Iusnaturalismo: “Es producto de una larga evolución histórica que sufre distintos procesos y que pasa de la idea de un

derecho derivado de la divinidad, a la de un derecho deducido de la naturaleza humana cuyos postulados o principios
pueden obtenerse por métodos racionales”
“Es el conjunto de principios de justicia con validez universal que pueden ser deducidos racionalmente, pero que, además,
confirman que el derecho positivo que no cumpla con tales principios no puede calificarse derecho”
"El Iusnaturalismo, con esta palabra se designa un conjunto de doctrinas muy variadas, pero que tiene como denominador
común la creencia de que el Derecho "positivo" debe ser objeto de una valoración con arreglo a un sistema superior de
normas o principios que se denominan precisamente: Derecho natural".
Esto indica que es una postura que afirma la supremacía y preexistencia del Derecho Natural ante el Positivo, y que el
derecho positivo debe ser fiel reflejo del derecho natural.
Desde Grecia hasta nuestros días se han multiplicado los intentos por encontrar el derecho natural, es decir el sistema de
principios y normas superiores al derecho positivo, y por esta causa se ha generado la voluntad de los hombres a aquellos
derechos humanos a los cuales deben someterse.
La posición Iusnaturalista es una corriente muy variada de aptitudes, de pensamientos y conceptos, por lo tanto realizar
una concepción íntegra y general de ésta corriente es muy compleja, gracias a su diversidad. Por esto existieron muchos
precursores, entre ellos se encuentra Carlos Santiago Nino, conceptuando de una mejor manera ésta teoría, dividiéndola en
dos (Ontológica y Deontológica), para explicar detalladamente y desde ópticas distintas una misma razón de ser del
Derecho Natural.
Cabe destacar que el Iusnaturalismo es reflejo del Derecho Natural, debido a que se funda en la naturaleza del hombre, se
desarrolla y evoluciona a medida que él va evolucionando, ejecutando una serie de acciones que nacen de la costumbre y se
aplican por la naturaleza misma, traducido a un conjunto de normas jurídicas, que tienen como fin el Bien Individual y
Colectivo. Implicando de esta manera hechos de orden Moral y Teológico.
En el aspecto moral se ejecutan acciones que en ocasiones traen como consecuencia una sanción interna y se exteriorizan
por medio de la norma jurídica, de ésta manera se aplica el derecho teniendo como base fundamental que el hombre
genera una serie de actitudes que a raíz de ellas, siente la necesidad de que sea tomada por la manos de la ley mediante
normas coactivas.
Lo importante del derecho natural es recordar que los hombres nos desarrollamos a través de unos valores, la mayoría de
estos de carácter ético e interior, y que están integrados por la moral que el ser humano no pude desligarse de ello, el
hombre no puede perder la esencia que adquiere de la naturaleza y le da un carácter subjetivo al derecho que es
sumamente necesario, es cierto y se admite que se necesita la acción de unas normas de derecho positivo, emanadas por la
autoridad competente del Estado, pero deben estar inspiradas en un derecho natural.
En el aspecto Teológico, es decir la religión, para los seres humanos las creencias hacia un ser supremo son base
fundamental de nuestra existencia, guiando y materializando la internabilidad de cada ser, se puede decir que se crea una
independencia religiosa, donde se articulan los diferentes aspectos de una vida espiritual. Es tanta la dependencia hacia
este aspecto que se ha hecho norma, estableciéndose como principios tan inmutables que no pueden ser cambiados por
otro ser, uno de los más importante ejemplos son los planteamientos que cita el Derecho y a su vez la Religión: No Matar,
No realizar actos impuros, No robar, No dañar a tu prójimo, etc.
Se puede resaltar que no importa a cual religión pertenezca la sociedad, siempre y cuando exista junto con la moral,
existirá el Derecho como orden, fundamentado en nuestra Naturaleza.
IUSNATURALISMO: El iusnaturalismo (del latín ius, "derecho", y natura, "naturaleza") es una corriente de la filosofía del
Derecho que afirma que al menos una parte de las normas convencionales del Derecho y la moral están asentadas en
principios universales e inmutables; este conjunto de normas conforman el derecho natural. El origen de los principios del
derecho natural, dependiendo del autor, es dado por Dios, la Naturaleza o la Razón.
Aristóteles como estudioso de las especies biológicas, conceptúa al hombre como un animal que tiene necesidad de vivir
dentro de la polis (zoon politicon); el hecho natural del ser humano de vivir en sociedad, derivadas de la capacidad lógica y
racional.
Es producto de una larga evolución histórica que sufre distintos procesos y que pasa de la idea de un derecho derivado de
la divinidad, a la de un derecho deducido de la naturaleza humana cuyos postulados o principios pueden obtenerse por
métodos racionales.
El Iusnaturalismo, con esta palabra se designa un conjunto de doctrinas muy variadas, pero que tiene como denominador
común la creencia de que el Derecho "positivo" debe ser objeto de una valoración con arreglo a un sistema superior de
normas o principios que se denominan precisamente: Derecho natural.
Tiene tres tendencias fúndamelas:
• Iusnaturalismo cosmológico: Ley natural que rige la naturaleza.
 • Iusnaturalismo teológico: base religiosa, leyes vinculadas a la divinidad.
• Iusnaturalismo racionalista: Razón humana.

EL IUSNATURALISMO COSMOLÓGICO
También llamados fisiólogos o cosmólogos. Su teoría es que el mundo está regido por una ley superior, al Derecho
Positivo, tal orden que se identifica con el que impera en el cosmos que hace que el mundo esté sujeto a una armonía
(kósmos) y no a un caos (cháos).Algunos pensadores presocráticos son:
Heráclito de Éfeso: Cree encontrar la explicación del mundo en un permanente y eterno fluir, un movimiento constante
que afecta a todo, pese a que, a veces, los sentidos nos ofrezcan engañosamente la imagen de cosas inmóviles.
Anaximandro (obra Sobre la naturaleza): Tiene una concepción cosmológica de la justicia. La justicia cósmica (díke)
gobierna el mundo y hace que las partes se correspondan unas a otras produciendo la armonía

EL IUSNATURALISMO TEOLÓGICO: Para los iusnaturalistas teológicos los principios del derecho natural se encuentran en
Dios, exactamente en la voluntad y la sabiduría de Dios.
Los primeros cristianos son los primeros iusnaturalistas, porque creen que se tiene que seguir la voluntad de Dios, lo que
Dios rebela a los hombres. Para ellos no hay que seguir al razonamiento humano porque el hombre es corrupto.
Dentro del iusnaturalismo teológico nos encontramos dos corrientes:
Iusnaturalismo teológico voluntarista. El iusnaturalismo teológico voluntarista es el que predica que los principios morales
derivan de la voluntad divina. Ellos proclaman que no se puede confiar en la racionalidad humana. Para los iusnaturalistas
teológicos voluntaristas las personas tienen que seguir ciegamente la voluntad divina.
El iusnaturalista teológico voluntarista más importante fue Guillermo de Occam.
Iusnaturalismo teológico intelectual.: La versión intelectual del iusnaturalismo teológico se basa, principalmente, en el
pensamiento tomista de Santo Tomás de Aquino, para el que son igual de importantes la fe y la razón.
Para los iusnaturalistas teológicos intelectuales los principios morales provienen de la sabiduría de Dios, porque Éste es
sabio y su sabiduría no cambiará jamás.
Para los iusnaturalistas teológicos de corriente intelectual hay tres tipos de leyes:
• Ley eterna: ley que es producto de la sabiduría divina. Es una ley perfecta que gobierna todo, solo es conocida por Dios
y los Santos. Ningún “ mortal normal” tiene acceso directo a esta ley.
• Ley natural: principios que los hombres descubren a través del razonamiento, es una intuición humana de la ley eterna,
es decir, es la participación de los hombres en la ley eterna mediante la razón.
• Ley humana: leyes dictadas por los hombres para regir la sociedad. Las leyes humanas son fruto de la razón porque se
ajustan a las leyes naturales que son reflejo, mediante la razón, de la ley eterna.
Para los iusnaturalistas teológicos de corriente intelectual la razón es un elemento básico para conocer los principios de
justicia.
EL IUSNATURALISMO RACIONALISTA: En el siglo XVII se comienzan a dar explicaciones de la naturaleza sin dar como última
expresión a Dios. Este hecho también pasa con las ciencias sociales: “ el hombre es el principio y el fin de las cosas”.
Los pensadores más importantes del iusnaturalismo racionalista son Hobbs, Locke, Spinoza, Marx y Voltaire, entre otros.
Todos los pensadores de este movimiento tienen en común:
Tesis negativa: a la hora de buscar los principios del derecho natural no hay nada que transcienda ( vaya más allá) de la
razón humana.
Tesis “ contractualismo”: los principios de derecho natural son fruto de un pacto entre individuos racionales ( lo hacen con
la razón), autónomas y autointeresados ( deciden por si mismos), libres e iguales.
El iusnaturalismo racionalista evoluciona en dos caminos:
• Promocionar el reconocimiento de ciertos derechos y libertades. Eso genera determinados cambios en la política: el
Estado Liberal.
• El derecho es una estructura racional. Estructura ordenada igual que la estructura de derecho natural.
El iusnaturalismo racionalista se encuentra con varios problemas. Primero se encuentra con el problema epistemológico, ya
que es difícil saber cómo conocer el derecho. Otro problema es el de los conflictos, con la perspectiva iusnaturalista no
sabemos como resolver los conflictos entre las culturas de diferentes derechos naturales. Un último problema del
iusnaturalismo es que algunos autores han confundido lo que es con lo que tiene que ser (falacia naturalista), es decir, en el
ámbito del derecho éste no tiene porque ser justo.
IUSNATURALISMO TRADICIONAL Y POSICIONES AFINES: A comienzos del siglo reaparece la concepción del Iusnaturalismo
clásico o tradicional inspirado en la doctrina escolástica y que toma sus bases de la línea tomista, en parte puntualizada por
las aportaciones de la escolástica española.
Conciben la ley natural como una manifestación de la ley eterna en la convivencia humana.
El Derecho Natural contiene preceptos derivados de la naturaleza del hombre
Elabora los preceptos primarios y secundarios de una forma encadenada a partir de dicha naturaleza y que asegura la
vinculación del derecho natural con Dios a través de la ley eterna.
Paralelamente aparecen otras posiciones afines a la tradicional pero matizan aquel pensamiento. Así la tesis defendida por
RENARD del derecho natural de contenido progresivo; concibe en el Derecho dos factores:
El metafísico (o permanente)
El Histórico (o variable)
Entendiendo que hay otros sistemas iusnaturalistas como ambientes históricos diferentes pero con la misma estructura
presidida por la justicia.
Aparecen otros autores iusnaturalistas de carácter neokantiano (DEL VECCHIO) o de carácter netamente católico o
existencialista (RECASÉNS, SICHES, LEGAZ...)
El iusnaturalismo protestante: Presupuestos Antropológicos: Uno de los puntos fundamentales de la teología protestante
estriba en la afirmación de que el hombre, después del pecado, es una natura corrupta, y que no ha de confiar en sus actos
sino exclusivamente en la Gracia.
Iusnaturalismo Ontológico: Carlos Nino Reza lo siguiente: “ Los sistemas o las normas jurídicas, aun creados e impuestos
por el poder estatal, no podrán ser calificados como Derecho, si no satisfacen los principios aludidos en el derecho natural”.
Se caracteriza por una idea que sostiene que existe el derecho en tanto conjuntos de principios de justicia con validez
universal que pueden ser deducidos racionalmente, así como también, confirma que el derecho positivo que no cumpla con
tales principios no podrá ser calificado como derecho.
Esta tesis concibe al derecho natural como la ciencia del ser del derecho, ya que dicho derecho natural es lo jurídico por
antonomasia, posteriormente, esta corriente niega el carácter de jurídico a todo sistema o norma de derecho que no
cumpla con los principios de justicia contenidos en el derecho natural; es claro que para este tipo de Iusnaturalismo la
relación entre derecho y moral es de carácter no solo necesaria sino que condiciona la naturaleza jurídica de las cosas.
Es decir, que este sistema es aquel que sostiene que las normas de derecho positivo debe tener sus bases y fundamentos
en el derecho natural, de no ser así, entonces no serán catalogadas Derecho.
Iusnaturalismo Deontológico: Carlos Nino Reza lo siguiente: “ Hay principios que determinan la justicia de las instituciones
sociales y establecen parámetros de virtud personal que son universalmente válidos, asequibles a la razón humana, cuya
validez no depende del reconocimiento efectivo de ciertos órganos o individuos”
Esta corriente no niega el carácter jurídico del derecho positivo por mas que sea contrario o violatorio de los criterios o
principios del derecho natural. Solo se limitara a decir de tal o cual sistema jurídico que es injusto o invalido moralmente,
aunque le reconoce plena entidad como derecho. En esta es identificable una relación necesaria de lo jurídico con lo moral,
pero una relación cuyo carácter necesario no determina la validez formal, la condición jurídica de una norma sino que
condiciona su validez material, es decir, su obligatoriedad.
Sistema que defiende la preexistencia del derecho natural, y que las normas deben ser reflejo de este, pero en caso de que
la norma no sea fiel reflejo del derecho natural, si será considerado derecho, este principio no llega al extremo del
Ontológico
CONCLUSIONES.
La filosofía y la ciencia se diferencia en que el científico lo que pretende es conocer a partir de la observación un hecho a
nivel fenoménico muy delimitado mientras que la filosofía pretende conocer la totalidad de un hecho fenoménico, pero no
solo en la totalidad del hecho en si, sino en la esencia, en lo que va a permanecer siempre.
Hablar acerca del Positivismo es referirse a la idea de perfeccionalidad de las relaciones jurídicas, obtener la pureza del
Derecho para los positivistas es observarlo como único, término total donde no existan diferentes matices y la forma de
lograr una ciencia pura es apartando la espiritualidad, las creencias religiosas, el carácter moral, metafísico y social. Debido
a estas características el positivismo es una corriente monista no admite el verdadero espíritu de los seres humanos, luego
se puede catalogar como insensible, objetiva y egoísta, el ser humano no es solo norma jurídica, también es esencia, es
creencia, es cultura, es sentimientos, costumbre, es moral, es ser, es sentir la verdadera realidad que nos acompaña desde
los principios de la existencia, así comenzamos y por ello se debe respeto a la calidad de la naturaleza que es única y
preexistente, superior.
Con esto no se quiere decir que el positivismo sea una corriente errónea, pero debe enfocarse desde otro punto de vista,
tomar como instrumento de formación, al Derecho Natural, es decir a la corriente Iusnaturalista, aquella que funda los
principios de la humanidad y la lealtad con el ser. Si nos referimos un poco a la norma, es importante recordar que primero
hay que interiorizarla antes de exteriorizarla y para eso es necesaria una conciencia que se crea a base de principios que no
solo son técnicos, muchos de estos, para no decir la mayoría nacen con el ser humano y se van desarrollando acorde a la
evolución de la sociedad.
Si somos ser, somos ley Natural, entonces el positivismo no debe olvidarse de esto, poseen una excelente estructura
jurídica, pero para poder alcanzar una doctrina que verdaderamente logre un orden, es necesario tomar en cuenta nuestras
raíces y demás aspectos que nos complementan como seres racionales.
El Iusnaturalismo no es una tesis exclusiva, permite abrirse al campo de la norma en todo el sentido de la palabra, jurídica,
moral, teológica, etc. La importancia de esta teoría recalca en que nosotros los seres humanos provenimos de una
naturaleza y aunque tratemos de escapar de ella, esta nos inculca no-solo en el Derecho Positivo, (entendido como norma
Jurídica), sino también en la parte humana (entendido como la espiritualidad), también en una costumbre que provoca una
actitud repetitiva, que nosotros mismos decidimos tomarla como ley, es así como nace el Derecho; no es posible que el
mismo hombre permita caer en una rutina y patrones perdiendo sentido sobre creencias y tradiciones de la naturaleza
misma, por eso nos hemos cuestionado: ¿Qué somos los Hombres sin nuestra esencia?, ¿Acaso el hombre puede vivir de
formalidades técnicas, olvidando su naturaleza? Y.. Si no tenemos Cultura, ni Valores, religión ni moral, entonces... ¿Qué
somos?, ¿Hombres ó Maquinas?
Positivismo: Corriente filosófica que dedica su estudio al derecho Positivo, que es emanado por la autoridad, tomada
como corriente monista, ya que no admite ni acepta la clasificación del derecho en dos, Natural y Positivo, únicamente el
Derecho Positivo no existe el natural.
"Su análisis debe limitarse al Derecho tal y como esta puesto o dado, y debe abstenerse de entrar en valoraciones éticas o
de tener en cuenta las implicaciones de las normas en la realidad social"
"De acuerdo con los defensores del Positivismo Jurídico solo existe el Derecho que efectivamente se cumple en una
determinada sociedad y una cierta época."
"El Positivismo representa una típica actitud mental de "aislamiento" de un sector respecto de la realidad, en este caso el
Derecho, para estudiarlo al margen de los otros aspectos de la misma realidad en que se encuentra inmerso. Cuando el
positivista afirma que el Derecho tal y como es, y nada mas, constituye el objeto de sus afanes, entiende que el Derecho
puede ser realmente estudiado como algo separado de la consideración de los fenómenos sociales."
Se entiende en la actualidad como el derecho que emana de la autoridad; ésta legítimamente lo promulga, lo sanciona y lo
interpreta. Se caracteriza, frente al derecho natural (universal e inmutable), por la diversidad y la mutabilidad.
Hermenéutica jurídica
Podemos comenzar diciendo que la hermenéutica jurídica es en general es una método, técnica o ciencia (dependiendo de
quien la defina) que tiene como fin la interpretación de algún texto.
La palabra hermenéutica alude al dios griego Hermes cuya función era la de ser mensajero de los dioses, una especie de
intermediario entre los hombres y los dioses y él interpretaba esos mensajes y designios divinos. La palabra griega
hermeneuien quiere decir interpretar.
Desde la antigua Roma hubo a principios de la monarquía una interpretación jurídica en la que los pontífices interpretaban
el derecho por ser ellos los que tenían el poder de interpretar el derecho.
Mucho podemos hablar de la hermeneutica jurídica y de su historia; pero es cuando entra en vigor el absolutismo jurídico
(término de Paolo Grossi) o mejor conocido como positivismo jurídico cuando el derecho se reduce a su minima expresión,
o sea a la simple legislación.
Cuando la gran gama que constituye el derecho (costumbre, equidad, valores, experiencia, doctrina, jurisprudencia, ley) se
reduce a la simple ley escrita se da más importancia a la hermeneutica jurídica, o sea la interpretación del texto legal.
Existen diversos tipo de interpretación jurídica: la gramatical, teleológica, histórica, etcétera.
Condiciones que rodearon y motivaron la emisión de la norma en cuestión.
Intención del legislador: El "usus loquendi" de las palabras, es decir el significado de las mismas en la época en que fueron
incluidas en el texto legal
- La ley posterior prevalece sobre la ley anterior
- La ley especial debe aplicarse con prelación a la ley de carácter general,
La aplicación de estos principios, algunos fueron citados arriba, está destinada a posibilitar la adecuada función normativa
y la correcta aplicación a los casos particulares. La interpretación de la ley implica "fijar su sentido y alcance", y para lograr
ese objetivo, hay normas generales de hermenéutica que son aplicables a ese efecto. La Hermenéutica cuenta con el aporte
de otras ciencias:
- Glosología; estudio de diversas lenguas.
- Paleografía; estudio de textos antiguos.
- Filología; se dedica a la fechación, verificación, colación y fijación de textos históricos.
- Exégesis; que da la interpretación a partir del texto.
 - Lingüística; estudio situacional de ortografía, sintaxis, semántica de los idiomas.
Los principios de la hermenéutica son aplicables para la interpretación de cualquier texto independientemente del
idioma, la cultura y la época del autor de la obra objeto de interpretación, o del intérprete.
El Negocio Jurídico, como cualquier expresión del pensamiento, presenta el problema de su interpretación entendiendo
por tal la captación del sentido de las manifestaciones de la voluntad que constituyen su contenido.
El contenido del acto jurídico esta formado por las diversas cláusulas que recogen una o varias manifestaciones de la
voluntad otorgadas del negocio conforme a ello me parece desde mi punto de vista adecuada la definición que VIDELA
ESCALADA, cita en el sentido de que interpretar un negocio es determinar el sentido y alcance de las cláusulas que el acto
contiene.
Siendo la interpretación del acto jurídico es una actividad lógica del pensamiento humano, encaminada a buscar y fijar el
significado de las manifestaciones de voluntad, a fin de establecer su contenido.
Si se acepta esta noción de Interpretación , vemos que por fácil que parezca la Investigación del Acto atendiendo a su
tenor, ella es siempre necesaria en contra de una tesis hoy superada que sostiene que el negocio jurídico NO requiere ser
interpretado que la interpretación solo se da en los actos obscuros o ambiguos: pero claridad y oscuridad son nociones
relativas y por otra parte la simple aprehensión de la manifestación lleva consigo la indagación de su sentido y alcance, por
somera que puede ser esta indagación.
La hermenéutica crítica se opone a considerar que la interpretación es un factor de la reproducción, y que con éste se
pueden eliminar todos los mal entendidos, la hermenéutica crítica se supone anudada con los efectos no intencionales de la
comunicación que en más de una ocasión determinan a los efectos intencionales de la hermenéutica vista en su sentido
funcional es el espacio "idóneo" donde se anula el caos social y se reducen a su mínima expresión los "errores en la
interpretación" como accidentes o disfunciones de la praxis social. Los efectos no intencionales, el caos, no desparecen en
la interpretación al solamente considerarlo accidental, esta acción significa forzar la interpretación de la realidad,
eliminando a la corporalidad viviente y su linguisticidad que no se ajusta a la funcionalidad del de la sociedad de la
univocidad.
El problema de investigación propuesto, se puede traducir al siguiente cuestionamiento: ¿Cuáles son los nuevos sentidos
de la hermenéutica crítica que resalta la linguisticidad de la corporalidad viviente y sus permanentes nuevos sentidos de
interpretar? .El análisis histórico del desarrollo de la hermenéutica -en este artículo- nos permite dar cuenta sobre el
sentido vital del proceso de interpretación.
La hipótesis es que la interpretación no es una esencia absoluta al margen de los efectos no intencionales de las acciones
intencionales. La interpretación no es el recurso comunicativo para reprimir o controlar el ejercicio interpretativo de lo no
intencional. Al describir un análisis histórico de la hermenéutica, encontramos que ésta representa un proceso
contradictorio donde las distintas formas de interpretación y el reconocimiento de sus fundamentos siempre abren un
espacio de contenido futuro.
Una interpretación hermenéutica tiene que dar cuenta que la interpretación unívoca puede homogenizar ciertos ámbitos
particulares de la realidad pero no puede hacer desaparecer sus efectos no intencionales, pues esta situación limita la
riqueza vital de la interpretación. Estamos ciertos que la hermenéutica es una forma de vida, aunque es este articulo
acentuaremos los modelos hermenéuticos como herramienta metodológica. Esta manera de significarla busca recuperar la
capacidad interpretativa, la hermenéutica crítica nos sirve para darle fundamento al hecho de que la praxis social no puede
ser acrítica de sus efectos intencionales y no intencionales. Elaborar un artículo sobre la hermenéutica -no solamente tiene
una importancia teórica- también responde como una condición de posibilidad para interpelar contra la sociedad del
discurso unívoco totalitaria. Se trata de construir una hermenéutica del límite que nos sirva para interpelar a la violencia del
consenso que es sorda a su coerción y a sus argumentos de hegemonía. Una hermenéutica articulada a la crítica tiene que
producir espacio que no se limite a un orden establecido, donde la interpretación juegue un papel trascendental para
comprender los riesgos en los que nos encontramos como sociedad globalizada del discurso unívoco.
El Corpus Iuris Civilis (Cuerpo de Derecho Civil, en latín) es la más importante recopilación de derecho romano de la
historia. Fue realizada entre 529 y 534 por orden del emperador bizantino Justiniano I (527–565) y dirigida por el jurista
Triboniano. Su denominación proviene de la edición completa de las obras que la componen publicada, por Dionisio
Godofredo, en Ginebra el año 1583.
"El Corpus Iuris Civilis es una recopilación constituciones imperiales y jurisprudencia romanas desde 117 hasta 565
compuesta por el Codex repetitae praelectionis, la Digesta sive pandectae, las Institutas y las Novellae constitutiones."
(MACHICADO, Jorge, "Corpus Iuris Civilis", 2007).
Gracias a la existencia de esta colección, se ha podido conocer el contenido del antiguo derecho romano, siendo
fundamental para los sistemas jurídicos modernos, especialmente de tradición continental.
Influencia e importancia
Se llama pues Corpus Iuris Civilis a la reunión de las leyes romanas, formada bajo el reinado y según las órdenes del
emperador Justiniano. Se puede destacar el mérito histórico, legal y filosófico de esta colección de leyes o cuerpo de
Derecho Romano. Es una de esas obras en la que los legisladores posteriores a su publicación durante los trece siglos
posteriores tuvieron como fuente, utilizando sus decisiones y preceptos.
El Corpus Iuris Civilis fue retomado a partir del siglo XI en la Universidad de Bolonia por la escuela de los Glosadores,
formando una recopilación que ejercería una gran influencia en todo el Derecho europeo posterior. Sirvió para educar a
generaciones de juristas que, posteriormente, aplicarían sus conocimientos en el ejercicio del derecho en sus países de
origen.
La Prevaricación judicial, es uno de los delitos de origen más remoto. Fue conocido ya en el DERECHO ROMANO, en donde
la Lex Comelia castigaba al pretor que se apartase de la correcta aplicación de las leyes. En el FUERO JUZGO, se castiga al
juez "que non quiere oir a aquel quel demanda quel faga derecho, o quel iudga tuerto por enganno, o por non saber (Ley
XVIII del titulo I del libro II), y al juez "que iuzga tuerto por ruego o por ignorancia" (Ley XIX). Y en la Ley V del titulo IV del
libro VII, castiga al juez que ajusticia a quien no era culpable, diciendo qué "debe morir tal muerte quel dio al otro que non
era culpado". En las PARTIDAS se dispone que el "Merino" es decir "ome que ha mayoría para facer justicia sobre algun
logar señalado", que se aparta de sus atribuciones o de las normas por las que ha de regirse, "deue auer tal pena en los
cuerpos o en los aueres, segund fuere aquello en que ouieren errado"
En el artículo 446 del vigente Código, se castiga al juez o Magistrado que a sabiendas dictare sentencia o resolución
injusta contra el reo, y castigando con distintas penas según que fuese en causa criminal por delito o en proceso por falta, o
se hubiese o no ejecutado, y castigando finalmente con pena inferior al que dictare cualquier otra sentencia o resolución
injusta.
En los artículos siguientes se contempla la comisión culposa, y la negativa a juzgar, y el retardo malicioso en la
Administración de justicia.
El delito de prevaricación judicial es un delito de mera actividad, que se consuma al tiempo de dictar la sentencia o
resolución injusta.
Sólo puede ser cometido por jueces, entendiendo por tales, tanto los titulares de órganos unipersonales como colegiados,
pertenecientes a la carrera judicial, y los que sólo transitoriamente ejercen funciones judiciales (de provisión temporal,
sustitutos, suplentes), así como por los Jueces de Paz.
El sujeto pasivo, es la colectividad, puesto que el bien jurídico protegido por el tipo penal, es el buen funcionamiento de la
administración de justicia, lo que no es obstáculo para que tenga la consideración de perjudicado el destinatario de la
resolución judicial injusta.
La decisión judicial puede revestir la fórmula de sentencia, de auto o de providencia, ya que el nuevo código penal emplea
la expresión "sentencia o resolución injusta", a diferencia del anterior que sólo mencionaba la "resolución definitiva injusta"
cuando en el artículo 354 se refería a "asunto no criminal". Por lo tanto, la prevaricación también puede cometerse por
medio de providencia, cuando se utilice esta forma de resolución para adoptar la decisión injusta. Pero sólo puede
cometerse en resoluciones, ya que sólo en ellas se aplica el derecho (Auto T.S. 1/6/96).

Son ELEMENTOS del delito de prevaricación:

A) Injusticia de la resolución: la sentencia o resolución, ha de ser injusta. Y en la injusticia de la resolución, está el núcleo de
la prevaricación judicial, el elemento básico del tipo objetivo de la prevaricación, en el código vigente y en el derogado. Por
ello, el concepto de injusticia de la resolución, ha sido cuidadosamente precisado y delimitado por la Jurisprudencia.
La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1.998, tras hacer constar que "es la naturaleza injusta de la resolución
lo que plantea mayores problemas", aclara que "la injusticia puede provenir de la absoluta falta de competencia por parte
del sujeto activo, por la inobservancia de esenciales normas de procedimiento, o por el propio contenido de la resolución,
de modo tal que suponga un "torcimiento del derecho", o una contradicción con el ordenamiento jurídico, tan patente y
manifiesta, que pueda ser apreciada por cualquiera, dejándose de lado, obviamente, la mera ilegalidad producto de una
interpretación errónea, equivocada o discutible, que ocurre en tantas ocasiones en el mundo jurídico. Para definir el
carácter injusto de la resolución se impone la perspectiva objetiva, conforme a la cual no habrá resolución injusta, cuando
ésta se acomode a la legalidad, o cuando siendo ilegal se encuentre justíficada por error o equivocación en la interpretación
de la norma. Es necesario que la ilegalidad sea tan grosera y evidente que revele por sí, la injusticia, el abuso y el plus de
antijuricidad (Ponente: Moner Muñoz). (En el mismo sentido sentencias de 23, 27 de enero y de 3 de febrero de 1.998 y de
27 de mayo de 1.994).
La sentencia de 26 de junio de 1.996, declara: "Los diferentes delitos de prevaricación exigen como elemento objetivo la
absoluta notoriedad de la injusticia, faltando tal elemento cuando se trata de apreciaciones que en uno u otro grado son
discutibles en derecho. Sólo cabe prevaricación, cualquiera que sea su clase -judicial o administrativa- o su modalidad de
comisión -dolosa o culposa- cuando de modo claro y evidente, sin posibilidad de duda alguna al respecto, la resolución de
que se trate carece de toda explicación razonable, es decir, es a todas luces contraria a derecho... pudiendo referirse tal
ilegalidad así cualificada, tanto a aspectos de procedimiento como materiales, ya se trate de cuestiones de calificación
jurídica, ya de problemas de hecho o de apreciación de la prueba. Y así, esta Sala viene utilizando con frecuencia los
términos de "patente, notoria e incuestionable contradicción con el ordenamiento jurídico", "tan patente y grosera que
pueda ser apreciada por cualquiera"... "se reserva el Derecho Penal para aquellos casos de tan flagrante ilegalidad que
quede de manifiesto la irracionalidad de la resolución de que se trate, conforme al principio de intervención mínima" -
sentencias de esta Sala de 20-2, 10-7, 6-10, y 14-11 todas de 1.995-".
Y en Auto de 1 de junio de 1.996: "el quebrantamiento prevaricante del derecho sólo es de estimar cuando el juez haya
superado los límites del ámbito de ponderación que la ley le acuerda o cuando en el ejercicio de sus poderes se haya
motivado por consideraciones espurias y no técnicas".
"La injusticia de la resolución se produce cuando suponga un ataque a la legalidad, una contradicción con el ordenamiento
jurídico" (Auto TS 13-5-96, y sentencias 3, 20 y 26 febrero de 1.992).
"Es absolutamente cierto que la nota de la injusticia de la resolución, a los efectos penales, ha de predicarse sólo de
aquellas infracciones que de un modo flagrante y clamoroso desbordan la legalidad vigente, adentrándose en la esfera de la
licitud penal, es decir, ha de ser una decisión que se separe del Ordenamiento jurídico de una manera palmaria y evidente,
de tal modo que se convierta en manifiestamente injusta (sentencia de 16 de mayo de 1.992). Desviación que otra
sentencia de 10 de mayo de 1.993, califica de grosera, clara y evidente para que pueda considerarse manifiestamente
injusta" (sentencia del TS de 24 de junio de 1.994. Ponente: Ruiz Vadillo).
Ha diferenciado asimismo la jurisprudencia la resolución injusta de la resolución improcedente o errónea, frente a la que el
denunciante ha de defenderse ejercitando los correspondientes recursos; habiendo declarado el TS., en Auto de 9-10-95,
que "es doctrina reiterada de esta Sala que la disconformidad con una resolución judicial, no permite construir, sin más, la
base de un procedimiento penal. El desacuerdo, si existe, debe ser combatido a través de los correspondientes recursos,
salvo circunstancias especiales de tipificación penal del comportamiento de los magistrados...".
"No basta una mera ilegalidad que pudiera entenderse más o menos justificable con algún modo razonable de interpretar
los hechos o la norma jurídica, que tiene sus posibilidades de corrección en el ámbito de los recursos propios del caso"
(Sentencia del TS de 26 de junio de 1.996).
"Entre el elemento resolución injusta del delito de prevaricación y la simple incorrección interpretativa que pueda
fundamentar la revocación de una decisión administrativa, existe una diferencia sustancial, reiteradamente señalada por la
jurisprudencia de esta Sala" (Auto del TS de 1 de junio de 1.996).
"Ha de ser una decisión que se separe del Ordenamiento Jurídico de una manera palmaria y evidente, de tal modo que se
convierta en manifiestamente injusta" (Sentencia TS de 16 de mayo de 1.992), "porque en otro caso, todas las decisiones
que fueran declaradas después sin efecto en virtud de los correspondientes recursos de una u otra naturaleza, darían lugar
a un delito, y esto no es lo que quiere el legislador penal" (Sentencia TS de 24 de junio de 1.994).
Y destaca especialmente la jurisprudencia del TS y de los TSJ, que el proceso penal no es el adecuado para revisar un
proceso civil. Así lo pone de manifiesto el Auto del TSJ de Madrid de 9 de diciembre de 1.992, añadiendo que no puede
pretenderse mediante la interposición de una querella contra el órgano jurisdiccional que ha dictado una sentencia en
contra, que otro órgano jurisdiccional, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior, revise la sentencia para que
determine si es injusta. Y en el mismo sentido el TSJ de Canarias, en Auto de 7 de mayo de 1.991, con referencia a la
jurisdicción Contencioso Administrativa, declara que utilizar la vía penal para el conocimiento de una presunta irregularidad
administrativa, por otra no prevista en la Ley, constituye una conducta contraria al ordenamiento jurídico, y concretamente,
al principio de legalidad proclamado en el artículo 25 de la Constitución Española".
Finalmente el Auto del TSJ de Madrid de 3 de junio de 1.998, pone de manifiesto que "La Sala de lo Civil y Penal sólo
examina el contenido de la resolución, adoptada desde una perspectiva estrictamente penal, sin entrar a razonar sobre
criterios hermenéuticos de derecho civil o procesal, que corresponderán a una Sala de apelación".
En conclusión, los diferentes delitos de prevaricación exigen como elemento objetivo, y así lo declara expresamente la
Sentencia del TS de 26 dejunio de 1.996, "la absoluta notoriedad en la injusticia, faltando tal elemento cuando se trata de
apreciaciones que en uno u otro grado son discutibles de derecho", o como dice el Auto del TSJ de Madrid de 3 de junio de
1.998, "que estemos ante una resolución que se encuentre patente, notoria e incuestionable con el ordenamiento jurídico".
B) Además del elemento objetivo de la injusticia de la resolución, el artículo 446 del código penal exige la concurrencia de
un elemento subjetivo: el que la resolución injusta sea dictada a sabiendas, lo que implica no sólo la necesidad del dolo,
sino que sirve para excluir además de la posibilidad de incriminación culposa, su comisión a título de dolo eventual
(Sentencia TS 26 dejunio de 1.996, ponente: Delgado García Asunto Pascual Estevill). "La exigencia de que el Juez actúa a
sabiendas, es estimada por la mayoría de la doctrina científica como indicativa de que no se trata tan sólo de un delito
doloso, sino que precisa su realización con dolo directo, equivaliendo a... la conciencia e intención deliberada de faltar a la
justicia... con malicia y verdadera conciencia de su injusticia, porque el mero error en la aplicación de la Ley no integra este
delito... O sea, es preciso que el sujeto sepa y le conste que la resolución que dicta es injusta por contraria a la Ley, y que a
pesar de ello se dicte conscientemente. Además la injusticia ha de ser clara, patente y manifiesta... "El precepto exige en
consecuencia, como declara el TSJ de Madrid en Auto de 3 de noviembre de 1.990, que la conducta típica sea realizada con
dolo directo, que tiene que ser probado. Habiendo declarado el Tribunal Supremo que "debe existir plena conciencia del
carácter injusto de la resolución" (Sentencias de 24 de junio de 1.998, 4 de julio 1.996 y 20 de noviembre de 1.995 y Auto
TS de 16-junio-98, en que se condensa la posición de la Sala en la materia); o "una clara conciencia de la ilegalidad y
arbitrariedad" (Sentencia de 26 de febrero de 1.992).
A efectos de PENALIDAD, el código penal distingue cuatro modalidades:
Sentencia injusta contra el reo en causa criminal por delito y se ha ejecutado.
Sentencia injusta contra el reo en causa criminal por delito que no se hubiese ejecutado.
Sentencia injusta contra el reo dictada en proceso de falta.
Cualquier otra sentencia o resolución injusta. en este último supuesto se comprenden las sentencias o resoluciones
dictadas en procesos distintos de los penales, o en estos favorables al reo.
Especiales problemas puede plantear la PARTICIPACIÓN de extraños al Juez o Magistrado prevaricador:
Es claro que la autoría del párrafo 1º del artículo 28 ("son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o
por medio de otro del que se sirven como instrumento"), sólo puede venir referida al Juez, puesto que quien dicta la
resolución ha de tener necesariamente tal carácter, pero la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo que
los particulares no jueces puedan participar en la prevaricación judicial como inductores o cooperadores necesarios,
puesto que repugna a la justicia material y a la propia conciencia social la impunidad de la participación del extraño o
"extraneus", habiendo estimado el TS que aquellos que inclinan decisivamente a dictar una resolución injusta, inducen a
prevaricar y son autores del correspondiente delito a través del nº 2 del artículo 14 del antiguo código o apartado a) del
artículo 28 del vigente, y quienes prestan su indispensable colaboración a la realización del delito, también lo cometen a
través del nº 3 o del apartado b) de los citados artículos, si bien en sentencia de 24 de junio de 1.994 se les aplicó una
atenuante analógica en razón del principio de la proporcionalidad.
OTRAS MODALIDADES
a) En el artículo 477 del Código Penal ("El juez, o Magistrado que por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictara
sentencia o resolución manifiestamente injusta, incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público
por tiempo de dos a seis años"), se contempla una modalidad de comisión culposa de la prevaricación judicial, exigiendo
que la imprudencia sea grave y la ignorancia inexcusable. Esta gravedad ha de radicar en el comportamiento del juez, que
ha de suponer un manifiesto y absoluto desconocimiento del ordenamiento jurídico, de manera que la errónea aplicación
del mismo no pueda verse amparada en las posibilidades de interpretación de la norma.
Como se pone de manifiesto por el Auto del TSJ de Madrid de 11 de febrero de 1.998, "la doctrina jurisprudencial
diferencia la ignorancia inexcusable y la imprudencia grave del mero error interpretativo o aplicatorio de las leyes. De los
hechos relatados no se deduce una actuación tan patentemente contraria a la Ley, que ponga de relieve un absoluto
desconocimiento de la misma, excluyendo toda razonable interpretación, como exige el Tribunal Supremo, para aplicar este
precepto. La sentencia del Tribunal Supremo 2635/93 de 23 de noviembre, requiere asimismo para la aplicación de la
tipificación imprudente, no sólo que la resolución sea manifiestamente injusta, sino que la negligencia o ignorancia sea
inexcusable, lo que a que únicamente sea admisible la imprudencia temeraria, quedando fuera cualquier otra imprudencia.
La sentencia del TSJ de Cataluña de 22 de noviembre de 1.997 (en la que se condena por delito de prevaricación culposa del
artículo 477 del Código Penal, a un juez de Instrucción que puso en libertad a un súbdito extranjero, fugado de España y
devuelto por la policía francesa, presunto autor de un homicidio, sin convocar la audiencia prevenida en el artículo 504 bis
de la LE Crim.) insiste en que la resolución ha de ser "manifiestamente injusta, de manera que desborde los límites de la
antijuridicidad formal para adentrarse en los terrenos de la contradicción insalvable con los parámetros de legalidad que
han de exigirse a un Juez" "y la resolución patente y notoriamente injusta ha de provenir de una grave imprudencia del
mismo o de una ignorancia inexcusable".
En el artículo 448 se configura una modalidad de prevaricación consistente
Persona Individual y persona jurídica:
Tradicionalmente las personas se han clasificado en individuales y jurídicas. Las individuales han sido llamadas físicas o naturales. Las
jurídicas han recibido varias denominaciones: morales, colectivas, sociales e incorporables, o simplemente entidades. Savigny es el
creador del término “persona jurídica”.
Persona Individual: Todo ser de la especie humana, es decir, todo ser nacido de una mujer. Entre algunos juristas se han suscitado
polémicas en torno a la cuestión de si los seres monstruosos de deformen (los llamados abortos de la naturaleza) pueden considerarse
personas para los efectos jurídicos; y se llegó a la conclusión que si, ya que no hay razón valedera que justifique tal exclusión.
Manuel Osorio dice que persona individual es todo hombre y mujer como sujeto jurídico, con capacidad para ejercer derechos y
contraer y cumplir obligaciones. Las persona individuales también llamadas naturales de dividen según su enfoque jurídico en: a) por el
sexo: en hombre y mujer, aparte la discutida condición de los hermafroditas; b) por su realidad corporal externa, en nacidos y
concebidos; c) por la capacidad de obrar: en mayores y menores de edad; d) por el estado civil: solteros y casados; e) por la nacionalidad
o ciudadanía: en nacionales y extranjeros, con la especie intermedia de los naturalizados en un país; f) Por lo administrativo o municipal
en: vecinos, residentes y transeúntes.
El artículo 4 del C. C. Dice que la persona individual se identifica con el nombre con que se inscriba su nacimiento en el Registro Civil, el
que se compone del nombre propio del apellido de sus padres casados, o el de sus padres no casados que lo hubieren reconocido.
(Regulación en el C. C. Del art. 1 al 14).
Persona Jurídica: Resultado de una ficción de la ley, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser
representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurídicas nacen por creación o autorización de la ley. El artículo 15
del C.C. establece quienes son persona jurídicas dentro de nuestra legislación.
Las personas jurídicas pueden dividirse en dos grupos: de derecho público: el Estado, municipalidades, etc.; de derecho
privado: las asociaciones, fundaciones, sociedades etc.
La Capacidad jurídica (o simplemente, capacidad) es, en Derecho, la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones; de
ejercitar los primeros y contraer los segundos en forma personal y comparecer a juicio por propio derecho.
Una clasificación de las capacidades propone la distinción entre: capacidad política y la civil. La primera pertenece al
Derecho público, y la segunda es de orden privado. Ambas capacidades son absolutamente independientes entre sí.
Otra forma de clasificar la capacidad legal es:
 De Derecho: se refiere al goce de los derechos. En principio, todas las personas son capaces de derecho.
 De hecho: se refiere al ejercicio de los derechos. No todas las personas tienen capacidad de hecho absolutas, como
es el caso, en algunos países de los menores impúberes, los dementes o las personas por nacer.
Teoría de la justicia de Rawls
John Rawls, en su libro Teoría de la justicia, funda su propia teoría en la decisión imaginaria de un individuo racional desde
una posición de ignorancia acerca de las circunstancias actuales de él mismo en la colectividad, lo cual lo llevaría idealmente
a elegir principios de igual trato. Rawls postula una posición original en la que los individuos se encuentran bajo un velo de
ignorancia que les impide decidir de manera egoísta y discriminatoria del prójimo
1. La Teoría De La Justicia En Rawls
El autor presenta una teoría de la justicia que lleva a un alto nivel de abstracción el concepto del contrato social en el que se
reemplaza el pacto de lasociedad a un esquema en que una sociedad justa no esta sometida a la negociación política ni al
calculo de interés social.
Rawls se opone a la teoría utilitarista clásica e institucionalista de la justicia en la que la moral es contractual y afirma que al
ser las primeras virtudes humanas ;la verdad y la justicia no pueden ser transables.
Es un filosofo basado en la moral de kant, rousseau y looke.
La justicia hemos afirmado se la considera como la primera de las virtudes de la sociedad; cada uno tiene el derecho de
inviolabilidad basado en el principio de la justicia que, ni siquiera el bienestar de la sociedad puede oponerse.
Respecto a los principios de la justicia social estos proveen de un mecanismo que establece derechos y deberes en
las instituciones básicas de la sociedad y definen el reparto equitativo entre beneficios y cargas de la cooperación social.
El rol de los principios de la justicia social ayudan a determinar los deberes y derechos de los individuos que,
al tener concepciones diferentes de justicia , reconocen un denominador comun en ellos. Pero no solo este denominar
común es el único requisito para una comunidad viable, existen otrosproblemas sociales como los
de coordinación, eficacia y estabilidad que se deben analizar en torno a la justicia y no solamente su papel distributivo
dentro de la sociedad.
Para determinar el objeto de la justicia analizaremos los principios de la justicia social que están esencialmente dirigidos a
las desigualdades de la sociedad a través de sus diferentes instituciones como la propiedad privada, la familia,
la competencia mercantil, etc.; que contiene varias posicionessociales con diferentes expectativas de vida, determinadas en
parte por las circunstancias económico sociales y por el sistema político
Estos principios se basan en la justa asignación de deberes y derechos fundamentales así como de las
oportunidades económicas y las condiciones sociales en la diferentes gamas de la sociedad.
La investigación del autor enfoca el problema de la justicia tratando de formular una concepción de justicia para
la estructura básica de la sociedad concebida como un sistema bien ordenado y aislado a otras sociedades ; y evalúa los
aspectos distributivos de esa estructura básica y de cooperación social. El autor concibe también a la justicia como
un ideal social.
Aristóteles ya concebía a la justicia como la acción de abstenerse de la pleonexia, es decir de obtener ventaja apoderarse de
lo que le pertenece a otro ,sus propiedades, su empleo ,etc.; o negarle a una persona lo que le es debido; son estos
derechos que derivan de instituciones sociales.
1. La Teoría De La Justicia En Rawls
El autor presenta una teoría de la justicia que lleva a un alto nivel de abstracción el concepto del contrato social en el que se
reemplaza el pacto de lasociedad a un esquema en que una sociedad justa no esta sometida a la negociación política ni al
calculo de interés social.
Rawls se opone a la teoría utilitarista clásica e institucionalista de la justicia en la que la moral es contractual y afirma que al
ser las primeras virtudes humanas ;la verdad y la justicia no pueden ser transables.
Es un filosofo basado en la moral de kant, rousseau y looke.
La justicia hemos afirmado se la considera como la primera de las virtudes de la sociedad; cada uno tiene el derecho de
inviolabilidad basado en el principio de la justicia que, ni siquiera el bienestar de la sociedad puede oponerse.
Respecto a los principios de la justicia social estos proveen de un mecanismo que establece derechos y deberes en
las instituciones básicas de la sociedad y definen el reparto equitativo entre beneficios y cargas de la cooperación social.
El rol de los principios de la justicia social ayudan a determinar los deberes y derechos de los individuos que,
al tener concepciones diferentes de justicia , reconocen un denominador comun en ellos. Pero no solo este denominar
común es el único requisito para una comunidad viable, existen otrosproblemas sociales como los
de coordinación, eficacia y estabilidad que se deben analizar en torno a la justicia y no solamente su papel distributivo
dentro de la sociedad.
Para determinar el objeto de la justicia analizaremos los principios de la justicia social que están esencialmente dirigidos a
las desigualdades de la sociedad a través de sus diferentes instituciones como la propiedad privada, la familia,
la competencia mercantil, etc.; que contiene varias posicionessociales con diferentes expectativas de vida, determinadas en
parte por las circunstancias económico sociales y por el sistema político
Estos principios se basan en la justa asignación de deberes y derechos fundamentales así como de las
oportunidades económicas y las condiciones sociales en la diferentes gamas de la sociedad.
La investigación del autor enfoca el problema de la justicia tratando de formular una concepción de justicia para
la estructura básica de la sociedad concebida como un sistema bien ordenado y aislado a otras sociedades ; y evalúa los
aspectos distributivos de esa estructura básica y de cooperación social. El autor concibe también a la justicia como
un ideal social.
Aristóteles ya concebía a la justicia como la acción de abstenerse de la pleonexia, es decir de obtener ventaja apoderarse de
lo que le pertenece a otro ,sus propiedades, su empleo ,etc.; o negarle a una persona lo que le es debido; son estos
derechos que derivan de instituciones sociales.
La justicia es la concepción que cada época y civilización tienen acerca del bien común. Es un valor determinado por la
sociedad. Nació de la necesidad de mantener la armonía entre sus integrantes. Es el conjunto de reglas y normas que
establecen un marco adecuado para las relaciones entre personas e instituciones, autorizando, prohibiendo y permitiendo
acciones específicas en la interacción de individuos e instituciones.

Este conjunto de reglas tiene un fundamento cultural y en la mayoría de sociedades modernas, un fundamento formal:

• El fundamento cultural se basa en un consenso amplio en los individuos de una sociedad sobre lo bueno y lo malo, y
otros aspectos prácticos de como deben organizarse las relaciones entre personas. Se supone que en toda sociedad
humana, la mayoría de sus miembros tienen una concepción de lo justo, y se considera una virtud social el actuar de
acuerdo con esa concepción.

• El fundamento formal es el codificado formalmente en varias disposiciones escritas, que son aplicadas por jueces y
personas especialmente designadas, que tratan de ser imparciales con respecto a los miembros e instituciones de la
sociedad y los conflictos que aparezcan en sus relaciones.

Concepto de justicia

La justicia se ocupa en sí del apropiado ordenamiento de las cosas y personas dentro de una sociedad. Como concepto ha
sido objeto de reflexión filosófica, legal, y teológica y de debate a través de nuestra historia. Un número de cuestiones
importantes acerca de la justicia han sido ferozmente debatidas a través de la historia occidental: ¿Qué es justicia? ¿Qué
demanda de los individuos y sociedades? ¿Cuál es la distribución apropiada de riqueza y recursos en la sociedad: ¿igualdad,
meritocracia, de acuerdo al status, o alguna otra posibilidad? Hay muchas respuestas posibles a estas preguntas de diversas
perspectivas en el espectro político y filosófico.

De acuerdo a muchas teorías de justicia, es de suma importancia: John Rawls, en particular, clama que "La justicia es la
primer virtud de la instituciones sociales, así como la verdad es a los sistemas del pensamiento."[1] : La justicia puede ser
pensada como distinta de y más fundamenta que la benevolencia, la caridad, micericordia, generosidad o la compasión. La
justicia ha sido tradicionalmente asociada con conceptos de fé, reencarnación o divina providencia, es decir, con una vida
de acuerdo al plan cosmico. La asociación de justicia con la equidad han sido historica y culturalmente rara y tal vez es una
innovación moderna.[2]

Un estudio en la UCLA en el 2008 han indicado que las reacciones a la igualdad están "cableadas" en el cerebro y que, "La
igualdad está activando la misma parte del cerebro que responde a la comida en las ratas... Esto es consistente con la
noción de que el ser tratados de manera igualitaria satisface una necesidad básica" [3] . Una investigación conducidad
durante el 2003 en Emory University, Georgia, que involucra a Monos Capuchinos demostró que otros animales
cooperativos también poseen tal sentido y que "la abersión a la inequidad tal vez no sea únicamente humana."[4] indicando
que las ides sobre igualdad y justicia puedan ser instintivas en naturaleza.

Teorización sobre la justicia

La Justicia no es el dar o repartir cosas a la humanidad, sino el saber decidir a quien le pertenece esa cosa por derecho. La
Justicia es ética, equidad y honestidad. Es la voluntad constante de dar a cada uno lo que es suyo. Es aquel referente de
rectitud que gobierna la conducta y nos constriñe a respetar los derechos de los demás.

La Justicia es para mí aquello cuya protección puede florecer la ciencia, y junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la
Justicia de la libertad, la justicia de la paz, la justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia.
Hans Kelsen

Otro nivel de análisis lo constituye el hecho de entender la justicia como valor y fin del Derecho (más que como virtud
subjetiva) al que podemos conceptuar juntamente con Norberto Bobbio como "aquel conjunto de valores, bienes o
intereses para cuya protección o incremento los hombres recurren a esa técnica de convivencia a la que llamamos
Derecho". Ahora bien en cuanto al bien juridico tutelado por el Derecho, o sea, el conjunto de condiciones protegidas por
las normas juridicas, se puede considerar desde una perspectiva absoluta iusnaturalista dentro de la cual todo derecho es
justo y si no es justo no es derecho. Pero desde una optica iuspositivista el Derecho es condición sine qua non de la justicia y
a la vez, esta es una medida de valoración del derecho, por lo que podemos decir que un derecho positivo determinado
puede ser "justo o injusto" de acuerdo con un ideal subjetivo de Justicia.

Todas las virtudes están comprendidas en la Justicia. En definitiva, la verdadera Justicia es el arte de dar a cada uno lo suyo,
o bien, hacer a un individuo dar lo suyo a otro, ello con base en los principios de la ciencia del Derecho, lo cual debe hacerse
sin discriminar ni mostrar preferencia alguna por nadie, toda vez que las personas deben ser tratadas por igual para, poder
estar en condiciones de aplicar la Justicia a plenitud.

Concepto revolucionario de justicia

El concepto revolucionario de justicia se basa en concebir la justicia como la aptitud humana que, con fundamento en los
principios eticos, morales y juridicos persigue como fin supremo lograr el respeto y el adecuado ejercicio de los derechos
individuales o colectivos, para cuyo fin se debe implementar acciones como instrumentos específicos de coercion y/o
sancion del actuar humano en la justa proporción, es decir, equiparando el valor del bien juridico tutelado con el daño
causado por la conducta o la ausencia de ella.

Teorías acerca de la Justicia

Entre otras muchas teorías sobre la justicia, destacamos la de los filósofos:

• Platón: La Justicia como armonía social. En su libro "La República", Platón propone para la organización de su ciudad
ideal, a través del diálogo de Sócrates, que los gobernantes de esta ciudad se transformen en los individuos más justos y
sabios, o sea en filósofos, o bien, que los individuos más justos y sabios de la comunidad, es decir, los filósofos, se
transformen en sus gobernantes.

• Aristóteles: La Justicia como igualdad proporcional: Dar a cada uno lo que es suyo, o lo que le corresponde. Dice que lo
que le corresponde a cada ciudadano tiene que estar en proporción con su contribución a la sociedad, sus necesidades y sus
méritos personales.

• Santo Tomás de Aquino: La Ley Natural. Dice que los ciudadanos han de tener los derechos naturales, que son los que
Dios les da. Estos derechos son más tarde llamados Los Derechos Humanos.

• Para los utilitaristas las instituciones públicas se componen de una forma justa cuando consiguen maximizar la utilidad
(en el sentido de felicidad) agregada. Según esta teoría, lo justo es lo que beneficia al mayor número de personas a la vez.

• Ulpiano: Justicia es la constante y perpetua voluntad de darle a cada quien lo que le corresponde

La Justicia en la Mitología Universal

Mitología griega:

• Astrea, deidad femenina griega (justicia moral), hija de Temis.

 • Dice, deidad femenina griega, hija de Temis.

• Temis, deidad femenina griega (justicia divina), madre de Astrea.

Mitología nórdica:

• Forseti, deidad masculina nórdica.

Mitología romana:

• Iustitia, deidad femenina romana.

Justicia distributiva

Un aspecto interesante de la organización de las sociedades es cómo se reparten los recursos disponibles, los bienes
producidos y la riqueza disponible. En principio, en la mayoría de sociedades se han manejado dos conceptos parcialmente
incompatibles sobre qué es una distribución justa de los bienes y la riqueza:

• La justicia según la necesidad, sostiene aquellos que tienen mayores necesidades de un bien deben poseer asignaciones
mayores. En general este criterio es preponderante al considerar la situación de personas enfermas o con discapacidades y
también a segmentos de las sociedades con menos capacidad de procurarse bienes como los niños, los ancianos y los
marginados.

• La justicia según el mérito, sostiene que aquellos que más contribuyen a la producción de bienes y riqueza deben tener
también una mayor proporción de los mismos. Algunos partidarios del liberalismo sostienen que poner en riesgo el criterio
anterior eliminaría un importante incentivo a la generación de riqueza y el trabajo contributivo.

Ya Marx en su Crítica al Programa de Gotha señaló el error de confundir ambos tipos de justicia. En la práctica en las
sociedades modernas los dos criterios de justicia distributiva coexisten en la asignación de recursos, aplicándose con mayor
o menor prioridad uno u otro según el caso concreto.

Justicia social es un concepto aparecido a mediados del siglo XIX, referido a las situaciones de desigualdad social, que define
la búsqueda de equilibrio entre partes desiguales, por medio de la creación de protecciones o desigualdades de signo
contrario, a favor de los más débiles.[1] [2]

La justicia social remite directamente al derecho de los sectores más desfavorecidos de la sociedad, en especial los
trabajadores, y al goce de los derechos humanos sociales y económicos, conocidos como derechos de segunda generación,
de los que ningún ser humano debería ser privado.[1] [2] Para graficar el concepto suele decirse que, mientras la justicia
tradicional es ciega, la justicia social debe quitarse la venda para poder ver la realidad y compensar las desigualdades que en
ella se producen.[3] En el mismo sentido se ha dicho que mientras la llamada justicia "conmutativa" es la que corresponde
entre iguales, la justicia "social" es la que corresponde entre desiguales.

La idea de justicia social está orientada a la creación de las condiciones necesarias para que se desarrolle una sociedad
relativamente igualitaria en términos económicos. Comprende el conjunto de decisiones, normas y principios considerados
razonables para garantizar condiciones de trabajo y de vida decentes para toda la población. Involucra también la
concepción de un Estado activo, removiendo los obstáculos que impiden el desarrollo de relaciones en igualdad de
condiciones.

El filósofo argentino Alejandro Korn sostiene que la justicia social es un ideal que solo puede definirse a partir del hecho
concreto de la injusticia social.[4] Algunos estudiosos,[5] sostienen que el concepto «justicia social» se corresponde con la
«justicia distributiva» de Aristóteles, en tanto que la noción de «justicia conmutativa» del estagirita, corresponde a la idea
clásica de justicia, en la sociedades modernas.
Entre los temas que interesan a la justicia social se encuentran la igualdad social, la igualdad de oportunidades, el Estado del
bienestar, la cuestión de la pobreza, la distribución de la renta, los derechos laborales y sindicales, etc.

||

Origen y evolución del concepto

Históricamente el concepto de justicia social aparece relacionado al conflicto que en el siglo XIX se llamó la "cuestión
social", es decir, el creciente malestar y reclamo de los trabajadores que fue creciendo en importancia en todo el mundo a
partir de la instalación del capitalismo.

La expresión "justicia social" (giustizia sociale) fue acuñada por el sacerdote jesuita italiano Luigi Taparelli, en el libro Saggio
teoretico di dritto naturale, appoggiato sul fatto (Ensayo teórico del derecho natural apoyado en los hechos), publicado en
1843, en Livorno, Italia.[6]

...la justicia social debe igualar de hecho a todos los hombres en lo tocante a los derechos de humanidad,...

Luigi Taparelli, Ensayo teórico del derecho natural apoyado en los hechos (TI:355), 1843.[7]

Taparelli, considerado uno de los fundadores de la doctrina Social de la Iglesia, creó el término para aplicarlo a los conflictos
obreros que se extendieron a raíz de el establecimiento del maquinismo y la sociedad industrial. Taparelli fundó sus ideas
en una renovación del pensamiento tomista y consideró que la justicia social era una noción diferente tanto de las nociones
de justicia conmutativa como de la justicia distributiva, que caracterizan al pensamiento aristotélico-tomista.

Varias décadas después el término "justicia social" (social justice) es vuelto a usar en Inglaterra a fines del siglo XIX, por los
socialistas fabianos ingleses. La expresión ya aparece en los famosos Fabian Essays in Socialism (Ensayos fabianos sobre el
socialismo), publicados en 1889. En el socialismo fabiano, la justicia social desempeña el papel de finalidad ética por
excelencia, para guiar la evolución social mediante cambios no revolucionarios hacia un sistema de socialdemocracia.[8]

A partir de los fabianos, el concepto de justicia social fue adoptado por la socialdemocracia, principalmente en Inglaterra,
Francia y Argentina. En Inglaterra, el concepto pasó al Partido Laborista inglés, al que la Sociedad Fabiana se integró, y fue
aceptado y retomado por el gobierno liberal a través de su emergente el Ministro de Comercio David Lloyd George, cuyo
objetivo manifiesto era "lograr la justicia social". En la misma época, en Francia, el Partido Socialista a través de Jean Jaurés,
adopta el concepto de justicia social como parte de su socialismo ético y pacifista. En Argentina, el Partido Socialista
incorpora el concepto a través de Alfredo Palacios, elegido diputado en 1904, vinculando las ideas de "nuevo derecho" y
justicia social. [9] [10]

Luego de la Primera Guerra Mundial, en 1919, se crea la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que incorpora la
noción de justicia social a su Constitución, en la primera frase, como fundamento indispensable de la paz universal:

Considerando que la paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social...

Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) 1919.

En 1931, la noción de justicia social se incorpora plenamente a la Doctrina social de la Iglesia Católica, al utilizarla el papa
Pío XI en la Encíclica Quadragesimo anno. Para Pío XI, la justicia social es un límite al que debe sujetarse la distribución de la
riqueza en una sociedad, de modo tal que se reduzca la diferencia entre los ricos y los necesitados:

58. A cada cual, por consiguiente, debe dársele lo suyo en la distribución de los bienes, siendo necesario que la partición de
los bienes creados se revoque y se ajuste a las normas del bien común o de la justicia social, pues cualquier persona sensata
ve cuán gravísimo trastorno acarrea consigo esta enorme diferencia actual entre unos pocos cargados de fabulosas riquezas
y la incontable multitud de los necesitados.

Pío XI, Encíclica Quadragesimo anno, 1931.[11]

La aparición en las primeras décadas del siglo XX, del constitucionalismo social, el Estado de bienestar y el derecho laboral,
son cuestiones que rápidamente se vincularon con las ideas de justicia social.

Filosofía del derecho y justicia social

La defensa de los principios de justicia se realiza normalmente por la vía de la argumentación racional, con base a cuatro
tipos de argumento: práctico, por analogía, ético y de identidad.

El tratamiento del término justicia social por las Ciencias Sociales se encuentra en R. L. Cohen, tomado de justice, social en
el 'Dictionary of Sociology' de Oxford. En Internet puede ubicarse como Social justice. En cuanto a la Filosofía y la Teología el
término es relativamente reciente.

Otra fuente es el pensamiento de Joaquín Ruiz-Giménez en español. Es especial y profusamente tratado en la Doctrina
Social Católica (Encíclicas sociales) con el referente de la Dignidad humana y en la tradición cristiana por estar vinculado a su
concepto del amor al prójimo. Otras fuentes son: el movimiento sindical, los partidos socialistas democráticos y los
movimientos de Derechos Humanos.

La idea de justicia social late en el 'equilibrio reflexivo' de los principios de justicia de Rawls: libertades básicas, principio de
diferencia y la acción afirmativa como discriminación positiva, basada en la justicia entendida como equidad, cuestión que
ha sido discutida y parcialmente resuelta por el principio de igualdad de oportunidades, pero no ha sido desarrollada hasta
las acciones y consecuentes legislaciones de los movimientos humanistas en torno a la discriminación, la libertad y las
Encíclicas Sociales: la distribución de los frutos del desarrollo y la dignidad humana.

La lucha contra la distribución desigual de bienes que son de todos, la solicitud o preocupación por el bien común, la idea de
que justicia equivale a paz y la conciencia de ello en los individuos son todos componentes de un sistema social justo. El
balance de las desigualdades sociales en beneficio de los menos favorecidos, dando a la justicia la categoría de equidad,
como preocupación social para el desarrollo humano y de la sociedad, ya define la nueva situación de estas cuestiones en la
humanidad. Este tipo de problemas favorece la tentación del uso de la violencia para combatir situaciones consideradas
socialmente injustas; los problemas principales señalados como ejemplos son vivienda y desempleo y cuestiones
internacionales de calado, que posee un carácter progresista (acumulativo) y una fundamentación empírica y racional,
desarrollando una doctrina social basada en estos puntos: desarrollo, solidaridad, dignidad humana e identidad de cada
comunidad.

Como teología moral, su definición llega más allá del contrato social: 'los bienes de este mundo están originalmente
destinados a todos', que forma un conjunto de principios, criterios de juicio y directrices de acción, 'un compromiso para la
justicia según la función, vocación y circunstancias de cada uno', (Sollicitudo rei socialis, Juan Pablo II PP.). Se ha construido
ya un modelo de filosofía moral para la sociedad civil y se ha incorporado a la estructura social a través de las Ciencias
Sociales, es decir, con aportaciones y puntos de vista de técnicas multidisciplinarias, variadas.
Teorías de la justicia

Las teorías de la justicia son teorías en filosofía política o en filosofía del Derecho que pretenden fijar criterios legítimos para
definir en qué consiste la justicia y cómo se alcanza la igualdad entre los seres humanos. John Rawls funda su propia Teoría
de la justicia en la decisión imaginaria de un individuo racional desde una posición de ignorancia acerca de las circunstancias
actuales de él mismo en la colectividad, lo cual lo llevaría idealmente a elegir principios de igual trato. Rawls postula una
posición original en la que los individuos se encuentran bajo un velo de ignorancia que les impide decidir de manera egoísta
y discriminatoria del prójimo.

Teorías de la justicia utilitaristas, liberales, marxistas, feministas, anticolonialistas, entre otras, difieren acerca de la manera
de considerar en qué consiste una división justa y en qué circunstancias los individuos son iguales, poniendo énfasis,
respectivamente, en el bien, la libertad, el derecho de propiedad, la igualdad material, la igualdad entre los géneros y la
igualdad entre los pueblos (o la paz).

En su libro Teoría General del Derecho (Debate, Madrid, 1991, pp. 37-38), Norberto Bobbio afirma que :

"El problema de la justicia da lugar a todas aquéllas investigaciones que tratan de precisar los valores supremos hacia los
cuales tiende el derecho; en otras palabras, los fines sociales cuyo instrumento de realización más adecuado son los
ordenamientos jurídicos, con su complejo de reglas y de instituciones. De aquí nace la filosofía del derecho como teoría de
la justicia"

Justicia conmutativa

La justicia conmutativa es la igualdad o equilibrio en el intercambio de bienes entre individuos; es justa la igualdad de trato
en las relaciones comerciales, si alguien vende una casa, no sería justo que se le pagase con un par de sandalias. La igualdad
de valor de los bienes que se intercambian es una condición básica para que el trato pueda considerarse justo. La palabra
proviene del latín conmutare que significa intercambiar.

Es una de las formas de la justicia para Aristóteles y Tomás de Aquino. Para el primero, se trata de la justicia particular que
ordena los intercambios según el principio de igualdad aritmética entre personas que son consideradas iguales (cada quien
debe, por tanto, recibir tanto como da). En contraste con la justicia distributiva, que toma en cuenta las diferencias de
mérito, Aristóteles concibe a la justicia conmutativa como la que da a cada quien independientemente de sus
particularidades. Un intercambio es considerado justo según la justicia conmutativa cuando los objetos del intercambio son
ambos a su vez intercambiables por un tercero, según el principio de que si dos cantidades son cada una equivalentes a una
tercera, entonces son equivalentes entre sí.

Para Aquino, la justicia conmutativa regula la relación del individuo con otro individuo. Las otras dos formas de justicia en la
filosofía tomista son la justicia distributiva, que regula la relación de la comunidad con cada uno de sus miembros, y la
justicia legal que, recíprocamente, regula la relación de cada miembro con su comunidad. Una persona justa, desde una
perspectiva de justicia conmutativa, es quien da al otro lo que se le debe. Solamente en la situación de justicia conmutativa
se logra la igualdad de derechos.

Justicia correctiva
La justicia correctiva o rectificatoria es aquélla que restaura una situación equitativa al revertir una ilegalidad. En la Ética a
Nicómaco (libro V, capítulo III), Aristóteles define a la justicia correctiva como aquélla que tiene lugar cuando un ciudadano
ha "cometido una injusticia contra otro, o cuando una de las partes ha provocado un daño y otro lo ha sufrido".

Algunos identifican tres posibles aspectos de la justicia correctiva: la compensación, el emparejamiento o igualamiento y el
castigo. La compensación busca otorgar a la víctima una indemnización equivalente al daño que ha sufrido. El igualamiento
y el castigo se dirigen contra el causante de la injusticia: la primera lo priva de las ventajas que ha injustamente adquirido y
de las que se beneficia, mientras que el castigo es un pago extra por el mal causado.

La compensación y el igualamiento son consideradas por Aristóteles cuando caracteriza a la justicia correctiva como "el
justo medio entre la pérdida de uno y la ganancia de otro". El papel del juez que aplica la justicia correctiva consiste en
mantener la balanza igual entre las dos partes.

Teorías contemporáneas [editar]

Los teóricos del derecho de la responsabilidad civil y de la responsabilidad extracontractual (tort law en inglés) han
contribuido a renovar la teoría de la justicia correctiva. Richard A. Epstein afirma que la justicia correctiva implica que en un
sistema jurídico esté contemplada la noción de responsabilidad objetiva como condición necesaria de la justicia y de la
protección de los derechos. George P. Fletcher afirma que la justicia correctiva exige, además de que se prevea la
responsabilidad objetiva, el concepto de negligencia, fundado en el principio de proteger a las personas frente a los riesgos
no recíprocos. Jules Coleman considera que la justicia correctiva supone que las pérdidas injustificadas puedan ser
rectificadas y el enriquecimiento injustificado pueda ser revertido, pero que no se requiere que ambas exigencias estén
ligadas. Ernest Weinrib critica a Epstein y a Coleman para sostener, por su parte, que la justicia correctiva requiere que se
establezca una simetría entre la víctima y el causante del daño, es decir, que los daños y pérdidas que recibe injustamente
una persona puedan ser reparados por el responsable que se benefició de ellos.

Justicia distributiva

La justicia distributiva, para Aristóteles, tiene que ver con lo que es justo o correcto con respecto a la asignación de bienes
en una sociedad. Los principios de la justicia distributiva son principios normativos diseñados para guíar la asignación de los
beneficios y las cargas de la actividad económica. A menudo se le contrasta con la justicia retributiva, la cual se concentra
en la proporcionalidad de los resultados y las consecuencias, y con la justicia procedimental la cual tiene que ver con la
justicia de los procesos, tales como en la adiminstración de la ley. El teórico contemporáneo más prominente de la justicia
distributiva es el filósofo John Rawls.

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Teoría

Un primer principio relativamente simple es el igualitarismo estricto que advoca la asignación de igual cantidad de bienes
materiales a todos los miembros de la sociedad. El principio distributivo alternativo de John Rawls, al que llama principio de
la diferencia, permite una asignación que no coincida con el igualitarismo estricto en tanto que la desigualdad tenga el
efecto de que los menos aventajados en la sociedad resulten materialmente en una mejor situación de lo que estarían bajo
el igualitarismo estricto. Sin embargo, algunos han argumentado que el principio de la diferenica de Rawls no es sensible a
la responsabilidad de las personas sobre sus elecciones económicas. Principio distributivos basados en los recursos y
principos basados en lo que las personas merecen a causa de su trabajo, persiguen incorporar esta idea de responsabilidad
económica.

Los proponentes de principios basados en el bienestar no creen que la primera preocupación distributiva debería ser los
bienes y servicios materiales. Argumentan que los bienes y servicios materiales carecen de valor intrínseco y son valiosos
únicamente en tanto incrementen el bienestar. Por lo tanto, argumentan, los principios distributivos deberían estar
diseñados y evaluados de acuerdo a la forma como afecten el bienestar. Por otro lado, los proponentes de principios
libertarios generalmente critican cualquier patrón de distribución ideal, ya sea que los sujetos del patrón sean el bienestar o
los bienes materiales. En general argumentan que dichos principios distributivos entran en conflicto con exigencias morales
más importantes, tales como las de la libertad o el respeto hacia la auto-propiedad. Adicionalmente, las críticas feministas
de los principios distributivos existentes señalan que tienden a ignorar las circunstancias particualares de las mujeres,
especialmente el hecho de que las mujeres con frecuencia tienen la responsabilidad primaria de criar a los hijos. Por lo
tanto, algunas feministas se encuentran desarrollando y/o modificando principios distributivos para hacerlos sensibles a las
circunstancias de las mujeres y al hecho de que en promedio las mujeres dedican al mercado de trabajo una menor porción
de sus vidas que los hombres.[1]

Justicia distributiva y riqueza

La justicia distributiva considera la distribución de bienes y servicios entre los miembros de la sociedad en un momento
específico y en base a esto determina la aceptabilidad de las condiciones resultantes. Por ejemplo, al evaluar una situación
examinado los niveles de vida según la riqueza absoluta o los patrones de distribución de la riqueza se está pensando en
términos de justicia distributiva. En general, los proponentes del igualitarismo se apoyan en nociones de la justicia
distributiva, sin embargo no todos los proponentes de teorías consecuencialistas se interesan por resultados equitativos en
la sociedad.

Ejemplos de justicia distributiva en las políticas

Muchos gobiernos se enfrenta a cuestiones de justicia distributiva, especialmente en países donde existen tensiones étnicas
o poblaciones minoritarias en áreas geográficas aisladas. La Sudáfrica post-apartheid es un ejemplo de un Estado
enfrentado a problemas de re-asignación de recursos en un marco de justicia distributiva. Aunque de diferente manera,
cuestiones similares son también relevantes en Israel donde aproximadamente el 92% de la tierra es administrada por el
Estado, parte de la cual pertenece a la organización al Jewish National Fund (K.K.L.), y se han producido conflictos con la
Association for Distributive Justice in Israel, entidad que se encarga específicamente de tales temas.

Justicia retributiva
Justicia retributiva o retribucionismo es una teoría de la justicia -y más en concreto una teoría de la pena- que sostiene que
el castigo proporcionado es una respuesta moralmente aceptable a la falta o crimen, independientemente de que este
castigo produzca o no beneficios tangibles.

En ética y derecho, el "principio de proporcionalidad de la pena" (en inglés expresado en la máxima "Let the punishment fit
the crime") afirma que la severidad de la pena debe ser razonable y proporcional a la gravedad de la infracción. El concepto
está presente en la mayoría de las culturas del mundo. Por ejemplo, en la ley de Moisés, específicamente dentro del
Deuteronomio 19:17-21, que incluye los castigos de "vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por
pie" (en suma, "medida por medida", "middah ke-neged middah"). Sin embargo, el principio de proporcionalidad de la pena
no necesariamente exige que el castigo sea equivalente a la falta, como en la anterior Ley del Talión.

Los filósofos del derecho penal han contrastado el retribucionismo con el utilitarismo. Para los utilitaristas, la pena tiene
una finalidad teleológica, justificada por su capacidad para alcanzar beneficios futuros, por ejemplo la reducción de los
índices de criminalidad, o prevencionismo. Para los retribucionistas, en cambio, el castigo tiene un carácter retrospectivo,
acorde con la conducta criminal del pasado que se castiga, y estrictamente destinado a sancionar de acuerdo con la
gravedad de dicha conducta.[1] La gravedad de la conducta criminal puede calcularse, según los retribucionistas, por el nivel
de daño causado, la cantidad de ventaja injustamente adquirida o por el "desequilibrio moral" provocado.

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Historia

Immanuel Kant concibió la retribución como un principio jurídico: "El castigo judicial no puede nunca ser usado como mero
medio para promover otro bien, ya sea en favor del criminal mismo o de la sociedad civil, sino en cambio debe en todos los
casos imponérsele bajo el sustento de que se ha cometido un crimen".[2]

Subtipos

Existen dos sub-clases de justicia retributiva: la versión clásica que afirma que la cantidad de castigo debe ser proporcional a
la cantidad del daño causado por la ofensa. Una versión más reciente remplaza la idea anterior con la afirmación de que la
cantidad de castigo debe ser proporcional a la cantidad de ventaja injusta obtenida por el criminal.

Críticas y alternativas

Algunos afirman que "dos males (el crimen y el castigo) no pueden dar lugar a un bien". Entre las alternativas a la justicia
retributiva están: el tratamiento psiquiátrico, la justicia reparadora y la justicia transformativa.

Justicia restaurativa
La justicia restaurativa o justicia reparadora es una teoría, a la vez que un movimiento social de carácter internacional de
reforma a la justicia penal, que plantea que el crimen o delito es fundamentalmente un daño en contra de una persona
concreta y de las relaciones interpersonales, a diferencia de la justicia penal convencional de carácter retributiva, que
plantea que el delito es una lesión de una norma jurídica, en donde la víctima principal es el Estado.

En la justicia restaurativa la víctima concreta juega un papel fundamental y puede beneficiarse de una forma de restitución
o reparación a cargo del resposanble o autor del delito (también se habla del "ofensor" como concepto alternativo al de
"delincuente" pues la justicia restaurativa evita estigmatizar a la persona que ha cometido un delito).

Howard Zehr (nacido en 1944), Profesor en la Universidad Menonita de Harrisonburg, (Virginia, Estados Unidos), es un
pionero de este enfoque, sobre el que ha publicado diversos estudios. Uno de los mayores defensores de la justicia
restaurativa frente a otros enfoques es Marshall Rosenberg.

Definición y características

La justicia restaurativa toma diferentes formas, existiendo una variedad de programas y prácticas, pero todos estos sistemas
y prácticas comparten principios comunes. Según este enfoque, las víctimas de un crimen deben tener la oportunidad de
expresar libremente, y en un ambiente seguro y de respeto, el impacto que el delito ha tenido en sus vidas, recibir
respuestas a las preguntas fundamentales que surgen de la experiencia de victimización, y participar en la decisión acerca
de cómo el ofensor deberá reparar el mal causado.

Según Van Ness y Strong, son valores centrales de la justicia restaurativa:

• El Encuentro: consiste en el encuentro personal y directo entre la víctima, el autor u ofensor y/u otras personas que
puedan servir de apoyo a las partes y que constituyen sus comunidades de cuidado o afecto.

• La Reparación: Es la respuesta que la justicia restaurativa da al delito. Puede consistir en restitución o devolución de la
cosa, pago monetario, o trabajo en beneficio de la víctima o de la comunidad. La reparación debe ir primero en beneficio de
la víctima concreta y real, y luego, dependiendo de las circunstancias, puede beneficiar a víctimas secundarias y a la
comunidad.

• La Reintegración: Se refiere a la reintegración tanto de la víctima como del ofensor en la comunidad. Significa no sólo
tolerar la presencia de la persona en el seno de la comunidad sino que, más aún, contribuir a su reingreso como una
persona integral, cooperadora y productiva.

• La Participación o inclusión: Consiste en brindar a las partes (víctimas, ofensores y eventualmente, la comunidad), la
oportunidad para involucrarse de manera directa y completa en todas las etapas de encuentro, reparación y reintegración.
Requiere de procesos que transformen la inclusión de las partes en algo relevante y valioso, y que aumenten las
posibilidades de que dicha participación sea voluntaria.

Una definición generalmente aceptada de justicia restaurativa es aquélla proporcionada por Tony Marshall: "la justicia
restaurativa es un proceso a través del cual las partes o personas que se han visto involucradas y/o que poseen un interés
en un delito en particular, resuelven de manera colectiva la manera de lidiar con las consecuencias inmediatas de éste y sus
repercusiones para el futuro".

Programas y prácticas
La diversidad de prácticas y programas restaurativos incluyen, entre otros, a los Programas de Reconciliación Víctima y
Ofensor o VORP (Victim-Offender Reconciliation Programs), desarrollados principalmente en Estados Unidos y Canadá, la
Mediación Penal desarrollada en Europa, las Conferencias del Grupo Familiar de Nueva Zelandia, las Conferencias
Comunitarias en Australia, los Paneles Juveniles en Inglaterra y Estados Unidos, y los Círculos Comunitarios en Canadá.

Justicia Procedimental.

La justicia procedimental se refiere a la idea de justicia en los procesos para resolver disputas y asignación de recursos. Un
aspecto de la justicia procedimental está relacionado con la administración de justicia y los procedimientos legales. Este
significado de la justicia procedimental está vinculado al debido proceso (Estados Unidos), justicia fundamental (Canadá),
equidad procedimental (Australia) y justicia natural (en otras jurisdicciones del Common Law), pero la idea de la justicia
procedimental también puede aplicarse a contextos no-legales, en los cuales se emplee algún proceso para resolver
conflictos o repartir beneficios o cargas.