ESCANEADO DE TESIS DE BELKIS ALVARES

EL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y LAS PENAS COMO INSTRUMENTO' DE

CONTROL SOCIAL (PAG 131)

Ante la fragilidad de las garantías ciudadanas fundadas en las nociones de ley escrita, estricta,
previa y cierta, que se pregonan del principio de legalidad, y de cara a lo mutable que en la realidad
social han resultado su concreción jurídica en la tipicidad, queda al descubierto que el apotegma ha
estado rodeado de un discurso incierto.

Pero al quedar demostrada que la distribución de los ilegalismos, la selección del bien jurídico
protegido y la mutabilidad de la tipicidad, responden a factores políticos, económicos y de clases, en
resguardo de intereses particulares y del orden instituido, se evidencia además que ese discurso
ideológico lo legitima con fines de control social.

Al respecto, los extensos estudios de la doctora Lola Aniyar de Castro, enseñan que el control
social debe ser entendido como las agencias y medidas generadoras o reproductoras de ideología,
tendientes al mantenimiento y reproducción del orden socioeconómico y político establecido.

Lo anterior se corresponde con el comentario de Luisa Leal, acerca de los mecanismos de control
social, quien advierte: "Estos funcionan como generadores y difusores de los valores y norrnas que
impone la clase hegemónica que detenta el poder económico y político en la sociedad, coadyuvando
estrechamente a las relaciones de dominación". Enseña las mismas autoras, que estas agencias se
presentan con fines nobles de interés colectivo, por lo que mansamente logran su aceptación social y
la del fin subyacente al que realmente sirven.

De lo anterior se infiere que el control social es un complejo mecanismo, conformado por una serie
de elementos, entre los cuales deben destacarse al menos tres: en primer término una institución o
instrumento, con uno o mas fines visibles de aceptación colectiva; luego, un fin subyacente de
disciplina para el mantenimiento del orden establecido; y por último, un discurso que legitima a la
institución, con base en los fines nobles predicados, y junto a élla logran introducir en el colectivo la
idea de bondad o de necesidad del mecanismo.
 EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA LEGISLACIÓN PENAL VENEZOLANA

En el Código Penal Venezolano vigente se encuentra consagrado en el artículo 1°, de la siguiente

forma:

"Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible
por la ley, ni con penas que ella no hubiera establecido previamente".

El artículo anterior, por su importancia, será objeto de un análisis separado en este mismo
Capítulo. En este orden de ideas, es conveniente recordar que para Alessandro Barata, los principios
jurídico penales, entre los cuales se encuentra el de legalidad, deben extenderse en su aplicación a
las normas procesales.

Por ello es importante revisar el principio de la legalidad en el novísimo Código Orgánico Procesal
Penal. En el citado código adjetivo, el Principio de Legalidad rige en dos sentidos:

En primer término, nadie podrá ser condenado sin juicio previo, con observancia de todos-los
derechos y garantías de acuerdo con la ley. Así el artículo 1 del mencionado Código establece:

"Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado, sin dilaciones
indebidas, ante un juez imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con
salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la
Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales
suscritos por la República".

En segundo término, el Fiscal del Ministerio Público, tiene la obligación de ejercitar la acción penal
por todo hecho que revista los caracteres de delito de acción pública. A este principio se opone el de
Oportunidad, según el cual el Fiscal puede, sin embargo, abstenerse de ejercer dicha acción; pero es
excepcional, pues sólo podrá hacerlo en los casos expresamente señalados por el Código.

2. ANÁLISIS EXÉGETICO DEL ARTÍCULO PRIMERO DEL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO E

INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y DE
LAS PENAS.
 "Ante la ley se eleva la múltiple variedad de la vida a la que hay que aplicarla." Con esta frase,
pone Jiménez de Asúa de manifiesto la necesidad de interpretación de la ley.2
Aún cuando no es el objeto fundamental de este trabajo realizar un estudio acabado sobre la
interpretación de la ley, ni siquiera de la ley penal, es necesario hacer algunas consideraciones
generales al respecto, por diversas razones.

Una de ellas, porque el holocausto exagerado al principio de legalidad, como lo ha calificado el

mencionado autor, o la barroca prohibición de interpretar la ley penal, según Carlos Binding, llevó en
un tiempo a no hacerlo. Otra, porque de la forma de interpretar debe surgir la recta aplicación del
principio y se puede obtener igualmente el remedio a gran parte de sus violaciones y minimizaciones.
En este mismo sentido Bernardino Alimena, citado por Luis Carlos Pérez, sostiene que "es imposible
imaginar una legislación tan mecánicamente precisa, o una vida tan mecánicamente uniforme que
haga superflua la obra del interprete". 3

Por su parte, V ittorio Frosini sentencia que "la historia global del derecho (es decir, de las
costumbres sociales, de las instituciones jurídicas, de las leyes escritas, etc), desde sus orígenes
hasta nuestros días, siempre ha ido a la par con la historia de la interpretación jurídica...”4 y los
conatos para impedirla han sido vanos, pues la misma prescripción de acatar una ley en su
expresión literal, ya es un criterio interpretativo.

Establecida a groso modo la necesidad de la interpretación jurídica, corresponde escoger la más

adecuada, pues la doctrina ha distinguido entre la interpretación literal o exegética, y la teleológica o
fmalista. La primera, la exegética o literal, es aquella que pretende establecer el sentido y alcance de
determinada disposición legal, mediante el sigui ficado propio de las palabras que componen la
norma y la relación que éllas guardan entre sí.

La teleológica, como bien lo asienta Arteaga Sánchez, "busca el íntimo sentido de la norma, su
espíritu y su voluntad. Fundamentalmente y por ello se habla de elemento teleológico, el interprete
debe determinar la fmalidad de la norma, para lo cual resulta imprescindible la referencia al bien o
valor jurídico que la ley ha querido tutelar". Consideramos que el medio de interpretación de la norma
debe ser uno solo e integral, en el cual las llamadas formas de interpretación constituyanrealmente
fases de la interpretación; pues el interprete deberá comenzar su tarea con el sentido de las palabras
y de su concordancia, pero no puede renunciar, por clara que puede parecer la disposición, a buscar
la ratio legis o propósito fundamental de aquella.
 En este orden de ideas, se realizará el proceso interpretativo en la forma integral que se ha dicho,
pero diferenciando claramente cada fase, lo cual permitirá además poner de relieve cómo una
interpretación incompleta puede truncar el significado de la norma y, en el caso concreto, el
significado del Principio en comento.

Además de las razones indicadas, se diferenciarán las dos fases porque la interpretación
exegética o literal puede dar una primera visión del sentido de la norma que contiene el principio en
la legislación; y porque el Código Civil Venezolano, en su artículo 4, prescribe este tipo de
interpretación, al disponer que "...a la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del
significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador"

Por otra parte, se hace necesario el uso de la interpretación finalística, porque la literal no
garantiza desentrafiar todo el sentido de la disposición y no suministra o proporciona la formación
teleológica del concepto, esto es, el fin para el cual ha sido creado.

2.1 ANALISIS EXEGETICO DEL ARTICULO 1 DEL CODIGO PENAL.

Dispone el artículo 1 del Código Penal que:

"Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible
por la ley, ni con penas que ella no hubiera establecido previamente" .

El vocablo nadie es una negación; significa, de acuerdo al Diccionario de la Lengua Española,

ninguna persona;" por ello, la expresión "Nadie podrá ser castigado", suministra dos ideas básicas:

La primera de ellas, una prohibición de sancionar, pues podrá, como inflexión verbal de poder, de
acuerdo al mencionado diccionario, significa facultad, posibilidad, poderío, de hacer, de ordenar o
ejecutar una cosa;" y la negación que la antecede precisamente impide esa facultad. La otra, por
fuerza del uso del vocablo nadie, empleada en el precepto, nos indica que esa prohibición de
castigar es general, equivale a que ninguna persona, nacional o extranjera, sin distingos de ninguna
clase, puede ser objeto de castigo, a no ser que se den las otras condiciones de la disposición.
La frase que sigue a la antes vista: "por un hecho que no estuviere expresamente previsto como
punible por la ley", denota por si misma y concordada además con la anterior, lo siguiente:
 En primer lugar, que dicha prohibición de castigar opera para la acción, obra o acto, que es el
significado de hecho. En segundo lugar, que esa acción humana debe estar explícitamente
contemplada, pues la inflexión verbal estuviere implica antelación. Además, expresamente previsto,
significa que la previsión debe ser explícita, que es el significado literal de expreso, y se opone a lo
implícito o tácito.

Por su parte, previsto significa de acuerdo al mencionado Diccionario de la Lengua Española, ver
con anticipación, conjeturar lo que ha de suceder. Es conocer previamente de una situación."
Mientras que punible, según el mencionado diccionario, es merecedor de castigo, penado por la ley.
Se establece también que" el único medio de hacer la previsión es mediante precepto, norma o regla
dictada por la autoridad pública encargada de legislar, que manda, prohibe o permite algo, que de
acuerdo al Diccionario de Derecho Usual de Cabanellas, es el significado mas simple de ley."

Otro concepto del término ley, lo contiene el artículo 162 de la Carta Magna, el cual expresa: "los
actos que sancionen las Cámaras como cuerpo colegisladores se denominan leyes".

Además, de la expresión "ni con penas que ella no hubiere estal.lccido previamente ", se extrae
claramente que la prohibición de castigar a que se refiere el inicio de la norma, se extiende a la
aplicación de penas que no estén contempladas en la ley, pues la frase que ella no hubiere
establecido, hace relación indubitablemente a la ley. Pero además, la citada expresión no hubiere
establecido previamente, no deja margen de duda para afirmar que se trata de castigos o sanciones
que deben estar instituidas, ordenadas, decretadas, que es el significado de establecer. Y, en
atención al vocablo previamente, esa institución, orden o decreto debe preceder al hecho también
legalmente previsto.

El término pena, de acuerdo al último mencionado diccionario., es un dolor fisico, dificultad,

castigo o sanción para quien comete un delito o falta. En consecuencia, de la interpretación literal del
artículo en comento, resulta que nuestro ordenamiento jurídico penal contiene el principio de
legalidad de los delitos y de las penas, por lo siguiente:
1°. La prohibición de castigar o sancionar por algún hecho, conducta u obra, que no estuviere
instituido ya como delito o falta por un acto del órgano legislativo, promulgado con las formalidades
de ley, es lo que se apotegma conoce como nullun crimen sine lege scripta.
2°. Que esa consagración legal del hecho debe ser previa, se corresponde con el nullun crimen
sine lege praevia.
 3°. Que además esa previsión debe ser expresa, se apotegma como nullun crimen sine lege
stricta y certa.
4°. Así mismo, la pena debe estar establecida en la ley, lo cual se corresponde con el nullun
poena sine lege.
5°. Que ese establecimiento de la pena debe ser previo, se corresponde con el nullun poena sine
lege praevia;
6°. Por último ese establecimiento de pena debe ser además expreso, según el apotegma nullun
poena sine lege stricta e certa.

V 2.2 INTERPRETACION TELEOLOGICA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y

DE LAS PENAS.

Generalmente la interpretación exegética de la ley, no permite desentrañar todo el contenido y

alcance de una disposición. Esta dificultad en la interpretación literal, ha llevado a la doctrina y a la
jurisprudencia a admitir que el proceso interpretativo de la ley no se agota en su simple análisis
gramatical.

Un buen ejemplo de lo anterior puede extraerse del comentario de Reinhart Maurach, cuando dice
que el principio rector del moderno derecho penal del continente europeo (ninguna pena sin ley), fue
objeto de muchas interpretaciones, antes de que pudiera adquirir fmneza la moderna significación de
esta regla.

En primer Jugar, la referencia a la ley que hace dicho principio, puede limitarse a que el
procedimiento sea legal, y entonces tan sólo se podría condenar sino en virtud de un proceso
legalmente tramitado.
En segundo lugar, puede verse como referido sólo a la prohibición de retroactividad, según el cual
la ley fundamentadora o agravadora de la pena no puede retrotraerse a un momento anterior al de
su promulgación.
En tercer lugar, puede también verse sólo en referencia a la prohibición de imponer penas
arbitrarias.
Por último, puede expresar también la prohibición de la creación judicial del tipo y de la pena, en
cuyo caso representa el punto culminante de la función de garantía. Lo anterior hizo concluir al citado
maestro alemán, que más acertado seria transformar el principio en nulla poena sine lege scripta,
stricta, ante la evidencia de que no siempre es suficiente el análisis del contenido gramatical para
comprender el alcance normativo.
 Como ejemplo de la mas reciente posición jurisprudencial al respecto en Venezuela, puede citarse
parte de la sentencia de la Sala Político Administrativa de nuestra Corte Suprema de Justicia, con
ponencia del magistrado Humberto La Roche, en la cual se asienta que:

"La Sala considera que en el seno de nuestro Estado Constitucional de Derecho, fundado en la
supremacía del Estatuto constitucional, la concepción henncnéutica del Derecho no puede ya
referirse a interpretaciones de la ley y de la Constitución de manera subsuntiva y aislada, pues
el análisis interpretativo de la Constitución y el ordenamiento jurídico conducen a una
interpretación constitucional que no interpretación de la constitución- en virtud de la cual se
determina el alcance de la norma jurídica a partir de los principios y valores constitucionales,
incluso más allá del texto positivo de esta.
Es lo que la doctrina mas reputada entiende por interpretación del ordenamiento jurídico
considerando obsoleta la interpretación de la ley, pues de la interpretación concebida como
mera formula de determinación textual de una voluntad coherente y homogénea (manifestación
en última instancia de la soberanía del legislador), se pasa a la interpretación como
combinación de principios, valores y métodos en orden a integrar los textos en el proceso de
aplicación del derecho".

Por su parte, Jiménez de Asúa, expresa lo siguiente:

"Hemos abandonado los ius-penalistas la usadera terminología de interpretación lógica. Si nuestra

disciplina es finalista y sólo puede ser trabajada con el método teleológico, teleológica ha de ser
también la interpretación de las leyes. Esta es la que mejor descubre la íntima significación de los
precepto, la verdadera voluntad de la ley, deduciéndola, no solo de las palabras, sino de los
múltiples elementos que contribuyen a formar las disposiciones legislativas".

En cuanto a estos elementos, que menciona la Corte Suprema de Justicia y el penalista Jiménez
de Asúa, el doctor Arteaga Sánchez enseña que, a fin de determinar la última ratio de la norma,
deben tenerse en cuenta los siguientes elementos:

A. Elemento Etico: ya que si el Derecho Penal responde a exigencias éticas, se impone

lógicamente la consideración de los valores morales que están en las bases de la diversas normas.
B. Elemento Sistemático: una determinada disposición legal no puede considerarse aisladamente,
pues las diversas partes del ordenamiento jurídico conforman un sistema orgánico y unitario.
C. Elemento Histórico: el interprete debe remontarse a los orígenes de la norma y estudiar su
evolución a través del tiempo y tomar en cuenta la llamada ocassio legis, es decir el marco histórico
en que surgió.
D. Elemento Comparativo: debe recurrirse a los ordenamientos jurídicos penales extranjeros y,
sobre todo, a los ordenamientos que han servido de modelo a nuestra legislación.
 Por lo anterior, se pasa a analizar el establecimiento constitucional del Principio en estudio, con
base en tales elementos.
A. Elemento comparativo: A estos [mes se mencionarán algunas constituciones de países
europeos vinculados históricamente al proceso independentista patrio, dentro del cual nace el
principio en nuestro pais, o vinculados a los orígenes de gran parte de nuestra legislación penal,
como es el caso de las Repúblicas Española, Francesas e Italiana.

3. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS Y LA ANALOGÍA.

La relación del principio de legalidad de los delitos y de las penas con la analogía, presenta
variados e interesantes aspectos a considerar, especialmente en cuanto a:

1.- La aplicabilidad de la analogía en un sistema donde impera el principio de legalidad; es decir,

la posibilidad o no de coexistencia de ambas instituciones dentro del derecho penal.
2.- La violación o no del principio por aplicación del mencionado proceso.

Al respecto, Jiménez de Asúa realiza algunas consideraciones sobre las imprevisiones legales.
Recuerda el citado maestro, que a veces la ley no ha considerado en absoluto el caso que el juez
tiene que decidir, tampoco trata de él con expresiones inadecuadas o dudosas que pudieren
autorizar la interpretación extensiva. Nos hallamos, agrega, ante situaciones que suelen
considerarse lagunas del derecho positivo. Formula una interrogante que, a el juicio, centra el
problema y pregunta: "¿Aquellas llamadas lagunas, pueden colmarse mediante el procedimiento de
analogía, en holocausto de la plenitud hermenéutica del Derecho?"

En la respuesta a la interrogante anterior, la doctrina presenta una marcada división, pues ora ha
respondido tajantemente en forma negativa, ora ha recurrido a darle diverso contenido o significado
al término analogía y aún a dividirla o clasificarla, para aceptarla parcialmente dentro del ámbito
penal. Por ello y pese a que escapa al objeto de este trabajo realizar un estudio acabado de la
analogía, sobre la cual por lo demás se ha escrito con tal profusión que hizo expresar al citado
maestro: que con las monografias que le conciernen sería posible formar toda una biblioteca, es
necesario a los fmes que nos ocupan, precisar al menos su concepto y tener clara la discusión
tenninológica que ha fomentado.

Para el Tratadista que se viene citando, la analogía consiste:

 "En la decisión de un caso penal no con ten ido por la ley, argumentando con el espíritu latente
de ésta, a base de la semejanza del caso planteado con otro que la ley ha defmido o enunciado
en su texto y, en los casos mas extremos acudiendo a los fundamentos del orden jurídico,
tomados en conjunto. Mediante el procedimiento analógico, se trata de determinar una voluntad
no existente en las leyes que el propio legislador hubiese manifestado si hubiere podido tener
en cuenta la situación que el juez debe juzgar."

Establecido lo anterior, es conveniente distinguir la analogía de la interpretación extensiva y de la

interpretación analógica.
Al respecto agrega el mismo penalista, que la analogía lleva siempre auna extensión de la ley,
pero se distingue de la interpretación extensiva en que en ésta, aún cuando el interprete se sirva del
elemento sistemático, el caso está previsto por el legislador, incluso con palabras inadecuadas;
mientras que en la aplicación analógica el caso por resolver no ha sido contemplado por la ley.

Para el autor que venimos citando, en la analogía rio se interpreta una disposición para resolver el
caso concreto, porque hay falta absoluta de norma para ese caso, sino que se aplica una regla que
disciplina un caso semejante. Mientras que en la interpretación analógica se busca la solución en el
propio texto de la ley, se indaga la voluntad de ésta en sus propios textos.
En la interpretación analógica falta la expresión literal para el caso concreto pero no la voluntad de
la ley, en tanto que en la analogía faltan ambas cosas, es decir, la expresión literal y la voluntad de la
ley. Para Luis Carlos Pérez también debe distinguirse entre analogía e interpretación analógica.

Para este autor, la analogía consiste en:

"Decidir un caso penal no contemplado, argumentado con el espíritu latente de la ley,

basándose en la semejanza del caso planteado con otro ya defmido o enunciado en sus
disposiciones, o, en los casos mas extremos apelando al espíritu que preside el ordenamiento
jurídico de un pueblo. La analogía no tiene nada que ver con la interpretación, pues actúa
independientemente del texto y el sentido de la norma, conduciendo a la practica del derecho
libre, que convierte al juez encreador del derecho."

Interesante y oportuna, estimamos que resulta la posición que al respecto sostiene Nolberto
Bobbio, citado por Luís Jiménez de Asúa, según la cual no existe distinción lógica entre la
interpretación extensiva y analogía y se opone a que esta última sea confundida con la libre
declaración del juez.
Para Bobbio, la analogía es una forma de interpretación. Y afmna que los que dicen otra cosa lo
hacen por desconocimiento de lo que es la analogía o por el deseo de poner remedio a la
insuficiencia del ordenamiento jurídico.
 Según Bobbio, la analogía es interpretación en el sentido mas genuino de la palabra; porque
reproduce, no repitiéndolo sino desarroIlándolo, el núcleo de la norma, y no va fuera del sistema sino
que permanece dentro de él, contribuyendo a configurar el orden jurídico como un organismo que
crece y se desarrolla pero siempre por fuerza interior y jamás fuera de si mismo.
Por lo anterior, Bobbio niega la diferencia entre la interpretación extensiva y la analógica y
manifiesta que nada hay que lo prohiba en el artículo primero del Código Penal Italiano, que trata
sobre el principio de legalidad, para concluir que el arbitrio del juez o la libre creación del derecho es
falsa analogía y en todo caso abuso de ella.
Para Jiménez de Asúa, quien se manifiesta conforme con el autor anterior en gran parte en el
contenido de su exposición, el asunto estriba en que Bobbio llama analogía a la interpretación
analógica, y el problema se reduce a una discrepancia de palabras.

4. ASPECTO HISTORICO, CIENTIFICO, FILOSÓFICO y POLÍTICO DEL PRINCIPIO DE

LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS.

Como toda institución jurídica, el principio de legalidad de los delitos y de las penas, presenta
numerosos e interesantes fundamentos científicos y filosóficos, que responden a condiciones
histórico-materiales, políticas y económicas, los cuales se tomarán en cuenta en esta investigación.

4.1. ASPECTO HISTORlCO:

Los autores han discrepado en cuanto al origen del principio. Mientras unos tratadistas, como V
icenzo Manzini y César Camargo Hemández, indican que tiene su nacimiento en el Derecho
Romano; otros, como Alberto Arteaga Sánchez, opinan que el referido principio no fue observado en
el citado derecho. Algunos más, como Isidro de Miguel Pérez, refieren antecedentes de épocas muy
anteriores al Derecho Romano.
En efecto, se ha dicho que el principio se consagra por primera vez en el Digesto de Ulpiano y en
la Crimina Extraordinaria; pero autores como Fontán Balestra, citado por Jorge Sosa Chacín, afirman
que: "este principio, que algunos creen encontrar en el Derecho Romano, fue violado, sin embargo,
con frecuencia durante el Imperio debido a la extensión extraordinaria dada a los crimina
extraordinaria".

Por su parte, Arteaga Sánchez agrega al respecto, que: "históricamente la formulación latina del
principio de legalidad se debe a Feuerbach (1775-1883) Y no a antecedentes en el Derecho
Romamo en que se permitía al Juez castigar ad exeplum legis".
 La mayoría de los autores opinan que el origen del principio está en la "Charta Magna," del Rey
Juan sin Tierra, dictada en 1.215, en cuyo artículo 39 se estableció que:

"Ningún hombre libre será detenido, preso o desposeído, o proscrito, o muerto en forma alguna;
ni podrá ser condenado ni podrá ser sometido a prisión, si no es por el juicio de sus iguales y
por la ley del país".

A pesar de esta cita histórica, Isidro de Miguel Pérez, en su obra "Derecho Penal, Principios
Generales", avisora algunos antecedentes de dicha máxima en la Carta Magna espafiola otorgada
por Don Alfonso, Rey de León y de Galicia, en las Cortes de León, en 1.188 . Sin menoscabo de la
afirmación del último autor mencionado, lo cierto es según Hemando Grisante Aveledo:

"Que la previsión inglesa cobra especial importancia; pues, en razón de la conquista de los
Estados Unidos por la potencia europea, el principio pasó a tierras americanas y fue
consagrado por primera vez en la Constitución de Filadelphia en 1.774 y de allí se extendió a
las Constituciones de Virginia y Maryland, en 1.776”

En lo que si coinciden los autores antes mencionados, es que la máxima en estudio adquirió
carácter universal en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1.789. En esta
declaración se estableció:

"Artículo 5: La ley sólo tiene el derecho a reprimir las acciones dañinas a la sociedad.
Artículo 6: La ley debe ser la misma para todos, tanto al proteger como al castigar.
Artículo 7: Nadie puede ser acusado, arrestado y preso sino en los casos determinados por la
ley y con arreglo a las formas en ellas prescritas.
Artículo 8: Nadie puede ser castigado más que en virtud de una ley establecida y promulgada
con anterioridad al delito y legalmente aplicada.

A pesar de esta declaración, conforme al último citado autor, "la historia también reseña épocas
políticas o regímenes de corte absolutista que han ido contra el mencionado principio; como es el
caso del Código Penal Ruso de 1.922 y 1.926, que excluyeron para permitir la aplicación de la
analogía en materia penal.”
Bajo la vigencia de estos códigos fueron considerados delitos, y por ende se sancionaron, hechos
que no estaban previstos en la ley penal sino que eran parecidos a éstos y hasta las conductas que
se consideraron contrarias a la organización de los obreros y campesinos en agrupaciones
comunistas.
 4.2. FUNDAMENTO CIENTIFICO.

A pesar de que los principios Nulla poena sine lege nulla poena sine crimine, y nullun crimen sine
poena legali, entran a la ciencia del Derecho Penal por Anselmo Feuerbach, existen precursores de
ese estudio meramente científico. A tal efecto, Hemando Grisanti Aveledo menciona al fraile Alfonso
de Castro, de Zamora, España, como el primer penalista que se ocupó del principio de la legalidad,
aún cuando no lo hizo desde un punto de vista estrictamente jurídico.

Posteriormente Cesar Beccaria, en su obra De los Delitos y de la Penas, en el cual aboga por la
humanización de las medidas penales, se ocupa del principio, aún cuando desde un punto de vista
preferentemente político, ya que se refiere a la importancia y necesidad de establecer claramente en
las leyes penales, cuáles son lo actos que acarrean sanciones penales y cuáles son las sanciones
penales que se pueden aplicar a los delincuentes.

Pero realmente fue el citado Anselmo Von Feuerbach, el primero en tratar el principio desde el
punto de vista meramente científico. Este autor defendió la llamada "Teoría de la Coacción
Psicológica o Psíquica de la Pena", según la cual para lograr la coacción en la sociedad y
particularmente en los individuos que la componen, es decir, para producir un efecto intimidante y
evitar la realización del delito, el individuo debe conocer porqué se le conmina y para qué se le
coacciona; de allí que debe establecerse en la Ley la descripción del hecho que se quiere evitar y la
pena que se quiere imponer a aquel que delinquiere.

4.3. FUNDAMENTO FILOSOFICO

Por su origen en la Teoría del Contrato Social, el principio de legalidad de los delitos y de las
penas, tiene como se verá, un fin político claro. Los problemas se presentan al tratar de buscar su
fundamento filosófico dentro de las ideas del entorno que le da origen. Dicho fundamento filosófico
se ha visto en las ideas del contractualismo, cuyo principal exponente es Rosseau.
En los albores de la Revolución Francesa, ante el poder sancionatorio ilimitado y absoluto del
Monarca, que le deviene y se justifica en la deidad divina, es necesario el establecimiento de un
nuevo orden social. Este nuevo orden social presupone el reconocimiento de un estado de
asociación natural, originaria o primaria de los hombres, donde éstos gozan de libertad e igualdad
también natural.
 Juan Jacobo Rosseau, basado en estas ideas, plantea en su obra El Contrato Social: "Supongo a
los hombres llegados al punto en que los obstáculos que impiden su conservación en el estado
natural, superan por su resistencia a las fuerzas que cada individuo puede emplear para mantenerse
en el estado natural"

4.4. ASPECTO POLITICO.

Los autores también han discrepado en cuanto a si el principio en comento tiene o no naturaleza
política. Quienes se la niegan, como Antonio Ferre Sama y César Camargo Hernández, citados por
Hemando Grisante Aveledo, consideran que la consagración legal del apotegma es totalmente
independiente del tipo de régimen o sistema político imperante en un país en una época
determinada.

Para demostrar la falta de relación entre la consagración del principio y el tipo de régimen, señalan
ejemplos de sistemas absolutistas como la Italia fascista de Mussoline, en la cual se conservo el
principio legalista, tanto en la Constitución como por el Código Penal, a pesar del irrespeto del
régimen por los derechos individuales.
Agrega el citado Grisante Aveledo que por el contrario, "en algunos regímenes democráticos,
respetuosos de las libertades individuales, como Dinamarca, no existe el referido principio".
El mismo autor, responde a los argumentos anteriores señalando que la simple consagración
constitucional o legal del principio, en un país determinado, nada tiene que ver con el tipo de régimen
político que en el impere, porque son muchos los regímenes dictatoriales que hipócritamente lo
mantienen en la leyes, incluso en la fundamental, pero lo violan todos los días despreocupadamente.

Lo anterior es otra evidencia de cómo ha sido usado el principio legalista, incorporándolo como
uno de los símbolos democráticos de regímenes que no son tales.
La mayoría de los autores, entre los cuales se cuentan Luis Jíménez de Asúa, Tulio Chiossoni,
Eugenio Cuello Calón, Luis Carlos Pérez, Alberto Arteaga Sánchez, Isidro de Miguel Pérez y el
propio Grisanti Aveledo, le reconocen naturaleza política a la máxima, sobre la base de su origen o
de sus fines.
Algunos de ellos, como el maestro Jiménez de Azúa, fundan este reconocimiento en el origen del
principio. Este citado autor señala, en síntesis, que lo cierto es que su origen y predominante sentido
fueron y son fundamentalmente políticos; y que dicha máxima, fundada sobre la idea de la Epoca de
las Luces, es impuesta en todos los países democráticos como piedra angular de su derecho penal.
 EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS COMO LIMITE AL PODER
DEL ESTADO.

La doctrina ha señalado que uno de los fines del principio de legalidad de los delitos y de las
penas, es establecer una limitación segura al poder del Estado.

En efecto, Cesar Beccaria, a quien se ha denominado el padre del apotegma, en sus criticas a los
abusos de la práctica criminal imperante en su época, exige una reforma a fondo del sistema penal.

Propone un nuevo sistema basado en una filosofía política también novedosa para su época: la
del demoliberalismo. Aboga por la racionalización del poder, para que no sea un instrumento ciego
de venganza y los ciudadanos gocen de seguridad jurídica.

De este discurso surge la búsqueda de un principio que controle el poder punitivo del Estado y
confine su aplicación dentro de límites que excluyan toda arbitrariedad y exceso por parte de quienes
ejercen u ostentan tal poder punitivo. Ese postulado es precisamente el de legalidad, que se
presenta como una herramienta de control a la facultad sancionatoria del Estado, posibilitando el
respeto de las garantías fundamentales y de la seguridad jurídica, sirviendo de freno a la
arbitrariedad.

Fn cuanto a su fin con fesado, el mencionado padre del apotegma señala que este principio se
consagra en salvaguarda de la libertad del ciudadano frente al Estado; igualmente para controlar el
poder del Estado a través del derecho, de tal forma que represente un dique ante sus
desbordamientos, una valla que no se pueda franquear, lo que indica que uno de los fines admitidos
desde sus primeros tiempos, fue servir de freno, de limite, al poder sancionatorio del Estado.

Este principio constituyó en su época un planteamiento revolucionario o al menos un avance sin

precedentes, pues el poder absoluto del monarca quedaba reducido, por imperio del apotegma, a un
catálogo de hechos prohibidos y de sanciones retributivas.