TEMA 1.

EL CONCEPTO DE DELITO

En todo delito, sea de la clase que sea, deben concurrir necesariamente una serie
de elementos comunes para poder afirmar la existencia de una infracción penal (por
ejemplo, siempre debe haber un autor y siempre debe haberse afectado a un bien jurídico).
De forma paralela, esos elementos comunes sirven para determinar otros factores, tales
como la gravedad del hecho (por ejemplo, delito consumado y tentativa) o la respuesta
penal que debe recibir el sujeto que lo realizó (por ejemplo, concurrencia de dolo o
imprudencia, concurrencia o no de culpabilidad, grado de ejecución del delito, etc.). Al
estudio de todos esos elementos comunes que son necesarios para afirmar la concurrencia
de cualquier infracción penal se dedica la “Teoría general del delito”

La teoría del delito emplea el método dogmático, consistente en identificar los

elementos que son necesarios para afirmar la existencia de un hecho delictivo y
determinar su relativa gravedad.

Constituye un “sistema”, una ordenación secuenciada de requisitos cuya

concurrencia es necesario constatar para mantener que un sujeto cometió un delito.

Podría decirse que la teoría del delito constituye una “herramienta” de la que se
sirve el penalista para resolver, a partir de ese sistema, los problemas específicos que
plantea la aplicación de los concretos delitos. Así por ejemplo, a la hora de determinar si
se ha cometido un homicidio, conforme a lo dispuesto en el art. 138 CP (“El que matare
a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de...”) no nos basta con
constatar que “A mató a B”, pues aún será preciso comprobar cómo fue el
comportamiento de A (acción y omisión), cómo se produjo la muerte (relación de
causalidad e imputación objetiva), con qué intención actuó A (dolo e imprudencia), si el
hecho es antijurídico (causas de justificación), si A es culpable (imputabilidad,
conocimiento de la antijuridicidad del hecho), etc.

Todos esos elementos (acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, etc.)

constituyen los “ladrillos” a partir de los cuales se construye el sistema de la teoría del
delito.

Por tanto, repito, la teoría del delito se ocupa pues de la exposición sistemática de
los presupuestos que deben concurrir de modo genérico para la imposición de una sanción
penal y de las consecuencias sistemáticas que resultan de la presencia o ausencia de cada
uno de ellos. El carácter secuencial de la teoría jurídica del delito se corresponde con
distintos niveles de valoración al respecto de por qué una conducta no es castigada, lo
cual permite a la sociedad y al propio individuo valorar más exactamente las causas de la
impunidad. Se ha hablado en este sentido de la utilidad práctica de un sistema
configurado con base en escalones valorativos, que, de acuerdo con la estructura tripartita
tradicional del delito son la tipicidad, la antijuridicidad, y la culpabilidad.
 Desde su origen a finales del s. XIX en Alemania, la teoría del delito pasa por
diversas fases, que tienen también relevancia en la doctrina penal en lengua española.
Cada fase es producto de un modo de entender la persona, la libertad, la responsabilidad,
e incluso la función del Derecho, que han de influir sin duda en los contenidos de las
categorías.

La teoría del delito constituye un sistema de imputación que no puede

desvincularse de una determinada concepción del ser humano, de la sociedad y del
Estado.

CONCEPTO DEL DELITO Y SU EVOLUCIÓN

Lo más aconsejable es empezar comprobando si prima facie el comportamiento

constituye una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico-penal prevista en algún tipo
de delito.

El delito como conducta típica, antijurídica, culpable y punible

El delito se entiende hoy mayoritariamente como una conducta (acción u omisión)

típica, antijurídica y culpable. A esto se añade por algunos autores, el elemento de la
punibilidad.

Estos elementos tienen carácter secuencial, de modo que si no se da el primero

ya no es preciso plantearse el segundo.

La TIPICIDAD es el primer escalón del delito e indica, en primer lugar, de acuerdo al

aforismo latino nullum crimen sine lege, o principio de legalidad (arts. 1 y 2 CP y 25.1
CE) que el delito es una conducta que el legislador ha sancionado con una pena con
anterioridad al momento de su comisión. Más concretamente la conducta típica es aquella
que vulnera la concreta norma que prohíbe (en el caso de las «acciones») u ordena (en el
caso de las «omisiones») su realización. La conducta debe estar penada por la Ley, lo que
significa que debe ser TÍPICA, pues “las leyes penales no se aplicarán a casos distintos
de los comprendidos expresamente en ellas” (art. 4.1 CP).

La ANTIJURIDICIDAD es el segundo escalón e indica que la conducta no sólo vulnera

la norma concreta que tipifica el supuesto de hecho de que se trate como delito (p. ej., la
acción de «matar a otro» como delito de homicidio del art. 138 CP), sino que se halla en
contradicción con el conjunto del ordenamiento jurídico al no concurrir ninguna causa de
justificación, como pudiera ser por ejemplo la «legítima defensa» (regulada como
eximente de la responsabilidad criminal en el art. 20.4 CP). Este elemento resulta por
tanto mediante el procedimiento negativo de constatar la ausencia de «causas de
justificación». Por tanto, la conducta típica (dolosa o culposa) será por regla general
ANTIJURÍDICA, en la medida en que conlleve una afectación al bien jurídico protegido
en la norma penal, y dicha afectación no esté justificada legalmente (art. 20, aps. 4º, 5º y
7º CP).

La CULPABILIDAD es el tercer escalón e implica el examen de la responsabilidad del

sujeto por el hecho antijurídico. Este elemento resulta mediante el procedimiento de
examinar las condiciones requeridas para imputar personalmente la conducta típica y
antijurídica o «injusto penal» a su autor. Estas condiciones son la imputabilidad, el
conocimiento de la antijuridicidad de la conducta y la exigibilidad de un comportamiento
distinto. La conducta típica y antijurídica debe ser además CULPABLE, porque se le
pueda atribuir al sujeto que la realizó. Para ello será necesario que el sujeto sea imputable
(que sea mayor de edad desde el punto de vista penal y que no concurra ninguna causa de
inimputabilidad –art. 20, aps. 1º, 2º y 3º CP); que le fuera exigible actuar de otro modo
(no habrá exigibilidad si se da la circunstancia del art. 20.6º CP); y que tenga
conocimiento de la ilicitud del hecho (no lo tendrá si actúa con error de prohibición
invencible –art. 14.3 CP).

La PUNIBILIDAD es un elemento que solo se plantea en algunos casos concretos en los

que concurren determinadas circunstancias, que pueden revestir la forma de «excusas
absolutorias» o bien de «condiciones objetivas de penalidad». Estas circunstancias
impiden que se castigue al sujeto pese a que en realidad en nada afectan al delito en sí
mismo considerado, cuyos elementos principales quedan intactos. • La conducta típica,
antijurídica y culpable será por regla general PUNIBLE, salvo en aquellos casos en que
la ley prevea expresamente una causa de exclusión de la punibilidad que resulte aplicable
(p.ej., art. 268 CP).

De este modo, el delito puede describirse como una CONDUCTA TÍPICA,

ANTIJURÍDICA, CULPABLE Y PUNIBLE. Ya se ha mencionado que esta descripción
es secuencial, de modo que la ausencia de uno de los elementos impide seguir avanzando
en la comprobación de los posteriores. Conforme a lo anterior, por ejemplo, si la conducta
es típica pero no antijurídica, ya no será necesario plantearse si es culpable y punible.

La evolución del concepto del delito en la teoría general del delito

A lo largo de la historia los penalistas han elaborado diferentes sistemas de la

teoría del delito:

En la actualidad, aunque existen muchas variaciones pero predominan dos

sistemas básicos:

- el sistema finalista (seguido por la mayoría)

- el sistema causalista (minoritario).

Ambos sistemas parten de una descripción similar de delito, como CONDUCTA

TÍPICA, ANTIJURÍDICA Y CULPABLE. Pero las diferencias entre el causalismo y el
finalismo radican en el contenido concreto que otorgan a cada categoría.
 A lo largo de la historia los penalistas han elaborado diferentes sistemas de la
teoría del delito:

En la actualidad, aunque existen muchas variaciones predominan dos sistemas

básicos:

- el sistema finalista (seguido por la mayoría)

- el sistema causalista (minoritario).

Ambos sistemas parten de una descripción similar de delito, como CONDUCTA

TÍPICA, ANTIJURÍDICA Y CULPABLE, descripción secuencial en la que la ausencia
de uno de los elementos impide ya plantearse la presencia de los posteriores (p.ej., si una
conducta no es típica, ya no podrá afirmarse la existencia de un delito sin necesidad de
constatar si es antijurídica y culpable).

Las diferencias entre el causalismo y el finalismo radican en el contenido concreto

que otorgan a cada categoría.

• El sistema causalista surge a finales del siglo XIX, y sobre el elaboraron autores como
VON LISZT el esquema clásico del delito, concibe la acción humana como un fenómeno
causal que produce un resultado, (p.ej. si el movimiento corporal va dirigido a matar a
una persona, o a espantar una abeja; lo único trascendente es si ha causado o no una
modificación del mundo exterior). Si esa acción están descritos en un tipo penal (p.ej.,
homicidio –art. 138 CP) y no concurre ninguna causa de justificación prevista en la ley
(p.ej., legítima defensa –art. 20.4 CP), podrá afirmarse que dicha conducta es TÍPICA y
ANTIJURÍDICA (el resultado –muerte supone una afectación del bien jurídico protegido
en el homicidio –vida humana independiente- prohibida por el ordenamiento). La
valoración del comportamiento del sujeto no se realiza hasta llegar al elemento
CULPABILIDAD, en el que se analiza si quería y sabía lo que hacía (dolo-imprudencia),
si se encontraba en una situación psíquica normal (imputabilidad), si era consciente de
que su comportamiento es ilícito (conocimiento de la antijuridicidad del hecho) y si el
ordenamiento le podía exigir que se comportara de un modo lícito (exigibilidad).

• El sistema finalista surge a mediados del siglo XX elaborada por Welzel: la conducta
humana no es un mero fenómeno causante de un resultado, pues los humanos actuamos
siempre con una determinada finalidad, y esa finalidad debe ser objeto de valoración ya
cuando se analiza la acción del sujeto, esto es, en la TIPICIDAD (p.ej., a la hora de
determinar si el sujeto realizó una conducta típica de homicidio, debe averiguarse si actuó
con dolo –tipo de homicidio doloso, art. 138 CP- o al menos con imprudencia –tipo de
homicidio imprudente, art. 142 CP-; si su comportamiento no fue ni doloso ni imprudente,
deberá afirmarse que no fue típico, y por tanto ya no será necesario plantearse si es
antijurídico y culpable). Por otro lado, la diferente finalidad que guía al sujeto que actúa
dolosamente (sabe lo que hace y decide hacerlo) frente al que actúa imprudentemente (no
quiere producir el resultado e incluso puede no saber lo que hace) merece una diferente
valoración de su hecho; de ahí que los componentes de la ANTIJURICIDAD sean
también distintos en el tipo doloso y en el tipo imprudente (en ambos casos hay un mismo
desvalor de resultado –la muerte-, pero el dolo conlleva un mayor desvalor de acción que
la imprudencia). En este esquema, el elemento CULPABILIDAD se centra en determinar
si el comportamiento típico y antijurídico es atribuible y reprochable al sujeto, porque en
el momento de actuar era plenamente capaz de entender la ilicitud de dicho
comportamiento, por tanto en el sistema finalista ya se examinar en el tipo el contenido
de la voluntad.

CONCEPTO DE DELITO EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL

Conforme al artículo 10 CP: «Son delitos las acciones y omisiones dolosas o

imprudentes penadas por la ley».

Por tanto, estamos hablando de:

- Comportamiento humano, por lo que el sujeto de la acción (u omisión)

penalmente relevante, esto es, el sujeto activo del delito, sólo podrá serlo una
persona o un grupo de personas individualizables; la víctima o perjudicado, esto
es, el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico afectado), podrá a su vez
ser el objeto de la acción (objeto material del delito) en aquellos casos en que ésta
recaiga directamente sobre ella (por ejemplo, en el homicidio o en las lesiones).
Con ello queda desterrada de nuestro ordenamiento jurídico-penal tanto la
responsabilidad de animales o cosas como las formas más arcaicas
responsabilidad colectiva (por ejemplo, responsabilidad de toda la familia por el
hecho de uno de sus miembros).
- Dirigido por la voluntad (la responsabilidad penal tiene siempre un carácter
subjetivo, sin que quepa responder penalmente, por ejemplo, por la mera
causación (fortuita) de un resultado lesivo. Algunos supuestos, como los de fuerza
irresistible, los estados de inconsciencia, y los movimientos reflejos no se puede
afirmar la existencia de un comportamiento humano jurídico-penalmente
relevante que dé pie a la existencia de un delito. También puede darse en el caso
de la omisión, por ejemplo, cuando el sujeto que está obligado a actuar no puede
hacerlo (se habla de incapacidad de acción, ej.: el controlador aéreo que no impide
que dos aviones colisionen porque está atado, no realiza una omisión relevante
penalmente porque no tiene capacidad de acción).
- De forma dolosa o imprudente
- Que puede revestir una forma activa u omisiva.

También cabe plantear en este contexto qué sucede cuando tenemos una situación de
falta de acción que ha sido provocada dolosa o imprudentemente por una conducta
anterior del propio sujeto, lo cual alude a la figura jurídica de la actio libera in causa.
 Actio libera in causa: Hay conducta humana a efectos penales si el sujeto provoca
la situación de ausencia de acción mediante una acción voluntaria precedente. Esa
acción precedente podrá ser dolosa (p. ej., el controlador aéreo decide no evitar la
colisión de dos aviones, y se toma varios sedantes para estar inconsciente en el
instante en que vayan a aterrizar) o imprudente (p. ej., el controlador aéreo se toma
varias bebidas alcohólicas a pesar de que sabe que afectan a su capacidad para
regular el tráfico aéreo, provocándose con ello una embriaguez letárgica y la
posterior colisión de los aviones).

CLASIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES

Mientras que el CP de 1995 distinguía originalmente entre delitos y faltas,

tipificados respectivamente en los Libros II y III del Código Penal, mediante la LO
1/2015, de 30 de marzo (con entrada en vigor a partir del 01/07/2015) se ha abolido el
Libro III relativo a las faltas, pasando éstas a conformar en su mayor parte delitos leves
(un total de veinte figuras típicas, frente a las catorce que se suprimen) que, en general,
suponen un incremento de las penas respecto a la situación anterior. El objetivo
perseguido de descongestionar la jurisdicción penal hace aguas si observamos que se
mantienen las más frecuentes en la práctica,

Así pues, se distingue ahora entre:

a) delitos graves, definidos como las infracciones que la Ley castiga con pena grave en el
artículo 13.1 CP con relación al artículo 33.2 CP,

b) delitos menos graves, definidos como aquellas infracciones para las que la Ley prevé
pena menos grave en el artículo 13.2 CP con relación al artículo 33.3 CP, y

c) delitos leves, definidos como aquellas infracciones que la Ley castiga con pena leve en
el artículo 13.3 CP con relación al artículo 33.4 CP.

Por otro lado, a tenor del artículo 12 CP: «las acciones u omisiones imprudentes
sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley».
 TEMA 2. LA ANTIJURIDICIDAD

Una acción se convierte en delito si es objetiva y subjetivamente típica, antijurídica y

culpable. A estos tres escalones valorativos fundamentales, que proporcionan un alto
grado de racionalidad en la aplicación del derecho penal, se suma por algunos autores la
punibilidad.

«El tipo» es la materia de prohibición de las disposiciones penales, por ejemplo, tipo
(penal) del homicidio (art. 138 CP) o del hurto (art. 234 CP).

El término «antijuridicidad» evoca claramente la relación de contradicción de un

comportamiento determinado con el derecho.

WELZEL, ha señalado que antijuridicidad e injusto, generalmente, se utilizan como

sinónimos pero realmente son cosas diferentes, la antijuridicidad es una mera relación de
contradicción entre una norma y un hecho o acontecimiento cualquiera.

El injusto, por el contrario, es el objeto valorado, algo sustantivo, el hecho antijurídico en

sí mismo considerado. No existe una específica antijuridicidad penal. La relación entre
un hecho y el ordenamiento jurídico ha de apreciarse considerando a éste en su conjunto.

Sin embargo sí cabe la existencia de un injusto penal específico. No todos los

acontecimientos desaprobados por el derecho tienen relevancia penal si no, únicamente
aquellos a los que las leyes penales conectan sus específicas sanciones.

El tipo penal delimita el ámbito del injusto penalmente relevante. No todos los hechos
que el ordenamiento jurídico considera injustos interesan al derecho penal, solamente
aquellos que se hayan expresamente tipificados. Los tipos penales expresan la
desvalorización objetiva que el ordenamiento penal atribuye a ciertos hechos, pero la
antijuridicidad no es una relación establecida entre el tipo y el ordenamiento jurídico si
no entre una determinada realización del tipo y el derecho.

Que una conducta verifique un tipo penal, significa que realiza la clase de desvalor que
la ley penal asigna al tipo correspondiente, pero esta lesión o puesta en peligro de bienes
jurídicos no implica que la conducta deba ser considerada como antijurídica.

La antijuridicidad es la contrariedad del hecho con el ordenamiento jurídico en su

conjunto y en determinados casos, el ordenamiento jurídico puede contemplar como
adecuadas y conformes a derecho ciertas lesiones de bienes jurídicos protegidos que en
ese caso no serían antijurídicas.

En consecuencia, en el juicio de antijuridicidad hay que examinar primero la formulación

y realización del tipo y posteriormente la presencia o ausencia de causas de justificación.

La realización del tipo de una norma prohibitiva es antinormativa en el sentido de que

contradice dicha norma prohibitiva, pero no siempre es antijurídica. En concreto, no lo
será cuando es aplicable un «precepto permisivo» que, en el caso concreto, «autoriza» el
comportamiento en cuestión: por ejemplo, un homicidio en legítima defensa.

Ej. El tipo de homicidio (art. 138 CP) no estaría constituido solo por sus elementos
positivos: una acción de matar, un resultado de muerte de otra persona, una
relación de causalidad entre ambos y los criterios de imputación objetiva, sino
además, como elementos negativos, por la ausencia de: agresión ilegitima,
necesidad de la defensa, necesidad racional del medio empleado… ( y así todos y
cada uno de los elementos objetivos de la legítima defensa, del estado de
necesidad justificante, del cumplimento de un deber… etc).

A la hora de explicar la relación existente entre la tipicidad y la antijuridicidad hay

dos corrientes doctrinales:

LA DOCTRINA FINALISTA

La tipicidad constituye el primer escalón valorativo en el ámbito de lo injusto al

afirmar que el tipo descrito en una prescripción penal. La antijuricidad, como segundo
escalón, significa que dicho comportamiento está además en contradicción con el
ordenamiento jurídico en su totalidad, y se determina constatando la ausencia de causas
de justificación.

Ejemplo: el sujeto que cree erróneamente (con un error vencible) que va a

ser inminentemente agredido de forma ilegítima por otro y reacciona
defendiéndose y mata al otro (él cree que en legítima defensa) cuando en
realidad aquel no iba agredirle, actuaría con dolo de matar, pero creyendo
que en ese caso concreto estaba autorizado a hacerlo, por tanto en error de
prohibición (lo que atenuará su pena).

LA TEORÍA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO

Según esta teoría, las causas de justificación son elementos de contenido negativo
que deberían estar incluidos dentro del bloque de la tipicidad, puesto que cumplen la
misma función- únicamente con signo negativo y por tanto de manera opuesta- a los
elementos positivos, aquellos considerados tradicionalmente como elementos del tipo.

Ejemplo: el sujeto que cree erróneamente (con un error vencible) que va a

ser inminentemente agredido de forma ilegítima por otro y reacciona
defendiéndose y mata al otro (él cree que en legítima defensa) cuando en
realidad aquel no iba agredirle, actuaría sin dolo de homicidio, habría
realizado únicamente un homicidio imprudente.

Como vemos, en los ejemplos de las dos teorías, la pena a la que se llega con una u otra
solución es distinta: la del homicidio doloso atenuada en el primer caso, la del homicidio
imprudente en el segundo.

La gravedad de la conducta de quien no sabe que el bulto al que dispara es una

persona, pues piensa que lo que se mueve tras el matorral es un jabalí, no es equivalente
a la de quien sabe y quiere matar a otro creyendo erróneamente que aquel iba a agredirle
ilegítimamente de forma inminente. Saber que se va a matar a alguien debe servir al autor
de estímulo para cerciorarse de la concurrencia real de las circunstancias que sirven de
base a una causa de justificación. El protagonista del segundo supuesto debería poner más
empeño en asegurarse de que ese sujeto va a agredirle, que quien simplemente no sabe
que va a matar a otro. Esto es lo que piensa la mayoría de la doctrina, que la teoría de los
elementos negativos del tipo es menos convincente.

En cuanto al juicio de desvalor, que es la antijuridicidad, se sustenta en dos pilares:

ANTIJURIDICIDAD EN SENTIDO FORMAL: significa que la conducta antijurídica

tendrá primero que infringir una normal penal, pero además ese comportamiento tendrá
que incorporar la lesión o al menos la puesta en peligro del bien jurídico protegido.

ANTIJURIDICIDAD EN SENTIDO MATERIAL:

- Desvalor de acción
- Desvalor de resultado

Desvalor de acción

El desvalor de acción cuenta con dos elementos:

Elemento subjetivo: «desvalor de la intención»: la finalidad típica o expresión externa de

la voluntad dirigida a un fin contrario a Derecho, que puede revestir una modalidad dolosa
o imprudente.
Elemento objetivo: «la peligrosidad objetiva ex ante de la conducta»: que debe
relacionarse con la adecuación de la conducta para la causación del resultado típico, y
más ampliamente con la moderna teoría de la imputación objetiva, es decir, no cualquier
acción dirigida por la voluntad a la producción del resultado delictivo estaría prohibida
penalmente, sino sólo aquella que ex ante es susceptible de poner en peligro o lesionar el
bien jurídico.

Por tanto, supone un juicio negativo sobre el comportamiento y que viene constituido por
la exigencia típica de dolo (p. ej., en el tipo de injusto del homicidio doloso –art. 138 CP)
o imprudencia (p. ej., en el tipo de injusto del homicidio imprudente –art. 142 CP). En
algunos casos, además, el desvalor de acción es más intenso por la concurrencia de algún
elemento adicional en el comportamiento del autor (así por ejemplo, en el asesinato por
precio, recompensa o promesa). Y comprobar si hay causalidad.

Desvalor de resultado

El resultado es la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, y puede aumentar o

disminuir dependiendo de la entidad de esta lesión o puesta en peligro. Hay «delitos de
resultado» y «delitos de mera actividad» por tanto, «delitos de lesión»(la consumación
del tipo requiere la destrucción o menoscabo del bien jurídico protegido) y «delitos de
peligro» peligro (la consumación del tipo sólo requiere la creación de un riesgo –
proximidad de un daño, probabilidad de lesión penalmente relevante para el bien
jurídico), se adelantan las barreras de punición para tratar de evitar no ya su lesión (la
lesión del medio ambiente sería equivalente a la destrucción total de un ecosistema), sino
su puesta en peligro (por ejemplo, mediante la emisión de vertidos contaminantes a la
atmósfera). Por tanto el desvalor depende de la entidad de la gravedad de esa lesión o
riesgo al bien jurídico protegido.

Esquema de la antijuridicidad, que incluye comportamiento humano, tipicidad y

relación causal entre acción y resultado:

a.- formal: contradicción acto y Ordenamiento Jurídico

b.- material:

1.- desvalor de la acción: peligrosidad

2.- desvalor del resultado: lesión

La esencia es la ofensa al Bien Jurídico:

1.- lesión: destrucción / daño Bienes Jurídicos ideales

2.- puesta en peligro: juicio de probabilidad, ex ante.

 TEMA 3. EL COMPORTAMIENTO HUMANO

Nuestro sistema punitivo se basa en un Derecho penal de hecho.

El primer requisito para afirmar la existencia de un delito es que concurra un

comportamiento humano cada ciudadano puede pensar lo que quiera, siempre que no lo
lleve a la práctica; se es responsable de lo que se hace, no de lo que se piensa o de lo
que se es.

A todo lo anterior se contraponen aquellos ordenamientos basados en un Derecho penal

de autor, en los que la imposición de la pena no responde a ninguna función preventiva
sino a meras represalias frente a colectivos humanos determinados (así ocurría, por
ejemplo, en la Alemania nazi del III Reich o en nuestro país durante la Dictadura
franquista).

Sujetos y objeto de la acción

Todo delito requiere el comportamiento de un ser humano, por lo que el sujeto de la

acción (u omisión) penalmente relevante, esto es, el sujeto activo del delito, sólo podrá
serlo una persona o un grupo de personas individualizables; la víctima o perjudicado,
esto es, el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico afectado), podrá a su vez ser
el objeto de la acción (objeto material del delito) en aquellos casos en que ésta recaiga
directamente sobre ella (por ejemplo, en el homicidio o en las lesiones).

Con ello queda desterrada de nuestro ordenamiento jurídico-penal tanto la

responsabilidad de animales o cosas como las formas más arcaicas responsabilidad
colectiva (por ejemplo, responsabilidad de toda la familia por el hecho de uno de sus
miembros).

El concepto final de acción fue obra de Welzel. Para la teoría final, la acción humana
consiste en el ejercicio de una actividad finalista.

La finalidad o el carácter finalista de la acción se basa en que el ser humano, gracias a

su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su
conducta, asignarse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad conforme a un plan a
la realización de estos fines.

La conducción final de la acción tiene lugar en tres momentos:

- empieza con la anticipación mental de la meta,

- sigue con la elección de los medios necesarios para la consecución de la misma
- concluye con la realización de la voluntad de la acción en el mundo del suceder
real. Así, para efectuar un disparo mortal, el autor ha de buscarse primero la
víctima, elegir después el arma, apuntar con ella y, finalmente, realizar su fin
homicida apretando el gatillo.
La consecuencia fundamental de la teoría finalista es la inclusión del dolo en el tipo de
injusto de los delitos dolosos: si el delito esa acción antijurídica, la antijuricidad debe
recaer sobre la acción y ésta exige principalmente la finalidad, finalidad que en los
hechos dolosos equivale al dolo. Con esta inclusión se trastocan los cimientos de la
teoría clásica del delito que se caracterizaban por la distinción de antijuricidad y
culpabilidad, como referidas a las partes objetiva y subjetiva del hecho.

Las críticas de la doctrina de la acción finalista se centraron principalmente en las

dificultades con que tropieza en los delitos imprudentes.

Al igual que el concepto causal, el concepto final de acción tampoco puede cumplir la
tarea de un concepto general capaz de cobijar a todas las formas de comportamiento
jurídico-penalmente relevantes.

Finalmente, el concepto social de acción que, al igual que los anteriores, trata de obtener
un concepto general, prejurídico, de acción.

Esta concepción social de acción se caracteriza por manejar un concepto normativo de

acción al definirla por referencia a un sistema de normas, lo que le ocasionó su mayor
crítica al anticipar al primer elemento del delito valoraciones pertenecientes a elementos
posteriores.

Para esta doctrina, la acción es todo comportamiento humano objetivamente dominable,

dirigido a un resultado social objetivamente previsible.

Si el delito es acción, hay que entender que no habrá delito cuando no concurran los
elementos que la integran, es decir, si el comportamiento humano es el primer
presupuesto dogmático del delito que tiene que concurrir para seguir preguntándonos
por el resto de las categorías de tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad, su
falta exime de la necesidad de preguntar por las mismas.

La falta de acción es un factor que entraña la atipicidad de un supuesto.

Para poder estar frente a una acción es necesario que el comportamiento humano sea
voluntario, por tanto, si falta la voluntad del sujeto no habrá acción penalmente
relevante. En esa obviedad descansa la opción legislativa seguida por nuestro Código
penal cuando ha prescindido de la mención de los supuestos de ausencia de acción.
AUSENCIA DE ACCIÓN:

No todas las acciones de un individuo son “conductas humanas” a efectos

penales, pues como hemos visto para ello es necesario que sea “final” (en el sentido de
estar dirigida por la voluntad del individuo), además de tener una trascendencia externa.
Estos supuestos de ausencia de acción ha de valorarse con carácter previo al análisis de
la tipicidad, pues su concurrencia en definitiva llevará a negar la propia existencia de
una “conducta humana” con relevancia penal.

Los supuestos clásicos de ausencia de comportamiento humano por falta de

voluntariedad son los siguientes: la fuerza irresistible, los movimientos o actos reflejos
y los estados de inconsciencia.

ESTADOS DE INCONSCIENCIA

En estos supuestos hay ausencia de dominio voluntario sobre el propio cuerpo, pues el
sujeto se haya inconsciente. Pueden darse los siguientes casos: sueño, narcolepsia,
sonambulismo, desvanecimientos, embriaguez letárgica o narcosis extrema, ataque
epiléptico con pérdida de conciencia, hipnosis (siempre que el hipnotizado esté
completamente bajo el control del hipnotizador, que sería en este caso autor mediato).

Por tanto, los actos que se realizan no dependen de la voluntad y por consiguiente no
pueden considerarse acciones penalmente relevantes.

Por lo que respecta al sueño el problema más importante se centra en la eventual

responsabilidad criminal que puede recaer sobre el sujeto al optar por dormirse cuando
tiene alguna responsabilidad a su cargo, de manera que el sueño haga imposible la
evitación de un daño. En estos casos, el daño sobrevenido puede ser imputado a título
de imprudencia al sujeto.

Por ejemplo: A pese a sufrir desvanecimientos continúa conduciendo su

automóvil. Mientras conduce sufre uno de estos desmayos y pierde el control del
vehículo que salta a la calzada contraria chocando contra otro automóvil que
circula por ella con el resultado de un fallecido, el conductor del vehículo
contrario, y dos de los pasajeros con lesiones (STS de 19 de noviembre de
1979).

Que esté ausente un comportamiento humano en el momento de producirse la

lesión del bien jurídico no significa que dicha lesión necesariamente no pueda
imputarse jurídico-penalmente a un comportamiento humano anterior.
 La doctrina de la actio libera in causa permite imputar la lesión a la
conducta humana precedente. Según esta teoría hay que distinguir dos
momentos. En un primer momento, el sujeto, libre y consciente, por
ejemplo, se coloca en un estado de embriaguez para facilitar la comisión
de un delito de robo. En un segundo momento, cuando realiza el delito, la
sustracción, su conducta no era una conducta voluntaria por la situación
de embriaguez letárgica en la que se encontraba. La teoría de la actio
libera in causa sostiene que en estos casos es necesario retrotraerse al
momento original, que es en el que se debe constatar si ha existido o no
un comportamiento humano voluntario.

En el caso expuesto hay que distinguir dos fases: en una primera, A, pese a sufrir
desvanecimientos, continúa conduciendo su vehículo, y una segunda fase, donde
A sufre uno de esos desmayos mientras conduce y pierde el control del vehículo.
La pregunta que surge es: ¿cabe hacer responsable a A de los resultados lesivos
por la «acción inmediatamente lesiva»? Si la respuesta es negativa, cabe
entonces preguntarse si A ha de responder de dichos resultados por sus acciones
anteriores a la que directamente produce el accidente. Para el Tribunal Supremo,
la respuesta es afirmativa al infringir A la norma de cuidado legalmente
establecida.

MOVIMIENTOS REFLEJOS

Tienen lugar sin que la voluntad humana participe de ningún modo, porque la “orden”
de realizar el movimiento muscular se transmite directamente por la vía subcortical, esto
es, sin que intervenga en ningún momento la consciencia y por lo tanto sin que puedan
controlarse por la voluntad.

Ej.: Persona que, al quemarse con una plancha, aleja mecánicamente el

brazo de la fuente de calor y a consecuencia de ello le causa una lesión en
la cara a otra persona que estaba a su lado.

Los movimientos reflejos deben diferenciarse de otros supuestos, en los que la voluntad
controla la acción del sujeto, siquiera fugazmente:

- Actos en cortocircuito, tales como por ejemplo las maniobras que pueden
realizarse en la conducción en determinadas circunstancias (p. ej., un
volantazo para impedir una colisión), ya que dichos actos son controlables
por la voluntad y por tanto no excluyen la acción.

- Reacciones impulsivas o explosivas, en las que la voluntad participa de la

acción, aunque puede estar mediatizada por un estado de acaloramiento o
 sobreexcitación o bien por un impulso pasional. Así por ejemplo, las
reacciones explosivas de cólera, que pueden deberse a una predisposición
individual, o bien a alteraciones psicopatológicas o neurológicas, y en las
que un estímulo mínimo puede provocar una cólera incontenible con
agresiones violentas sin consideración de las consecuencias. Este efecto se
puede producir por acumulación de situaciones estresantes y el estímulo
desencadenante "es la chispa que enciende la pólvora" (KRETSCHMER),
como es el caso de ciertas situaciones en prisión y algunos crímenes
pasionales. En estos supuestos hay acción, aunque puede resultar aplicable la
eximente o atenuante de trastorno mental.

Por tanto, en todo delito de acción hay un movimiento corporal que ha de ser voluntario,
pero el movimiento reflejo no es voluntario, esto es, es un movimiento muscular como
reacción inmediata e involuntaria a un estímulo externo o interno, sin intervención de la
conciencia.

Se trataría de dar respuesta a la siguiente pregunta: ¿pudo el sujeto actuar de otra

manera?, ¿tuvo otra opción distinta? Ejemplo paradigmático de movimientos reflejos lo
constituyen los ataques convulsivos o epilépticos en los que el impulso externo actúa
por vía subcortical, periférica, pasando directamente de un centro sensorio aun centro
motor: todo ello sin intervención primaria de la conciencia.

Un caso de movimiento reflejo fue el enjuiciado por el Tribunal Supremo

en su Sentencia de 23 de septiembre de 1983. A, en compañía de B y C,
después de haber estado bebiendo copas, decidieron ir a la bodega de B
para continuar bebiendo y cuando A se encontraba agachado para sacar
vino de una barrica y con las piernas separadas, hallándose de espaldas a
B, éste agarró a A, fuertemente, por los genitales, en cuyo momento A, al
sentirse dolorido, giró bruscamente su cuerpo empujando con el codo a B
quien perdió el equilibrio cayendo al suelo y golpeándose la cabeza. B
murió.

La sentencia de instancia había condenado al sujeto por un delito

de homicidio con la atenuante de preterintencionalidad. El
Tribunal Supremo casa la sentencia y dicta una sentencia
absolutoria al considerar que «su amigo le empujó de manera
puramente maquinal, al realizar el movimiento corporal
naturalmente instintivo al sentir el dolor producido por la presión
ejercida sobre sus órganos genitales, por lo que tal movimiento
corporal no puede estimarse como constitutivo de una acción
penalmente relevante al no concurrir la voluntariedad exigida en
el artículo 1 del CP, para reputar punible una acción o una
omisión».
 La Sentencia del Tribunal Supremo alemán de 16 de julio de 1974
plantea el supuesto de un acto en cortocircuito. Cuando A trazaba una
curva con su coche le entró por la ventana, que se encontraba abierta, una
mosca en un ojo. Por lo cual, A realizó un «brusco movimiento de
defensa» con la mano. Este movimiento se realizó sobre el volante.
Como consecuencia de ello, A perdió el dominio sobre su coche y se
desplazó sobre el carril contrario, donde se produjo una colisión con un
coche que venía por ese carril. De dicha colisión resultaron heridas varias
personas. El Tribunal Supremo estimó que el movimiento de defensa
realizado por la mano para ahuyentar a la mosca reside en una
intercepción del impulso de una dirección voluntaria, por ello, consideró
a A responsable de una lesión imprudente basándose en que no solo en la
conducción con ventana abierta siempre se debe contar con la
posibilidad de entrada de un cuerpo extraño sino también en que el
conductor debe estar preparado para ello y, por lo tanto, debe prestar
atención de no sobre reaccionar.

FUERZA IRRESISTIBLE

Supuestos en los que quien actúa lo hace materialmente violentado por una fuerza a la
que le es físicamente imposible resistirse, porque se ejerce sobre él una vis absoluta
(distintos serían los casos de vis compulsiva, que pueden dar lugar a miedo insuperable
y excluir o atenuar la culpabilidad). Sólo en los supuestos de vis física absoluta se
excluye la acción por ausencia de voluntad. El origen de la fuerza irresistible puede ser
natural o humano (en este último caso podrá haber autoría mediata de quien aplicó la
fuerza).

El viejo Código penal de 1973 declaraba en su artículo 8.9.ª exento de responsabilidad

criminal al que obra violentado por una fuerza irresistible. En el Código penal vigente
no hay un precepto homólogo al ser obvio e innecesario, lo que no significa que no
pueda apreciarse como un supuesto de ausencia de acción. Los movimientos obligados
por una fuerza física irresistible no constituyen comportamiento humano.

La fuerza irresistible supone ausencia de comportamiento voluntario por cuanto un

tercero violenta al sujeto mediante el empleo de vis física absoluta. Se requiere que la
fuerza del tercero suprima o anule la voluntad.

Como sucede en los siguientes ejemplos:

-A empuja fuertemente a B que se pasea por el borde de una piscina,

cayendo sobre C y causándole la muerte. Será A, autor mediato, quien
responda de la muerte de C.
 -Para provocar un choque de trenes, un sujeto ata fuertemente a una silla
al responsable del control. Este último encontrándose atado, padece una
fuerza física irresistible que le impide actuar. La omisión de corregir el
trazado de las vías del tren para impedir el accidente no puede atribuirse
a su comportamiento.

Ahora bien para excluir el comportamiento del sujeto es necesaria una determinada
cantidad de fuerza del tercero. Por ello, la jurisprudencia requiere que la fuerza del
tercero suprima o anule la voluntad, u obligue al sujeto a delinquir.

La fuerza irresistible es una causa de ausencia de acción constituida por toda violencia
física o material ejercida por un tercero sobre el agente venciendo su voluntad y
anulando su libertad realizativa hasta el extremo de forzarle a la ejecución de un acto,
respecto del que aquél aparece como mero instrumento de ajenas y antijurídicas
intenciones (STS de 21 de febrero de 1989).

Para la apreciación de la fuerza irresistible es, por tanto, necesario que la misma:

1) Anule por completo la voluntad de obrar del sujeto activo.

2) Provenga de un tercero.

3) Que actuando con positiva influencia sobre aquél le obligue a realizar un acto
contrario a sus deseos o a su voluntad.

La fuerza irresistible es distinta de la intimidación moral que incide sobre la mente del
sujeto, pero no sobre su cuerpo, por lo que no excluye la conducta, que es voluntaria,
sino la libertad de decidir. En estos casos puede entrar en juego la idea de inexigibilidad
de otra conducta, esto es, la eximente de miedo insuperable o de estado de necesidad.

CASO FORTUITO:

Constituye un acontecimiento humano dañoso, pero involuntario e imprevisible, o

imposible de evitar.

Ej.: camionero que conduce su vehículo de forma completamente

cuidadosa, a la velocidad permitida y cumpliendo todas las reglas del
tráfico, pero no puede prever ni evitar atropellar a un peatón que de
forma sorpresiva e inesperada se le cruza en mitad de la carretera.
 TEMA 4. LA TIPICIDAD

Una acción u omisión es delito si infringe el Ordenamiento Jurídico —antijuricidad—en

la forma prevista por los tipos penales —tipicidad— y puede ser atribuida a su autor —
culpabilidad—, siempre que no existan obstáculos que impidan su punibilidad.
La tipicidad sirve como punto de referencia para los restantes elementos de la teoría del
delito ya que sólo comprobado que el comportamiento es típico, cabe preguntarse si
además es antijurídico y la culpabilidad del autor.
Art. 10 del Código penal: Son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes
penadas por la Ley.
El tipo penal contiene la decisión del legislador de castigar undeterminado
comportamiento humano como delito. El tipo es, portanto, la descripción de la conducta
prohibida que lleva a cabo ellegislador en el supuesto de hecho de una norma penal. El
artículo 138del CP es un tipo penal que castiga el homicidio. En consecuencia,«típica» es
la adjetivación que recibe la conducta concreta cuando secomprueba que es subsumible
en un tipo penal así, por ejemplo, laconducta de matar a otro es típica al existir un tipo
penal, el artículo138, que la castiga.

FUNCIONES del tipo penal

Función garantista:
El tipo de injusto sería expresión de lasexigencias dimanantes del principio de legalidad.
Es decir, lo que ellegislador no tipifica como delito, nunca puede serlo (no es delito,por
ejemplo, el adulterio) como tampoco aquellas acciones que noson subsumibles en los
tipos penales respectivos (tomar una cosamueble sin ánimo de lucro no es delito). Una
conducta por muyreprochable que nos parezca, si no encaja en un tipo es un
hechoatípico.
Función de motivación.
Esta función permite que los ciudadanos, destinatarios de la normapenal, podamos
conocer qué es lo que el legislador sanciona con unapena, cuáles son las conductas
prohibidas que no debemos realizar.
Función indiciaria.
Según esta función la circunstancia de que una acción sea típicarepresenta un indicio de
que pueda ser, en definitiva, antijurídica. Elque un acto sea típico, como por ejemplo
matar, no debe presuponer que es antijurídico. Matar a otro en defensa propia, aunque es
unaconducta típica no es antijurídica porque está justificada.

ESTRUCTURA del tipo penal

La parte objetiva del tipo abarca el aspecto externo de la conducta,esto es, todo aquello
que se encuentra fuera de la esfera psíquica delautor.
Elementos: el sujeto, la acción u omisión, el sujeto pasivo, el objetomaterial y jurídico,
etc.

La parte subjetiva del tipo se constituye siempre por la voluntad oaspecto interno de la
conducta. Comprende, pues, aquellos elementosque dotan de significación personal a la
realización del hecho. A laparte subjetiva pertenecen el dolo y la imprudencia, los
elementossubjetivos del injusto, etc.

El tipo básico es el tipo de partida. Sobre el mismo el legisladorañade ciertas

circunstancias objetivas o personales que atenúan o agravan la antijuricidad o la
culpabilidad dando lugar a la aparición de los tipos agravados, resultante de la adición de
ciertos elementos o de los tipos privilegiados. Así encontramos en el Código penal un
tipo básico de delito de robo con violencia o intimidación en las personas previsto en el
artículo 242.1, sobre el mismo, el legislador ha construido dos tipos agravados, uno, por
cometerse el robo en casa habitada, edificio o local abiertos al público (art. 242.2) y dos,
por utilizar el sujeto armas u otros instrumentos peligrosos para la comisión del robo (art.
242.3). Asimismo, en el apartado 4 el legislador incluye un tipo atenuado o privilegiado
que permite rebajar la pena y que se apreciara por la menor entidad de la violencia o
intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho.

Elementos de la parte objetiva del tipo: la acción, los sujetos, objeto material y jurídico del
delito, tiempo y lugar
LA ACCIÓN
Entendida como comportamiento humano en sentido amplio y, por tanto, comprensivos
de comportamientos activos y omisivos. Se trata de examinar si la acción o conducta
típica reúne todos los requisitos de un determinado tipo penal: la parte objetiva y la parte
subjetiva.
LOS SUJETOS
Sujeto activo del delito es la persona que realiza la conducta típica, quien conjuga el verbo
que constituye el núcleo del tipo. Es sujeto activo del homicidio el que mata. Sujeto
activo del delito solo puede serlo el hombre y no los animales o cosas inanimadas.
Si hasta la reforma de 2010 solo las personas físicas podían cometer delitos, tras la
introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas por la LO 5/2010, de
22 de junio, éstas también pueden ser sujeto activo del delito al ser posible la imputación
de responsabilidad penal a las mismas aun cuando la concreta personafísica responsable no
haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella.
Sujeto pasivo del delito es la persona sobre la que recae materialmente la acción, es el
titular o portador del bien jurídico protegido por la norma concreta, esto es, el titular del
bien jurídico lesionado o puesto en peligro por el delito. Pueden ser sujetos pasivos tanto
las personas físicas —como sucede en los delitos contra la vida— como las personas
jurídicas —como sucede en los delitos contra la propiedad industrial— e incluso el
Estado o la propia sociedad —como sucede en los delitos relativos a la defensa nacional o
en los delitos relativos al mercado o consumidores—, que ostenten la condición de
titulares de derechos o intereses.
No siempre coincide el sujeto pasivo con la persona perjudicada ocon la persona sobre la
que recae la acción del delito (por ejemplo, no coinciden dichos conceptos en el tipo
básico del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis 1 CP
pues el sujeto pasivo es el Estado -portador del bien jurídico interés del Estado en el
control de los flujos migratorios, bien jurídico que no se encarna en un objeto material
concreto-, mientras que el objeto de la conducta son los ciudadanos extranjeros
inmigrantes o potenciales inmigrantes en circunstancias irregulares -personas sobre las
que recae la conducta). Respecto a la persona perjudicada, este concepto es más amplio
que el propio del sujeto pasivo al abarcar no sólo al titular del interés lesionado por
eldelito, sino a todos los que soportan consecuencias perjudiciales más o menos directas.
De esta forma puede decirse que en el homicidio la víctima es el sujeto pasivo mientras
que sus familiares son los perjudicados.
El concepto de perjudicado posee importancia a efectosde la responsabilidad civil (arts.
109 y ss. CP). Y así como se distingue entre sujeto pasivo y perjudicado también debe
procederse a la distinciónentre sujeto pasivo y la persona sobre la que recae físicamente la
acción. En los delitos contra las personas ambos sujetos coinciden pero no existe esa
coincidencia en otros delitos como, por ejemplo, en el delito de estafa (art. 248) donde el
engaño típico puede recaersobre una persona distinta de la que sufre el perjuicio
patrimonial.

OBJETO MATERIAL Y JURÍDICO DEL DELITO

- El objeto material del delito es la persona o cosa sobre la que recae la conducta
típica por lo que también se denomina objeto de la acción. Puede ser objeto
material, la persona, individualo jurídica, los animales o las cosas. Aunque el
objeto material puedecoincidir con el sujeto pasivo, como sucede en el delito de
homicidiodonde el sujeto pasivo es la víctima y también la persona sobre la que
recae la acción de matar, no en todos los delitos coincide, por ejemplo en el
delito de hurto, el objeto material es la cosa hurtada y elsujeto pasivo la persona a
quien se hurta.

- Elobjeto jurídico o formal del delito es el bien jurídico, el bien que estáprotegido
por el Derecho, lo que la norma tiende a tutelar de posibles agresiones. En todos
los delitos hay un interés jurídicamente protegido.
El bien jurídico constituye el punto de partida y la idea que preside la formación
del tipo. Por bien jurídico se entiende el interés de la vida en comunidad al que
presta protección el Derecho penal. El bien jurídico constituye la base de la
estructura e interpretación de los tipos penales. En el hurto el bien jurídico
protegido es la propiedad de la cosa, en el homicidio el bien jurídico protegido es
lavida.
TIEMPO Y LUGAR DE LA ACCIÓN
La determinación del tiempo y del lugar de comisión de un delito no plantea
generalmente grandes dificultades.
Para determinar el tiempo y lugar de la acción se han formulado varias teorías:
- La teoría de la acción, conforme a la cual el delito se comete en el momento y
lugar en elque se realiza la acción u omisión.
- La teoría del resultado, según la cual el momento y lugar de comisión del delito
vienen determinados por la producción del resultado delictivo.
- La teoría de la ubicuidad, que entiende que el delito se comete tanto en el
momento o lugar en que se realizó la acción u omisión, como en el momento en
que se produjo el resultado.
En cuanto al tiempo de la acción, el momento de la comisión del delito es el que
determina la ley aplicable a su enjuiciamiento. No ofrecen problema alguno aquellas
infracciones en las que no transcurre un tiempo excesivamente dilatado entre la
realización de la acción y la producción del resultado, como sucede en el caso de los
delitos instantáneos, pero sí en cambio las caracterizadas por una realización prolongada
en el tiempo que plantean dificultades en cuanto a la aplicación de determinadas
instituciones penales como el cómputo de la prescripción o el ámbito temporal de la Ley.
Cuando la acción y el resultado se distancian en el tiempo es preciso determinar en qué
concreto momento se ha cometido el hecho.
El Código penal resuelve esta cuestión en su artículo 7 al indicar que: A los efectos de
determinar la Ley penal aplicable en el tiempo, los delitos se consideran cometidos en el
momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a
realizar.
Decantándose nuestro legislador en definitiva por la teoría de la acción, esto es, el delito
se entiende cometido en el momento en que la acción se realiza o, para el caso de los
delitos omisivos, debería haberse realizado.
Asimismo, el lugar de la acción es importante principalmente aefectos de competencia
procesal. Pero, si el Código penal da respuesta al tiempo de la acción, omite toda regla
respecto al lugar de comisión del delito. Ante este silencio se han barajado las tres teorías
antes mencionadas: la de la acción, la del resultado y la teoría mixta o de la ubicuidad,
siendo apoyada mayoritariamente por la doctrina la teoría de la ubicuidad que es el
criterio seguido por otros Códigos penales de nuestro entorno cultural como el
códigopenal italiano o el alemán.

CLASES de tipos:

La clasificación de los tipos suele hacerse a partir de las modalidades que adaptan sus
elementos.
SEGÚN LAS MODALIDADES DE LA ACCIÓN

1. DE LA PARTE OBJETIVA:

A. Según la relación existente entre acción y objeto de la acción:

 - DELITOS DE RESULTADO: Requieren la causación de un resultado
entendido como modificación producida en el mundo exterior distinta
idealmente de la acción misma. Pueden dividirse en atención al momento
consumativo en:

o Delitos instantáneos se consuman en el instante en que se produce el

resultado, así el homicidio (art. 138) es un delito instantáneo que se
consuma en el momento en que se produce la muerte del sujeto
pasivo.
o Delitos permanentes son delitos de resultado cuya eficacia se extiende
a lo largo de un determinado espacio de tiempo, pero el
mantenimiento del estado antijurídico depende de la voluntad del
autor. Ejemplo de delito permanente lo constituye el delito de
detención ilegal (art. 163) que se consuma en el momento en que el
autor detiene a la persona pero se mantiene el delito hasta la liberación
de la misma.
o Delitos de estado el resultado consiste asimismo en la producción de
un resultado antijurídico, pero el hecho se perfecciona en el momento
de producción del resultado. La consumación, pues, cesa desde la
aparición de la situación antijurídica al describir el tipo solamente la
producción del estado y no su mantenimiento. Por ejemplo, son
delitos de estado, la falsedad documental (arts. 390 y ss.) o los
matrimonios ilegales (arts. 217 y ss.).

- DELITOS DE MERA ACTIVIDAD: el tipo de injusto se agota en una

acción del autor, sin que haya de producirse un resultado diferente separable
de la propia conducta. El tipo solo exige la realización sin más de la acción.
Son delitos de mera actividad, por ejemplo, el delito de allanamiento de
morada (art. 202) al conformarse con la entrada en la morada ajena sin que sea
necesaria la producción de un resultado separable espacio-temporalmente.

B. Según las dos formas de comportamiento humano, la actividad y la pasividad, se

distingue entre:

- DELITOS DE ACCIÓN: consisten en un hacer, en la realización de una

conducta prohibida: matar, lesionar, robar. Ejemplo de delito de acción es el
delito de homicidio (art. 138). En los delitos de acción la ley prohíbe la
realización de una conducta que se considera nociva como sucede con el
delito de homicidio (art. 138) que prohíbe matar.

- DELITOS DE OMISIÓN: son delitos de no hacer, el sujeto se abstiene de

realizar una conducta ordenada por la norma, infringiendo de esta manera una
norma preceptiva o de mandato, por ejemplo, el delito de omisión del deber
de socorro (art. 195). Los delitos de omisión, a su vez, pueden ser:

o Delitos de omisión propia o pura consisten en un puro permanecer

inactivo frente a una norma preceptiva. El legislador exige una
determinada acción que el sujeto omite con independencia de si se
 produce o no un resultado. Equivalen a los de mera actividad.
Ejemplo, el delito de omisión del deber de socorro (art. 195).

o Delitos de omisión impropia o comisión por omisión consiste en no

impedir la producción de un resultado típico pese a la existencia de un
deber de garante. El delito de homicidio prohíbe matar a otro y a ese
resultado se puede llegar igualmente por omisión, por ejemplo,si la
madre deja de alimentar a su hijo recién nacido.

C. Según acote o no las modalidades comisivas, se distingue entre:

- DELITOS DE MEDIOS DETERMINADOS la descripción legal acota

expresamente las modalidades que puede revestir. Así, el delito de robo con
fuerza en las cosas (art. 238) es un delito de medios determinados al exigir el
uso de una de las formas de fuerza previstas en el artículo 238.

- DELITOS RESULTATIVOS: no acotan las modalidades ya que basta

cualquiera que sea idónea para la producción del resultado típico. En el delito
de homicidio (art. 138) el legislador no realiza una enumeración de los
medios para matar, no dice el que matare a otro mediante disparo, veneno,
paliza, etc. sino que cualquier medio que lleve al resultado de muerte
conforma el tipo del homicidio.

D. Según el número de acciones previstas en el tipo se distingue entre:

- DELITOS DE UN ACTO, aquellos en los que el tipo describe una sola

acción. Es un ejemplo de delito de un acto el delito de hurto (art. 234) puesto
que el tipo describe una sola acción: el apoderamiento de cosa mueble ajena.

- DELITOS DE PLURALIDAD DE ACTOS aquellos en los que el tipo

describe varias acciones como sucede con el delito de robo con violencia o
intimidación en las personas (art. 242) que requiere el apoderamiento de cosa
mueble ajena más ejercer violencia o intimidación en las personas. Dentro de
esta modalidad se alude a delitos de hábito que son aquellos que necesitan una
repetición de actos, hasta entonces el delito no se consuma. Ejemplo de delito
de hábito es el delito de malos tratos (art. 173.2) que requiere que el sujeto
“habitualmente ejerza violencia física o psíquica…”.

- DELITOS ALTERNATIVOS. aquellos que prevén más de una conducta

posible como sucede con el delito de allanamiento de morada (art. 202) que
prevé dos conductas: entrar y mantenerse. O el delito de detención ilegal (art.
163) que castiga tanto el encerrar como el detener, cualquiera de ellas basta.

2. DE LA PARTE SUBJETIVA:

En función de la relación psicológica entre el autor y su acción oresultado se distingue:

 - DELITOS DOLOSOS, aquellos en los que se dan los dos elementos de
intención y voluntad. Su parte subjetiva está formada por el dolo, es decir, el
conocimiento y voluntad de realizar los elementos del tipo. Los delitos
dolosos pueden ser cometidos con dolo directo de primer grado, dolo directo
de segundo grado o dolo eventual.

- DELITOS IMPRUDENTES, se da una inobservancia del cuidado debido,

se produce un resultado no querido por el sujeto por falta de cuidado. En
estos delitos puede concurrir una imprudencia consciente o inconsciente.

- DELITOS PORTADORES DE ELEMENTOS SUBJETIVOS. Los tipos

pueden ser asimismo portadores de elementos subjetivos distintos del dolo.
Los delitos portadores de elementos subjetivos se dividen a su vez en tres
grupos:
o Delitos mutilados en dos actos, son aquellos en los que el primer acto
sirve para realizar un segundo por el mismo sujeto, cuya realización no
exige el tipo, al cual le basta el primero cuando ha sido llevado a cabo
con la intención de efectuar el segundo (por ej. El art.
298.2,receptación para traficar, o el art. 386 que castiga la tenencia de
moneda falsa para su expedición o distribución. No se exige que se
haya producido la distribución para la realización del tipo objetivo,
basta con la mera tenencia, pero esta conducta debe realizarse con la
intención trascendente de poner la moneda en circulación.
o Delitos de resultado cortado son los delitos en los que la intención del
autor al ejecutar la acción típica va dirigida a la realización de un
resultado independiente. Por ejemplo el delito de tortura (art. 174)
donde se tipifica una acción para alcanzar un resultado posterior que el
tipo no requiere que se llegue a realizar (torturas para obtener una
confesión).
o Delitos de tendencia interna trascendente o intensificada son aquellos
en los que aparece una finalidad o motivo que trasciende la mera
realización dolosa de la acción, como por ejemplo el ánimo de lucro
con el que el sujeto ha de apoderarse de la cosa mueble para que se
realice el hurto (art. 234).

SEGÚN LOS SUJETOS

A. Según la amplitud del círculo de autores posibles se distingueentre:

- DELITOS COMUNES aquellos que pueden ser cometidos por cualquier

persona al no requerir el tipo ninguna cualidad, característica o condición en
el sujeto activo. Por ello, la mayoría de los tipos aparecen redactados con el
lacónico «el que»: «el que matare» (art. 138); «el que causare daños» (art. 263),
«el que atentare contra la libertad sexual» (art. 178), etc. Delitos comunes son
la mayoría de los previstos en el Código penal.

- DELITOS ESPECIALES, son, por el contrario, aquellos delitos que

requieren determinadas cualidades para ser sujeto activo. Solo aquel sujeto
que reúna las cualidades que exige el tipo puede ser autor. El ejemplo más
significativo es el grupo de delitos de funcionarios que limitan la autoría a
 quien desempeñe una función pública en cuyo seno se realice la actividad
delictiva. Son delitos especiales, por ejemplo, el artículo 329: «La autoridad o
funcionario público que, a sabiendas, hubiere informado favorablemente la
concesión de licencias manifiestamente ilegales»; el artículo 257.1.1: «El que
se alce con sus bienes»; el artículo 446: «El juez o magistrado que, a sabiendas,
dictare sentencia o resolución injusta»; el artículo 458: «El testigo que faltare la
verdad en su testimonio», etc. A su vez los delitos especiales pueden ser:

o delitos especiales propios aquellos en los que el tipo prevé solo como
posibles autores a personas especialmente caracterizadas y, por tanto,
no tiene figura correlativa en un delito común. Por ejemplo, es delito
especial propio el delito de prevaricación judicial (art. 446). Esto
significa que si la prevaricación la lleva a cabo cualquier persona no
será válida ya que solo puede cometer el delito de prevaricación
judicial un juez.
o delitos especiales impropios aquellos que pueden cometerse por
cualquiera, pero la autoría de personas cualificadas constituye una
causa de agravación de la pena. Los delitos especiales impropios sí
tienen correspondencia con un delito común. Así, en el delito de
malversación de caudales públicos (art. 432) cuyo sujeto activo solo
puede serlo un funcionario, en el supuesto de una persona no
funcionaria que sustrae dinero público cometerá un delito de
apropiación indebida.

B. DELITOS DE PROPIA MANO. Estos delitos restringen la esfera de sujetos

activos al exigir contacto corporal, como sucede con el delito de violación (art.
179, el autorde la agresión sexual es quien tiene el acceso carnal con la víctima) o
la realización personal del tipo, como ocurre con el delito de bigamia (art. 217).
En estos delitos no puede utilizarse a otra persona como instrumento en la
comisión del delito, como ocurre, por ejemploen el delito de falso testimonio.
No cabe, por tanto, la autoría mediata.

C. Según la forma de intervención del sujeto, se alude a

- TIPOS DE AUTORÍA se contienen en el artículo 28 CP que distingue

entre:
o Autor material: quienes realizan el hecho por si solos
o Coautoría: conjuntamente
o Autoría mediata: por medio de otro del que se sirven como
instrumento

- TIPOS DE PARTICIPACIÓN. Los tipos de participación que contempla

el Código penal son:
o Inductor: los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarloart.
28.a)
o Cooperador necesario: los que cooperan a su ejecución con un acto
sin el cual no se habría efectuado, art. 28.b)
 o Cómplice: los que, no hallándose comprendidos en el artículo
anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o
simultáneos», art. 29.

SEGÚN LA RELACIÓN CON EL BIEN JURÍDICO

A. Según el número de bienes jurídicos protegidos en cada precepto penal, se alude
a:

- DELITOS SIMPLES: aquellos que protegen solo un bien jurídico. Ejemplo,

el homicidio que protege el bien jurídico vida.

- DELITOS COMPUESTOS O PLURIOFENSIVOS aquellos delitos que

protegen dos o más bienes jurídicos como, por ejemplo, el delito de robo con
violencia o intimidación en las personas (art. 242) que protege dos bienes
jurídicos, por un lado, el patrimonio y por otro, la vida e integridad física de
las personas.

B. Según la intensidad del menoscabo del objeto de la acción, sedistingue entre:

- DELITOS DE LESIÓN En los delitos de lesión se daña, lesiona, destruye el

bien jurídico protegido. El homicidio es un ejemplo de delito de lesión (al
matarse lesiona el bien jurídico vida humana).

- DELITOS DE PELIGRO basta el peligro de una lesión como resultado de

la acción, es decir, los delitos de peligro comportan la creación de una
situación tal que es probable que ese resultado lesivo se produzca. Dentro de
esta categoría hay que distinguir entre:
o delitos de peligro concreto aquellos en los que el tipo no se conforma
con el acometimiento de una acción peligrosa, sino que exige para su
consumación la efectiva puesta en peligro del bien jurídico, que ligado
causalmente a esa acción se produzca un resultado de peligro,
imputable objetivamente a la misma. Al igual que los delitos de lesión,
son delitos de resultado. El peligro es un elemento del tipo objetivo.
El delito de conducción con manifiesto desprecio por la vida de los
demás del artículo 381 CP es el clásico ejemplo de los delitos de
peligro concreto al castigar a quien «condujere un vehículo a motor o
un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiere en concreto peligro
la vida o la integridad de las personas». También se configura como
delito de peligro concreto el delito del artículo 348: «los que en la
fabricación, manipulación (…) de explosivos, sustancias inflamables
(…) contravinieran las normas de seguridad establecidas, poniendo en
concreto peligro la vida, la integridad o la salud de las personas (…)».
o delitos de peligro abstracto constituyen un grado previo respecto de
los delitos de peligro concreto al bastar para su punibilidad la
peligrosidad general de una acción para determinados bienes jurídicos.
En los delitos de peligro abstracto la tipicidad se cumple con la
realización de la acción prohibida, no siendo necesario constatar
peligro alguno para el bien jurídico como resultado del
 comportamiento del sujeto. Por ello, los delitos de peligro abstracto
son siempre delitos de mera actividad. Suele afirmarse que en estos
delitos el peligro no es elemento del tipo objetivo, sino el motivo o
razón que lleva al legislador a tipificar ciertas conductas por su
peligrosidad abstracta o general demostrada por la ley de la
experiencia. El criterio diferenciador clave es, pues, la perspectiva ex
ante (peligrosidad de la acción) o ex post (resultado de peligro)
adoptada para evaluar el peligro. Es un ejemplo de delito de peligro
abstracto la conducción bajo la influencia de drogas tóxicas,
estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas (art. 379)
pues quien conduce en esas condiciones realiza el tipo delictivo
aunque no haya puesto en peligro la seguridad vial. Al legislador le
basta para castigar con conocer que conducir bajo la influencia del
alcohol puede ser peligroso y por eso mismo lo prohíbe sin más, sin
necesidad de que se concrete la conducción en esas circunstancias en
un peligro para el bien jurídico seguridad vial.
Se han propuesto algunas soluciones para restringir el ámbito de
aplicación de estos delitos, entre ellas, el reconocimiento de una
categoría intermedia denominada delitos de peligro hipotético o de
peligro abstracto-concreto donde no es necesario demostrar la
existencia de un peligro concreto para el bien jurídico protegido
pero tampoco es suficiente conformarse con establecer la
peligrosidad en abstracto de la acción, sino que deberá además
comprobarse la idoneidad objetiva de la misma para producir un
perjuicio al bien jurídico como sucede, por ejemplo, en el delito
ecológico (art 325).

FORMULACIÓN de los tipos penales

La formulación de los tipos penales es el modo en que se lleva acabo la descripción de los
elementos constitutivos de las infracciones penales. Para formularlos el legislador se vale
de elementos descriptivos y de elementos normativos.
LOS ELEMENTOS DESCRIPTIVOS DEL TIPOson aquellos cuyo contenido viene
determinado por el sentido que el uso del lenguaje da a la expresión. Se trata de
realidades naturalísticas, perceptibles por los sentidos, a los que el lenguaje se refiere
con expresiones comunes. En el delito de asesinato (art. 139) pueden considerarse
elementos descriptivos la producción de la muerte (matar) y el sujeto pasivo (a otro).
LOS ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO implican siempre una valoración y por
tanto un cierto grado de subjetivismo por ejemplo, la alevosía que el tipo exige es un
concepto que depende de lo que el ordenamiento entienda por tal, y de la valoración que
el juez haga de los hechos presentados. Estos elementos, los normativos, derivan de
valoraciones jurídicas (la alevosía, por ejemplo), pero también sociales (lo que se
entienda por "grave", por ejemplo, cuando algunos tipos lo exigen).
Para cumplir su función de garantía, el tipo tiene que estar redactado de tal modo que de
su texto se pueda deducir con claridad la conducta prohibida. Se debe ser, en
consecuencia, parco en la utilización de elementos normativos.
 TEMA 5. IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO

Este tema trata sobre los problemas que suscita la atribución de un resultado a una
acción. La imputación del resultado a la acción de un sujeto se denomina imputación
objetiva el resultado.
Durante muchos años la vinculación requerida era una pura vinculación causal, si se
constataba la relación entre la acción del sujeto y la producción del resultado ya se
cumplía el tipo objetivo, por ejemplo, si en una caída por las escaleras, para evitar caer
al suelo, el sujeto «A» se sujeta en una persona «B», con tan mala fortuna que esa
personase cae y se rompe un brazo, el tipo objetivo del delito de lesiones del artículo
147 del Código Penal quedaría afirmado sólo con comprobar la relación de causalidad
entre el hecho de que «A» se sujeta en «B» y la rotura del brazo de éste último. La total
depuración de responsabilidad penal y la posible exclusión de ésta se aplaza a
momentos posteriores como la valoración del dolo/imprudencia o la culpabilidad.
En la actualidad, sin embargo, no es suficiente la pura constatación de esa relación de
causalidad para sostener la realización del tipo objetivo.
Según la teoría de la imputación objetiva, no basta constatar sólo la relación acción-
resultado o relación causa-efecto, sino que además se requiere introducir juicios
valorativos que permitan sostener que esa vinculación tiene relevancia jurídico-penal.

RELACIÓN DE CAUSALIDAD como presupuesto de la imputación objetiva del

resultado
Todo resultado lo es por causa de una o varias acciones. Por ejemplo: si «A» apuñala a
«B» en un órgano vital y «B» muere instantáneamente, no cabrá duda de que la acción
de «A» es causa de la muerte de «B».
Pero las cosas no siempre son tan sencillas. Pongamos algunos ejemplos:
Un sujeto «A» golpea a otro «B» en la nariz ocasionándole una hemorragia. «B»
fallece a consecuencia de esa hemorragia pues padece hemofilia, cosa que su
agresor desconocía. ¿Cabe afirmar que el golpe que propina «A» es causa de la
muerte de «B»? La respuesta es claramente afirmativa, pero, ¿cabe imputar
jurídico-penalmente el resultado muerte a la acción de «A»?
Unos secuestradores mantienen al sujeto «A» oculto en un zulo. Intentando huir
por una pequeña ventana situada en el techo, el sujeto cae y fallece a
consecuencia de un fuerte golpe en la nuca. ¿Cabe afirmar sin más que el
encierro es causa de la muerte de «A»? En principio la respuesta puede ser
afirmativa, pues el intento de huida y la caída tienen como antecedente el
encierro, pero de nuevo nos preguntaremos: ¿la muerte del secuestrado es
jurídicamente atribuible a la acción de secuestrar?
Es evidente que para atribuir objetivamente responsabilidad penal por los resultados
típicos producidos es imprescindible que la acción se encuentre en conexión causal con
el resultado.
Hablamos de que existe una relación de causalidad cuando entre la acción y el
resultado existe una vinculación causa-efecto.
Comprobar la existencia de esa relación de causalidad es el presupuesto de la
imputación objetiva.
Diversas respuestas se han dado a la pregunta de cuándo existe una relación de
causalidad entre resultado y conducta. Las que la jurisprudencia ha empleado con más
frecuencia son tres:

1.- TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE CONDICIONES que mantiene que un

resultado es consecuencia muchas condiciones teniendo todas la misma importancia. La
selección de una de ellas se obtiene mediante la fórmula de conditio sine qua non¸ lo
que implica que si se elimina esta condición el resultado desaparece. Por ejemplo, si
alguien por descuido deja un arma de fuego cargada y un niño la coge y se dispara con
ella y fallece, cabe señalar como causa el hecho dejar el arma al alcance del menor, pues
si esto no hubiera sucedido el niño no habría jugado con ella y no se habría disparado.
El principal problema que plantea esta tesis es de la enorme dificultad para hacer la
selección de sólo uno de los factores causales. Por seguir con el ejemplo anterior: ¿por
qué no es causa la propia acción del menor de dispararse con el arma que encuentra?
podríamos decir que es causa el que el niño hubiera estado allí, que hubiera nacido, que
se hubiera fabricado el arma, etc. Por tanto, las críticas a esta teoría aparecen al
reflejarse una gran dificultad en buscar la última causa que pone fin a esta cadena, es
decir, indagar la causa de la causa que a su vez sería causada por otra.
Esta y otras deficiencias de la teoría de la equivalencia de condiciones pusieron de
manifiesto la necesidad de buscar soluciones que permitieran una localización más
exacta de la causa que realmente interese al Derecho Penal, para lo cual se elaboraron
dos teorías más evolucionadas que incorporaban elementos valorativos, constituyendo
los antecedentes directos de la tesis de la imputación objetiva.

2.- TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA

Esta teoría apoya la idea de que la causa, en un sentido jurídico, solamente será
relevante si es la adecuada para producir el resultado. Para saberlo se atenderá a si esa
condición es adecuada también para cualquier persona media (persona prudente y
objetiva) que en el momento de la acción, con todos los conocimientos de la situación
que tenía el autor, entiende que era probable que tal resultado típico se produjera.

El problema es que es una teoría excesivamente amplia y ambigua ya que la la

experiencia de cualquier persona no siempre puede precisar lo que es adecuado para
producir un resultado; no siempre el hombre medio y prudente puede valorar la
probabilidad o no, la adecuación o no, de un hecho para producir un resultado. Puede
haber plurales factores adecuados.

3.- TEORÍA DE LA CAUSALIDAD RELEVANTE

Complemento de la anterior, mantiene que dentro de las causas que según la experiencia
son adecuadas para producir un resultado, sólo algunas son relevantes para el Derecho
Penal. Esa relevancia depende de las exigencias del sentido del tipo penal
correspondiente.
Por ejemplo, si un cirujano amputa un miembro porque así lo requiere la
enfermedad, esa acción de amputar es causa adecuada del resultado de lesionar
que describe el artículo 147 del Código Penal. Sin embargo, el sentido del tipo
penal impide apreciarlo como causa, porque no sanciona conductas encaminadas
a sanar una enfermedad.
De nuevo, es una teoría criticada, aunque ha sido de gran relevancia ya que abrió paso a
la actual teoría de la imputación objetiva.

LA IMPUTACIÓN OBJETIVA: EL PRINCIPIO DEL RIESGO

La teoría de la imputación objetiva identifica los criterios normativos conforme a los

cuales poder atribuir o imputar el resultado a la conducta de un sujeto.
Su principal mentor y artífice es el penalista alemán Claus Roxin, que elaboró los
criterios de atribución de resultados sobre la base del denominado principio del riesgo.
El principio del riesgo se asienta en la idea de que el Derecho Penal se inserta en el
contexto de una sociedad definida por el creciente desarrollo de conductas arriesgadas y
la necesidad de definir la tolerancia hacia las mismas.
Estamos ante una concepción del Derecho Penal preventivo, encaminado a contener
ciertos riesgos y a evitar que éstos se traduzcan en resultados lesivos.
La imputación del resultado requiere, fundamentalmente, que la acción haya
creado un riesgo jurídicamente insostenible que se materializa en ese resultado.

El juicio de imputación objetiva consta, por lo tanto de dos momentos:

—Análisis prejurídico. Lo primero que debe ser comprobado, antes de imputar
un determinado resultado a una acción, es si ésta es idónea. Cuestión confiada a la
conciencia del Tribunal formada sobre la base de una constatación pericial garantizada
por los conocimientos especializados. Ejemplo: se verifica que el golpe de «A» en el ojo
de «B» con un vaso de cristal es el antecedente necesario de las lesiones en el globo
ocular que determinaron la pérdida de visión de «B».
— Análisis jurídico-normativo. Ha de constatarse que la acción supera los
límites del riesgo que se puede tolerar y que se confirma en la producción de un
resultado descrito en el tipo penal. Siguiendo con el ejemplo anterior: no está dentro de
los límites de lo permitido propinar golpes empleando un vaso de cristal y la pérdida de
visión es la concreta materialización del riesgo que implica golpear utilizando un medio
tan peligroso como es un vaso de cristal.
 Por tanto, previa constatación de la relación causa-efecto, tres son los criterios
a aplicar para poder imputar objetivamente un resultado a la acción del sujeto en el
ámbito jurídico-penal:

- LA CREACIÓN DE UN RIESGO NO PERMITIDO SOCIALMENTE, y que

suponga una creación o aumento de riesgo y no una disminución del mismo.
Por ejemplo: parece evidente que un levísimo empujón que derriba a una
persona a una pequeña charca y que le genera una grave pulmonía a causa del
frío, no debería servir para imputar el resultado de lesiones del artículo 147 o
149 CP. Pero la valoración cambia si actúa contando con el dato que el sujeto
padece de una deficiencia pulmonar que le hace especialmente sensible a la
humedad y al frío y pese a ello le empuja.
Esto significa que lo que está aceptado y no desvalorado socialmente, no debe
ser objeto de reacción punitiva.
Por ejemplo, si un Juez concede un permiso penitenciario de salida a un interno
cumpliéndose escrupulosamente todos los requisitos y cautelas legales, es decir,
plazos, informes, avales, etc., pero pese a ello el preso comete un robo durante el
permiso, no puede decirse que el juez tenga una corresponsabilidad en ese robo.
No tienen relevancia de cara a la imputación jurídica de resultados las acciones
que no suponen una reducción del riesgo respecto a un riesgo mayor
preexistente.
Por ejemplo, en una pelea con arma blanca un tercero que actúa en defensa del
agredido consigue desviar el golpe y que recaiga sobre un órgano no principal y
no sobre el corazón, que es a dónde el agresor iba a herir a la víctima, la acción
supone una reducción del peligro respecto a la lesión del bien jurídico y, por
ello, no ha de imputarse objetivamente el resultado de lesiones finalmente
producido a la acción del defensor.
- LA VERIFICACIÓN DE ESE PELIGRO EN EL RESULTADO PREVISTO
EN EL TIPO. Es necesaria una relación de riesgo entre la acción y el resultado. Si el
resultado se deriva de otra acción o si aparece desconectado del peligro que contiene
la acción, no cabe imputárselo objetivamente a ésta (Sentencia del Tribunal Supremo
de 4 de julio de 2003). Supuestos:

- Desviación del curso causal por la intervención de terceros: el resultado

no se produce por el riesgo creado por la acción del sujeto, sino que es la
consecuencia de un riesgo distinto que se cuela en el proceso.
Por ejemplo, a consecuencia de la agresión de «A», un herido grave y a punto de
morir es trasladado en una ambulancia al hospital y en el traslado la ambulancia
colisiona fuertemente con un conductor imprudente y el herido fallece debido al
impacto del golpe, no se puede decir que la muerte sea un resultado imputable al
golpe del sujeto «A», sino que lo será a la acción imprudente del conductor, que
también entraña un riesgo no permitido. Al sujeto «A», como mucho cabrá
imputarle el tipo objetivo de lesiones graves o tentativa de homicidio, que es el
resultado en el que se materializaba su acción en el momento de desviarse el
 proceso causal e interferirla nueva acción arriesgada, la del conductor. Similares
situaciones son las del sujeto mortalmente herido, pero que es rematado por un
tercero, o las de quien sufre una herida mortal a consecuencia de una agresión y
es intervenido quirúrgicamente para salvarle la vida, pero finalmente fallece
porque en la operación se emplea un bisturí infectado.
- Desviación del curso causal debida a la intervención de la víctima en la
producción del resultado.
Por ejemplo, un sujeto secuestrado, tratando de huir por un hueco que hay en el
techo del zulo, cae y se golpea en la cabeza provocándose la muerte; ¿cabría
sostener aquí que el resultado muerte es una materialización del riesgo creado
por los captores e imputárselo objetivamente a éstos? O lo mismo en el caso de
los heridos que necesitan una transfusión de sangre, pero por convicciones
religiosas se niegan a ello, ¿se podría imputar la muerte al autor de sus lesiones y
afirmar el tipo objetivo de homicidio? En ambos la respuesta debería ser
negativa, porque, aunque las acciones iniciales (el secuestro, la agresión) son
causa del resultado y suponen un riesgo no tolerado, no tienen traducción directa
en el resultado finalmente producido, sino que éste es directamente derivado del
nuevo riesgo que crea la propia víctima.
Lo que resulta irrelevante de cara a la imputación son los casos en los que la desviación
del nexo causal no es esencial y obedece a la interposición de un hecho fortuito que es
el que finalmente desencadena el resultado que se buscaba. Pensemos por ejemplo, en
quien es brutalmente apuñalado en el corazón, pero fallece en su caída porque se da un
golpe en la nuca. En supuestos como estos cabe seguir manteniendo que la acción
peligrosa inicial se ha materializado en el resultado muerte finalmente producido.
- LA PRODUCCIÓN DE RESULTADOS PROPIOS DEL ÁMBITO DE
PROTECCIÓN DE LA NORMA. Pese a los filtros anteriores, siguen quedando casos
en los que imputar ciertos resultados a acciones es complicado, ya que integran
conductas que escapan de las que el legislador por principio querría evitar, como son:

Los casos de las puestas en peligro de un tercero consentidas por éste. Donde
el resultado no debe imputarse a esas acciones arriesgadas, pues no parece que el
fin de protección de la norma sea extender su protección a quienes consciente y
voluntariamente se exponen a peligros. Se excluye así la imputación objetiva del
resultado cuando éste, aunque haya sido ocasionado por la acción peligrosa del
autor, no se encuentre entre aquellos que la norma pretende evitar según su
sentido.

Ejemplo: en una «ruleta rusa» un sujeto acepta ponerse frente al posible disparo
y efectivamente fallece, o acepta subir como copiloto en una competición en una
carretera y se produce un accidente en el que pierde la vida.

Los casos daños añadidos a un resultado principal. En principio, la respuesta

mayoritaria excluye la imputación objetiva de estos otros resultados añadidos,
que sólo indirectamente guardan relación con el riesgo que implica la acción
desencadenante.
Por ejemplo, se produce la muerte de un bombero que estaba apagando un
incendio provocado por un pirómano, ¿debe imputarse a éste la muerte del
bombero?; o si un sujeto recibe la noticia del asesinato de un familiar cae en una
profunda depresión, ¿debe responder el autor del asesinato también por los
daños a la salud del familiar? En los ejemplos planteados parece que el ámbito
protector de los delitos de incendio u homicidio no se extiende a la tutela de
otros bienes jurídicos, que sí encontrarían atención en el plano de la
responsabilidad civil derivada del delito.
 TEMA 6
EL TIPO DOLOSO DE ACCIÓN

En las conductas dolosas el sujeto actúa con la finalidad y la voluntad, más o menos
intensas de causar esa lesión.

En las imprudentes, el autor ni busca ni pretende lesionar el bien jurídico, pero el

descuido de su comportamiento lo genera.

Artículo 5 del Código Penal: «No hay pena sin dolo o imprudencia».
Artículo 10 del Código Penal: «Son delitos las acciones y omisiones dolosas o
imprudentes penadas por la Ley»,

Por tanto, las conductas descritas en los tipos de la parte especial son o bien dolosas o
bien imprudentes, sin que quepa otra modalidad subjetiva de imputación típica. No son
conductas prohibidas aquellas en las que no medie dolo o imprudencia.

Los delitos dolosos se construyen sobre vulneraciones a las normas prohibitivas

Los delitos imprudentes se construyen sobre vulneraciones a las normas de cuidado.

El artículo 12 del Código Penal: «las acciones u omisiones imprudentes sólo se
castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley».
Esto supone que los tipos serán imprudentes sólo en los casos en los que de manera
expresa se haga constar esta cualidad, así que, si nada se indica, por deducción, los tipos
serán dolosos.

Por ejemplo, el artículo 158.1 CP castiga la producción de lesiones al feto «por

imprudencia grave», mientras que cuando el artículo 157 establece una pena de
prisión de uno a cuatro años al «que, por cualquier medio o procedimiento,
causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su
normal desarrollo…», se ha de entender, de acuerdo con la cláusula general del
artículo 12 que lo que se castiga no es el hecho objetivo de lesionar la vida en
formación, sino hacerlo de modo consciente y voluntario. No es necesaria que en
cada tipo doloso el legislador haga constar esa cualidad. El texto penal resultaría
pesado y repetitivo en exceso, ya que la mayor parte de los tipos son dolosos y
los imprudentes sólo son una minoría, aunque en evidente crecimiento en los
últimos tiempos.

No obstante, de modo excepcional, algunos tipos sí aluden directamente al dolo, o al

menos a alguno de sus elementos (sería el caso, por ejemplo, del delito de prevaricación
administrativa, del art. 404CP, o judicial del 446, o de la infidelidad en la custodia de
documentos de los arts. 413-414 CP) en los que se requiere actuar «a sabiendas» y que
determinan un dolo especialmente reforzado, que limita las posibilidades de aplicación
del dolo eventual.

2. Concepto de dolo
Dolo se define como la conciencia o conocimiento y la voluntad por parte del sujeto
activo de la realización de los elementos del tipo objetivo.

Por ejemplo, diremos que la conducta de secuestro (art. 164 CP) es dolosa,
cuando el sujeto conoce que está encerrando a otra persona en contra de su
voluntad, privándola de libertad de movimiento y que está exigiendo un rescate a
cambio de su liberación, quiere hacerlo y efectivamente lo hace.

No habrá dolo cuando el sujeto desconozca alguno de esos elementos, si bien esta
situación puede generar lo que se denomina un error de tipo, que puede tener
consecuencias punitivas. Por ejemplo, el caso del cazador que cuando ve que un arbusto
se mueve, dispara convencido de que ahí está el jabalí, y a quien dispara es a un
compañero, que fallece.

Elementos del dolo

— Elemento cognoscitivo o intelectivo: el sujeto ha de tener conocimiento de todos

los elementos del tipo objetivo.
Por ejemplo, en un delito de prevaricación del artículo 404 CP el funcionario
debe conocer que está dictando una resolución que es contraria a Derecho de
modo flagrante; en un delito de daños, del artículo 263 CP, ha saber que está
destruyendo o afectando esencialmente la utilidad un objeto ajeno.

El conocimiento exigido por el dolo ha de reunir unas características:

a) ha de ser actual, ha de referirse al momento de ejecución de la acción típica; b) ha de
ser un conocimiento real; y c) no ha de ser un conocimiento exacto y exhaustivo de
todos los elementos requeridos por el tipo objetivo, que llegue a percibir incluso detalles
técnicos de los tipos, sino que basta con un conocimiento medio, el que se puede exigir
a cualquier sujeto de características similares al sujeto activo (por ejemplo, en un delito
contra la Hacienda Pública, no hace falta conocer exactamente la contabilidad al detalle,
ni entender todos los entresijos de un impuesto, sino que basta con conocer que se dejan
de ingresar unas cantidades de dinero que se debían haber ingresado).

La falta de conocimiento de alguno de los elementos del tipo determina la ausencia del
dolo y, en definitiva, la atipicidad de la conducta. Por ejemplo, el sujeto que introduce
en su cartera el ordenador portátil de su compañero de mesa, que es idéntico al suyo, y
no se percata en absoluto que está sustrayendo algo ajeno. Ahora bien, esta ignorancia o
errónea representación de la realidad en la que se encuentra puede tener en ocasiones
consecuencias jurídicas, pues es posible que al sujeto se le reproche la falta del cuidado
preciso para haber advertido el error en el que se encuentra y haber salido de esa
ignorancia. Volveremos sobre este asunto más adelante al abordar la cuestión del error
de tipo.

— Elemento volitivo. El sujeto actúa con voluntad cuando conociendo los elementos
del tipo objetivo, quiere actuar.

Por ejemplo, quien sabe que una cosa es ajena y se la lleva, actúa con la
voluntad requerida por el dolo.
El elemento volitivo se superpone al intelectivo, pues sólo se puede querer hacer aquello
que se conoce. La voluntad implica que el sujeto lleva a cabo la decisión de realizar la
conducta, aceptando las consecuencias de su acción. Voluntad es «aceptar», «decidirse
por» la realización de aquello que previamente se conoce.

3. Clases de dolo: el dolo directo, el dolo eventual

Tres categorías que van de mayor a menor según exista pleno conocimiento y voluntad
o bien estos o uno de ellos concurran parcialmente:
n dolo directo de primer grado
n dolo directo de segundo grado
n dolo eventual

En los tres casos estamos ante conductas dolosas, sin que ello se traduzca en una pena
diferente, por ejemplo: decir que un homicidio se ha cometido en dolo directo o en dolo
eventual es irrelevante desde el punto de vista punitivo, pues en ambos casos estaremos
hablando de un delito de homicidio doloso previsto en el artículo 138 CP.

Se trata, por lo tanto, de una clasificación doctrinal, sin reflejo punitivo en el Código,
pero que sí tiene un punto de trascendencia práctica en su nivel inferior, el del dolo
eventual, pues éste está en la frontera con la imprudencia consciente.

Por ejemplo, si llegada la hora de cierre, el vigilante cierra rápidamente la puerta

de la biblioteca sin antes haber dado una vuelta comprobando mínimamente que
no quedaba nadie en el edificio, pero quedaban dos silenciosos estudiantes que
apuraban el tiempo de estudio hasta el último minuto, pudiera plantearse la duda
de si el encierro integra un tipo de detenciones ilegales en dolo eventual o si el
hecho es impune ya que en los delitos contra la libertad personal no se prevén
tipos imprudentes.

DOLO DIRECTO DE PRIMER GRADO

Con su acción el sujeto quiere la producción de un resultado (o la mera acción típica en

caso de delitos de mera actividad) y ese resultado es efectivamente el que se produce.
Hay una plena presencia del elemento volitivo e intelectivo.

Ejemplo: el sujeto quiere sustraerla cartera del bolsillo del pantalón de la víctima
sin que ésta se entere y efectivamente la extrae «limpiamente» y se la lleva.

Ejemplo: un individuo planea un asesinato de una persona estrellando su

vehículo con el de la víctima. Cuando va de camino al trabajo, sabe el punto
exacto en el cual debe ejecutar el delito. Lo realiza y se va. El autor es
responsable de un delito con dolo directo.

DOLO DIRECTO DE SEGUNDO GRADO

La acción encaminada a la producción del resultado conlleva inevitablemente la

producción de otro u otros resultado. Estos otros resultados van aparejados de modo
necesario a la realización de esa acción y a la producción del resultado inicialmente
buscado. Realmente el resultado ulterior no es el que el sujeto busca con su acción pero,
prevista y conocida su segura causación, lo acepta como necesariamente unida al
resultado principal que pretende. Es decir, respecto al resultado principal, con el que se
actúa con dolo directo de primer grado, hay conocimiento y voluntad, pero también se
dan ambos elementos y de manera plena, respecto al resultado necesariamente añadido,
porque no es que éste sea tan sólo una posibilidad, sino que es necesaria o segura su
producción y con esa seguridad el autor actúa, aceptándolo. La voluntad, de nuevo, es
plena.

Por ejemplo, el sujeto quiere incendiar una casa y efectivamente hace, y sabe
que dentro duerme una persona mayor e impedida para moverse por sí mismo
inmóvil que necesariamente va a morir en el incendio. La diferente actitud
psicológica respecto a los resultados entre el dolo directo de primer y segundo
grado no supone una diferente valoración penal: tan disvalioso es la conducta de
querer matar y hacerlo directamente, como la de aceptar la muerte inevitable del
que está dentro de la casa que es incendiada de propósito.

También los atentados terroristas, pensemos en el del 11 de marzo de 2004 en

Madrid, 11 de septiembre de 2001 en Nueva York, año 87, atentados en
Hipercor, Barcelona y en la casa cuartel de Zaragoza, pueden ser un ejemplo de
esta categoría de dolo, pues en ellos, aunque se desconozca a priori el número
exacto de víctimas que va a haber, los autores actúan conociendo que es segura
la muerte de un número indeterminado de personas y actúan aceptando esa
realidad, de modo que habrá un dolo directo al menos de segundo grado respecto
a todas las víctimas finalmente causadas.

Si un terrorista quiere atentar contra un cargo político y decide poner una bomba
en un vehículo.El turismo lo conduce un empleado de ese cargo político contra
el que va a atentar. El terrorista sabe que como resultado de su acción —un
explosivo en el coche— dañará o matará también al empleado y lo acepta como
resultado necesario para lograr su finalidad. En este caso, además del asesinato
del político se le podrá imputar por la muerte de la otra persona.

DOLO EVENTUAL

El sujeto no busca la producción del resultado, por lo que habría que decir que, en
principio, no existe el elemento volitivo del dolo. Sin embargo, aquí lo decisivo es que
conoce que hay posibilidades de que el resultado se llegue a producir y contando con
esas posibilidades no se detiene, actúa y efectivamente el resultado no buscado se
produce. El elemento cognoscitivo y el volitivo están bastante más difuminados. Por un
lado, no existe plena certeza de producción del resultado, por lo tanto, no hay absoluto
conocimiento de la situación típica; por otro, el sujeto no busca ese resultado
directamente pero «actúa contando con su producción», o lo que es lo mismo,
«aceptando» la afección al bien jurídico que finalmente se causa, por lo que también la
voluntad es más difusa.
 Retomemos ahora el supuesto del incendio en una casaen cuyo interior hay una
persona. Si en vez de saber con toda certezaque sí hay una persona dentro,
introducimos el matiz de que el sujetoactúa contando con la posibilidad de que
pudiera haber alguien, porquesabe que a veces, algunas noches muy frías, en ella
pernocta un mendigo y efectivamente esa noche en la que incendia la casa el
mendigo estaba allí y muere, tendremos un caso de dolo eventual.

Otro ejemplo, una persona que decide robar el bolso de una señora subido a una
moto. Sabe que al hacerlo es probable que la mujer pierda el equilibrio y se
caiga. No tiene por qué pasar, pero es posible. Aun así decide cometer el robo
con el tirón del bolso y, efectivamente, la señora se cae y se rompe una cadera.
Además del delito de robo, el ladrón estaría cometiendo un delito de lesiones ya
que se apreciara dolo eventual en su acción.

Otro caso de dolo eventual es el del atentado con bomba en el aparcamiento de

la T4 del Aeropuerto Adolfo Suárez-Madrid-Barajas en diciembre de 2006, en el
que fallecieron dos personas que estaban en el interior de un coche pese a que
minutos antes se había hecho una advertencia de la colocación del explosivo. La
explosión se llevó a cabo pese a que los autores contaban con la probabilidad de
que alguien no hubiera escuchado la llamada y no le hubiera dado tiempo a salir.

En el dolo eventual, por tanto, la probabilidad de causar un daño con una acción es
menor que en el caso del dolo de segundo grado, pero igualmente el autor del delito
acepta que es un resultado que se puede producir y aun así continúa con su acción.

Esta forma de dolo resulta de difícil de delimitar respecto a la imprudencia consciente,

en la que el sujeto también percibe el peligro inherente a su acción, si bien en este caso
el resultado típico que finalmente se produce no había sido en absoluto aceptado por el
autor (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 388, de 25 de marzo de2003). La cercanía
entre dolo eventual e imprudencia requiere de la fijación de criterios que permitan
identificar a uno u otra. Como señalábamos más arriba, optar por uno u otra deja de ser
una cuestión doctrinal, con restringida trascendencia práctica, para ser una cuestión
decisiva desde el punto de vista de la calificación jurídica y la consiguiente pena a
imponer. En nuestro Código Penal no se contempla directamente al dolo eventual como
una categoría típica intermedia entre el dolo directo y la imprudencia, con un
tratamiento punitivo expreso y también a medio camino entre ambos. Si se opta por
calificarla conducta como dolosa, será un caso de dolo en sentido estricto; tan dolo
como el dolo directo y penado como tal. Si se opta porque la conducta sea imprudente,
habría que aplicar el tipo imprudente correspondiente, que tendrá una pena
considerablemente inferior (en el caso del homicidio se pasaría de una pena de diez a
quince años del artículo 138 CP, a la de uno a cuatro años del artículo 142, encaso de
imprudencia grave y de tres a dieciocho meses si es menos grave). Incluso pudiera ser
que la conducta quedara impune al no existir la opción típica imprudente, pues en el
Código Penal no todos los delitos tienen la doble posibilidad subjetiva. El distinto
alcance punitivo que conlleva cada calificación, acorde al diferente grado de desvalor
entre dolo e imprudencia, es notorio y la garantía de seguridad jurídica respecto a la
calificación y la pena reclama un criterio conocido y determinado al respecto.

CRITERIOS DE DELIMITACIÓN ENTRE DOLO EVENTUAL E IMPRUDENCIA

CONSCIENTE
El Código Penal no se pronuncia de manera expresa sobre el tema del dolo eventual, ni
mucho menos de su diferencia respecto a la imprudencia. De ahí que sean elaboraciones
teóricas de doctrina y jurisprudencia las que se han encargado de ofrecer una respuesta.
Básicamente son dos las soluciones ofrecidas: la teoría de la voluntad o del
consentimiento y la teoría del conocimiento o de la probabilidad, que han sido
acompañadas puntualmente por alguna otra opción intermedia.

— Teoría de la voluntad o del consentimiento.

Focaliza el criterio de distinción en el elemento volitivo.

-Considera que hay dolo eventual si el sujeto hubiera sabido con certeza que se
iba a dar el resultado de posible producción, y pese a ello el sujeto lo hubiera
aceptado y se habría decidido por su actuación exactamente igual.
-Por el contrario, habrá imprudencia cuando el autor, de haberse representado la
segura producción del resultado, se hubiera detenido, no hubiera actuado.

CRÍTICAS: el autor no se presenta nada como seguro, sino como probable y es en eso
precisamente en donde reside la esencia del dolo eventual. En segundo lugar, y
vinculado a ello, las dificultades probatorias derivadas de hacer descansar una solución
técnica de un elemento interno, como es la voluntad, pues evidentemente el acusado
buscará su mejor defensa y la rebaja punitiva alegando que de haber sabido que el
resultado era seguro en ningún caso hubiera seguido adelante con su acción.

— Teoría de la probabilidad o del conocimiento.

Lo decisivo es el elemento cognoscitivo y, en concreto, el grado de conocimiento que

tenía el sujeto de la situación. El grado de probabilidad de producción del resultado con
el que contaba el sujeto.

- Si se planteó como muy probable el resultado y pese a todo actuó,

habrá dolo eventual;
- Si el sujeto contó con que las posibilidades de producción del
resultado eran escasas o remotas, pese a que éste efectivamente se
llegó a producir, la conducta será imprudente.

CRÍTICAS: Es imposible precisar la graduación de la «elevada probabilidad de

resultados lesivos»: ¿cuánto de probable se tiene percibir el resultado? Téngase en
cuenta que lo que para unos es muy posible, para otros puede ser más remoto,
dependiendo de la actitud de cautela que cada uno tenga frente a los riesgos.

Por ejemplo: según esta tesis, habría que calificar de dolosas las lesiones
producidas por un experimentado lanzador de cuchillos que nunca falla, pero
que en una ocasión a su ayudante de espectáculo le clavó el cuchillo en una
mano. Aunque conozca que hay posibilidades de fallar el lanzamiento, su
«profesionalidad» hace que actúe contando con que éste no se va a producir.
Similar sería el caso de los médicos que practican operaciones quirúrgicas de
alto riego, pues pese a conocer muy bien las posibilidades de no salvar al
paciente, actúan confiando en que pueden evitar su muerte.
4. El error de tipo y la ausencia de dolo
Si el dolo supone el conocimiento y la voluntad de realizar los elementos del tipo
objetivo, la falta de conocimiento o la ignorancia de alguno de esos elementos producirá
una ausencia de dolo.

Esta ausencia de dolo da lugar al ERROR DE TIPO: es el desconocimiento o

conocimiento equivocado de alguno de los elementos del tipo objetivo.

Por ejemplo, los casos de quien desconoce que está llevándose un objeto ajeno,
porque lo confunde con uno propio que es exactamente igual; del que creyendo
que dispara sobre un espantapájaros, mata a una persona; del que conecta unos
cables sin saber que está activando un detonador para un explosivo; o de quien
cierra la biblioteca sin saber que está dejando dentro a dos estudiantes que
apuraban hasta el último minuto de estudio.

Otra cosa es el ERROR DE PROHIBICIÓN que en las que el conocimiento del sujeto
acerca de la situación típica es perfecto, pero yerra en el conocimiento de la oposición
de Derecho de la misma.

Por ejemplo, sujeto que desconoce que negarse a someterse a la prueba de

alcoholemia es delito (art. 383 CP), o conoce perfectamente que se dedica a la
venta callejera de copias de dvd’s, pero desconoce que esa conducta puede tener
relevancia penal (art. 270 CP).

Aquí solo vamos a tratar el error de tipo.

Por tanto, si el dolo supone un conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo,
especialmente la acción y su resultado, la conexión causal entre ambas, sujetos, objeto,
elementos descriptivos y normativos de la conducta, modos de comisión, etc., el error
puede versar sobre cualquiera de estos extremos.

El error se regula en el artículo 14 del CP:

«1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal

excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del
hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en
su caso, como imprudente.

2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una

circunstancia agravante, impedirá su apreciación.

3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción

penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará
la pena inferior en uno o dos grados».

En los apartados 1 y 2 se contiene la regulación del error de tipo, del que nos ocupamos
aquí; en el 3, la del error de prohibición, que ya veremos en sede de culpabilidad.

Además, en el apartado 1 se hace referencia a que el error sea vencible o invencible.

 - Será vencible si adoptando una diligencia media, la que desplegaría un hombre
de similares características al autor, éste hubiera podido percatarse de la
situación real y salir de su ignorancia.
- Será invencible, si pese a haber adoptado el cuidado debido, el error subsistiría
igual y el sujeto permanecería en esa ignorancia.

Este apartado 1 se ocupa de los casos de error sobre un elemento esencial.

— El error de tipo que verse sobre elementos esenciales, que son aquellos sin los
cuales el hecho objetivamente carece de relevancia penal.
o Si es invencible se excluye la responsabilidad penal, por falta de dolo,
cuando es invencible.
o Si es vencible, se mantendrá la calificación como delito imprudente
cuando se constate la posibilidad de superar esa situación de error de
haberse adoptado la diligencia necesaria. Eso sí, en el caso de que el
delito correspondiente no tuviera su variante imprudente, la conducta
resultará atípica, por ausencia de tipo subjetivo aplicable y quedará, por
consiguiente, impune.

Por ejemplo: padece un error invencible aquel en el que se encuentra la

enfermera que cree suministra su fármaco habitual al paciente, cuando en
realidad está inyectando una sustancia letal que ha preparado un médico
compañero. Su conducta será absolutamente atípica por falta de dolo.

Pero será vencible el error en el supuesto del cazador que dispara a una
persona pensando que es un animal, pues el cuidado medio exige no
disparar hasta no ver la pieza con claridad. Tampoco aquí se da el tipo
subjetivo de homicidio doloso, pero subsiste la aplicación del delito de
homicidio imprudente (art. 142P). El problema, como apuntábamos, se
plantea en esos casos en los que el tipo impudente no existe, por lo que se
abocan a la impunidad los casos de error de tipo vencible. Así, si el
sujeto desconoce que se está llevando un ordenador portátil de un
compañero, pues lo confunde con el suyo propio, que es idéntico, la
conducta será atípica subjetivamente, tanto dolosa, como
imprudentemente, pues la variante de la imprudencia no existe en el
delito de hurto.

El apartado 2 se refiere al error sobre un elemento accidental (aquellos que, siendo relevantes
no determinan la relevancia penal sino la gravedad del hecho bien porque la agravan o la atenúan) de
carácter agravatorio.
— Si el error versa sobre elementos accidentales que cualifiquen la infracción o
que constituyan una agravante, no será apreciable ese elemento agravatorio y subsistirá
el tipo doloso básico, es decir, se aplicará el delito en su modalidad básica, sin agravar o
cualificar.

Por ejemplo: si un sujeto sustrae de la pequeña ermita de su pueblo un cuadro

del altar que resulta ser una obra de Velázquez y, por lo tanto, tiene un valor
incalculable, el error impedirá que se aprecie ese el hurto agravado que
objetivamente se produce (art. 235.1CP) y sólo será de aplicación el tipo doloso
básico (art. 234 CP). ¿Y si es al revés?: el autor cree falsamente que sustrae una
obra artística de gran valor, pero en realidad lo que se lleva es sólo una copia. El
 error será irrelevante y sólo cabrá el castigo por el delito básico, que es el que
objetivamente existió, mientras que la circunstancia agravatoria en realidad
jamás sucedió y su presencia sólo fue un «deseo» de autor.

Además, el error de tipo puede ser:

- Relevante, aquel que recae sobre un elemento de la descripción de la infracción

penal y por tanto tiene relevancia jurídica.

Por ejemplo desconoce que está disparando a una persona, y cree que lo
hace sobre un animal; se desconoce que se está activando una bomba y se
cree que sólo se está conectando un dispositivo de seguridad. O puede ser
un error sobre elementos normativos, tan presentes en los tipos: como es
el error sobre el carácter ajeno de la cosa respecto a los delitos de hurto o
robo, o sobre el carácter clandestino de la explotación ganadera en el
caso de los delitos ambientales (art. 327 CP). En cualquiera de esos casos
el error impide apreciar el dolo, excluye la aplicación del delito doloso y
configura una situación de error de tipo.

- Irrelevante, que recae sobre un elemento o circunstancia indiferente en la

descripción del tipo.

Casos especiales de error

Existen algunos supuestos específicos de error, que requieren alguna reflexión añadida
para su correcta solución jurídica.

Error sobre el sobre el sujeto o el objeto material sobre el que recae la acción. En
principio, tal error es irrelevante.

Por ejemplo, confundir la identidad de la víctima (creer que se secuestra a «A»,

pero es «B», de gran parecido físico) no tiene consecuencias, porque el bien
jurídico afectado tiene idéntica valoración: el mismo valor tiene la libertad de
una persona que la de otra. El sujeto dirige su acción a afectar la libertad de
movimiento de una persona y efectivamente lo hace, luego realiza dolosamente
un delito de detenciones ilegales o secuestro. Es también irrelevante el error en
el objeto de la acción. Confundir el Documento Nacional de Identidad que se
falsifica no tiene trascendencia a efectos de calificar la conducta como delito de
falsedad documental doloso (arts. 390 ó 392 CP). Por lo mismo, porque el ánimo
falsario no depende del concreto documento que se manipule.

Ahora bien, puede que los objetos o los sujetos sobre los que versa el error tengan
alguna cualidad que los especialice, entonces el error sí tendrá relevancia.

Por ejemplo, un sujeto quiere matar al perro del vecino que tanto le molesta con
sus ladridos y cuando una noche cree que el perro está dormido, le dispara un
dardo venenoso, pero se equivoca pues resulta que a quien mata es a una
 persona. En este caso, son dos los bienes jurídicos afectados: respecto al perro,
la propiedad ajena; respecto a la persona fallecida, la vida.

Error sobre la relación de causalidad: resulta irrelevante en casos de desviación de

cursos causales, si la acción inicial se ha materializado en un resultado finalmente
producido y ese resultado es el que el autor se proponía.

Por ejemplo, quien es brutalmente apuñalado en el corazón, pero fallece en su

caída porque se da un golpe en la nuca.

Igualmente, resultan irrelevantes los casos en los que el resultado no se produce de

manera inmediata, sino tiempo después, pero a consecuencia directa de la acción dolosa
inicial del autor.

Por ejemplo, quien dispara a otro con intención de matarle y efectivamente éste
muere días después dada la gravedad de las heridas. Se mantendrá la calificación
de delito doloso consumado.

Sin embargo, en ocasiones la desviación del curso causal sí resulta relevante: cuando se
genera el resultado inicialmente buscado pero éste es debido a una nueva acción que se
une al proceso causal y que no es objetivamente imputable a la acción inicial del sujeto.

Recordemos el ejemplo de quien es mortalmente herido y en su traslado en

ambulancia a un centro hospitalario un conductor negligente choca con la
ambulancia causando la muerte del herido. Aquí no se puede decir que la muerte
sea un resultado imputable al golpe del sujeto «A», sino que lo será a la acción
imprudente del conductor, que también entraña un riesgo no permitido. Por eso,
al sujeto «A» sólo cabrá imputarle subjetivamente unas lesiones dolosas graves o
bien tentativa de homicidio, según el dolo específico que se le aprecie, mientras
que la muerte será atribuida subjetivamente al conductor negligente.

Un caso concreto de error sobre el curso causal lo constituye el dolus generalis. Se trata
de supuestos en los que se produce la interferencia de un factor causal que es el que
finalmente determina la producción del resultado, pero con la especialidad de que esa
interferencia causal es una acción posterior (acción de cobertura) que el propio autor
realiza sin saberlo.

Ejemplo: el autor golpea fuertemente a su víctima con el propósito de matarla.

Creyendo que ha conseguido su propósito y para deshacerse del cadáver, lo
arroja a un río, donde la víctima muere ahogada. El error consiste en que la
consumación se produce no en el momento que el autor creía, sino
posteriormente. Aquí puede entenderse que hay un delito doloso consumado, ya
que el sujeto conoce y quiere matar a una persona y efectivamente lo hace (hay
dolo de matar). El problema es que con esta solución hay un dato no conocido
por el autor, un error, que queda sin valorar, que es la no producción inicial del
resultado. Otra opción pasa por analizar la afección al bien jurídico tal y como
sucedió en realidad y aboga por una solución concursal: en un primer momento,
sólo fue puesto en peligro, por lo que sólo existirá una tentativa; en un segundo
momento se produce la efectiva lesión, si bien de manera no consciente, por lo
que habría un delito imprudente.
Finalmente, otro caso particular de error en la relación de causalidades el denominado
error en el golpe o aberratio ictus. El sujeto yerra en su golpe o ejecución pero produce
un resultado equivalente al buscado inicialmente. Se incluirían aquí los casos de
desviación de la trayectoria: «A» quiere disparar a «B», pero falla y alcanza a «C», que
es quien finalmente muere. De nuevo sería de aplicación la solución del concurso entre
el delito intentado y el delito imprudente consumado, dado que concurre el menoscabo
de dos (o más) bienes jurídicos: peligro para la vida de «B» que tuvo «cerca» la bala
que se dirigía a él, y vida de «C», que finalmente recibe el disparo.

5. Los elementos subjetivos del injusto

No basta con un conocimiento y voluntad de realizar todos los elementos del tipo
objetivo, sino que junto a ello se exige que el sujeto persiga con su conducta unos fines,
motivos, propósitos o intenciones específicas: son los elementos subjetivos del injusto,
que se expresan mediante fórmulas como «ánimo de lucro», «fin de obtener un
beneficio para sí o para un tercero», «propósito de obtener una información»,…etc.
Mediante ellos, el legislador restringe el alcance de los tipos, puesto que si no se dieran
la conducta será impune.

Por ejemplo, no habrá tipo de hurto si falta el ánimo de lucro, se requiere un

ánimo de injuriar, de afectar al honor de un sujeto concreto, en el delito de
injurias (art. 208 CP), o un ánimo lúbrico en los delitos de abuso sexual (art. 181
CP).

Con carácter general, se trata de elementos que se mencionan expresamente en el tipo,

pero algunos los llevan incorporados de manera implícita y se derivan del contenido del
bien jurídico y del alcance del propio tipo.

La presencia de estos elementos es decisiva para la tipicidad subjetiva de la conducta,

pero de cara a la consumación, es irrelevante que se alcance esa intención o finalidad
que ha movido la actuación del autor: no es necesario que el ladrón se lucre de lo
sustraído, pues puede que lo pierda.
 TEMA 7. EL TIPO IMPRUDENTE DE ACCIÓN

- Artículo 5, que restringe la tipicidad subjetiva a los delitos dolosos e

imprudentes.
- Artículo 10, que también consagra que la ley penal sólo castigará acciones u
omisiones dolosas o imprudentes.
- Artículo 12, que define la técnica legislativa del numerus clausus en los delitos
imprudentes.

Caracteriza el delito imprudente la vulneración del deber objetivo de cuidado, se exige

además un resultado de lesión o peligro derivado de esa acción que el autor ni buscaba
y ni siquiera se había representado.

La sola vulneración del deber de cuidado, sin materialización en un menoscabo a un

bien jurídico, no justifica la intervención penal, otra rama del Derecho, en especial el
Derecho administrativo puede dar adecuada respuesta

Por ejemplo, la incorrecta desinfección del instrumental quirúrgico de un

quirófano). Sólo cuando esa falta de diligencia se traduzca en un resultado lesivo
específico (caso de muerte o lesiones en algún o algunos pacientes), se habrá
alcanzado ese mayor nivel de gravedad que requiere una intervención penal
proporcionada.

Es más, no toda infracción del deber de cuidado que causa un resultado lesivo para los
bienes jurídicos está prohibida penalmente (por ejemplo, el encierro negligente de una
persona o la actuación ilegal de un funcionario por falta de la atención precisa al
resolver un asunto administrativo), sino sólo los casos expresamente seleccionados por
el legislador por haberse estimado especialmente graves, al afectar a bienes jurídicos de
especial importancia o trascendencia social (vida, salud, genotipo, salud pública,
justicia…). Nuestro Código penal no consagra la “tentativa imprudente”. Cuando el
legislador ha querido castigar conductas imprudentes que no llegan a causar la lesión
del bien jurídico, lo ha hecho expresamente a través de la configuración de específicos
tipos delictivos. Para ello suele utilizarse la técnica de los denominados “delitos de
peligro”.
Artículo 12 CP: «las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando
expresamente lo disponga la Ley».

Eso supone que los tipos, de modo general, serán dolosos y sólo serán imprudentes
cuando expresamente se haga constar esta cualidad.

La estructura del tipo imprudente:

a) la vulneración del deber objetivo de cuidado, que da contenido al desvalor de

la acción;
b) el resultado en el que se materializa esa vulneración del cuidado debido.
Conforme a los parámetros normativos de la imputación objetiva.

2. La infracción del deber objetivo de cuidado, la causación del resultado e

imputación objetiva del mismo
 La infracción del deber objetivo de cuidado

Se trata de un principio general del Ordenamiento Jurídico según el cual no se deben

realizar acciones que entrañen riesgos no tolerados, o bien, si es necesario realizar
acciones arriesgadas, que se desarrollen adoptando las cautelas precisas para que los
riesgos no se materialicen en resultados lesivos.

— En ocasiones son las propias normas de la experiencia las que marcan cuáles son las
conductas peligrosas que se pueden hacer, cuáles no, o cómo.

Por ejemplo, no está escrito en ningún sitio, pero es una regla de cuidado,
marcada por la experiencia, que no se debe dejar abierta la puerta de la calle si
hay niños pequeños en casa, pues se pueden salir.

— O tras veces, son normas escritas, que marcan la técnica de desarrollo de actividades
que son peligrosas pero socialmente útiles y, por ello, aceptadas.

Por ejemplo: los protocolos de actuación médica o de construcción (la

denominada lex artis de determinadas profesiones),

— En otros casos, la diligencia debida la define el principio de confianza, que significa

que quien realiza una actividad de riesgo actúa confiando en que los demás participantes
en ella también se van a comportar correctamente.

Por ejemplo: la enfermera de la UVI que inyecta la medicación al paciente no

tiene que «analizar» esa medicina que viene preparada del laboratorio. Sólo si
existieran razones para desvirtuar esa confianza, será negligente invocar la
confianza: si la enfermera sabe que el farmacéutico que prepara las dosis es
enemigo declarado del paciente, a quien ha manifestado su voluntad de
envenenar, deberá abstenerse de suministrar la medicina.

En el ámbito de ciertas actividades laborales, sin embargo, rige el principio de

desconfianza, pues la experiencia indica que los trabajadores tienden a no
cumplir las normas de seguridad y protección, que suelen ser un estorbo y un
retraso en sus tareas; de ahí que el encargado de obra o el empresario, respecto a
sus deberes de vigilancia y seguridad, no pueden invocar que confían en que los
trabajadores cumplen las normas, sino que han de actuar contando con que el
trabajador tiende a no cumplirlas.

En todo caso, la infracción del deber de cuidado requiere como presupuesto que el
riesgo sea previsible objetivamente. Tomado como parámetro al hombre medio, con los
conocimientos y en la situación del autor, sino existe una previsibilidad objetiva de que
una conducta pueda ser peligrosa y materializarse en un resultado lesivo, no es posible
predicar la infracción del deber de cuidado. No se puede exigir al sujeto que actúe
conforme al cuidado en un caso en el que no era previsible que se produjera el
resultado.

Por ejemplo, no se puede prever un mal funcionamiento en los frenos, si antes de

salir de viaje se ha llevado el coche a un taller especializado para su revisión y
 puesta a punto; si los frenos fallan y se produce un resultado lesivo, como un
atropello, no habrá infracción del deber de cuidado.

CLASES DE DEBER OBJETIVO DE CUIDADO:

IMPRUDENCIA CONSCIENTE / IMPRUDENCIA INCONSCIENTE

El CP no recoge la diferencia entre imprudencia consciente e inconsciente. Esta
diferencia carece de efectos legales, es importante tan sólo a efectos analíticos, por
ejemplo, una imprudencia inconsciente nunca planteará problemas de delimitación con
el dolo eventual.

La diferencia entre imprudencia consciente e inconsciente NO tiene nada que ver con la
gravedad o levedad de la imprudencia.

Imprudencia inconsciente: Siempre sobre la base de que el riesgo sea objetivamente

previsible, cuando el sujeto ni siquiera percibe el riesgo que entraña su conducta,
infringe el deber de cuidado que consiste, precisamente, en la exigencia de haberse
percatado de que su conducta se puede materializar en un resultado lesivo.

Por ejemplo: el excursionista que deja olvidada una botella de cristal en una
zona de pinar en pleno verano y, por lo tanto, expuesta a los rayos de sol,
provocándose un incendio.

Imprudencia consciente: cuando el sujeto actúa con conocimiento de la peligrosidad de

su conducta. Advertida la situación de peligro, el deber objetivo de cuidado impone que
el sujeto se comporte de tal manera que no se produzca el resultado. Las posibilidades
de comportarse conforme al cuidado debido pueden ser variadas:

— Puede consistir en el deber de omitir acciones que previamente se han advertido

como peligrosas,

- bien porque no se reúnen las condiciones para ello:

Por ejemplo, quien no tiene ningún conocimiento de medicina y traslada a un

accidentado en su coche sin esperar a una ambulancia, pese a que se sabe que
eso puede agravar sus lesiones.

- bien porque, aun con esas especiales cualidades, éstas son

insuficientes para afrontar el peligro:

Por ejemplo, el guía de montaña que sabe que en la cima hay previstas fuertes
tormentas de nieve no debe iniciar el ascenso y debe esperar a que la
meteorología sea más propicia para ello.
— Puede consistir en que la realización de la acción peligrosa vaya precedida de una
etapa de preparación e información previa.

Ejemplos: la construcción de un edificio requiere el empleo de herramientas

seguras, del cumplimiento de normas sobre seguridad en el trabajo (protecciones
personales, andamiajes…), una supervisión de la obra por un encargado
cualificado, etc. Una operación quirúrgica, requiere una titulación específica en
 medicina y cirugía, una preparación del enfermo (historial, alergias…) y una
información al mismo. El piloto de aviación ha de tener la capacitación especial
para volar aviones, adquirida mediante una preparación especial y mantenida
mediante una práctica constante y prolongada en el tiempo.

— Puede consistir en que el sujeto, debidamente reparado e informado, desarrolle la

acción peligrosa de manera cuidadosa. Aún dentro del riesgo, es precisa la diligencia.
Es necesario extremar el cuidado en el desarrollo de actividades peligrosas, para que
éstas se materialicen en lesión. Como se indicaba más arriba, hoy en día es frecuente
que en muchas actividades peligrosas pero necesarias socialmente se reglamente con
bastante detalle el modo de actuación, precisamente para poder satisfacer los fines de
utilidad social y evitar que se materialicen los resultados lesivos, que tan desastrosas
consecuencias pueden generar.

Por ejemplo, no basta con que el piloto de aviación tenga la preparación previa
necesaria para pilotar aviones, sino que en cada uno de los vuelos ha extremar la
precaución y hacer un pilotaje diligente.

El baremo del deber objetivo de cuidado es la diligencia del hombre medio, en la

situación y con los conocimientos y experiencia que tiene el autor: si es un conductor, el
cuidado que le es exigible a un conductor medio; si es un transportista de sustancias
peligrosas, la diligencia que se impone a quien conduce transportando ese tipo de
sustancias, etc. La infracción del deber de cuidado incorpora, pues, una valoración, la de
cómo habría actuado un observador imparcial, colocado en la situación y circunstancias
del sujeto.

Ahora bien, hay casos en los que un sujeto presenta especiales cualidades o capacidades
personales respecto a la percepción del peligro o a la actuación dentro de los riesgos:
— Puede suceder que tenga una capacidad personal de comportarse con arreglo a la
diligencia objetiva inferior a la media.

Por ejemplo, se encuentra con una merma importante de su capacidad de cumplir

con el nivel de diligencia exigible un conductor medio que acaba de recibir la
noticia del fallecimiento de un familiar muy cercano y conduciendo hacia su
casa fuertemente impactado por la noticia, atropella a un peatón. La cuestión es
si al criterio del conductor medianamente diligente ha de añadirse como baremo
cómo actuaría cualquier conductor bajo esa situación de de shock. La respuesta
mayoritaria entiende que esas cualidades personales inferiores a la media no
influyen en la valoración del deber objetivo de cuidado y sólo se deben
considerar en la culpabilidad. El sujeto habrá infringido el deber de cuidado y
realizará el tipo imprudente de homicidio, pues un conductor medio habría
previsto que no se puede conducir en esa situación de tensión extrema, aunque
se le podría atenuar su responsabilidad en sede de culpabilidad, valorando la
concreta situación mental en la que se encontraba.

— Puede darse el caso inverso: que el sujeto tenga aptitudes o cualidades superiores a la
media respecto a la percepción del peligro o a la actuación dentro de los riesgos, pero no
las emplea.
 Por ejemplo: el médico especialmente formado que, actúa conforme a la praxis
médica media pero, conscientemente, no hace uso de la técnica especial que él
conoce y que habría evitado la muerte del paciente; o el dueño de una galería de
arte, que tiene conocimientos especiales para conocer la autenticidad de una
obra, pero no los aplica al examinar el cuadro que vende a un cliente por una
cifra astronómica y el cuadro es una imitación.

También es mayoritaria la opción de que esas especiales aptitudes no deben servir para
medir la infracción del deber objetivo de cuidado. Se trataría de actuaciones que no lo
infringen, al haber desarrollado los sujetos la diligencia exigible al hombre medio,
quedando excluida, por lo tanto, la responsabilidad por imprudencia. Como argumento a
favor, esta tesis presenta la ventaja de la objetividad, la seguridad y la igualdad, ya que
sitúa el nivel de la intervención penal ante actuaciones imprudentes en el mismo lugar
para todos, sin distinguir: si se tomaran en cuenta la especiales habilidades o
conocimientos del autor, el Derecho Penal sería más exigente con quienes las tienen, lo
cual podría desincentivarla adquisición de conocimientos superiores o preparaciones
específicas.

Pero frente a esta respuesta, cobra fuerza la de que en estos casos de especial formación
o capacidad, la rigurosa aplicación del criterio del hombre medio, colocado en la misma
situación y con los mismos conocimientos y capacidades personales del autor, da como
resultado la apreciación de una infracción del deber objetivo de cuidado, puesto que
cualquier persona especialmente formada, que tuviera esas aptitudes especiales las
habría empleado para evitar el resultado. Si éste se produce, habrá que sostener el tipo
imprudente, siempre que se den previamente los requisitos de la comisión por omisión y
su presupuesto de la posición de garante en el omitente.

La causación del resultado e imputación objetiva del mismo

La infracción del deber objetivo de cuidado que no va seguida de un resultado de lesión

o puesta peligro no interesa al Derecho Penal, por muy grave que sea la misma. Puede
ser que un conductor que habitualmente circula a gran velocidad se salte casi todos los
días el semáforo en rojo y que nunca llegue a pasar nada, más allá de la pura acción
imprudente.

Sin embargo, si sólo un día un conductor negligente hace lo mismo que el anterior, pero
atropella a un peatón y le causa la fractura de un brazo, su conducta sí integrará el tipo
penal de las lesiones imprudentes. El primer caso no interesa al Derecho penal, sólo al
Derecho administrativo; el segundo sí. Puede decirse que el resultado es, en cierta
medida, un elemento cuya causación depende del azar. Eso no significa que por sí
mismo marque la línea de la intervención penal, al modo de lo que hacen las
condiciones objetivas de punibilidad, sino que el resultado ha de ser una derivación de
la infracción del deber objetivo de cuidado, al que ha de estar vinculada
normativamente, de acuerdo con los criterios de la imputación objetiva.

El requisito típico de producción de un resultado se justifica, como ya vimos, en el

principio de proporcionalidad e intervención mínima: es un criterio de identificación de
la gravedad de las conductas, ya que si bastara la infracción de la norma de cuidado, se
estaría dotando de relevancia penal a conductas que normativamente implican un
desvalor escaso (sólo un desvalor de acción y no una vulneración decidida de
imperativos). La exigencia de resultado limita y selecciona la responsabilidad penal,
excluyendo la de otros hechos que pueden ser igual o más imprudentes, pero que al no
causar un resultado lesivo no expresan el nivel de gravedad que precisa la intervención
penal.

Es más, el resultado se configura como un elemento clave a la horade la puesta en

marcha de los mecanismos procesales, porque de no requerirse, la prueba de la
infracción del cuidado y la medida de su nivel resultarían sumamente complejos. No es
fácil decidir si una acción peligrosa no seguida de un resultado era realmente tan
peligrosa o no; sin embargo el resultado es una visualización de la gravedad de la
conducta.

Entre la acción que infringe el deber de cuidado y el resultado de lesión o peligro para el
bien jurídico no basta una mera yuxtaposición, sino que el tipo imprudente requiere que
la conexión entre ambos se haga conforme a los parámetros normativos de la
imputación objetiva. Es decir: a) que partiendo de una relación de causalidad, b) se
pueda afirmar que la acción contraria a la norma de cuidado ha creado o incrementado
el riesgo de realización del mismo y c) que el resultado producido es una
materialización de ese riesgo creado por la infracción del deber de diligencia, para lo
cual es preciso valorar el ámbito de protección al que se extiende la norma de cuidado
vulnerada.

Veamos estos elementos:

— Que exista una relación de causalidad entre la acción que vulnera el deber objetivo
de cuidado y el resultado de lesión o puesta en peligro.

Por tanto, la acción peligrosa, que infringe el deber de cuidado, ha de estar

experimentalmente unida al resultado material producido.

Por ejemplo: se ha de constatar que la muerte de un paciente tiene un factor

causal en el suministro de una medicina a la que era alérgico y que le fue
inyectada equivocadamente, al confundirse la enfermera de frasco.

— Que la acción implique un riesgo jurídicamente desaprobado, es un requisito

inherente a las conductas infractoras del deber objetivo de cuidado. La infracción del
deber objetivo de cuidado implica siempre, por definición, la creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado.

Así: la enfermera que no mira que el medicamento que se suministra es

efectivamente el prescrito al paciente; el conductor de un autobús que viaja sin
haber dormido las horas necesarias, o el encargado de obra que no se preocupa
de que los trabajadores lleven los mecanismos de seguridad y protección
personal; en todos ellos se constata que la infracción de la norma de cuidado (no
cerciorarse de que se toman las medicinas correctas, no dormir el tiempo
reglamentado, no exigir a los trabajadores que cumplan las normas de seguridad)
representa directamente la creación de situaciones de riesgo no toleradas.

— Que el resultado constituya la realización del riesgo creado o incrementado por la

acción contraria al deber de cuidado. Para ello, es preciso valorarlos riesgos que
pretende controlar la norma de diligencia que se ha vulnerado, teniendo en cuenta el fin
de protección de ésta.

Siguiendo con el ejemplo de la enfermera que por descuido suministra otra

medicina por no haber hecho la comprobación oportuna, habrá que imputarle el
tipo imprudente del homicidio por la muerte del paciente, ya que la norma de
cuidado que impone cerciorarse de que se pone la medicación prescrita, va
precisamente encaminada a evitar que se causen graves daños o, en el peor de
los casos, la muerte, a consecuencia de la toma de medicamentos inadecuados a
la patología o características del paciente.

Según éste requisito, no será posible la imputación del resultado cuando éste nada tiene
que ver con la infracción del deber de cuidado, es decir, que no es de los que la norma
de diligencia pretende evitar, sino que se ha producido causalmente y de manera
sorpresiva o no previsible.

Si un guía de montaña emprende una ascensión sin haberse informado antes de

que iba a haber una importante nevada y un excursionista fallece a consecuencia
de un infarto, no cabrá imputar el resultado muerte a la acción descuidada del
guía, ya que la norma de cuidado incumplida pretende controlar riesgos que nada
tienen que ver con lo que finalmente ha acaecido. O, por ejemplo, si un padre
fallece por la impresión que le causa recibir la noticia de la muerte de su hijo a
causa de un accidente producido por la imprudencia de un tercero, no cabrá
imputar al conductor imprudente la muerte del padre, ya que las normas de
diligencia en la conducción sólo tienen como finalidad garantizar la integridad
de los demás usuarios de las vías, pero no alcanzan a esos daños no previsibles.

Teniendo en cuenta ese ámbito de protección de la norma de cuidado, también cabe

excluir de responsabilidad por imprudencia a los casos en que la víctima participa o se
introduce voluntariamente en la acción peligrosa, ya que las normas de cuidado
infringidas no extienden su protección a quienes voluntariamente han renunciado a ella.

Si un suicida se arroja a la rueda del conductor imprudente, o si alguien

mantiene voluntariamente relaciones sexuales con un portador de SIDA, no
cabrá atribuir imprudentemente esos resultados al infractor.

Tampoco cabrá esa imputación en los llamados casos de comportamiento alternativo

correcto y que suponen que el resultado se causa por una acción descuidada, pero se
hubiera producido igual con otra conducta no imprudente.

A esta estructura responden casos como el de los «pelos de cabra» chinos, en el

que un fabricante de pinceles empleó pelos de cabra sin hacer las pertinentes
desinfecciones y fallecieron varias trabajadoras que los habían manejado. Se
comprobó que aunque se hubiera procedido de modo correcto a la desinfección,
esas muertes no se habrían evitado, ya que el germen que portaban los pelos y
que las causó era totalmente desconocido hasta el momento por lo que no se
habría podido eliminar empleando los desinfectantes al uso.

Un caso muy similar es el del ciclista atropellado por un conductor que le

adelanta imprudentemente en el mismo momento en el que el ciclista, que
 circulaba ebrio, daba un bandazo hacia el coche. Aunque el conductor circulara
con toda prudencia el resultado se habría producido igual. Otro ejemplo es el del
anestesista que, en vez de novocaína, que era lo adecuado, suministra a un
paciente cocaína como sedante, causándole la muerte a consecuencia de su
elevada toxicidad, pero se comprueba que la muerte se habría producido igual
debido a que el enfermo padecía una intolerancia no detectada a esa sustancia.
En situaciones así, se niega la imputación objetiva del resultado y sólo cabrá si
se demuestra que con la acción peligrosa aumentaron de manera evidente las
posibilidades de producirse el resultado respecto de las que ya existían (juicio de
incremento del riesgo), pues precisamente las normas de cuidado no sólo
pretenden evitar riesgos, sino también evitar que los que ya hay se incrementen.

IMPRUDENCIA GRAVE / IMPRUDENCIA MENOS GRAVE

Dentro de los tipos de la parte especial, el Código contemplados formas de

imprudencia: imprudencia grave e imprudencia menos grave.

La ubicación en una u otra categoría, es decir, la medida de la gravedad de la

imprudencia, no la marca el resultado, sino el nivel de diligencia desarrollado en la
acción. Una muerte, por ejemplo, tanto puede derivarse de una imprudencia grave como
menos grave; la diferencia está en la intensidad de la vulneración del deber objetivo de
cuidado.

La imprudencia grave implica que se han vulnerado las más elementales exigencias del
deber objetivo de cuidado. Se suele valorar en función del grado de peligrosidad de la
conducta y de la importancia del bien jurídico amenazado.

La imprudencia menos grave supone una infracción del deber de cuidado de menor
entidad, o sea, que la acción de sujeto no fue tan peligrosa. Los resultados típicos
causados por imprudencia leve, de estar castigados, sólo son constitutivos de delito leve.

La diferencia estriba en la gravedad de la infracción de la norma de cuidado y para

sopesar esa gravedad, la jurisprudencia identifica requisitos tales como: valor del bien
jurídico amenazado, grado de utilidad social de la conducta, conocimientos y
capacidades personales del autor o previsibilidad del riesgo (Sentencia del Tribunal
Supremo núm. 1089, de 29 de octubre de 2009).
 TEMA 8. TIPOS OMISIVOS

Al Derecho penal no interesa cualquier comportamiento omisivo, sino sólo aquellos que
son penalmente relevantes desde la perspectiva de la correspondiente norma preceptiva
por recaer sobre el sujeto en cuestión un deber jurídico de actuar, bien sea de carácter
genérico o de carácter específico.

Clases:
DELITOS PROPIOS DE OMISIÓN O DE «OMISIÓN PURA»

El tipo de lo injusto de los delitos propios de omisión o de omisión pura se perfecciona

con la sola omisión de la acción ordenada. No es requisito de los mismos la producción
de un resultado que, en caso de que llegue a producirse, dará lugar a otro delito.

Suelen diferenciarse:

- Los delitos comunes de omisión pura, que pueden ser llevados a cabo por
cualquier ciudadano, cuyo injusto consiste en la infracción de un deber de
actuar, es decir, en la no realización de una acción exigida por la ley. Son delitos
de mera inactividad que se consuman con la no realización de la acción
esperada. por ejemplo, la omisión del deber de socorro del artículo art. 195.1 y 2
CP: «1. El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en
peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de
terceros, será castigado con la pena de multa de tres a doce meses. 2. En las
mismas penas incurrirá el que, impedido de prestar socorro, no demande con
urgencia auxilio ajeno». La misma estructura presenta, por ejemplo, el delito de
omisión de impedir determinados delitos del art. 450 CP.

- Los delitos especiales de omisión pura de garante, en los cuales se exige que en
el autor concurran determinadas características que generalmente fundamentan
una pena mayor, por ejemplo, el art. 195.3 CP, que recoge supuestos de omisión
de socorro por quien ha ocasionado accidentalmente la situación de riesgo: «3.
Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió
el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a dieciocho meses, y si el
accidente se debiere a imprudencia, la de prisión de seis meses a cuatro años».
También los arts. 407 y 408 CP, relativos al abandono de destino y la omisión de
perseguir delitos, y los arts. 410, 411 y 412 CP, de desobediencia y denegación
de auxilio, recogen delitos de omisión pura de garante. En todos estos casos, el
autor ha de ser autoridad o funcionario público. Los delitos de omisión pura de
garante permite crear tipos delictivos omisivos de gravedad intermedia, superior
a la de los de omisión pura comunes o de omisión propia, pero cuyo injusto no
es equiparable al de los delitos de omisión impropia y resultado —para los que
generalmente se prevén las mismas penas que para los delitos de causación
activa—, pues el sujeto activo en ningún caso es garante en el sentido del
artículo 11 CP y, por tanto, no da lugar a la imputación de resultados en el caso
 de que éstos se produzcan, pero no puede ser cualquiera, sino solo aquel círculo
de personas expresamente acotado por el tipo penal. Pueden ser delitos tanto
dolosos como imprudentes, por ejemplo, el del artículo 196 CP: «El profesional
que estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los
servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave
para la salud de las personas, será castigado…

El tipo objetivo de un delito de omisión pura se compone de tres elementos:

a) situación típica, esto es, la situación que genera el deber de actuar, descrita en el tipo
con todas sus circunstancias. Ej. 12.6: Adolfo E. B. se encuentra aterido y sin protección
ninguna fuera del portal de un edificio a las cuatro de la madrugada de un día de
invierno. Su estado de embriaguez no le permite moverse. La temperatura es de diez
grados bajo cero. Se da pues la situación típica que sirve de base al delito de omisión de
socorro del art. 195 CP: «…una persona que se halle desamparada y en peligro
manifiesto y grave…».
b) capacidad de realizar esa acción: Elementos:
a) Capacidades personales para desarrollar la acción ordenada. Ej. Enrique G.
P. observa como en un barranco de difícil acceso a pocos metros de donde se
encuentra, yace inconsciente Alfonso G. M. que ha sufrido una grave caída. Para
poder omitir la conducta de auxilio será preciso que Enrique G. P. cuente con las
capacidades necesarias para descender hasta el accidentado. Solo de este modo y
siempre que se den los demás requisitos podremos hablar de un delito de
omisión de socorro.
b) Circunstancias, medios e instrumentos que ha de tener el sujeto a su
disposición para llevar a cabo la conducta y se deben dar la circunstancias
apropiadas para ello. Ej. Si en el ejemplo anterior Enrique G. P. es un experto
escalador, pero necesita de una cuerda para poder socorrer a Alfonso G. M.,
tendrá la capacidad de acción y por tanto podrá omitir la acción de auxilio si
dispone de ella y además se dan las circunstancias materiales necesarias para
llegar hasta el accidentado; en ese caso se dará un elemento más del tipo de lo
injusto del delito de omisión de socorro del art. 195.1 CP.
c) ausencia de una acción determinada, es decir, no realización de una acción tendente a
cumplir el mandato estamos analizando formas delictivas dolosas y el dolo quedará
eliminado en el momento en que el sujeto intente, aun con una conducta inadecuada,
cumplir con el mandato. De este tipo de situaciones no se podrá derivar responsabilidad
por imprudencia, no porque no se den sus características estructurales, sino porque no
existe tal previsión en el Código penal vigente. Ej. Esteban, que vive en el portal donde
yace Adolfo, se topa con él cuando regresa a casa y pese a percatarse de la grave
situación en que se encuentra salta por encima y se dirige a su apartamento. En dicho
comportamiento concurrirá el segundo elemento del tipo del delito de omisión de
socorro: «… no socorriere…». El art. 195.1 CP exige además que el omitente pueda
prestar socorro «…sin riesgo propio ni de terceros…», se trata de una cláusula de
delimitación de lo injusto de la omisión típica. En este caso, es claro que dicha
circunstancia concurre en la omisión de Esteban. Sin embargo, si Esteban reanima a
Adolfo con una copa de coñac y lo cubre con una manta mientras espera a que lleguen
los servicios sociales a los que ha llamado, dejará de darse el tipo de lo injusto. Pero
obsérvese que tampoco se dará el tipo de lo injusto si Esteban Simplemente cubre a
Adolfo con la manta y lo deja donde estaba pensando que será suficiente, sin llegar a
evitar que a las pocas horas este muera de frío.

El tipo subjetivo admite la forma dolosa y la imprudente, aunque solo contamos con
tipos dolosos al no haberse tipificado de manera expresa en virtud del artículo 12 CP
ningún tipo imprudente de esta naturaleza.

El dolo estará estructurado en torno al conocimiento de la situación típica por ejemplo,

Esteban entra distraídamente en el portal, sin percatarse de que allí yace Adolfo, no
concurrirá el conocimiento de la situación típica y no se darán los requisitos del delito
de omisión de socorro del art. 195.1 CP, y a la conciencia tanto de que se dispone de los
medios, instrumentos y capacidades como de la forma en que llevar a cabo la acción
debida, por ejemplo, que Enrique considere que no está capacitado para bajar hasta
Alfonso siendo que no es así, o que no se percate de que dispone de una cuerda en su
mochila. Por otra parte, en el caso de que concurran todos los elementos objetivos y
subjetivos necesarios pero Enrique no caiga en la cuenta de cómo coordinarlos para
llegar hasta Alfonso, por ejemplo, porque no encuentra la vía de descenso apropiada,
tampoco se podrá hablar de omisión de socorro del art. 195.1 CP. Como hemos
señalado, su concurrencia supondrá inevitablemente no solo la conciencia sino también
la voluntad de omitir.

DELITOS «IMPROPIOS DE OMISIÓN»

O DE «COMISIÓN POR OMISIÓN»

Los delitos de comisión por omisión son delitos omisivos de resultado.

Por ejemplo, el homicidio tipificado en el artículo 138 CP, que prohíbe en
primer término una conducta descrita de forma activa, a saber, «el que matare a
otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena prisión de diez a quince
años», en presencia de los requisitos del artículo 11 CP, se puede cometer
mediante un «no hacer», como sucede en el caso de los padres que dejan morir
por inanición a su hijo recién nacido sin hacer nada para evitarlo.
El tipo objetivo de los delitos de comisión por omisión se compone de los mismos
elementos que el de los delitos de omisión pura, si bien añadiendo algunos más:

a) situación típica, a la que hay que integrar la posición de garante que ostenta el sujeto
activo en virtud de un deber jurídico específico que le compete en ordena la evitación
del resultado;
b) ausencia de una acción determinada, a lo que hay que añadir la producción de un
resultado;
c) capacidad de acción, que debe comprender en este caso, la capacidad de evitar dicho
resultado.

El tipo subjetivo de los delitos en comisión por omisión coincide con el tipo subjetivo
del delito de acción, el dolo se extenderá ahora también a la situación que da lugar a la
posición de garante. Por su parte, la comisión por omisión imprudente es posible
siempre que el tipo comisivo correspondiente pueda realizarse imprudentemente.

LA EQUIVALENCIA DE LA OMISIÓN A LA ACCIÓN Y EL ARTÍCULO 11 DEL

CÓDIGO PENAL:
En la comisión por omisión nos preguntamos por qué la no evitación de un resultado
por el garante (alguien especialmente obligado a evitarlo) puede ser castigada con la
misma pena que si se hubiese causado activamente.

Artículo 11 CP:
«Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán
cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un
especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley,
a su causación.
A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de
actuar;
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien
jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente».

En primer lugar, sólo se aplica a los delitos que consistan en la producción de un

resultado, lo que remite al problema de la causalidad en la omisión.

En segundo lugar, la equivalencia entre la omisión de evitación del resultado y su

causación tienen el mismo valor.
En tercer lugar, los requisitos imprescindibles de la comisión por omisión son la
infracción de un deber especial derivado de la ley, contrato o injerencia, por tanto son
delitos especiales propios, pues no cualquier persona puede cometer un delito de
comisión por omisión, sino solo aquellas que ostentan una «posición de garante» en
orden a la evitación del resultado derivada de un especial deber jurídico de actuar.

- Se refiere el apartado a) del art. 11 a una específica obligación legal o

contractual de actuar: p. ej., la relación paterno-filial, la pareja, relaciones de
confianza, etc. Así, se entiende la posición de garante que tiene el deber de
protección de determinados bienes jurídicos, siendo elemento común las
relaciones de dependencia del titular del bien jurídico respecto del que omite
actuar, por vinculación natural, por ejemplo, los miembros más próximos de la
familia están obligados recíprocamente entre sí a evitar que acaezcan riesgos o
daños para la vida o la salud del otro —lo que resulta especialmente claro en el
caso de los padres respecto a los hijos pequeños— como consecuencia de una
relación de dependencia.
También cuando hay relaciones participación voluntaria en actividades de riesgo
en las que intervienen varias personas tácitamente obligadas a socorrerse entre sí
en caso necesario —como por ejemplo, en la práctica del alpinismo—, puede
conllevar una posición de garante en virtud de las relaciones recíprocas de
dependencia y confianza que se generan. También, en base al principio de
confianza, cabe esperar que quien tiene en su propio ámbito de dominio el poder
de disposición sobre un determinado foco de peligro —bien se trate de animales,
como de determinados dispositivos o instalaciones— lo controle o mantenga
dentro de un nivel que preserve la indemnidad de los bienes jurídicos de los
demás, pudiendo convertirse, en caso contrario, en garante por la no evitación de
los resultados lesivos si éstos llegan a producirse. Así, por ejemplo, el conductor
de un vehículo tiene el deber de frenar cuando se cruza un peatón, o el
encargado de supervisarla seguridad de los automóviles de una empresa el de
mantenerlos en el estado adecuado para la circulación.
O cuando se da la asunción voluntaria de específicas funciones protectoras —
como puede suceder en casos vinculados a la profesión médica, el del socorrista
contratado en las piscinas públicas, los canguros encargados del cuidado de
niños pequeños, los profesores por las infracciones cometidas por menores de
edad durante el horario escolar. etc. —puede generar una posición de garante
cuando el afectado que confía en su disponibilidad se expone a un riesgo mayor
de lo que haría en otro caso o bien incluso renuncia a cualquier otra protección
por ese motivo.

- Se refiere el apartado b) del art. 11 a cuando el omitente haya creado una

ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u
omisión precedente, por ejemplo, según una interpretación, quien
imprudentemente atropella a un peatón y después, en lugar de socorrerle, huye
del lugar sabiendo que es probable que la víctima del atropello muera, podría
convertirse en autor en comisión por omisión de un homicidio doloso del
artículo 138. Pero no es pacífica la doctrina respecto a este caso, porque para
MIR PUIG es incompatible el homicidio en comisión por omisión con la
agravación prevista en el artículo 195.3 (segundo inciso) CP, que no requiere la
efectiva producción de un resultado lesivo. Sin embargo, para DOPICO la
agravación del delito de omisión del deber de socorro tras accidente causado
imprudentemente por quien omite auxiliar regulada en el artículo 195.3 (2.º) es
un caso de omisión de deber de socorro en concurso con un delito imprudente de
homicidio, lesiones, etc., por su parte la Jurisprudencia no ha calificado hasta la
fecha como homicidio doloso por omisión un supuesto de atropello y posterior
huida con omisión de socorro en el que el atropellado fallece, sino que trata
estos casos de omiso salvamento tras accidente como «omisión del deber de
socorro agravada».
En todo caso, la doctrina exige que se den los siguientes requisitos en el actuar
precedente:
a) que haya generado un peligro cercano que sea adecuado para generar
el daño;
b) que ese peligro cercano sea antinormativo o contrario a deber, lo que
excluye los casos de creación fortuita del riesgo;
c) que ese peligro cercano antinormativo consista en la infracción de la
norma penal.
b) que tenga el deber de controlar las fuentes de peligro en el propio
ámbito de dominio.
 TEMA 9. TIPOS DE IMPERFECTA REALIZACIÓN.

EL ITER CRIMINIS
Hemos venido utilizando supuestos en los que de la conducta del sujeto derivaba un
resultado, pero el sujeto no siempre responde por el delito consumado.

La realización de un delito (doloso) es un proceso que se desarrolla en el tiempo. Desde

que el autor concibe la idea criminal hasta que realiza el delito de modo completo, la
acción dolosa pasa por una serie de fases o etapas distintas más o menos presentes y
más o menos duraderas. Este conjunto de fases o etapas de desarrollo del delito es lo
que se denomina iter criminis (camino hacia el delito), ese proceso, en parte mental y en
parte físico, que va desde que una o más personas toman la decisión de cometer un
delito hasta su consumación.

Fases de realización del iter criminis:

Podemos representar las diversas fases del iter criminis a través del siguiente
ESQUEMA:

Ya desde un principio es posible distinguir dos grandes fases en la realización del

delito:
- Fase interna (fase de deliberación, de gestación del delito en el fuero interno del
agente) que no interesa al Derecho penal (cogitationis poenam nemo patitur).

- Fase externa (fase en que el sujeto comienza a realizar actos externos encaminados a
la realización delictiva). Dentro de esta fase externa se pueden distinguir, a su vez, dos
grandes etapas o fases:

Fase preparatoria. Es una fase intermedia, que no tiene por qué producirse
necesariamente, entre la fase puramente interna (se ha traspasado la esfera de la
simple deliberación) y la fase de ejecución material del delito. Esta fase se inicia
cuando el sujeto realiza los llamados actos preparatorios. Por ej., comprar el
veneno, vigilar a la víctima, observar el lugar del crimen, prepararse una
coartada. El sujeto que compra un veneno está realizando un acto de preparación
de la muerte, pero no se puede decir que haya comenzado a ejecutar la acción de
matar; el que vigila para conocer los hábitos de la futura víctima de un secuestro
no está privando de libertad, etc. Por regla general, los actos preparatorios no se
castigan, con las excepciones que se precisarán en el tema siguiente, sobre todo
las figuras de la conspiración, provocación y proposición cuando su punición
está expresamente prevista.

Fase de ejecución. Se inicia cuando el autor realiza los primeros actos

ejecutivos, esto es, aquellos actos que suponen un inicio de la conducta típica
(matar, sustraer la cosa mueble ajena, etc.). Dentro de la fase de ejecución
podemos encontrar dos situaciones distintas:

-TENTATIVA. Se puede definir como la ejecución completa o

incompleta sin éxito. A diferencia de los actos preparatorios, la regla
general es el castigo de la tentativa. El autor realiza todos o parte de los
actos ejecutivos, pero sin éxito, esto es, sin producir como resultado el
delito. Ej.: el autor coge el arma, apunta, dispara, pero la pistola se
encasquilla y no llega a producirse la muerte. O bien, el autor coge el
arma, apunta y, en este momento, un tercero interviene arrojándolo al
suelo e impidiendo el disparo. O bien, el autor coge el arma, dispara y
alcanza a la víctima que es operada de urgencia en el hospital salvando la
vida.

-CONSUMACIÓN. Se puede definir como la ejecución completa con

éxito, es el momento en el que se realizan en el hecho todos los
elementos que exige el correspondiente tipo penal, de modo que el hecho
encaja de modo pleno en el tipo. Ej., el autor coge el arma, dispara y la
víctima muere en el acto. La consumación marca el momento en el que el
hecho despliega todas sus consecuencias penales.

Dado que los actos preparatorios por regla general son impunes y los actos ejecutivos
generalmente punibles, resulta sumamente importante señalar la frontera entre los
actos preparatorios y los ejecutivos, decidir en qué momento del iter criminis se pasa
de la fase preparatoria a la fase ejecutiva, es decir, señalar la frontera entre ambas fases,
cuándo comienza la tentativa.
Fundamento y técnica del castigo de la tentativa y de los actos preparatorios
Por regla general, los tipos delictivos que recoge el Código Penal y otras leyes penales
describen delitos consumados (ej. el que matare a otro -art. 138 CP) y la pena que
establecen lo es para los supuestos de consumación.

Si no existieran los arts. 17, 18 y 16 CP, no podría castigarse, por ejemplo, la

conspiración al homicidio o la tentativa de homicidio, porque, como hemos dicho, los
tipos penales describen normalmente delitos consumados, siendo el resultado un
elemento del tipo. Por eso se dice que los referidos preceptos son normas extensivas de
la responsabilidad penal, en cuanto amplían el castigo a conductas (conspiración,
proposición o provocación y tentativa) que no serían subsumible directamente en el tipo
penal en cuestión.

Dichos preceptos son, además, normas accesorias. Así, por ejemplo, no existe un delito
de tentativa sin más, existe una tentativa de homicidio, una tentativa de robo, etc.
Tampoco existe un delito de conspiración, sino, por ejemplo, una conspiración para el
robo, una conspiración para el homicidio, etc.

¿Cuál es el fundamento del castigo de las fases anteriores a la consumación?:

El fundamento del castigo de la tentativa de delito, así como la de determinados actos

preparatorios, suele fundamentarse en la finalidad preventiva del ius puniendi. Se
castigan fases anteriores a la consumación para intentar evitar, mediante la función de
motivación de las normas de conducta, no sólo la lesión del bien jurídico, sino ya la
realización de conductas que puedan resultar peligrosas para el bien jurídico.

No obstante, dicha anticipación de la tutela penal ha de venir modulada en atención a

ciertos límites de naturaleza garantística que permitan llegar a una síntesis razonable
entre esa finalidad legítima de prevención y el respeto a la libertad de actuación de la
persona. Esos límites son fundamentalmente dos:

Principio de lesividad: sólo aquellas conductas que conlleven un cierto

riesgo para la indemnidad de los bienes jurídicos habrán de ser sancionadas bajo
pena.

Principio cogitationes poena nemo patitur (nadie sufre pena por su

pensamiento): el Estado debe respetar el fuero interno de la persona, sin que
resulte legítimo el castigo de la mera exteriorización de las ideas o de las
intenciones criminales. Sería una concreción del principio de lesividad.

Desde la premisa de que la finalidad esencial del Derecho penal consiste en la

protección de bienes jurídicos, el castigo de las conductas de tentativa y determinados
actos preparatorios se limitará a los supuestos en los que puede apreciarse en los actos
preparatorios o ejecutivos un riesgo para el bien jurídico, excluyendo del ámbito de lo
punible conductas que sólo manifiestan una intención criminal exenta de peligro en el
caso concreto. Es la tesis que defienden las denominadas teorías objetivas.

ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES:

Regla general: los actos preparatorios son impunes (ej. comprar un raticida, un
cuchillo para matar, seguir a una persona para preparar un secuestro, obtener una
información para penetrar en el banco que se piensa atracar, etc.). Esta regla general de
la impunidad quizá responda al carácter equívoco que generalmente tienen estos actos
(no resulta evidente por sí mismo para qué alguien compra un cuchillo), unido a la
lejanía de estos momentos respecto a la lesión del bien jurídico.

Dicha regla general conoce excepciones. Es decir, hay determinados actos

preparatorios que sí resultan punibles.

1. En primer lugar, aquellos actos preparatorios expresamente tipificados como

delitos autónomos por el Código Penal u otras leyes penales. Ej. el art. 400 CP castiga
la mera tenencia de útiles, materiales, máquinas, programas de ordenador, etc.
especialmente destinados a la comisión de falsificaciones. El art. 371 CP castiga la
posesión de equipos, materiales, sustancias, etc. que van a ser utilizadas para el cultivo o
la fabricación ilícita de drogas. El art. 564 castiga la tenencia de armas de fuego
careciendo de permiso o licencia, etc.

2. En segundo lugar, cuando en dichos actos preparatorios intervienen varias

personas, revistiendo su intervención la forma de conspiración, proposición (art. 17
CP) o provocación (art. 18 CP) y estando expresamente previsto la punición de estos
actos preparatorios respecto al delito concreto en cuestión. Es decir, el Código Penal (al
igual que sucedía con la imprudencia) sigue un sistema de numerus clausus para la
punción de los actos preparatorios: sólo se castiga la conspiración, la proposición y la
provocación y sólo cuando así esté expresamente previsto en la regulación del delito en
cuestión (art. 17.3 y 18.2 CP).

Artículo 17.
1. La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la
ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo.

2. La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a

otra u otras personas a participar en él.

3. La conspiración y la proposición para delinquir sólo se castigarán en los

casos especialmente previstos en la Ley.

Artículo 18.
1. La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la
imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que
facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de
un delito.

Es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia

de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que
ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como
 forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una
incitación directa a cometer un delito.

2. La provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la Ley así lo

prevea.

Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigará

como inducción.

Como regla general, puede afirmarse que para que un sujeto pueda ser castigado por los
actos preparatorios realizados, no tiene que haber dado comienzo la fase ejecutiva.
Del mismo modo que a quien mata a una persona no se la sanciona por tentativa de
homicidio y homicidio consumado a la vez (sería un bis in idem), tampoco a quien
realiza un acto preparatorio punible se le puede sancionar por el mismo si, además,
comenzó la ejecución del delito. Las fases ulteriores del iter criminis absorben a las
anteriores.

LA TENTATIVA:

La tentativa de delito aparece regulada en los artículos 15, 16 y 62 del CP.

Artículo 15.
1. Son punibles el delito consumado y la tentativa de delito.

Artículo 16.
1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito
directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que
objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce
por causas independientes de la voluntad del autor.

2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite

voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya
iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la
responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si
éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.

3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de

responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada,
e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin
perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos
ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.

Artículo 62.
A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos
grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que
se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de
ejecución alcanzado.

Dicha regulación incorpora los siguientes puntos de partida:

1. En lo tocante a la penalidad, establece el legislador una punición general de la
tentativa, respecto a todos los tipos de la parte especial constitutivos de delito, y una
atenuación obligatoria de la pena de la tentativa respecto a la del delito consumado (la
pena inferior en uno o dos grados).

2. No existe un delito de tentativa, sino un delito concreto en grado de tentativa, que se

articula poniendo en relación el delito en cuestión con la previsión general de la
tentativa (art 16 CP) Ej., si A dispara contra B pero la bala no da en el blanco, A
respondería por un delito de homicidio en grado de tentativa, o lo que es lo mismo, por
una tentativa de homicidio, calificación que se articula poniendo en relación el art. 138,
que contempla el tipo de homicidio, con el art. 16 CP, que establece la punición de la
tentativa.

3. Para poder hablar de tentativa, tienen que haber comenzado los actos ejecutivos, el
comienzo de la tentativa supone pues el comienzo de la fase ejecutiva.

4. Según la definición del art. 16 CP, existe tentativa tanto cuando:

- El sujeto da inicio a la ejecución, pero no practica todos los actos que debieran
producir el resultado, denominándose “TENTATIVA INACABADA”. Por ej.,
A se ha propuesto matar a B distribuyendo la dosis letal de veneno en cinco
tomas, a la tercera toma B se da cuenta de que está siendo envenenado y acude a
la policía. O A fuerza la puerta de la casa de B para sustraer los efectos de valor
que encuentre, sin embargo, es sorprendido por la policía antes de que pueda
apropiarse de dichos efectos y huir con ellos.

- El sujeto practica todos los actos que deberían haber producido el resultado,
pero éste no se produce por causas diferentes a su desistimiento, lo que se
conoce como “TENTATIVA ACABADA” (en el anterior CP se conocía como
frustración, terminología de la que ha prescindido el CP actual). Por ej., A
dispara a B, pero no da en el blanco, A consigue completar todas las dosis hasta
alcanzar la cantidad letal de veneno, pero B no muere debido a la rápida
intervención médica.

El Código penal no diferencia expresamente entre tentativa acabada e inacabada, siendo

ésta una distinción útil a efectos analíticos. En cuanto a las consecuencias jurídicas,
puede ser un criterio para la determinación de la pena (en tanto el art. 62 CP establece
que se bajará en uno o dos grados atendiendo al peligro inherente al intento y al grado
de ejecución alcanzado).

5. Se introduce un criterio objetivo en la definición del comienzo de la realización

típica, con la clásica fórmula de principio de ejecución: “da principio a la ejecución del
delito directamente por hechos exteriores”.

6. Se regula expresamente la figura del desistimiento.

El comienzo de ejecución: la delimitación de la tentativa frente a los actos
preparatorios:

Si, conforme al CP, la regla es que se sanciona la tentativa y que los actos preparatorios
son impunes, es fundamental trazar la línea que separa la preparación de la ejecución
del delito. El CP en su art. 16 acoge para definir cuándo hay tentativa (fase de
ejecución) la fórmula del “comienzo de la ejecución”, de carácter eminentemente
objetivo, al exigir que el sujeto “dé principio a la ejecución del delito directamente por
hechos exteriores”.

Esta definición implica la necesidad de ver cómo el tipo penal describe la conducta
típica: matar, entrar en morada ajena, etc. Hay delitos cuya descripción incluye
determinados medios comisivos, por ejemplo, las agresiones sexuales, que consisten en
tener relaciones sexuales a través de la violencia o intimidación. En estos casos se
entiende mayoritariamente que la conducta típica no es sólo la relación sexual, sino que
comienza ya con la aplicación de violencia o intimidación para vencer la resistencia de
la víctima.

Sin embargo, la fórmula del “comienzo de la ejecución” no es suficiente para conseguir

una delimitación nítida entre actos ejecutivos y preparatorios, por lo que se han
desarrollado diversas teorías para establecer mejor cuándo comienza la ejecución del
delito. Ente estas teorías podemos destacar, por su influencia jurisprudencial, la teoría
objetivo-formal y la teoría objetivo-material, también denominada de la inmediatez o de
los actos intermedios.

Según la teoría objetivo-formal, el autor daría comienzo a la ejecución cuando empieza

a realizar la conducta típica, cuando comienza a conjugar el verbo típico, es decir, a
matar, a lesionar, a sustraer la cosa, etc. Esta teoría, que se ajustaría muy bien al tenor
literal del art. 16 CP, presenta un importante problema y es que reduce demasiado el
ámbito de la tentativa, sobre todo en aquellos delitos de actividad donde la conjugación
del verbo típico supone la consumación. Incluso en los delitos de resultado restringiría
demasiado la fase ejecutiva, pues el comienzo de la acción típica, por ejemplo,
“lesionar”, supondrá simultáneamente la consumación.

Ante estas dificultades, se buscan otras fórmulas que amplíen el ámbito de los actos
ejecutivos y permitan adelantar la intervención del Derecho penal. Y así surge la teoría
objetivo-material, también denominada de la inmediatez, de los actos intermedios,
según la cual estaremos ante una tentativa cuando el autor realiza los actos que preceden
inmediatamente a la conducta típica, sin lapso temporal.

Tanto el Tribunal Supremo como importantes autores españoles se sirven de la teoría de

la inmediatez para decidir cuándo hay comienzo de ejecución. Conforme a esa tesis, por
ejemplo, no podremos afirmar el comienzo de la tentativa de violación (art. 179 CP)
cuando el autor entra en la vivienda de la víctima, porque entre la acción de entrar en la
casa y la acción típica todavía faltan actos esenciales, como, por ejemplo, aproximarse
al dormitorio, acercarse a la víctima y comenzar con los actos de violencia o
intimidación. Tampoco cabrá considerar un comienzo de un homicidio la acción de
apostarse para disparar con el arma lista si la víctima todavía tardará varias horas en
aparecer.
Especial consideración de la denominada “tentativa inidónea”.

Se califican como TENTATIVA INIDÓNEA aquella que, en las circunstancias dadas

es incapaz de alcanzar la consumación, bien sea por inidoneidad del objeto (por ej. A
dispara a un cadáver), inidoneidad del medio (por ej. A dispara a B con una pistola
descargada), o inidoneidad del sujeto (p. ej: comisión de un delito de funcionarios por
alguien que desconoce la nulidad de su nombramiento). Son supuestos en los cuales, si
bien desde una perspectiva ex ante la conducta puede ser calificada de peligrosa, desde
una perspectiva ex post se pone de manifiesto su inidoneidad para la lesión del bien
jurídico, ya sea por la inidoneidad de los medios empleados, por la del objeto o bien por
la del sujeto.

Estas características permiten diferenciar la tentativa inidónea de la TENTATIVA

IDÓNEA (supuesto normal), en la que la realización de todo o parte de los actos
descritos por el tipo crean un peligro real para la consumación del delito.

También en atención al peligro podemos diferenciar la tentativa inidónea de la

denominada TENTATIVA IRREAL O SUPERSTICIOSA, donde el grado de
inidoneidad es tal que cualquier espectador objetivo juzgaría absolutamente imposible
alcanzar el resultado (por ej.: A pretende matar a su peor enemigo clavando agujas a un
muñeco de tela). En esta tentativa irreal ni siquiera desde una perspectiva ex ante puede
afirmarse el peligro para el bien jurídico. La falta completa de peligro permite excluir ya
de lo punible los supuestos llamados de tentativa irreal, que podrían definirse como los
casos en los que el agente pretende producir el resultado a partir de una representación
aberrante de las relaciones causales.

Como sabemos, la tentativa de cometer un delito es punible, y la tentativa irreal no lo

es, de acuerdo con lo explicado. Pero ¿es punible la tentativa inidónea?

La definición de tentativa del art. 16 CP, al introducir el adverbio objetivamente,

parecería poder sustentar la no punición de la tentativa inidónea (“Hay tentativa cuando
el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores,
practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado,
y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor).

Sin embargo, se contra argumenta que la peligrosidad ex ante de la conducta, a pesar de

ser un juicio de prognosis de futuro en el que se tienen en cuenta los conocimientos del
autor, es un juicio objetivo, por lo que bastaría esa peligrosidad ex ante para hablar de
“actos que objetivamente deberían producir el resultado”.

El criterio ex ante, como ya sabemos, consiste en situar en el momento de realización de

la acción a un espectador objetivo, dotado de unos conocimientos medios de la realidad
más los conocimientos especiales que tuviera el concreto autor, para determinar si,
desde esa perspectiva (perspectiva ex ante), la acción muestra peligrosidad para el bien
jurídico.

Este fundamento y límite de punición –la peligrosidad ex ante de la conducta– parece el

más adecuado para establecer un equilibrio entre las exigencias de prevención,
adelantando la protección al momento en que el sujeto se dirige contra la prohibición
penal de la conducta, y el límite impuesto por el principio de lesividad que debe imperar
en un Derecho penal orientado al fin inmediato de protección de bienes jurídicos.

Peligrosidad ex ante Peligro ex post

Tentativa idónea SI SI
Tentativa inidónea SI NO
Tentativa irreal NO NO

Tenéis al respecto una sentencia interesante colgada en Moodle, que supuso la condena
del sujeto por homicidio en grado de tentativa (inidónea), que tiene que ver con el
ejemplo de: A dispara a B con una pistola descargada.
EL DESISTIMIENTO:

El art. 16 CP, al definir la tentativa, especifica que el resultado “no se produce por
causas independientes de la voluntad del autor”, esto es, si son dependientes del autor,
parece que no habría tentativa. Por otro lado, el art. 16.2 CP establece que “quedará
exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la
consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la
producción del resultado”.

Por tanto, el CP consagra la relevancia del desistimiento, de tal manera que un sujeto
que ha iniciado los actos ejecutivos, que ha comenzado la tentativa, puede no ser
castigado por dicha tentativa si evita voluntariamente el resultado.

La consecuencia jurídica del desistimiento radica en la exención de la pena que

correspondería aplicar por la tentativa de delito ya realizada. No obstante, la impunidad
de quien ya ha realizado una conducta peligrosa para un bien jurídico, no resulta
evidente por sí misma. ¿Qué razones fundamentan esa exención de pena? A grandes
rasgos se vienen manejando diversos tipos de argumentos:

1. Falta de merecimiento y necesidad de pena: el sujeto ha retornado a la senda del

Derecho penal, poniendo de manifiesto el desistimiento que la pena no es necesaria ni
desde el punto de vista preventivo general ni preventivo especial.

2. Las denominadas teorías político-criminales entienden el desistimiento como un

estímulo que pretende actuar frente al sujeto activo para que evite el resultado mientras
esto está en su mano (“A enemigo que huye, puente de plata”).

En cualquier caso, y con independencia de la motivación que se pueda atribuir al

legislador, lo importante es que nuestro Código penal reconoce la exención de
responsabilidad por la evitación del resultado, “sin perjuicio de la responsabilidad en
que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados si éstos fueran ya
constitutivos de otro delito”. Es decir, que esa exención no puede alcanzar a las
lesiones de bienes jurídicos ya consumadas.

EL DESISTIMIENTO PUEDE DEFINIRSE COMO LA EVITACIÓN VOLUNTARIA

DE LA CONSUMACIÓN POR PARTE DEL AUTOR DE UNA TENTATIVA. Y SU
CONSECUENCIA JURÍDICA ES LA DE EXIMIR DE PENA POR TENTATIVA.
Para que el desistimiento conlleve la impunidad por los actos ejecutivos realizados, es
necesaria la concurrencia de dos requisitos:

a. Eficacia del desistimiento: la evitación del resultado

Como hemos visto, la tentativa consiste en la realización de actos ejecutivos dirigidos a

la producción de un resultado típico que no llega a producirse. Si no se produce porque
el sujeto activo lo impide voluntariamente, no se castiga por la tentativa llevada a cabo.
Para merecer la impunidad a pesar de los actos ejecutivos realizados, el sujeto tiene
que evitar el resultado, no basta con que lo intente.

El comportamiento que ha de desplegar para evitar la consumación, dependerá de si

estamos ante:

- Una tentativa inacabada (cuando el sujeto solamente ha iniciado la ejecución

del delito, pero aún debe realizar otros actos dirigidos a la producción del
resultado). En este caso, dado que el autor no ha realizado aún todos los actos
necesarios para producir el resultado, bastará para impedir la consumación del
delito con que omita continuar con la realización delictiva; bastará, en otras
palabras, con un desistimiento pasivo (art. 16.2 CP: “desistiendo de la
ejecución”).

Una tentativa acabada (el agente ya ha realizado todo lo necesario para

consumar el delito). En este caso, el desistimiento tendrá que ser activo: para la
evitación del resultado lesivo el autor tendrá que realizar acciones dirigidas a
salvar del bien jurídico puesto en peligro, es decir, a lograr evitar el resultado
que perseguía (art. 16.2 CP: “impidiendo la producción del resultado). En
ocasiones, aunque el autor logre evitar el resultado que perseguía, si su conducta
desencadena otros resultados lesivos, deberá responder de todas aquellas
infracciones consumadas, pues conforme al art. 16.2 CP, la exención de pena por
el desistimiento no alcanzará a los resultados que ya se hubieran producido con
anterioridad y que fueran constitutivos de otra infracción penal diferente. Es lo
que la doctrina denomina “tentativa cualificada”.

Pero, si el sujeto no evita el resultado, aunque lo intente, responderá por un

delito consumado. Una posibilidad de valorar su esfuerzo infructuoso para
evitar la consumación podría ser la aplicación del atenuante 5ª del art. 21 CP:
“La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o
disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con
anterioridad a la celebración del juicio oral”. Sin embargo, con independencia
de que pueda aplicarse la atenuante transcrita, la responsabilidad es por el delito
consumado.

b. Voluntariedad del desistimiento

El requisito de la voluntariedad viene expresamente recogido por el art. 16.2 CP (evite

voluntariamente), así como en la regulación de la tentativa del art. 16.1 CP, en la
medida en que las causas de la no producción del resultado han de ser independientes
del autor de la tentativa. ¿Cuándo puede hablarse de un desistimiento voluntario? Se
trata de una cuestión difícil de resolver en la medida en que el Código no nos ofrece
ningún criterio, limitándose a exigir este requisito.

Durante un tiempo, la jurisprudencia identificaba voluntariedad con espontaneidad del

desistimiento, entendiendo por tal el desistimiento que se debe exclusivamente a
motivos autónomos y no a aquel desistimiento motivado por estímulos externos. Este
criterio hace tiempo que fue abandonado pues no se ve la razón por la que un
desistimiento provocado, por ejemplo, por el llanto o las súplicas de la víctima no pueda
ser calificado de voluntario por el solo hecho de haber sido motivado por un estímulo
externo.

Para resolver la cuestión de la voluntariedad del desistimiento se han elaborado una

serie de teorías, de las que pueden destacarse fundamentalmente las teorías psicológicas,
las teorías normativas y las que podíamos denominar intermedias.

Las teorías psicológicas entienden la voluntariedad como un fenómeno psicológico, de

tal manera que el desistimiento se calificará de voluntario cuando pueda ser
conceptuado como una decisión libremente adoptada e involuntario cuando sea
consecuencia de una presión o coacción psicológica.

Como instrumento de ayuda dentro de esta concepción, se propuso la denominada

“Fórmula de Frank”, según la cual “es voluntario si el sujeto no quiere alcanzar la
consumación, aunque puede; y será involuntario si, aunque quiera, no puede”. Es decir,
es voluntario el desistimiento cuando el sujeto se dice: “puedo, pero no quiero”, e
involuntario cuando el sujeto se dice: “quiero, pero no puedo”. Sin embargo, la
aplicación de esta fórmula conduce a resultados insatisfactorios, en cuanto maneja un
concepto demasiado amplio de “voluntario”, pues lo sería todo lo que no esté
físicamente condicionado.

Por ej: A se dispone a disparar y matar a su víctima. En el momento de apretar el

gatillo observa que alguien le observa, circunstancia ésta con la que no había
contado, por lo que se marcha sin disparar. ¿Crees que se trata de un
desistimiento voluntario a los efectos del art. 16.2 CP? Efectivamente, la
aplicación de la fórmula de Frank a este caso parece conducirnos a afirmar la
voluntariedad del desistimiento, pues A se marchó pudiendo haber disparado y,
no obstante, no lo hizo.

Ésta forma de entender la voluntariedad como posibilidad física de consumar no resulta

muy satisfactoria. En efecto, nada me impide físicamente apretar el gatillo a pesar de un
testigo inesperado o la sirena de la policía que se acerca, pero afirmar que desisto
voluntariamente no resulta muy convincente. Entendida de esta manera, la fórmula de
Frank sólo negaría la voluntariedad del desistimiento en los casos de imposibilidad
absoluta de consumar (por ejemplo, porque las herramientas resultan claramente
insuficientes para forzar la caja fuerte cuyo contenido se pretendía sustraer o porque el
violador no consigue una erección), pero en estos casos, más que ante un desistimiento,
estaríamos ante una tentativa que ha fracasado sin más.

Sin embargo, no se entiende por qué va a poderse negar la voluntariedad sólo en los
casos de “imposibilidad absoluta” y no en los de “imposibilidad relativa”: si un sujeto
decide matar a una persona impunemente y en el momento de disparar aparece un
testigo inesperado, evidentemente, desde un punto de vista fáctico, la consumación es
todavía posible, pero no parece una vulneración del significado común de las palabras
afirmar que su desistimiento es involuntario en cuanto las circunstancias sobrevenidas
imposibilitan o dificultan relevantemente la realización del plan del autor, la obtención
de la finalidad perseguida. En estos casos puede negarse la voluntariedad del
desistimiento, y no sólo en los casos de imposibilidad absoluta o cuando la razón
desencadenante del desistimiento tuvo tal grado de influencia psíquica que excluyó la
libertad de decisión. Esta línea más amplia sería la defendida por las que podríamos
denominar teorías intermedias.

Las teorías normativas son aquellas que consideran que la decisión sobre la
voluntariedad del desistimiento constituye una cuestión eminentemente valorativa, de
tal manera que el desistimiento sólo debe ser calificado de voluntario cuando obedezca
a unos motivos que le hagan merecedor de la impunidad. Así, se afirma que será
voluntario el desistimiento que pueda ser interpretado como un retorno del sujeto a la
legalidad, como una reconciliación con el ordenamiento jurídico, que resulte poco
razonable desde la óptica del operar delictivo, que ponga de manifiesto la falta de
necesidad de la pena desde el punto de vista preventivo especial y general, etc., en
definitiva, que pueda ser valorado positivamente desde una óptica político criminal.

Aunque las teorías psicológicas pudieran ofrecer resultados político-criminalmente más

satisfactorios, también son objeto de crítica. Así, se ha afirmado que entender el término
“voluntariedad” tal y como lo hacen desbordaría las fronteras de la interpretación, pues
mientras el Código penal hable de desistimiento voluntario y no de desistimiento
altruista, o motivado por el deseo de volver a la legalidad, irracional desde la óptica del
delincuente, etc., la exigencia de móviles “valiosos” para afirmar la voluntariedad,
podría lesionar el principio de legalidad.

EL DESISTIMIENTO EN LA PARTICIPACIÓN DELICTIVA O

CODELINCUENCIA:

Puede ser irrelevante en cuanto a la producción del resultado, que uno de los partícipes
en el hecho desista o trate de evitar la producción del resultado si los demás continúan
en la acción, pero la ley penal valorará la conducta del que desiste. Por ello, el
16.3 Código Penal permite a los Tribunales apreciar desistimiento en aquellos partícipes
que desistan en la ejecución (aunque los demás continúen) o que impidan o intenten
impedir con todas sus fuerzas o capacidades la consumación del hecho. En tales
supuestos, se podrá conceder la excusa absolutoria (sin perjuicio de las
responsabilidades penales ya contraídas) aunque el resultado se haya producido de todos
modos por la conducta del resto de los partícipes. Esta figura no debe confundirse con
lo contemplado en 376, 579 Código Penal, por tratarse estas figuras de arrepentimiento
postdelictual.
Art. 16
3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de
responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada,
e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin
perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos
ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.
 TEMA 10. TIPOS DE AUTORÍA Y TIPOS DE PARTICIPACIÓN
(Autor, coautor, autor mediato, inductor, cooperador necesario, cómplice)

Artículo 27.
Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los
cómplices.

Artículo 28.
Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio
de otro del que se sirven como instrumento.
También serán considerados autores:
a. Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.
b. Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría
efectuado.

Artículo 29
Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior,
cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

Artículo 61.
Cuando la Ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la
infracción consumada.
Artículo 63.
A los cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena
inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito.

Los artículos transcritos extienden la responsabilidad a sujetos distintos de los autores,

poniendo de manifiesto la necesidad de distinguir entre quienes intervienen como
autores y quienes lo hacen como participantes en el hecho del autor, esto es, entre
quienes tienen una responsabilidad autónoma (por realizar el delito) y quienes la tienen
accesoria (por contribuir a la realización del delito por otros, por participar en el hecho
que realizan otros (el autor o autores).
Por otro lado el art. 28 emplea el término “autor” en dos sentidos:
- Autor en sentido estricto. Se alude aquí a quien realiza el hecho como propio:
el que dispara, el que contamina, el que se apodera de la cosa mueble ajena, el
que lesiona, etc. Como autores recoge el legislador al autor individual (quienes
realizan el hecho por sí solos), al coautor (conjuntamente) y al autor mediato
(por medio de otro del que se sirven como instrumento).
- Autor en sentido amplio. Se alude aquí a sujetos que participan en el delito de
otro (los que inducen, los que cooperan), pero su aportación al hecho es tan
importante que el legislador ha decidido equiparar su pena a la del autor, aunque
no lo sean. No son autores pero se les considera autores a efectos penológicos
tanto al inductor como al cooperador necesario.
 LA AUTORÍA

Un delito puede ser cometido por una sola persona (Juan mata a Pedro) o por varias
personas (Juan, Carlos y Luis matan a Pedro). El segundo supuesto nos lleva a
diferenciar la distinta responsabilidad penal de cada uno de los intervinientes conforme
a las aportaciones que haya realizado (como autor o como partícipe).
Hay dos tipos de criterio para distinguir al autor del partícipe: Teoría objetivo-formal
versus teoría del dominio del hecho:
Si en el Código penal se diferencia entre autor en sentido estricto y otras formas de
intervenir en el delito, debemos establecer un criterio que nos permita distinguir las
formas de intervención en el delito que constituyen autoría de aquellas otras que son
simples formas de participación.
Al respecto se han ofrecido diversos criterios doctrinales:
a. Teoría objetivo-formal
Define como AUTOR a quien realiza el tipo, a quien ejecuta la conducta descrita en el
tipo penal de que se trate.
La realización del tipo se entiende como realizar por sí mismo todo o parte de la acción
descrita en el tipo.
Ejemplos:
- Sujeto que dispara con una pistola apuntando a una zona vital (matar: homicidio)
- Sujeto que en casa ajena pone la mano sobre un lujoso pisapapeles para
sustraerlo (apoderamiento: hurto)
- Sujeto que apunta con una pistola al cajero mientras otro desvalija la caja
(ejercicio de intimidación+apoderamiento: robo con violencia o intimidación).

Define al PARTÍCIPE como quien realiza una aportación al hecho que no es

subsumible en el tipo.
Tradicionalmente se ha criticado a esta teoría su incapacidad para calificar como autor
al autor mediato, es decir, al que utiliza a otro como instrumento, ej quien coloca la
droga en el equipaje sin que el dueño de este lo sepa y así la pasa por la frontera. Sin
embargo, actualmente ésta no puede considerarse una crítica concluyente, pues
precisamente dando respuesta a la dificultad de subsumir en la conducta típica la
conducta del autor mediato, el Código Penal ha regulado expresamente la autoría
mediata.
b. Teoría del dominio del hecho.
Para superar los problemas de la teoría objetivo-formal se proponen otras opciones que
van más allá de la mera descripción típica como contenido de la autoría e inciden en
aspectos materiales relacionados con la importancia de la contribución al delito.
Entre estas teorías materiales destaca hoy la teoría del dominio del hecho, dominante en
la doctrina alemana y que cada vez cuenta con más defensores en España, incluido el
Tribunal Supremo.
En esta teoría, el aspecto central no es la ejecución del tipo, sino el control del suceso, el
dominio del hecho.
AUTOR del hecho será quien ostente el dominio final sobre el acontecer de la acción
típica hacia el resultado lesivo;
PARTÍCIPE será quien, interviniendo en el hecho, carece del dominio.
Es, por tanto, un criterio objetivo-subjetivo: es objetivo porque se exige una posición
objetiva de control del hecho (el sujeto tiene en sus manos el curso del suceder típico),
pero es también subjetivo porque es preciso que esa posición objetiva de dominio
obedezca a la voluntad de dominar el hecho.
El máximo representante de esta teoría, Roxin, y, en general, sus defensores reconocen
que la noción del dominio del hecho es un concepto abierto, que debe ser concretado en
función de cada modalidad de autoría.

A grandes rasgos ese dominio se presenta del siguiente modo en las distintas
modalidades de autoría en sentido estricto:

1. Autoría directa individual: siempre será autor quien realiza de propia mano los
elementos el tipo. Este sujeto tiene el dominio material del hecho.

2. Coautoría: será coautor quien ostente el dominio funcional del hecho. Ese dominio
funcional pasa por la aportación de una parte esencial del hecho, de la cual dependa la
consecución del proyecto delictivo global.

3. Autoría mediata: el dominio del hecho se concreta en el dominio sobre la decisión,

el dominio de la voluntad. El autor mediato no realiza de propia mano los elementos
típicos (no “ejecuta” la acción); sin embargo, tiene el dominio pleno sobre la decisión,
pues quien fácticamente ejecuta la acción se halla en un estado de error o coacción
provocado por aquél.

La teoría del dominio del hecho considera autor no sólo a quien ejecuta materialmente
el hecho típico (practicando de propia mano actos típicos), sino también a quienes, aun
no ejecutando actos estrictamente típicos, ostentan un papel preponderante en la
realización del delito, dependiendo de tal contribución la producción del resultado.

Veamos cada uno por separado:

AUTORÍA DIRECTA INDIVIDUAL:

Conforme al art. 28, son autores quienes realizan el hecho por sí solos. Esta figura es la
del autor individual directo.
La autoría directa constituye la forma más simple de realización del hecho, en la medida
en que es una sola persona quien realiza el hecho típico. Ej. A, con la pistola que le ha
proporcionado C, dispara sobre B causándole la muerte.
En definitiva, el ejecutor material, el que conjuga como sujeto el verbo nuclear de la
acción, quien dispara sobre otro causándole la muerte, quien se apodera de cosa mueble
ajena, etc.

AUTORÍA MEDIATA

Conforme al art. 28 es autor quien realiza el hecho por medio de otro del que se sirve
como instrumento.
Se considera autor mediato a todo el que ejecuta un delito, instrumentalizando o
sirviéndose de otra persona que, desconociendo su intervención en el hecho punible,
ejecuta todos o alguno de los actos materiales que dan lugar al delito.
Un huésped de un hotel pide al botones que le introduzca en el maletero de su
coche una maleta, que no le pertenece, situada en el hall del hotel. El huésped no
toma la cosa mueble ajena, la maleta, como requiere el hurto lo que no impide
que realice instrumentalmente este delito y sea por tanto, el autor del mismo. El
autor mediato, el huésped del hotel, responde como si hubiera ejecutado por sí
mismo la acción que realiza el autor inmediato, el botones: tomar cosa mueble
ajena.
El autor mediato es la modalidad de autor conocida en la doctrina como «el hombre de
atrás» o «autor tras el autor».
Los casos de autoría mediata implican a dos sujetos, el autor mediato es quien tiene el
dominio del hecho porque es quien decide el sí y el cómo se realiza el delito, mientras
que normalmente el sujeto que realiza el delito no lleva a cabo una acción típica porque
no es una acción voluntaria, ya que actúa sin libertad o sin conocimiento de la situación,
de modo que su conducta es impune.
La teoría del dominio del hecho basa la autoría mediata en el dominio de la voluntad y
puede darse, esencialmente, porque el instrumento tenga un déficit de conocimiento,
esté en un error, o porque el instrumento no actúe con libertad. En ambos casos se
carece de una voluntad autónoma.
Ejemplo: Juan vierte veneno en la taza de café que Enrique, desconocedor de
ello, debe servir a Luis. Juan utiliza a Enrique como instrumento inconsciente; o
dos, porque la actuación del realizador material no pueda realizar el tipo penal
pero sí permitir que con ella la persona de atrás lesione el bien jurídico
protegido.

Si bien, en términos generales, cabe afirmar que la autoría mediata no es posible cuando
el instrumento actúa de forma plenamente responsable. En tales casos, el ejecutor
deberá responder de su acción y no podrá hablarse de autoría mediata dado que no nos
encontraremos ante un supuesto de dominio de la voluntad.

a. Diferencias entre autoría mediata e inducción

Precisamente el dato del dominio de la voluntad permite diferenciar los casos de autoría
mediata, donde el autor instrumentaliza a otro sujeto, de los casos de inducción, donde
el inductor despierta la voluntad criminal en otro, que, sin embargo, actúa con voluntad
criminal, ni coaccionado de forma absoluta, ni engañado. En este último caso, la
responsabilidad de los sujetos es a título de partícipe (el inductor) y de autor (el
inducido). Por ejemplo: A (inductor) quiere que su mujer muera y contrata a B
(inducido) para que lo mate. B lo mata.
b. Supuestos de autoría mediata
1. Supuestos de déficit de conocimiento (error): el autor mediato provoca o
aprovecha el error de tipo invencible del instrumento. El empleado de
correos entrega un paquete bomba desconociendo su contenido; a enfermera
inyecta un fármaco letal sin saberlo por orden del médico
2. Supuestos de falta de libertad: El instrumento actúa sin libertad para elegir la
realización de los actos ejecutivos, debido a la situación de coacción, de
necesidad o de inimputabilidad que ha generado –o de la que se ha
aprovechado- el hombre de atrás. El instrumento, actúa con capacidad de
voluntad aunque viciada por lo que no es responsable al existir una causa de
justificación, ya sea el estado de necesidad ya sea el miedo insuperable. Se
trataría del ejemplo citado por la doctrina: A apunta a C, hijo del cerrajero B
y requiere a este último para que fuerce una cerradura amenazándole con
disparar sobre el niño si B no lo hace.
Eso sí, habrá autoría mediata cuando la coacción, por las circunstancias en
que se realiza y la gravedad de la amenaza, llegue a anular la capacidad de
decisión del sujeto acerca de la lesión del bien jurídico, pues sólo entonces
podrá decirse que el hombre de atrás ejerce un pleno dominio sobre la
decisión de producir el resultado. En caso contrario, nos hallaremos ante una
inducción.
3. Instrumento sin culpabilidad. El autor mediato usa a un inimputable para la
realización del hecho. El instrumento es inimputable, ya sea por ser menor,
ya sea por padecer una anomalía o alteración psíquica, etc.
Ahora bien, si el inimputable, es excepcionalmente capaz de adoptar una
decisión propia, existe una inducción.
4. Instrumento en aparato organizado de poder que englobaría, entre otros, a las
organizaciones mafiosas o terroristas. Esta categoría fue ideada por Roxin
pensando en los crímenes nazis de la Segunda Guerra Mundial, delincuencia
de Estado en que es autor no sólo el que lleva a cabo la conducta típica, sino
también los superiores jerárquicos hasta llegar al superior máximo en la
escala de mando. Pero en estos casos, aunque la estructura jerárquica es la
que determina la superioridad, el autor inmediato es también responsable
porque tiene en sus manos abandonar la organización o incumplir la orden.
Por tanto, en este caso, no cabe la autoría mediata porque hay un reparto de
papeles entre los autores directos.

LA COAUTORÍA:
Los tipos penales pueden ser realizados por una sola persona, pero también pueden
llevarse a cabo por varias personas.
Conforme al art. 28 son también autores en sentido estricto quienes realizan el hecho
conjuntamente, lo que implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito
colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución
del fin conjunto, es decir, al hecho delictivo.
No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales
integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente
por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan
común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas. Y es que la coautoría no
es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad
del hecho. No puede, pues, ser autor sólo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que
realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que la
dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho.
La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo sean
ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización
conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a
quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento
esencial para la realización del propósito común.
De esta forma todos los coautores, como consecuencia de su aportación, dominan
conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción
contemplada en el verbo nuclear del tipo.
La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación
recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia
de su concreta aportación al hecho.
Como elemento subjetivo, la coautoría exige el acuerdo ejecutivo común. Tanto la
doctrina como la jurisprudencia han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la
ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminales prácticamente
simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta, lo que sería la
coautoría adhesiva o sucesiva (una vez que el autor haya dado comienzo a la ejecución,
posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la
consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquél). —, o coautoría
aditiva (casos de agresión en grupo donde varios sujetos con la voluntad compartida
realizan al mismo tiempo la acción, desconociéndose cuál de las aportaciones ha
producido el resultado), y que el mismo sea tácito y no producto explícito de una
deliberación en que se hayan distribuidos los papeles a desempeñar.
El acuerdo, en definitiva, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los
partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.
En la realización del hecho delictivo los sujetos intervinientes pueden ir más allá de lo
acordado. Son los supuestos de “excesos”.
En el caso de que alguno de los coautores realice algún acto no pactado que suponga un
aumento de la responsabilidad, tal EXCESO solo podrá ser imputado al sujeto que
incurra en el mismo.
 Ejemplo: A, B, y C planean entrar a robar juntos a una casa, habiendo acordado
que maniatarán a las personas que viven en ella, pero que no les harán daño. Una
vez dentro, C, ante las dificultades para encontrar la caja fuerte, opta por golpear
a una de las personas para conseguir la información sobre la caja fuerte por parte
de los demás habitantes de la casa.
En principio, el mutuo acuerdo delimita el ámbito de la imputación recíproca, en el
sentido de que el exceso de un coautor respecto del plan conjunto no puede serle
imputado a los demás, sino únicamente atribuido a quien realiza la acción que va más
allá de lo asumido conjuntamente por los coautores. Ahora bien, como el mutuo acuerdo
puede ser coetáneo a la realización del hecho, si la acción que constituye un exceso
sobre el plan conjunto inicial es asumida por los demás coautores como parte del
proyecto delictivo, dicha acción dejará de constituir un exceso, pues habrá pasado a
formar parte del plan conjunto actualizado, y podrá, en consecuencia, ser imputado
recíprocamente a todos.
a. Elementos de la coautoría
1. El mutuo acuerdo (elemento subjetivo):
- El conocimiento y aceptación de la realización del delito en concreto.
- El conocimiento y aceptación de la propia contribución y de las de los demás.
Puede ser un mutuo acuerdo expreso y previo a la realización del hecho, o también
tácito y coetáneo, surgiendo durante la misma realización del hecho, lo que se conoce
como coautoría sucesiva, esto es, supuestos en los que a la realización inicial de un
delito por parte de un sujeto se le suma la contribución de un tercero.
2. La aportación esencial o necesaria (elemento objetivo): esto es, un reparto de
funciones conforme al principio de división del trabajo en el que cada uno realiza una
parte esencial del delito. Si la aportación que realiza el sujeto, aun siendo en fase de
ejecución, no es necesaria, su intervención será a título de partícipe (cómplice).
Para apreciar esa esencialidad se han propuesto diversos criterios:
- Si el sujeto puede interrumpir la realización retirándola.
- Si la falta de la aportación implica un desbaratamiento del plan total.
- Si el bien o servicio aportado es escaso.

FORMAS DE COAUTORÍA Y
PARTICIPACIÓN INTENTADAS

El castigo de la conspiración, la proposición y la provocación se justifica por la especial

peligrosidad que encierra la implicación de otras personas en el proyecto criminal, en
cuanto supone que la resolución de delinquir ha salido de la esfera íntima. La pena
asignada a la conspiración, proposición y provocación es siempre inferior en uno o dos
grados a la prevista para el correspondiente delito doloso consumado.
LA CONSPIRACIÓN

El artículo 17.1 CP define la conspiración con estos términos: La conspiración existe

cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven
ejecutarlo, añadiendo el apartado 3 que sólo se castigará en los casos especialmente
previstos en la ley.
La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un
delito y resuelven ejecutarlo, sin que sea necesario que se llegue a la ejecución material,
siquiera mínima, del delito. En realidad se trata de una coautoría anticipada: en ella se
prevé la intervención de todos los conspiradores en la realización material del hecho
delictivo, sea cual fuere el cometido o la parte del plan acordado que les haya tocado
ejecutar a cada uno de los concertados.
Los requisitos que se exigen para su apreciación son:
1) Previsión legal expresa en el delito que pretende cometer el sujeto (art. 17.3
CP).
2) El concurso de dos o más personas, que reúnan las condiciones necesarias
para poder ser autores del delito proyectado.
3) El concierto de voluntades entre ellas o «pactum scaeleris», sin que baste el
mero intercambio de pareceres.
4) La resolución ejecutiva de todas y cada una de ellas, o decisión sobre la
efectividad de lo proyectado, «resolutio finis».
5) Que dicha resolución tenga por objeto la ejecución de un concreto delito, de
aquellos respecto de los que se sancionan expresamente los actos de
conspiración.
6) Que exista un lapso de tiempo relevante entre el acuerdo y la realización, que
permita apreciar una mínima firmeza de la resolución.
7) La sanción como conspiración requiere que no haya dado comienzo la
ejecución delictiva, pues de lo contrario nos encontraríamos ante un delito
intentado.
8) Que no concurra desistimiento voluntario.

La imposibilidad absoluta o relativa, pero importante y sobrevenida, de realizar el delito

no es conspiración desistida sino fracasada y, en consecuencia, punible.
Ejemplo de conspiración es el juzgado por la Sentencia 100/2004 de la AP de
Guipúzcoa, de 31 de mayo de 2004: conspiración de robo con fuerza en las cosas
de las cuatro personas que estuvieron examinando las condiciones de seguridad
de un local, volviendo en un coche a la hora del cierre, portando en el vehículo
herramientas para entrar y el plano del local. Asimismo, la STS núm. 1075/2010
de 2 diciembre, contempla otro caso de conspiración al calificar la conducta de
Laura como conspiración para la comisión de un delito de detención ilegal (art.
168 CP), al concertarse la misma con otros acusados, para proceder al secuestro
de Victoria.
LA PROPOSICIÓN

La proposición para delinquir, según su definición legal contenida en el artículo 17.2

CP, existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a
participar en él.
La proposición viene caracterizada por la resolución firme del proponente de llevar a
término una infracción delictiva, animado del propósito de intervenir directa y
personalmente en su ejecución, si bien busca una ayuda o colaboración para la material
realización y a tal fin invita a otras personas en la plasmación del proyecto.
Los requisitos de la previsión legal son:

1) Previsión legal expresa en el delito objeto de la proposición.

2) Una conducta que ha de consistir en una propuesta o invitación a tercera
persona que, hasta ese momento no hubiera decidido ya, por sí misma, la
ejecución del mismo ilícito, para que lo lleve a cabo. Se trata de una «inducción
frustrada» o «tentativa de inducción», sin que resulte claro afirmar si tiene o no
que participar personalmente en el hecho proyectado el que realiza la propuesta,
o por el contrario ésta debe realizarla materialmente el instigado o requerido sin
necesidad de intervenir el proponente. El Tribunal Supremo hasta la Sentencia
número1994/2002, de 29 de noviembre, entendía que el proponente debía estar
resuelto a intervenir directa y personalmente en la comisión del delito.
3) Esa propuesta ha de referirse a la ejecución de algo posible y ser lo
suficientemente seria y mínimamente eficaz para que adquiera la relevancia
penal necesaria.
4) La ejecución del delito no ha debido dar comienzo, pues, en tal caso,
estaríamos ya, cuando menos, en la categoría de la tentativa, en la que el
proponente que no participa directamente en ella pasaría a ser considerado como
inductor.

LA PROVOCACIÓN

El artículo 18 en su apartado 1 define la provocación en los siguientes términos: La

provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la
radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad o
ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito.
Pueden señalarse como caracteres o elementos definidores de la provocación los
siguientes:
1) Previsión legal expresa en el delito objeto de la provocación.
2) Incitación para la ejecución de un hecho previsto en la ley como delito.
3) Ha de tratarse de uno o de varios delitos concretos, no bastando con la
actuación estimulante vaga o generalizada en orden a delinquir.
 4) Percepción por el destinatario de las palabras o medios excitantes, con
independencia de su eficacia, es decir, de que haya no logrado la finalidad
propuesta de decidir al sujeto receptora la perpetración del hecho criminal.
5) La incitación instrumentada ha de ser de posible eficacia, es decir, que pueda
reconocérsele virtualidad disuasoria y de convencimiento, pero sin exigírsele un
eco o reflejo de real eficacia, una fuerza suficiente y absoluta para sojuzgar y
determinar la voluntad del provocado. El provocador no está resuelto a ser
ejecutor del delito, a cuya perpetración incita, ni pretende que dicha perpetración
sea conjunta, sino que se limita al intento de determinar a otro u otros a la
ejecución de un hecho punible, pero sin que él haya de tomar parte, directa y
materialmente, en la misma.
A continuación el párrafo segundo del apartado 1 define la apología al decir: Es
apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de
personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el
crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de
provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a
cometer un delito.
Los requisitos que se exigen por la jurisprudencia para la apreciación de la apología
son:
1) Discurso, oral o escrito, en defensa o alabanza de hechos delictivos
determinados o de sus responsables, presentándolos como alternativa legítima al
orden jurídico establecido.
2) Debe ser idónea para poner en peligro el bien jurídico protegido por la
actividad delictiva que se ensalza, de forma que puede ser considerada un
peligro potencial en la medida que puede determinar a otros a la perpetración del
delito.
El apartado 2 establece: La provocación se castigará exclusivamente en los casos en
que la Ley así lo prevea, para a continuación añadir: Si a la provocación hubiese
seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción.
La provocación, en este caso, debe haber motivado la realización del delito por lo que
quedan fuera los supuestos en que el delito se hubiera llevado a cabo en todo caso, con
provocación o sin ella.

PARTICIPACIÓN:

Fundamento del castigo de la participación y principio de accesoriedad

Cuando en un hecho intervienen varias personas, éstas pueden realizar contribuciones
de distinta relevancia para el fin delictivo. Si los autores se caracterizan por ocupar un
papel central en el hecho punible, atribuyéndosele el mismo como una obra propia, los
partícipes, por el contrario, ocupan un papel secundario, accesorio, en la medida en que
su contribución posee una menor relevancia para la producción del resultado lesivo. A
los autores se les imputa el hecho punible, a los partícipes, la contribución a un hecho
ajeno.
Esa dependencia implica que la participación requiere una tipificación expresa por parte
del legislador. Por ej. el cómplice de un homicidio (por ejemplo, quien proporciona la
pistola con la que otro mata a un tercero) no realiza el tipo del homicidio (art. 138), sino
que realiza un tipo de complicidad, que en el CP se ubica en el art. 29 y que hay que
poner en relación con el art. 138.
Nuestro Código Penal castiga tres formas de participación en el delito:
- La inducción.
- La cooperación necesaria
- La complicidad.

No existe un delito de inducción, ni un delito de cooperación necesaria, ni un delito de

complicidad. Existe la inducción, cooperación necesaria o complicidad en un homicidio,
en una estafa, en un delito contra la Hacienda pública, etc.
La inducción y la cooperación están definidas en el art. 28, segundo párrafo, y
equiparadas por el precepto a efectos de pena con la autoría;
La complicidad viene definida en el art 29 y sancionada en el art. 63 con la pena inferior
en grado a la prevista para el autor.

Principios rectores de la participación

1. Principio de accesoriedad:
A los partícipes no se les imputa el delito, sino contribuir al delito de otro. Esa
dependencia se traduce en varios principios rectores de la participación. Para empezar y
de manera fundamental, en que la participación sólo puede concurrir cuando existe un
hecho principal atribuido a un autor; es, en consecuencia, accesoria. Así, el partícipe no
puede ser castigado de forma autónoma, sino solo si existe un hecho antijurídico por
parte del autor. El Código penal requiere, para poder castigar a los partícipes, que el
autor principal haya realizado una conducta típicamente antijurídica. Basta, por tanto, la
comisión de un hecho antijurídico, aunque su autor no sea culpable.
Como la participación requiere, como elemento subjetivo, que la voluntad del partícipe
se dirija a contribuir a la realización del hecho principal, ello lleva a afirmar que la
participación sólo es punible en su forma dolosa y, en consecuencia, que no es posible
el castigo de la participación imprudente en un delito doloso lo que no excluye la
posibilidad de que una participación imprudente en un hecho delictivo, doloso o
imprudente, ajeno no pueda ser a su vez constitutiva de autoría de un delito imprudente
si el resultado final del hecho es relacionable con la infracción de la norma de cuidado
que hubiera infringido. La razón se halla en que el partícipe o tiene voluntad de
colaborar y propiciar la lesión de un bien jurídico o no actuará en el sentido de la norma
incriminadora de la participación, por lo que no será posible formularle la imputación de
su actuación, imputación que solo es viable si el partícipe ha conocido el tipo que se
propone realizar el autor y él, a su vez, tiene la voluntad subjetiva de auxiliarle.

LA INDUCCIÓN:
La inducción se halla prevista en el art 28, párrafo segundo, a): “también serán
considerados autores” los que inducen directamente a otro u otros a ejecutar el delito.
Es una forma de participación que, por su especial importancia y gravedad, se equipara
a efectos de pena a la autoría.
Inducción es hacer nacer en otro la idea de delinquir.
El inductor, por tanto, es la persona que provoca que otra adopte una resolución de
voluntad para llevar a cabo una acción típica, antijurídica, que no tenía previsto realizar
si no es por la intervención del inductor, que a través de mecanismos psíquicos que
inciden sobre el proceso de convicción personal del inducido le determinan a obrar.
Ejemplo: un empresario contrata a dos profesionales por 3.000 euros para que le den
una paliza a un competidor
La inducción es punible tanto si el autor realiza el tipo de autoría de forma consumada
como si lo hace de forma intentada. En los casos en los que el inducido no ha dado
inicio a la ejecución del delito, la conducta de inducción debe ser castigada como
proposición para delinquir.
Requisitos:
a. Causación de la resolución criminal en otro:
La intervención del inductor ha de ser una condición sine qua non o condición necesaria
del nacimiento de la voluntad criminal en el autor.
b. Empleo de medios de carácter psíquico:
El inductor actúa a través de la persuasión, que puede consistir en aconsejar, solicitar,
ofrecer un precio, una recompensa, provocar o en conductas similares que inciten a la
ejecución.

c. Incitación directa a la ejecución:

o Debe referirse a la ejecución. Se plantea aquí el problema de la
inducción en cadena. Aunque el Tribunal Supremo ha admitido en
algunos casos la inducción en cadena, la doctrina se cuestiona la
inducción cuando un sujeto induce a otro para que a su vez induzca a un
tercero a cometer un delito, pues no hay influencia directa en la
ejecución.
Por otro lado, habrá inducción si un sujeto convence a otro para que
realice actos de complicidad o de cooperación necesaria. En estos casos
la incitación sólo podría generar responsabilidad como actos de
colaboración en el delito de otro: complicidad o cooperación necesaria.
o Debe referirse a la ejecución de un delito en concreto. No hay inducción
si un sujeto persuade a otro para delinquir como forma de vida.
o Debe dirigirse a una o varias personas, pero individualmente
determinadas y con la finalidad de que, sean una o varias, esas personas
ejecuten el delito. Hay que recordar que en los casos de provocación
seguidos de la perpetración del delito, el art. 18.2 CP prevé expresamente
que se castiguen como inducción.
 d. Inicio de ejecución del delito
En la participación en general y en concreto en la inducción, para poder hablar de
inducción es necesario que el autor haya comenzado la ejecución del delito, esto es, que
haya al menos tentativa.
e. Dolo
Es preciso un doble dolo: el conocimiento y voluntad de causar la resolución criminal y
el conocimiento y voluntad respecto a la realización del delito por el autor. En principio
cabe cualquiera de las formas de dolo.
En la inducción se plantean problemas de excesos paralelos a los de la autoría cuando el
inducido comete un delito más grave que el pretendido por el inductor. Por ejemplo, A
paga a B para que dé una paliza a C. B decide que es mejor matar a C para no dejar
testigos. En estos casos, si el dolo del inductor no abarca, ni siquiera con dolo eventual,
el resultado más grave, no puede articularse la responsabilidad como inductor (otra cosa
es que de ser previsible la reacción de B, aunque no abarcada por el dolo, A pudiera
responder como autor de homicidio imprudente).
En todo caso, la inducción tiene que ser abierta, clara y ha de haber una relación
personal entre el instigador y el instigado, sin que sea óbice que el instigador actúe
valiéndose de una persona interpuesta, por lo que se comprende también la participación
en cadena, siendo indiferente el número de personas intermedias.

LA COOPERACIÓN NECESARIA Y LA COMPLICIDAD:

Además de la inducción, el Código Penal prevé y sanciona otras dos formas de

participación en el delito: la cooperación necesaria y la complicidad. En ambos casos se
trata de la realización de actos de ayuda o favorecimiento al delito realizado por otro,
pudiendo consistir en la aportación de un bien (armas, por ejemplo), ya en conductas de
apoyo (actos de vigilancia, por ejemplo), aportación de una información (por ejemplo,
número de la caja fuerte) ya en refuerzos de carácter psíquico (acompañamiento, por
ejemplo).

LA COOPERACIÓN NECESARIA:

El artículo 28 inciso 2.º letra b) CP sanciona a los que cooperan a la ejecución de un

hecho con un acto sin el cual no se habría ejecutado.
La cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los
cuales éste no hubiera podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa
en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad
adyacente, colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material,
de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los
comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros en el contexto del concierto
previo.
El COOPERADOR presta una ayuda de carácter necesario por lo que es castigado
con la misma pena que el autor.

LA COMPLICIDAD:

El Código penal en su artículo 29 ofrece una definición de cómplice: Son cómplices los
que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del
hecho con actos anteriores o simultáneos.
La complicidad o cooperación no necesaria es una participación de segundo grado, que
implica desde luego evidente realización de un acto de ejecución, pero accesorio,
periférico, secundario o de simple ayuda, distinto de la trascendente, fundamental y
esencial que va embebida en la autoría. Así, para que exista complicidad se precisa la
contribución a la realización por otro de un hecho delictivo, y quela misma se lleve a
cabo con conocimiento del delito de cuya ejecución se trata y del carácter coadyuvante
de la propia aportación no imprescindible.
Los actos que caracterizan la complicidad son actos no necesarios para que se efectúe el
delito. Es un auxilio cuya omisión no hubiera impedido que se cometiera el delito en los
mismos términos. Ejemplo, prestar un coche a otro para que cometa un robo. Por tanto,
el CÓMPLICE presta una ayuda que no tiene carácter necesario (no hallándose
comprendidos en el artículo anterior, cooperan), presta una ayuda contingente.
El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor
material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del
fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a
la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su
colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están
interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter
secundario.
Para que exista complicidad han de concurrir dos elementos:
-Objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los
ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres de mera
accesoriedad o periféricos; y
-Subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del
autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y
eficaz a la realización de aquél. Por eso se puede afirmar que es cómplice de un
robo quien facilita su coche a otro para que cometa la sustracción.

A efectos de pena, la inducción y la cooperación necesaria merecen más castigo que la

complicidad porque aunque las tres sean actos de participación, las dos primeras
contribuyen al hecho principal de un modo tan significativo y con tal intensidad que
valorativamente merecen una pena idéntica a la del autor porque sin su contribución el
autor no hubiera realizado el delito. En cambio, para la complicidad el artículo 63 CP
dispone: A los cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena
inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito.
 DISTINCIONES:

La distinción entre la coautoría y la cooperación necesaria estriba en que el cooperador

necesario realiza su aportación sin tomar parte directa en la ejecución del hecho.
La distinción entre la cooperación necesaria y la complicidad ha sido examinada por la
jurisprudencia con sumo cuidado ya que de ella depende que la pena del partícipe sea la
misma que la del autor.
El COOPERADOR presta una ayuda necesaria a la producción del resultado.
El CÓMPLICE presta una ayuda secundaria, accesoria o auxiliar de la acción
del autor principal.
No es fácil determinar cuándo es necesaria una intervención.
Para dar una solución se han planteado tres criterios posibles:
a) Necesidad en abstracto: según este criterio la contribución es necesaria
cuando, sin su aportación, el delito no se hubiera podido realizar ni de la forma planeada
ni de ninguna otra forma.
b) Necesidad en concreto: el acto realizado es necesario cuando, sin su
aportación, el hecho no se hubiera podido realizar en la concreta forma en que fue
realizado, aunque se hubiera podido realizar de alguna otra forma.
Pero, ninguno de estos criterios es satisfactorio. En primer lugar, ambos obligan a
efectuar un juicio de carácter hipotético sobre lo que hubiera ocurrido de no haberse
realizado la aportación, juicio que no es contrastable. Además, ambos llevan a
soluciones defectuosas. Si adoptamos el primero, dejaríamos vacía la figura de
cooperación necesaria, ya que exigiríamos que sin la aportación realizada el delito no
hubiera podido cometerse de ningún modo. Si adoptamos el segundo criterio, todas las
aportaciones serían constitutivas de cooperación necesaria y, por tanto, dejaríamos vacía
la figura del cómplice.
c) Ante la insuficiencia de estos dos criterios, GIMBERNAT propuso otro
distinto: la teoría de los bienes escasos, que ha sido acogida por gran parte de la
jurisprudencia. Según este criterio la diferencia entre el cooperador y el cómplice está
en la importancia objetiva de su contribución:
-El cooperador necesario aporta un bien o un servicio de carácter escaso.
-El cómplice aporta un bien o un servicio al autor que no tiene este carácter.

No se admite la participación en cadena, por ejemplo, una cooperación necesaria

respecto a una complicidad (A pide a B que le preste un coche para efectuar un atraco, y
B, como lo tiene estropeado, se lo pide a C). La calificación de la contribución se
efectúa siempre desde la consideración de su relevancia para el hecho principal: se
tratará de un cooperador necesario o de un cómplice del hecho principal (por supuesto,
siempre que el sujeto sepa que está contribuyendo a un delito: C sabe que presta el
coche para que B se lo preste a A).
En ambos supuestos es necesario que la aportación realizada implique un
favorecimiento eficaz para la ejecución del delito. No hace falta verdadera y estricta
causalidad, pero sí un favorecimiento de la producción del resultado. Por ello, no hay
cooperación o complicidad cuando la ayuda ha resultado totalmente ineficaz. Por ej., A
presta a B su pistola para cometer un atraco, pero B decide utilizar su navaja.
En cuanto al momento en que ha de producirse la contribución según la teoría el
dominio del hecho.
El cooperador necesario presta su contribución únicamente en fase preparatoria, pues si
interviene en fase ejecutiva, como su contribución es de carácter necesario, tendría un
dominio funcional sobre el hecho y sería coautor.
El cómplice puede intervenir tanto en la fase de preparación como en la fase ejecutiva.
Pero en todo caso, para castigar estas conductas es necesario que, al menos, se haya
iniciado la ejecución, que el delito haya entrado en fase de tentativa. Esto se desprende,
además de las reglas generales, de los términos que emplea la ley: tanto el art. 28 como
el art. 29 exigen que el sujeto coopere a la ejecución del hecho. Técnicamente es
imposible hablar de cooperador o cómplice cuando aún no han empezado los actos
ejecutivos.
Si la intervención en los hechos se produce una vez consumado el delito y esa
prestación posterior no ha tenido influencia en la realización delictiva, el sujeto no
realiza acciones de participación en el delito ajeno, sino un delito específico llamado
“encubrimiento”, regulado en los arts. 451 y ss como un delito contra la
Administración de Justicia. Las conductas de encubrimiento no contribuyen a la
realización del delito, sino que sirven como apoyo posterior a los autores del hecho, ya
para obtener los beneficios económicos derivados de la realización del delito ya para
evadirse de la justicia.
d. Dolo. Tanto la cooperación como la complicidad exigen dolo en el tipo
subjetivo. De nuevo doble dolo, primero respecto a la propia contribución, segundo
respecto a la realización del delito por el autor.
Como en el caso de la coautoría y la inducción, lo representado por el dolo será el límite
de la atribución por complicidad en caso de que el autor vaya más allá de lo que el
cooperador necesario o el cómplice había asumido (exceso). Por ejemplo, C accede a
vigilar desde la puerta de la casa en la que A piensa entrar a robar. Una vez dentro, A no
encuentra nada de valor y opta por violar a la mujer que había dentro. C no respondería
por la violación, sólo por la tentativa de robo.
 DIFERENCIA COAUTOR Y COOPERADOR NECESARIO

El artículo 28 del Código Penal dice: “Son autores quienes realizan el hecho por sí solos,
conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.

También serán considerados autores:

a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.

b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.”

Por lo tanto, queda claro que el cooperador necesario y el coautor recibirán la misma pena, así
como los inductores (aquellos que mediante su influencia psíquica en otro consiguen que éste
realice un acto delictivo concreto), los autores mediatos (El que se sirva de otra persona como
instrumento para cometer un delito) y los autores en solitario.

La cooperación necesaria sería por tanto una forma de participación en el hecho ajeno que se
diferencia, por lo tanto, de la autoría por una cuestión cualitativa.

Ciertamente, acudiendo al sentido común, es claro que no puede otorgársele la autoría de un

hecho punible a quien facilita un arma a otro para que este último cometa un homicidio o
asesinato con arma de fuego, sino que lo que está haciendo es colaborar con un acto sin el que
no habría sido posible tal delito.

Por tanto, habrá que saber cuál es el límite a partir del cual se le atribuye la globalidad del
hecho al colaborador necesario para considerarle coautor: para ello está la teoría del dominio
funcional, dominio necesario para traspasar la línea de la cooperación necesaria hacia la
coautoría.

Partiendo de que no puede aplicársele una pena a alguien por lo hecho por otra persona, debe
encontrarse el fundamento por el cual se le puede atribuir la globalidad de un hecho típico
ejecutado por varias personas a cada una de ellas, incluso en el caso de un homicidio donde
solo uno de los sujetos activos del delito ejecuta el acto típico de causar la muerte a la víctima o
sujeto pasivo del delito. Ese fundamento lo encontramos en la concurrencia de los diferentes
presupuestos que determinan la coautoría, y ésta, “supone la realización conjunta y mutuamente
aceptada de un hecho típico que se materializa a través de contribuciones esenciales
necesariamente aportadas en la fase ejecutiva.” Es decir, que cada uno de los que participan en
la realización del hecho típico, por ejemplo, causar lesiones a un tercero, contribuyen de forma
especialmente importante en la fase en la que esas lesiones se producen, esto es, en la fase
ejecutiva del iter criminis (camino del delito), después de la fase preparatoria.

Vayamos ahora a desglosar ahora esta definición de coautoría elemento por elemento, para
así extraer una conclusión final de su diferencia con la cooperación necesaria:

• Realización del hecho típico de manera mutuamente aceptada:

Solo realizan el hecho conjuntamente, en el sentido del 28 CP, quienes se inscriben

conscientemente en el plan conjunto, sabiendo que su intervención constituye una parte del
mismo. Y es que para poder imputar el hecho global a cada uno de los intervinientes es
necesario que cada uno tenga acceso a la parte que él mismo no ha ejecutado. La
aceptación de las intervenciones ajenas en el hecho típico llevado a cabo de forma conjunta
podrá ser tácita (mediante actos concluyentes, es decir, de los que se concluya eficazmente que
se acepta aquello actuado por los demás) o expresa.

¿Es necesario un acuerdo previo? No siempre es necesario y ni siquiera siempre es suficiente,

como ya defiende el Tribunal Supremo, que acepta la figura de la coautoría sucesiva, es decir, la
adhesión de un tercero a la ya comenzada realización del hecho típico por los sujetos activos.

• Contribución necesariamente aportada en la fase ejecutiva.

Solo aquel que actúa en fase ejecutiva puede determinar el sí y el cómo de la realización típica.
Es decir, quien planea llevar a cabo un asesinato puede planearlo a la perfección, pero si los que
deben disparar a la potencial víctima deciden no hacerlo, el perfeccionado plan se queda en
papel mojado.

El jurista alemán Claus Roxin aportó una reflexión muy gráfica diciendo que “quien contribuye
sólo durante la preparación tendrá que «soltar de la mano» en algún momento el hecho y fiarse a
partir de entonces por completo del otro”. Por lo tanto, hará falta un dominio positivo del hecho
para constituirse en coautor.

• Realización de una contribución esencial.

Serán coautores aquellos que lleven a cabo actos ejecutivos directamente vinculados a una
acción típica, como el que sujeta a la víctima para que el compañero le golpee; El que realice un
acto descrito en el tipo, como el que intimida a los que se hallan en su vivienda para cometer el
allanamiento de esta; El que proceda con un acto típicamente ejecutivo, como el que
amenazando con un arma a los empleados de un banco permite que los demás se lleven el
dinero de la caja; o el que realiza un acto ejecutivo directamente vinculado a una acción descrita
en el tipo, como el que alerta de un incendio cercano a un vecino para que este salga de su casa
y sus compañeros puedan entrar y robar en su vivienda. En cambio, no lo será aquel que haga
entrega de instrumentos, objetos o información para cometer el delito, por no encontrarse dicha
actuación vinculada en el mismo grado al hecho típico.

En conclusión, SERÁ COAUTOR AQUEL QUE TENGA EL DOMINIO FUNCIONAL

DEL HECHO aceptando la conjunta actuación de los distintos sujetos activos y acabe por
llevar a cabo algún acto esencial en la comisión del hecho típico.

Un ejemplo claro de coautor: Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2002 en la

que un hombre conduce un vehículo con otro hombre que va sentado en el asiento del copiloto
portando un arma. El primero acerca el coche a otro para que el segundo pueda disparar a quien
se encuentra en el coche al que se acercan y por dicha conducta es considerado coautor del
delito.

Otro ejemplo es el que nos aporta la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia del
día 10 de diciembre de 2006, en la que se enjuicia la conducta de tres chicos que acorralando a
un tercero, le sustraen un anillo que éste llevaba. Únicamente uno de los 3 sacó un cuchillo, pero
el hecho de que la presencia de los otros intimidara aún más a la víctima y que ayudara a quien
amenazaba con el arma a actuar de dicho modo hizo que se les considerara coautores del delito.

Lo que no quiere decir que no haya un extenso debate en muchas sentencias entre
coautoría u cooperación necesaria, por ejemplo, en el Auto número 983/1995 de 7 de junio,
el TS inadmite un recurso de casación. El caso fue el siguiente: Dos hombres se acercan a
un coche donde se encuentra una pareja para robarles. Les obligan a salir del mismo y
una vez salen, uno de los hombres obliga a la mujer a entrar dentro y la penetra bucal y
vaginalmente mientras el otro hombre mantiene fuera del coche a su pareja. Después del
intento del recurrente de que solo se castigara al segundo hombre por el robo, el TS
inadmite el recurso explicando que la conducta del mismo fue “imprescindible para la
ejecución por el otro acusado del ataque contra la libertad sexual de la mujer, impidiendo
por la fuerza la intervención de la persona que la acompañaba” declarándolo así,
cooperador necesario.

PERO SIEMPRE QUE SE HAGA REFERENCIA A LA TEORÍA DEL DOMINIO

FUNCIONAL (DOMINIO DEL HECHO) EN LA FASE DE EJECUCIÓN
HABLAREMOS DE COAUTORÍA.

ACTOS PREPARATORIOS:

CONSPIRACIÓN

Conforme al artículo 17.1 del Código Penal la conspiración existe cuando dos o más personas
conciertan para ejecutar un delito y resuelven ejecutarlo. Es un acto preparatorio.
Nos hallamos, pues, ante la denominada «coautoría anticipada», en la que se prevé la
intervención de todos los conspiradores en la realización material del hecho delictivo, sea cual
fuere el cometido o la parte del plan acordado que les toque ejecutar en el futuro a cada uno de
los concertados (STS 149/2017, de 9 de marzo; STS 234/2017, de 4 de abril).
Los requisitos de este acto preparatorio de conspiración son:

1. Que concurran dos o más personas en las que se dan las condiciones necesarias para ser
las autoras del delito que han proyectado (STS 234/2017, de 4 de abril; STS 149/2017,
de 9 de marzo; STS 454/2015, de 10 de julio).
2. El concurso de las voluntades.
3. Que la resolución ejecutiva sea firme tras la formación de la voluntad común de lesionar
un bien jurídico.
4. Que la anterior resolución se refiera a la ejecución de un delito concreto de aquellos en
los que el legislador ha previsto el castigo y sanción de los actos de conspiración.
5. Que exista un período de tiempo relevante entre el acuerdo y la realización del hecho,
ya que no podrá calificarse como conspiración el mutuo acuerdo surgido de forma
espontánea.
6. Y por último, para que haya conspiración, no ha podido darse comienzo a la ejecución
delictiva.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han venido en coincidir en la admisión del

desistimiento en la conspiración,

si es derivado de una motivación interior y autónoma, y no viene determinado por una

imposición exterior por imposibilidad absoluta o relativa

Para diferenciarla de la tentativa, se ha de precisar que, mientras la tentativa es la progresión

de un grado de ejecución del delito; la conspiración se trata de una progresión en un grado de
ideación, que necesita del oportuno concierto de voluntades, serio y real, para la ejecución de un
delito, sin que sea preciso que exista en ese momento un diseño acabado del modo de realizar la
acción delictiva, esto es, un reparto de papeles, la fecha de la perpetración, el escenario
concreto, ni siquiera el objetivo personal.

PROPOSICIÓN

Dispone el art. 17.2 del Código Penal que la proposición existe cuando el que ha resuelto
cometer un delito invita a otro u otras personas a participar en él.
No es relevante por los (o el) destinatarios de la proposición, es más, en la eventual aceptación
de éstos de la proposición, implicaría la aparición de la figura de la conspiración, quedando así,
desplazada la figura de la proposición.

Que se exija la ejecución viene a significar que no puedan comprenderse en ella los actos
preparatorios o la complicidad, y, por consecuencia, la invitación tiene proyectarse a la
realización de actos ejecutivos típicos, es decir, a la autoría.
Hay que señalar, que no puede la invitación entenderse equivalente a la insinuación, sino a la
incitación y tendrá que reunir las notas de ser concreta, precisa, convincente y persuasiva.
Existen una serie de requisitos que se deben de cumplir para que exista una proposición:

1. Debe existir previsión legal expresa del delito objeto de la propuesta. Se trata de
supuestos en los que el Legislador adelanta la barrera de protección de determinados
bienes jurídicos, incriminando específicamente determinadas conductas preparatorias
que de otro modo resultarían impunes.
2. La conducta ha de consistir en una propuesta o invitación a tercera persona para que
realice dicho acto delictivo, siempre que ésta no hubiera decidido con anterioridad, por
sí sola, la ejecución del mismo ilícito.
3. La propuesta ha de referirse a la ejecución de algo posible, además de ser lo
suficientemente seria y mínimamente eficaz para que adquiera relevancia penal.
4. Es indiferente que el proponente vaya o no a participar.
5. Es intranscendente para la existencia de la proposición que la invitación sea aceptada
por el destinatario o destinatarios de la misma. A diferencia de la conspiración, en la
proposición no se exige la aceptación del destinatario, siempre que la propuesta sea
seria y concreta, y el destinatario idóneo para la ejecución del delito propuesto. En
realidad, la proposición es una inducción frustrada.
6. Determinante que el delito no inicie su ejecución, pues en tal caso se sancionará como
delito intentado o consumado, y al proponente como inductor o coautor, según proceda,
pero los actos de proposición no se sancionarán separadamente quedando absorbidos en
la ejecución (STS 308/2014, de 24 de marzo).

PROVOCACIÓN

La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión

o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia
de personas a la perpetración de un delito; tal y como dispone el 18.1 Código Penal.

Importante el carácter público de la provocación a modo de instigación a un grupo genérico o

indeterminado de personas con medios que implican un radio de acción abierto.

Además del empleo de un medio público eficaz, la provocación requiere que se empleen
expresiones o acciones idóneas para convencer, inducir o persuadir y que estén dirigidas a la
perpetración de uno o más hechos previstos en la ley como delitos, por lo que no es suficiente
una actuación inspiradora o generalizada para delinquir, ni tampoco la incitación indirecta
mediante metáforas o divagaciones. Tampoco la implícita.
Al ser el destinatario un colectivo indeterminado, una vez que se ha hecho la incitación pública,
el riesgo al bien jurídico ya ha sido creado, con lo que el provocador ha perdido el control del
mensaje difundido masivamente. No se podrá desistir eficazmente, y en esta figura solo cabrá el
arrepentimiento, que será valorable si la contraorden es inmediata al lanzamiento del mensaje y
con rotundidad suficiente que haga recuperar el control.
El apartado 2 del 18 Código Penal establece que si a la provocación hubiere seguido la
perpetración del delito, se castigará como inducción.
Requisitos:

1. La iniciativa para la ejecución de uno o varios hechos delictivos, no bastando con una
estimulación vaga y generalizada.
2. Percepción por el destinatario de las palabras o medios excitantes.
3. Que la incitación tenga virtualidad suasoria y de convencimiento. Es necesaria, por lo
tanto, una mínima determinación del delito a cuya comisión se provoca.
4. Es preciso que la incitación sea directa y encaminada a la ejecución de hechos dotados
de una mínima concreción que permita su identificación y su calificación como delito.
5. Además, son precisos los elementos relativos a la publicidad (STS 259/2011, de 12 de
abril).

El artículo 18 del Código Penal define como apología la exposición, ante una concurrencia de
personas o por cualquier otro medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o
enaltezcan a su autor. La apología, solo será delictiva como forma de provocación y si por su
naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito.
El delito de apología puede entrar en conflicto grave con los derechos de libertad ideológica y
de opinión previsto en los artículos 16.1º y 20.1º a) de la Constitución. Es por esto que la labor
judicial consistirá en analizar caso por caso las circunstancias concurrentes, para determinar si
está dentro del ámbito del tipo penal (STS 354/2017, de 17 de mayo).
Un caso aislado de apología sería el previsto en el artículo 578 (enaltecimiento), caracterizado
por la falta de integración o provocación directa a la comisión de un delito.

El Código penal establezca un sistema de NUMERUS CLAUSUS para el castigo de la

conspiración, la proposición y la provocación. A continuación, os señalo los supuestos
específicos en los que el CP considera que deben incriminarse:

SUPUESTOS DE INCRIMINACIÓN DE LA PROVOCACIÓN, LA CONSPIRACIÓN Y

LA PROPOSICIÓN EN EL CÓDIGO PENAL:
- 141 Código Penal: la provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos de
homicidio y asesinato, que será castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada
en el caso de los 138-140 Código Penal.
- 151 Código Penal: la provocación, la conspiración y la proposición para cometer delitos de
lesiones dolosas de los 147-150 Código Penal, castigada con la pena inferior en uno o dos
grados a la del delito correspondiente.
- 168 Código Penal: en materia de detenciones ilegales y secuestros de los 163-167 Código
Penal, castigándose asimismo la provocación, conspiración y proposición para cometer tales
infracciones con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada al delito de que se trate.
- 269 Código Penal: para cometer los delitos de robo, extorsión, estafa o apropiación indebida,
en cuyo caso la provocación, conspiración y proposición serán castigadas con la pena inferior en
uno o dos grados a la del delito correspondiente.
- 304 Código Penal: para cometer los delitos de los 301-303 Código Penal (receptación en la
modalidad de blanqueo de capitales), castigándose las tres formas con la pena inferior en uno o
dos grados.
- 373 Código Penal: para la comisión de los delitos previstos en los 368-372 Código
Penal (tráfico de drogas), con la pena inferior en uno o dos grados a la que corresponda.
- 477 Código Penal: la provocación, la conspiración y la proposición para cometer rebelión
serán castigadas, además de con la inhabilitación prevista en los artículos anteriores, con la pena
de prisión inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.
- 488 Código Penal: la provocación, la conspiración y la proposición para los delitos previstos
en los artículos anteriores se castigará con la pena inferior en uno o dos grados a las
respectivamente previstas.
- 510 Código Penal: los que provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra
grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología,
religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su
origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía, serán castigados con la
pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.
- 519 Código Penal: la provocación, la conspiración y la proposición para cometer el delito de
asociación ilícita se castigarán con la pena inferior en uno o dos grados a la que corresponda,
respectivamente, a los hechos previstos en los artículos anteriores.
- 548 Código Penal: la provocación, la conspiración y la proposición para la sedición serán
castigadas con las penas inferiores en uno o dos grados a las respectivamente previstas, salvo
que llegue a tener efecto la sedición, en cuyo caso se castigará con la pena señalada en el primer
apartado del 545 Código Penal, y a sus autores se los considerará promotores.
- 553 Código Penal: la provocación, la conspiración y la proposición para cualquiera de los
delitos previstos en los artículos anteriores, será castigada con la pena inferior en uno o dos
grados a la del delito correspondiente.
- 585 Código Penal: la provocación, la conspiración y la proposición para cualquiera de los
delitos previstos en los artículos anteriores de este Capítulo, serán castigadas con la pena de
prisión inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.
- 615 Código Penal: la provocación, la conspiración y la proposición para la ejecución de los
delitos previstos en los capítulos anteriores de este Título se castigarán con la pena inferior en
uno o dos grados a la que correspondería a los mismos.

DIFERENCIAS ENTRE ACTOS PREPARATORIOS, AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

ACTOS PREPARATORIOS:

La conspiración consiste en el plan ideado por varias personas para cometer un

delito. Aunque es necesario que intervenga más de una persona, no lo es, sin embargo, que
todas ellas participen en el delito de la misma manera. Unos pueden realizar la conducta y otros
ayudarles a escapar, por ejemplo. Lo que sí es imprescindible es que todos los individuos tengan
claro qué delito va a cometerse y con qué medios.
La proposición para delinquir se dará cuando un sujeto haya decidido cometer un delito y,
con posterioridad a dicha decisión, invite a otras personas a ejecutarlo junto con él. Aquí,
al igual que en la conspiración, se requiere que participen varios sujetos, aunque la idea sólo
provenga, en un principio, de uno de ellos. LA PROPOSICIÓN SE DIFERENCIA DE LA
"INDUCCIÓN" en que ésta ha de ser eficaz, es una proposición aceptada y realizada, mientras
que en la proposición el proponente tiene la resolución criminal, pero no es preciso que se la
transmita al invitado, siendo compatible con que este rechace la invitación. Por tanto, si los
invitados a participar admiten la invitación y ejecutan el hecho el que propone pasa a ser
considerado INDUCTOR con el consiguiente incremento de la pena (la misma que para el autor
del delito).

La provocación es la incitación directa a la perpetración de un delito hecha frente a un

grupo de personas o utilizando medios de difusión que faciliten la transmisión del mensaje
o propósito delictivo (la prensa, la radio, la televisión, internet, etc…). Debe tratarse de una
provocación de cierta intensidad, susceptible de poder generar en los espectadores o
destinatarios del mensaje la voluntad o la decisión de cometer un delito. Si alguna de estas
personas llegara efectivamente a delinquir (o sea, a ejecutar el hecho delictivo), el
PROVOCADOR SERÁ CONSIDERADO COMO INDUCTOR, con el consiguiente
incremento de la pena (la misma que para el autor del delito), como en el caso anterior de la
proposición.

TIPOS DE AUTORÍA:

AUTORÍA DIRECTA: art. 28 CP: “Son autores quienes realizan el hecho por sí solos,
conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento”. Por tanto, el autor
inmediato o directo es quien realiza el hecho por sí solo, es decir, el autor ejecutor, que realiza
por sí mismo la acción descrita en el tipo penal.

COAUTORÍA art. 28 CP: “Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente
o por medio de otro del que se sirven como instrumento”. Por tanto son coautores los que
realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo los actos ejecutivos de los tipos penales (delitos).

AUTORÍA MEDIATA: existe cuando se lleva a cabo una conducta antijurídica, con dominio
de la acción a través de otro que se utiliza como instrumento: art. 28 CP: “Son autores quienes
realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como
instrumento”.

El autor mediato es un verdadero autor, toda vez que realiza el tipo penal, aunque no ejecute
físicamente la conducta, sino que mediante otra persona -el instrumento-, a la que utiliza para
dichos efectos.

Lo que caracteriza a la autoría mediata es que el papel fundamental, el que permite imputar el
hecho a alguien como autor, no lo tiene el realizador material de la acción descrita en el
respectivo tipo penal, sino que lo tiene el llamado “hombre de atrás”. En términos simples,
podemos decir que ésto ocurre cuando el ejecutor material carece de libertad o de conocimiento
de la situación, lo que puede haber sido provocado por el sujeto que actúa de atrás, mediante
coacción o engaño, o puede ser aprovechado por éste, valiéndose de la falta de libertad o de la
ignorancia de la situación por parte del instrumento.

Por ejemplo: A, que es chef de un restaurante, vierte veneno en la taza de café que B, camarero
del mismo restaurante, debe servir al cliente C; desconociendo B que A vertió veneno en dicha
taza de café. En estos casos, no se puede atribuir responsabilidad a título de autor a quien realiza
la acción que provoca la lesión del bien jurídico, sino a quien, desde atrás, utiliza a este sujeto
para tal realización.

La INDUCCIÓN SE DIFERENCIA DE LA AUTORÍA MEDIATA en que en la inducción

el sujeto que ejecuta la acción típica -“el inducido”-, si bien comete el hecho habiendo sido
influido psíquicamente por el inductor, tiene libertad para decidir su comisión o su no comisión,
lo que elimina la posibilidad de otro autor detrás de él; en cambio, en la autoría mediata el
ejecutor carece de libertad para decidir su intervención en el hecho ilícito ya que, como hemos
visto, actúa coaccionado o en desconocimiento de la situación, por lo que sólo tiene un rol de
instrumento o de herramienta utilizada por la persona de atrás, que se vale de él para la comisión
del delito, por lo que es a esta última a quien le cabe responsabilidad a título de autor.

TIPOS DE PARTICIPACIÓN:

INDUCCIÓN: art. 28 a) CP: También serán considerados autores: Los que inducen
directamente a otro u otros a ejecutarlo.

COOPERACIÓN NECESARIA: art. 28 b) También serán considerados autores: Los que

cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado”.

COMPLICIDAD: artículo 29: “Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el

artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos”.

Se diferencia de la cooperación necesaria en que el aporte del cómplice a los hechos no es

esencial ni difícil de remplazar, por eso al cooperador necesario se le castigará con la misma
pena que a un autor y al cómplice con la pena inferior en grado a la pena fijada para el autor del
delito de que se trate.
 TEMAS 11 Y 12. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
(Legítima defensa, estado de necesidad, Cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo
de un derecho, oficio o cargo, consentimiento)

Concepto de causas de justificación

En el esquema de la teoría del delito (conducta típica, antijurídica y culpable) las causas
de justificación tienen la virtualidad de excluir la antijuridicidad de la conducta, su
carácter prohibido.

Por ejemplo: compararemos los siguientes ejemplos y analizaremos sus diferencias:

a. A pega a B en la cabeza con una bolsa llena de libros, que además contiene un
ordenador portátil. B sufre lesiones en la cara que requirieron para su curación
tratamiento médico quirúrgico.
b. A la salida del metro, B amenaza a A con una navaja si no le entrega su cartera.
A reacciona pegando a B con la bolsa que llevaba al hombro, cargada con su
ordenador portátil y con libros, causando a B lesiones en la cara que requirieron
para su curación tratamiento médico quirúrgico.

Como veis, aunque A lleva a cabo la misma conducta típica: lesionar, en el primer caso
no hay duda de que responde penalmente, mientras que en el segundo no parece que
pueda afirmarse su responsabilidad. La diferencia estriba en que en el segundo caso
concurre una causa de justificación, en concreto, la legítima defensa.

En este ejemplo, A realiza una conducta que colma el tipo objetivo y subjetivo del
delito de lesiones dolosas previsto en el art. 147 CP, pero la realización típica amparada
por la legítima defensa no está finalmente prohibida, no es antijurídica.

Las causas de justificación son, por tanto, circunstancias en virtud de la cuales se

produce la exclusión de la antijuridicidad o ilicitud de la conducta típica.

Frente a la regla general de que las conductas típicas son generalmente antijurídicas,
ilícitas, las causas de justificación desvirtúan esta relación permitiendo una conducta
inicialmente prohibida.

2. Causas de justificación en el ordenamiento penal español

En el ordenamiento penal español las causas de justificación están recogidas en primer

lugar y de forma fundamental en el art. 20 CP.

El art. 20 contempla diversas circunstancias eximentes, circunstancias cuya

concurrencia excluye la responsabilidad criminal. Las razones por las que no hay
responsabilidad penal pueden ser diferentes.
Hay eximentes que excluyen la antijuridicidad porque son causas de justificación:

- Legítima defensa (art. 20.4º),

- Estado de necesidad (art. 20.5º) y
- Cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o
cargo (art. 20.7º).

- El resto de eximentes del art. 20 son supuestos de exclusión de la culpabilidad,

que son las de aplicación general a todos los delitos, el propio Código penal
contempla en algunos tipos causas de justificación específicas. Así,

Excepcionalmente se considera que el consentimiento excluye la

antijuridicidad, es decir, es una causa de justificación, cuando opera respecto a
bienes jurídicos en los que no existe plena disponibilidad, como, por ejemplo, en
el caso de los trasplantes de órgano entre vivos (el consentimiento del donante
justifica la lesión que supone, por ejemplo, privarle de un riñón) o la cirugía
transexual (la mutilación a la que se somete el paciente está justificada por su
consentimiento) del art. 156 CP.

3. Fundamento de las causas de justificación

Ha habido muchos intentos de buscar un fundamento común para las causas de

justificación. Entre ellos destaca el principio del interés preponderante, Esta propuesta
reconduce las causas de justificación a la presencia de un conflicto que se resuelve a
favor del interés preponderante.

Las causas de justificación se caracterizan por la presencia de un conflicto entre bienes

jurídicos de tal naturaleza que la salvaguarda de uno de los bienes implica la lesión del
otro.

Para resolver ese conflicto, el ordenamiento jurídico permitiría que se pueda lesionar
uno de los bienes en conflicto siempre que, tras una ponderación de todos los intereses
en juego, se concluya que esa salvaguarda permite garantizar el interés preponderante.
Sin embargo, este pretendido fundamento es muy controvertido, pues la eximente quinta
del art. 20, que consagra el estado de necesidad, exime de pena a quien causa un mal de
igual entidad al que pretende evitar, habiendo autores que entienden que en estos casos
estamos ante una auténtica causa de justificación, aunque no exista un interés
preponderante.

Por ejemplo:
-A, policía nacional, se dirige al domicilio de B para detenerlo conforme ha dispuesto el
juez de instrucción. Cuando el policía informa a B del objeto de su visita, éste intenta
huir y A se ve obligado a tirarse sobre él y sujetarlo por la fuerza, causándole una
fractura en el brazo. El policía no responde por un delito de lesiones porque hay una
causa de justificación que es el cumplimiento de un deber.
-A está tomando el sol en la playa cuando se da cuenta de que un bañista se está
ahogando. Para poder llegar a tiempo de salvarlo, se apodera de una moto de agua que
está en la orilla, pero no respondería por un delito de hurto porque hay una causa de
justificación que es un estado de necesidad (que puede ser propio o ajeno, en este caso
ajeno)
-A aborda a B por la calle y la empuja hasta un portal por la fuerza al tiempo que tira de
su ropa diciéndole que se prepare para pasarlo bien. B consigue desasirse un momento
de A y sacar de su bolso un spray de pimienta con el que consigue acertar a A, que se
marcha entre alaridos, sin embargo, B no responderá por las lesiones causadas a A
porque hay una causa de justificación que es la legítima defensa.

4. Efectos y límites de las causas de justificación

El efecto principal de una causa de justificación es la exclusión de la antijuridicidad,

el hecho es lícito.

Ello supone que no sólo se excluye la responsabilidad criminal en general (pena y

medida de seguridad), sino también cualquier otra responsabilidad jurídica, como, por
ejemplo, la responsabilidad civil derivada de delito.

Esta amplitud exoneradora diferencia claramente las causas de justificación de las

causas que excluyen la culpabilidad. Por ejemplo, si un enfermo mental lesiona a otro
en legítima defensa, no cabrá imponerle ni pena ni medida de seguridad. Por el
contrario, si un enfermo mental lesiona a otro sujeto, su inimputabilidad impedirá que se
le pueda imponer una pena, pero se le podrá imponer una medida de seguridad, por
ejemplo, un internamiento en un centro psiquiátrico.

Vinculados a esa eficacia cabe destacar otras consecuencias de la presencia de una

circunstancia justificante:

- La participación en un hecho justificado está también justificada, pues no existe

un acto típico y antijurídico del autor (principio de accesoriedad limitada).

- No cabe legítima defensa contra una conducta justificada, ya que el presupuesto

de la legítima defensa es una agresión antijurídica. Por lo tanto, no cabe legítima
defensa frente a la legítima defensa o frente a una acción amparada por el estado
de necesidad o el cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho.

- No es necesario seguir avanzando en el esquema de la teoría del delito y, por lo

tanto, comprobar la culpabilidad del sujeto, pues ésta presupone la ilicitud del
hecho.

Los límites de la causa de justificación se infieren de su propio fundamento general:

- Si tienen su razón de ser en la protección de bienes jurídicos, cuando la acción ya no

sea precisa para esa garantía no podrá estar justificada. O lo que es lo mismo, los
excesos no quedan amparados por las causas de justificación. Si A pega a B y B
consigue inmovilizarlo para que no continúe golpeándole, no puede resultar justificados
ulteriores puñetazos de B a A, pues ya no hay un bien jurídico en peligro.
- La provocación intencionada de la situación justificante excluye la justificación del
hecho. El ordenamiento no puede proteger bienes jurídicos que se han puesto
intencionadamente en peligro, pues en este caso el conflicto se genera artificialmente y
no puede ampararse la posición de quién juega así con intereses tan relevantes para el
ordenamiento jurídico.

5. Elementos de las causas de justificación y ausencia de los mismos

Vamos a ver a continuación, con carácter general, qué requisitos son necesarios para
poder afirmar que concurre una causa de justificación y qué sucede si falta alguno de
esos requisitos.

a. Parte objetiva y parte subjetiva de las causas de justificación

Elementos objetivos: son los requisitos de naturaleza objetiva que han de

concurrir para apreciar una causa de justificación. Por ejemplo, en una legítima
defensa ha de existir una agresión ilegítima; en un estado de necesidad, un
situación de necesidad, el mal causado no puede ser mayor que el que trata de
evitar, etc.

Elemento subjetivo: para apreciar una causa de justificación no basta con que
concurran los presupuestos objetivos, sino que el sujeto tiene que conocer que
actúa en esa situación justificante.

Por ejemplo:

-A pega a B porque B acaba de darle un puñetazo de forma sorpresiva: el sujeto

conoce que está defendiéndose frente a una agresión ilegítima, que es el
presupuesto objetivo principal de la legítima defensa.
-A rompe la ventana de la cocina de un chalet para entrar a robar sin saber que
ha habido un escape de gas y que esa acción salva la vida de los habitantes de la
casa que están ya desmayados en la cocina. Aunque se dé el presupuesto
objetivo esencial del estado de necesidad, la situación de necesidad (para salvar
la vida de los dos sujetos hay que causar daños en la casa), A lo ignora, luego no
se da el elemento subjetivo.

Algunos autores exigen, más allá del conocimiento de la situación justificante, la

voluntad de actuar con un especial fin, el de salvar bienes jurídicos.

b. Ausencia de los elementos objetivos de la causa de justificación. La eximente

incompleta

Existen elementos que constituyen el presupuesto objetivo de la causa de justificación.

Son los que se denominan requisitos esenciales. Por ejemplo, no puedo actuar en
legítima defensa si nadie me está atacando, si falta la agresión ilegítima. No puedo
actuar en estado de necesidad si no existe una situación de riesgo para un bien jurídico.

Además, existen otros elementos objetivos que también son precisos para apreciar la
causa de justificación. Por ejemplo, para apreciar legítima defensa, junto a la agresión
ilegítima es necesario que el sujeto no se exceda en su acción de defensa. Si no se dan
estos elementos no se exime de pena.

Ello no significa que la presencia parcial de los requisitos no pueda tener incidencia
sobre la responsabilidad del sujeto. Ello dependerá de si se trata de un elemento esencial
o no de la causa de justificación. Esa diferenciación no se encuentra en el Código penal,
sino que es fruto de la elaboración doctrinal y jurisprudencial.

La diferencia entre requisitos esenciales e inesenciales es muy importante, porque si el

presupuesto ausente es esencial, en principio no podrá darse ninguna eficacia a la
presencia parcial de la eximente.

Pero, si el presupuesto ausente es inesencial, podrá darse una gran eficacia atenuante a
la presencia parcial de la causa de justificación como eximente incompleta.

Las eximentes incompletas están contempladas en el art. 21.1º CP: “Son circunstancias
atenuantes: Las causas expresadas en el Capítulo anterior [art. 20: circunstancias
eximentes], cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de
responsabilidad en sus respectivos casos”.

La gran virtualidad de esta atenuante llamada “eximente incompleta” es que su eficacia

atenuante es extraordinaria, pues conlleva la imposición de la pena inferior en uno o dos
grados (art. 68 CP) y no sólo la pena en la mitad inferior, como es la regla general en el
resto de atenuantes (art. 66.1.1ª).

Si falta algún requisito esencial, no se puede apreciar la eximente completa ni

incompleta. En estos casos, a lo sumo, podría plantearse la aplicación de la llamada
atenuante analógica del art. 21. 6º en relación con el artículo 21. 1º. El artículo 21. 6º,
después de enumerar las circunstancias atenuantes afirma que también será atenuante
“Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores”. Se recoge
así una cláusula abierta que permite crear nuevas circunstancias atenuantes no
expresamente previstas por el legislador. En este caso se plantearía una atenuante
analógica (art. 21.6) de la atenuante de eximente incompleta (art. 21.1)

c. Ausencia del elemento subjetivo: desconocimiento de la concurrencia objetiva de una

causa de justificación

Al observar las relaciones entre elementos objetivos y elemento subjetivo, se aprecia

que pueden darse falta de concordancia entre la parte objetiva y subjetiva de las causas
de justificación. Puede ocurrir que:

- Objetivamente concurra una causa de justificación y el sujeto no lo sepa

- Objetivamente no concurra la causa de justificación y el sujeto actúe pensando
que concurre.

En el primer caso se habla de ausencia del elemento subjetivo de la justificación. En el

segundo de un error sobre los presupuestos de la causa de justificación. A continuación
nos ocuparemos de la primera asimetría: ausencia del elemento subjetivo.
El sujeto ignora que concurren los presupuestos de una causa de justificación. Por
ejemplo, un sujeto destroza la luna de un escaparate ignorando que en el interior se ha
declarado un incendio y que, con ello, posibilita la salida de las personas allí se
encuentran. Se dan los presupuestos de un estado de necesidad (necesidad de causar un
mal para evitar otro más importante), pero el sujeto no sabe que concurre esa causa de
justificación. En estos casos el sujeto causa intencionadamente la lesión a un bien
jurídico (destrucción de la propiedad), pero esa lesión objetivamente estaría justificada
(permite salvar la vida de varias personas).

Los efectos de este tipo de error dependen de cómo se conciba la antijuridicidad. Si se

parte de que el desvalor de una conducta viene dado por el carácter desvalorado de la
acción (acción peligrosa para bienes jurídicos) y del resultado que ocasiona (lesión o
peligro concreto para bienes jurídicos), se comprende que las causas de justificación
requieren también un valor de acción (actuar para evitar lesiones para bienes jurídicos:
elemento subjetivo) y valor de resultado (efectiva salvaguarda de bienes jurídicos). Si el
sujeto ignora que está protegiendo bienes jurídicos, no habrá valor de acción, pero,
como de hecho se salvaguardan bienes jurídicos, no habrá desvalor de resultado.

Expresado en términos esquemáticos:

-Antijuridicidad = desvalor de acción + desvalor de resultado

-Causa de justificación = valor de acción + valor de resultado

-Causa de justificación sin elemento subjetivo = desvalor de acción + valor de

resultado.

Precisamente esa estructura característica de la actuación en una situación justificante

pero sin elemento subjetivo: acción peligrosa que no provocan un resultado
desvalorado, es la propia de la tentativa. Por eso, en estas situaciones se propone
castigar al sujeto por una tentativa, rebajando la pena, en consecuencia, en uno o dos
grados (art. 62 CP).

A la misma solución penológica se llega por otra vía, la de entender que el elemento
subjetivo no es un elemento esencial y, por tanto, cabe apreciar una eximente
incompleta, que permite la rebaja en uno o dos grados de la pena (art. 68).

d. Ausencia de elemento objetivo y presencia del elemento subjetivo: justificación

putativa o error sobre los presupuestos de una causa de justificación.

Se alude aquí a aquellas situaciones en las que un sujeto se representa (elemento

subjetivo) la existencia de una situación que hubiera generado justificación, pero esa
situación no se da fácticamente (ausencia del elemento objetivo). Es decir, el sujeto
ignora que no se da la causa de justificación. Por ejemplo, A cree que está siendo
agredido por B y actúa para defenderse, siendo la realidad que B no lo estaba atacando.
En estos casos se habla de una justificación putativa o de un error sobre los
presupuestos de una causa de justificación. El tratamiento de este tipo de errores no se
recoge específicamente en el Código penal y no es pacífico.
Un sector de la doctrina y la jurisprudencia estima que estamos ante un error de
prohibición y, por tanto, se aplica el art. 14.3 CP.

Otro sector importante de la doctrina estima que el sujeto no se equivoca sobre la

prohibición de la conducta, sino sobre los elementos de realidad que fundan que la
conducta esté prohibida o no, y, por tanto, es un error de tipo que debe solucionarse
conforme al art. 14.1 CP.

Distintos de esta situación son los casos en los que el sujeto yerra sobre la existencia o
límites de una causa de justificación. En ambos casos se trata de un error sobre la
prohibición, sobre el carácter ilícito de la conducta que realiza. Sus efectos son los
previstos en el art. 14.3 CP. Por ejemplo, hay un error de prohibición cuando A
considera que la legítima defensa ampara las acciones de venganza posteriores a la
agresión antijurídica. Sin embargo, hay un error sobre los presupuestos objetivos de una
causa de justificación cuando A cree que B continúa agrediéndole, a pesar de que se está
yendo.

LA LEGÍTIMA DEFENSA:

El presupuesto de las causas de justificación es un conflicto entre bienes jurídicos o

intereses de tal manera que la salvaguarde de un bien o derecho pasa por la lesión de
otro bien o interés con relevancia penal. Las causas de justificación nos ofrecen pautas
para saber si, desde la perspectiva del ordenamiento jurídico-penal, ese conflicto se ha
resuelto de forma adecuada y, por lo tanto, la lesión del bien jurídico está permitida, no
vulnera el ordenamiento penal.

1. Comparación entre la legítima defensa (artículo 20.4 CP) y el estado de

necesidad (artículo 20.5):

Compararemos tres supuestos para encontrar sus similitudes y sus diferencias:

a. A, fuera de sí por una cuestión hereditaria, está propinando a B, que se halla

indefenso en el suelo, una brutal paliza. En un momento dado B consigue hacerse con el
arma de fuego que lleva A en su cinturón y le dispara a la altura del costado izquierdo,
causándole la muerte. LEGÍTIMA DEFENSA

b. En un hospital hay un solo pulmón artificial conectado a un paciente. A consecuencia

de un accidente ingresa un niño que, para sobrevivir, necesita ser conectado a dicha
máquina. El médico pondera las posibilidades de salvación de ambos pacientes y decide
aplicar el pulmón artificial al niño recién hospitalizado, llevando a cabo la desconexión
del primer paciente que muere a consecuencia de ello. ESTADO DE NECESIDAD

c. En una discoteca se desencadena un incendio. La gente se agolpa en la salida. Una de

las personas que se encontraba dentro, para escapar de las llamas, pasa por encima de
los cuerpos caídos de otros usuarios de la discoteca, causándoles lesiones de diversa
consideración. ESTADO DE NECESIDAD

Similitudes: Estos supuestos tienen en común la existencia de una situación de

conflicto y que en ambos se lesiona un bien jurídico para salvar a otro.
 Diferencias:

- En la legítima defensa se reacciona frente a una agresión

antijurídica, es decir, se lesiona el bien jurídico de quién estaba
atacando, de quien se estaba comportando de forma contraria a
derecho (estaba golpeando a la víctima, me intentaba robar). Además
en la legítima defensa puedo causar un mal mayor del que trato de
evitar.
- En el estado de necesidad, el bien jurídico que se lesiona para salvar
otro bien jurídico es de alguien que no ha generado el conflicto y
cuyos bienes y derechos resultan igualmente dignos de protección
que los bienes jurídicos por cuya salvaguarda se optó (tan valiosa es
la vida del paciente adulto que la del niño, la integridad física de
quien huye que la de quienes están en el suelo). en el estado de
necesidad el mal causado NO puede ser mayor que el que trato de
evitar.

En relación con estas diferencias, hay quien pretende ver en la justificación por legítima
defensa un fundamento que trasciende la mera necesidad de salvaguarda del bien
jurídico o derecho de quien se defiende. En este sentido a veces se afirma que en los
supuestos de legítima defensa el Estado “delegaría” en el individuo una función de
defensa del ordenamiento jurídico. La acción de defensa, a la vez que salvaguarda el
bien jurídico concreto amenazado, supondría una reafirmación del derecho, coadyuvaría
a los fines de prevención general, etc., es decir, concurre un “plus” de valor que
explicaría que se pueda causar un mal mayor que el que se intenta evitar.
En contra de este pretendido fundamento supraindividual podría argumentarse que una
cosa es la persona que ataca lo haga antijurídicamente y ello permita causar un mal
mayor pero necesario para la defensa y otra cosa es que ese “mal” que se causa se
convierta en un “bien” porque suponga una reafirmación del ordenamiento jurídico
ejercitada por quien se defiende.

Pero no todo es tan sencillo, porque el estado de necesidad puede también tener su
origen en una agresión ilegítima.

2. Requisitos de la legítima defensa

Art. 20.: Está exento de responsabilidad criminal....

4º. El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que
concurran los requisitos siguientes:
Primero: agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará
agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los
ponga en grave peligro de deterioro o pérdidas inminentes. En caso de defensa
de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada
indebida en aquélla o éstas.
Segundo: necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla
Tercero: falta de provocación suficiente.
Elementos objetivos:

a. Agresión ilegítima
Por agresión ilegítima se suele entender una conducta contraria al derecho, es decir,
antijurídica.

También se exige que la agresión sea actual. Aunque la exigencia de actualidad no

aparece expresamente en el art. 20.4º, se deduce de la propia necesidad de una agresión,
de la expresión “en defensa” que emplea el mencionado precepto y de la dicción del
requisito segundo que habla de necesidad racional “para impedir o repeler” la agresión.

Para poder reaccionar en legítima defensa, lógicamente, es necesario que la agresión no

haya concluido, siga siendo actual o presente. El determinar si la agresión ha concluido
o se mantiene a veces presentará alguna peculiaridad dependiendo del delito en
cuestión.

Los supuestos en los que el sujeto reacciona o sigue reaccionando una vez que la
agresión ilegítima ha cesado se conocen con el nombre de exceso extensivo en la
legítima defensa.

También puede resultar problemático decidir no ya cuándo termina, sino cuándo

comienza la agresión, cuándo es ya posible actuar en legítima defensa.

Es evidente que no hay que esperar a que la agresión se haya iniciado. No sólo se puede
reaccionar en legítima defensa frente a la agresión actual, sino también frente a la
agresión inminente, lo que se deduce de la expresión “para impedir o repeler”. De esta
manera, suele afirmare la posibilidad de actuar en legítima defensa cuando el aplazar la
reacción conlleve el riesgo de que la posterior defensa sea insegura o ineficaz.

La ausencia de agresión ilegítima

La agresión ilegítima es un requisito esencial. Si no concurre agresión ilegítima, por

alguna de las razones apuntadas, por ejemplo, el agredido sigue golpeando al agresor
una vez que ha perdido el conocimiento y, por tanto, ya no hay agresión, no podríamos
hablar de legítima defensa ni como eximente completa, ni como eximente incompleta.

La lesión finalmente infringida al agresor cuando la agresión ya había cesado no estaría

amparada por una legítima defensa. Ésta no podría aplicarse ni para eximir de pena, ni
para atenuarla (art. 21.1CP). Cuestión diferente es que a dicho exceso no pueda
aplicársele alguna otra causa eximente excluyente no ya de la antijuridicidad, sino de la
culpabilidad. En concreto, podría plantearse la aplicación de la eximente de miedo
insuperable que podría apreciarse respecto a quien, presa del pánico, sigue golpeando al
agresor una vez que éste ha perdido la consciencia.

Es relativamente frecuente que en la realidad no concurra una agresión ilegítima, pero el

sujeto reacciona frente a lo que erróneamente entiende que es una agresión ilegítima.
Estos supuestos de error se conocen como “legítima defensa putativa”. A su análisis se
dedica un epígrafe más adelante.
b. Necesidad racional del medio empleado
El requisito de la necesidad racional del medio empleado no ha de confundirse con el
de la proporcionalidad, en el sentido de que el mal que se causa y el mal que se evita
deban guardar una proporción, no pudiéndose causar un mal mayor que el que se trata
de evitar. La proporcionalidad así entendida sí es, por el contrario, un requisito del
estado de necesidad.

Por necesidad racional suele entenderse la exigencia de que, entre todos los medios
eficaces de los que disponga el sujeto para impedir o repeler la agresión, utilice en
menos dañino. Esta necesidad racional se valora desde una perspectiva ex ante.
La necesidad racional del medio empleado se dice que es un requisito no esencial, pues
no afecta al presupuesto de la legítima defensa: la agresión ilegitima, que concurre. En
estos casos se suele hablar de exceso intensivo en la legítima defensa y conlleva la
aplicación de la eximente incompleta (art. 21.1 en relación con el art. 20.4 CP).
En la práctica es frecuente que en estos supuestos se aplique otra eximente incompleta
en atención a la situación psíquica del sujeto actuante. En concreto, suele ser frecuente
la aplicación de la eximente de miedo insuperable.

c. Falta de provocación suficiente

Existe una gran discrepancia y confusión sobre el contenido de este requisito, cuya
ausencia determinaría la aplicación de la legítima defensa como eximente incompleta,
por no ser un requisito esencial de esta causa de justificación.

Reflexiona acerca de los siguientes ejemplos, argumentando si a tu juicio han de

considerarse o no “provocación suficiente” a los efectos del requisito tercero de la
legítima defensa. No te desesperes si no logras ver con claridad cuál es el contenido de
este requisito. Se trata de una cuestión bastante complicada.

a. La provocación como conducta antijurídica: A insulta a B reiteradamente. B le

pide que se calle, pero A sigue insultando ante lo cual B da un puñetazo a A. Si A
intenta impedir ese puñetazo de B, ¿estaría actuando en legítima defensa incompleta por
faltar el tercer requisito?

b. La provocación como previsibilidad de la agresión: A sabe que B es muy agresivo

e irascible y, por su carácter machista, especialmente susceptible ante el
cuestionamiento de la fidelidad de su mujer. Sabiendo esto, A le comenta que ha oído
que su mujer está liada con un vecino, ante lo cual B comienza a golpear a A. Si A
intenta repeler dichos golpes ¿concurriría una legítima defensa incompleta por falta del
tercer requisito?

c. La provocación como causación intencional de la situación de necesidad. A y B

son amantes y desean deshacerse del marido de A que es sumamente agresivo, lleva
siempre una pistola encima y ha jurado matar si descubre una infidelidad de A. A y B se
dan cita en un hotel, hacen que la noticia llegue a oídos del marido, que loco de ira
acude al hotel con el fin de sorprender a los adúlteros y matarles. A y B están
preparados, de tal manera que cuando el marido irrumpe en la habitación, con la pistola
en la mano y con intención de matarles, disparan ellos antes, causando la muerte del
marido.
3. Excurso: ¿Ampara la legítima defensa los casos de gran desproporción entre
bienes jurídicos?
Hemos afirmado, y es cierto, que en la legítima defensa no rige el principio de
proporcionalidad en el sentido de que no se puede causar un mal mayor del que se trata
de evitar. ¿Significa esto que, presuponiendo la necesidad racional del medio empleado
(es decir, que no tengo otro medio menos lesivo y eficaz para evitar la agresión), puede
lesionarse un bien jurídico de primera entidad (p. ej. la vida) para salvaguardar un
bien jurídico de mucho menor valor (p. ej. el patrimonio, el honor, etc.)? Es decir,
¿podría matar para evitar unas injurias o un hurto?

Aparentemente el tenor literal del 20.4 CP ampararía la respuesta afirmativa. Sin

embargo, parece que la lesión de bienes jurídicos básicos sólo debería permitirse para la
defensa de bienes fundamentales. No es que bienes como la propiedad, la intimidad, el
honor, etc. no puedan ser defendidos en legítima defensa, pero lo razonable sería excluir
una gran desproporción.

La línea restrictiva apuntada suele fundamentarse en el art. 2. 2 a. del Convenio

Europeo de Derechos Humanos que considera legítima de acuerdo con el Convenio la
causación de la muerte “en defensa de una persona contra una agresión ilegítima”,
interpretándose que se puede causar la muerte frente a acometimientos personales, pero
no frente a agresiones sobre bienes jurídicos como el patrimonio, la intimidad, etc.

En este sentido el TS ha aplicado el Convenio Europeo de Derechos humanos y ha

concluido que “quedó proscrita como causa de justificación la acción homicida cuando
de la defensa de bienes se trate, o sea, que el Convenio, se hizo eco de las
consideraciones ético-sociales, que inspiraban el rechazo de la legítima defensa para
justificar el matar a una persona en defensa de bienes patrimoniales” (STS 17-6-1989).
Por otra parte, justamente la idea de proporcionalidad es un principio fundamental del
Derecho, según el cual sólo está justificada la lesión o limitación de un bien o derecho
cuando dicha limitación persigue un fin cuya importancia justifica la limitación. La
salvaguarda de un bien jurídico como el patrimonio podría fundamentar acciones como
unas retenciones, unas coacciones, incluso unas lesiones, pero no ataques a un bien
jurídico tan importante como la vida.

4. Falta de concordancia entre la parte objetiva y subjetiva de la legítima defensa.

Especial consideración de la LEGÍTIMA DEFENSA PUTATIVA

Como veíamos en las consideraciones generales sobre la antijuridicidad, puede darse

una falta de concordancia entre la realidad de la causa de justificación y la
representación del sujeto actuante al respecto.

Parte objetiva Concurre una causa de justificación.

Parte subjetiva El sujeto desconoce la concurrencia de la causa de justificación.

Estos supuestos son realmente infrecuentes, por lo que nos centraremos en otros
supuestos mucho más frecuentes, donde la falta de concordancia entre la parte objetiva
y subjetiva es justamente la inversa al caso anterior:

Parte objetiva No concurre una causa de justificación

 Parte subjetiva El sujeto cree que concurre una causa de justificación.

Por ej. Alberto camina de noche por una zona muy poco transitada, cuando escucha el
sonido de unos pasos que se acercan y atisba a ver una persona que se dirige a mucha
velocidad hacia donde él se encuentra. Alarmado porque durante los últimos meses se
había producido un aumento en el número de robos y atracos en la ciudad, en el
momento en el que se acerca el transeúnte, Alberto se gira bruscamente hacia él
golpeándole en la cara con el ordenador portátil que llevaba en una bolsa, causándole
lesiones para cuya curación se necesitó tratamiento médico-quirúrgico. En el momento
en el que la situación se calma y el sujeto está en el suelo inmovilizado, Alberto se da
cuenta de que quien él consideraba un delincuente era sólo otro viandante que quería
información sobre una dirección.

Son supuestos en los que el sujeto yerra sobre los presupuestos fácticos de una causa de
justificación. En el ejemplo, el error recae sobre el elemento “agresión ilegítima”. El
sujeto cree que concurre una agresión ilegítima (ataque del transeúnte) cuando no
concurre (sólo quería consultarle una dirección). Estos casos se conocen como
“legítima defensa putativa”. Cómo puedes apreciar, se trata de un supuesto de
ERROR.

El tratamiento de este tipo de errores no se recoge específicamente en el Código penal y

no es pacífico. Un sector de la doctrina y la jurisprudencia estima que estamos ante un
ERROR DE PROHIBICIÓN, pues el sujeto cree que actúa conforme al ordenamiento
jurídico cuando en realidad su comportamiento es antijurídico. El apreciar un error de
prohibición conllevaría la aplicación del art. 14.3 CP.

Otro sector importante de la doctrina estima que el sujeto no se equivoca sobre la

prohibición de la conducta, sino sobre los elementos de realidad, que se trata de un error
fáctico. Se trataría de un ERROR DE TIPO que debe solucionarse conforme al art.
14.1 CP. Entiende esta postura que un error de prohibición referido a la justificación
concurriría cuando el sujeto conoce perfectamente la realidad de los hechos (lo que no
ocurre en estos casos de causas de justificación putativas), pero cree que su conducta
está permitida cuando en realidad no lo está, situación que no se da en los casos de
legítima defensa putativa.

EL ESTADO DE NECESIDAD:

Los supuestos en los que se baraja la posible aplicación de un estado de necesidad

tienen como base siempre un conflicto o colisión de intereses: una situación de peligro
actual para uno o varios intereses que sólo puede evitarse lesionando otro u otros
intereses.

Este punto de partida revela que en todo estado de necesidad se tiene que responder a
preguntas tan difíciles como las siguientes: ¿de parte de quién se pone el ordenamiento
jurídico-penal? ¿cuáles son los intereses que el ordenamiento penal decide proteger?
¿qué puede hacer un sujeto inmerso en esa situación de conflicto sin tener que responder
penalmente de su conducta?

Para que te hagas una idea rápida de su interés, observa los sugestivos problemas que
pueden plantearse desde la óptica del estado de necesidad:
Un avión es secuestrado en pleno vuelo por terroristas islámicos. Toman el control de
los mandos y sustituyendo al piloto y al copiloto lo dirigen contra un céntrico edificio
de más de cincuenta plantas con la intención de chocar contra él y provocar
innumerables víctimas. La única opción posible es interceptarlo en pleno vuelo y
hacerlo explotar. De esta manera se evitaría la muerte tanto de los pasajeros del avión
como la de las personas presentes en la torre, muriendo únicamente los primeros. Se
plantea aquí un conflicto “vida contra vida”. ¿Puede derribarse el avión y matarse a los
pasajeros inocentes para evitar las muertes de los sujetos que están en la torre?
¿Abandona entonces del Derecho penal a esos pasajeros y ya no protege su vida?

En el régimen del Tercer Reich, se elaboraron unas listas que contenían los nombres de
enfermos mentales que debían ser trasladados a otros centros para ser ejecutados.
Recibidas esas listas por la comisión médica de uno de los centros, dos de sus
integrantes, médicos psiquiatras, intentaron sacar de la lista a cuantos más pacientes
pudieron, aun cuando actuaban de forma contraria a las órdenes recibidas. Para evitar
que les sustituyeran por otros médicos que no cuestionaran las órdenes y, por tanto, no
tuvieran la posibilidad de salvar a ningún paciente, tuvieron que aprobar el traslado de
algunos enfermos a otros centros, aunque sospechaban que serían ejecutados. Se plantea
nuevamente un conflicto “vida contra vida”. ¿Es admisible el sacrificio de vidas
humanas para salvar otras vidas?

El hijo pequeño de una familia acaudalada es secuestrado exigiéndose rescate para su

liberación. La familia paga el dinero pedido, sin que el secuestrador libere al menor. La
policía consigue detener al presunto secuestrador, que no revela el lugar donde se
encuentra el secuestrado. Ante la imposibilidad de obtener la información relativa al
paradero del menor y la posibilidad de que el menor muera de hambre y sed, dado que
su secuestrador está detenido, los policías encargados de su custodia torturan al
secuestrador, después de lo cual, el secuestrador admite que ahogó al menor el mismo
día que se produjo el secuestro. Se plantea aquí la cuestión de la posible justificación de
la tortura. ¿Puede atentarse contra la dignidad del secuestrador y poner en jaque los
principios de un Estado de Derecho para salvar la vida del menor?

Una activista por los derechos humanos se instala en el aeropuerto de Las Palmas de
Gran Canaria, y comienza una huelga de hambre. Pasadas ya dos semanas en las que
únicamente había ingerido líquidos y su estado de salud se encontraba muy deteriorado,
se hace preciso trasladarla a un hospital y alimentarla por vía parenteral, acción a la que
repetidamente se niega la activista. Una vez que pierde la consciencia debido a su
estado tan precario, es trasladada al hospital donde comienzan a alimentarla en contra de
su voluntad. Se trata de un caso de posible justificación de una alimentación forzosa.
¿Puede imponerse frente a la libre voluntad de una persona una conducta dirigida a
salvarle la vida?

Con la expresión “correos de la cocaína” se hace alusión a aquellas personas que desde
hace ya bastante tiempo pueblan la jurisprudencia penal y también nuestras cárceles.
Son detenidos al intentar introducir en nuestro país en cantidades no muy elevadas de
droga. La forma de introducir la droga varía, pero resulta frecuente que estas personas
hayan ingerido la droga y la porten en su aparato digestivo. En este caso se les llama
“boleros”, por la preparación de la droga en bolas para su ingesta. Su función consiste
en transportar la droga, sin que tengan otra implicación en dicho negocio. Una vez
detenidos, son acusados de un delito contra la salud pública: un delito de tráfico de
drogas que causan grave daño a la salud, siendo la pena que durante muchos años les ha
venido correspondiendo la de nueve a trece años de prisión y multa. La inmensa
mayoría de estas personas esgrimen en su defensa que fue el intento de salir de la
situación de angustiosa penuria económica lo que les llevó a delinquir, con la esperanza
de que dicha circunstancia sirva para atenuar el castigo. El Magistrado del TS Perfecto
Andrés Ibáñez se refiere a ellos con las siguientes palabras: “muchas veces, son
víctimas de las más lamentables condiciones de vida, y, por eso, fácilmente de la falta
de escrúpulos de quienes se aprovechan, de forma sistemática y sin riesgo propio, de
tales situaciones. Imputados que, además, padecen, en último término, un plus de
gravamen, derivado de la frecuente precariedad de su posición en el proceso, que, con
frecuencia, les impide alegar pruebas atendibles de un estado de necesidad que, en otras
condiciones, sería relativamente fácil acreditar. Baste pensar que el inculpado estándar y
actual destinatario por antonomasia de la aplicación del art. 369.3º del C Penal, procede
de los estratos sociales más bajos de países en los que la salud y la subsistencia como
derechos son pura retórica constitucional. Y que, dentro de este estereotipo, el de quien
transporta la droga en el interior del propio aparato digestivo, expresa, sólo con esa
opción trágica (dicho sea con una categoría tomada de la filosofía moral
contemporánea), un drama personal que no debería ser indiferente para el derecho...”.

Estos casos son un ejemplo de una problemática más amplia, desde la que se plantea si
un sujeto puede vulnerar el derecho penal para evitar la pobreza y la exclusión social.

Un empresario vasco es secuestrado por la banda terrorista ETA. La policía informa a la

familia de que no deben pagar el rescate, puesto que el dinero será utilizado para
financiar los futuros atentados y otras actividades de la banda, amén de constituir el
pago del rescate un ilícito penal (colaboración con banda armada, art. 576.2 CP). No
obstante, la familia, desesperada, se pone en contacto con los terroristas y abona la
cantidad exigida. En estos supuestos se produce un conflicto entre la libertad e incluso
la vida del secuestrado y la protección de los ciudadanos y el propio Estado.

2. Regulación y estructura

a. Regulación legal

Art. 20.5 del Código Penal: El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o
ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que
concurran los siguientes requisitos:
• Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
• Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada
intencionadamente por el sujeto.
• Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de
sacrificarse.
b. Estructura:

Parte objetiva:

Situación de necesidad (presupuesto)

Ponderación de males (mal causado ≤ mal evitado)
No provocación intencional
 No obligación de sacrificio

Parte subjetiva

Conocimiento de los elementos objetivos

¿Ánimo específico?

3. Presupuesto y requisitos del estado de necesidad

Conforme al esquema planteado, el estado de necesidad presenta diversos requisitos que

a continuación se desarrollan brevemente. Como siempre, resulta importante plantearse
el carácter esencial o no del elemento en cuestión de cara a decidir la posible aplicación
de la eximente incompleta. El carácter básico de la siguiente exposición no debe llevar
al error de pensar que se trata de una materia sencilla, sino que, por el contrario,
presenta una gran gama de matices y de aspectos complejos.

a. El presupuesto: la situación de necesidad. Sobre el concepto de estado de necesidad.

El estado de necesidad parte de una situación de conflicto: la situación de necesidad.

Supone una situación de peligro para uno o varios intereses que sólo puede evitarse
lesionando otro u otros intereses. P. ej., para evitar que se asfixien los habitantes de una
casa incendiada (peligro para la vida), un vecino rompe el cristal de una ventana (lesión
de la propiedad); para evitar que mueran las personas en un rascacielos (peligro para la
vida), se derriba un avión matando a los pasajeros (lesión de la vida).

El tenor literal del Código alude a que en la situación de conflicto el sujeto “lesione un
bien jurídico de otra persona o infrinja un deber” y, por tanto, dibuja dos formas de
estado de necesidad, el conflicto de bienes, cuando se trata de lesionar un bien jurídico
ajeno para evitar un mal, y el conflicto de deberes, cuando esa evitación se persigue
mediante la infracción de un deber por parte del agente.

Al igual que ocurre en la legítima defensa, también en el estado de necesidad se puede

actuar en estado de necesidad propio, cuando el sujeto que ve en peligro sus bienes
jurídicos actúa para salvaguardarlos, o en auxilio necesario, cuando es un tercero el que
acude en ayuda del sujeto cuyos intereses están en peligro.

El precepto regulador del estado de necesidad (art. 20.5º CP) recoge diversos requisitos,
pero no contiene una definición expresa del estado de necesidad ni de su presupuesto, la
situación de necesidad, que son más bien fruto de una elaboración doctrinal y
jurisprudencial. Por ej. La STS núm. 470/2009, de 7 de mayo, dice que “La esencia de
la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de
un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario
llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico
protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al
agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para
evitar este último, que ha de ser grave, real y actual".

Sintéticamente puede decirse que la situación de necesidad exige la presencia de un

peligro real, actual y grave de producción de un mal propio o ajeno susceptible de ser
evitado mediante el ejercicio de acciones de salvaguarda idóneas ex ante que implican
la lesión de un bien jurídico de otra persona, acciones en tal medida necesarias por
cuanto no existen medios alternativos menos lesivos.

La situación de necesidad puede haber tenido su origen, o no, en una agresión

antijurídica, pero, a diferencia de la legítima defensa, en el estado de necesidad se
reacciona frente a un tercero que no ha generado antijurídicamente el conflicto y que,
sin embargo, es el que sufrirá la acción necesaria.

Junto a la presencia de una situación de necesidad como presupuesto de la causa de

justificación, se exige por la doctrina y la jurisprudencia que la acción sea necesaria,
esto es, que la acción con la que se intenta evitar la lesión del bien jurídico en peligro
sea idónea y constituya el medio menos lesivo. Esta exigencia de subsidiariedad
supone que, si existían otros medios menos perjudiciales para salvaguardar el bien
jurídico en peligro, no puede optarse por lesionar un bien jurídico o infringir un deber.
La jurisprudencia acostumbra a ser muy exigente en el examen de este requisito y negar
la aplicación de la eximente de estado de necesidad por falta de subsidiariedad.

Si no concurre la situación de necesidad como conflicto de intereses falta el presupuesto

de la eximente, de modo que no cabe apreciar ni siquiera la eximente incompleta. Esto
es, si no concurre una cierta probabilidad de producción de la lesión de un bien
calificable como mal susceptible de ser evitado mediante el ejercicio de acciones de
salvaguarda idóneas que implican la lesión de un bien jurídico de otra persona o la
infracción de un deber, no hay cabida ni para el estado de necesidad completo ni para el
incompleto. Sin embargo, se mantienen opiniones diversas tanto en la doctrina como en
la jurisprudencia respecto a la admisión de la eximente incompleta en caso de que falte
la subsidiariedad de la acción, por no estar claro si se trata de un requisito esencial o no
del estado de necesidad.

En relación con la situación de necesidad y la acción necesaria se plantean múltiples

cuestiones problemáticas. Entre otras, la de si se puede actuar en estado de necesidad
llevando a cabo una conducta típica para salvaguardar un bien que no tiene un reflejo
directo en el CP, que no sea un bien directamente protegido en un tipo penal.

b. Que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar. Sobre el fundamento y
clases de estado de necesidad

En gran medida, la complejidad de la circunstancia eximente de estado de necesidad es

reflejo de la gran complejidad del requisito de la ponderación de males o
proporcionalidad. En parte es debida a las dificultades técnicas para realizar la
comparación de males: ¿qué es mayor: un peligro grave pero no seguro para la vida de
A o la lesión segura de la integridad física de B necesaria para eludir el peligro para A?.
Pero sobre todo se debe a sus profundas implicaciones éticas asociadas a los problemas
que pueden plantearse en esta sede: ¿Puede torturarse para obtener una confesión?
¿Podría la situación de pobreza de una familia justificar, por ejemplo, hurtos contra la
propiedad? ¿Puedo extraer a una persona un riñón para salvar mi vida?

¿Cómo ha de realizarse la ponderación? Ponderación males ≠ ponderación bienes

jurídicos enfrentados
La ponderación entre males que consagra el 20.5 CP sería más amplia que la
comparación estricta entre bienes jurídicos. Generalmente se entiende que la
ponderación no ha de limitarse a la comparación entre el valor abstracto de los bienes
jurídicos enfrentados (ej. vida versus vida), sino que han de ser considerados todos los
elementos concurrentes en la situación concreta. Con ello se quiere hacer hincapié en
que han de ser tenidos en cuenta otros principios o criterios a extraer del ordenamiento
jurídico y, de forma muy destacada, de la Constitución.

Así, por ejemplo, no sólo es relevante el valor de los bienes en conflicto conforme al
ordenamiento jurídico, que puede inferirse de la pena que su lesión comporta (es más
grave un peligro para la vida que uno para la salud como es más grave el homicidio que
las lesiones), sino también el grado de peligro que amenaza a cada bien jurídico o las
posibilidades efectivas de salvaguarda.

Igualmente es relevante la forma en que se verifica la lesión: no es lo mismo la

privación dolosa de, por ejemplo, la vida (A quita la tabla de salvación al náufrago B
para entregársela al náufrago C) que una muerte como una producción naturalística, es
decir, en la que la naturaleza sigue su curso (A no quita la tabla de salvación al náufrago
B, por lo que el náufrago C, que estaba en medio del agua sin tabla, muere).

Especial relevancia tiene la presencia en el conflicto de intereses de extraordinaria

importancia constitucional como, por ejemplo, la dignidad humana, la autonomía
personal o la libertad. En general, la acción necesaria que no sólo lesiona un bien
jurídico ajeno para evitar el mal propio, sino que vulnera también la libertad de decisión
del tercero o lo instrumentaliza, de modo que será preciso que ese mal propio sea muy
grave para que pueda hablarse de un mal igual o superior al causado.

En relación con la ponderación de situaciones enfrentadas, se plantea el tema de la

naturaleza jurídica o fundamento del estado de necesidad, donde se suscita la
cuestión de si puede afirmarse que el causar un mal en estado de necesidad está siempre
permitido –no es contrario al ordenamiento penal– o, por el contrario, hay ocasiones en
que simplemente está exonerado. Esta dicotomía, traducida a términos propios de la
teoría jurídica del delito, es la de si el estado de necesidad es siempre una causa de
justificación o puede ser también una causa de inexigibilidad o de exculpación, que
afecta a la culpabilidad, no a la antijuridicidad o ilicitud de la conducta (que sigue
estando prohibida).

Así, se pueden diferenciar fundamentalmente dos posturas:

- La teoría monista o de la unidad, que entiende que el estado de

necesidad es siempre una causa de justificación, tanto si el mal
causado es igual como si es menor al salvaguardado.
- La teoría diferenciadora, que entiende que sólo la salvaguarda de un
interés superior puede fundamentar una causa de justificación, pues
sólo cuando el mal causado es relevantemente superior puede
legitimarse ante el sujeto que sufre la acción necesaria la merma en
sus bienes jurídicos.
Este problema no afecta a la consecuencia principal de la presencia de un estado de
necesidad: la exención de pena, pero puede suponer algunas diferencias vinculadas a
que los efectos de una causa de justificación son más amplios que los efectos de una
causa de exculpación. Por ejemplo, suele considerarse que no cabe legítima defensa
frente a una acción justificada, pero sí frente a una acción exculpada; o que la
participación en una acción justificada es impune, pero no lo es la participación en una
acción exculpada.

Este requisito se considera no esencial, lo que permite aplicar la eximente incompleta

del art. 21.1 en relación con el art. 20.5 CP. De hecho, es habitual que los tribunales
efectúen con gran rigor la ponderación y sólo aprecien la eximente incompleta sobre la
base de que no se da la proporcionalidad de males, sino que se ha causado un mal mayor
al evitado. Si el mal causado es desproporcionadamente mayor, la jurisprudencia
entiende que ni siquiera cabría la eximente incompleta.

c. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionalmente por el sujeto

La provocación debe ser intencional, por lo que no basta una provocación imprudente.

a. Provocación imprudente de la situación de peligro. A conduce imprudentemente lo

que le hace perder el control del coche y, en un momento dado, tiene que optar entre
atropellar a un viandante o chocar contra el coche que circula en sentido contrario.
Choca con el coche y causa lesiones de consideración a sus dos ocupantes.

b. Provocación intencionada de la situación de peligro. A desea suicidarse simulando

un accidente. Para ello estropea los frenos de su coche y se lanza por una carretera de
precipicios y gran pendiente. A pensaba que caería por un precipicio. No cuenta con que
aparece un coche de frente y ha de optar entre chocar con el coche o lanzarse al
precipicio, optando por lo primero y causando graves lesiones a los ocupantes del otro
automóvil.

c. Provocación intencionada de la situación de peligro y de la situación de

necesidad. A quiere matar al perro de su vecino, B, que es muy agresivo. Un día,
cuando B no está, A abre la puerta del jardín de B y suelta al perro. El perro sale del
jardín y va a atacar a un niño cuando A, que se había hecho previamente con una
escopeta, dispara al perro causándole la muerte (la muerte del perro podría subsumirse
en un delito de daños)

d. Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse. El

supuesto prototípico de obligación de tolerar el peligro corresponde a los deberes
jurídicos –no necesariamente públicos– de protección frente a la generalidad vinculados
a una profesión o cargo. Así, además de los bomberos, soldados y policías o miembros,
en general, de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, estarían obligados los
médicos y enfermeros de hospital, pero también los que ejerzan su profesión
privadamente, la tripulación de un barco, los socorristas, e incluso, los miembros de
organizaciones privadas con funciones de tutela de la comunidad como la Cruz Roja.
Esa obligación tiene siempre como límite el marco de los deberes de su competencia
profesional.

e. Parte subjetiva
Por supuesto, el estado de necesidad también tiene una parte subjetiva, consistente ante
todo en el conocimiento de los elementos de la eximente. Además, en esta sede se
plantean una serie de problemas no muy frecuentes, por lo que bastarán un par de
apuntes.

Podrían aparecer supuestos de “estado de necesidad putativo”, supuestos donde

objetivamente no concurre la causa de justificación, pero el sujeto así lo cree. Por
ejemplo, rompo el cristal de un coche pensando que en su interior hay alguien casi
muerto (creencia errónea de que concurre una situación de necesidad), cuando la
persona en su interior estaba dormida (ausencia real de una situación de peligro para el
bien jurídico).

También se podría plantear la cuestión de si es preciso un especial elemento subjetivo

en el estado de necesidad. Es decir, si para estar amparado en un estado de necesidad,
basta un conocimiento de que se dan las circunstancias de esta eximente o, por el
contrario, ha de actuarse con un especial ánimo de salvaguardar el bien jurídico.

EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN

DERECHO, OFICIO O CARGO.EL CONSENTIMIENTO

La eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho (art. 20.7º

CP), haciéndose sólo una alusión somerísima al consentimiento, por entender que su
análisis encuentra mejor acomodo al hilo del estudio de los diversos tipos de la parte
especial.

La eximente contemplada en al art. 20.7º CP opera respecto a una amplio abanico de

situaciones y, precisamente debido a tal heterogeneidad, presenta rasgos diversos en sus
requisitos y conformación en función del supuesto en que se esté aplicando.

1. Rasgos generales de la eximente

El cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho es una eximente de la

responsabilidad criminal que ampara las acciones atentatorias de bienes jurídicos en
principio subsumibles en un tipo penal, cuya realización constituye un deber o un
derecho del sujeto autor de las mismas. Como todas las causas de justificación,
presupone la presencia de un conflicto y ampara determinadas soluciones a ese
conflicto, las que puedan calificarse como cumplimiento de un deber o ejercicio
legítimo de un derecho.
Esta causa de justificación se contempla en el art. 20.7º CP, donde se alude, además de
al ejercicio de un derecho, al de un oficio o cargo, pero con ello no se amplía el ámbito
de la eximente o se crean cuatro modalidades, sino que se mencionan dos posibles
fuentes de deberes o derechos. La eximente incluye situaciones de cumplimiento de un
deber jurídico y de ejercicio legítimo de un derecho que pueden tener su origen en el
ejercicio de un cargo o de un oficio o profesión, pero también en otras fuentes.

Como puedes ver, en el art. 20.7º CP se justifican las conductas que suponen cumplir un
deber o ejercer un derecho legítimamente sin más requisitos explícitos. Ello obedece a
la lógica de un ordenamiento jurídico unitario: no puede ser antijurídica –contraria a
Derecho– la conducta de quien cumple un deber que le impone el propio ordenamiento
jurídico o ejerce un derecho legítimamente, esto es, dentro de los límites legales.

Se dibuja así una eximente amplia y compleja, pues incluye todo tipo de deberes –
jurídicos en todo caso– y derechos.

Hay tantas causas de justificación como derechos y deberes puedan esgrimirse y cada
uno de tales supuestos tendrá unos requisitos concretos. Por ejemplo, la libertad de
expresión e información ampara el contenido de ciertas noticias que afectan al honor o
la intimidad. Ese derecho justificaría la conducta a priori subsumible en un tipo de
calumnias o injurias, pero siempre que se trate de asuntos de interés público, la
información sea veraz y su difusión necesaria. Esos son los límites del derecho que
condicionan la acción justificada en el caso concreto.

2. Requisitos. Esbozo de los requisitos genéricos

a. Fuentes del deber o derecho

Tanto el deber que se cumple como el derecho que se ejerce han de ser de carácter
jurídico, excluyéndose los de carácter ético o moral. Su origen puede estar en todo el
ordenamiento jurídico, incluidas las fuentes no escritas como la costumbre o los usos
sociales. Singularmente, tal y como recoge el Código penal, pueden proceder de un
cargo, en cuyo caso reflejan el ejercicio de funciones públicas, o de un oficio, donde se
alude al ejercicio de profesiones privadas. Precisamente en el ámbito del ejercicio de
funciones privadas, las reglas no escritas sobre la profesión son relevantes para fijar el
ámbito de una posible justificación.

b. Legitimidad

La eximente de cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho plantea como

decisión última hasta dónde llega ese deber o derecho frente a la lesión de bienes
jurídicos que conlleva su cumplimiento o ejercicio. Esos límites proceden en primer
lugar de los límites legales del deber o derecho, que en el caso de proceder de un oficio
o cargo coinciden con los límites legales de su ejercicio. Más allá de las concretas
reglamentaciones, la legitimidad del cumplimiento o ejercicio supone que se ajustan a
las normas y valores del ordenamiento jurídico.

c. Necesidad y proporcionalidad

Vinculada a la exigencia de legitimidad se encuentra la exigencia de que exista

necesidad, abstracta y concreta, de realizar la conducta atentatoria contra bienes
jurídicos, exigencia repetida y matizada por los tribunales y la doctrina respecto a los
diversos supuestos en que se aplica la eximente del art. 20.7º CP. La necesidad abstracta
alude a que sea preciso atentar contra bienes jurídicos para cumplir el deber o ejercer el
derecho. La necesidad concreta se reconduce a los criterios de menor lesividad y
proporcionalidad en sentido estricto.
Si no existe necesidad abstracta o se trata de un exceso intensivo extraordinario, no
cabrá apreciar la eximente incompleta. Sin embargo, si se trata de un exceso intensivo
de entidad media, cabrá acudir a la eximente incompleta.

d. Elemento subjetivo

Como en toda causa de justificación, es preciso que el sujeto actúe con conocimiento de
que se dan los anteriores presupuestos objetivos y de la conducta que realiza.

3. Supuestos

Los supuestos donde se recurre en una u otra medida a la eximente del art. 20.7º CP
para justificar intervenciones lesivas son variadas. Entre otras:

- el derecho de retención de la posesión frente al dueño en los casos

contemplados en el Código civil
- el derecho de corrección de los padres y tutores respecto a los hijos o
tutelados
- la libertad de expresión frente al honor o la intimidad
- el ejercicio de la profesión médica respecto a las lesiones que
objetivamente suponen las intervenciones quirúrgicas
- el ejercicio de la profesión de abogado y el derecho de defensa frente
al honor
- el ejercicio de cargo público y, más concretamente, el uso de fuerza
por parte de la autoridad y sus agentes, en especial, los miembros de
los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado.

a. Especial consideración del uso de fuerza y armas de fuego por la autoridad y sus
agentes

Las pautas generales para resolver el conflicto entre el deber de actuación de los agentes
y las posibles lesiones a bienes jurídicos que puedan ocasionar se encuentran en la Ley
de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

- En su art. 5.2.c) establece que “en el ejercicio de sus funciones

deberán actuar con la decisión necesaria, sin demora cuando de ello
dependa evitar un daño grave, inmediato e irreparable; rigiéndose al
hacerlo por los principios de congruencia, oportunidad y
proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance”.
- Además, en el art. 5.2.d) se precisa que “solamente deberán utilizar
las armas en las situaciones en que exista un riesgo racionalmente
grave para su vida, su integridad física o las de terceras personas, o en
aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la
seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a que se
refiere el apartado anterior”.

Esta regulación encaja con una doctrina asentada, tanto académica como
jurisprudencial, que exige como requisitos de la justificación:
 a) que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público autorizado a hacer
uso de medios violentos en el ejercicio de los deberes de su cargo y ejerza la
violencia con ocasión del mismo;

b) que el cumplimiento del deber concreto precise hacer uso de la violencia

(necesidad en abstracto), porque sin tal violencia, no le fuere posible cumplir
con la obligación que en ese momento le incumbe

c) que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad

pretendida, esto es, que se utilice el medio menos peligroso y del modo menos
lesivo posible conforme a las circunstancias concretas del caso, entre ellas las
posibilidades de actuación de que dispusiera el agente de la autoridad (necesidad
en concreto);

d) que la fuerza empleada sea proporcionada a la gravedad de la situación que

origina la intervención.

Si falta cualquiera de los dos primeros requisitos, no cabe apreciar la eximente, ni

siquiera como incompleta, pues son requisitos esenciales. Sí cabrá aplicar la eximente
incompleta si falta la necesidad concreta o la proporcionalidad, esto es, si se trata de un
exceso intensivo en el cumplimiento de un deber.

b. Excurso: la obediencia debida

Relacionada con la eximente analizada y, en concreto, vinculada a la dinámica de las

relaciones jerárquicas se halla la figura de la obediencia debida, controvertida sobre
todo en los supuestos de cumplimiento de órdenes antijurídicas.

En el Código penal anterior esa figura constituía una eximente autónoma, que algunos
autores consideraban una causa de justificación y otros una causa de exculpación.

La obediencia debida tiene acomodo hoy en la eximente de cumplimiento de un deber,

en este caso de un deber jurídico de obediencia. Es, por tanto, una causa de
justificación.

La cuestión es, como siempre, determinar hasta dónde llega ese deber de obediencia y,
por tanto, hasta dónde llega la cobertura de la eximente respecto a las acciones lesivas
de bienes jurídicos realizadas por un sujeto en cumplimiento de las órdenes del superior.

Ese límite se sitúa en las órdenes de contenido antijurídico, pero cuya ilegalidad no es
manifiesta, clara y terminante. En estos términos se expresa el art. 410 CP al tipificar el
delito de desobediencia en casos de incumplimiento de la orden dada por un superior, en
el ámbito de su competencia y con las formalidades legales, que no sea manifiestamente
antijurídica.

Si, por el contrario, la orden es manifiestamente antijurídica, el subordinado no podrá

invocar el cumplimiento de un deber y responderá penalmente de los hechos típicos que
haya podido realizar.
No obstante, pueden darse dos situaciones todavía relevantes para matizar o excluir su
responsabilidad penal.

1. De un lado, puede que el sujeto actúe ignorando que la orden era claramente
antijurídica. Se trata de un error, que podrá ser de tipo o de prohibición, en
función del elemento sobre el que recaiga.

2. De otro lado, puede que el subordinado actúe por miedo, por temor a los
efectos que el incumplimiento le puede acarrear. Habría que analizar entonces la
posible concurrencia de la eximente, completa o incompleta, de miedo
insuperable del art. 20.6º CP, que veremos en el tema de culpabilidad.

EL CONSENTIMIENTO

El consentimiento no se encuentra expresamente previsto entre las circunstancias

eximentes del art. 20 CP, situación de indefinición legislativa que se corresponde con el
carácter polémico de esta figura, tanto en lo relativo a su naturaleza como en lo
concerniente a su ámbito de aplicación y eficacia. En el fondo del debate late la cuestión
última de la disponibilidad de los bienes jurídicos por el titular de los mismos: ¿puede
un sujeto decidir libremente dañar su integridad física igual que puede decidir sobre su
patrimonio? ¿puede permitir que otro la dañe como puede regalar objetos de su
propiedad?

En función de la respuesta a este tipo de cuestiones respecto a cada uno de los bienes
jurídicos protegidos en las diversas figuras delictivas del Código, entre otros factores, el
consentimiento operará como causa de atipicidad, causa de justificación, elemento de
atenuación, etc., o como elemento irrelevante respecto a la responsabilidad penal.

Un primer límite lo marca el carácter disponible del bien jurídico.

Sabemos que no todos son: por ejemplo, no son disponibles los bienes jurídicos
colectivos. En ellos la posibilidad de emplear el consentimiento está vetada.

Por lo tanto, las posibilidades se ciñen a los supuestos de bienes jurídicos disponibles,
como puede ser el caso de la propiedad, la intimidad, la libertad sexual, la vida, la
salud… Respecto a ellos, se perfilan como casos de ausencia de tipicidad, pues no hay
menoscabo al bien jurídico, porque esa lesividad no ha existido ya que el
consentimiento del titular es parte indispensable de su contenido, así si alguien
voluntariamente mantiene relaciones sexuales, no se puede decir que haya una lesión al
bien jurídico libertad sexual que luego está justificada porque se ha prestado el
consentimiento; lo que sucede es que directamente no existe vulneración (lesión o
peligro) de la libertad sexual, por lo que falta el resultado exigido por el elemento
tipicidad, de acuerdo con el principio de lesividad.

Y lo mismo se puede decir del hurto: no es sostenible que quien toma algo que es ajeno
pero con el consentimiento del titular haya realizado un hurto, pero luego se diga que
éste se justifica por la presencia de ese consentimiento.
Incluso con la salud se podría seguir el mismo razonamiento: no tiene sentido decir que
un médico que realiza una intervención quirúrgica con una finalidad curativa y ha
recabado el
consentimiento del paciente lo que realiza es una conducta inicialmente lesiva de la
salud, pero justificada por ese consentimiento, sino que resulta más razonable negar
directamente toda lesividad a esa conducta, por no representar ataque alguno para el
bien jurídico salud (es más supone una conducta positiva para la salud).

Sin embargo, son especialmente discutidos los casos de bienes jurídicos relativamente
disponibles, como la vida o la salud. Se trata de bienes respecto a los cuales su titular
puede disponer, pero sólo de manera limitada. Respecto de ellos, en principio parece
que sólo cabe
apreciar plenamente el consentimiento como vía de exclusión de responsabilidad penal
en caso de que la conducta recaiga sobre uno mismo: el suicidio o las autolesiones son
atípicas. (No se castigan, sin embargo, si se castigan los actos de participación en el
suicidio de otro, como por ejemplo la inducción al suicidio, o el auxilio al suicidio).

Así, cuando la lesión a la vida o a la salud es producida a terceros, la eficacia del

consentimiento de este tercero titular está bastante limitada:

— El consentimiento ha de estar válidamente prestado: es decir por persona

capaz para disponer y sin que aquel esté afectado de vicios. Ha de haber sido
emitido libre, espontánea y voluntariamente (art. 143.4 CP para la eutanasia y
art. 156 CP respecto a las lesiones).

— Ese consentimiento del tercero puede operar en casos muy marcados:

respecto a la vida, cuando el tercero sufre una enfermedad grave que conduce
necesariamente a la muerte o que produce graves padecimientos (art. 143.4 CP);
respecto a la salud, cuando se trata de trasplante de órganos efectuado según lo
que prescribe la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por
facultativo (art. 156 CP).

— La eficacia del consentimiento del tercero es muy dispar. No siempre excluye

de pena, sino que la atenúa: así en el caso de la eutanasia del artículo 143.4 CP,
y de las lesiones de 155 CP. En ambos casos se contiene una importante
reducción de la pena que indica que el consentimiento no ha operado plenamente
como causa de justificación plena, sino como eximente incompleta o atenuante
muy cualificada.

— El único espacio en el que el consentimiento del tercero titular sí produce una

exclusión de responsabilidad es el que contempla el artículo 156 CP, relativo al
trasplante de órganos efectuado según lo prescrito por Ley, esterilizaciones y
cirugía transexual realizadas por facultativo. Realmente éste podría ser el único
caso en el que el consentimiento opera como una causa de justificación de una
conducta que inicialmente sería lesiva y, por lo tanto ilícita.
 TEMAS 13, 14 Y 15. LA CULPABILIDAD
Indicaciones básicas sobre el tema “culpabilidad”

a. Algunas precisiones terminológicas

Como hemos visto, cuando concurren el injusto penal y la antijuridicidad o ilícito penal,
el hecho está valorado negativamente por el Derecho penal. A partir de ahora
examinaremos los elementos que indican si ese hecho desvalorado y prohibido es
imputable a su autor de forma que deba responder penalmente de él.

Se denomina tradicionalmente culpabilidad, pero a él se alude también con otros

términos: imputación subjetiva, imputación personal, etc.

Los requisitos comunes para atribuir responsabilidad penal se agrupan en tres

categorías:
- la imputabilidad-inimputabilidad,
- el conocimiento de la antijuridicidad-error de prohibición,
- la exigibilidad de la conducta conforme a derecho-inexigibilidad.

Ha de distinguirse entre el principio de culpabilidad y la categoría del delito

culpabilidad.

- El principio de culpabilidad es un principio limitador del Ius puniendi de amplio

contenido que exige para poder imponer una pena a un sujeto que se le pueda imputar o
atribuir a ese sujeto el hecho que la motiva. Este principio engloba, a su vez, cuatro
garantías o principios:

- Principio de personalidad de las penas: sólo puede castigarse por hechos

propios, no ajenos.
- Principio de responsabilidad por el hecho: sólo pueden castigarse conductas,
no formas de ser ni el fuero interno del sujeto.
- Principio de responsabilidad subjetiva en sentido estricto: sólo pueden
castigarse conductas dolosas o imprudentes (art. 5 CP), excluyéndose la
responsabilidad objetiva o por el resultado.
- Principio de atribuibilidad, imputación personal o de culpabilidad en
sentido estricto: sólo puede imponerse una pena a sujetos culpables.

- La categoría sistemática culpabilidad, que se ocupa del estudio de las condiciones

en que puede imputarse el hecho injusto a un sujeto y hacerle responsable por él. En
esta categoría se analizan los elementos de la imputabilidad, el conocimiento de la
prohibición y la exigibilidad.

b. Elementos de la culpabilidad: inimputabilidad, error de prohibición y no exigibilidad.

El fundamento material de la culpabilidad sirve para definir las razones por las cuales
puede exigirse el cumplimiento del deber de evitar el injusto a una persona y, si no lo
hace, exigírsele responsabilidad. Para la visión de la culpabilidad como reprochabilidad,
la razón estriba en la capacidad del sujeto de actuar de otro modo: conforme a la norma.
Para los defensores de la culpabilidad como motivabilidad (normal), la razón se vincula
a la aptitud del sujeto para ser motivado por la norma.

Esas razones se traducen en la exigencia de unas condiciones de actuación que

normalmente se formulan en los ordenamientos positivos de forma negativa, como
supuestos en los que no puede hablarse de un sujeto culpable. Por ejemplo, si un sujeto
no conoce la norma, difícilmente podrá actuar conforme a ella o ser motivado por ella.
Luego, el conocimiento de la prohibición es un presupuesto de la conducta culpable. El
Código penal, sin embargo, no contempla un precepto que exija la conciencia de la
antijuridicidad, sino un precepto que impone la exención de pena si no se da esa
conciencia o conocimiento, el art. 14.3.

Según la concepción actual dominante esas condiciones para hablar de una conducta
culpable son tres:

- La imputabilidad (también llamada capacidad de culpabilidad) entendida como

la capacidad del sujeto de comprender el injusto y de comportarse conforma a
esa comprensión. O también como la capacidad de motivarse normalmente. Su
reverso son las causas de inimputabilidad.
- El conocimiento de la prohibición o conciencia de la antijuridicidad: el
conocimiento de que la conducta era delito. Su reverso es el error de
prohibición.
- La exigibilidad o normalidad de las circunstancias en que el sujeto actúa. Su
reverso son las causas de exculpación.

IMPUTABILIDAD:
a. Concepto y causas de inimputabilidad

La doctrina tradicional configura la imputabilidad como la capacidad de comprender lo

injusto del hecho y la capacidad de dirigir la actuación conforme a dicho entendimiento.
Supone, por tanto, una capacidad cognitiva (comprender) y una capacidad volitiva
(comportarse conforme a esa comprensión).

Pero no te equivoques, no se trata de la capacidad genérica de conocer y querer,

imprescindible para hablar de dolo e incluso de conducta humana, que también pueden
tener los inimputables, sino de comprender el significado antijurídico del
comportamiento y dirigir la actuación conforme a ello. Así, puede ocurrir que el estado
mental del sujeto le impida comprender que su hecho era injusto, pero también que,
comprendiéndolo, sea incapaz de controlarse.

Otros autores conciben la imputabilidad como la normalidad motivacional psíquica. El

fundamento de las exenciones vinculadas a la inimputabilidad se sitúa en el principio de
igualdad como exigencia de tratar de modo diferente lo que es diferente. A juicio de
estos autores, no puede responsabilizarse penalmente al sujeto por no haber actuado
conforme a la norma si carece de las habilidades psíquicas habituales que permiten tener
acceso al contenido de las normas y a su significado en relación con la conducta propia
y ajena.

La decisión sobre si hay imputabilidad o no es en la práctica muy compleja y, aunque a

la postre es un juez el que declara si existe o no, no es menos cierto que esa decisión se
apoya en gran medida en las opiniones vertidas por expertos en psicología y psiquiatría
(peritos) sobre el estado mental del sujeto.

En el ordenamiento penal español acostumbran a señalarse como supuestos de

inimputabilidad las eximentes contempladas en los art. 20.1, 20.2 y 20.3 CP. En
relación con la minoría de edad, que el art. 19 CP sitúa por debajo de los 18 años, no
quiere decir que el menor de esta edad no sea penalmente responsable, sino que entre
los 14 y 18 años se le aplica la Ley de Responsabilidad penal del menor. Sólo el
menor de 14 años no es considerado penalmente responsable.

La afectación de las capacidades del sujeto puede tener distinto grado.

- Cuando está anulada se aprecia una exención por inimputabilidad.

- Pero puede ocurrir que esa capacidad no esté anulada, sino sólo fuertemente
aminorada, pudiéndose apreciar, una eximente incompleta (art. 21.1 en relación
con los art. 20.1, 20.2 y 20.3 CP). En estos casos se habla de semiimputabilidad.

- Por último, puede suceder que la imputabilidad del sujeto esté afectada de forma
menos relevante, y se habla entonces de imputabilidad disminuida de forma
leve.

También esa minoración se puede reflejar en la responsabilidad del sujeto a través de la

entrada de alguna de las atenuantes que se prevén en el Código como supuestos de
imputabilidad disminuida. En concreto, podría apreciarse la atenuante de actuar a causa
de la grave adicción (art. 21.2 CP), de arrebato u obcecación (art. 21.3 CP) o la
atenuante analógica (art. 21.7 CP).

Para terminar con estas cuestiones introductorias de la (in)imputabilidad conviene

recordar que, si bien la inimputabilidad excluye la responsabilidad penal, no impide que
puedan imponerse medidas de seguridad al autor del hecho típico y antijurídico. La
anormalidad psíquica del sujeto puede indicar su peligrosidad criminal, presupuesto
ineludible de la imposición de medidas de seguridad, que tienen ante todo una finalidad
preventivo especial: impedir la comisión de nuevos delitos preferentemente mediante la
rehabilitación del autor.

El catálogo de medidas de seguridad se contempla en el art. 96 CP, que comprende, por

ejemplo, el internamiento en centro psiquiátrico o de deshabituación, pero también
medidas no privativas de libertad como la inhabilitación profesional o la libertad
vigilada. Pueden imponerse tanto en casos de inimputabilidad (eximente completa)
como en los casos de la llamada semiimputabilidad (eximente incompleta). En los art.
101 y siguientes se recoge el régimen de aplicación de las medidas de seguridad en
función de cuál haya sido la causa de inimputabilidad concurrente.

b. ANOMALÍA O ALTERACIÓN PSÍQUICA Y TRASTORNO MENTAL

TRANSITORIO: art. 20.1º CP

Art. 20.1º:
Están exentos de responsabilidad criminal: 1. El que al tiempo de cometer la infracción
penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la
ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por
el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su
comisión.
Se emplea en el Código penal una fórmula mixta en la que se atiende a dos elementos:

- Presupuesto: anomalía o alteración psíquica

- Efecto (psicológico): incapacidad para comprender la ilicitud del hecho o

comportarse conforme a esa comprensión. Si no se da esa incapacidad, pero sí
una disminución relevante podrá apreciarse una eximente incompleta.

Dentro de los supuestos de inimputabilidad comprendidos en el art. 20.1 se incluye el

trastorno mental transitorio, al que se alude expresamente en su párrafo 2º. Esa
mención confirma que la inimputabilidad puede deberse a una perturbación puntual de
las facultades mentales del sujeto, más o menos larga, pero de breve duración. El origen
de la perturbación puede ser patológico o no, endógeno o exógeno, permanentes o
transitorias. Se mantiene una concepción amplia de las causas de la perturbación
psíquica,

Por ejemplo, con independencia de que ha de probarse en el caso concreto el efecto de

incapacidad de comprender la ilicitud del hecho o de conducirse conforme a ese
entendimiento, respecto a la posibilidad de apreciar la eximente en los siguientes casos
de anomalía psíquica podemos destacar algunos casos en lo que:
a. Psicosis (esquizofrenias), el Tribunal Supremo en la mayoría de los casos, ha optado
por absolver a los afectados porque en el momento de la comisión de los hechos típicos
se encontraban bajo un episodio psicótico causado por la enfermedad, el cual anulaba
totalmente sus capacidades cognoscitivas y volitivas, impidiéndoles comprender lo que
hacían y actuar en función a esa comprensión, es decir que se aprecia la eximente. Si
bien se les aplica medidas de seguridad.
b. Oligofrenias La oligofrenia es una anomalía psíquica que anula la responsabilidad
penal de la persona que la padece y bajo cuyo influjo realiza un comportamiento
delictivo por lo que se puede aplicar la eximente.
c. Neurosis, nunca será eximente, pero puede ser atenuante o eximente incompleta (que
es una atenuante muy cualificada) pues es difícil que se controlen, hay neurosis
depresiva, neurosis de ludopatía, etc.
d. Psicopatías, en estos casos se entiende que tienen intacta su capacidad cognitiva (de
entender) y volitiva (de querer). Se considera un trastorno antisocial de la personalidad,
no se aplica eximente y es muy complicado que se aplique la atenuante por esa
capacidad de entender y querer.

c. INTOXICACIÓN PLENA, SÍNDROME DE ABSTINENCIA Y GRAVE

ADICCIÓN

Artículo 20.2 CP:

El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena
por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias
psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido
buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su
comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su
dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o
actuar conforme a esa comprensión

El Código penal recoge expresamente la afectación de la imputabilidad debida al

consumo de drogas. Así, el Código penal habla de:

- Intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas,

estupefaccientes sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos
(art. 20.2 CP). Si la intoxicación no es plena, podría aplicarse la eximente
incompleta (art. 21.1 CP). Esta eximente hoy en día podría ser perfectamente
subsumible en el trastorno mental del art. 20.1, dada su amplia interpretación
actual. Sin embargo, cuando se introdujo la eximente de enajenación y trastorno
mental estaba reservada para supuestos de enfermedades mentales de causas
endógenas.

- El síndrome de abstinencia (síntomas que se producen por el abandono de la

sustancia psicoactiva). Dependiendo de la merma de las capacidades intelectivas
y volitivas que conlleva, se aplicará como eximente completa (art. 20.2), lo cual
es bastante raro (el Tribunal Supremo no la ha aplicado nunca como eximente
completa), o como eximente incompleta (art. 21.1 CP)

- Grave adicción. Por último, aunque ya lo veremos en la lección dedicada a las

atenuantes, el art. 21.2 CP consagra como atenuante “la de actuar el culpable a
causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el nº 2 del artículo
anterior”. No es necesario que actúe bajo los efectos de las drogas (intoxicación
plena o no plena), sino que su toxicomanía sea la causa impulsiva que lleva al
delito. Hay quien exige que afecte a la capacidad cognitiva y volitiva del sujeto,
es decir, a su imputabilidad. Sin embargo, hay quien fundamenta el efecto
atenuante no en la alteración de la capacidad para motivarse conforme a la
norma, ni en una dificultad de conocimiento para adecuar el querer a los
requerimientos normativos, sino en la presencia de circunstancias que
determinan la anormalidad del proceso motivador, situándola más bien en el
nivel de la exigibilidad.

A veces, el consumo prolongado de drogas produce un deterioro permanente de las

facultades mentales del sujeto. En estos casos el sujeto puede actuar con sus
facultades mentales alteradas aunque no esté bajo los efectos de la droga. Estos
supuestos han de ser analizados desde la perspectiva de la enfermedad mental o el
trastorno mental transitorio. Ej. A, a causa del consumo de cocaína y de drogas de
diseño durante años, sufre frecuentes brotes psicóticos. Durante uno de estos brotes,
agrede a B con un palo porque pensaba que le quería matar.

d. ALTERACIÓN DE LA PERCEPCIÓN

Artículo 20.3 CP
El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia,
tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad”
Esta eximente contempla una causa de inimputabilidad basada en la deficiente relación
con el mundo exterior, que impide comprender adecuadamente el sentido de sus actos.
En principio, contempla situaciones de origen biológico (alteración en la percepción)
que provocan un efecto psicológico (alteración grave de la conciencia de la realidad). Su
ámbito de aplicación característico son situaciones de ceguera, sordomudez, ceguera y
sordomudez o autismo desde la infancia. En consonancia, el art. 103 prevé
expresamente como posible medida de seguridad el internamiento en centro educativo
especial.

Se trata de una eximente de muy rara aplicación.

Para muchos autores y algunas resoluciones jurisprudenciales, esta eximente podría

tener una eficacia más amplia, y necesaria, si se incluyera bajo su tenor los casos de
subdesarrollo cultural profundo.

e. ACTIO LIBERA IN CAUSA

La mención expresa al trastorno mental transitorio en el art. 20.1 CP se hace para

declarar que no cabe la exención si fue provocado por el sujeto. Del mismo modo en las
modalidades de trastorno mental transitorio vinculadas al consumo de tóxicos, drogas y
alcohol recogidas en el art. 20.2º CP, se especifica que sólo se exonera si el estado no ha
sido buscado por el sujeto con el propósito de cometer la infracción o habiendo previsto
o debido prever su comisión.

Se alude aquí a la figura de la actio libera in causa, esto es, situaciones en las que en el
momento de actuar el sujeto era inimputable, pero en un momento previo (actio libera)
el sujeto se coloca en esa situación dolosa o imprudentemente previendo o buscando la
realización de la acción típica. Esta figura abarca tanto situaciones de provocación
dolosa de la situación de inimputabilidad como de provocación imprudente donde al
menos era previsible la realización de un delito.

Cabe distinguir las siguientes situaciones:

1. El sujeto busca la situación de trastorno con el fin de cometer el delito

(responsabilidad a título de dolo).

2. El sujeto no busca la situación para cometer el delito, pero ha previsto que en

ese estado podría cometerlo (responsabilidad a título de dolo (eventual) o de
imprudencia consciente).

3. El sujeto no persigue la situación para cometer el delito, pero debía haber

previsto que podría realizarlo en esa situación (responsabilidad a título de
imprudencia).

3. Indicaciones básicas sobre el tema “error de prohibición”

El conocimiento de la antijuridicidad constituye el presupuesto intelectual por

excelencia de la actuación culpable. Sólo quien conoce la prohibición puede barajar la
norma como elemento fundamentador de su actuación, como mejor razón a la hora de
orientar su conducta. No es necesario que el conocimiento se refiera al contenido exacto
del precepto penal, sino que basta con que el sujeto tenga motivos suficientes para saber
que el hecho cometido está jurídicamente prohibido.

Si falta esa conciencia de la antijuridicidad, nos encontramos ante un error de

prohibición. A diferencia del error de tipo, en el que el sujeto yerra sobre los elementos
objetivos del tipo, sean descriptivos o normativos, el error de prohibición se produce
cuando el sujeto sabe lo que está haciendo, pero cree que actúa lícitamente, ignorando la
prohibición del hecho.

Se distingue habitualmente como clases de error de prohibición entre;

- error de prohibición directo: error sobre la existencia de una norma prohibitiva;

- error de prohibición indirecto: error sobre la existencia o límites de una norma
permisiva o causa de justificación; y, en su caso, error sobre los presupuestos de
una causa de justificación, que sería otra modalidad de error de prohibición
indirecto.

Los efectos del error de prohibición (art. 14.3 CP) :

- Si el error de prohibición es invencible, se excluye la responsabilidad porque

falta la conciencia de la antijuridicidad, elemento de la culpabilidad.

- Si el error es vencible, no decae la culpabilidad del sujeto, sólo se ve aminorada,

y por ello se prevé la imposición de la pena inferior en uno o dos grados.

Para determinar la vencibilidad del error se acude a los criterios señalados para el error
de tipo, pero adaptados a la peculiar naturaleza del conocimiento de la antijuridicidad,
ya que muchas veces supone unos conocimientos específicos que sólo se dan en
profesionales. De modo que será relevante la obligación especial de informarse sobre la
licitud del hacer y se satisfarán los requisitos de diligencia cuando, por ejemplo, se haya
acudido a un profesional acreditado. Así, por ej. en materia tributaria, el asesor fiscal
tiene unos conocimientos que le permiten determinar el carácter fraudulento o no de
determinadas operaciones, lo que no está al alcance del ciudadano medio. Si un
ciudadano se dirige a un experto fiscal para que le asesore, habrá actuado
diligentemente, de modo que podrá alegar un error de prohibición si finalmente
ignoraba el carácter fraudulento de sus operaciones.

4. Indicaciones básicas sobre el tema “Exculpación penal”

a. Concepto de exculpación penal

La exculpación penal alude a supuestos en los que el sujeto no puede cumplir la norma a
pesar de ser imputable y conocer la prohibición debido a las circunstancias
excepcionales en que actúa. En este caso el no cumplimiento de la norma no se debe ni
a un defecto en las facultades mentales del sujeto ni a un defecto de conocimiento, sino
a la presión que ejercen las circunstancias. Por ejemplo, A, sujeto imputable y que
conoce la prohibición de matar, es amenazado por un grupo terrorista con matar a su
hijo de nueve años si no mata al presidente.
El concepto clásico de (in)exigibilidad como tercer elemento de la culpabilidad recoge
la idea de que el ordenamiento no puede exigir realizar acciones heroicas, que
cualquiera hubiera ejecutado en el lugar del autor, y, por ello, esas acciones a pesar de
ser acciones típicas y antijurídicas no son acciones culpables.

En el ordenamiento penal español se considera de forma predominante que el miedo

insuperable es una causa de exculpación. Asimismo un importante sector de la doctrina
y la jurisprudencia, al menos nominalmente, estiman que también es una causa de
exculpación y no una causa de justificación el estado de necesidad cuando se evita un
mal de igual valor al causado.

b. MIEDO INSUPERABLE

Se trata de una eximente de la responsabilidad criminal que, conforme al tenor literal

del art. 20.6º CP, sólo requiere la actuación bajo el impulso de un miedo insuperable.

El Tribunal Supremo vincula la aplicación de la eximente completa de miedo

insuperable a una serie de requisitos que se pueden agrupar en torno a los tres
elementos: miedo, mal e insuperabilidad. Se exige:

a) La presencia de un temor o miedo.

b) Que el miedo esté inspirado en la amenaza de un mal real, inminente, serio y

grave.

c) Que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea
controlable o dominable por el común de las personas.

d) Que el miedo sea el único móvil de la acción.

Los límites entre la eximente, la eximente incompleta y la atenuante analógica de miedo

insuperable son trazados en función de la intensidad de la capacidad de elección del
sujeto.

- Para aplicar la eximente incompleta basta la presencia de un temor inspirado en

un hecho real, efectivo y acreditado, cuya intensidad corresponde a una
disminución notable de la capacidad electiva, pudiendo faltar la insuperabilidad
–equiparada a la imposibilidad de una conducta distinta–.

- La atenuante analógica quedaría reservada para casos en los que el miedo ni

siquiera alcanza el nivel de menoscabo notable de la capacidad de elección.

- El papel de la eximente de miedo insuperable es, en gran medida, el de una

eximente supletoria, con una función de recogida. Así ocurre en la práctica,
donde se emplea como cláusula residual para acomodar supuestos próximos a
otras eximentes, si bien finalmente no encajan en sus márgenes, como, por
ejemplo, supuestos de exceso intensivo en la legítima defensa o de solución de
un conflicto de intereses sin acomodarse a los requisitos de subsidiariedad y
ponderación de males propios del estado de necesidad.
 TEMA 16. LA PUNIBILIDAD

1. La punibilidad como categoría dentro del sistema

A lo largo de las lecciones anteriores hemos definido el delito como “comportamiento

típico, antijurídico y culpable”.

A esta definición es posible sumarle un último elemento, la punibilidad, elemento que

no está claro si ostenta el mismo rango que los anteriores o, por el contrario, se trata
únicamente de un requisito necesario para castigar determinados delitos, pero en ningún
caso esencial en la definición del mismo.

Para exigir responsabilidad por la comisión de un hecho típico, antijurídico y culpable

en ocasiones se atiende a elementos diversos que acostumbran a englobarse en una
ulterior categoría, la punibilidad, donde, en esencia, se decide si resulta conveniente
exigir responsabilidad penal por la conducta cuando la utilidad que puede reportar la
exigencia de responsabilidad es menor que la ausencia de tal exigencia. De esta forma,
la punibilidad dependerá de la presencia o ausencia de ciertos elementos que no
condicionan la existencia de los requisitos propios de un delito (típico, antijurídico y
culpable), sino que atienden a la conveniencia de imponer una pena.

Las dos posiciones que se aprecian en torno al significado de la punibilidad son,

simplificadamente, las siguientes:

1. Por un lado, entender que la punibilidad es una cuarta categoría esencial

dentro del esquema lógico que es la teoría del delito. La exigencia de
responsabilidad es una necesidad de algunos tipos delictivos, por lo que en
determinados supuestos no es posible afirmar que existe un delito si no se
cumplen los requisitos de punibilidad. En resumen, para esta posición, sin
punibilidad no hay delito.

2. Por otro lado, se puede entender la punibilidad como un elemento que no

condiciona que el hecho sea típico, antijurídico y culpable y, puesto que se
trataría de una exigencia de carácter utilitarista, su ausencia o presencia no
supondría la ausencia o presencia de un hecho delictivo, sino, únicamente, de la
necesidad o no de imponer una pena. En resumen, sin punibilidad hay delito,
pero no se puede castigar.

En todo caso, la presencia de los elementos pertenecientes a la punibilidad, al no afectar

ni al injusto ni a la culpabilidad, no incidirán en los distintos componentes de esas
categorías:

1. El dolo del sujeto no tiene que abarcarlos

2. Los errores sobre los mismos no tendrán relevancia alguna
3. Puesto que el hecho continúa siendo típico y antijurídico, puede actuarse en su
contra en legítima defensa
2. Elementos de la punibilidad

Como se ha referido, en el nivel de la punibilidad se atiende a elementos que afectan a

la posibilidad de exigir responsabilidad por un comportamiento típico, antijurídico y
culpable, pero que no son necesarios con carácter general para todo delito, sino sólo
donde se contemplen por la ley.

Como circunstancias pertenecientes a la punibilidad cabe referir:

- Condiciones objetivas de punibilidad (benefician a todos los participantes en el

hecho delictivo)

- Excusas absolutorias (afectan a sujetos concretos, también llamadas causas

personales de exención de pena)

CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD

No afectan ni al injusto ni a la culpabilidad, pero establecen ciertos requisitos a cuyo

cumplimiento se supedita el castigo de un delito.

Por ejemplo: la cuantía de 120.000 € defraudados en el delito fiscal tipificado en el

artículo 305.1 CP, es un elemento que restringe la punibilidad provocando la
impunidad de todos los fraudes que no alcancen dicha cuantía.

Otros ejemplos de condiciones objetivas de punibilidad cabe referir:

- Condición de reciprocidad: en los delitos contra el Derecho de gentes, es

condición indispensable para su aplicación que exista una penalidad recíproca en
los países de origen.

- Punibilidad en el lugar de ejecución: del art. 23.2 LOPJ se desprende la

exigencia de que el delito sea también punible en el lugar de ejecución del hecho
como elemento que condiciona una aplicación extraterritorial de la ley española
a hechos cometidos en otro país en virtud del principio de personalidad activa.

Aunque puedan resultar similares, es necesario distinguir:

- Las condiciones objetivas de punibilidad.
- Las condiciones objetivas de procedibilidad o perseguibilidad: que establecen
requisitos de naturaleza procesal sin cuya concurrencia no es posible iniciar el
procedimiento. En su mayor parte se circunscriben a la presentación de denuncia o
querella o a que se dicte sentencia o auto firme en un procedimiento.

EXCUSAS ABSOLUTORIAS

Mientras que las condiciones objetivas de punibilidad deben estar presentes para poder
afirmar que el hecho es punible, las excusas absolutorias son circunstancias que han de
estar ausentes para que se pueda imponer una pena. El legislador estima que si concurre
una excusa absolutoria no es conveniente imponer una pena.

Son circunstancias personales de exclusión de la pena, que afectan al castigo sólo

respecto a la persona de quien se predican y no al del resto de intervinientes en el delito.
Una de las excusas absolutorias más citada es la exención de pena en los delitos
patrimoniales no violentos cometidos entre parientes. Esta exención se encuentra
contenida en el art. 268 CP: 1. “Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos
únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o
en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los
ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los
afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren
entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la
vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona
con discapacidad.”

Otros ejemplos de excusas absolutorias serían la retractación en los casos de falso

testimonio (art. 462 CP), la denuncia en los casos de cohecho (art. 427 CP) o la
regularización voluntaria ante la Hacienda Pública (art. 305.4 CP).

También se incluyen en ocasiones en esta categoría la figura de las inviolabilidades, que

tratamos a continuación algo más detenidamente de forma autónoma para diferenciarla
de otras figuras afines.

INVIOLABILIDADES, INMUNIDADES Y EXENCIONES

Dentro del marco del Derecho penal, a determinadas personas se las exime de
responsabilidad penal bien con carácter general, bien por los hechos cometidos en el
ejercicio de sus funciones. Se habla entonces de inviolabilidad y se trata de una causa
personal de exclusión de la responsabilidad penal.

Hay que distinguir esta figura de la inmunidad, que establece requisitos de carácter
procesal para proceder a la persecución del delito, afines, por tanto, a las condiciones
objetivas de procedibilidad o perseguibilidad.

1. INVIOLABILIDADES

La primera de las inviolabilidades que tenemos que estudiar es la que afecta al Jefe del
Estado. La figura del Rey se considera inviolable y como tal se encuentra recogida en el
art. 56.3 CE.

Artículo 56.3 CE: La persona del Rey es inviolable y no está sujeta a

responsabilidad. Sus actos estarán siempre refrendados en la forma establecida
en el art. 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el
artículo 65.2.

Aunque esta inviolabilidad se aplique a todos los actos del Rey, la inviolabilidad más
trascendente y con mayor aplicación práctica es la inviolabilidad de Diputados y
Senadores, que no es general, sino exclusivamente referida a las opiniones vertidas en el
ejercicio de sus funciones. Se encuentra recogida en el art. 71.1 de la Constitución.

Artículo 71.1 CE: Los Diputados y Senadores gozarán de inviolabilidad por las
opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones.

Paralelamente a los diputados y senadores, aunque no está recogido en la Constitución,

sino en otras normas, también resultan inviolables, por las opiniones vertidas en el
ejercicio de sus cargos, el defensor del pueblo y sus adjuntos, los magistrados del
Tribunal Constitucional y los diputados autonómicos.

2. INMUNIDADES

La inmunidad parlamentaria supone que los miembros de las Cámaras sólo podrán ser
detenidos en caso de flagrante delito así como la imposibilidad de inculparlos y
procesarlos sin la previa autorización de aquéllas. Al igual que la inviolabilidad, se
encuentra regulada en la Constitución en el artículo 71.2, pero no excluye la
responsabilidad, sino que la condiciona.

Artículo 71.2 CE: Durante el periodo de su mandato los Diputados y Senadores

gozarán asimismo de inmunidad y sólo podrán ser detenidos en caso de
flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa
autorización de la Cámara respectiva.

En los casos en los que las Cámaras autoricen el procesamiento de uno de sus
miembros, se establece un requisito ulterior también procesal, el aforamiento, en virtud
del cual, sólo podrá llevarse a cabo el procedimiento por un determinado Tribunal (art.
71.3 CE).

En el caso del defensor del pueblo y sus adjuntos así como respecto a los diputados
autonómicos, la inmunidad se reduce a la imposibilidad de ser detenidos, salvo en caso
de flagrante delito. Inmunidad de la que también gozan los jueces y magistrados.

3. EXENCIONES

Se trata de supuestos de inmunidad de jurisdicción española, previstos para los casos de

Jefes de Estado extranjeros, funcionarios o agentes diplomáticos, que hayan cometido
un hecho delictivo en nuestro país, y para los que se renuncia al enjuiciamiento de los
delitos, aunque normalmente esta renuncia se encuentra condicionada al enjuiciamiento
en el país de origen del sospechoso.
 TEMA 17. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

1. Consideraciones generales

A las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se las suele denominar

circunstancias porque no condicionan la existencia del delito, pero sí la gravedad de la
pena a imponer, bien para agravarla, bien para disminuirla. Se trata de circunstancias de
muy diversa naturaleza, que lo que fundamentalmente tienen en común son sus efectos
penológicos.

a. Catálogo

ATENUANTES:

- Eximente incompleta: 21.1ª

- Grave adicción al alcohol o a las drogas: 21.2ª
- Estados pasionales: 21.3ª
- Confesión: 21.4ª
- Reparación o disminución del daño: 21.5ª
- Dilaciones indebidas del procedimiento: 21.6ª
- Atenuante analógica: 21.7ª

AGRAVANTES:
- Ejecutar el hecho con alevosía: 22.1ª
- Ejecutar el hecho mediante disfraz, abuso de superioridad o aprovechando
las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas: 22.2ª
- Precio, recompensa o promesa: 22.3ª
- Motivos discriminatorios: 22.4ª
- Ensañamiento: 22.5ª
- Abuso de confianza: 22.6ª
- Prevalimiento de la función pública: 22.7ª
- Reincidencia: 22.8ª
CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO

- Art. 23. Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad,

según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el
agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable
por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o
hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o
conviviente.

b. Efectos

La introducción en el siglo XIX de las circunstancias modificativas y la regulación de

sus efectos se entendió como una limitación del arbitrio judicial, es decir, de la libertad
del juez para decidir las penas.
El Código vincula la presencia de estas circunstancias a consecuencias en la
determinación de la pena, de modo que el juez en muchas ocasiones ya no se puede
mover en todo el marco de pena previsto para el delito de que se trate, sino en un
margen más reducido determinado por el juego penológico de la circunstancia. Y ello,
aunque considere que la pena más adecuada en el caso concreto está fuera de ese marco
fijado por la presencia de una circunstancia agravante o atenuante.

- Las circunstancias modificativas normalmente afectan a la extensión de la

pena, esto es, a la posibilidad de moverse por el marco penal previsto para el
delito en cuestión. Por ejemplo, en un delito de homicidio (art. 138 CP), la
extensión inicial es de 10 a 15 años, ESTO SE LLAMA PENA: EN
ABSTRACTO, pero la concurrencia de una atenuante o agravante puede
determinar que esa extensión sea más limitada.

- Pero también pueden afectar al grado de la pena, lo que supone un relevante

incremento o disminución de la sanción, pues ello permite salirse del marco
inicialmente previsto, bien hacia arriba (en el ejemplo, superando los 15
años), bien hacia abajo (imponiendo una pena inferior a los 10 años). Así,
por ejemplo, las eximentes incompletas y las atenuantes muy cualificadas
pueden determinar la pena inferior en uno o dos grados. Hablamos de
atenuante muy cualificada cuando concurre con especial intensidad y así lo
aprecia el órgano judicial de forma motivada.

c. Naturaleza y comunicabilidad

Mucho se discute sobre la naturaleza de las circunstancias modificativas: si afectan al

injusto del hecho o a la culpabilidad, si son de naturaleza objetiva o subjetiva, cuál es su
fundamento concreto, etc. En realidad, los motivos por los que el legislador obliga a
tenerlas en cuenta en la determinación de la pena son muy diversos. Algunas suponen
una disminución de la imputabilidad (ej. eximente incompleta de trastorno mental,
atenuante de arrebato u obcecación, etc.), otras afectan a la gravedad del hecho (ej.
alevosía) y otras responden a consideraciones político-criminales o de oportunidad (ej.
confesión).

Por supuesto, la naturaleza de la circunstancia no carece de relevancia práctica, pero las

razones por las que esos determinados aspectos relacionados con el autor o con el hecho
aumentan o disminuyen la pena se averiguan mejor a través del estudio de la atenuante
o agravante particular. En cualquier caso, sí interesa poner de manifiesto aquí que de la
naturaleza y fundamento de la circunstancia modificativa en cuestión dependerá si se
aplica tan sólo al autor o también resulta aplicable a los partícipes. De esta cuestión
se ocupa el art. 65 1 y 2 CP. Esa posibilidad de que se aplique a sujetos distintos al autor
se conoce con el nombre de comunicabilidad.

Artículo 65 CP
1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa
de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de
aquéllos en quienes concurran.
2. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios
empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la
 responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de
la acción o de su cooperación para el delito.

d. Circunstancias modificativas y ne bis in idem

La expresión “ne bis in idem”, como ya sabes, alude al principio según el cual no debe
valorarse, ni en la calificación de los hechos ni en la determinación de la pena,
doblemente la misma circunstancia, siempre que ello suponga identidad de sujeto,
hecho y fundamento. La aplicación de las circunstancias modificativas es un ámbito en
el que debemos estar especialmente atentos para no vulnerar dicha regla. En este sentido
el art. 67 CP establece:

Artículo 67 CP: Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las

circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al
describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera
inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse.

La posible vulneración del ne bis in idem al aplicar una circunstancia modificativa se

puede producir fundamentalmente por dos razones, que el art. 67 CP contempla
expresamente.

1. Los diferentes delitos con frecuencia se configuran a partir de un tipo básico

sobre el que se forman tipos cualificados (más graves) o tipos privilegiados (más leves),
en atención a la concurrencia de una serie de circunstancias, que aparecen expresamente
mencionadas en la descripción del delito. A esas circunstancias se las conoce con
diferentes expresiones: elementos que cualifican, atenuantes específicas o agravantes
específicas (frente a las genéricas que estamos estudiando), etc.

Estas circunstancias o elementos que cualifican o privilegian expresamente el delito

pueden coincidir o no con las circunstancias modificativas genéricas:

Ej. El delito de hurto está cualificado, es decir, se aplica el tipo agravado del art.
235 CP “cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o
científico”.

Ej. En las lesiones no se aplica el tipo básico de lesiones (art. 147 CP), sino el
tipo agravado del art. 148.2 CP, “si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o
mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por análoga relación de
afectividad, aun sin convivencia”. De esta manera, si tenemos que calificar unas
lesiones del art. 147 CP producidas a la esposa, no aplicaríamos el art. 147 CP
con la agravante de parentesco (art. 23 CP), sino que se aplicaría el tipo
agravado del art. 148.4º CP (en cuya pena ya se ha valorado tal circunstancia).

2. A veces el delito en cuestión no hace mención expresa a alguna de las

circunstancias modificativas genéricas, pero se entiende que éstas forman parte de la
esencia de del delito, son inherentes a él, por lo que la aplicación de la agravante
genérica supondría un bis in idem. Lo verás claro con un ejemplo:
 El art. 446 CP regula la prevaricación judicial dolosa: el juez o magistrado que a
sabiendas dicta una resolución injusta. El art. 446 CP no se aplica con la
agravante de abuso de la función pública (art. 22.7ª CP), pues dicho abuso es
consustancial, es inherente a la prevaricación.

Pero la prohibición de bis in idem también se puede vulnerar cuando aplicamos dos
circunstancias agravantes que poseen el mismo fundamento agravatorio, por
ejemplo, la alevosía y el abuso de superioridad, pues la razón de ser en ambos casos
reside en el mayor riesgo para el bien jurídico. Son circunstancias incompatibles. En
qué casos las circunstancias modificativas son compatibles entre sí y cuándo no lo son
sólo es posible saberlo tras un estudio particularizado de cada una de ellas.

2. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES EN PARTICULAR

Nos limitaremos a señalar, a título ejemplificativo, alguno de los problemas que pueden
presentar cada una de las circunstancias.

a. Eximente incompleta: 21.1ª Las causas expresadas en el Capítulo anterior,

cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de
responsabilidad en sus respectivos casos.

Si faltan requisitos inesenciales de la eximente en cuestión es posible aplicar la

eximente incompleta del art. 21.1ª CP.

b. Grave adicción al alcohol o a las drogas: 21.2ª La de actuar el culpable a

causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del
artículo anterior.

Ha de distinguirse esta atenuante de la eximente contenida en el art. 20.2 CP, así como
de la eximente incompleta (art. 21.1ª CP) en relación con ese art. 20.2 CP, todas ellas
circunstancias que afectan a la imputabilidad del sujeto. Respecto a la atenuante, es
necesario que el sujeto haya obrado a causa de su grave adicción a las sustancias,
mientras que para aplicar la eximente (completa o incompleta) era necesario que hubiera
cometido el hecho en un estado de intoxicación (sea o no adicto) o durante el síndrome
de abstinencia.

La exigencia de grave adicción supone que el sujeto debe estar fuertemente

condicionado por la drogodependencia, sin que baste una adicción que no afecte
claramente a su capacidad de motivación y actuación conforme a ella. En este sentido,
no parece que dicha adicción pueda afectar de la misma manera con independencia de
cuál sea la sustancia.

La grave adicción debe ser la causa de la realización del delito, esto es, debe haber
condicionado la conducta del sujeto. Normalmente, si la causa por la que actúa el sujeto
es la grave adicción a determinadas sustancias, lo hará para conseguir liquidez
económica que le permita satisfacer sus necesidades inmediatas de ingestión o
directamente para procurarse la droga para un consumo a corto plazo. No obstante,
también se considera que la atenuante puede operar respecto a acciones delictivas más
indirectamente relacionadas con la adicción y la pulsión a consumir droga, pero que a la
postre se dirijan a garantizar ese consumo.

c. Estados pasionales: 21.3ª La de obrar por causas o estímulos tan poderosos

que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad
semejante.

La atenuante se extiende a los llamados “estados pasionales”, que ejemplifica el Código

con las emociones de arrebato y obcecación, pero que pueden incluir situaciones de
furia, ira, venganza, etc. Define la Jurisprudencia dichos estados de la siguiente manera:
“El arrebato es la emoción súbita y de corta duración que se proyecta a través del furor
o de la cólera.

La obcecación es la pasión más duradera, más permanente pero también más suave
como simple obcecación.

En cualquiera de las dos manifestaciones, ha de concurrir un estímulo poderoso como

incitación pasional que influya en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, a
medio de una patente relación de causalidad, causa y efecto, entre ese estímulo y la
situación anímica de furor o de ofuscación antes dichas, estado anímico que es el que
ya directa e inmediatamente degenera en un obrar o actuación concreta.

Mas por encima de tales requisitos, es lógico, por racional, que exista igualmente una
razonable conexión temporal entre esa presencia de los estímulos y el surgimiento de
la emoción arrebatadora o de la pasión obcecada” (STS de 5 de junio de 1991).

El elemento capital de la atenuante es la intensidad de la afectación del sujeto, que

provoca una disminución de su imputabilidad: si es escasa o leve, no se planteará
siquiera la atenuante; pero si el efecto perturbador es amplio, podría estarse ya ante una
eximente incompleta de trastorno mental transitorio (art. 21.1ª en relación con el art.
20.1 CP) y no sólo ante la atenuante. Las diferencias se deciden en términos
cuantitativos: ¿cuán afectada está la motivabilidad del sujeto?

d. Confesión: 21.4ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el

procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las
autoridades.

El hecho de que, una vez realizado el delito, el autor se conduzca ante las autoridades y,
una vez allí, confiese el hecho cometido, recibe una valoración positiva por el
ordenamiento, puesto que esa confesión hace innecesaria la investigación policial, no
obliga a la aplicación de recursos económicos y humanos para el desentrañamiento de
las circunstancias y autores de la infracción y facilita la instrucción de la causa criminal.

La ratio de la atenuación se halla en la utilidad de la confesión, no en aspectos relativos

a al pesar o aflicción que pueda sentir el sujeto.
Es evidente que no toda confesión puede ser válida de cara a admitir su virtual eficacia
como atenuante, por lo que la Jurisprudencia ha detallado los requisitos que debe
cumplir esta circunstancia para ser tenida en cuenta:

- Ha de ser veraz: “sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o

falacias que perturben la investigación”, aunque no es preciso que sea
absolutamente objetiva, pues el sujeto siempre tenderá a dar su versión de lo
ocurrido.

- Ha de producirse ante las autoridades competentes. No obstante, cabría

atenuante por analogía en caso de que las autoridades no fueran competentes
e incluso, excepcionalmente, si no se realiza a la autoridad.

- Ha de realizarse antes de que el autor de los hechos tenga conocimiento de

que el procedimiento se dirige contra él. Si la confesión se produce con
posterioridad al inicio de la investigación contra el acusado, podrá apreciarse
la atenuante por analogía (art. 21.7ª CP), incluso como muy cualificada si los
datos aportados son de especial relevancia.

Últimamente se están conociendo muchos supuestos en los que sujetos se presentan de

forma voluntaria (normalmente ante la policía o guardia civil) para confesar la comisión
de algún delito: en los homicidios llevados a cabo en el marco de relaciones de pareja y
desde la perspectiva de la violencia de género, resulta común que el miembro de la
pareja que ha sido el agresor comparezca ante las autoridades y confiese el crimen. En
estos supuestos se cumplirían los mencionados tres requisitos necesarios para poder
apreciar esa confesión como atenuante.

A este respecto, la Jurisprudencia ha entendido que deben distinguirse dos momentos:

En primer lugar aquellos supuestos en los que la policía ya ha comenzado la

investigación de los hechos y por tanto éstos van a ser inmediata e inevitablemente
descubiertos por la autoridad, la confesión del propio autor no puede valorarse como
atenuante ni del tipo de la contenida en el art. 21.4ª ni como atenuante analógica del art.
21.6ª CP (STS 7 diciembre 2005).

Por otro lado, en aquellos supuestos en los que todavía no se ha iniciado la

investigación, y la propia confesión del sujeto la pone en marcha, pero ni la
averiguación ni la investigación de los hechos presentan complejidad alguna, la
atenuante de confesión no podría apreciarse como muy cualificada. Así sería en los
supuestos en los que se produce el homicidio y el sujeto procede a avisar a las
autoridades desde el mismo domicilio o acude a las autoridades antes de que se
produzca la denuncia sobre la acción delictiva (STS 26 septiembre 2007).

e. Reparación del daño: 21.5ª La de haber procedido el culpable a reparar el

daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del
procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Se trata, al igual que la confesión, de una atenuante postdelicitva, que opera tras la
comisión del delito y, en este caso, antes de la celebración del juicio oral. No obstante,
una reparación posterior puede ser tenida en cuenta mediante la aplicación de la
atenuante analógica. La razón de la atenuación no es indubitada, pero, en todo caso,
radica en el significado que la conducta del autor tiene de favorecer a la víctima.

La reparación puede ser total o parcial, pues también se incluyen las conductas de
disminución de los efectos del delito.
Respecto a esta atenuante destacaremos dos cuestiones:

- La reparación simbólica

El Tribunal Supremo ha admitido expresamente esta posibilidad, afirmando que “lo

cierto –como lo admite la doctrina más moderna y proyectos legislativos recientes en
Europa– es que es de apreciar [scil: la atenuante del artículo 21.5º] no sólo en los casos
de una reparación material, sino también cuando tal reparación es simbólica, como
cuando el autor realiza un “actus contrarius” de reconocimiento de la norma vulnerada y
contribuye activamente al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la misma”
(STS de 6 de octubre de 1998, RJ 6975).

En sentido parecido, la Sentencia del Tribunal Supremo 50/2008, de 29 de enero (RJ

2008, 1720), citando jurisprudencia consolidada al respecto sostiene que “La reparación
no sólo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, sino que la
jurisprudencia ha admitido la reparación moral o simbólica, siempre que el acto
reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito
cometido. En este sentido, entre otras, la STS núm. 1002/2004, de 16 de septiembre (RJ
2004, 6042); la STS núm. 145/2007, de 28 de febrero (RJ 2007, 2607); la STS núm.
179/2007, de 7 de marzo (RJ 2007, 3248); la STS núm. 683/2007, de 17 de julio (RJ
2007, 3798), y la STS núm. 2/2007, de 16 de enero (RJ 2007, 252), en la que se recogía
lo que sigue: "En este mismo orden de cosas “El elemento sustancial de esta atenuante
consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos,
en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a
esta expresión en el artículo 110 CP, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la
responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la
atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea
por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o
incluso de la reparación simbólica (sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero [RJ 2001,
368] y núm. 794/2002, de 30 de abril [RJ 2002, 6839], entre otras), puede integrar las
previsiones de la atenuante".

- Posible uso utilitarista de la reparación

Resulta discutible si, a pesar de la redacción totalmente objetivada de la presente

atenuante, cuyo tenor literal no exige arrepentimiento ni petición de disculpas, ha de
aplicarse la atenuante cuando consta un mero uso utilitarista por parte del autor de la
reparación.

f. Dilaciones indebidas: 21.6ª La dilación extraordinaria e indebida en la

tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio
inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
Esta circunstancia se introdujo por la LO 5/2010 con el objetivo de dar cauce legal en la
determinación de la pena al menoscabo que la duración excesiva e irrazonable de un
proceso supone respecto al derecho fundamental a un proceso público sin dilaciones
indebidas (art. 24.1 CE). Estas situaciones encontraban cabida antes de la reforma de
2010 por la vía de la atenuante analógica de las circunstancias de confesión y
reparación.

g. Atenuante analógica: 21.7ª Cualquier otra circunstancia de análoga

significación que las anteriores.

La analogía supone una relación de semejanza entre cosas distintas; y, en el ámbito del
Derecho, es un método de integración de lagunas por el que una norma jurídica se
extiende, por identidad de razón, a casos no comprendidos en ella. No cabe la analogía
en contra de reo en Derecho penal. La analogía a favor de reo, por el contrario, es
admisible desde la perspectiva de las garantías del principio de legalidad, aunque en
nuestro ordenamiento penal parece necesario que se disponga expresamente en qué
supuestos se admite, dado el rigor del art. 4 CP.

Uno de los casos donde se prevé de forma expresa es en relación con las circunstancias
atenuantes, de modo que aquellos supuestos que no encajen en el tenor de las atenuantes
previstas en los art. 21.1ª a 21.6ª, pero presenten una semejanza con su estructura y
características, podrán ser considerados atenuantes analógicas de esas circunstancias
(cabe, por tanto, una atenuante analógica –art.21.7ª- de una eximente incompleta –art.
21.1ª- de alguna de las circunstancias eximentes del art. 20 CP).

h. Circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de la persona

jurídica: art. 31 bis 4 CP

La incorporación en el art. 31 bis CP de la responsabilidad penal de la persona jurídica

vino acompañada de una previsión expresa por parte del legislador de qué
circunstancias atenuantes pueden suavizar su responsabilidad penal, con mención
expresa de que sólo esas circunstancias pueden operar en tal sentido atenuador. Se
excluye así la posible aplicación de las atenuantes del art. 21 CP.

Las atenuantes específicas son todas postdelictivas, esto es, aluden a conductas
posteriores a la comisión del delito, y se articulan a través de los representantes legales
de la persona jurídica.

En concreto, se contemplan los siguientes supuestos de atenuación:

a. Confesión: “Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se

dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades”.

b. Colaboración en la investigación: “Haber colaborado en la investigación del hecho

aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas
para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos”.
c. Reparación del daño: “Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y
con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito”.

d. Adopción de medidas preventivas respecto al delito: “Haber establecido, antes del

comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en
el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica”.

3. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN PARTICULAR:

Al igual que con las circunstancias atenuantes, no pretendemos abordar las múltiples
cuestiones que plantean cada una de las agravantes en un estudio a fondo de todas y
cada una de las circunstancias previstas en el art. 22 CP. Nos limitaremos a señalar, a
título ejemplificativo, algún aspecto de las mismas que nos parezca de especial
importancia o de particular interés. La visión general debes extraerla del manejo del
material bibliográfico pertinente que estés usando.

a. Alevosía: 22.1ª Ejecutar el hecho con alevosía.

Establece el art. 22.1ª CP que “Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de
los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que
tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera
proceder de la defensa por parte del ofendido”.

La jurisprudencia acostumbra a agrupar los supuestos habituales en los que suele

admitirse alevosía de la siguiente manera:

- La alevosía proditoria: abarca los ataques a traición (emboscada, la trampa,

el acecho o la celada).

- La alevosía por sorpresa: la actuación es súbita e inesperada.

- La alevosía derivada de situaciones de objetiva indefensión o desvalimiento

de la víctima: aquí incluye la jurisprudencia tanto los caos en los que la
víctima se encuentra puntualmente indefensa (dormida o privada de
consciencia, enferma, etc.) como los supuestos de ataques a sujetos
constitucionalmente indefensos, esto es, incapaces de defensa de forma
permanente (niños de corta edad, personas de edad avanzada, sujetos
impedidos, etc.).

La tercera variedad de alevosía manejada por los Tribunales ha suscitado polémica,

porque no es pacífico que en todos esos casos, conforme al tenor de la ley, nos
encontremos ante alevosía. Afirma la jurisprudencia que siempre resultan alevosos los
ataques producidos a personas “constitucionalmente indefensas” como pueden ser los
niños pequeños, ancianos o desvalidos. Pero el hecho de que sean personas
constitucionalmente indefensas no supone obligatoriamente que el sujeto, tal y como
exige el tenor del art. 22.1ª CP, haya empleado medios, modos o formas que tiendan a
asegurar la ejecución y la ausencia de riesgo personal. La definición legal de alevosía la
conforma como una forma de ejecución, una característica de la acción del sujeto
activo. El hecho de que la ejecución esté asegurada por una característica inherente al
ofendido no implica necesariamente la actuación pro aseguramiento del autor y, por
tanto, que sea alevosa. Sólo se calificaría como alevosa cuando el sujeto anula la
posible, por escasa que sea, defensa que puedan ejercer o la barrera de protección con
que cuenten.

En cierto modo cabría pensar incluso que en estos casos, al menos en los supuestos
extremos de víctimas absolutamente incapaces de defensa (bebes, enfermos en coma,
etc.), no tiene sentido, desde el punto de vista del autor, el empleo de métodos alevosos,
pues no hay posibilidad de defensa de la víctima; e incluso podría sostenerse la
imposibilidad conceptual de un ataque alevoso, pues no hay el riesgo para el autor
procedente de la defensa del ofendido al que alude el precepto.

b. Circunstancias debilitadoras de la defensa o facilitadoras de la

impunidad: 22.2ª Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de
superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de
otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del
delincuente.

El art. 22.2ª CP recoge diversas circunstancias que tienen en común su aptitud para
asegurar la ejecución del hecho, bien porque se debilitan la posible defensa de la
víctima, bien porque faciliten la impunidad del autor. Esos elementos pueden ser el
empleo de disfraz, el abuso de superioridad o circunstancias de lugar, tiempo o auxilio
de terceros. Dado que su esencia radica en la tendencia a facilitar la ejecución, no es
extraño que se hable en estos casos de una alevosía menor o de segundo grado. O a la
inversa, de que la alevosía es una agravante que constituye una forma cualificada del
abuso de superioridad.

Respecto a las diversas modalidades de esta circunstancia agravante vamos a referirnos

brevemente a algunos aspectos puntuales.

- Disfraz. El disfraz ha de utilizarse para cambiar la apariencia habitual y de

esa forma facilitar la ejecución del delito y/o eludir la persecución penal.

El uso de elementos como: casco de motorista, pasamontañas, peluca gorro,

mascarilla y gafas, careta, “Bragas militares”, han sido considerado por el
Tribunal Supremo como uso de disfraz, por lo que no debe entenderse este
término en su semántica más habitual. La esencia de la agravación estriba en
el empleo de maniobras de ocultación o desfiguramiento, sin que sea preciso
el empleo de un disfraz completo, bastando con acciones de ocultación del
rostro.

- Abuso de superioridad. Podemos apreciar abuso de superioridad cuando se

produce un desequilibrio de fuerzas que coloca a la víctima en una situación
de inferioridad respecto del autor o autores. Esta circunstancia puede
confundirse con la alevosía, siendo la diferencia entre ambas gradual.
Mientras que en la alevosía se priva de la capacidad de defensa a la víctima,
en el abuso de superioridad únicamente se reduce esa capacidad sin llegar a
anularla completamente. Por supuesto, no es posible apreciar ambas
 circunstancias, pues se incurriría en un bis in idem, habida cuenta de que el
fundamento de la agravación estriba en la facilitación de la realización del
delito.

- Circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas. Aquí cabe

cualquier circunstancia que debilite la defensa del ofendido o facilite la
impunidad, lo que se analizará en el caso concreto, sin que puedan señalarse
de antemano que elementos como la nocturnidad o la participación de varias
personas tiendan a asegurar la ejecución del hecho.

c. Precio, recompensa o promesa: 22.3ª Ejecutar el hecho mediante precio,

recompensa o promesa.

El contenido y, con ello, el ámbito de aplicación de la agravante son discutidos. Parece

evidente que, cuando se nombra el elemento “precio”, nos estamos refiriendo a un
elemento de contenido económico. Ahora bien, esta cuestión no queda tan clara cuando
hablamos de recompensa o promesa. Algunos autores, e incluso la Jurisprudencia en
algunos casos, han realizado una interpretación restrictiva y ha considerado como
realización de esta agravante sólo los casos en los que el elemento tiene un carácter
económico, excluyendo otra tipo de ventaja o provecho.

Asimismo, una de las dificultades de interpretación de esta circunstancia es si se aplica

sólo a quien realiza el delito animado por el afán de obtener un lucro (autor), como
parece sugerir el tenor literal, o también a quien lo ofrece para que otro ejecute el delito
(inductor). Éste no actúa para obtener un lucro y, además, el precio es un instrumento
característico de la inducción, idóneo para hacer nacer en otro una resolución criminal,
y, por tanto, podría incurrirse en un bis in idem si se tiene en cuenta tanto para afirmar la
inducción como para fundamentar la agravante.

En este mismo sentido, como es evidente, el afán de obtener un beneficio económico es

ya un elemento constitutivo del delito. En esos casos no cabe apreciar la agravante, pues
se incurriría en un bis in idem.

d. Motivos discriminatorios: 22.4ª Cometer el delito por motivos racistas,

antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o
creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo,
orientación o identidad sexual, la enfermedad que padezca o su discapacidad.

Respecto a esta circunstancia agravante, que pretende atender al problema de los delitos
de odio, se plantean numerosas cuestiones interesantes. Haremos mención a dos de
ellas, tras proponerte un ejemplo gráfico de aplicación de la agravante.

1. La Fiscalía de Barcelona creó en el año 2009 el Servicio de Delitos de Odio y

Discriminación. El Fiscal al frente asume la investigación y asistencia a juicio de
aquellos delitos que tienen una motivación racista.

Uno de los casos conocidos por este Servicio fue grabado por las cámaras de
seguridad del metro de Barcelona y tuvo una gran repercusión mediática. En su
 calificación jurídico penal se tuvo en cuenta la motivación racista. Puedes ver el
caso al que nos referimos en http://www.youtube.com/watch?v=M2Yta_9x664

2. Una cuestión que podría plantearse es si la mencionada agravante es de naturaleza

objetiva o subjetiva, es decir, si para que se aplique basta que el sujeto actúe motivado
por el mencionado ánimo o si, además, es necesario que concurra en la víctima la
cualidad personal sobre la que recae el ánimo discriminatorio. Al respecto existen
sentencias contradictorias, lo que genera inseguridad jurídica.

- Así la STS 17/07/2002 confirma la SAP Barcelona 13/03/2000 en la que se

condena a un grupo de 6 jóvenes que se dirigen a una zona frecuentada por
homosexuales en Sitges y agreden a uno brutalmente, provocándole una
fractura craneal, por delito de lesiones del art. 147.1 CP con la agravante del
art. 22.4ª CP; y el Tribunal Supremo tiene en cuenta tan sólo el móvil
discriminatorio, señalando que basta con presuponer la condición
homosexual de la víctima aunque no lo sea. En igual sentido: SAP La
Coruña 19/04/07; o SAP Barcelona 3/11/06).

- Por contra la STS 145/2006, 23-11, F.J. 6º, señala que “para la aplicación de
esta circunstancia será necesario probar no solo el hecho delictivo de que se
trate así como la participación del acusado, sino también la condición de la
víctima y además la intencionalidad”. En igual sentido: SAP Cádiz 12/01/07;
SAP Barcelona 17/02/2005; o SAP Madrid 14/10/09 (Caso Palomino).

3. Los límites de los motivos discriminatorios. ¿Se incluye la “aporofobia” (odio,

repugnancia u hostilidad ante el pobre, el sin recursos, el desamparado)?

Se plantea también respecto a esta agravante la cuestión de si basta cualquier

discriminación o ha de deberse a los elementos explicitados (ideología, religión,
creencias, etnia, raza, nación, sexo, orientación o identidad sexual, enfermedad o
discapacidad), que, a su vez, pueden ser objeto de interpretaciones.

La STS 1160/2006, de 9 de noviembre, conoció el caso de una persona atacada y

objeto de un trato peyorativo e inhumano en atención a su condición de mendigo
sin techo. Se trata de un asesinato, cometido contra un mendigo, en el que los
autores actuaban por desprecio precisamente a esa condición, señala que no cabe
subsumir, sin que se acrediten otros matices, que concurre la agravante del art.
22.4 CP, por desprecio hacia las pésimas condiciones económicas de la víctima,
dejando fuera la aplicación de los delitos cometidos por aporofobia. Si bien,
reconoce que se debe a que el legislador ha dejado fuera ese supuesto, de la
enumeración que realiza en la segunda parte del precepto, por ello que no
aprecie su concurrencia.

e. Ensañamiento: 22.5ª Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento

de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del
delito.
Esta circunstancia, conocida con el nombre de ensañamiento, es, además de una
agravante prevista genéricamente en el art 22 CP, una circunstancia que también se
contempla como agravante específica respecto a algunos delitos como, por ejemplo, de
lesiones (art. 148.2º CP). Pero, ante todo, es una de las circunstancias que convierten un
homicidio en un asesinato (art. 139 CP). Por eso es muy difícil que se aprecie como
agravante genérica, siendo lo más frecuente su análisis como elemento del tipo.

De las definiciones de ensañamiento que proporcionan los art. 22.5ª y 139.3ª CP se

sigue que actúa con ensañamiento quien aumenta deliberada e inhumanamente el
sufrimiento o dolor de la víctima, causándole padecimientos innecesarios para ejecutar
el delito.

f. Abuso de confianza: 22.6ª Obrar con abuso de confianza.

El hecho de que un sujeto que mantiene un vínculo que genera confianza con otro se
aproveche de esa relación para realizar el delito, en la medida en que supone una
disminución de la defensa de la víctima que confía en él, y, de esta manera, poder
cometer el delito con más facilidad se encuentra comprendido dentro de esta agravante.

Es importante destacar que no basta con que exista la relación de confianza, cualquiera
que sea su origen, sino que es preciso que el sujeto se aproveche de la facilidad para
cometer el delito que le proporciona esa relación para ejecutarlo.

Esta circunstancia puede resultar difícil de delimitar respecto a otras circunstancias,

singularmente de la alevosía y el abuso de superioridad, siendo las relaciones de
compatibilidad entre las diversas circunstancias poco claras. La jurisprudencia ha
considerado en principio incompatible el abuso de confianza con la alevosía, pero
compatible con el abuso de superioridad.

g. Prevalimiento de la función pública: 22.7ª Prevalerse del carácter público

que tenga el culpable.

La razón por la que se agrava la pena cuando el autor se prevale de su carácter público,
esto es, de su condición de funcionario o autoridad, tal y como se definen en el art. 24
CP, estriba en su efecto de facilitación en la comisión del delito. No basta con que el
sujeto sea funcionario o autoridad, sino que tiene que aprovecharse de ese hecho para
realizar el delito.

Algunos delitos exigen la condición de funcionario público del autor (delitos

especiales), por lo que en estos casos no podrá apreciarse la eximente para evitar caer en
un bis in idem (recuerda el art. 67 CP).

h. Reincidencia: 22.8º Ser reincidente.

Conforme al Código penal no basta para apreciar la agravante de reincidencia con el

dato de que el sujeto haya cometido varios delitos y haya sido condenado por ellos. El
art. 22-8ª CP restringe el concepto de reincidencia a efectos de agravación y concreta
que existe reincidencia cuando el sujeto ha sido condenado por un delito comprendido
en el mismo Título y de la misma naturaleza que el cometido con posterioridad. Para
poder apreciar la agravante es necesario que los antecedentes penales que generó la
condena o condenas anteriores no hayan sido cancelados.

Asimismo el Código recoge una modalidad cualificada de reincidencia en las reglas de

determinación de la pena (art. 66.1.5ª), que permite un efecto agravatorio mayor si el
sujeto hubiera sido condenado previamente por, al menos, tres delitos comprendidos en
el mismo Título del Código, siempre que sean de la misma naturaleza.

Una de las cuestiones que plantea mayores problemas respecto a la reincidencia es la

determinación de la naturaleza coincidente entre ambos delitos. Partimos de la base de
que los delitos que comparamos tienen que estar contenidos dentro del mismo Título del
Código penal, pero, además de ese criterio formal, han de ser de igual naturaleza,
criterio material que es mucho más difícil de determinar. La identidad se determina por
la jurisprudencia a través de la equiparación de los bienes jurídicos protegidos y de la
forma concreta de ataque. Ambos elementos a comparar tienen que ser homogéneos.

4. CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO: art. 23 Es circunstancia que

puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los
efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya
estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente,
descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o
conviviente.

El art. 23 CP contempla el parentesco como elemento que puede operar atenuando o

agravando la responsabilidad penal, en función de la naturaleza, los motivos y los
efectos del delito. De ahí la calificación de circunstancia mixta.

El parentesco se concibe en término amplísimos en el art. 23 CP, incluyendo al cónyuge

o persona que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad así como al
ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su
cónyuge o conviviente. Para apreciar la agravante es preciso tanto que exista la relación
de parentesco como que el sujeto tenga conocimiento de ella.

Dependiendo de qué delito se cometa, nos encontraremos con que la relación de

parentesco puede servir para agravar el injusto del hecho, mientras que en otros casos lo
disminuirá. Suele aportarse como regla la de que agravará en los delitos contra bienes
jurídicos de naturaleza personal (homicidio, lesiones, etc.) y atenuará en los delitos
contra el patrimonio (hurto, robo, estafa, etc), pero no es más que una apreciación de lo
que, en general, suele hacer la jurisprudencia, que admite excepciones.

Por otro lado, conviene recordar que el elemento de parentesco es inherente a algunos
delitos, como los de violencia de género o familiar, por lo que no cabrá aplicar
adicionalmente la circunstancia mixta, pues se incurriría en un bis in idem.