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1. Introducción
El principio de igualdad ante la ley se convirtió en una de las principales reivindicaciones de los revolucionarios
liberales, hasta el punto de que su proclamación forma parte de la divisa del Estado surgido de la revolución
francesa.
Entonces, la finalidad de la enunciación de este principio respondía al objetivo de acabar con la situación del
Antiguo Régimen, en que según se perteneciera a un estamento, corporación o gremio los derechos eran
diferentes. El sentido igualitario de la Revolución llevó a la proclamación formal de la igualdad de todas las
personas ante la ley. Proclamación fundamental para la posterior construcción del Estado de Derecho, basado
en la existencia de ciudadanos y no de súbditos, pues uno de los requisitos del mismo era la afirmación de la ley
en su doble naturaleza de general y abstracta, que obliga a todos por igual.
En la CE es posible encontrar diferentes acepciones de la expresión <<igualdad>>, lo que obliga a interrelacionar
todas ellas. En primer lugar, el art. 1.1 de la Constitución española de 1978 consagra entre los valores superiores
de su ordenamiento jurídico el de la igualdad. En este sentido, el TC ha manifestado que la igualdad es un valor
preeminente de nuestro ordenamiento jurídico, al que cabe colocar en un rango central. Reconocer la igualdad
como valor preeminente o superior supone reconocer su carácter de principio inspirador de todo el
ordenamiento jurídico, sirviendo de criterio de interpretación e integración del mismo.
Como tal valor superior, la igualdad se concreta y desarrollar a largo de todo nuestro texto constitucional. Así,
por ejemplo, en los arts. 23.2, 31.1, 32.1 o 139.1 CE.
Ahora bien, la igualdad tiene en nuestra Constitución dos dimensiones complementarias entre sí, que se
expresan en dos artículos:
- El 9.2, que reconoce la igualdad real o material al decir que <<corresponde a los poderes públicos promover
las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales
y efectivas, remover los obstáculos que impiden o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos
los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social>>.
- El artículo 14, que consagra la igualdad formal o jurídica cuando dispone que los españoles son iguales ante
la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna.
A nivel internacional, el art. 1 de Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 recoge el postulado
general de igualdad de todos los seres humanos. Su art. 7 también defiende la igualdad de todos ante la ley.
Por su parte, el art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos no consagra el principio general de
igualdad, sino que establece la prohibición de discriminación en el disfrute de los derechos reconocidos en el
mismo.
3. El mandato antidiscriminatorio
La discriminación que proponemos entre el mandato discriminatorio del segundo inciso del art. 14 CE frente al
principio genérico de igualdad del primer inciso del precepto, implica un proceso restringido de discriminación
según el cual esta no equivale a una simple desigualdad injustificada o irrazonable, sino a un tipo especial de
desigualdad caracterizada por su naturaleza especialmente odiosa, al atentar contra la dignidad humana. El TC ha
ido concretando los efectos principales de su evolución jurisprudencial:
- Mientras que la cláusula general de igualdad solo es alegable ante los poderes públicos, el mandato
antidiscriminatorio también es directamente aplicable en las relaciones entre sujetos privados.
- La modulación de las reglas de la carga de la prueba en los procesos laborales, de forma que cuando la parte
actora alegue discriminación y aporte indicios fundados de su existencia, corresponderá a la parte
demandada probar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente
ajeno a todo propósito atentatorio de los derechos fundamentales.
- El distinto rigor aplicable a la justificación de la desigualdad.
- La especial sensibilidad hacia las formas indirectas o encubiertas de discriminación.
- La titularidad también para los extranjeros de este derecho, aun a pesar de la literalidad del art. 1, que sólo se
refiere a los españoles, y ello por tratarse de un derecho imprescindible para la garantía de la dignidad
humana y perteneciente a la persona en cuanto tal y no como ciudadano.
4. El principio de igualdad material y las medidas de acción positiva: acciones positivas moderadas y medidas
de discriminación inversa
En el entorno europeo, la primera Constitución que recoge explícitamente esta idea de la materialidad del
principio de igualdad es la Constitución italiana de 1947, en el segundo párrafo de su art. 3.
La Constitución española de 1978 incluye un precepto similar. Se trata del art. 9.2 que consagra el principio de
igualdad material, frente al principio de igualdad formal del art. 14.
Cabe observar, en primer lugar, que estos dos preceptos que reconocen con carácter general el principio de
igualdad en la Constitución española se encuentran en distinto título, y ello condiciona las garantías de que goza
cada uno de ellos. En efecto, el art. 14 está ubicado en el Título I y goza de la máxima protección constitucional,
que incluye el recurso de amparo constitucional, mientras que el art. 9.2 está situado en el Título Preliminar,
cuya dimensión normativa no incluye el recurso de amparo ante el TC.
Sobre la eficacia jurídica del art. 9.2 se ha dicho que se traduciría en su utilización como criterio interpretativo
del resto del ordenamiento y, aunque esto es más discutible, en parámetro de la constitucionalidad de las leyes.
En la mayor parte de sentencias que se refieren al art. 9.2 CE, el TC ha interpretado dicho precepto como un
correctivo de la igualdad formal del art. 14, insistiendo en la necesidad de que el legislador no trate a todos los
individuos de la misma forma, sino que sea capaz de tratar de forma diferente aquellas situaciones que son
distintas en la vida real.
Sin embargo, existe otra línea en la jurisprudencia del TC español sobre el principio de igualdad que justifica los
supuestos de trato normativo diferenciado y favorable a ciertos sectores sociales tradicionalmente
discriminados, con la finalidad última de conseguir la igualdad real, basándose únicamente en el art. 14 CE.
Esta interpretación amplia del principio de igualdad del art. 14 de la Constitución como justificador también de
las diferencias de trato que persiguen corregir desigualdades de hecho es sostenida también por algunos
autores en la doctrina española que ponen de manifiesto la innecesariedad de la dicotomía igualdad formal-
igualdad material, desde el momento en que el principio general de igualdad no impide toda diferencia de trato,
sino sólo aquella que carece de justificación objetiva y razonable. Y, obviamente, tal finalidad de equiparación
de ciertos colectivos discriminados por sí posee una justificación objetiva y razonable en un Estado que se
proclama <<social y democrático de Derecho>>.
Lo que no se encuentra en la jurisprudencia constitucional española es el reconocimiento del principio de
igualdad material como fundamento de un derecho subjetivo a un trato jurídico desigual.
Las medidas de <<acción positiva>> podríamos definirlas como <<todas aquellas medidas, diversas en sus
manifestaciones, que tienen como destinatarios directos a personas que están o han sido discriminadas o que se
hallan en situación de desventaja estructural como consecuencia de su pertenencia a un cierto colectivo,
pertenencia determinada por la posesión de algún rasgo completamente inmutable a íntimamente ligado, en
tanto que definitorio de su identidad, a su dignidad como seres humanos, y que persiguen poner fin a esa
situación de desventaja estructural, reducir los niveles de desigualdad entre dichos colectivos y el resto de la
sociedad, y alcanzar mayores cotas de igualdad real dentro de la comunidad>>.
Se admiten dos grandes modalidades: las acciones positivas moderadas y las medidas de discriminación inversa.
- Las primeras inciden en la igualdad de oportunidades, no de resultados.
- Las segundas, mucho más incisivas, provocan un daño directo en los miembros de grupos no beneficiados.
Las más pacíficamente aceptadas y cuyo uso se encuentra generalizado en toda Europa son las denominadas
medidas de acción positiva moderada. Son las menos incisivas, y se concretan en <<medidas de
incentivación>> que, sin asegurar resultados, se dirigen genéricamente a incrementar las oportunidades
competitivas de personas tradicionalmente discriminadas por su pertenencia a colectivos desfavorecidos.
Dentro de esta categoría se incluirían:
- Medidas que favorezcan su acceso a cursos de formación y reciclaje profesional, sobre todo en los sectores en
que están infrarrepresentados.
- Incentivos directos a su contratación, como es el caso de las bonificaciones en el pago de las cuotas
empresariales a la Seguridad Social.
- Incentivos directos a tales contrataciones, como son las subvenciones económicas a la contratación; etc.
Si son proporcionales, no plantean problemas de constitucionalidad, porque cumplirían los criterios del principio
de igualdad en la ley que evitaban las diferencias arbitrarias. Las mismas deberán tener carácter temporal, de tal
forma que sólo será admisible su vigencia mientras perdure la desigualdad real del colectivo o grupo en
cuestión. De otro modo, las ventajas que incorporan se convertirían en privilegios injustificables por infligir
sacrificios innecesarios al grupo o colectivo no favorecido por las mismas.
Las medidas de discriminación inversas son la manifestación más extrema de las políticas antidiscriminatorias.
No se conforman con introducir una desigualdad de trato como medio para promover la igualdad real, sino que,
además, esa desigualdad provoca un
daño directo en los miembros no beneficiados por la medida antidiscriminatoria, al incidir directamente en los
procesos selectivos para acceder a bienes escasos de la sociedad (puestos de trabajo, plazas universitarias
candidaturas electorales, etc).
Las medidas de discriminación inversa en sentido amplio revisten básicamente las siguientes modalidades:
- Las que conceden al miembro del colectivo tradicionalmente marginado una puntuación extra por su
condición, que se sumaría a la puntuación asignada a los méritos u otras condiciones valoradas en el
proceso de selección. El bien escaso, en cuestión, no se concede automáticamente, pero su candidatura es
especialmente tenida en consideración porque pasa a ocupar una posición superior en el ranking de
candidatos, al valorarse, adicionalmente, su condición de miembro de un colectivo tradicionalmente
marginado.
- Las que podríamos denominar <<medidas de desempate>>, que en los procesos selectivos otorgan
preferencia al miembro del colectivo discriminado con la misma capacitación o nivel de cualificación que
otro candidato, si en el sector en cuestión los miembros de dicho grupo están infrarrepresentados. Es decir,
no se concede el bien escaso a nadie que, aun perteneciendo al grupo tradicionalmente marginado, reúna
menos méritos que los otros aspirantes. Este tipo de medida no vulnera la selección meritocrática.
- El tercer grupo de medidas, que podríamos denominar <<discriminación inversa en sentido estricto>>, no
exigen necesariamente a los miembros del grupo tradicionalmente discriminado la misma cualificación que
a los otros, sino que se les da preferencia, por ejemplo, a la contratación o promoción del miembro del
colectivo infrarrepresentado, pese a que su cualificación sea inferior, aunque lo que sí se suele exigir en
todo caso es una cualificación mínima necesaria para desempeñar la tarea de que se trate.
También habría que incluir en esta última categoría las que reservan cuotas para ser cubiertas por miembros de
los colectivos discriminados en la adjudicación de recursos o bienes escasos socialmente valiosos donde no
rigen procesos selectivos objetivos y transparentes de valoración meritocrática (cuotas electorales de género,
puestos directivos de elección discrecional, etc); o las que consisten en cuotas en procesos de adjudicación que
no se rigen por el principio de mérito y capacidad (cuotas para viviendas de protección oficial, etc).
La constitucionalidad de las medidas de discriminación inversa es más discutida y no es posible ofrecer un
pronunciamiento general al respecto, pues dependerá de las características concretas de dicha medida y de los
distintos derechos e intereses en conflicto. En definitiva, habrá que ponderar caso por caso.
En todo caso, al menos respecto de estas últimas, parece que las mismas no debieran implementarse cuando
sea posible llegar a los mismos objetivos de equiparación de ese colectivo con los restantes, en un tiempo
razonable, a través de medidas menos extremas de acción positiva. Y en todo caso debe exigirse su
proporcionalidad, de forma que no generen un excesivo desequilibrio entre las cargas que entraña para la
sociedad o terceros y los bienes que reporta al colectivo beneficiado. Por ejemplo, en el ámbito de la
Administración Pública no respetaría el principio de proporcionalidad la adjudicación de un empleo a quien no
esté en absoluto cualificado para desempeñarlo, o excluir sistemáticamente, aunque sea de forma temporal, a
los miembros del colectivo dominante del acceso a ciertos empleos o categorías profesionales.
También parece razonable defender la transitoriedad temporal de dichas medidas, limitadas al tiempo
necesario para lograr la igualación entre los sectores de población en comparación.
En España, el TC sólo se ha pronunciado expresamente sobre las discriminaciones inversas en sentido estricto,
declarándolas constitucionales, en cuatro ocasiones, las tres últimas sobre cuotas electorales por razón de sexo.
El comienzo de la vida
El comienzo de la vida se relaciona fundamentalmente con la cuestión del aborto, y plantea como primer
problema el de la titularidad del derecho. Resulta evidente que el derecho a la vida corresponde a todas las
personas físicas, con independencia de su nacionalidad, por su indudable conexión con la idea de la dignidad de
las personas. Pero <<persona>>, en nuestro derecho civil, era tradicionalmente el nacido con forma humana
que lleva 24 horas desprendido del claustro materno (actualmente, el nacido con vida, una vez producido el
entero desprendimiento del seno materno). Lo que llevo a algún autor a entender que la sustitución del sujeto
<<persona>> en el anteproyecto de Constitución por el indeterminado <<todos>>, podría implicar la intención de
extender la protección de este derecho al nasciturus. No lo entendió así la Ley Orgánica 91/1985, de 5 de julio, de
despenalización parcial del aborto en determinados supuestos. Tampoco STC 53/1985, que la declaró conforme a
derecho, considerando que el término <<todos>>, de acuerdo con un criterio sistemático, era equivalente a
<<todas las personas>> empleado en otros preceptos constitucionales y que, en consecuencia, el nasciturus no
resultaba ser sujeto titular del derecho a la vida.
Ahora bien, partiendo de un concepto de la <<vida humana>> que cubre un proceso que se inicia con la gestación
y termina con la muerte, eso no significa que la <<vida humana en formación>> no deba ser objeto de protección
del Estado, como parte del valor fundamental de la vida amparado por el art. 15 CE. Constituye, en este sentido.
<<un bien jurídico protegido>>, que puede resultar limitado al entrar en colisión con otros valores
constitucionales. Sobre la base de estas consideraciones, son dos los modelos posibles de legalización del aborto
existentes:
- El <<sistema de indicaciones>>, en el que abortar se contempla como un hecho ilícito, salvo que concurran
determinadas circunstancias o indicaciones.
- El <<sistema de plazos>>, que otorga a la mujer libertad para abortar siempre que lo haga antes de que la
gestación alcance un determinado momento y en el que abortar se considera, por tanto, un auténtico
derecho.
El sistema español ha sido tradicionalmente un sistema de indicaciones, en el que la protección constitucional
del nasciturus era la regla general, y la licitud del aborto, la excepción. Así se contemplaba en el CP de 1995, que
sancionaba como delito la interrupción del embarazo, pero admitía, al tiempo, la despenalización en tres
supuestos:
- Cuando fuera necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la
embarazada, en el caso del denominado aborto terapéutico;
- Cuando el embarazo fuese consecuencia de una violación, siempre que el aborto se practicase dentro de las
12 primeras semanas de gestación, en el caso del denominado aborto ético;
- Cuando existiese riesgo de que el feto naciese con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se
practicase dentro de las 22 primeras semanas de gestación, en el caso del denominado aborto eugenésico.
El final de la vida
Similares problemas plantea el final de la vida, en este caso en relación con las cuestiones de la pena de muerte,
el suicidio y la eutanasia. El carácter irreversible de toda violación del derecho a la vida se traduce en la
imposición de ciertos deberes al Estado, de no lesionar por sí mismo la vida humana y proteger efectivamente
la vida humana frente a las agresiones de terceras personas.
El deber del Estado de no lesionar por sí mismo la vida humana tiene su principal manifestación en la abolición
de la pena de muerte, que establece el propio art. 15 CE. La jurisprudencia del TEDH excluye absolutamente la
pena de muerte en todo tiempo y lugar y sólo contempla las circunstancias en que cabe hacer un uso legítimo
de la violencia, que pueda resultar en una muerte involuntaria; añadiendo, además, la obligación del Estado de
investigar y, en su caso, perseguir, las muertes causadas por agentes públicos en el ejercicio de sus funciones.
Por su parte, el deber del Estado de proteger efectivamente la vida humana frente a agresiones de los
particulares da lugar a reacciones muy distintas dependiendo de las circunstancias en que se produzca, según se
trate de la posición del propio sujeto que desea poner fin a su vida y la de quienes puedan prestarle ayuda.
- Desde la perspectiva del propio sujeto, aunque no se reconozca jurídicamente un derecho al suicidio como
tal, es evidente que una conducta personal tendente a acabar con la propia vida no sería sancionable
penalmente. Un supuesto distinto sería el caso de una persona que desea morir en atención a un fin
religioso, o por una determinada ideología. En estos casos, se impone la obligación de proteger la vida
humana, es decir, prevalece el derecho a la vida amparado por el art. 15 CE sobre la libertad religiosa o
ideológica reconocida al individuo por el art. 16 CE.
- En relación con terceros, la obligación constitucional del Estado de proteger la vida humana se traduce en la
regulación de los tipos delictivos de las diversas formas de homicidio y en la imposibilidad de aceptar la
cooperación al suicidio, que sí se sanciona a través de la figura de la inducción o el auxilio al mismo. Ahora
bien, el Estado puede modular su respuesta, en función de las circunstancias, dando lugar a la regulación de
la cuestión de la eutanasia, esto es, a la muerte deseada por un sujeto que padece sufrimientos
insoportables derivados de enfermedades o discapacidades incurables, a través de dos modalidades
principales:
La eutanasia activa, que consiste en causar deliberadamente la muerte al enfermo incurable, está
tipificada como delito en el art. 143 CP, con pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la
inducción al suicidio.
La eutanasia pasiva, que consiste en suprimir los tratamientos médicos cuya única finalidad sea
prolongar la vida sin curar la enfermedad, y que no está tipificada como delito.
Como ha precisado el TC, el derecho a la integridad física y psíquica comprendería el derecho general a conocer
los riegos y posibles consecuencias de los tratamientos médicos y a decidir sobre los mismos, con independencia
de que esté o no en juego la vida del paciente.
Así lo ha establecido la Ley 11/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente,
reconociendo el derecho a interrumpir cualquier tratamiento. Con ello, se permite evitar supuestos de
ensañamiento terapéutico, aunque se contempla también la posibilidad de prescindir del consentimiento, en un
supuesto de riesgo para la salud pública.
Es interesante, en este punto, la reflexión que realiza LUIS MARÍA DÍEZ PICAZO sobre la inexistencia de una
tercera vía entre la eutanasia activa y la eutanasia pasiva, pues la línea divisoria entre las mismas no siempre
está tan definida. Es el caso de la denominada <<eutanasia activa indirecta>>, consistente en tratamientos
paliativos que, aun no persiguiendo la muerte, pueden producir un acortamiento de la vida. También es el caso
de las enfermedades incurables en las que no cabe la eutanasia pasiva, porque no están afectados órganos y
funciones vitales, por lo que la única forma de poner fin al sufrimiento es la eutanasia activa. Esto significa que
el acceso a una <<muerte digna>> mediante la eutanasia pasiva, si ese fuera el debate, no depende de la mayor
o menos idoneidad para privar al enfermo de su autoestima, sino de su idoneidad para afectar a procesos
vitales.