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XIII JORNADAS DEL CENTRO DE LA REPUBLICA


VI PREMIOS PONENCIAS EN DERECHO DEL TRABAJO


ASOCIACIN ARGENTINA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE
LA SEGURIDAD SOCIAL - CRDOBA
Crdoba, 21 y 22 de agosto de 2014
El Derecho del Trabajo a dos dcadas de la Reforma Constitucional y
cuatro dcadas de LCT


TEMA I: DERECHOS HUMANOS LABORALES,
DISCRIMINACIN Y NUEVAS INDEMNIZACIONES

El derecho a la no discriminacin en la extincin del contrato de
trabajo. Principios y valores involucrados

Susana V. Castellano Teresita N. Saracho Cornet Silvia Daz
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Vocales de la Cmara nica de Trabajo de la ciudad de Crdoba, Argentina.
Nota: el presente trabajo reconoce como antecedente la ponencia Las decisiones de la Corte Suprema de
la Nacin Argentina en torno al derecho a no ser discriminado, presentada en el IX Congreso Regional
Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social llevado a cabo en la ciudad de Guayaquil,
Ecuador, en el mes de octubre de 2013.
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I. CONSIDERACIONES INICIALES
El principio de no discriminacin y el principio de igualdad se encuentran
ntimamente relacionados y se erigen junto al derecho a la vida y a la libertad, en los
pilares fundamentales que hacen a la dignidad humana y permiten el desarrollo del ser
humano como persona en su ms amplia expresin.
Desde antiguo las diferentes caractersticas tnicas, religiosas y culturales por
citar algunas-, que presenta la humanidad, han determinado un tratamiento distinto
hacia los que no son iguales, incluso dentro de una misma sociedad o comunidad,
apartando, segregando o discriminando al desigual, lo que ha generado y genera,
enfrentamientos. Esas circunstancias han sido relevantes en el camino transitado por los
organismos internacionales y los ordenamientos jurdicos internos de cada pas, para
legislar en aras a privilegiar el principio de no discriminacin.
Reflexionar sobre el principio de no discriminacin impone la consideracin
preeminente del principio de igualdad, pues ambos conceptos conforman una unidad de
contenido necesario para el diseo del derecho a la no discriminacin. Asimismo,
reflexionar sobre estos conceptos es pertinente, no slo por la universalizacin de su
contenido, sino tambin por los aspectos normativos y conceptuales que se encuentran
involucrados. Desde una perspectiva normativa, la reflexin es relevante porque se
encuentra involucrado un derecho fundamental, con recepcin constitucional, al que
debe subordinarse el sistema jurdico y el orden social y econmico, de un estado de
derecho. Desde una perspectiva conceptual, porque se trata de una garanta que aparece
con una formulacin significativamente abierta, lo que, en oportunidades autoriza y
obliga a los eventuales intrpretes a la consideracin sustancial o de contenido. Este
ltimo aspecto, por su vinculacin con el tema motivo de este trabajo, justifica
reflexionar sobre el tema, tambin desde una perspectiva moral, pues asignar un
contenido al derecho a la no discriminacin, importa necesariamente que el intrprete o
aplicador tienda a recurrir a sus convicciones de orden moral para establecer la jerarqua
de derecho fundamental que considere ms justa y con base en ella le asigne un
contenido material, esto es determine cules son las propiedades relevantes que deben
considerarse para definir dicho derecho.
El proceso que se realiza para asignar el contenido material al principio de
igualdad y consecuentemente a la nocin de discriminacin, es un proceso
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problemtico, que excede la tarea de interpretacin como simple identificacin de un
significado. El intrprete o aplicador en estos supuestos decide, de acuerdo a sus
valores, atribuir un significado, y al hacerlo prescribe, genera una norma. Las
implicancias de esta actividad se manifiestan en distintos mbitos (doctrinario,
legislativo o judicial), segn quien sea el que asigne contenido a la clusula. Como se
advierte, en todos los supuestos las implicancias de la actividad son relevantes, aunque
con distinta magnitud y complejidad, segn genere o no acatamiento. As, cuando la
actividad de asignar contenido es cumplida por un juez, la problemtica adquiere un
mayor grado de complejidad pues se trata de un miembro de la sociedad a quien el
Estado le ha asignado competencia para decidir un conflicto particular sobre la base de
una norma general y cuando aplica criterios valorativos, conforme sus convicciones, la
decisin que asume ya no se apoya de manera directa y concreta en un mandato legal.
La relevancia institucional de las decisiones judiciales y su impacto en la
sociedad, no requiere de mayores explicaciones, pero s de la adopcin de todos
aquellos recaudos que sean necesarios para asegurar claridad en la decisin y apego a la
estructura normativa aplicable, lo que necesariamente importa controlar la adecuacin
de las prescripciones al orden constitucional.
Si bien en materia de discriminacin, los casos sometidos a decisin de un juez
han ocurrido, tanto en la celebracin como en el desarrollo y extincin del contrato de
trabajo, esta ponencia se limitar a este ltimo aspecto.
El anlisis har mencin a los pronunciamientos dictados por distintos tribunales
de nuestro pas, pero se circunscribir especficamente, a las resoluciones dictadas por
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en cuanto ltimo intrprete de la
Constitucin Nacional.

II. FUENTES NORMATIVAS
Constitucin Nacional
La Nacin Argentina tiene como Ley Fundamental la Constitucin, que en su art.
31 establece: Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se
dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema
de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella,
no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o
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constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados
ratificados despus del Pacto del 11 de noviembre de 1859.
Debe advertirse que la Constitucin Nacional que actualmente nos rige, es la
reformada en el ao 1994, sancionada el 22 de agosto del citado ao y en la que se
incorpora, en lo atinente al objeto de nuestro estudio, el denominado bloque de
constitucionalidad, en el inc. 22) del art. 75.
Pero antes de ingresar a las normas de derecho internacional, es menester aludir a
los principios receptados en los arts. 14, 14 bis, 16, 20 y 33 de la Carta Magna, que se
erigen en las bases sobre las que se construy, en el ordenamiento jurdico positivo
argentino, el principio de la no discriminacin.
El art. 14 prescribe que Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes
derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y
ejercer toda industria lcita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades;
de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas
por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con
fines tiles; de profesar libremente su culto; de ensear y aprender.
El art. 14 bis dispone: El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin
de las leyes, las que asegurarn al trabajador: condiciones dignas y equitativas de
labor; [] igual remuneracin por igual tarea; [] proteccin contra el despido
arbitrario; estabilidad del empleado pblico; organizacin sindical libre y
democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un registro especial. [].
El art. 16 establece que La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre,
ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus
habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condicin que la
idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas.
El art. 20 reza: Los extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de todos los
derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesin
[].
El art. 33 precepta: Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la
Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no
enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma
republicana de gobierno.
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La Nacin Argentina ha adoptado para su gobierno la forma representativa,
republicana y federal. La forma federal de gobierno se traduce en la divisin territorial
del poder, es decir que existen centros diferentes de autoridad, representados por los
gobiernos de las provincias que integran el territorio nacional. Y es precisamente, en la
aludida Carta Magna, en donde se regulan las facultades de cada uno de los gobiernos.
Es importante destacar que la facultad de dictar leyes en materia de Derecho del
Trabajo, es atribucin del Congreso de la Nacin, conforme lo establece el art. 75 inc.
12) de la Constitucin Nacional. A su vez la Corte Suprema de Justicia de la Nacin es
el mximo Tribunal del pas (Art. 116 y ss CN).

Bloque de Constitucionalidad
El ya citado inc. 22) del art. 75 de la Ley Fundamental prescribe que [] Los
tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes [] y luego enumera en
forma taxativa normas internacionales a las que acuerda jerarqua constitucional, dentro
de las que aludiremos a las relacionadas con la temtica en estudio y que son:
-Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogot, 1948).
Art. II. Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes
consagrados en esta declaracin sin distincin [].
-Declaracin Universal de Derechos Humanos (Asamblea General ONU,
10.12.1948). Prembulo. Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo
tienen por base el conocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana; [] Considerando que los
pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado, en la Carta, su fe en los derechos
fundamentales del hombre, [] y en la igualdad de derechos de los hombres y mujeres;
[] Art. 2. 1) Toda persona tiene todos los derechos y libertadas proclamados en esta
Declaracin, sin distincin alguna [] 2) Adems, no se har distincin alguna
fundada en la condicin poltica, jurdica o internacional de un pas o territorio de
cuya jurisdiccin dependa una persona [] .Art. 7. Todos son iguales ante la ley y
tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley. Todos tienen derecho a igual
proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda
provocacin a tal discriminacin []
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-Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Pacto de San Jos de Costa
Rica (Aprobada por ley 23.054 B.O. 27.03.1984). Art. 1. Obligacin de respetar los
derechos. 1. Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a
toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna []. Art. 24.
Igualdad ante la ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia,
tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley.
-Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Aprobado
por ley 23.313 B.O. 13.05.1986). Art. 2 [] 2. Los Estados Partes en el presente
Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en l se enuncian,
sin discriminacin alguna []. Art. 7. Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y
satisfactorias que le aseguren estableciendo los derechos que en particular se les
asegura.
-Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo
(Aprobado por ley 23.313 B.O. 13.05.1986). Art. 2. 1. Cada uno de los Estados
Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y garantizar a todos los individuos
que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos
reconocidos en el presente Pacto, sin distincin alguna [] Art. 3. Los Estados Partes
en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en
el goce de todos los derechos civiles y polticos enunciados en el presente Pacto. Art.
22 [] 3. Ninguna disposicin de este artculo autorizar a los Estados Partes en el
Convenio de la Organizacin Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad
sindical y a la proteccin del derecho de sindicacin a adoptar medidas legislativas que
puedan menoscabar las garantas previstas en l ni a aplicar la ley de tal manera que
pueda menoscabar esas garantas [] Art. 26. Todas las personas son iguales ante la
ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto la
ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y
efectiva contra cualquier discriminacin [].
-Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial (Aprobado por ley 17.722 B.O. 08.05.1968). En el art. 1 se
describe lo que Convencin, entiende por discriminacin. En el art. 5 [] los Estados
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Partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminacin racial en todas sus
formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin
distincin [] particularmente de los derechos siguientes: [] e) Los derechos
econmicos, sociales y culturales, en particular: i) El derecho al trabajo, a la libre
eleccin de trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la
proteccin contra el desempleo, a igual salario por trabajo igual y a una remuneracin
equitativa y satisfactoria [].
-Convencin sobre la eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra
la Mujer (Aprobada por ley 23.179 B.O. 03.06.1985). En su art. 1 define lo que la
Convencin entiende por la expresin discriminacin contra la mujer. En su art. 11.
1. dispone: Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en
condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos [] 2. A fin de impedir
la discriminacin contra la mujer [] los Estados Partes tomarn medidas adecuadas
para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o
licencia de maternidad y la discriminacin en los despidos sobre la base del estado
civil [].
Convencin sobre los Derechos del Nio (Aprobada por ley 23.849 B.O.
22.10.1990). Art. 2. 1. Los Estados Parte respetarn los derechos enunciados en la
presente Convencin y asegurarn su aplicacin a cada nio sujeto a su jurisdiccin,
sin distincin alguna,[]. 2. Los Estados Parte tomarn todas las medidas apropiadas
para garantizar que el nio se vea protegido contra toda forma de discriminacin o
castigo [].

Convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo. Declaracin Sociolaboral
del Mercosur. Declaracin de objetivos de la UNASUR
Estos Convenios de la OIT y las Declaraciones referidas, segn el ya citado art. 75
inc. 22) de la Constitucin Nacional, tienen jerarqua supralegal, revistiendo el tipo
legal de tratados con organizaciones internacionales, por referir al objeto de este
anlisis, se mencionan:
El Convenio N 87, Libertad Sindical y Proteccin del Derecho de Sindicacin; el
Convenio N 98, Derecho de Sindicacin y Negociacin Colectiva; el Convenio N
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111, Discriminacin en el Empleo y la Ocupacin; el Convenio N 135, Representantes
de los Trabajadores y el Convenio N 156, Igualdad de Oportunidades y Trato entre
Trabajadores y Trabajadoras.
Un prrafo aparte merece el Convenio N 111 (ratificado ley 17.677, ao 1968) que
conforme establece en su articulado, protege a todos los trabajadores contra la
discriminacin, la que conceptualiza como cualquier distincin, exclusin o
preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades y de
trato en el empleo y la ocupacin. Utiliza un criterio amplio y meramente enunciativo
de las distintas formas posibles de discriminacin y asegura una amplia proteccin que
comprende diversos mbitos y entre ellos el relacionado con el empleo y dems
condiciones laborales.
Tambin con valor supralegal debe citarse la Declaracin Sociolaboral del
Mercosur, suscripta el 10 de diciembre de 1998, que recepta el principio de no
discriminacin, garantizando la igualdad efectiva de derechos, trato y oportunidades en
el empleo y ocupacin, sin distincin. Asumen los Estados Partes de esta Declaracin,
el compromiso de la promocin de la igualdad.
En la Declaracin de Objetivos plasmada en el Tratado constituyente de la Unin
de Naciones Suramericanas (UNASUR) el 23 de mayo de 2008, se cita entre otros,
la cooperacin en materia de migracin, con un enfoque integral, bajo el respeto
irrestricto de los derechos humanos y laborales para la regularizacin migratoria y la
armonizacin de polticas.

Leyes Nacionales
El Rgimen de Contrato de Trabajo (en adelante RCT) aprobado por ley
20.744 (t.o. decreto 390/76) se erige en la legislacin madre y primera fuente de
regulacin del contrato y la relacin de trabajo (art. 1). El mbito personal de aplicacin
de este texto legal excluye a los dependientes de la Administracin Pblica Nacional,
Provincial o Municipal, excepto que por acto expreso se los incluya en ella o en el
rgimen de las convenciones colectivas de trabajo; a los trabajadores del servicio
domstico o personal de casas particulares amparados por la ley 26.844 (B.O.
12/4/2013)- y a los trabajadores agrarios, regulados por la ley 22.248. Este grupo de
trabajadores tienen normas que receptan el principio de no discriminacin en los
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estatutos que los rigen y si as no fuere, existe una ley general antidiscriminatoria en la
que pueden ampararse, ms all del bloque de constitucionalidad ya referido.
En el Ttulo I del RCT al tratar las disposiciones generales, se enuncian los
principios que informan el Derecho del Trabajo. En el art. 17, se recepta el principio de
no discriminacin que dispone: Por esta ley se prohbe cualquier tipo de
discriminacin entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad,
religiosos, polticos, gremiales o de edad. Por ley 26.592 (B.O. 21.05.10) se incorpor
el art. 17 bis, que regla: Las desigualdades que creara esta ley a favor de una de las
partes, slo se entendern como forma de compensar otras que de por s se dan en la
relacin.
Dentro del Ttulo II del RCT, al regular los derechos y deberes de las partes, y
particularmente, las obligaciones del empleador, se impone la prohibicin, ya sea
durante el desarrollo del contrato de trabajo o con vista a su disolucin, de obligar al
trabajador a manifestar sus opiniones polticas, religiosas o sindicales (art. 73).
Asimismo, el art. 81 de dicho captulo, dispone: El empleador debe dispensar a todos
los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerar que existe trato
desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de
sexo, religin o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de
bien comn, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contraccin a
sus tareas por parte del trabajador.
Se protege especialmente contra actos de discriminacin a las mujeres y a los
menores, por ser los sectores de la sociedad que desde antao ms han sufrido este trato,
as dentro del Ttulo 7, dedicado al trabajo de mujeres, el art. 172 establece: La mujer
podr celebrar toda clase de contrato de trabajo, no pudiendo consagrarse por las
convenciones colectivas de trabajo, o reglamentaciones autorizadas, ningn tipo de
discriminacin en su empleo fundada en el sexo o estado civil de la misma, aunque este
ltimo se altere en el curso de la relacin laboral. En las convenciones colectivas o
tarifas de salarios que se elaboren se garantizar la plena observancia del principio de
igualdad de retribucin por trabajo de igual valor.
En cuanto a los menores de uno y otro sexo, mayores de diecisis aos y
menores de dieciocho aos, se les garantiza la igualdad en la retribucin cuando
cumplan jornadas de trabajo o realicen tareas propias de trabajadores mayores (art. 187).
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El RCT no contempla una sancin ante una conducta discriminatoria por parte
del empleador y tampoco una indemnizacin especial para el supuesto de extincin del
contrato de trabajo que obedeciera a esa causa, con excepcin del tipo legal previsto en
los arts. 177 y 182 del citado ordenamiento, que prohben el despido por causa de
embarazo y de matrimonio respectivamente. En aquellos supuestos que se verifiquen
estos hechos y que se materialice un despido sin causa dentro de los plazos previstos en
la normativa, se establece como presuncin legal que la extincin dispuesta por el
empleador obedece a las causas de matrimonio o embarazo. La consecuencia jurdica
del ilcito es el agravamiento de la indemnizacin por despido injustificado.
Por su parte y atendiendo a la funcin gremial o poltica, la ley 23.551 (B.O.
22.04.1988), dot de una proteccin especial a los trabajadores que ocupen cargos
electivos o representativos en asociaciones sindicales con personera gremial, en
organismos que requieran representacin gremial o en cargos polticos en los poderes
pblicos, los que no podrn ser despedidos mientras ejerzan su mandato y hasta
cumplido un ao desde la cesacin de sus mandatos, salvo que mediare justa causa de
despido. Igual garanta se estableci para los representantes sindicales en la empresa
(delegados de personal) y para los candidatos no electos (limitada a seis meses) elegidos
y postulados respectivamente (arts. 40, 48, 49 y 50).
Esta ley de asociaciones sindicales prev que la violacin por parte del
empleador de las garantas establecidas, dar derecho al afectado a demandar
judicialmente, por va sumarsima, la reinstalacin en su puesto, con ms los salarios
cados durante la tramitacin judicial. Tambin faculta al trabajador a optar por
considerar extinguido el contrato de trabajo, colocndose en situacin de despido
indirecto, con derecho a reclamar adems de las indemnizaciones derivadas del despido
incausado, la indemnizacin agravada, que determina el art. 52 de la citada ley.
La ley 23.592 (B.O. 05.09.1988), denominada Ley Antidiscriminatoria,
caracteriza, en forma enunciativa, los posibles actos discriminatorios, contempla, a
pedido del damnificado, que se deje sin efecto el acto discriminatorio y se repare el
dao moral y material ocasionado, y aumenta la escala penal de todo delito que sea
cometido con una conducta discriminatoria, la que tipifica.
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Por ley 24.515 (B.O. 03.08.1995) se cre el Instituto Nacional contra la
Discriminacin, la Xenofobia y el Racismo (INADI) y se le encomienda la difusin de
los principios normados por la ley 23.592.
Con motivo de las consecuencias que la facultad de extinguir unilateralmente el
contrato de trabajo trae aparejadas y el sistema de estabilidad adoptado por el derecho
positivo argentino, surgieron distintas opiniones doctrinarias y pronunciamientos
judiciales, respecto a la aplicacin y alcances de la ley 23.592 a los trabajadores
dependientes del mbito privado, es decir al universo al que le son aplicables las normas
que integran el Derecho del Trabajo.

III. PRECISIONES CONCEPTUALES
Teniendo presente la importancia del tema, resulta necesario determinar el
alcance que se le asigna, fundamentalmente, a los vocablos igualdad y discriminacin,
involucrados de manera preeminente en el examen del tema objeto de estudio.
Acotar la significacin de los vocablos igualdad y discriminacin resulta
relevante, pues el primero de ellos alude a un derecho reconocido constitucionalmente
y el segundo a una desviacin de la conducta que genera la violacin de ese derecho.
No hay duda y todos podramos convenir que como garanta constitucional
necesaria para alcanzar el principio de justicia se debe bregar por el respeto irrestricto
de la igualdad y por la eliminacin de toda forma de discriminacin, sin embargo, al
momento de examinar casos concretos, no siempre se asigna a dichos vocablos igual
contenido o igual alcance.

El concepto de igualdad
Este problema de la asignacin de significado obedece a que se trata de trminos
de textura abierta
2
, que dependen del contexto argumental en que se lo utiliza.
As, respecto de la nocin de igualdad se podran identificar tres grandes
contextos de uso: a) cuando se utiliza en el campo de la matemtica, la lgica o la

2
CARRI, Genaro R., Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo- Perrot, Cuarta Edicin, Buenos Aires, Argentina,
1998, p. 35/36. Las palabras generales que usamos no estn perfectamente definidas, cualesquiera sean nuestras
creencias sobre el particular. Cuando pensamos haberlas delimitado en todas la direcciones, el caso inslito nos
muestra que en un aspecto no contemplado faltaba determinacin. No disponemos de un criterio que no sirva para
incluir o excluir todos los casos posibles, por la sencilla razn de que no podemos prever todos los casos posibles.
No podemos agotar la descripcin de un objeto material [] Es por ello que las palabras presentan esta
caracterstica de vaguedad potencial o textura abierta; y es por ello, tambin, que tal caracterstica constituye, por
decir as una enfermedad incurable de los lenguajes naturales.
12
geometra, esto es, en contextos formalizados, el uso de la nocin de igualdad entre dos
entes, importa sealar que ellos son indistinguibles en todas sus caractersticas. Un
juicio de igualdad en los contextos formalizados, se traduce por lo tanto en una
relacin de identidad
3
; b) en contextos descriptivos, es decir cuando se observan datos
de la realidad, la nocin de igualdad tiene como funcin describir una relacin
comparativa entre dos o ms objetos que poseen al menos una caracterstica en comn.
La relevancia de esa caracterstica depende de la eleccin de un estndar sobre cuya
base justamente se afirma que los objetos en cuestin son iguales
4
. En esta perspectiva
la igualdad no significa identidad, pues no hay una comparacin de todas las
caractersticas del objeto, sino que se omiten las diferencias existentes en los objetos y
priorizan las caractersticas que ellos tienen en comn; c) cuando el concepto se utiliza
en el campo de la moral, la poltica y el derecho, tambin llamados contextos
prescriptivos, el concepto de igualdad es aqul concepto a travs del cual se prescribe,
o se construye, una relacin comparativa entre dos o ms objetos, dos o ms acciones,
dos o ms situaciones, etc., que poseen al menos una caracterstica relevante en
comn.
5
Tambin en este contexto la relevancia de la caracterstica comn depende de
la eleccin de un estndar de evaluacin que justifica afirmar que los objetos que se
comparan son iguales.
En este contexto, un juicio de igualdad no se limita a describir fenmenos, no es
neutral, sino que siempre presupone un juicio de valor, el que est establecido, implcita
o explcitamente, en una norma. Esta norma, precisamente, es la que establece la
igualdad y manda hacer caso omiso de las caractersticas distintas y a considerar
relevantes algunas caractersticas comunes.
De lo expresado puede derivarse, que el juicio de igualdad se determina
mediante una norma, que la establece quien prescribe o construye la relacin
comparativa entre los elementos a considerar, y para desvirtuar ese juicio no es
suficiente identificar una distincin entre los objetos a los que la norma le asign
igualdad, sino que tal objetivo requiere la presentacin de otra norma que prescriba el

3
COMANDUCCI, Paolo, Hacia una teora analtica del Derecho, Ed. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, ao 2010, p. 8.
4
Comanducci, ob. cit., p. 8
5
Comanducci, ob.cit., pp. 9/10
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carcter irrelevante de las caractersticas que aquella norma consider relevantes, para
establecer la igualdad.
Cuando en el contexto normativo reflexionamos sobre la igualdad, el concepto
aparece en principio con igual significacin para todos, pero a la vez si indagamos en lo
que cada persona le asignara como contenido, el significado no resulta unvoco,
pareciera que hay conceptos distintos. Esto sucede porque la idea de igualdad se
presenta a travs de lo que se denomina un concepto formal se debe tratar a los
iguales de manera igual, y a los diferentes de manera diversa.
Esta formulacin de la idea de igualdad, por su generalidad, no establece un
concepto concreto, directamente aplicable a una situacin de hecho, para que ello ocurra
deber asignarle un contenido. Ese contenido se asigna mediante una nueva regla que
valora y a partir de all define, quines son los iguales y quienes los diferentes y a su vez
en qu son iguales y diversos respectivamente. Las reglas que definen la clase de los
iguales y la clase de los diferentes varan, segn la concepcin de igualdad que subyace
en quienes asignan contenido al concepto formal.

El concepto de discriminacin
Es fundamental, por supuesto, precisar el concepto de discriminacin o por lo
menos, las pautas a tomar en consideracin cuando se lo invoca, pues como se indicara
es la patologa de la igualdad como derecho bsico y hoy ocupa un lugar determinante
en las discusiones jurdicas, no slo por la necesidad de determinar su alcance, sino
tambin por las consecuencias que genera su verificacin en situaciones concretas.
Conforme el diccionario discriminar es, en su primera acepcin, seleccionar
excluyendo y en su segunda acepcin, Dar trato de inferioridad a una persona o
colectividad por motivos raciales, religiosos, polticos etc.
6

El diccionario, como habitualmente acontece, expone significados que permiten
un aclaracin inicial del sentido que alcanza con frecuencia para el discurso prctico
general, pero no ofrece las precisiones tcnicas que permitan zanjar toda discusin en el
orden normativo.
Este trmino, aunque carece de posibilidad de uso en un contexto estrictamente
formal, como el que se presentaba en el concepto de igualdad, se puede utilizar en

6
Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima segunda edicin.

14
contextos descriptivos y prescriptivos, y en este sentido resultan aplicables las pautas
consideradas para precisar en dichos contextos la nocin de igualdad, ello en funcin de
lo ya explicitado en orden a que la discriminacin es la patologa del derecho a la
igualdad. As, la actividad de discriminar est directamente vinculada con una
consideracin desviada de las caractersticas relevantes a considerar para determinar la
clase de los iguales y la clase de los diferentes. La discriminacin, no es una simple
actividad de diferenciacin, sino que conforma una actividad que acarrea consecuencias
no queridas por el ordenamiento jurdico.
Cuando el concepto se utiliza en el campo de la moral, la poltica y el derecho,
contextos llamados prescriptivos, el concepto de discriminacin es aqul a travs del
cual se prescriben o se construyen diferencias, en una relacin comparativa entre dos o
ms acciones o dos o ms situaciones, priorizando a la o las caractersticas comunes,
aqullas, que a consideracin del que prescribe resultan distintas.
Al igual que en el concepto de igualdad en cualquiera de sus contextos, en la
nocin de discriminacin, tambin la relevancia de la o las caractersticas seleccionadas
como diferentes dependen de la eleccin de un estndar de evaluacin, que se utiliza
para afirmar que los objetos que se comparan no son iguales o no deben tener trato de
iguales. Cuando el estndar de evaluacin seleccionado en un contexto descriptivo, no
es el correcto el resultado ser una mala distincin de los objetos y por ende una
incorrecta descripcin de la relacin comparativa. Cuando la eleccin del estndar
valorativo es en un contexto prescriptivo no hay una actividad neutral, sino que
presupone un juicio de valor de quien construye la relacin comparativa y deriva, que
las diferencias son ms importantes que las propiedades comunes, y por tanto autorizan
la distincin. Indudablemente, en este juicio de valor intervienen las concepciones
morales del sujeto que construye la relacin comparativa. Ahora bien, cuando el
estndar evaluativo seleccionado por el sujeto no es ajustado a derecho, esto es, cuando
se seleccionan caractersticas distintivas no autorizadas por el ordenamiento y esa
decisin evaluativa se aplica a personas, se genera como consecuencia una actividad
que califica como discriminatoria.

IV CASOS JUDICIALES
Doctrina y Jurisprudencia
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En el presente trabajo, como se indicara, slo se examinaran, las posturas
jurisprudenciales que se brindan como respuestas al tipo discriminatorio que tiene lugar
en el distracto, tanto en lo que atae al aspecto sustancial como procesal.
La garanta constitucional de proteccin contra el despido arbitrario (art. 14 bis),
se reglament legislativamente en nuestro pas, a travs de un rgimen de estabilidad
relativa impropia, en base a la cual el empleador que despide sin justa causa o que no
acreditare la que invoca, debe abonar al empleado una indemnizacin tarifada que
establece la ley. Esta indemnizacin en los casos expresamente contemplados por el
legislador se agrava en su monto.
A su vez, respecto de los representantes o delegados gremiales o el desempeo
en cargos pblicos, cuando el despido ocurre en los perodos de proteccin a su
estabilidad, pueden optar por reclamar la reincorporacin a su empleo o la tarifa legal
incrementada.
Este sistema de estabilidad relativa impropia, inclina a parte de la doctrina y de
la jurisprudencia, a sostener que no es posible, salvo el sealado caso que contempla la
ley de asociaciones sindicales, la reincorporacin de un trabajador vctima de un acto
discriminatorio, por el que su empleador extingui el contrato de trabajo. Argumentan
que el permiso legal al empleador para extinguir el vnculo sin justa causa y con la
obligacin de abonar las indemnizaciones previstas, se ha incluido este tipo de despidos.
Una ampliacin de esta postura admite, que acreditado, que la causa del despido
obedece a una conducta discriminatoria, corresponde agregar a las indemnizaciones
tarifadas, un plus equivalente por analoga, al que est reglado para los despidos por
causa de maternidad o matrimonio u otra suma que repare el dao moral ocasionado.
Desde otra posicin doctrinaria se sostiene, que se aplica la ley 23.592, a los
casos de despido considerados discriminatorios y, con fundamento en esa normativa,
puede el trabajador afectado, solicitar la nulidad del acto del despido y como
consecuencia directa de ello, la reincorporacin a su puesto de trabajo en iguales
condiciones de las que gozaba antes de operar el acto nulo, agregado a ello la reparacin
de los daos y perjuicios generados u optar por las indemnizaciones contempladas
legalmente por despido sin causa, ms el dao moral ocasionado.
En cuanto a la prueba o demostracin del acto discriminatorio, un criterio se
inclina por sostener que debe ser quien invoca esa caracterstica del despido, quien debe
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acreditarla. Esta postura responde a la teora clsica de la prueba que se traduce, en la
frase de quien alega un hecho debe probarlo. Otro criterio sugiere que es el
empleador, ejecutor material de la decisin del acto de despido, quien tiene a su cargo
demostrar que esa medida no tuvo un contenido discriminatorio, acudiendo a la teora
de las cargas probatorias dinmicas.
En lo concerniente a la discriminacin que, bajo la apariencia de un despido
injustificado o con justa causa, tiene lugar para extinguir el contrato de trabajo, se fue
vislumbrando en los pronunciamientos de nuestro ms Alto Tribunal Nacional, la
tendencia de aplicar la ley 23.592 y como sancin frente a la verificacin de la conducta
discriminatoria del empleador, ordenar la reincorporacin del trabajador despedido.
En este orden de ideas, merece citarse que, si bien fue por declaracin de
inadmisibilidad del recurso extraordinario deducido por la parte demandada, la Corte
Suprema dej firme la Sentencia dictada el 10.03.04 por la Sala VI de la Cmara
Nacional de Apelaciones del Trabajo en autos Balaguer Catalina T. c/ Pepsico de
Argentina SRL s/ Juicio Sumarsimo (Resolucin CSJN del 18.04.06), por la que se
dispuso confirmar la sentencia de primera instancia, que ordenaba la reinstalacin de la
actora en su puesto de trabajo, con fundamento en la ley 23.592, por considerar el
despido dispuesto como discriminatorio, obedeciendo esa medida extintiva al hecho de
ser la actora la esposa de un delegado gremial y actuar en tareas sindicales en defensa de
intereses colectivos de las empleadas, aunque como delegada de hecho.
En la jurisprudencia de la Cmara nica de Trabajo de Crdoba, se han
dictado pronunciamientos que aplicaron la ley 23.592, a trabajadores que haban sido
despedidos sin justa causa o invocando una causa no acreditada, demostrndose en el
transcurso del juicio que la motivacin de esas extinciones se centraba en la actividad de
delegado de hecho en un caso (Sala Sexta CTCba, en minora en Peralta Roberto
Martn y Otro c/ Cat Argentina SA, Cargo Servicios Industriales SA (UTE)
Procedimiento Sumario Accin de Reinstalacin Apelacin en no ordinarios
Expte. N 50715/37, AI N 95, 28/05/ 2007), en la solicitud de una mejora salarial
por personal jerrquico fuera de convenio (Sala Sexta CTCba, Budman Luciano Martn
c/ Libertad SA -Ordinario Despido -Expte. 58626/37, Sentencia del 27/7/2009) y en
oposicin en asambleas a las negociaciones salariales entre sindicato y la empresa (Sala
Segunda CTCba, en conformacin unipersonal, Feraud Natalia Ivn c/ Aguas
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Cordobesas SA ordinario- Despido Expte 59381/37 Sentencia 22/06/2011. En los
casos citados, se orden, en el primero, la reinstalacin del actor en su puesto de trabajo
y en los dos ltimos, el pago de una indemnizacin agravada, ello en razn de las
distintas peticiones y acciones iniciadas. En la causa Feraud adems, se resolvi la
cuestin vinculada con la prueba del despido discriminatorio y se asumi una postura
similar a la que adoptara la Corte posteriormente sobre el tema.

Corte Suprema de Justicia de la Nacin
Nuestro ms Alto Tribunal Nacional, se ha expedido respecto de los dos
aspectos mencionados al punto anterior, que en la dilucidacin de un despido
discriminatorio, debe considerar el intrprete. En lo vinculado con la cuestin sustancial
expuso su doctrina en autos Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa
lvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/accin de amparo (Sentencia del
7/12/2010) y en lo atinente a la prueba del acto discriminatorio, se pronunci en el
precedente dictado en Pellicori Liliana Silvia c/ Colegio Pblico de Abogados de la
Capital Federal s/amparo (Sentencia del 15/11/2011).

Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa lvarez Maximiliano y
otros c/ Cencosud S.A. s/accin de amparo.
Esta causa llega al Mximo Tribunal, por un recurso de queja presentado por la
parte demandada en contra de la decisin de la Sala II de la Cmara Nacional de
Apelaciones del Trabajo, que por mayora, confirm el fallo de primera instancia,
favorable a las dos pretensiones de los actores, que tuvo por acreditados los hechos por
ellos invocados y mantuvo la reincorporacin de los trabajadores y la reparacin
econmica, con fundamento en el art. 1 de la ley 23.592.
En el caso los actores iniciaron accin de amparo en contra de Cencosud SA,
para que se declarara la nulidad de los despidos de que fueran objeto, se los reinstalara
en sus puestos de trabajo y se les abonara una reparacin econmica. Alegaron que
prestaban servicios para la demandada bajo la pseudo categora de asesores, la cual
estaba destinada a dejarlos fuera del mbito del CCT 130/75 (empleados de comercio).
Sealaron que como ese sindicato les haba negado la afiliacin, crearon el Sindicato de
Empleados Jerrquicos de Comercio inscripto ante la Direccin Nacional de
18
Asociaciones Sindicales- y pasaron a integrar su comisin directiva. El presidente de
esa comisin intim a la demandada al pago de diferencias salariales, a lo que sigui
que uno de los gerentes de la empresa pidiera una lista de los integrantes de aqulla y
pocos das despus los despidieron sin expresin de causa. Los accionantes, lo
consideraron unnacto discriminatorio, motivado en sus actividades sindicales.
En el fallo de la Corte, se reflejan las dos posturas doctrinarias aludidas, frente al
despido discriminatorio. As la mayora del Tribunal (Vocales Carlos S. Fayt, Enrique
Santiago Petracchi, Juan Carlos Maqueda y Eugenio R. Zaffaroni), coincide en la
confirmacin en todas sus partes del fallo apelado, manteniendo la reincorporacin a sus
puestos de trabajo de los actores y tener las sumas por ellos percibidas con anterioridad
a la promocin del pleito, como cancelatorias de cualquier reclamo pecuniario derivado
de ese conflicto; mientras que la minora (Vocales Ricardo L. Lorenzetti, Elena I.
Highton de Nolasco y Carmen M. Argibay) revoca el pronunciamiento, reconociendo a
los empleados el resarcimiento de daos y perjuicios (art. 1, ley 23.592) y una suma
adicional igual a la prevista en el Rgimen de Contrato de Trabajo para otros supuestos
de discriminacin.
Ambas posiciones reconocen la aplicacin de la ley 23.592, en el mbito de la
relacin de trabajo privada, con las acotaciones efectuadas, y fundamentan esa decisin
en la Constitucin Nacional (art. 16), el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, el bloque de constitucionalidad (art. 75, inc. 22, C.N.), Convenciones
internacionales, Convenios de la OIT y legislacin interna (arts. 17 y 81 RCT).
Agregan en apoyo de esta aplicacin legal, la progresividad en la efectividad de los
derechos humanos y el principio pro homine.
Se analiza por la mayora, el principio de igualdad y prohibicin de
discriminacin y su pertenencia al jus cogens, se precisa que ello acarrea obligaciones
erga omnes de proteccin que vinculan a todos los Estados y a los particulares. Aclara
que a los primeros, dichas obligaciones les imponen un deber de abstenerse de realizar
acciones que generen discriminacin y les exige adoptar medidas positivas, para revertir
situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades.
En lo atinente a esta doble imposicin a los Estados, la mayora seala, que esas
acciones positivas dirigidas a evitar y sancionar la discriminacin, deben reflejarse en
los rdenes internos en un doble sentido: el de su legislacin, de lo cual es un ejemplo
19
la ley 23.592 [] y, tambin, el de la interpretacin que de tales leyes hagan los
tribunales []. Se advierte en este discurso, un mandato a los jueces, en cuanto a la
interpretacin que deben efectuar de las normas que involucran la resolucin de un caso
que afecte estos principios, que hacen a la dignidad de la persona, de la que derivan el
principio de igualdad y prohibicin de toda discriminacin. En este voto, no se
desconoce la libertad de contratacin del empleador, ni las exigencias de la
organizacin del trabajo en la empresa, tampoco las facultades del dador de trabajo,
pero se hace prevalecer la dignidad del trabajador, que acta como lmite a los derechos
patrimoniales del empresario. Los poderes del empleador, habrn de adaptarse a los
moldes fundamentales que representan la Constitucin Nacional y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos de jerarqua constitucional, bajo pena de caer
en la ilegalidad. Una vez ms, la CSJN acude a la reflexin en torno al ser humano
como eje y centro de todo el sistema jurdico, un fin en s mismo, respecto al cual los
restantes valores tienen siempre un carcter instrumental.
La minora centra su anlisis parangonando el principio de igualdad ante la ley y
no discriminacin con la libertad de contratar, que esgrime, integra el complejo de la
libertad como atributo inherente al concepto jurdico de persona. Explican los vocales
que esa garanta constitucional incluye un aspecto negativo, la libertad de no contratar,
que es un aspecto de la autonoma personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art.
19 CN) y un supuesto del derecho a ejercer una industria lcita (art. 14 CN).
Afirman que la solucin que proponen, no resulta incompatible con la
interpretacin que sobre esta problemtica se ha efectuado en el mbito del derecho
internacional y que es una de las formas o modalidades posibles de adoptar para brindar
respuesta al hecho antijurdico dispuesto. Niegan que la solucin ante el despido
discriminatorio, pueda incluir la reincorporacin del trabajador contra la voluntad del
empleador, entienden que el acto ilegal, se debe reparar con una compensacin
econmica agravada, por aplicacin analgica de las previsiones para despidos por
causa de matrimonio o maternidad.

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Pellicori Liliana Silvia c/ Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal
s/amparo
7

La Sala III de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, revoc la
sentencia de primera instancia que haba declarado la nulidad del despido y
reinstalacin de la reclamante. La decisin present como argumento central que la
aplicacin de la nulidad intensa que contempla la ley 23.592, requiere de la produccin
de prueba muy convictiva y una apreciacin exigente de los elementos probatorios
acompaados. El Tribunal justific la decisin, en que el rgimen de estabilidad relativa
impropia slo genera consecuencias indemnizatorias y en que el juego armnico de los
artculos 14, 14 bis, 17 y 33 de la CN, impone un estricto anlisis de las motivaciones
que subyacen en la decisin disolutoria del contrato de trabajo. A partir de esos
postulados, concluy que el esfuerzo probatorio recaa slo en la trabajadora y no
obstante admitir la existencia de indicios favorables al respecto, no los consider
suficientes para establecer un nexo causal claro, entre la ruptura y el motivo invocado
por la accionante.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, se introdujo en el tratamiento del
caso desde los derechos humanos reconocidos en el bloque de garantas
constitucionales, puntualizando que su interpretacin y aplicacin necesariamente deben
atender y adecuarse a las exigencias de proteccin efectiva.
En esta perspectiva, el Mximo Tribunal, citando la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, puntualiz La cuestin de los medios procesales destinados a la
proteccin y, en su caso la reparacin de los derechos y libertades humanos, se erigi
como uno de los captulos fundamentales del mencionado Derecho Internacional,
impulsada por dos comprobaciones elementales: por un lado, que la existencia estas
garantas constituye uno de los pilares bsicos del Estado de Derecho en una
sociedad democrtica, pero que, por el otro, no basta con que los recursos existan
formalmente, sino es preciso que sean efectivos, es decir, se debe brindar a la persona
la posibilidad real de interponer un recurso [] que permita alcanzar en su caso la
proteccin judicial requerida.
La Corte, en las consideraciones precedentes, marca como directriz, la
proteccin efectiva de las garantas consagradas, enmarcada en los principios de

7
Sentencia del 15/11/2011, suscripta slo por cuatro de sus siete miembros, los doctores Maqueda,
Zaffaroni, Fayt y Petracchi.
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realidad y legalidad, con respeto de los postulados del debido proceso. Asimismo,
destaca que el corpus iuris elaborado por los comits de derechos humanos, se
proyecta sobre la ley 23.592, en cuanto a su rgimen probatorio en situaciones en las
que se controvierte el motivo real de un acto particular tildado de discriminatorio. De tal
manera se sostiene que se debe reducir el grado de conviccin que debe generar la
prueba sobre la existencia del motivo discriminatorio que se impone a quien invoca ser
vctima del acto; y adems, se debe modular la distribucin de la carga de la prueba y la
medida en que sta pesa sobre el demandado. Justifica las reglas precedentes, en las
serias dificultades probatorias por las que regularmente atraviesan las vctimas de actos
discriminatorios para acreditar, mediante plena prueba, el aludido motivo.
Destaca que el Comit contra la Discriminacin Racial, despus de advertir el
dato realista indicado precedentemente, indic que las reglas procesales deben prescribir
la carga de la prueba de manera que acreditado prima facie por la persona reclamante
que ha sido vctima de una discriminacin, deber el demandado producir la prueba que
justifique de manera objetiva y razonable el trato diferente.
Indudablemente el Mximo Tribunal, al asumir por mayora esta posicin,
recepta la postura amplia de proteccin del derecho a la no discriminacin y reconoce
que el rol del Estado respecto de su obligacin de garantizar la no discriminacin se
cumple no slo con el dictado de normas en tal sentido, sino tambin con la aplicacin
efectiva a travs de los recursos procesales disponibles.

V. A MODO DE REFLEXIONES
La primera reflexin que genera el tema examinado, es que son los valores o
principios en pugna los que generan la adopcin de las distintas posturas sobre la
aplicacin de la ley 23.592 o sobre la prueba del despido discriminatorio. La disputa no
depende de una cuestin tcnica, sino que est determinada, principalmente, por la
concepcin moral que los intrpretes o aplicadores, tienen sobre los principios
involucrados y la jerarqua que les asignan para determinar el derecho aplicable y su
efectividad frente al caso concreto.
Otro aspecto a reflexionar es que, en principio, hay un consenso fuerte acerca del
reconocimiento y respeto de la formula general que proclama el derecho a la no
discriminacin, pero eso consenso se diluye cuando esa formulacin se debe aplicar en
22
un caso concreto. Los desacuerdos que se visualizan frente al caso individual se debe al
distinto contenido que los intrpretes o aplicadores asignan a aquella formula general,
por todos aceptada. Si bien en nuestro ordenamiento jurdico, el legislador es el sujeto
habilitado para asignar contenido a las normas jurdicas, con frecuencia se verifican
supuestos en los que se cuestiona la validez constitucional de una norma, precisamente
sustentado en la vulneracin del derecho a la no discriminacin. Tambin acontece, que
el legislador instituye una norma que prescribe las propiedades relevantes para
determinar qui nes son los iguales y quienes diferentes y en qu son iguales y diferentes
respectivamente, pero, utiliza una frmula abierta que requiere de una nueva evaluacin
sobre el alcance de sus trminos, y por tal motivo autoriza u obliga a prescribir otro
estndar evaluativo de la caracterstica relevante comn o diferenciadora.
Es comn adems, que las normas contengan trminos que, en cuanto propios
del lenguaje natural, no presenten un significado unvoco, por lo cual el aplicador
deber recurrir a la interpretacin, tarea que muchas veces requiere la adopcin de una
decisin significativa, lo que indudablemente constituye una nueva tarea prescriptiva.
En todos estos supuestos, la actividad de los jueces como aplicadores del
derecho, es de suma importancia para determinar el alcance del reconocimiento que se
hace del derecho a la no discriminacin. Si la mirada est en el concepto del trabajo
mercanca y en la libertad absoluta del dador de trabajo para contratar o finalizar el
contrato, es indudable que la respuesta ser, como regla general y slo con alguna
excepcin taxativamente normada, la imposibilidad de reinstalacin del trabajador,
cualquiera fuere la causa de su despido, encontrndose satisfecha esa decisin extintiva
con una reparacin econmica agravada.
Si en cambio se le asigna preeminencia a los derechos humanos fundamentales,
entre los que se encuentra el de no ser discriminado, deber ceder la libertad del
empresario, la que deber respetar ese derecho, y el acto que lo vulnere ser nulo, con
todas las consecuencias previstas en el ordenamiento jurdico positivo.
En esta perspectiva, la jurisprudencia, en tanto respuesta prctica institucional,
tiene un rol preponderante en el reconocimiento del derecho a la no discriminacin,
pues genera conductas en la comunicad jurdica que se trasladan, a travs de los
operadores, a la comunidad.

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