LECCIÓN 3: LA IGUALDAD

1. EL RECONOCIMIENTO DE LA IGUALDAD EN LA HISTORIA DEL

CONSTITUCIONALISMO.
En la historia del constitucionalismo, más allá de una igualdad ligada a la idea de
justicia que habían sostenido los clásicos como Platón y Aristóteles, las primeras
proclamaciones sobre la igualdad las encontramos en los textos revolucionarios
del Siglo XVIII:
la Declaración de Virginia de 1776 reconocía que «todos los hombres son, por
naturaleza, igualmente libres e independientes».
Asimismo, la igualdad fue una de las principales reivindicaciones de la Revolución
francesa, quedando plasmada en la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, cuyo artículo primero declaraba que: «todos los hombres
nacen y mueren libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales no pueden
fundarse más que en la utilidad común».

En nuestro continente esta igualdad revolucionaria pretendía acabar con el

compartimentado orden estamental feudal, que consideraba a las personas sólo
en atención al estamento al que pertenecían (nobleza, clero, tercer estado —
campesinos, artesanos y comerciantes—). Y exclusivamente los que integraban el
clero y la nobleza recibían ciertos privilegios reales. La Revolución francesa tenía
como fin romper con dicho orden, creando la Nación para igualar a los ciudadanos
como integrantes de la misma, de modo que ya no se les consideraba por su
pertenencia a un estamento, sino como miembros de la nación.

Esta igualdad revolucionaria era una igualdad formal (jurídica), entendida en el

sentido de que la ley debía ser la misma para todos, debiendo recibir el mismo
trato. Así, el art. 6 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano
citada, al definir la ley como expresión de la voluntad general afirmaba que debía
«ser la misma para todos». Esta igualdad de los revolucionarios era una igualdad
que exigía una aplicación uniforme de una ley abstracta y general, y por ello no
podía diferenciar. Desde esta concepción, la igualdad no era un derecho, sino una
obligación de los poderes públicos de aplicar la ley de modo igual. Por ello se
identificó igualdad con legalidad.

Aun constituyendo un importante avance, esta igualdad jurídica (sólo formal) de

inspiración liberal burguesa no suponía la corrección de las desigualdades sociales
y económicas. Por ello, a finales del s. XIX, con el paso del constitucionalismo
liberal al social, se produjo un cambio de orientación, reivindicándose la necesidad
de que la igualdad no se concibiera como un principio exclusivamente formal, sino
que adquiriese, asimismo, un contenido material; esto es, que la igualdad fuera
real y efectiva (la denominada igualdad sustancial). Este cambio implicaba que la
igualdad debía vincular también al legislador a la hora de elaborar las leyes. En
consecuencia, la igualdad pasó a concebirse como un principio normativo que
vincularía a todos los poderes públicos, superando la estricta uniformidad, y
permitiendo que a situaciones distintas pudieran anudarse consecuencias
jurídicas diferentes.
2. CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA IGUALDAD.
Inspirándose en los textos constitucionales que nacen tras la Segunda Guerra.
Mundial, la Constitución española de 1978 integra las vertientes del
constitucionalismo liberal y social, y concibe la igualdad como piedra angular de
todo el edificio constitucional. Distintas son las vertientes de la igualdad que
nuestro texto constitucional contempla:

a) La igualdad como un valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1).

Por un lado, la igualdad como valor supone que ha de informar todo el
ordenamiento positivo; adquiriendo una eficacia trascendente, de tal forma que
toda situación de desigualdad existente a la entrada en vigor de la Constitución
resulta incompatible con su orden de valores.

De este modo, la cláusula derogatoria de la Constitución abocó a la derogación de

todas aquellas normas contrarias a la igualdad para acomodar el ordenamiento a
las exigencias constitucionales. A ello contribuyó también el Tribunal.
Constitucional; buen ejemplo de ello fue la depuración, por discriminatorias, de las
cláusulas de celibato que conducían a la mujer a abandonar el puesto de trabajo
por el hecho de contraer matrimonio, consecuencia que no venía anudada al
hombre que lo contraía, así el TC declaró que la Reglamentación de Trabajo de 1958
de la Compañía Telefónica Nacional de España era discriminatoria por razón de
sexo, deviniendo incompatible con la Constitución española de 1978, y, por tanto,
derogada por oposición al art. 14. Dicha Reglamentación establecía la excedencia
forzosa por razón de matrimonio para el personal femenino, con reconocimiento
de la posibilidad de solicitar el reingreso sólo cuando cada una de las mujeres se
constituyera en cabeza de familia.

Por otro lado, la igualdad como valor tiene, también, una trascendencia
metodológica, pues se concede al criterio interpretativo igualitario un peso más
fuerte que a criterios derivados de otros intereses o valores que no estén
específicamente primados en el propio texto constitucional.

b) El derecho a la igualdad formal (art. 14).

El artículo 14 consagra el derecho a la igualdad formal, excluyendo toda clase de
discriminación; aunque no contiene un mandato unívoco, sino múltiple:
– por un lado, exige la igualdad de trato (igualdad formal), entendida de forma que
nadie puede ser tratado jurídicamente de manera diferente a quienes se
encuentren en la misma situación. Esta igualdad formal es un derecho subjetivo de
los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos
a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados
idénticamente en sus consecuencias jurídicas. Puesto que esta igualdad no es
uniformidad, el artículo 14 no impide introducir diferencias de trato, de forma que
el tratamiento diverso de situaciones distintas «puede incluso venir exigido, en un
Estado social y democrático de derecho, para la efectividad de los valores que la
Constitución consagra con el carácter de superiores del ordenamiento» [STC
34/1981, caso Ley de Derechos Pasivos (Tol 110836)].
– por otro lado, impone la prohibición de discriminación por causas concretas que
se consideran incompatibles con la dignidad humana: nacimiento, raza, sexo,
religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

De esta doble configuración del artículo 14 se deriva un derecho subjetivo a obtener

un trato igual que, además, es relacional; es decir, que se acciona en relación con
otros derechos. Gozando de una protección reforzada, al estar revestido de las
máximas garantías previstas en el art. 53. 1 y 2 de la Constitución: vincula a los
poderes públicos, siendo de aplicación desde la entrada en vigor de la
Constitución, requiere desarrollo por ley orgánica, que ha de respetar el contenido
esencial, y su vulneración puede alegarse ante los tribunales ordinarios: primero
mediante la garantía preferente y sumaria y, subsidiariamente, ante el Tribunal
Constitucional mediante el recurso de amparo constitucional.

Como derecho, su titularidad corresponde, principalmente, a las personas físicas.

También en algunos casos se ha considerado a las personas jurídicas privadas
como titulares de este derecho; aunque tendrá que ser el ordenamiento jurídico el
que delimite si una concreta actividad puede ser desarrollada en un plano de
igualdad por personas tanto físicas como jurídicas.

c) La igualdad material (art. 9.2).

El art. 9.2 CE contempla la igualdad sustancial o material como un mandato dirigido
a los poderes públicos para la remoción de todos aquellos obstáculos que impidan
su efectiva realización.

Por tanto, la igualdad no se agota con la interdicción de las discriminaciones, sino

que va más allá: faculta y exige, principalmente, a los poderes públicos a que
promuevan las condiciones y remuevan los obstáculos para que sea real y efectiva.
Para ello será necesario adoptar medidas que tengan como objetivo nivelar las
situaciones de desequilibrio. Es esta dimensión la que justifica el denominado
derecho antidiscriminatorio, ya que el mandato contenido en el art. 9 modula el
contenido del art. 14, de forma que no será discriminatoria la acción de
favorecimiento, temporal, que lo poderes emprendan en beneficio de
determinados colectivos históricamente preteridos y marginados [STC 216/1991,
caso Mujeres aviadoras (Tol 81899)].

d) Carácter transversal y básico de la igualdad.

Como eje básico que es, la igualdad irradia sobre toda la actuación de los poderes
públicos, y sobre todo el ordenamiento, y por tanto no puede dejar de ser
transversal. Estando expresamente prevista, además, en diversos preceptos
constitucionales: véase el art. 23.3 para referirse al derecho a acceder en
condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos; el art. 31.1 que
proclama la igualdad como uno de los principios del sistema tributario; art. 32 que
regula la plena igualdad jurídica en el matrimonio; y la de los hijos (39.2);
alcanzando incluso a la organización territorial al impedir que las diferencias entre
los Estatutos de las Comunidades puedan implicar privilegios económicos o
sociales (138.2), así como la proclamación de la igualdad de derechos y
obligaciones de todos los españoles en cualquier parte del territorio español
(130.1), de modo que atribuye al Estado la competencia exclusiva para regular las
condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el
ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales
(149.1.1).

3. ALCANCE DE LA IGUALDAD.
En la medida en que el texto constitucional vincula, positiva y negativamente, a los
poderes públicos, no cabe duda de que el respeto a la igualdad les obliga; ahora
bien, debemos plantarnos cómo afecta a cada uno de ellos:

a) Igualdad ante la ley y en ley.

La igualdad ante la ley afecta al alcance de la ley, que ha de ser la misma para
todos, y, en consecuencia, debe tratar a todos por igual. Una ley que ha de ser
general, abstracta y que debe tener un alcance universal.

Siendo estas las notas características de la ley, debemos plantearnos sí tienen

cobertura constitucional las leyes singulares, denominadas también de caso
único; que son leyes que tienen un destinatario concreto. Y, como ha reconocido el
Tribunal Constitucional, aunque la Constitución no impide su existencia, no
constituyen un ejercicio normal de la potestad legislativa, por lo que están sujetas
a límites constitucionales específicos, entre los que se encuentran el principio de
igualdad.
De modo que estas leyes quedan circunscritas solo a los casos «excepcionales
que, por su extraordinaria trascendencia y complejidad, no son remediables por los
instrumentos normales» [STC 129/2013, caso leyes proyectos regionales de
infraestructuras de residuos (Tol 3785913)]; y, por tanto, deberán cumplir el canon
de razonabilidad, proporcionalidad y adecuación.

La igualdad en la ley: el principio de igualdad no constituye sólo un límite formal,

sino también material, que afecta al contenido de la Ley (y no sólo afecta a la ley
como tal, sino más ampliamente, a toda norma). Implica que el legislador a la hora
de elaborar la ley está obligado a respetar el mandato de la igualdad:

La ley debe dar respuestas jurídicas iguales a situaciones de hecho iguales, y a

situaciones de hecho desiguales soluciones jurídicas desiguales. Tengamos en
cuenta que la Constitución no impide los tratos desiguales, pues el tratamiento
diverso de situaciones distintas puede, incluso, venir exigido en un Estado social y
democrático de derecho. Por tanto, debemos plantearnos cuando una diferencia
de trato es discriminatoria, o por el contrario es una diferenciación permitida/
exigida por nuestro ordenamiento constitucional. Para ello debemos aplicar el «test
de la igualdad» que el Tribunal Constitucional ha ido concretando en los siguientes
términos:
• el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen
iguales consecuencias jurídicas.
• pero la infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una
diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una
justificación objetiva y razonable.
• se exige que la diferenciación persiga una determinada finalidad que ha de ser
razonable.
• lo que prohíbe es la diferencia de trato que resulte artificiosa o injustificada.
• para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita ha de superar el test
de la proporcionalidad evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos.

En definitiva, cuando nos encontramos ante una diferencia de trato debemos saber
si supera el canon de constitucionalidad: esto es, si esa diferencia de trato es
razonable, necesaria, proporcional y si es adecuada.

Por ejemplo, es razonable que el legislador puede establecer unas exigencias

temporales para generar el derecho a cobrar una pensión, pero no hacerla
depender de la buena conducta [STC 114/1987, caso Exigencia de buena conducta
para obtener pensión de retiro (Tol 79854)]. O es desproporcionada la exigencia del
pago de la totalidad anual del impuesto de actividades económicas, si se ha
producido a lo largo del año una baja de la actividad [STC 193/2004, caso Cuotas
del impuesto de actividades económicas (Tol 508782)]. Tampoco obedece a
ninguna razón objetivamente justificada la exigencia de que una pareja de tenga
derecho a la pensión de viudedad sólo en la medida en que hayan tenido hijos en
común [STC 81/2016, caso Pensiones viudedad parejas de hecho (Tol 5792092)].

b) La igualdad en la aplicación de la ley.

También el Poder judicial y el Gobierno/Administración están vinculados por la
igualdad.

La Administración, al ejecutar la ley, no puede dar un trato desigual a quienes se

encuentran en situaciones idénticas. El incumplimiento del mandato de igualdad
por la Administración está sujeto al control jurisdiccional, ante la jurisdicción
contencioso-administrativa, y, en su caso, ante el Tribunal Constitucional.

Y en relación con el Poder Judicial, cuando aplica la ley al caso concreto, por un
lado, se prohíbe a los órganos jurisdiccionales actuar con arbitrariedad. Por otro
lado, existe un derecho subjetivo por parte de los ciudadanos a obtener un trato
igual. Ello implica que un mismo órgano judicial no puede modificar
arbitrariamente, o sin justificar el cambio de criterio, el sentido de sus decisiones
en casos sustancialmente iguales.

En la aplicación de la ley por jueces y tribunales se plantea también la vinculación

del precedente; esto es, hasta qué punto los órganos jurisdiccionales están
vinculados por el precedente debiendo dar el mismo tratamiento a supuestos
iguales. Debe tenerse en cuenta que esta exigencia de igualdad debe ser
compatible con la independencia judicial, de modo que la diferente interpretación
de las normas no puede considerarse en sí misma lesiva del derecho a la igualdad,
sino que ha de permitir la posibilidad de que los jueces puedan cambiar su criterio.
Los cambios podrán operarse siguiendo unas exigencias [por todas STC 66/1987,
caso Marriot (Tol 79775)].

– no se conculca la igualdad cuando las decisiones que otorgan un trato diferente

provengan de órganos distintos; ante dos sentencias de órganos judiciales
distintos —no susceptibles de ulterior recurso— que deciden de modo
contradictorio casos idénticos en relación con la misma persona, no cabe la
invocación de la igualdad.
– quien alega la vulneración de la igualdad debe aportar un tertium comparationis,
puesto que el juicio de igualdad solo puede realizarse sobre la comparación entre
la Sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial,
que en casos sustancialmente iguales hayan sido resueltos de forma
contradictoria.
– en todo caso, cabe que un mismo órgano modifique sus decisiones de forma
motivada, pues lo que se prohíbe son las diferencias de tratamiento arbitrarias por
no justificadas. Por tanto, cuando un juez se aparte de sus precedentes, tiene que
motivar y ofrecer una fundamentación objetiva y razonable.
Finalmente, en la aplicación de la ley no cabe alegar la «igualdad en la ilegalidad»;
esto es, el principio de igualdad no permite que se pueda alegar ante jueces y
tribunales su violación pretendiendo que se aplique lo que otros han incumplido.
Es, por ejemplo, el caso de los trabajadores que alegan la vulneración del artículo
14 por entender que su despedido no es disciplinario, ya que a otros trabajadores
no se les despidió con similares incumplimientos.

c) La vinculación de los particulares.

Debemos preguntarnos si la igualdad obliga sólo a los poderes públicos o lo hace
también respecto de los particulares.

Hoy ha quedado superada la concepción inicial de los orígenes del

constitucionalismo en la que los derechos eran límites a la actuación de los
poderes públicos, pero que no vinculaban a los particulares, sino que en estos regía
la autonomía de la voluntad en toda su extensión. El constitucionalismo actual se
caracteriza, entre otras razones, por entender que la autonomía de la voluntad
sigue siendo una expresión de la libertad, y, por tanto, no pierde su vigencia. Ahora
bien, no opera sola, como anteriormente, sino que hoy los derechos también
vinculan a los particulares.

Ciertamente, hay diferencias en cuanto a dicha vinculación, ya que los poderes

públicos tienen un deber general positivo de realizar sus funciones de acuerdo con
la Constitución para garantizar los derechos fundamentales, además, de un deber
negativo de no vulnerarlos. Sin embargo, en relación con los particulares el deber
es negativo, en tanto han de abstenerse de cualquier actuación que vulnere los
derechos. Su autonomía de la voluntad ha de convivir, pues, con la obligación de
no discriminación.
El ámbito laboral ha sido, por excelencia, campo abonado de discriminación, de
forma que, desde un principio, el Tribunal Constitucional ha remarcado que las
relaciones entre particulares, aunque matizadas por el principio de la autonomía
de la voluntad, «no quedan, excluidas del ámbito de aplicación del principio de
igualdad, y la autonomía de las partes ha de respetar tanto el principio
constitucional de no discriminación como aquellas reglas, de rango constitucional
u ordinario, de las que se derive la necesidad de igualdad de trato» [STC 177/1988,
caso Convenio colectivo Ayto. Sevilla (Tol 80025)].

En relación con esta vinculación son varias las cuestiones que podrían plantearse,
por ejemplo, ¿puede un club privado decidir que no acepta socios de etnia gitana?
¿puede una compañía aérea no permitir volar a un pasajero por su aspecto?
¿discriminan los hoteles solo para adultos o solo para homosexuales? ¿el derecho
de admisión en un local de restauración puede excluir a los que no lleven una
determinada vestimenta? ¿discrimina un negocio que solo permite la entrada
gratuita a las mujeres como reclamo? ¿puede una asociación no permitir la entrada
de mujeres? ¿puede un banco discriminar? ¿y un hospital privado? Todos estos
interrogantes exigen para su solución un test de proporcionalidad y de idoneidad,
y, además, su respuesta estará en función de la relevancia pública o meramente
privada del caso.

En síntesis, la autonomía de la voluntad está limitada sólo por la prohibición de

incurrir en discriminaciones contrarias al orden público constitucional, como son,
entre otras, las que expresamente se indican en el art. 14 CE.

4. PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN.
a) Causas.
El art. 14 CE establece las denominadas categorías sospechosas de la
discriminación, por ser las que mayor número de discriminaciones han generado
históricamente (nacimiento, raza, sexo, religión, opinión); pero no contiene una
lista cerrada, sino que está abierta a «cualquier otra condición o circunstancia
personal o social».

También el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en su art. 14, contempla la

prohibición de discriminación especialmente por razones de sexo, raza, color,
lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a
una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación. Esta
prohibición de discriminación por estas causas está referida a los derechos
consagrados en el Convenio; aunque, con posterioridad, el Protocolo 12 al
Convenio ha completado la prohibición de discriminación frente a cualquier
derecho que la legislación interna de los Estados signatarios reconozca a las
personas.

Es la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, al ser el texto más

reciente en materia de derechos, la que se hace eco de un mayor elenco de causas
de discriminación (art. 21.1) prohibiendo con carácter general toda discriminación,
y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales,
características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de
cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento,
discapacidad, edad u orientación sexual.
• Nacimiento:
Desde la entrada en vigor de la Constitución devino inconstitucional la
consideración de hijos ilegítimos que tenían los nacidos fuera del matrimonio; ya
que no podía perpetuarse una situación discriminatoria nacida al amparo de una
legislación preconstitucional [STC 80/1982, caso Filiación extramatrimonial (Tol
8784)]. En este caso, la prohibición de discriminación por razón de nacimiento se
pone en conexión con el artículo 39 CE del que deriva la protección integral de los
hijos con independencia de su filiación.

Esa prohibición de discriminación alcanza, también, al derecho a percibir

indemnización a favor de un hijo extramatrimonial con motivo del fallecimiento del
padre ocasionado por accidente de trabajo, pues los hijos extramatrimoniales en
el terreno de la asistencia no pueden ser de peor condición que los matrimoniales
[Sentencia 154/2006, caso Indemnización de orfandad para el hijo
extramatrimonial (Tol 940432)].

• Raza:
La raza ha sido, históricamente, una de las causas que ha generado un mayor
número de discriminaciones. En España, el Tribunal Constitucional la ha calificado
como una «perversión jurídica» [STC 126/86, caso Salazar, Rufino y Lobato (Tol
79672)].

Es en el marco de la Unión Europea donde podemos encontrar un primer marco

normativo relativo a la prohibición de discriminación por diversas causas, en
concreto la Directiva 2000/43/CE, del 29 de junio de 2000, relativa a la Aplicación
del Principio de Igualdad de Trato de las Personas, independientemente de su
origen racial o étnico, prohíbe la discriminación directa, indirecta y el acoso por
razón de origen racial o étnico y permite las acciones positivas; regulando,
asimismo, la inversión de la carga de la prueba.

En España, la mayoría de las discriminaciones por esta causa se ha dirigido hacia

la etnia gitana. Y, aunque el Tribunal Constitucional no ha apreciado la existencia
de un trato discriminatorio por motivos raciales o étnicos en relación con la pensión
de viudedad en el caso de los matrimonios contraídos por el rito gitano [STC
69/2007 (Tol 1049791)], el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto
Muñoz Díaz c. España (8/12/2009) entendió que hubo una violación del Convenio
ya que la demandante entendía de buena fe que estaba casada. Sin suponer un
reconocimiento del rito gitano como forma de contraer matrimonio, ya que ello
corresponde a los Estados, entendió que, puesto que las autoridades españolas la
habían reconocido anteriormente como esposa, ella partía de una «expectativa
legítima» de ser considerada como tal a efectos del pago de la pensión de viudedad.
Sin embargo, con posterioridad, el Tribunal Constitucional falló en contra del
reconocimiento de matrimonio gitano como generador del derecho a cobrar
pensión de viudedad, entendiendo que el supuesto anterior era diferente, ya que la
ahora demandante de amparo no aportó elementos objetivos sobre los que fundar
la convicción de validez de su matrimonio ni trató de formalizar su convivencia
matrimonial [STC 1/2021, caso Matrimonio rito gitano II (Tol 8318455)].

• Sexo:
La Constitución española de 1978, por primera vez en la historia constitucional
española, proclama el reconocimiento de la mujer como sujeto de derechos, en
iguales términos que el hombre. Este reconocimiento constitucional de la igualdad
y, en consecuencia, la ineludible prohibición de discriminación por razón de sexo,
han tenido un impacto trascendental sobre todo el ordenamiento jurídico,
provocando la expulsión del mismo de todas aquellas normas y disposiciones que
contemplaban o perpetuaban situaciones de desigualdad de la mujer. Téngase en
cuenta que se partía de una situación en la que la mujer, por el hecho de ser mujer,
quedaba postergada en todos aquellos campos que trascendían de la esfera
estrictamente doméstica, y también en ella estaban discriminadas.

En un primer momento, el Tribunal Constitucional español se enfrentó a la

dificultosa tarea de ajustar el ordenamiento al texto constitucional desterrando
múltiples discriminaciones; reafirmando que la prohibición de discriminación por
razón de sexo comprende no sólo aquellos tratamientos peyorativos que
encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona
perjudicada; sino que también engloba estos mismos tratamientos cuando se
fundan en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo
una relación de conexión directa e inequívoca (por ejemplo, el embarazo).

Además, ha reconocido la plena licitud constitucional de las medidas de acción

positiva. Así, en la Sentencia 128/1987, caso Guarderías infantiles (Tol 79868),
reconociendo la diferente situación real en la que históricamente se han
encontrado las mujeres y en atención a su posición más desfavorable, admite la
constitucionalidad de las acciones positivas; esto es, de las medidas de impulsos
en aras de alcanzar una sustancial y efectiva equiparación entre las mujeres,
socialmente desfavorecidas, y los hombres.

Con el objeto de transformar esta realidad también se han ido adoptando múltiples
medidas legislativas y políticas públicas de fomento de la igualdad de
oportunidades de las mujeres. Las diversas Directivas europeas han constituido un
avance muy significativo, entre otras cabe destacar la Directiva 2006/54/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la aplicación del principio de igualdad
de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de
empleo y ocupación.

La recepción de la normativa europea se lleva a cabo en la LO 3/2007, de 22 de

marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Entre otras medidas, reitera
la prohibición de discriminación (definiendo los diferentes tipos de discriminación),
y remarca la dimensión transversal, proyectando su influencia sobre todos los
ámbitos de la vida y, singularmente en las esferas política, civil, laboral,
económica, social, cultural y artística.
Otro jalón importante ha sido la LO de medidas de protección contra la violencia de
género 1/2004, de 28 de diciembre, que nació como respuesta jurídica integral ante
el drama social de la violencia que sufren las mujeres (parejas o ex parejas), así
como los hijos, pues también ellos soportan con crudeza sus efectos.

La prohibición de la violencia de género —como forma de discriminación— ha

evolucionado hasta convertirse en un principio del derecho internacional. El texto
por excelencia más relevante es el Convenio de Estambul, de 7 de abril de 2011 que
incluye las obligaciones que los Estados han de adoptar para prevenir la violencia,
proteger a sus víctimas y perseguir a los autores.

• Otras causas:
Otras causas de discriminación que el artículo 14 CE menciona expresamente
como categorías sospechosas de discriminación son la religión y la opinión, que se
han reconducido, generalmente, al artículo 16 del texto constitucional. Y, en la
cláusula abierta referida a cualquier otra circunstancia personal y social se ha ido
reconociendo que la edad es uno de los factores a los que alcanza la prohibición
constitucional de fundar en ellos un tratamiento diferenciado que no se ajuste a las
exigencias de justificación y proporcionalidad.

El Tribunal Constitucional español ha llegado a declarar la inconstitucionalidad de

leyes que introducían una clara discriminación por este motivo: es el caso de Ley
de ordenación del servicio farmacéutico en Castilla-La Mancha que impedía
participar en los concursos públicos para el otorgamiento de autorizaciones de
creación e instalación de nuevas oficinas de farmacia, a los farmacéuticos que
tuvieran más de sesenta y cinco años [STC 63/2011, caso Apertura oficinas de
farmacia (Tol 2127223)]. Aunque, en ocasiones, la edad puede convertirse en un
elemento de diferenciación razonable que genera, por ejemplo, el derecho a cobrar
una pensión. Pero no estaría justificada la diferencia salarial por razón de edad.

Igualmente, la orientación sexual ha sido uno de los motivos que ha causado una
fuerte discriminación, recuérdese que incluso su práctica ha llegado a estar
penalizada; y en España, en el año 1954, se incluyó a los homosexuales en la Ley
de vagos y maleantes, estableciendo medidas de seguridad que, pretendían,
además, curar lo que se consideraba una desviación. Ha sido el TEDH el que
mediante importantes pronunciamientos ha contribuido a reparar esta
discriminación. Un buen ejemplo lo encontramos en la sentencia del caso Dudgeon
c. Reino Unido (1981), en la que falló que la prohibición de los actos sexuales
libremente consentidos entre personas del mismo sexo violaba el Convenio.

En el plano normativo, se ha producido el reconocimiento del matrimonio entre

personas del mismo sexo (Ley 13/2005, de 1 de julio). Si bien, se ha ligado el cobro
de pensiones de viudedad de las personas del mismo sexo a la existencia del
vínculo matrimonial, no reputándose discriminatorio dicho requisito.
b) Consecuencias que derivan del reconocimiento expreso de las causas de
discriminación.
Las causas que el art. 14 de la Constitución menciona expresamente cuentan con
una protección reforzada:

Por un lado, están sujetas a un test más reforzado: el denominado escrutinio

estricto; ya aplicado desde antaño por el Tribunal Supremo de Estados Unidos. Es
decir, en el juicio de legitimidad constitucional a una diferencia de trato basada en
una de estas causas se le aplica un canon mucho más estricto, así como un mayor
rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad. En definitiva, si el
legislador o cualquier persona lleva a cabo un trato diferenciado entre grupos
pertenecientes a diferente religión, o diferente raza, o sexo, se les exigirá un plus de
justificación.

Por otro lado, se opera una inversión de la carga de la prueba; de forma que quien
sostiene la legitimidad constitucional de posibles diferencias de trato es quien
debe ofrecer el fundamento probatorio. Por ejemplo, en un despido que pudiera
estar causado por uno de estos motivos, incumbe al empleador acreditar que su
decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del
derecho a no ser discriminado.

De todos modos, esta inversión de la carga de la prueba ha de estar acompañada

de unas exigencias, ya que al demandante se le requiere cierta diligencia
probatoria; y, por tanto, el actor ha de probar en primer lugar, la existencia real y
efectiva de una diferencia de trato, en segundo lugar, la existencia de indicios
racionales de los que se pueda deducir que esa desigualdad está vinculada a uno
de dichos motivos, debiendo aportar una «prueba verosímil».

Lo que no se impone, por ejemplo, al empresario es una «prueba diabólica» de un

hecho negativo —la no discriminación—, sino la de la razonabilidad y
proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter enteramente ajeno a todo
propósito atentatorio de derechos fundamentales [STC 41/2002, caso Despido de
una trabajadora embarazada, desconocido por la empresa (Tol 258579)].

c) Clases de discriminación.
El ordenamiento prohíbe toda clase de discriminación, tanto la directa como la
indirecta:
• Discriminación directa es la derivada del tratamiento jurídico manifiesta e
injustificadamente diferenciado y desfavorable de unas personas respecto a otras.
Concepto que se recibió en la Ley 3/2007 cuyo art. 6.1 la define como la situación
en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en
atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable.
Conceptuación que se ha hecho extensible a las demás causas discriminatorias.

Como ejemplo de discriminación directa, puede señalarse la diferencia salarial, de

modo que, a igual trabajo, debe corresponder igual salario, independientemente,
por ejemplo, del sexo. Solo tienen cabida constitucional las diferencias en materia
salarial en atención a la diferencia de los trabajos efectivamente prestados.

En la misma forma, los tratos desfavorables basados en el embarazo o en la

maternidad, por afectar solo a la mujer, constituyen discriminación por razón de
sexo. Partiendo de que el embarazo es un elemento o factor diferencial que, por
razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres, el Tribunal
Constitucional ha venido consolidando una línea jurisprudencial en la que reafirma
que la discriminación por razón de sexo comprende también tratamientos basados
en el embarazo, elemento que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre
las mujeres [STC 136/1996, caso Despido por razón de embarazo (Tol 83068)].

Asimismo, impedir el acceso de la recurrente a la plaza obtenida en proceso

selectivo por encontrarse en estado de maternidad supone una discriminación
directa por razón de sexo [STC 108/2019, caso Acceso mujer embarazada (Tol
7554640)]. Los órganos administrativos tienen la obligación de adoptar medidas
flexibles que impidan que la maternidad sea un obstáculo para el acceso al empleo
público y, al ser la maternidad un factor protegido, cualquier perjuicio laboral que
sufra la mujer trabajadora por el solo hecho de ser madre supone un menoscabo
del contenido esencial del derecho a no ser discriminada.

El acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el trabajo tienen la consideración

de discriminación directa por razón de sexo [STC 159/2016, caso Ley del
Parlamento de Cataluña de igualdad efectiva entre mujeres y hombres (Tol
586654)].

• Discriminación indirecta: la discriminación indirecta es una discriminación

encubierta, consistente en un tratamiento formal o aparentemente neutro o no
discriminatorio, pero del que se deriva, como resultado final, un impacto adverso
que afecta de modo sustancialmente más perjudicial o adverso a las mujeres,
discapacitados, minorías étnicas, etc. Se trata de una categoría elaborada por el
Tribunal Supremo norteamericano, y que paulatinamente se ha ido extendiendo a
otros ordenamientos. El primer pronunciamiento del Tribunal Supremo Federal de
los Estados Unidos en la Sentencia Griggs v. Duke Power Company, de 8 de marzo
de 1971, está referido a discriminación racial. El Tribunal de Justicia de la Unión
Europea la reconoce desde 1976, recogiéndose después en diversas Directivas.

En España también ha sido reconocida, primero, por el Tribunal Constitucional

español en la Sentencia 145/1991, de 1 julio [caso Gregorio Marañón (Tol 80559)]:
se contrataba a las mujeres como limpiadoras y a los hombres como peones y cada
uno tenía, en consecuencia, un salario; el problema residía en que aparentemente
era una medida neutra, pero no lo era en su resultado porque ambos realizaban
idéntico trabajo; la diferente calificación lo que pretendía era encubrir y justificar
una diferencia salarial. La necesidad de que a igual trabajo ha de corresponder
igual salario se ha reconocido en diversos pronunciamientos del.
TC [por todas, 145/1995, caso Gomaitex (Tol 82883)].
• Discriminación por asociación: Es una categoría referida a las discriminaciones
que pueden sufrir algunas personas por su relación con otras de especiales
características. Se trata de un concepto acuñado por el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, en el caso Coleman, de 2008, en el que consideró que la
discriminación por discapacidad protege también a aquellas personas que, sin
estar ellas mismas discapacitadas, sufran discriminación directa o acoso en el
empleo por estar vinculadas a una persona discapacitada. También el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos la ha reconocido en el caso Guberina contra
Croacia, de 12 de septiembre de 2016, admitiendo que el trato discriminatorio del
demandante a causa de la discapacidad de su hijo es una forma de discriminación
basada en la discapacidad. Y en España han comenzado a reconocerla algunas
Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia de algunas Comunidades
Autónomas (Cataluña, Andalucía).

• Multidiscriminación: Se trata de supuestos en los que concurren dos o más

rasgos sospechosos configurando una discriminación específica; por ejemplo:
mujer, negra, con discapacidad, inmigrante; o persona con discapacidad, negra,
inmigrante y homosexual.
España ha sido condenada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en un
asunto en el que éste reconoce por primera vez esta causa discriminatoria. Se trata
de la STEDH en el Asunto B.S. c. España, de 24 de julio de 2012 referida a una mujer
negra, nigeriana, que ejercía la prostitución).
Más recientemente, se ha reconocido una discriminación por razón de sexo y
también por razón de edad (discriminación múltiple), derivada de estereotipos de
género y edad, lo que permite la acumulabilidad de distintas causas de
discriminación (STEDH de 25 de julio de 2017 caso Carvalho Pinto de.
Sousa).

• Las medidas paternalistas falsamente protectoras también son discriminatorias:

hay determinadas medidas que, aparentemente, son ventajosas, pero en definitiva
son paternalistas o falsamente protectoras, ya que se basan, por ejemplo, en la
debilidad física de la mujer, y en la práctica lo que hacen es perpetuar su propia
posición de inferioridad social. Buen ejemplo de estas medidas son las que
prohíben el trabajo de la mujer en la mina [STC 229/1992 (Tol 82009)]; o la del retiro
anticipado a las auxiliares de vuelo mayores de treinta y cinco años y menores de
cuarenta (pero no a sus compañeros varones) [STC 207/1987, casos Auxiliares de
vuelo masculinos (Tol 79946)]; o las normas protectoras del trabajo femenino, que
pueden suponer en sí mismas un obstáculo para el acceso real de la mujer al
empleo en igualdad de condiciones de trabajo con los varones.

5. LA IGUALDAD MATERIAL Y EL DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO.

Tras la Segunda Guerra Mundial cobró fuerza la idea de que la igualdad de trato
debía estar acompañada de la igualdad de oportunidades para que ésta fuera real
y efectiva. Esta comprensión dio lugar al surgimiento (en EEUU) del denominado
derecho antidiscriminatorio; ligado, en un primer momento, a las reivindicaciones
de la población de color y, posteriormente, en los años sesenta, se extendió hacia
otras causas de discriminación.
Son medidas que tienen por objeto paliar las desigualdades fácticas y hacer
efectiva la igualdad real; esto es, están dirigidas a favorecer la igualdad de
oportunidades: medidas que no son neutras, sino que se traducen en una
reparación de lo desigual para reequilibrar.

La normativa europea ha ido recibiendo la adopción de medidas de acción positiva;

buen ejemplo de ello fue ya la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de
noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la
igualdad de trato en el empleo y la ocupación que tenía como objeto establecer un
marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o
convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del
empleo y la ocupación. La Directiva contemplaba en su art. 7 la adopción de
medidas de acción positiva y medidas específicas destinadas a prevenir o
compensar las desventajas ocasionadas por cualquiera de dichos motivos. Y ya
todos los textos posteriores las han reconocido expresamente, así la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce expresamente que el
principio de igualdad no impedirá el mantenimiento o la adopción de medidas que
ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representado (art. 23).

En nuestro ordenamiento, el art. 9.2 de la CE permite, como hemos visto, la

adopción de medidas que tengan como objetivo nivelar las situaciones de
desequilibrio. Por ello, el Tribunal Constitucional español ha entendido que el
mandato contenido en el art. 9.2 incide sobre el contenido en el art. 14
modulándolo, y consecuentemente no podrá reputarse de discriminatoria y
constitucionalmente prohibida —antes, al contrario— la acción de favorecimiento,
siquiera temporal, que aquellos poderes emprendan en beneficio de determinados
colectivos históricamente preteridos y marginados» [STC 216/1991, caso Mujeres
aviadoras (Tol 81899)].

a) Características.
Las medidas de Derecho antidiscriminatorio tienen unas características comunes
que las diferencian de otras medidas que orbitan en la esfera de la consecución de
la igualdad, como por ejemplo las medidas que meramente pretenden compensar
una desventaja individual, por ejemplo, la concesión de una beca de estudios por
razones económicas.

Por el contrario, las denominadas medidas de Derecho antidiscriminatorio se

caracterizan, básicamente, por dos notas:
– son grupales, pues van dirigidas, no a personas en concreto, sino a grupos de
personas que comparten un rasgo común por el que han sufrido o sufren
discriminación.
– sólo se justifican si son temporales, esto es, hasta que la situación de
desequilibrio que pretenden corregir se compense; ya que cesarán cuando se
hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato.
b) Clases de medidas antidiscriminatorias.
Pueden distinguirse varios tipos de medidas de Derecho antidiscriminatorio:
• Las acciones positivas o afirmativas son medidas de impulso o de favorecimiento
dirigidas a un colectivo que se encuentra en desventaja; ofreciendo un trato
favorable con el fin de reequilibrar y nivelar.

Ahora bien, son medidas que ayudan pero que no provocan un daño en otros
colectivos. En síntesis, estamos ante medidas que tienen como objetivo igualar las
situaciones de desequilibrio real, ofreciendo un trato favorable y justificado a un
colectivo que se encuentra desfavorecido desde el punto de partida.

Un claro ejemplo de acción positiva es el plus económico de guardería para las

madres que trabajan al que hemos hecho referencia, que se explica como una
medida que no va dirigida a los hijos, ni a la unidad familiar, sino a las mujeres
madres, en la medida en que son ellas las que generalmente abandonan el puesto
de trabajo para dedicarse al cuidado de los hijos.

Otros ejemplos son los incentivos económicos a las empresas para que contraten
a integrantes de determinados colectivos discriminados (género, edad,
discapacidad). O ayudas económicas a las mujeres para la creación de empresas,
en la medida en que tradicionalmente ellas han tenido más dificultad para
dedicarse a la actividad empresarial.

La conexión entre igualdad material y acciones positivas la advierte con claridad el

Tribunal español cuando afirma, como ya hemos apuntado con anterioridad, que
las acciones de favorecimiento dirigidas a colectivos que históricamente hayan
sido discriminados para compensar dichos desequilibrios son plenamente
constitucionales.

Y el Tribunal de Justicia de Luxemburgo ha remarcado la necesidad de la adopción

de acciones positivas en la sentencia de 6 de julio de 2000 (asunto Abrahamsson,
Anderson y Fogelqvist) al reconocer que: «las normas jurídicas existentes sobre
igualdad de trato, que tienen por objeto conceder derechos a los individuos, son
insuficientes para eliminar toda forma de desigualdad de hecho si, paralelamente,
no se emprenden acciones, por parte de los Gobiernos, de los interlocutores
sociales y otros organismos competentes, tendentes a compensar los efectos
perjudiciales que resultan, para las mujeres en activo, de actitudes, de
comportamientos y de estructuras de la sociedad».

• Medidas de discriminación inversa (discriminación positiva).

Conocidas en Europa como discriminación positiva, tienen el mismo objeto que las
acciones positivas: la eliminación de las desigualdades y la consecución de la
igualdad. Pero son una modalidad más incisiva de derecho antidiscriminatorio,
consistente en el establecimiento de cuotas (rígidas o flexibles); o reservas de
porcentajes de plazas; o tratos preferentes (atribución de puntos o calificaciones
especiales a los grupos a los que se quiere favorecer).
A diferencia de las acciones positivas, la discriminación inversa si que causa un
beneficio para unos y un perjuicio a aquellos sujetos que quedan excluidos, ya que
se da, por ejemplo, en casos de escasez de puestos de trabajo, plazas, listas. Ahora
bien, ello no determina su inconstitucionalidad. Su encaje constitucional
dependerá de su fundamentación razonable y del cumplimiento de exigencias de
proporcionalidad.

De hecho, en nuestro ordenamiento las cuotas en beneficio de las personas con

discapacidad han sido aceptadas por el Tribunal Constitucional [STC 269/1994,
caso Reserva plazas personas con discapacidad (Tol 338835)]. Reconociendo que
la discapacidad puede constituir una causa real de discriminación con sensibles
repercusiones para el empleo, entiende el Tribunal que promocionar su inserción
laboral no sólo no es contrario a la igualdad, sino que la hace posible y efectiva. La
reserva de plazas no restringe el derecho de los que opositan a las plazas de turno
libre, y tampoco exime a las personas favorecidas con la reserva de la necesidad
de poner de manifiesto su aptitud para el desarrollo de las funciones que deben
desempeñar; lo que determina su encaje constitucional.

Por otro lado, las cuotas se reciben en la Ley 3/2007, que regula la presencia
equilibrada de mujeres y hombres en las listas electorales y en los nombramientos
realizados por los poderes públicos, modificando el art. 44 de la LOREG.
El Tribunal Constitucional ha venido a reconocer la constitucionalidad de estas
cuotas en las listas electorales, prevista, tanto en la Legislación estatal, como en
la de algunas Comunidades Autónomas condensa la posición mantenida en los
diversos pronunciamientos. Uno de los principales argumentos del Tribunal se
centra en que es legítimo el fin de la consecución de una igualdad efectiva en el
terreno de la participación política. Por tanto, exigir de los partidos políticos que
cumplan con su condición constitucional de instrumento para la participación
política, mediante una integración de sus candidaturas que permita la
participación equilibrada de ambos sexos, supone servirse de los partidos para
hacer realidad la efectividad en el disfrute de los derechos exigida por el art. 9.2 CE
(igualdad real y efectiva).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunció sobre las cuotas laborales

en el Caso Kalanke v. Freie Hansestadt de 1997. Versaba sobre una ley del Estado
de Bremen (Alemania) que establecía que cuando hubiera dos candidatos con la
misma calificación, y hubiera una infrarrepresentación de la mujer, se optaría por
ella, hasta alcanzarse un mayor equilibrio. El Tribunal entendió que esta norma
discriminaba al varón. Un poco más tarde, en el caso Marschall de 1997, ante el
rechazo generalizado a la decisión anterior, matizo y entendió que estas medidas
tienen encaje siempre y cuando no se apliquen con carácter absoluto e
incondicional. Esto es, debe enjuiciarse en cada caso si no provocan una
discriminación mayor que aquella que quieren paliar.