CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA LIMA - Sistema de

Notificaciones Electronicas SINOE

SEDE TRIBUTARIOS,
Vocal:VINATEA MEDINA Ricardo Guillermo FAU 20546303951 soft
Fecha: 18/09/2023 15:06:36,Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial:
LIMA / LIMA,FIRMA DIGITAL

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA

LIMA - Sistema de Notificaciones
Electronicas SINOE CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEDE TRIBUTARIOS,
Vocal:ROSSELL MERCADO Juan QUINTA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Manuel FAU 20546303951 soft
Fecha: 18/09/2023 17:12:45,Razón:
RESOLUCIÓN CON SUBESPECIALIDAD EN TEMAS DE MERCADO
JUDICIAL,D.Judicial: LIMA /
LIMA,FIRMA DIGITAL

SENTENCIA DE VISTA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
LIMA - Sistema de Notificaciones
Electronicas SINOE
EXPEDIENTE Nº : 7808-2017
SEDE TRIBUTARIOS,
Vocal:ROMAN BAQUERIZO Luz DEMANDANTE : Municipalidad Provincial de Huamanga
Violeta FAU 20546303951 soft
Fecha: 19/09/2023 17:09:54,Razón:
RESOLUCIÓN TERCERO
JUDICIAL,D.Judicial: LIMA /
LIMA,FIRMA DIGITAL COADYUVANTE : Terrapuerto Municipal Libertadores de América
DEMANDADO : Indecopi.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
LITISCONSORTE
LIMA - Sistema de Notificaciones
Electronicas SINOE PASIVO : CORATTSA
SEDE TRIBUTARIOS,
Secretario De Sala:MEDINA
MATERIA : Nulidad de resolución administrativa. Competencia Desleal.
RAMIREZ Lisbeth Rosario FAU
20546303951 soft
Fecha: 20/09/2023 17:04:59,Razón:
RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: LIMA / Sumilla: El principio de subsidiariedad contemplado en el
LIMA,FIRMA DIGITAL
artículo 60° de la Constitución Política impone a l as
entidades públicas y empresas estatales el desarrollar
actividad empresarial sólo si cuentan con autorización
mediante ley expresa, tenga carácter subsidiario y se
sustente en un alto interés público o de manifiesta
conveniencia nacional. En el presente caso, la actividad
empresarial desarrollada por la entidad demandante no se
encontraba autorizada por ley expresa, por lo que
correspondía amparar la denuncia interpuesta en su
contra en virtud de lo previsto por el artículo 14°, numeral
14.3, de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.

RESOLUCIÓN VEINTITRES
Lima, 05 de setiembre de 2023.-

Con el expediente administrativo acompañado, el expediente judicial correspondiente

a la vista de la causa del 18 de agosto de 2023 e interviniendo como ponente el señor
Juez Superior Vinatea Medina, se emite la presente sentencia.

I. EXPOSICIÓN DE LOS AGRAVIOS

PRIMERO: Es materia de grado la apelación interpuesta por el tercero coadyuvante de

la parte demandante, Terrapuerto Libertadores de América de Huamanga (en
adelante, Terrapuerto), contra la sentencia contenida en la resolución doce, dictada el
15 de diciembre de 2022, que declaró infundada la demanda en todos sus extremos.
 Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
con Subespecialidad en Temas de Mercado
Expediente Nº 7808-2017

SEGUNDO: Fundamentos del recurso de apelación: Servicios Integrales señala

como principales argumentos de su pretensión impugnatoria anulatoria:

Vulneración del derecho a la debida motivación de resoluciones judiciales.

1. En el presente proceso se ha establecido dos puntos controvertidos, sin
embargo, en la sentencia recurrida no se ha pronunciado por ninguno de ellos,
incurriendo en causal de nulidad.
2. Si bien la sentencia se ha pronunciado sobre cada una de las causales de
nulidad denunciadas en la demanda (cuatro), no se ha realizado evaluación
fáctica y jurídica de los puntos controvertidos.
Sobre el fondo de la controversia
3. No es cierto el argumento de que, cuando la Constitución en su artículo 60°
dice que se requiere “autorización de ley expresa” también hace referencia a
las Ordenanzas Municipales, pues estas producen normas generales, pero
dentro del ámbito de sus competencias, donde no se encuentra autorizar a los
órganos del estado para realizar subsidiariamente actividad empresarial. Ello
es un error, que se traduce en la afectación del derecho al debido proceso por
manifiesta falta de motivación adecuada de la decisión.
4. El Terrapuerto Los Libertadores de América, no está funcionando como
empresa municipal, sino como organismo público descentralizado, creado por
Ordenanza Municipal N° 002-2014-MPH/A y Ordenanza M unicipal N° 010-
2015-MPH/A
5. El argumento central por el que se solicita la nulidad de las resoluciones
administrativas es que, el Terrapuerto está operando en mérito de las dos
ordenanzas municipales, por consiguiente Indecopi carece de competencia
para atender la denuncia de CORATTSA.
6. En la sentencia no existe argumentación fáctica y jurídica, respecto a los
efectos jurídicos de las dos ordenanzas municipales, pues la conclusión sería
que aún cuando la creación del Organismo Público Descentralizado es
competencia del Poder Ejecutivo y no de los Municipios, la declaración de
eficacia o ineficacia de dichas Ordenanzas Municipales no corresponde al
Indecopi ni al Poder Judicial, sino al Tribunal Constitucional
7. Las Ordenanzas Municipales sigues vigentes, por lo que las resoluciones
impugnadas no pueden oponerse a dichas normas generales.
8. El Terrapuerto no es una empresa municipal, por tanto existe grave error de
apreciación en la sentencia recurrida al considerar que el Municipio de
Huamanga viene desarrollando una actividad empresarial en el Terrapuerto.
 Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
con Subespecialidad en Temas de Mercado
Expediente Nº 7808-2017

9. Existe afectación del derecho al debido proceso del demandante, al no haberse

evaluado los efectos probatorios del Oficio N° 073 -2016-MPH-SG-
UTDyA/21.22 del 11 de mayo de 2016.

II. ANÁLISIS

TERCERO: Constituye materia controvertida del grado determinar si existió

vulneración al derecho a la debida motivación, al principio del debido procedimiento y
si corresponde declarar nula la Resolución 244-2017/SDC-INDECOPI del 4 de mayo
de 2017 que confirmó la Resolución 117-2016/INDECOPI del 1 de junio de 2016; y
nula la propia Resolución 117-2016/INDECOPI que declaró fundada la denuncia
interpuesta por la Corporación de empresas de Transportes Interprovincial de
Pasajeros de Ómnibus por Carretera Propietarios de Counters del Terminal Terrestre
de Arequipa S.A. – CORATTSA por la comisión de actos de competencia desleal en la
modalidad de VIOLACIÓN DE LAS NORMAS, por realizar actividad empresarial
estatal sin cumplir con lo establecido en el artículo 60 de la Constitución, supuesto
tipificado en el numeral 14.3 del artículo 14 del Decreto Legislativo 1044.

CUARTO: Previo absolver los agravios del recurso de apelación, de la revisión del
expediente administrativo se aprecian los siguientes actuados:
1. A través de la denuncia formulada el 10 de noviembre de 015, CORATTSA,
manifestó que la Municipalidad Provincial de Huamanga realiza actividad
empresarial sin existir norma expresa aprobada por el Congreso que la
autorice, referida a los terminales terrestres de pasajeros, no justificandose su
intervención en este ámbito, al no ser una actividad subsidiaria y no se
fundamenta en un alto interés público o en una manifiesta conveniencia
nacional, por lo que constituye violación al mandato constitucional de
subsidiariedad establcido en el artículo 60 de la Constitución.
2. Mediante resolución del 16 de diciembre de 2015, la Secretaría Técnica de la
Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal N° 1 del Indecopi,
dispuso admitir a trámite la denuncia y en consecuencia, conforme a los
hechos y fundamentos jurídicos indicados, imputó a la Municipalidad Provincial
de Huamanga y Terrapuerto Municipal Libertadores de América:
a. La presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad
de violación de normas, supuesto ejemplificado en el numeral 14.3 del
artículo 14 del Decreto Legislativo 1044, dado que la Municipalidad
Provincial de Huamanga habría implementado un terminal Terrestre
Municipal en la ciudad de Huamanga, así como explotaría
indirectamente dicho terminal, bajo las siguentes formas: (i) mediante
 Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
con Subespecialidad en Temas de Mercado
Expediente Nº 7808-2017

una concesión; y/o (ii) mediante un organismoa público descentralizado

sin contar con los requisitos establecidos en el artículo 60 de la
Constitución.
b. La presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad
de violación de normas, supuesto ejemplificado en el numeral 14.3 del
artículo 14 del Decreto Legislativo 1044, dado que Terrapuerto
Municipal Libertadores de América explotaría directamente el Terminal
Terrestre Municipal de la ciudad de Huamanga, sin contar con los
requisitos establecidos en el artículo 60 de la Constitución.
3. En primera instancia la Comisión de Indecopi declaró improcedente la denuncia
en el extremo referido a la explotación indirecta de un terminal terrestres
mediante un organismo público descentralizado y fundada la imputación en el
extremo referido a la explotación directa de un terminal terrestre, e impuso
sanción de 2 UIT, principalmente en base a lo siguiente:
a. El artículo 5° de la Ley de Represión de la Comp etencia Desleal, recoge
el principio de primacía de la realidad, en virtud del cual no tiene sentido
centrarse en la forma jurídica de una organización, o determinar si ha
realizado o no actividad empresarial, sino en la realización de
actividades económicas y por tanto conceptualizar a este agente,
persona natural o jurídica, de derecho público o privado con o sin ánimo
de lucro, como operador económico y sobre todo si su conducta incide
en la estructura y funcionamiento del mercado cualquiera que sea la
forma que adopte, y sin tener en consideración a que destine sus
fondos. En tal virtud no resulta relevante el carácter de
autofinanciameinto del Terminal terrestre sino la naturaleza del servicio
prestado, siendo que en el caso concreto se ha verificado que el
servicio de terminal terrestre de ámbito interprovincial y nacional tiene
una naturaleza empresarial, dado que implica la prestación de servicios
a cambio de una contraprestación.
b. Los artículos 73 y 81 de la Ley Orgánica de Municipalidades, no
establecen que dentro de sus funciones, las municipalidades o sus
organismos públicos desentralizados se encuentre explotar y/o
administrar terminales terrestres. Pueden ejecutar directamente obras
de infraestructura urbana o rural, como lo es un terminal terrestre, el
cual debe ser de carácter multidistrital, por lo que no podrían construir ni
operar un terminal terrestre de alcance interprovincial y nacional.
c. La Ordenanza Municipal N° 10-2014-MPH/A del 12 d e junio de 2014,
establece que las instalaciones del terminal terrestre son de propiedad
 Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
con Subespecialidad en Temas de Mercado
Expediente Nº 7808-2017

de la Muncipalidad de Huamanga y no tiene carácter multidistrital, sino

nacional.
d. No existe norma alguna de rango legal que autoriza a la Municipalidad
de Huamanga y/o Terrapuerto Libertadores a llevar a cabo la actividad
empresarial de prestación del servicio de terminal terrestre de alcance
nacional.
4. Ante la apelación presentada, tanto por la Municipalidad Provincial de
Huamanga como por Terrapuerto Municipal Libertadores de América, la Sala
Especializada en Defensa de la Competencia del Indecopi confirmó la
Resolución 117-2016/CD1-INDECOPI, a través de la Resolución N° 0244-
2017/SDC-INDECOPI del 24 de mayo de 2018, en base a los siguientes
fundamentos:
a. Para identificar cuando se realiza actividad empresarial, se requiere
primero deslindar si la actividad desarrollada por la entidad investigadas
materializa el ejercicio de alguna función soberana, es decir, una
prerrogativa reservada exclusivamente al Estado, o si es una actividad
asistencial. Tras superar esa valla, bastará con verificar que la entidad
estatal se encuentre en condición de proveedora de algún bien o
servicio a favor del público, esto es, que actúa como titular de algún
medio de producción a través de cuya explotación satisface las
necesidades de los ciudadanos.
b. Mediante Ordenanza 0022014, la Municipalidad aprobó la creacción del
Terrapuerto Libertadores como organismo público descentralizado, el
cual tiene como objetivo principal integrar y complementar el servicio de
transporte terrestre, permitiendo la salidad y llegada a la ciudad de
Ayacucho, de vehiculos de servicio público y el embarque y
desembarque de pasajeros y equipajes.
c. (i) la Municipalidad es la propietaria de las instalaciones (el terminal
terrestre); (ii) el Terrapuerto Libertadores fue creado por la
Municipalidad para prestar el servicio de terminal terrestre en la ciudad
de Huamanga; y, (iii) los márgenes de recuperación (ingresos) que
perciba el Terrapuerto Libertadores, corresponden a la
Municipalidad. En tal sentido, se observa que la Municipalidad (de
manera indirecta) y Terrapuerto Libertadores (de manera directa),
operan y administran un terminal terrestre en la ciudad de Huamanga,
lo cual constituye un servicio por el cual percibe una contraprestación.
d. La prestación del servicio del terminal terrestre no califca como labor
que se desarrolla en el ejercicio de prerrogativas o funciones soberanas
de ius imperium propias de la existencia del Estado; ello debido a que
 Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
con Subespecialidad en Temas de Mercado
Expediente Nº 7808-2017

dicha actividad puede ser prestada por cualquier agente económico que
quiera ejercerla. El servicio de terminal, tampoco califica como
asistencial, pues no es un servicio que por mandato constitucional se
encuentre obligada a prestar.
e. En la medida que se ha concluido que la actividad empresarial
consistente en la prestación del servicio de terminal terrestre de ámbito
nacional, realizada por la Municipalidad y Terrapuerto Libertadores, no
se encuentra autorizada por ley emitida por el Congreso, no
corresponde analizar si la actividad en efecto tenía o no carácter
subsidiario.

QUINTO: Absolviendo los agravios del recurso de apelación, la apelante refirió que
con la sentencia se vulneró el derecho a la debida motivación.

Señala que la sentencia recurrida no se ha pronunciado sobre los puntos

controvertidos establecidos en el presente proceso, no se ha realizado evaluación
fáctica y jurídica de los puntos controvertidos; a pesar de haberse pronunciado sobre
las cuatro causales de nulidad denunciadas en la demanda.

En cuanto a ello, debe tenerse presente que, motivar en el plano procesal consiste en
fundamentar, exponer los argumentos facticos y jurídicos que sustentan la decisión;
esto es, motivar no equivale a la mera explicación o expresión de las causas del fallo,
sino a su justificación razonada, a poner de manifiesto las razones que hacen
jurídicamente aceptable la decisión; como acota Olsen Ghirardi “La motivación es un
deber de los órganos jurisdiccionales y un derecho de los justiciables, y su importancia
es de tal magnitud que la doctrina lo considera como un elemento del debido
1
proceso” .
Sin perjuicio de lo cual, solo cuando se adviertan los supuestos contenidos en la
Casación N° 4736-2014 LIMA 2 se entenderá que se ha afectado el contenido
constitucionalmente protegido de la motivación, para cuyos efectos además se tomará
en cuenta lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial3 y,

1 Citado por ZAVALETA RODRIGUEZ, Roger Enrique. Razonamiento judicial. Lima, Gaceta Jurídica, 2004, p. 336.
2 “la motivación de las resoluciones judiciales como parte integrante del núcleo duro o contenido esencial del derecho
fundamental al debido proceso, supone para el juez un imperativo constitucional y legal que lo compele a fundamentar todas sus
decisiones jurisdiccionales (salvo los decretos de mero trámite), precisando los motivos y razones que le sirven como sustento de
las mismas, lo que constituye a su vez una garantía para las partes, en tanto les permite conocer y, eventualmente, cuestionar el
razonamiento desplegado por los órganos jurisdiccionales, garantizando que el virtual ejercicio de su derecho de defensa y
contradicción sea pleno y eficaz, desde esa perspectiva, qué duda cabe, la argumentación jurídica constituye el medio
indispensable para la materialización de este deber-derecho, orientándose a que la motivación de una resolución sea cuando
menos expresa, clara, suficiente, integral (congruencia subjetiva y objetiva), coherente, legítima y lógica”.
3 Artículo 12.- Motivación de Resoluciones.
 Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
con Subespecialidad en Temas de Mercado
Expediente Nº 7808-2017

adicionalmente lo dispuesto en la Resolución Administrativa 002-2014-CE-PJ

publicada el 28 de febrero del 2014, en la que se precisa que la nulidad de una
resolución constituye una medida extrema y sólo en el caso en que el vicio no sea
subsanable.

En esa perspectiva, revisada la resolución cuestionada, tal como se hace en mención

en el propio recurso de apelación, la juzgadora se pronuncia sobre los fundamentos de
la demanda, los cuales sustentan la pretensión de nulidad formulada, y que fuera
establecida como puntos controvertidos, esto es, el determinar si las resoluciones
administrativas impugnadas se encuentran incursas en causal de nulidad que
corresponda declararse. Al desestimarse cada uno de ellos, la conclusión es que
dichos actos administrativos, no se encuentran incursos en nulidad. De manera que,
de la lectura de la sentencia emitida, se desprenden las razones por las que se arribó
a la decisión adoptada, en base a lo actuado en la vía administrativa y los propios
argumentos de la demandante.

Así, se advierte que la juzgadora cumple con explicar con razones fácticas y jurídicas,
del porqué –a su consideración– lo resuelto por la autoridad administrativa se
encuentra debidamente motivado, con expresa mención a los argumentos expuesto en
la demanda interpuesta por la Municipalidad Provincial de Huamanga, referidos a la
incorrecta aplicación e interpretación del Indecopi al señalar que se requiere
autorización expresa emanada por el Congreso, al calificar como actividad empresarial
el servicio de terminal terrestre, a la vulneración al derecho de defensa y debido
procedimiento por no convocar a informe oral, así como el incumplimiento del
precedente de observancia obligatoria establecido mediante Resolución N° 3134-
2010/SC1-INDECOPI

De tal manera que, se aprecia que se dio respuesta a lo propuesto en la demanda,

siendo que la alegada nulidad, por defectos en la motivación de la sentencia y la
afectación al derecho al debido proceso indicados en su recurso de apelación,
cuestionan la interpretación normativa y la valoración probatoria efectuadas por la
jueza de primera instancia; es decir, su criterio para resolver. Además que, coincidir
con la línea argumentativa de la autoridad administrativa, no vicia de nulidad la
sentencia emitida, al justificarse en la misma las razones por la que se adopta su

Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas, bajo responsabilidad, con expresión de los
fundamentos en que se sustentan, pudiendo estos reproducirse en todo o en parte sólo en segunda instancia, al absolver el
grado.
 Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
con Subespecialidad en Temas de Mercado
Expediente Nº 7808-2017

decisión. En tal razón, no resulta amparable el vicio de motivación de la sentencia

indicada, ni la vulneración al principio citado.

De esta manera, se advierte que, se dio respuesta a lo propuesto en la demanda y,

que más bien existe una diferencia de criterio respecto a lo resuelto, lo que amerita un
análisis del tema de fondo; por lo que los agravios expuestos en este extremo no
serán estimados.

SEXTO: De otro lado, la apelante señaló que no es cierto el argumento de que, la

Constitución en su artículo 60° dice que se requier e “autorización de ley expresa”
también hace referencia a las Ordenanzas Municipales, pues estas producen normas
generales, pero dentro del ámbito de sus competencias, donde no se encuentra
autorizar a los órganos del estado para realizar subsidiariamente actividad
empresarial. Ello es un error, que se traduce en la afectación del derecho al debido
proceso por manifiesta falta de motivación adecuada de la decisión.

Al respecto, la Constitución en su artículo 60° ha previsto: «El Estado reconoce el

pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de
diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el
Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o
indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia
nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento
legal.» (resaltado nuestro).

Por su parte el Decreto Legislativo 1044 – Ley de Represión de la Competencia

Desleal, establece:
Artículo 14.- Actos de violación de normas.-
14.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial,
valerse en el mercado de una ventaja significativa derivada de la concurrencia en el
mercado mediante la infracción de normas imperativas.
A fin de determinar la existencia de una ventaja significativa se evaluará la mejor
posición competitiva obtenida mediante la infracción de normas.
(…)
14.3.- La actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o empresa estatal
con infracción al artículo 60 de la Constitución Política del Perú configura un acto de
violación de normas que será determinado por las autoridades que aplican la presente
Ley. En este caso, no se requerirá acreditar la adquisición de una ventaja significativa
por quien desarrolle dicha actividad empresarial.
 Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
con Subespecialidad en Temas de Mercado
Expediente Nº 7808-2017

De tal manera que, la competencia desleal en la modalidad de violación de la norma,

no sanciona el hecho violatorio de la ley, sino la adquisición de una ventaja competitiva
significativa dentro del mercado, como consecuencia de la violación de ésta. La
ventaja se refleja en una disminución de costos o el acceso privilegiado de quien la
obtiene frente a los demás participantes en el mercado, quienes cumpliendo
cabalmente la ley, se enfrentan a costos significativamente superiores que le impiden
competir con el infractor en igualdad de condiciones.

SÉTIMO: Finalmente, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse

sobre ello, en los siguientes términos:
§3. Principio de subsidiariedad
7. La actividad empresarial del Estado está definida por el principio de subsidiariedad.
Con él la Constitución económica de nuestro ordenamiento ha definido cuál es la
participación del Estado en el proceso económico, en cuanto agente del mismo. El
artículo 60º de nuestra norma fundamental lo ha establecido en los siguientes términos:
“Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente
actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o
de manifiesta conveniencia nacional”.
Conforme a esta norma, la actividad empresarial del Estado debe efectuarse sólo de
manera subsidiaria, debe éste estar habilitado por Ley y debe ello fundamentarse en
razones de “alto interés público” o de “manifiesta conveniencia nacional.” En suma, la
realización de “actividad empresarial” por parte del Estado ha de realizarse en base a
estas tres condiciones concurrentes.

8. El principio de subsidiariedad ha sido interpretado por este Colegiado en el sentido

de que, conforme a él, “las acciones del Estado deben estar vinculadas al fomento,
estimulación, coordinación, complementación, integración o sustitución, en vía
supletoria, complementaria o de reemplazo, de la libre iniciativa privada. La
subsidiariedad se manifiesta como el acto accesorio o de perfeccionamiento en materia
económica, que se justifica por la inacción o defección de la iniciativa privada”. (STC
0008-2003-AI, fundamento 23, segundo párrafo) (subrayado nuestro)
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/07644-2006-AA.html

De esta manera, el máximo intérprete de la Constitución Política establece que la

intervención del Estado en el mercado como un agente económico es excepcional o
residual, admitiéndose con el fin de corregir las omisiones o imperfecciones de la
actividad privada, es decir, frente a mercados que carezcan de la participación de
agentes económicos o cuya demanda de productos o servicios resulta insatisfecha.
 Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
con Subespecialidad en Temas de Mercado
Expediente Nº 7808-2017

Por lo tanto, la participación del Estado como un agente económico en el mercado no

resulta una situación ordinaria, sino que depende de las características propias de
cada mercado que exigen su intervención, únicamente, de manera subsidiaria –acorde
además con el modelo de Economía Social de Mercado que prevé nuestra
Constitución4–, lo que impide reconocer que esta actividad sea alternativa en los
términos amplios que alude la entidad demandante, dado que es una opción sólo
cuando la iniciativa privada no cuenten con incentivos suficientes para incursionar en
algún ámbito económico que se encuentre en abandono o para cubrir suficientemente
la demanda en un determinado mercado.

Con este fin, el aludido mandato constitucional recoge tres requisitos para que la
actividad empresarial estatal sea válida: a) se autorice mediante ley expresa; b) tenga
carácter subsidiario, y; c) se sustente en un alto interés público o de manifiesta
conveniencia nacional.

OCTAVO: En principio, tal como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional en la

reseñada jurisprudencia, el artículo 60° de la Cons titución Política es de aplicación a
toda actividad empresarial que realice el Estado, lo que significa que entre sus
alcances se encuentren las entidades públicas así como, evidentemente, las empresas
estatales.

Lo anterior guarda relación con lo dispuesto por el artículo 14°, numeral 14.3, de la Ley
de Represión de la Competencia Desleal, que determina los sujetos que podrían
realizar un acto de violación de normas por infracción del mencionado artículo 60° de
la norma constitucional: o una empresa estatal o una entidad pública, incluyéndose de
esta manera a la Municipalidad Provincial de Huamanga dentro de sus alcances por
tratarse de una entidad pública, esto es, son los órganos del Gobierno Local5,
emanados de la voluntad popular.

4 Sobre el concepto de Economía Social de Mercado, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente en el Fundamento 12 de
la sentencia emitida en el Expediente N° 0048-2004-PI/TC: “En términos económicos, en la precitada ejecutoria nos referimos a
una actividad que “(...) debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la
libertad y la justicia (...)” (Fundamento N.º 13). La Economía Social de Mercado parte de la premisa que el mejor sistema
para la asignación y distribución de los recursos, es aquel que propicia la concertación libre entre oferta y demanda,
puesto que de este modo se promueve el despliegue de las iniciativas de los seres humanos, se incentiva la
competencia creadora y se impulsan las innovaciones tecnológicas. Al Estado en este esquema le corresponde crear las
condiciones para que las actividades económicas privadas se desarrollen de manera libre y competitiva, procurándoles
un marco para su desarrollo eficiente, que redunde en mejores productos y a precios competitivos para los
consumidores y usuarios. De otro lado, el mandato constitucional cuyo enunciado es que el Estado debe velar por el bien
común, implica que debe intervenir para corregir las inequidades sociales, a fin de que todos, y no unos pocos, sean partícipes
de los beneficios del progreso y del desarrollo económico” (resaltado nuestro).
5 Ley N° 27972 – Ley Orgánica de Municipalidades
ARTÍCULO I.- GOBIERNOS LOCALES
Los gobiernos locales son entidades, básicas de la organización territorial del Estado y canales inmediatos de participación
vecinal en los asuntos públicos, que institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses propios de las correspondientes
 Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
con Subespecialidad en Temas de Mercado
Expediente Nº 7808-2017

Ahora bien, las Ordenanzas Municipales, tienen rango de ley en virtud del numeral 4
del artículo 200 de la Constitución; sin embargo, el artículo 194 de nuestra norma
constitucional prescribe que: «Las municipalidades provinciales y distritales son los
órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y administrativa en
los asuntos de su competencia.(...)», de manera que, la materia regulada a través de
las Ordenanzas, siempre se encontrará dentro de la competencia municipal, conforme
lo establece el artículo 40 de la Ley Orgánica de Municipalidades y en el ámbito de sus
jurisdicciones.

Aunado a ello, no debe perderse de vista lo dispuesto en el artículo 35 de la misma

Ley Orgánica, según el cual, las empresas municipales son creadas por ley, a
iniciativa de los gobiernos locales, pudiendo adoptar cualquier modalidad prevista en la
legislación, manteniendo presente el principio de subsidiariedad del Estado, sin
constituir en ningún caso, competencia desleal para el sector privado, ni proveer
bienes y servicios al municipio en una relación comercial directa y exclusiva.

En tal sentido, las facultades de las Municipalidades, deben ejercerse acorde a su

ámbito de competencia y dentro de los alcances de las leyes vigentes, y con respeto
absoluto de la separación de poderes que es el principio directriz de la instauración de
un Estado de Derecho, de forma que la sola aseveración de que se trate de un
organismo público descentralizado, no constituye al Terrapuerto en uno, al carecer de
las formalidades y facultades para su constitución, tal como se ha hecho mención en la
sentencia recurrida.

De tal manera que no se advierte la alegada afectación del derecho al debido proceso
por manifiesta falta de motivación adecuada, en tanto que la juzgadora ha sostenido,
en base a las normas y jurisprudencia pertinente, las razones por las que se requiere
“autorización por ley expresa”, en cuyo concepto no cabe incluir a las ordenanzas
municipales.

NOVENO: En sus agravios, la apelante anota que el argumento central por el que se
solicita la nulidad de las resoluciones administrativas es que, el Terrapuerto está
operando en mérito de dos ordenanzas municipales, por lo que Indecopi carece de
competencia para atender la denuncia de CORATTSA.

colectividades; siendo elementos esenciales del gobierno local, el territorio, la población y la organización.

Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno promotores del desarrollo local, con personería
jurídica de derecho público y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines.
 Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
con Subespecialidad en Temas de Mercado
Expediente Nº 7808-2017

Al respecto, conviene tener en consideración que, el presente caso versa sobre una
denuncia por competencia desleal, más no sobre la inconstitucionalidad de la
Ordenanzas emitidas por la Municipalidad de Huamanga; en tal sentido, el análisis se
ha centrado no en la formación de la persona jurídica que administraría el Terrapuerto,
sino en la competencias y facultades de la Municipalidad Provincial para ello, habida
cuanta que -tal como ya se ha hecho mención- la competencia desleal en la modalidad
de violación de la norma, no sanciona el hecho violatorio de la ley, sino la adquisición
de una ventaja competitiva significativa dentro del mercado, como consecuencia de su
contravención, obteniendo frente a los demás actores del mercado privilegios que ellos
no tienen. Siendo que, en el caso particular de las entidades públicas, como lo es el
Gobierno Local, se requiere contar con una ley expresa que lo autorice a realizar una
actividad empresarial y ello solo será de forma subsidiaria, por alto interés público o
manifiesta conveniencia nacional.

De forma que las instancias correspondientes del Indecopi -Comisión, Secretaría

técnica y Tribunal- conservan la competencia exclusiva a nivel nacional, para conocer
las denuncias por la comisión de actos de competencia desleal, conforme a lo previsto
entre los artículos 24 y 27 del Decreto Legislativo 1044.

DÉCIMO: En cuanto al agravio expuesto, referido a que en la sentencia no existe

argumentación fáctica y jurídica, respecto a los efectos jurídicos de las dos
ordenanzas municipales, pues la conclusión sería que aun cuando la creación del
Organismo Público Descentralizado es competencia del Poder Ejecutivo y no de los
Municipios, la declaración de eficacia o ineficacia de dichas Ordenanzas Municipales
no corresponde al Indecopi ni al Poder Judicial, sino al Tribunal Constitucional; así
como que, las Ordenanzas Municipales siguen vigentes, por lo que las resoluciones
impugnadas no pueden oponerse a dichas normas generales.

Sobre ello, se advierte de la sentencia emitida que en el punto 5.1.7 de la misma,

realiza análisis sobre las ordenanzas municipales, en lo que atañe al presente
proceso, haciendo una evaluación de lo dispuesto por el artículo 60 de la Constitución
con referencia expresa a que el artículo 194 de la norma fundamental, prevé la
autonomía política, económica y administrativa de las Municipalidades, en los asuntos
de su competencia; asimismo, que si bien se ha otorgado a las Ordenanzas
municipales rango de ley, siempre serán normas de carácter general dentro del ámbito
de sus competencias, de manera que no puede asumirse que, cuando el artículo 60 de
la Constitución señala “ley expresa” así como se exige la evaluación de requisitos
como el interés público o la manifiesta conveniencia nacional, pueda estar refiriéndose
a las ordenanzas municipales.
 Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
con Subespecialidad en Temas de Mercado
Expediente Nº 7808-2017

Posteriormente, en el ítem 5.1.10, se realiza la evaluación de lo concerniente a los

organismos públicos descentralizados y concluye en que para ser definido como tal,
debe seguirse un procedimiento de descentralización funcional, manteniendo un
vínculo de adscripción con un sector determinado, a fin de coordinar actividades y
sujetarse a las políticas sectoriales que se dicten, supuesto en el que no se encuentra
el Terrapuerto.

De tal forma que, el agravio expuesto en este extremo no será amparado, pues se
aprecia el análisis realizado por la juzgadora en cuanto compete al presente proceso,
el cual no se encuentra dirigido a determinar la competencia de la Municipalidad para
crear un organismo público descentralizado, sino para administrar un Terrapuerto de
ámbito nacional en su jurisdicción, esto es, para realizar actividad empresarial.

DÉCIMO PRIMERO: Sobre el agravio por el cual señala que el Terrapuerto no es una
empresa municipal, por tanto existe grave error de apreciación en la sentencia
recurrida al considerar que el Municipio de Huamanga viene desarrollando una
actividad empresarial en el Terrapuerto.

En cuanto a ello, se tiene que la Ordenanza N° 002- 2014, aprobó la creación del
Terrapuerto, con el objetivo principal de integrar y complementar el servicio de
transporte terrestre permitiendo la salida y llegada a la ciudad de Ayacucho de
vehículos de servicio público y el embarque y desembarque de pasajeros y equipaje y
por su parte, la Ordenanza N° 010-2015, que aprobó el Estatuto, ROF y estructura
orgánica del Terrapuerto, efectivamente precisa que el integro de las instalaciones son
de propiedad de la Municipalidad. Así, se advierte que es la Municipalidad quien esta
prestando el servicio, sin que su participación en el mercado se encuentre justificada
en medio probatorio idóneo.

Tal como ya se ha hecho mención, un principio rector en el ámbito de la represión de

la competencia desleal, es el de primacía de la realidad6, de esta manera, se deberá
determinar la verdadera naturaleza de las conductas investigadas, siendo que el acto
jurídico usado – la Ordenanza Municipal que crea un organismo público
descentralizado- no enerva el análisis que se deba efectuar sobre la verdadera

6Artículo 5.- Primacía de la realidad.-

La autoridad administrativa determinará la verdadera naturaleza de las conductas investigadas, atendiendo a las situaciones
y relaciones económicas que se pretendan, desarrollen o establezcan en la realidad. La forma de los actos jurídicos utilizados
por los contratantes no enerva el análisis que la autoridad efectúe sobre la verdadera naturaleza de las conductas subyacentes a
dichos actos.
 Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
con Subespecialidad en Temas de Mercado
Expediente Nº 7808-2017

naturaleza de la conducta subyacente a dicho acto, esto es, la gestión y administración

del Terrapuerto, con ventajas competitivas frente a los demás actores en el mercado.

DÉCIMO SEGUNDO: Finalmente, manifiesta como agravio que existe afectación del
derecho al debido proceso del demandante, al no haberse evaluado los efectos
probatorios del Oficio N° 073-2016-MPH-SG-UTDyA/21. 22 del 11 de mayo de 2016.

En relación a lo argüido por la apelante, cabe precisar que los términos del Oficio en
mención, están dirigidos a acreditar que CORATTSA no ha presentado documento
alguno que permita determinar su intención de construir, administrar, operar o
dedicarse a la actividad de terminal terrestre.

Sin embargo, no tiene en cuenta que en el análisis realizado, al haberse determinado

que la actividad desarrollada es de tipo empresarial, debía constatarse 3 requisitos
para verificar que se adecua a los límites impuestos por el artículo 60 de la
Constitución7, siendo el primero, de tipo formal, que la realización de la actividad
empresarial estatal se encuentre autorizada por ley expresa; no habiéndose superado
el mismo, no cabe emitir pronunciamiento respecto al segundo, esto es que la
actuación económica del Estado, en el mercado de transportes, se realiza en ausencia
real y potencial de la iniciativa privada para atender la demanda, instancia en la que
correspondería valorar lo expuesto en el Oficio citado por la apelante y a la que no se
ha accedido, porque (tal como ya se ha hecho mención) no se ha superado el primero
requisito.

DÉCIMO TERCERO: Atendiendo a todo lo expuesto, carecen de sustento las

alegaciones esgrimidas por la apelante, toda vez que en nada modifican el
pronunciamiento arribado en primera instancia

III.- DECISIÓN:

Por lo expresado:
CONFIRMARON la sentencia contenida en la resolución doce dictada el 15 de
diciembre de 2022, que declaró infundada la demanda en todos sus extremos. En los
seguidos por Municipalidad Provincial de Huamanga y otro contra Indecopi, sobre
nulidad de resolución administrativa. Notifíquese y devuélvase. –

7 Conforme al precedente de observancia obligatoria aprobado mediante Resolución N° 3134-2010/SC1-INDECOPI

 Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
con Subespecialidad en Temas de Mercado
Expediente Nº 7808-2017

VINATEA MEDINA ROSSELL

MERCADO

ROMÁN BAQUERIZO