Documento

Título: El delito de robo y su estructura típica

Autores: Conti, Néstor J. - Simaz, Alexis L.
Publicado en: Supl. Penal 2009 (junio), 26 - LA LEY2009-D, 17
Cita: TR LALEY AR/DOC/2096/2009

Sumario: SUMARIO: I. Preliminares. - II. La estructura típica del delito de robo. - III. La fuerza en las
cosas. - IV. La violencia física en las personas. V. Conclusiones.
I. Preliminares
El fallo que anotamos representa una interesante oportunidad para analizar la forma en que se compone la
estructura típica del denominado delito de robo (CP., 164).
El Tribunal de grado determinó el siguiente hecho histórico: el día 31 de mayo de 2.005, siendo
aproximadamente las 02:50 hs., J. M. S. accedió mediante escalamiento en el edificio de calle Irigoyen n° 31 de
la ciudad de Buenos Aires, con el fin de apoderarse ilegítimamente de elementos de valor. A ese fin, trepó por
una pared medianera hasta la terraza de una finca vecina y, desde allí, superando una altura de un metro y medio
que era la que separaba los edificios, se trasladó al inmueble indicado e ingresó por una puerta ventana ubicada
en el tercer piso.
Una vez dentro del inmueble, valiéndose de una sierra de mano y de un sacacorchos que había tomado de la
cocina, rompió el vidrio de la puerta de la secretaría, en la que se guardaban equipos de sonido e instrumentos
musicales, e intentó cortar con la herramienta el candado que sujetaba la reja posterior. Asimismo, y con
idéntico designio, forzó la cerradura de otra puerta, que tampoco consiguió abrir.
Posteriormente, al ser sorprendido por uno de los moradoras del lugar, cuando se encontraba en el tercer piso
del inmueble, la amenazó diciéndole "quedate quieta, no te muevas porque te mato, estoy armado", a la vez que
hacía el ademán de sacar un arma de su cintura. Inmediatamente después, se dio a la fuga por el mismo lugar por
el que había ingresado, llevándose el sacacorchos, propiedad de la damnificada, que había tomado de la cocina,
el que fue secuestrado en su poder, minutos después, cuando fue detenido por la policía, merced a la descripción
realizada por la víctima, a pocas cuadras de allí, sobre la Avenida Rivadavia n° 11.044.
II. La estructura típica del delito de robo
El juzgador del caso ha dejado sentado su criterio acerca de la naturaleza que tradicionalmente se le ha
otorgado a la figura legal comentada, afirmando que se trata, en realidad, de un hurto agravado por los medios
comisivos; es decir, por el apoderamiento mediante formas violentas (2).
En realidad el delito materia de estudio presenta una estructura que responde a una técnica legislativa
deficiente y controvertida, pues se trata de una construcción típica que excepciona -por el principio de
especialidad- la regla general de la teoría del concurso de delitos; por lo que, de no existir esta clase de figuras
legales, los casos que la misma comprende deberían resolverse conforme a las pautas que rigen la disciplina
punitiva de los concursos.
En efecto, aquí el legislador ha decidido en la generalidad de los casos (3) punir -en un solo tipo penal- la
concurrencia de dos o más acciones, por lo que se trata -desde el punto de análisis del tipo objetivo- de un delito
de acción compuesta, de los denominados tipos penales complejos, pues cada una de ellas -individualmente-
resultan constitutiva de un delito en forma autónoma (4), de cuya unión nace un complejo delictivo distinto e
indivisible.
Puede sostenerse entonces que el delito de robo -en su modalidad básica (CP, 164)- es un tipo penal en el
que concurren dos o más acciones, de las cuales una siempre constituirá un apoderamiento ilegítimo (CP, 162),
mientras que las restantes -en tanto y en cuanto sean el medio elegido por el agente para lograr aquel
apoderamiento buscado- configurarán una privación ilegítima de la libertad (agravada por el medio utilizado), o
una amenaza, o bien, una coacción (CP., 142 inc. 1°, 149 bis, 1° y 2° párrafos, respectivamente), cuando el
desapoderamiento se lleve a cabo con violencia en las personas; o bien un daño (CP., 183), cuando la misma
conducta se emprenda con fuerza en las cosas (5).

© Thomson Reuters Información Legal 1

 Documento

De acuerdo con todo ello se advierte con claridad que, de no existir una figura legal como la analizada, en
tanto y en cuanto concurran las acciones mencionadas en un mismo hecho delictivo, resultarían aplicables las
reglas del concurso ideal de delitos.
Con suma claridad ha señalado Bacigalupo que el delito complejo no es, en realidad, una categoría
autónoma, sino -como ya se adelantara- una modalidad técnicamente defectuosa de regular un concurso de
delitos; argumento a partir del cual termina por aconsejar su eliminación de los catálogos penales (6).
En cuanto al aspecto objetivo, la doctrina es pacífica en señalar que todos los elementos constitutivos del
delito de hurto (el apoderamiento, su carácter de ilegítimo y que debe recaer sobre una cosa mueble, sea esta
total o parcialmente ajena) integran la noción del delito de robo. Pero a ello deben agregarse dos elementos
diferenciales: la fuerza en las cosas o la violencia física en las personas (7). Ello ha conducido ha sostener que el
delito de robo no es otra cosa que un hurto agravado por los medios comisitos (8), lo que resulta incompatible
con la anterior afirmación de que se trata de un tipo penal complejo.
Nos explicamos: conforme surge del texto del artículo 164 del Código Penal, el robo consiste en el
apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o violencia
física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o
después de cometido para procurar su impunidad. En virtud de la identificación legal de la acción
(desapoderamiento) y la consecuente causación del resultado (apoderamiento), se trata de una disposición
prohibitiva que nos advierte del carácter de tipo activo del delito, única modalidad comisiva posible para la
configuración de la figura. Es así que ésta se compone, entonces, de dos o más acciones -cada una constitutiva
de un tipo delictivo en si misma-, la de hurto (CP., 162) y la de privación ilegítima de la libertad (agravada por el
medio utilizado), o la de amenazas, o la de coacción (CP., 142 inc. 1°, 149 1° y 2° párrafo, respectivamente), o
bien, la de daño (CP., 183), construcción legislativa que da origen al complejo comentado.
Pero no basta, conforme al aspecto objetivo del tipo, que dichas conductas simplemente se acompañen
témporo-espacialmente, sino que, además, la afectación al bien jurídico libertad (mediante su restricción
ilegítima, la amenaza o la coacción) y a la propiedad (con el daño), deben materializarse como "medios"
tendientes al propósito perseguido por el autor (el desapoderamiento-apoderamiento); es decir, el tipo objetivo
se configura con la realización -por parte del autor- de dos o más conductas: la de utilizar -como medio- fuerza
sobre las cosas y/o violencia respecto de las personas con el objetivo -fin- de lograr el apoderamiento de una
cosa mueble. De esta forma, resulta claro que las conductas deben coincidir en un único hecho delictivo que
excepciona las reglas concursales antes mencionadas.
De la estructura de este delito complejo se deduce que, por estar unidos en él dos delitos y una relación, si
falta la misma falta un elemento del tipo, supuesto en el que habrá que acudir, entonces, al simple concurso de
delitos; puesto que si la fuerza o la violencia no se dirigieron a la procura del apoderamiento ilegítimo, no habrá
concurso ideal (supuesto que excepciona la norma estudiada), sino real o material, circunstancias que tornará
aplicable la regla enunciada por el artículo 55 del Código Penal.
Naturalmente, si algunas de las acciones que acompañan al apoderamiento, exceden dicho fin concurrirán
independientemente, como es el caso de la privación de la libertad que excede lo estrictamente necesario para
consumar el robo.
En cuanto a los medios comisivos, debemos recordar que ha sido señalado que la nota distintiva del robo
respecto del hurto es la modalidad comisiva del apoderamiento, dado que el tipo penal exige que el mismo se
lleve a cabo mediante fuerza en las cosas o violencia física en las personas, la que, a su vez, puede ejercerse
antes (para facilitarlo), en el acto de cometerlo o después de cometido (para procurar impunidad) el robo.
Estos medios comisivos, que conllevan consigo una mutación de la realidad (resultado), constituyen una
afectación diferente del mismo bien jurídico (propiedad), en caso en que concurran el apoderamiento con un
daño (por ejercicio de fuerza sobre las cosas), o bien, una afectación a otro bien jurídico (libertad), en caso en
que el apoderamiento concurra con una amenaza y/o una coacción (por utilización de violencia física respecto
de las personas).

© Thomson Reuters Información Legal 2

 Documento

III. La fuerza en las cosas

La fuerza requerida por la figura del robo simple consiste en el despliegue de una energía, que puede ser
humana, animal, mecánica o de cualquier otra naturaleza, que el agente debe utilizar para vencer la resistencia
que se opone al apoderamiento de la cosa (9).
Se ha dicho también que la "fuerza" debe interpretarse como una modalidad de apoderamiento que
venciendo la resistencia de la cosa misma o de los reparos relacionados con ella, se ejerza de una manera
diferente a la natural que el legítimo tenedor haya de utilizar para tomar él mismo la cosa (10).
En el lenguaje de la ley penal, la fuerza significa el quebrantamiento de la resistencia material que oponen
las defensas que se emplean para el resguardo de la propiedad de las cosas (11).
La fuerza en la cosa requiere que ésta sea forzada, vale decir, ocupada mediante el ejercicio sobre ella de una
energía física, humana o artificial, que la rompa, tuerza, saque de su sitio, cave o, por ejemplo, tratándose de un
semoviente, lo mate o dañe de otra manera (12).
Hay que tener en cuenta que el término fuerza se refiere a un concepto normativo que describe una violencia
real ejercida sobre el lugar o el objeto que se quiere sustraer, pudiendo ser: mecánica, eléctrica o electrónica y
que tal como explicamos anteriormente, por dicha violencia debe resultar un daño material o por lo menos, una
alteración externa que denote un esfuerzo por parte del sujeto activo con el fin de alcanzar la cosa (13).
La letra legal sólo exige "fuerza en las cosas"(14), la que concurre cuando la separación de éstas se realiza
mediante actos directos de fuerza, como son los de cortar o hachear; o cuando esa separación se realiza por
medios mecánicos que también la requieren, por ejemplo, destornillando o utilizando una palanca, según lo exija
el mecanismo de adherencia del objeto, el criterio que gobierna el asunto es realista y no puramente conceptual
(15).
Vale aclarar, la terminología legal ya indica que la fuerza constitutiva del robo no es la necesaria para
transportar la cosa, pues, a la par de que, si fuera así, toda sustracción de cosa pesada sería robo, esa fuerza no se
ejerce en la cosa, sino en razón de la cosa (16).
En este mismo sentido se ha dicho que fuerza es toda actividad física que se ejerza sobre la cosa con el fin
de separarla de otras o de destruir la protección dada a ella por el dueño; descartándose la fuerza que
naturalmente un hombre debe hacer para trasladarla, cualquiera sea su peso; lo mismo corresponde sostener
respecto de aquella que es necesaria para separar normal o naturalmente el objeto del hurto de aquella cosa o
cosas a la que se halla adherida o unida (17).
De acuerdo con ello, no habrá fuerza en las cosas cuando se las separa sin consecuencias destructivas, del
mismo modo en que lo hubiera hecho el propietario; de manera normal o natural; o cuando la fuerza es ejercida
para trasladar la cosa de un lugar a otro debido a su peso, caso éste en que no hay fuerza en las cosas.
Generalmente habrá daño cuando se produzca un daño en la cosa misma, o en la materia a la que se encuentra
adherida, y, por supuesto, en las defensas predispuestas (18).
La ley no dice sobre qué cosas debe recaer la fuerza para que pueda ser considerada como agravante. Este
punto es delicado, porque la fuerza puede recaer: a) sobre defensas predispuestas de cercamiento (la puerta de la
habitación); b) sobre defensas predispuestas de simple guarda (la caja de hierro, el ropero); c) sobre elementos
sólidos no predispuestos como defensa, pero que retienen o contienen la cosa (la pared, con respecto a la
puerta); y d) sobre la cosa misma, que ofrece resistencia natural (un árbol) (19).
Así entonces, este despliegue de fuerza tiende a destruir defensas de la cosa que unas veces son naturales
pero otras son ocasionales o deliberadamente artificiales, pues dicho despliegue puede recaer tanto sobre la
propia cosa como también sobre las defensas predispuestas o de contención casual que tiene la cosa en el
momento en que se desarrolla la acción ejecutiva. Esta conclusión de tanta amplitud se funda en que el texto del
precepto no distingue sobre qué debe recaer la fuerza (20).
De acuerdo con ello, puede decirse que habrá robo cuando la fuerza recaiga sobre los contenedores de la
cosa, por ejemplo, una caja fuerte, un estuche, un baúl; pero también cuando la fuerza recaiga sobre la cosa en la

© Thomson Reuters Información Legal 3

 Documento

que se quiera sustraer, aunque ésta no tenga por misión defenderla, por ejemplo, cortar la malla del reloj o
romper la consola del auto para apoderarse del pasa casete. En estos supuestos, lo que se deberá tener en cuenta
es, justamente, la fuerza que se ejerció para poder llevarse el bien mueble, la que queda demostrada con la rotura
o forzamiento del lugar donde se encuentra o adherida la cosa, no por el peso de lo sustraído (21).
Por su parte, la fuerza en las cosas que adquiere relieve jurídico penal es aquella que, aún anterior al
apoderamiento, responda al proceso de su ejecución, aunque pueda mediar un intervalo entre ellos, así como
también la concomitante y coincidente con él, y que representen, tanto objetiva como subjetivamente, un medio
inmediato para su logro (22).
Al respecto resultan sumamente claras las explicaciones de Núñez, quien nos enseña que el apoderamiento
debe realizarse con fuerza en las cosas. Esto quiere decir que la fuerza debe practicarse en los actos ejecutivos
del apoderamiento mismo, para vencer materialmente la resistencia que la cosa opone a su sustracción o a la del
objeto del hurto. Como tales, no deben considerarse sólo los actos consumativos, sino todos los que integran el
proceso ejecutivo del apoderamiento, aunque entre ellos y la sustracción de la cosa haya mediado un
intervalo...por lo tanto, comete robo el ladrón que rompe la cerradura y al día siguiente se apodera de la cosa
(23).
En este sentido, la fuerza que convierte el hurto en robo sólo puede ser aquella con la que el apoderamiento
es llevado a cabo; es decir, debe verificarse un nexo de necesidad entre la sustracción y el empleo de fuerza,
situación que debe ser subjetivamente tomada en cuenta por el ladrón, quien emplea la fuerza para sustraer la
cosa (24).
Solamente cuando existe esa vinculación subjetiva entre el empleo de fuerza y el propósito de consumar el
hecho, parece aplicable la agravación de fuerza en las cosas. Pero esa vinculación no se funda en la pura
concomitancia temporal ni en la vinculación psicológica. Además, debe quedar claro que la fuerza en las cosas
es calificante aun cuando sea un medio para buscar cosas (25).
De todo lo expuesto se deduce que la fuerza exigida por el tipo penal analizado debe ser anormal o
extraordinaria respecto de la que, por su naturaleza, conlleve la apropiación de la cosa.
Por último, y si bien la doctrina mayoritaria sostiene que el daño que puede llegar a provocar el uso de la
fuerza sobre la cosa -si bien es un delito distinguible al analizado- debe considerarse absorbido por el robo (26)
(concurso aparente de tipos penales (27) en función del principio de consunción) (28), en tanto y en cuanto -se
aclara- que el mismo recaiga sobre otra cosa distinta a la robada o que se hubiese provocado sin fines de
apoderamiento; no podemos compartir dicho criterio, por cuanto la utilización de fuerza sobre la cosa que no
conlleve la materialización de un daño, no provoca un menoscabo al principio de lesividad que permita el
apartamiento de la figura básica (la del hurto).
En efecto, cuando hay apoderamiento y daño, pero no se verifica la relación medio-fin (ej., cuando el daño
es posterior al acto de apoderamiento, o bien, no fue llevado a cabo para lograr el mismo: ej., romper objetos
dentro del sitio al que se ingresó sin fuerza, o bien, romper una ventana para huir del lugar), se verifica un caso
de concurso entre ambos delitos (real), pero no se puede aplicar la figura del robo, por expresa aplicación del
principio de legalidad.
Dicha violencia real o fuerza sobre las cosas ocurre cuando las mismas son dañadas o transformadas o se les
cambia la destinación. Quedan comprendidas todas las formas de desintegración, destrucción, demolición,
rotura, fractura, alteración, etc.; sean éstas totales o parciales, pudiendo la violencia recaer, o sobre la cosa que
uno quiere robar, o sobre otras cosas.
En definitiva, lo que sostenemos es que la fuerza que se ejerce para perpetrar un robo, "necesariamente"
constituye un delito en si mismo: daño.
Ello es así, a nuestro criterio, porque el principio de lesividad exige la verificación de un daño que acompañe
al desapoderamiento de la cosa a su propietario, por cuanto, en virtud del principio citado, se constata un
detrimento a la propiedad distinto a la sustracción propiamente dicha.

© Thomson Reuters Información Legal 4

 Documento

IV. La violencia física en las personas

El art. 164 del Código Penal establece que cuando el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble total o
parcialmente ajena se realiza con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo
para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar la impunidad, el hurto se convierte
en un robo simple.
Tradicionalmente se ha sostenido que la violencia en las personas comprende tanto la vis compulsiva, es
decir la presente e inmediata amenaza del empleo de violencia que afecta la libertad de opción del sujeto pasivo;
como la vis absoluta, es decir cuando se priva a la víctima de un movimiento voluntario.
No obstante, esta aparente claridad se ha puesto en tela de juicio si dentro del concepto "violencia física" se
encuentra incluida la "intimidación", ya que proyectos de reforma anteriores a la legislación vigente establecían
que el robo podía ser cometido con "violencia o intimidación" y por sugerencia de Octavio González Roura se
suprimió el último término, introduciéndose únicamente la exigencia de "violencia física".
Como indica Soler (29) el propósito de la distinción terminológica era evitar superposiciones entre los
delitos de robo y extorsión, pero el remedio resultó contraproducente ya que, si por violencia se entiende sólo el
acto físico de vencer materialmente la resistencia de la víctima, los hechos en que la violencia se presenta en
forma más grave y de ejecución inmediata, por medio de armas, no constituirían robo.
En los primeros años de la interpretación del Código Penal, la inconsecuencia señalada no sólo generó
jurisprudencia y doctrina contradictorias, sino que se llegó a afirmar que existía un doble vacío punitivo:
apoderarse con intimidación y hacerse entregar con violencia física. Sin embargo, poco a poco la jurisprudencia
y la doctrina fueron pacificándose al punto de sostener una opinión casi unánime en el sentido de incluir la
"intimidación" dentro del concepto de "violencia física".
No obstante, en los últimos años algunos fallos y autores han cuestionado dicha postura afirmando que, en
función del principio de taxatividad, la intimidación no puede quedar comprendida dentro de la acción típica del
art. 164, aunque dicha posición se encuentra en franca minoría (30).
Uno de los mayores problemas que se plantea es que si bien la expresión estudiada es sumamente vaga,
padece también de ambigüedad semántica, en el sentido que tiene diferentes significados según el contexto en
que el término se inserte.
Así, el término "violencia física" sólo aparece mencionado en el Código Penal en el art. 164, y dentro de la
legislación complementaria en el art. 865 inc. "d" de la ley 22.451 (Adla, XLI-B, 1652) que hace referencia a
"violencia física o moral". En cambio en las restantes disposiciones de la legislación material sólo se hace
referencia al término "violencia" a secas (31).
Como es sabido, el Código Penal no contiene ninguna definición de lo que ha de entenderse por "violencia",
en algunos casos se la equipara a "violencia física", en otros a "violencia moral o intimidación", y en fin algunas
veces comprende tanto la una como la otra.
De la simple lectura del art. 164 no parece que dentro del término "violencia física" se haya incluido la
"intimidación". Sin embargo, la misma disposición a reglón seguido menciona el término "violencia" a secas,
sea que la misma se produzca antes, en el momento o después del robo, lo que puede introducir a una mayor
confusión, pues: ¿El legislador entendió como sinónimos a los términos "violencia física" y "violencia"?
Por otro lado, aunque el legislador hubiera proporcionado una definición expresa de la expresión "violencia
física" -cosa que no hizo-, tampoco existen garantías de que tal definición proporcione efectivamente un
significado unívoco, pues puede haber dado una definición y luego utilizar el término en otro sentido.
Soler (32) argumenta que no solamente entra en consideración el peligro de daño para el cuerpo o la salud,
sino también la propia libertad de disposición, puesto que la violencia interviene precisamente para anular la
voluntad de la víctima, agregando que la amenaza con armas, acompañada de la exigencia de dejarse registrar o
de entregar inmediatamente una cosa, constituye robo y no extorsión según lo corrobora el art. 166 inc. 2° del
Código Penal, pues si no se admitiera esta conclusión, el resultado sería el de la casi total inaplicabilidad de la

© Thomson Reuters Información Legal 5

 Documento

referida agravante, porque el puro hecho de amenazar con armas seguiría siendo extorsión. Sería, para el autor,
como decir que un revólver no es un arma hasta que con ella no se ha herido a alguien.
De esta forma la diferencia entre robo y extorsión quedaría fundada según el criterio de la actualidad
inmediata de la violencia y de la exigencia, mientras que en la extorsión hay siempre una disyunción entre el
mal amenazado y la prestación exigida.
Núñez (33) piensa que la violencia que transforma el hurto en robo consiste en el despliegue de una energía
física, humana o de otra índole, real o simulada, ante la víctima que la cree real. De esta forma la amenaza con
arma a una persona para apoderarse de la cosa ajena, no es una simple intimidación, sino que constituye el
despliegue de una energía física que, aunque no obra sobre el cuerpo de la víctima, se dirige contra ella y por su
poder material vence su resistencia. No se trata de un medio puramente moral, sino de un acto de apremio físico.
Ahora bien: ¿Frente a la aparente claridad del texto del art. 164 del CP en el sentido de excluir la
"intimidación", la casi unánime jurisprudencia de los últimos setenta años juega algún papel?
Creemos que sí y que dicho papel estabilizador de la jurisprudencia en cuanto ha establecido un uso
lingüístico unívoco, flexibiliza la exigencia del principio de taxatividad, pues la ahora pacífica decisión de
incluir la intimidación dentro del campo de aplicación del concepto de violencia si bien pudo, en el inicio, estar
determinada por estándares valorativos, sociales, etc., hoy resulta determinada por prácticas lingüísticas
consolidadas, susceptibles de contribuir a los ideales de la certeza jurídica e igualdad en la aplicación del
derecho.
Gramaticalmente se suele decir que además de la claridad del texto y de lo que disponen los arts. 936/7 del
Código Civil, en otras disposiciones del Código Penal como los arts. 34 inc. 2°, 41 bis, 119, 125 bis, 127 bis y
ter, 142 inc. 1° se establece un explícito criterio diferenciador entre la violencia, por un lado, y la intimidación,
la amenaza, el abuso coactivo o intimidatorio, por el otro.
Empero, esta aparente uniformidad no se ve reflejada en el párrafo segundo del art. 168 que tipifica la
llamada extorsión documental, donde justamente el medio idóneo para su configuración es la intimidación. Si
entendiéramos que la violencia tiene aquí una connotación física, difícilmente el delito pueda producirse, por tal
motivo existe un consenso general en incluir dentro del término "violencia" a la "intimidación".
Ello viene directamente conectado con otro argumento literal y sistemático, que ha desarrollado Soler y que
viene a reafirmarse con la reforma introducida por la ley 25.882 (Adla, LXIV-C, 2851), es decir, el delito de
robo con armas. Si no admitiéramos que la intimidación queda comprendida en el robo, sólo sería posible el
robo con armas cuando ésta se utiliza de modo impropio, cuando el agente dispara hiriendo a la víctima, o
cuando le produce un daño físico mediante el empleo de un arma blanca; interpretación que resulta absurda o, al
menos, forzada frente a la literalidad del art. 166 inc. 2°. Incluso no tendría sentido la última parte del art. 166
inc. 2° que castiga más severamente que con la pena del delito de robo simple, a quienes lo cometen, por
ejemplo, con un arma descargada o de utilería, pues aquí el delito se agrava sólo por la mayor intimidación
sufrida en concreto por la víctima, ya que difícilmente dichos objetos puedan provocar algún tipo de afectación
al cuerpo o a la salud de una persona, y si lo hicieran regiría el primer párrafo de la citada norma.
Tampoco debemos olvidar que el texto original del Código no contenía el art. 149 bis y que el robo con
armas no tenía entidad autónoma, ya que debía ser cometido en lugar despoblado (CP, 167 inc. 1°). El decreto -
ley 17.567 (Adla, XXVII-C, 2867) introdujo el art. 149 bis, modificando la redacción del art. 164 por la de
"violencia o intimidación" y redactando el robo con armas "a secas" (CP, 166 inc. 2°). Sin embargo, la ley
20.059 (Adla, XXXIII-A, 117) retornó las cosas a la redacción originaria. Finalmente, la ley 20.642 (Adla,
XXXIV-A, 138) reintrodujo el art. 149 bis y 166 inc. 2° que nos rigió hasta la sanción de la ley n° 25.882.
Con lo cual no parece que la pretendida "voluntad del legislador" se haya mantenido incólume en el tiempo.
Pero además, si bien no caben dudas que las modificaciones introducidas a los arts. 164 y 168 del proyecto
de 1917 se han debido exclusivamente a instancias del noble propósito de González Roura, resulta sumamente
dudoso afirmar que ello constituye la "voluntad del legislador", ya que los antecedentes legislativos se tornan

© Thomson Reuters Información Legal 6

 Documento

menos importantes a medida que la ley envejece, y la interpretación subjetiva de la ley asume entonces el
carácter de interpretación histórica de la ley.
Pero suponiendo que la cuestión no fuera puesta en duda, y más allá del doble vacío legal que se podría
generar, en los casos en que se produzca un apoderamiento de una cosa mueble con intimidación, la escala penal
aplicable del concurso real entre los delitos de hurto y coacción (CP., 55, 149 bis, párrafo segundo y 162) sería
veinte veces superior en el mínimo y dos años en el máximo que la del robo simple, por lo que los defensores de
la tesis contraria, se verían en la paradoja de tener que acudir nuevamente al principio de legalidad, pero por vía
de la analogía in bonam partem, para salvar su contradicción.
De esta forma concluimos en este punto que el término "intimidación" se encuentra incluido dentro de la
referencia del tipo penal de "violencia física"(34).
La violencia física o intimidación pueden tener lugar antes del apoderamiento para facilitarlo, en el mismo
acto o después de cometido para procurar la impunidad. Por tal motivo no es necesario que la violencia recaiga
directamente sobre la víctima, ni que importe un serio riesgo para la salud o vida de las personas.
En este punto resulta interesante dilucidar si cuando se utiliza un arma de fuego con posterioridad a la
consumación del apoderamiento, ello califica el hecho en los términos del art. 166, inc. 2° del Código Penal, o,
dicho de otra forma, sí la cláusula del párrafo final del art. 164 del Código Penal es extensiva a la referida
norma.
En primer lugar, cabe aclarar que no hay duda que el uso de violencia con posterioridad al apoderamiento
ilegítimo y con el fin de procurar la impunidad transforma el hurto en robo.
Esto ya nos arroja el siguiente interrogante: ¿Hasta que momento puede ocurrir ello?
Bajo la vigencia de del decreto-ley n° 17.567 la ley refería a un tiempo inmediato a la concreción del
apoderamiento. Al respecto la doctrina en general entiende que la expresión "después de cometido" no está
empleada en sentido indefinido, sino que hace referencia a la utilización de la violencia "inmediatamente
después de cometido", ya que de lo contrario quedaría indefinidamente pendiente de agravación.
Aclarado este punto corresponde analizar si la utilización de un arma con posteridad al momento
consumativo del robo, y siendo esta inmediatamente después a la conclusión del apoderamiento, convierte no ya
al hurto en robo, sino a este último en robo agravado por el empleo de armas de conformidad con el art. 166,
inc. 2° del Código Penal.
El primer punto a determinar es si el tipo penal del robo con armas es autónomo o subsidiario respecto de los
delitos de hurto y robo. En este aspecto, entendemos que es subsidiario, pues la única exigencia que se agrega a
las figuras básicas, es que se cometa con armas, lo cual implicaría que la utilización de ellas, deberá producirse
en el iter criminis del robo.
Ello no resulta incompatible con sostener que la utilización de armas con posterioridad al momento
consumativo del apoderamiento, pero inmediatamente después a este transforma el robo en robo agravado, pues
como explica Núñez (35) el acto de apoderamiento no agota el momento consumativo del robo, este se produce
recién en el momento en que se da el uso de la violencia con el fin de procurar la impunidad, a lo que le
agregamos que el mismo puede coincidir con el acto de apoderamiento, puede ser posterior e incluso anterior
(en cuyo caso quedará tentado).
Eso es lo que establece la parte final del art. 164 del Código Penal, que por expresa disposición legal
extiende el momento consumativo del apoderamiento al complejo del robo, integrado por dicha acción y una
coacción, lo que no resulta incompatible con la exigencia del art. 166, inc. 2° del Código Penal, al requerir que
el robo (y no el hurto) se cometa con armas; por lo que la utilización de estas puede producirse incluso después
de la concreción del apoderamiento, sin que varíe la subsunción legal.
Reiterando lo delineado la violencia posterior al robo, en este caso para asegurar la impunidad, debe ser
inmediata aunque expresamente la ley no lo contemple, de lo contrario la conexión entre el apoderamiento y la
violencia desaparece.

© Thomson Reuters Información Legal 7

 Documento

Por último, debe tenerse presente que el art. 78 del Cód. Penal equipara el uso de medios hipnóticos y
narcóticos al de "violencia".
V. Conclusiones
De acuerdo a las argumentaciones brindadas, podemos advertir que el suceso juzgado en el caso comenzó
siendo una conducta constitutiva de hurto agravado por escalamiento (CP, 163 inc. 4°), cuando el autor ingresó
al inmueble ultrajado mediante el escalamiento de una medianera, a partir de la cual pudo ascender hasta el
tercer piso, lugar por donde accedió el interior de la propiedad.
En este punto es interesante observar que el fundamento de agravar el hurto por "escalamiento" -al igual que
en el caso de la utilización de una ganzúa u otro instrumento semejante-, obedece a la mayor destreza o
habilidad que tiene el ladrón para vencer los obstáculos predispuestos y de esta forma poder concretar su
designio criminal. De ello se desprende que la utilización de fuerza en las cosas en el preciso momento del
escalamiento o del uso de la ganzúa deviene incompatible con las calificantes.
Ahora, mientras este suceso se estaba cometiendo (durante) el acusado llevó a cabo dos conductas distintas -
cada una de ellas constitutiva de un delito en sí misma- que convirtieron aquél hurto agravado en proceso de
ejecución en un robo, también agravado (CP., 164; en realidad, 167 inc. 4°, en relación al 163 inc. 4°).
En efecto, al momento de romper el vidrio de la puerta de la secretaría para acceder al lugar donde se
guardaban equipos de sonido e instrumentos musicales, al intentar cortar con una sierra de mano habida en el
lugar un candado allí existente y al momento de forzar la cerradura de otra puerta que no llegó a abrir, cometió
un nuevo ataque a la propiedad ajena (CP., 183, daño), distinto al primeramente iniciado, por lo que la
conjunción de ambos torna aplicable, de acuerdo a las explicaciones brindadas en el punto segundo de este
trabajo, la figura legal estudiada.
Por si ello no hubiese resultado suficiente para tener por verificado un supuesto fáctico subsumible en el
numeral 164 del elenco fondal, al ser sorprendido en el interior del inmueble por una de las moradoras del lugar,
al amenazarla, diciéndole: "quedate quieta, no te muevas porque te mato, estoy armado", a la vez que hacía el
ademán de extraer un arma de su cintura, nuestro asaltante cometió un nuevo delito que lesionó un bien jurídico
distinto a la propiedad, concretamente, el delito de amenazas (CP., 149 bis, 1° párrafo), lesionando el bien
jurídico libertad (en su aspecto psicológico) de la damnificada.
Si bien la conducta que venía desplegando -a esa altura- el acusado ya era constitutiva de robo, este nuevo
delito cometido por él no cobra independencia, pues la violencia ejercida sobre la damnificada presentó esa
relación de medio-fin entre ambas conductas delictivas que integran el complejo estudiado.
De acuerdo con ello, y sin ahondar en lo erróneo del planteo defensista (de lo que ya se han ocupado los
sentenciantes), debemos concluir que las conductas llevadas a cabo por el autor del suceso juzgado (hurto con
escalamiento + daño + amenazas) quedan -todas ellas- aprehendidas por la estructura típica del complejo que se
viene comentando, siendo correcta la calificación receptada por el Tribunal de grado y la Cámara Nacional de
Casación Penal, esto es, un robo agravado por escalamiento (CP., 167 inc. 4° en función del art. 163 inc. 4°).

(1) Docentes regulares por concurso de Derecho Penal II. UNMDP.

(2) FONTAN BALESTRA, Carlos, Tratado de derecho penal. Parte Especial, t. V, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1.969, p. 490.
(3) Decimos en la generalidad y no en todos los casos, pues pueden presentarse supuestos de hecho -
especialmente en los apoderamientos cometidos mediante el ejercicio de violencia física-, donde el único delito
autónomo es el hurto.
(4) BETTIOL, Giuseppe, Derecho Penal. Parte general, Temis, Bogotá, 1.965, p. 549.
(5) MUÑOZ CONDE, Francisco - GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho Penal. Parte General, 4ª edición,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2.000, p. 292.
(6) BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho Penal, Temis, Bogotá, 1.996, p. 220.
(7) MOLINARIO, Alfredo, Los delitos, t. II, Tea, Buenos Aires, Argentina, 1.996, p. 253. En igual sentido,
© Thomson Reuters Información Legal 8
 Documento

FÍGARI, Rubén, Robos, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2.002, p. 32; entre otros.
(8) TOZZINI, Carlos A, Los delitos de hurto y robo, 2ª edición actualizada, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2.002,
p. 249; SOLER, Sebastián, Derecho Penal argentino, 4ta. Edición, Tea, Buenos Aires, 1.996, t. IV, § 113, p. 263;
BUOMPADRE, Jorge, Derecho Penal. Parte Especial, Mave Editores, Buenos Aires, 2.000, t. II, § 19, p. 64;
entre otros.
(9) ESTRELLA, Oscar Alberto — GODOY LEMOS, Roberto, Código Penal. Parte Especial. De los delitos en
particular. Análisis doctrinarios. Jurisprudencia seleccionada, Hammurabi, Buenos Aires, 1.996, t. II, p. 362. En
el mismo sentido, BUOMPADRE, Jorge, ob. cit., p. 66.
(10) BREGLIA ARIAS, Omar — GAUNA, Omar, Código Penal, comentado y concordado, Astrea, Buenos
Aires, 2.001, p. 108. La jurisprudencia ha dicho al respecto que: "...la fuerza caracterizante del robo no puede
ser la demandada por la cosa misma para ser llevada, porque esto importaría calificar el hecho de hurto o robo,
según el peso de la cosa o la fuerza del sujeto. Llevarse una cosa pesada no importa ejercer fuerza en las cosas,
según lo exige la ley..." (Cámara de Acusación de Córdoba, sentencia del 1/10/1984).
(11) MOLINARIO, ob. cit., t. II, p. 257. En el mismo sentido, DAMIANOVICH DE CERREDO, Laura,
Delitos contra la propiedad, 3° edición actualizada, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2.000 p. 110.
(12) NÚÑEZ, Ricardo, Tratado de Derecho Penal, Lerner, Córdoba, 1.989, t. IV, p. 215/6.
(13) CAAMAÑO IGLESIAS PAIS, Cristina, El delito de robo, Di Plácido Editor, Buenos Aires, 2.003, p. 79.
(14) Ha dicho la jurisprudencia al respecto que: "...Si el imputado aflojó los elementos que sostenían el motor
objeto de la sustracción, y cortó el cable conductor de la electricidad para luego apoderarse del motor de
referencia, la conducta configura robo con fuerza en las cosas, pues si bien los cables mencionados no son un
medio defensivo del motor, el concepto de fuerza en nuestro Código tiene una amplitud que incluye la violencia
recaída sobre algún elemento que constituya resistencia efectiva al apoderamiento, aunque no sea
preordenadamente defensivo..." (CCrim SRosa 10/06/44, JPBA, 35-413). Agregándose, asimismo, que:
"...Constituye el delito de robo con fuerza en las cosas la acción de desempotrar caños de la pared, dado que la
fuerza en las cosas no sólo existe en los supuestos de objetos "guardados", sino también cuando la res furtiva se
halla adherida o unida a otra que sólidamente la sostiene o contiene, aun cuando tal violencia hubiere de
implicar dañar la totalidad para sustraerla. Si bien el propósito esencial de que los caños en las paredes
estuvieren embutidos no era para preservarlos mejor de la sustracción, no interesa cuál fuese el interés del
propietario o del constructor de la cosa, porque de esa manera quedaban resguardados dichos bienes y quienes
pretendiesen apoderarse de ellos debían emplear la fuerza para sacarlos..." (CNCrimCorr, Sala II, 15/11/83,
BICCC, 1983-5-328; id., Sala III, 30/8/83, BICCC, 1983-4-212); y que: "...El apoderamiento de los cables
constituye robo si se procedió a cortarlos utilizando herramientas apropiadas para tal fin — pinzas aisladoras -,
constituyendo esta maniobra una verdadera violencia sobre la cosa. Así tiene dicho este Tribunal que "el cortado
de cables telefónicos significa una separación destructiva de la cosa del todo que se encuentra integrada y debe
encuadrarse en la figura del robo del art. 164 del Código Penal..." (CFed Rosario, Sala I, 12/4/94, JPBA, 89-36).
(15) NÚÑEZ, Tratado, ob. cit., t. IV, p. 217/8.
(16) NÚÑEZ, Tratado, ob. cit., t. IV, 215. En igual sentido, SOLER, ob. cit., t. IV, p. 268.
(17) MANIGOT, Marcelo, Código Penal de la Nación Argentina Anotado y Comentado, 4° edición, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1.978, t. I, p. 542.
(18) Idem, p. 543.
(19) SOLER, ob. cit., t. IV, p. 266/7.
(20) DAMIANOVICH DE CERREDO, ob. cit., p. 110.
(21) CAAMAÑO IGLESIAS PAIS, ob. cit., p. 71.
(22) TOZZINI, ob. cit., p. 257. En el mismo sentido, DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial,
T. II-B, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.001, p. 110.
(23) Citado por TOZZINI, ob. cit., ps. 218/9.
(24) DONNA, ob. cit., t. II-B, ps. 110/1 (quien cita la postura de Soler al respecto).
(25) SOLER, ob. cit., t. IV, p. 271. En términos similares se expresa TOZZINI, ob. cit., p. 257.
(26) Entre otros, NUÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 216; FONTAN BALESTRA, ob. cit., t. V, p. 491. SOLER, ob cit., t.

© Thomson Reuters Información Legal 9

 Documento

IV, ps. 268/9, sostiene que "...El daño hecho a la cosa misma, en cuanto no se emplea como medio para
substraerla, queda insumido por el hurto. Por eso resulta esencial la alteración causada en las cosas que rodeaban
al objeto robado. Esa alteración no se produce cuando la separación se logra de una manera no destructiva,
semejante a la que el propietario mismo hubiera debido desplegar para sacar la cosa. En este sentido, parece
exacto que la acción requerida por el robo debe contener un quid pluris con respecto a la acción separativa
ordinaria...".
(27) PESSOA, Nelson R., Concurso de delitos. Teoría de la unidad y pluralidad delictiva. 1. Concurso de tipos
penales, Hammurabi, Buenos Aires, 1.996, p. 52.
(28) Del mismo criterio, DAMIANOVICH DE CERREDO, ob. cit., p. 111 y TOZZINI, ob. cit., p. 225.
(29) SOLER, ob. cit., T. IV, ps. 273/5.
(30) Véase SCHIAVO, Nicolás, La violencia física en el robo, Di Placido Editor, Bs. As., 2.005.
(31) Cfr. los arts. 41 bis, 87, 95, 119, 125, 125 bis, 158, 168 párrafo segundo, 181 incs. 1° y 3°, 198, incs. 1°,
2°, 3° y 5°, 199, 212 y 280. Idéntica situación se da con los arts. 139 inc. "a" de la ley n° 19.945, 11 inc. "b" de
la ley 23.737 y 119 de la ley n° 25.871.
(32) Ob. cit., ps. 273 y ss.
(33) NUÑEZ, Tratado, ob. cit., T. IV, p. 222/4.
(34) En realidad puede sostener también de modo plausible que los arts. 164 y 166 inc. 2° del Cód. Penal
expresan una sola norma, tal se ha propuesto con la Dra. Andrea V. Zarini en el trabajo titulado "Intimidación en
el delito de robo simple y el test de taxatividad", publicado en el Suplemento de Derecho Penal y Procesal
Penal, La Ley, Buenos Aires, 17/2/09, ps. 18/23.
(35) NUÑEZ, Ricardo C., Delitos contra la propiedad, Bibliográfica Argentina, Bs. As. 1.951, ps. 206/7 y ss. En
igual sentido parece enrolarse ahora TOZZINI, ob. cit., p. 310 y ss. También cfr. el análisis que realiza
REINALDI, Víctor Félix, El robo con armas, La Ley Córdoba, 2.004, año 21, nro. 8, ps. 772/3.

© Thomson Reuters Información Legal 10