responden al lugar e
incidencia trascendental que el factor temporal tiene en la vida de los menores. La jerarquía de los derechos
vulnerados, que hacen sin duda alguna al interés público, y la consideración primordial del interés del menor,
deben guiar la solución del caso en orden a restablecerlos por una parte y hacerlo con el menor costo posible
-entendiendo esto último en términos de economía y celeridad procesales-atendiendo a razones de elemental
equidad, todo ello sin mengua de la seguridad jurídica, valor igualmente ponderable por su trascendencia en
toda decisión que tomen los jueces (31).
El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y
es, además, imperioso. En relación al interés superior del niño, la C.I.D.H. en el caso Atala Riffo vs. Chile y
Forneron vs. Argentina reitera que este principio regulador de la normativa de los derechos de las niñas y los
niños se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y las niñas, y en
la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades (32). En el
mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés
superior del niño, el preámbulo de la C.D.N establece que éste requiere "cuidados especiales", y el Art. 19 de la
C.A.D.H. señala que debe recibir "medidas especiales de protección"(33). Asimismo la C.I.D.H reafirma que la
determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a
partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y
desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por
tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas
sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales
de la familia (34).
Por otra parte, la CIDH también ha sostenido que vista la importancia de los intereses en cuestión, los
procedimientos administrativos y judiciales que conciernen la protección de los derechos humanos de personas
menores de edad, particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la
custodia de niños y niñas que se encuentra en su primera infancia, deben ser manejados con una diligencia y
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y técnicos que le permitan subsumir el caso concreto en la normativa pertinente con el menor margen de error
posible. El Juez debe priorizar el conocimiento de una verdad compleja y, por lo tanto, reconocer la
trascendencia que tiene para el dictado de la norma individual la incorporación de información relativa al niño
en su faz individual, familiar, educacional y social.
6) Participación en el proceso. Formas y alcances.
6. a) El derecho a ser "escuchado".
La C.D.N., el su Art. 12.1 establece "los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de
formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al
niño, teniendo debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño".
Por su parte, la ley nacional 26.061 de "Protección integral de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes" consagra en varios artículos su derecho a ser "escuchado" (Art. 2° "... tienen derecho a ser oídos y
atendidos cualquiera sea la forma en se manifiesten, en todos los ámbitos..."; Art. 3 inc.b ordena respetar "el
derecho de las niñas... a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta"; Art. 24 inc. a- reconoce el derecho de
los niños a "participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que
tengan interés" y el inc. b- determina que también les asistirá el derecho a "que sus opiniones sean tenidas en
cuenta conforme a su madurez y desarrollo..." en todos los ámbitos "en que se desenvuelven..."; Art. 27 inc. a-
especifica que el niño tiene derecho "a ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite" y el
Art. 41 inc. a- atinente a las medidas excepcionales de protección que puedan adoptar los organismos
competentes, exige que se aplicarán "en todos los casos teniendo en cuenta la opinión de las niñas, niños y
adolescentes".
En el ámbito provincial, la ley 13.634 (Art. 3) establece que "Los niños tienen derecho a ser oídos en
cualquier etapa del proceso, a peticionar, a expresar sus opiniones y a que éstas se tengan en cuenta en las
decisiones que afecten o hagan a sus derechos, considerando su desarrollo psicofísico. En el caso de los niños
por nacer ejercerá este derecho la madre. El Juez garantizará debidamente el ejercicio de este derecho".
Es interesante decir que si bien se alude a los términos participar, escuchar y oír de manera indistinta,
prestigiosa doctrina argentina se ha ocupado de señalar las diferencias. En primer lugar, escuchar es "una
actividad que implica intencionalidad por parte del sujeto"; en cambio oír encerraría una actitud más pasiva que
sólo se circunscribe a "percibir por el oído un sonido". En este sentido, se afirma que la escucha "es una acción
compleja que encierra muchas otras: observar, saber preguntar, distinguir lo manifiesto de lo latente"(41). Por su
parte, el derecho a participar sería el género, o sea, el derecho humano que nuclea la escucha como otras tantas
acciones tendientes a reconocer que niños, niñas y adolescentes se involucren de manera activa en las
situaciones y decisiones que los afectan de forma directa, teniéndose en cuenta otro principio que rodea, limita y
delimita este derecho a participar, como es el de autonomía progresiva (42).
En el mismo sentido, Fernández Silvia prefirió el término "escuchar" por sobre el de "oír", pues es más que
esto último lo pretendido. Escuchar es percibir, empalizar, observar, saber preguntar, relacionar, analizar,
distinguir lo manifiesto de lo latente, lo que aparece de lo que es; poder integrar lo oído con el juego de
relaciones que conforman la dinámica de una particular familia (43).
Por su parte la C.I.D.H. en el caso "Atala Riffo y niñas c/ Chile" resaltó que los niños y las niñas son
titulares de los derechos establecidos en la C.A.D.H., contando además con las medidas especiales de protección
contempladas en el artículo 19 de la C.D.N., las cuales deben ser definidas según las circunstancias particulares
de cada caso concreto (44).
El artículo 8.1 de la C.A.D.H. consagra el derecho a ser oído que ostentan todas las personas, incluidos
niños y niñas, en los procesos en que se determinen sus derechos. Dicho derecho debe ser interpretado a la luz
del artículo 12 de la C.D.N, el cual contiene adecuadas previsiones sobre su derecho a ser escuchados, con el
objeto de que la intervención del niño se ajuste a las condiciones de éste y no redunde en perjuicio de su interés
genuino.
La Observación General No. 12 de 2009 del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas resaltó la
relación entre el "interés superior del niño" y el derecho a ser escuchado al afirmar que "no es posible una
aplicación correcta del Art. 3 (interés superior del niño) si no se respetan los componentes del Art. 12. Con el
fin de determinar los alcances de los términos descritos en el Art. 12 de dicha Convención, el Comité realizó
una serie de especificaciones a las cuales, por la brevedad de este trabajo, me remito (45). No obstante, destaco
que el Comité señaló que el Art. 12 de la C.D.N. no sólo establece el derecho de cada niño de expresar su
opinión libremente en todos los asuntos donde su interés se encuentre afectado, sino que abarca también el
subsiguiente derecho de que esas opiniones se tengan debidamente en cuenta en función de la edad y madurez
del niño. No basta con escuchar al niño; sus opiniones tienen que tomarse en consideración seriamente a partir
de que sea capaz de formar un juicio propio, requiriendo entonces que las opiniones del niño sean evaluadas
mediante un particular examen y caso por caso. Si el niño está en condiciones de formar un juicio propio de
manera razonable e independiente, el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta sus opiniones como
factor destacado en la resolución de la cuestión. Por tanto, en el contexto de decisiones judiciales sobre custodia,
toda la legislación sobre separación y divorcio debe incluir el derecho del niño a ser escuchado por los
encargados de adoptar decisiones.
Asimismo la CIDH advierte que un niño o niña no debe ser entrevistado con más frecuencia de la necesaria,
en particular cuando se investiguen acontecimientos dañinos, dado que el proceso de "escuchar" a un niño o
niña puede resultar difícil y puede causar efectos traumáticos (46).
Sin perjuicio de lo expuesto, merecen recordarse las opiniones de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci,
quien ha sostenido: "...debe tenerse en claro que oír al menor no significa aceptar incondicionalmente su deseo;
en otros términos, la palabra del menor no conforma la decisión misma; el niño no debe pensar que él debe
elegir entre su madre y su padre, y que dé su opinión, exclusivamente, depende la decisión judicial; el juez
resolverá priorizando el interés del menor; para tomar esta decisión tendrá en cuenta sus argumentos, lo que no
implica acogerlos plenamente pues del mismo modo escucha al litigante, aunque no comparta la solución que la
parte le propone"(47) y de Carlos A. Carranza Casares, que ha manifestado que "como lo ha indicado la Corte de
Casación francesa (48), el hecho de que el niño sea escuchado y sea tenida en cuenta su opinión, no significa que
se deba decidir en coincidencia con él. No se le confiere la intervención como juez o árbitro, sino como sujeto
de derecho interesado en participar en procesos judiciales que afectan algún aspecto de su vida."(49). También
Françoise Dolto menciona que "el niño siempre debería ser escuchado, lo cual no implica en absoluto que de
inmediato se hará lo que él pide"(50).
También se ha dicho que la voz del niño en todos los conflictos que lo involucran (tanto en el ámbito
administrativo como judicial), se convierte en la pauta central a ser tenida en cuenta para la determinación del
interés superior en el caso concreto. Por ende, hacer lugar a la opinión del niño, por más que ella -desde la
mirada adulta- se considere contraria a la definición propia del interés superior, significa de por sí que el niño
sea protagonista. En el peor de los casos, esta opinión siempre valdrá para que el niño tome conciencia sobre el
efecto negativo de sus decisiones, constituyéndose ésta en una experiencia vital para éste (51).
6. b) Participación activa a través del "abogado del niño".
La ley 26061 art. 27 inc. c) dispone que se le reconoce al niño el derecho y la garantía "a ser asistido por un
letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o
administrativo que lo incluya". En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio
un letrado que lo patrocine. El inc. d le otorga el derecho a "participar activamente en todo el procedimiento" y
el inc. e) dice que el niño tiene el derecho y la garantía de "recurrir ante el superior frente a cualquier decisión
que los afecte."
El nuevo derecho civil (Art. 26 del C.C.C) si bien consagra que la persona menor de edad ejerce sus
derechos a través de sus representantes legales reconoce que "No obstante, la que cuenta con edad y grado de
madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En
situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La
persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar
en las decisiones sobre su persona".
La figura del abogado del niño, en suma, registra su andamiaje en la circunstancia de haber sobrevenido "un
nuevo interés autónomo, personal y de directa atención por el órgano jurisdiccional"(52).
El Dr. Mizrahi entiende que la figura del abogado del niño no será rigurosamente indispensable en todo
proceso que lo involucre, pues la naturaleza del diferendo planteado podría no ameritar esa designación, en la
medida en que se haya cumplido -en toda su amplitud- con el requisito de oír al niño. Empero, ni bien advierta
el juez la complejidad del asunto que tiene en sus manos, y sospeche que juegan en la especie intereses
contrapuestos, tendrá inmediatamente que designarle un letrado, "preferentemente especializado en niñez y
adolescencia", como dice el art. 27 inc. c de la ley 26.061. La omisión de este recaudo - en esos casos- será
susceptible de provocar la nulidad de las actuaciones cumplidas; pues, nada menos, hallaríamos afectada la
garantía de la defensa en juicio de un sujeto de derecho, el niño. La facultad de la judicatura de nombrar un
abogado, existirá en la medida que el niño -con la madurez suficiente- no aspire a designar él su propio letrado,
en cuyo supuesto la designación que se realice estará sometida al juicio de mérito de aquélla (53).
Existen varias posturas en torno a cuándo podría designársele un "abogado" al niño:
La primera de ellas condiciona la defensa técnica a haber cumplido catorce años se basa en la aplicación de
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de visitas, tenencia, violencia familiar en que sea víctima, medidas de protección). Creo que es importante la no
concurrencia en forma indiscriminada y automática, así como estar alerta a los intentos de manipulación por los
progenitores según sus intereses. El niño es libre de hacerse escuchar o quedar afuera del conflicto, pues no es
un medio de prueba, sino un sujeto. Juega aquí el standard de su interés superior, que desaconsejará una
intervención forzada, quizás traumatizante, que lo expone a una mayor vulneración. En primer lugar deben
existir derechos o intereses del niño directamente afectados que justifiquen la intervención. En segundo término,
intereses contrapuestos con los de los representantes legales; caso contrario, presuponer que los padres no
defenderán adecuadamente los derechos de sus hijos implicaría borrar toda la construcción que desde la doctrina
y jurisprudencia se viene sosteniendo en cuanto a la intervención supletoria del Estado o de terceros dentro del
seno familiar. La intervención en la familia es subsidiaria; de lo contrario convertiríamos la regla en una
excepción. Ha de recordarse también que, tal como anticipamos para la participación en el proceso, se trata de
un derecho, no una carga (57)
7) El principio de estabilidad o "status quo"
La regla de la estabilidad desempeñará un papel primordial para decidir a cuál de los progenitores se ha de
conferir la custodia de los hijos. El estándar apunta a que con la asignación respectiva no se quiebre la
continuidad afectiva, espacial y social del niño. Para ello será conveniente, en principio, no variar su lugar de
residencia, la escuela a la cual concurre, los lugares de encuentro, etc.; es decir, mantener el entorno social y
cultural del hijo, sin que en lo posible se modifiquen las costumbres y hábitos cotidianos ni sobrevengan
desplazamientos bruscos de un medio a otro (58).
La jurisprudencia destaco la necesidad de no sacar a los hijos de su medio social y del espacio donde ha
comenzado su vida de relación, señalando la ventaja de cimentar el concepto de pertenencia en el niño sin que
se provoque la ruptura de los lazos afectivos anudados. Asimismo, puntualizó la conveniencia de evitar el
replanteo de conflictos de adaptación al medio, con sus secuelas de angustia y desorientación por la pérdida de
valores ya adquiridos (59).
El principio de continuidad resulta en particular válido cuando estamos ante hijos pequeños (menos de 7 u 8
años), dado que el trabajo afectivo de comprender el divorcio de sus padres se facilita mucho más si el niño
permanece en el mismo espacio. Inversamente, si no se verifica esa continuidad en el lugar, el vástago deja de
reencontrarse con sus referentes espaciales y temporales y, en consecuencia, ingresa en dos niveles de
desestructuración: nivel espacial, que repercute en el cuerpo, y el nivel de la afectividad, con una disociación de
los sentimientos (60).
Se trata por consiguiente, de evitar los cambios en el régimen de vida de los menores, para asegurarles la
estabilidad necesaria que requiere la formación equilibrada de su personalidad, salvo razones graves (61), pues el
cambio de tenencia frecuente implica no sólo una variación en los hábitos de la vida hogareña, sino también
puede conllevar un cambio de habitat social (barrio, escuela, amistades); se lo traslada al menor de su entorno
habitual a otro que a esa altura de los hechos le resultará extraño, con las consiguientes inseguridades y
tensiones que provoca (62).
La Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo Art. 16.1 dispone que "ningún niño será objeto de
injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada". A su vez, el Art. 10 de la Ley 26.061 de protección integral
a los derechos del niño, establece que "las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la vida privada e
intimidad de y en la vida familiar. Estos derechos no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias e ilegales."
El principio de estabilidad o continuidad ha sido receptado por la Ley 26.061 de Protección Integral de los
Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, en el inciso f, de su artículo 3º, norma que exige respetar lo que
denomina el "centro de vida" de los menores, principio que rige en materia de patria potestad y al que se debe
ajustar el ejercicio de la misma.
En el mismo sentido se ha dicho que se considera conveniente no alterar la situación de hecho en la que se
encuentran los niños:
"El statu quo es una de las circunstancias más importantes a sopesar en estas cuestiones, ya que se parte de
la base de que debe evitarse todo cambio si no existen graves perjuicios o poderosas razones que lo justifique,
pues en lo posible se debe tratar de no alterar las condiciones de hecho en las que vive el menor. En otras
palabras, debe evitarse cualquier cambio en el régimen de vida de los menores, en procura de la estabilidad
necesaria para la formación equilibrada de la personalidad, salvo razones graves que lo motiven..."(63).
IV. Reseñas de Derecho Comparado
Muy sucintamente, mencionaré aquí algunas regulaciones de otras naciones sobre el tema que nos convoca
en la inteligencia de destacar que el reconocimiento de los nuevos paradigmas en materia de responsabilidad
parental no es aislada, sino más bien compartida por una no menor cantidad de naciones, a saber:
1) Código de Familia del Salvador:
Art. 207: "El ejercicio de la autoridad parental corresponde al padre y a la madre conjuntamente, o a uno
solo de ellos cuando falte el otro. Se entenderá que falta el padre o la madre, no sólo cuando hubiere fallecido o
se le hubiere declarado muerto presunto, sino cuando se ausentare del territorio nacional, se ignorare su
paradero o estuviere imposibilitado".
2) Código Civil de España,
Art. 156: "La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el
consentimiento expreso o tácito del otro..." "...Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por
aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés
del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o
distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio".
3) Código Civil de Italia
Art. 155: ... "La patria potestad es ejercida por ambos progenitores. Las decisiones de mayor interés para los
hijos relativas a la instrucción, a la educación y a la salud son asumidas de común acuerdo teniendo en cuenta la
capacidad, las inclinaciones naturales y las aspiraciones de los hijos. En caso de desacuerdo la decisión se deja
al juez. El juez puede establecer que los progenitores ejerzan la potestad separadamente pero limitado a las
decisiones sobre cuestiones de administración común...".
4) Código de la niñez y adolescencia del Paraguay,
Art. 70: "El padre y la madre ejercen la patria potestad sobre sus hijos en igualdad de condiciones. La patria
potestad conlleva el derecho y la obligación principal de criar, alimentar, educar y orientar a sus hijos".
5) El estatuto del niño y adolescente de Brasil,
Art. 21: la patria potestad será ejercida, en igualdad de condiciones, por el padre y por la madre, en la forma
que dispone la legislación civil, asegurando a cualquiera de ellos el derecho de, en caso de desacuerdo, recurrir a
las autoridades judiciales competentes para solucionar el desacuerdo".
En fin, no sólo en nuestra región, sino en Europa se ha reconocido la necesidad de dejar atrás preconceptos
que infraccionaban los principios de igualdad de derechos (y obligaciones) de los progenitores frente a sus hijos.
V. Regulación en el Código Civil y Comercial de la Nación
Al igual que en las anteriores materias, el nuevo Código receptó las mandas convencionales y
constitucionales y reguló la Responsabilidad Parental y el reconocimiento del niño como sujeto de derecho en
su articulado, conforme a continuación expongo:
En el art. 638 del C.C.C. se definió la Responsabilidad Parental como "...el conjunto de deberes y derechos
que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y
formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado.", estableciendo en el art. 639 que se
rige por los siguientes principios:
i) interés superior del niño;
ii) autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor
autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos;
iii) derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.
En cuanto a su efectivo ejercicio se refiere el art. 641:
"El ejercicio de la responsabilidad parental corresponde:
a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los actos realizados por uno
cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados en el artículo 645, o que
medie expresa oposición;
b) en caso de separación de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que
los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones del inciso anterior. Por
voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno
de ellos, o establecerse distintas modalidades;
c) en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o
suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro;
(61) CNCiv. Sala E, 7-11-95; sala D, 30-11-82, J. A. 1983-IV-295;CCCom. De Mar del Plata, sala II,
9-6-2005, Actualidad jurídica de Córdoba, Familia y Minoridad, t.29. p. 3081.
(62) JFam. Nº3 de Córdoba, 1-12-99, Foro de córdoba 103-225; JFam Nº2 de San Juan, 2-12-2004,
Actualidad Jurídica de Córdoba, Familia y Minoridad, t. 22, p. 2326.
(63) C. 92.267, sent. del 31-X-2007)C. Civ. y Com. 2°, La Plata, Sala I, junio 6 de 2002; conf. J.U.B.A.,
sumario B254591. En idéntico sentido C. Civ. y Com. de Morón, Sala II, febrero 14 de 1995; conf. J.U.B.A.,
sumario B2350939; "Jurisprudencia Argentina", 1998 II, índice, ps. 163/164, nros. 13 y 21; C. Civ. y Com. 2º
de La Plata, Sala I, octubre 18 de 1994; conf. J.U.B.A. sumario B251520; C. Apel. Civ. y Com. Mar del Plata,
Sala 2°, 3-VI-2003, Rev. de derecho de familia, 2004-I-131; C. Civ. y Com. San Nicolás, abril 24 de 2003,
LLBA, 2003-778.