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Pueden darse otras alternativas más complejas. Una acción única puede afectar
coetáneamente a dos o más bienes jurídicos, en cuyo caso se está ante un concurso ideal
(el individuo que viola con fuerza a la mujer que sabe casada: atenta a su libertad sexual y
al matrimonio por el adulterio y además del medial de secuestro). También ocurre que
una pluralidad de acciones realizadas sucesivamente constituye un solo delito
continuado.
Las posibilidades no se limitan a las alternativas preindicadas. Sucede que una vez que se
ha determinado la existencia de un solo hecho o acción, éste aparentemente configure al
mismo tiempo distintos tipos penales (el uso de un documento falso en perjuicio de terceros
que podría adecuarse al tipo establecido en el art. 197, esto es uso malicioso de
documento falso, y a alguno de los tipos de engaño descritos en los arts. 467 y siguientes),
no obstante que en verdad esa conducta conforma un solo tipo penal, y no dos. En
realidad no se trata de una situación de concurrencia de figuras penales, sino de
interpretación de los tipos y adecuación del hecho a los mismos. Aquí no hay concurso;
estas hipótesis dan origen a un "conflicto" de leyes penales, pues sólo una de ellas es
aplicable, situación que impropiamente se denomina concurso aparente de Leyes
Penales. Este es un problema interpretativo, no un problema concursal, cómo
adecuamos un tipo penal con la conducta. No hay concurso, el problema es de
interpretación de cuál nombre le ponemos a la conducta.
Unidad natural y jurídica soluciona esto.
Uno de los primeros puntos a resolver en esta materia es determinar cuándo existe una
sola acción y cuándo hay varias. Algunos autores hablan de un solo hecho o hechos
múltiples. Acción y hecho no son conceptos equivalentes. La identificación del injusto
penal con un hecho depende de la concepción que se tenga de la naturaleza del delito.
Hecho tiene la connotación de ser un hecho típico para nosotros.
Pero con Margarita tenemos que hay varias acciones, con un solo hecho típico.
Injusto penal, hecho típico descrito en la ley.
Mi argumento va siempre desde el dolo, la voluntad final, nuestros actos tienen una
voluntad final.
LA UNIDAD NATURAL se presenta cuando la conducta está constituida
objetivamente, en la materialidad, por varias actividades, que valoradas desde el
propósito o finalidad del autor del sujeto activo, conforman una sola acción
JURÍDICAMENTE VALORADA.
Ej1. dar varias puñaladas a la víctima para provocarle la muerte (art 391N°2);
Varias actividades, varias puñaladas, pero conforman una sola acción jurídicamente
valorada.
Ej2.en una misma oportunidad hacer varios viajes al interior de la casa donde se están
sustrayendo especies para cargarlas en un vehículo y huir (art. 432- 436-446);
En un supermercado, saco un bien y lo saco, vuelvo a los 5 min y saco otro bien. ¿Es la
misma acción o no?
ej3. La omisión de devolver una cantidad de dinero (art.470);
Si no me devuelve el auto y se lo pido varias veces, hay varias apropiaciones
indebidas, hay hechos reiterados. Hay unidad natural de acción, una sola acción .
Deben acordarse de la materialidad, la unidad jurídica, varios actos se relacionan
al tipo penal.
La unión de todas las conductas hace que nazca un solo delito, porque el tipo
penal así lo exige.
La expresión de una única injuria (art. 416), tres golpes que se asestan a una misma
persona constituyen lesiones si los recibe una sola víctima, pero si son varios los sujetos
afectados, habrían tantos delitos como víctimas (bienes jurídicos personalísimos, art 399
lesiones menos graves), etc. Si se sustrae una cosa que pertenece a varios dueños se
comete un solo delito de hurto. Esto da lo mismo, porque todo depende de la
voluntad final del individuo .
LA UNIDAD JURÍDICA cuando una serie de actos son valorados como una unidad por
el respectivo tipo penal. Dentro de estos casos están los "delitos complejos"(casos en
que la ley reúne en la descripción de un delito que cosiste la realización de varias figuras
punibles independientemente), que exigen la concurrencia de más de una acción, las
que aisladamente consideradas constituyen cada una un delito. La unión aquí es
consecuencia de las exigencias del tipo. Ej1. El robo con violencia (art. 433-436) integrado
por el apoderamiento de especie ajena y el maltrato, lesión y aun muerte de una persona,
acciones estas que separadamente conforman un tipo independiente, pero que el precepto
citado unifica en uno único.
Por qué, porque la ley genera esta unidad jurídica por la unidad de acción.
Ej2. El delito "permanente", aquel en que su estado de consumación se mantiene en el
tiempo entretanto el sujeto persevere en su actividad consumativa; la mantención de ese
estado queda sujeta a la voluntad del autor (art. 141, secuestro; art. 457, usurpación). No
debe confundirse con los denominados delitos "de estado" o de efectos permanentes, que
se consuman en un solo momento, pero que al hacerlo crean un estado de cosas que
subsiste en el tiempo Ej. la bigamia (art. 382) se mantiene en el tiempo.
El profesor Garrido Montt señala que el concepto normativo de acción final (WELZEL)
plantea una noción relativa de lo que ha de entenderse por acción, pues la finalidad del
realizador comprenderá una multiplicidad de acciones, cada una de las cuales
individualmente O aisladamente considerada puede ser calificada de tal, pero que a
los ojos del sujeto constituyen parcialidades de lo que en verdad persigue con su
ejecución, que aprecia como un todo Son una parte del rompecabezas que el autor
quería concretar. El dolo me sirve para ver el elemento subjetivo y para valorar
cada conducta, para apreciar la voluntad final, para apreciar la unidad jurídica de
acción, debe verse como un todo, valorar desde el tipo penal las acciones
desplegadas por el sujeto.
Ej. el que quiere asaltar un banco puede llevar a cabo múltiples acciones, como encerrar a
los empleados, hacer volar una caja de seguridad, pero desde su visión lo que comete es
un robo, porque todo estaba destinado al ROBO.
De modo que el concepto final y normativo de acción hace inútil el de unidad natural. No
tiene sentido, porque el dolo están en el sujeto activo.
Si bien el criterio de unidad jurídica tampoco satisface plenamente los
requerimientos de la nebulosa que suscita esta materia, parece ser el mejor
sistema que permite enfrentar las situaciones de dudas que se plantean.
Se soluciona con dos principios. PPP solucionaran problemas
Dos principios ofrecen especial interés para determinar la unidad o pluralidad de
acciones: Debemos establecer si hay unidad o pluralidad, todo en sintonía con la
voluntad final en relación al tipo.
1.- El ámbito de protección de la norma que precisa el sentido del tipo, esto es,
el o los bienes jurídicos hacia los cuales extiende la protección, qué modalidades de ataque
considera y si ese ataque y lesión satisfacen el tipo.
Este principio dice qué quiero cuidar sancionando la conducta, no es la
amenaza ni el hurto, sino que el robo con intimidación, el legislador lo que quiere
evitar es que no se apropien de las cosas mediante violencia. Aquí hay concurso
entre la amenaza y el hurto falta si el el celular era viejito.
Ello hace comprensible que normativamente un acto material único pueda concretar varios
tipos penales. Ej. Aquel que con una granada, o con un balazo mata a varias personas, y
era lo que pretendía, comete tantos delitos de homicidio como muertes provoca. Cada una de
esas muertes conforma, separadamente, un delito de homicidio, cumple subjetiva y
objetivamente las exigencias típicas respectivas. El tipo homicidio no puede ser, al mismo
tiempo, omnicomprensivo de más de una muerte. Las muertes constituyen un concurso
material o real de delitos. Se aplica asimismo a delitos como el de lesiones o mutilaciones.
Un hombre tira una granada en un supermercado, mato a 10, son 10 bienes jurídicos,
pero es una sola acción, una sola granada, y era lo que quería, matar, quería realizar el
tipo objetivo.
Si quiero hacer sufrir a la Sra. de Daniel Soto, matándolo, no puedo valorar la intención
de hacer sufrir a su Sra., sino que valorar el bien jurídico vida de Daniel Soto, debe
infringirse el disvalor del hecho directo.
Pero con otros tipos penales no se presenta la misma situación Ej. Aquellos que protegen el
patrimonio. Una acción delictiva puede afectar a distintos patrimonios y, sin embargo,
tratarse de una sola acción y delito (Ej. el cuatrero que se apodera de varias cabezas de
ganado que pastan en un potrero, que pertenecen a distintos dueños, realiza un delito de
hurto o robo y una acción, aunque lesione varios patrimonios. Un delito de abigeato).
Abigeato, todos tienen su animales en medias, un sujeto rompe los cercos y se los
roba ¿hay unificación o pluralidad de acción? desde el ámbito de la protección de la
norma, es pluralidad.
Pero se afectaron los bienes jurídicos de todos los dueños, es una acción
jurídicamente valorada, por tanto, tenemos un abigeato con muchas víctimas.
Homicidio, bien jurídico personalísimo.
Abigeato no es personalísimo en el ejemplo.
También un acto delictivo único, al lesionar un bien jurídico, al mismo tiempo afecte a otro
de distinta naturaleza (Ej. La violación de la hermana, atenta contra la libertad sexual y a la
familia). Existe una sola actividad material que encuadra coetáneamente en distintos tipos
penales (violación e incesto) lo que constituye un concurso ideal.
c. Una sola actividad con resultado múltiple. En el ejemplo del que lanza una
granada a un grupo de personas provocando la muerte de los que lo integran, no
realiza una acción si el sujeto perseguía esos resultados; su acto material único fue
una forma de provocar aquellas muertes, de consiguiente hay tantos delitos como
muertes se causaron, porque el medio de ejecución normalmente es indiferente para
la calificación jurídica de la actividad, que en la especie era la de causar más de una
muerte. Si esto se logró con una o varias actividades físicas, carece de
trascendencia, es la finalidad de la actividad la que determina la naturaleza de ésta.
a) Unidad del sujeto activo. Es esencial que una misma o unas mismas personas hayan
realizado distintas acciones delictivas, sin considerar la forma de intervención, (en una
pueden ser autores en otras cómplices), pueda corresponder a formas distintas de
participación: autor en unos, en otro cómplice u otro encubridor.
b) Pluralidad de acciones. Se debe tratar de más de una acción delictiva, parte cada una
de un delito independiente, no conectados material ni jurídicamente, ni en relación de
continuidad. Pueden ser de análoga naturaleza (varios hurtos) o distinta naturaleza
(robo-violación-homicidio); de igual o distinta gravedad (crímenes, simples delitos o faltas).
Debe haber una relación de continuidad.
Consiste en imponer las penas que corresponden a los diversos delitos que se
atribuyen al sujeto, o sea aplicárselas todas.
Este es el principio que consagra el sistema jurídico penal chileno con carácter general en
el art. 74, que da las siguientes pautas:
1) Al culpable de dos o más delitos, sean crímenes, simples delitos o faltas, se le
aplican todas las penas correspondientes a cada uno de ellos;
Se parten con las más graves, con las restrictivas de libertad, luego con las otras.
2) Las penas debe cumplirlas el sentenciado al mismo tiempo, siempre que sea
posible, o no resulte ilusorio en relación a alguna de ellas;
Se ha ido morigerando con el art 49 en relación a la multa.
3) Si no es aplicable el sistema señalado, las penas serán satisfechas
sucesivamente, principiando por la más grave; siempre y en forma previa las
privativas de libertad (presidio, reclusión, prisión), y luego las restrictivas de libertad
(confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro).
c) Absorción de penas
Consiste en aplicar la pena correspondiente al hecho más grave como sanción
única, la que absorbe o consume la correspondiente al otro u otros delitos.
Se distingue entre concurso: a.- homogéneo b.- heterogéneo; parte de la doctrina menciona
un tercer grupo, que se conoce como: c.-unidad de acción por efecto de abrazadera (no
hay desarrollo de esta clase en Chile).
a) Concurso homogéneo
Se presenta cuando son iguales los delitos que conformaría la acción única. La
acción tiene que dar lugar, al mismo tiempo, a varios tipos penales de la misma especie.
Ej. Cuando se mata a más de una persona con una granada, o cuando con una sola
expresión se ofende a un grupo de individuos. (Consideración jurídica unitaria y
voluntad final del sujeto)
Esta clase de concurso no es ideal, sino material o real, porque el bien jurídico
afectado es de índole personal, de manera que si bien el acto material es único,
normativamente hay varias acciones típicas, y ello por dos razones:
1) El sentido de los tipos de que se trata. Se da habitualmente con tipos penales
que por sus características se consuman con la lesión de un bien jurídico único de un solo
sujeto pasivo, como el homicidio, las lesiones, la injuria, etc. El tipo se integra con la lesión o
el peligro de lesión del bien personalísimo protegido: Ej. En el homicidio, con la muerte
de una persona; en las lesiones, con el daño corporal o de la salud de una sola
persona, etc. Si la conducta delictiva va dirigida a provocar la muerte o lesión, no de
una, sino de dos o más personas, jurídicamente no hay una sola acción, hay tantas como
finalidades de provocar esos efectos concurren o impulsan esa conducta. La forma de
lograrlo, sea por un solo acto, actos sucesivos o independientes, es absolutamente inocua,
el tipo penal en tales casos queda agotado con una sola lesión (una muerte en el
homicidio, el tipo penal no acepta dos o más muertes).
En el concurso homogéneo hay varias acciones, tantas como finalidades típicas existan y
bienes jurídicos personales resultan afectados. Cuando se trata de atentados sucesivos a
una misma persona, podría darse la posibilidad, en algunas hipótesis de un delito
continuado, pero nunca de un concurso ideal.
2) Hay una razón de texto (porque son los mismos hechos), aparte del fundamento
sistemático antes señalado. El art. 75 habla de que se impondrá la pena mayor
asignada al delito más grave (debe haber un delito más grave, o sea hay varios
delitos y uno es más grave), o sea parte del entendido de que los delitos que confor-
man el concurso son de distinta gravedad, lo que descartaría la posibilidad de que se
trata de una repetición de iguales delitos. En esta alternativa, salvo situación excepcional,
habría un concurso real y no material. El concepto de unidad es valorativo. La pena más
agravada, veremos la pena en abstracto, como dice el código, pero si es un beneficio,
la pena en concreto, al caso concreto.
b) Concurso heterogéneo
c) La acción debe ser objeto de pluralidad de valoración jurídica. La acción única debe
ser objeto de valoración jurídica múltiple, de encuadrarse al mismo tiempo en
diversos tipos penales o en un mismo tipo más de una vez. Da origen a la
heterogeneidad, cuando la acción al mismo tiempo constituye dos o más delitos
diversos, y a la homogeneidad, cuando concreta el mismo delito penal más de una
vez: con una sola palabra se ofende a distintas personas. Los diversos tipos en que
se encuadra "la acción" no deben rechazarse entre sí, uno no descarta o margina
al otro.
El bien jurídico nos va a servir como orientador a varios tipos legales distintos.
No puede aplicarse la fórmula del concurso aparente de leyes penales pues éste se
utiliza cuando hay un solo hecho punible, el que, si bien en principio parece
gobernado por diferentes normas penales, mediante la vía de la consunción o
absorción se resuelve que sólo se rige por una de ellas, que es diferente a la
situación planteada donde hay varios hechos punibles realizados por el mismo
sujeto, de manera que debe sancionarse al acusado por cada uno de los delitos,
imponiendo la pena que corresponde a casa uno de ellos”.
b) Principio de la consunción
Ofrece más complejidad que el anterior: la ley penal, al describir un
comportamiento prohibido, puede con esa descripción abarcar conductas punibles que ya
han sido descritas por otros tipos penales, de modo que esa actividad pasa a quedar
aparentemente comprendida en dos o más figuras típicas al mismo tiempo; no obstante
que debe serlo sólo por la primera, en atención a que el desvalor de la segunda queda
consumido por aquélla. La solución, se aplica el primer tipo únicamente, para
mantener la unidad de lo injusto. Se puede plantear esa posibilidad con el delito de robo
con fuerza en las cosas 440 CP (esta norma absorbe las otras con el contenido del injusto,
absorbe los delitos pequeñitos); al castigarlo, la ley también considera la violación de
morada (art ) si se trata de lugar habitado, los daños inferidos si se han roto ventanas o
forzado puertas, de modo que no procede imponer sanción independiente por el delito
de daños ni de violación de morada; el robo consume el desvalor de aquellas acciones.
En esencia se trata de la aplicación del principio non bis in ídem. Ej. El cultivo de
especies vegetales del género cannabis del art 8 y el tráfico o microtráfico de los
artículo 3 y 4 respectivamente. (El contenido del injusto no es por tener la plantita,
sino que a lo que quiero hacer con esa planta, traficar o microtráficar, que recoge el
injusto, eso resuelve, el contendio del injusto lo resuelve).
La consunción no debe confundirse con la especialidad; en ésta la descripción de un
delito comprende la conducta descrita a su vez por otra figura, pero con agregados que la
especifican. En la especialidad, lo que se hace es un análisis lógico de los tipos en juego; se
trata de la comparación inteligente de dos o más normas establecidas en textos legales. La
consunción es algo distinto: incide en la apreciación de los valores amparados por los
tipos, es una cuestión axiológica, el desvalor del acto, o sea de la lesión jurídica considerada
por un tipo, comprende o absorbe a veces al considerado por el otro. El C.P. al describir el
delito de homicidio (consume el disvalor de la lesión, porque el homicidio en el ejemplo
del disparo del pecho era más directo a matar que a lesionar, el disvalor de acto y
resultado, la antijuridicidad hay que verlo desde el contenido del injusto) no alude ni
hace referencia al delito de lesiones; no obstante, a aquel que causa diversas heridas a la
víctima para quitarle la vida y, en definitiva, al no lograrlo, la estrangula, no se le sanciona
por las lesiones que infirió antes de matar, porque quedan consumidas en el desvalor de
la acción de matar.
El principio se desprende de preceptos como el art. 63, en cuanto no considera como
agravantes aquellas circunstancias que el tipo penal contempla al describir el hecho, o que
constituye por sí mismo un delito, o son tan inherentes a la comisión del hecho, que no
podría haberse cometido sin su concurrencia.
Son numerosos los ejemplos en que este principio tiene aplicación. En el iter crímenes,
caso en el que la etapa de ejecución más desarrollada absorbe a las menos desarrolladas,
así la frustración consume a la tentativa y a ambas la consumación. En la participación, la
autoría consume a la complicidad y la complicidad al encubrimiento. En general, las formas
más graves absorben las de menor gravedad, por ello la conducta del delito de resultado
consume la del delito de peligro; los actos posteriores al delito son absorbidos por los de
consumación.
Estos dos principios —el de especialidad y de consunción— permiten solucionar todas
las situaciones, no obstante también se citan los que se indican a continuación.
c) Principio de la subsidiariedad
Se refiere a aquellos casos en que una ley, expresa o tácitamente, dispone que
corresponda aplicarla exclusivamente cuando no hay otra norma referente al caso.
Se trata de preceptos de carácter subsidiarios, que por mandato legal sólo se
aplican en ausencia de una norma genérica, común o específica.
Constituyen aplicación expresa del principio de la especialidad cuando se
refiere a una norma en particular, o del principio de la consunción cuando
alude en forma genérica a otras disposiciones legales. No lo pesco
mucho.
d) Principio de la alternativa (o de la accesoriedad)
Es un principio en obsolescencia y la doctrina lo ha ido abandonando u
obsoleto, por cuanto, en definitiva, es aplicación del principio de la
especialidad o de la consunción. Se plantea en situaciones en que el
legislador considera una misma conducta con criterios valorativos distintos,
en más de una norma penal. Cuando tal situación se da, si la pena es la
misma, el principio establece que se puede aplicar a ese hecho cualquiera
de las normas en juego, quedando —indudablemente— desde ese
momento excluida la otra u otras. Si los preceptos reprimen el hecho, con
penas distintas, deberá aplicarse aquel que establece la pena de mayor
gravedad. Se mencionan entre estas situaciones las lesiones del art. 397
(herir, golpear o maltratar) que comprende tres formas diferentes de
infringir el mismo precepto (o sea, de lesionar), pero si se hiere y además
se maltrata, se incurre en una sola infracción del precepto, y por ello deberá
aplicarse una sola pena; o el caso del art. 11 de la Ley Nº 17.798, sobre
control de armas, y el art. 450 del Código Penal, que sancionan el porte de
armas.
17-B ley de control de armas, efectuar disparos injustificados, pero la
norma se reconduce al 74. Ver la modificación de la ley.
El principio de la alternativa no parece esencial; como es fácil reparar,
los problemas que suscitan hipótesis como las antes planteadas, pueden ser
superados con el principio de la especialidad o de la consunción.
a.- Dentro de estos casos están los "delitos complejos"(casos en que la ley reúne en
la descripción de un delito que cosiste la realización de varias figuras punibles
independientemente), que exigen la concurrencia de más de una acción, las que
aisladamente consideradas constituyen cada una un delito. La unión aquí es consecuencia
de las exigencias del tipo. Ej1. El robo con violencia (art. 433-436) integrado por el
apoderamiento de especie ajena y el maltrato, lesión y aun muerte de una persona,
acciones estas que separadamente conforman un tipo independiente, pero que el precepto
citado unifica en uno único. Ej2. El delito "permanente", aquel en que su estado de
consumación se mantiene en el tiempo entretanto el sujeto persevere en su actividad
consumativa; la mantención de ese estado queda sujeta a la voluntad del autor (art. 141,
secuestro; art. 457, usurpación). No debe confundirse con los denominados delitos "de
estado" o de efectos permanentes, que se consuman en un solo momento, pero que al
hacerlo crean un estado de cosas que subsiste en el tiempo Ej. la bigamia (antiguo art.
382).
c.- Los delitos compuestos. En estos casos la ley no describe un “estado”, sino una
multiplicidad de conductas, que por sí mismas no son delictivas, pero que al reunirse, dan
origen a un delito. Ej., giro doloso de cheques (art. 22 DFL 707 Cury piensa que es delito
complejo).
d.- Los tipos mixtos alternativos y los de tipicidad reforzada. Por tipos mixtos
alternativos se entienden aquellos en que las diversas acciones típicas se presentan sólo
como modalidades de realización del tipo de igual valor, carentes de propia independencia,
enumeradas de forma casuística ej. Homicidio calificado (art. 391N°1) injurias graves (art.
417). En estos casos, la realización de una sola de las modalidades típicas serviría para
configurar el delito, pero la realización de varias de ellas resulta indiferente a efectos de la
configuración del tipo, pues siempre se entiende que se ha realizado un único delito.
Anne María le da una pócima a Calmila con Veneno, 12 N° obro a traición, pero es
homicidio calificado, a pesar de que hay calificación reforzada, se puede dar si hay
ensañamiento, causo dolor con el veneno.
Los delitos de tipicidad reforzada reciben el mismo tratamiento, en que las acciones
contempladas en el tipo penal se pueden desplegar en momentos diferentes, siempre que
se vinculen de alguna manera. Ej. Una de ellas configura el doblar de campanas, repartir
volantes y dirigir discursos para incitar a la sublevación (art 123).
En cambio, señala el profesor Matus (Texto y Comentarios al Código Penal Chileno,
página 387) en los tipos mixtos acumulativos, la comisión de cada uno de los actos
mencionados en una disposición legal podría constituir un delito independiente y, por tanto,
susceptible de concurrir, aparente, ideal o realmente con el resto de ellos ej. En la
prevaricación del art. 223.
g.- También la doctrina nacional considera como caso de unidad jurídica el delito
continuado, pero hay autores que lo califican como un concurso específico, que
denominan de continuidad. Constituye otra construcción de la doctrina y la jurisprudencia
para evitar tener que admitir la concurrencia de varios hechos típicos constitutivos de
otros tantos delitos cuando existe una unidad objetiva y/o subjetiva que permite ver a
distintitos actos, por sí solos delictivos y no producidos en forma de unidad natural de
acción, como parte de un proceso continuado unitario. Se habla en este caso de unidad
jurídica de acción”.
EL DELITO CONTINUADO