EL LENGUAJE DEL DERECHO.

1. El lenguaje prescriptivo.

Sabemos que el Derecho regula el comportamiento de las personas mediante

normas. Aunque sólo sea cierta en cierta medida, podemos asumir como punto de
partida la siguiente perogrullada: “las normas jurídicas son una especie de la clase
general de las normas y éstas, a su vez, son un caso, entre otros, del uso prescriptivo del
lenguaje” (Nino).
Esta afirmación nos pone en la pista de la relación entre el Derecho y el
lenguaje. Aunque puede decirse que el Derecho es también otras cosas (Justicia,
voluntad, etc.), parece innegable su condición de fenómeno lingüístico: las normas sólo
existen y pueden ser conocidas y expresadas a través del lenguaje.

a) Usos o funciones del lenguaje.

En sus Investigaciones filosóficas, Wittgenstein escribió:

“Nuestro lenguaje puede verse como una vieja ciudad: una maraña de callejas y plazas, de viejas
y nuevas casas, y de casas con anexos de diversos períodos; y esto rodeado de una conjunto de
barrios nuevos con calles rectas y con casas uniformes”1.

El lenguaje se nos presenta con diferentes formas y cumple diversas funciones.

El lenguaje es usado frecuentemente para transmitir información acerca de un estado de
cosas en el mundo, pero, naturalmente no es ésta su única función. Los humanos
hacemos muchas más cosas con las palabras, así, además de informar, mediante el
lenguaje podemos, por ejemplo, ordenar, amenazar, advertir, suplicar, pedir, instruir,
exigir, preguntar, saludar, sugerir, elogiar, bromear, recomendar, responsabilizar, jurar,
hacer una oferta, prometer, maldecir, predecir, autorizar,… Wittgenstein nos advierte
que quizá todo intento de ordenar el lenguaje en usos o funciones está destinada al
fracaso:

“¿Pero cuántos géneros de oraciones hay? ¿Acaso aserción, pregunta y orden? Hay innumerables
géneros diferentes de empleo de todo lo que llamamos “signos”, “palabras”, “oraciones”. Y esta
multiplicidad no es algo fijo, dado de un vez por todas; sino que nuevos tipos de lenguaje, como
podemos decir, nacen y otros envejecen y se olvidan (…) Ten a la vista la multiplicidad de
juegos del lenguaje en estos ejemplos y otros: dar órdenes y actuar siguiendo órdenes, describir
un objeto por su apariencia o por sus medidas, fabricar un objeto de acuerdo con una descripción
(dibujo), hacer conjeturas sobre el suceso, formar y comprobar una hipótesis, presentar los
resultados de un experimento mediante tablas y diagramas, inventar una historia; y leerla, actuar
en teatro, cantar a coro, adivinar acertijos, hacer un chiste, contarlo, resolver un problema de
aritmética aplicada, traducir de un lenguaje a otro, suplicar, agradecer, maldecir, saludar, rezar.
Es interesante comparar la multiplicidad de herramientas del lenguaje y sus modos de empleo, la
multiplicidad de géneros de palabras y oraciones, con lo que los lógicos han dicho sobre la
estructura del lenguaje. (Incluyendo al autor del Tractatus logico-philosophicus)”2.

La lista de actividades que se pueden realizar con el lenguaje es muy amplia,

casi infinita. No obstante, se ha elaborado una (no puede ser de otro modo) tosca

1
Wittgenstein, Ludwig. Investigaciones filosóficas (trad. A. García Suárez y U. Moulines), Crítica,
Barcelona, 1988 (ed. original bilingüe alemán-inglés, 1953), §18.
2
Idem., §23.
clasificación, ampliamente aceptada, que distingue entre los siguientes usos o funciones
del lenguaje:

- Función descriptiva o informativa. Se da cuando el lenguaje es usado para

describir cierto estado de cosas, transmitir una información. Las oraciones
que cumplen una función descriptiva expresan una proposición (un juicio
entre un sujeto y un predicado); sólo de ellas tiene sentido predicar verdad o
falsedad.

(1) “El agua hierve a 100º”

(2) “Tintín es rubio”

(3) “Tintín compró a Milú”

- Función expresiva. Consistente en emplear el lenguaje para expresar

emociones o provocarlas en el interlocutor; para ello, en ocasiones, el
lenguaje expresivo recurre a descripciones; igualmente, puede pretender
influir en la conducta del interlocutor (algo que también es propio del uso
prescriptivo del lenguaje). Sin embargo, lo característico de este uso es
apelar a las emociones y provocar en el destinatario un cierto estado de
ánimo. Es la función característica del lenguaje poético o del teatral.

(4) “¡Oh, Dios mío, qué desgracia!”

(5) “Cada treinta segundos, una persona muere de hambre en el mundo”

- Función operativa. La pronunciación de ciertas palabras en ciertas

condiciones tiene determinados efectos, opera una transformación de la
realidad, concretamente la realización de la acción a que se refieren esas
palabras: jurar, prometer, bautizar, casar, etc. La proferencia de determinadas
palabras y en determinadas circunstancias es condición necesaria para la
realización de estas acciones; a estas expresiones que permiten “hacer cosas
con palabras” se las denomina expresiones realizativas (J. L. Austin).

(5) “Juro decir la verdad”

(6) “Prometo pagar”

(7) “Yo te bautizo…”

(8) “Yo os declaro marido y mujer”

- Función prescriptiva o directiva. El lenguaje cumple una función

prescriptiva o directiva cuando el hablante pretende dirigir el
comportamiento del destinatario, esto es, inducirlo a seguir un determinado
curso de acción.

(9) “Cierra la puerta”

 (10) “Yo que tú no lo haría”

Bajo el rótulo de “uso directivo” podríamos ubicar acciones lingüísticas tan

diversas como suplicar, sugerir, recomendar, aconsejar, solicitar, pedir, exigir, reclamar,
ordenar, imponer, mandar, etcétera. Algunos autores destacan también un uso
interrogativo como un caso especial del uso directivo, puesto que no deja de ser un
requerimiento.
Cada una de estas acciones tiene, por así decirlo, un grado de fuerza, aunque
resulta difícil determinar de qué circunstancias depende éste en cada caso. Pensemos,
por ejemplo, en la siguiente oración directiva:

(11) “No haga eso”

Sería difícil, sin conocer las circunstancias particulares en que ha sido proferida,
cuál es ese grado de fuerza. El significado de la expresión lingüística viene determinado
tanto por la fuerza (lo que hacemos cuando proferimos una expresión lingüística, en este
caso las circunstancias que nos permitan determinar si se trata de una orden, una
amenaza o un consejo, por ejemplo) y por el sentido (lo que decimos al emitir una
expresión; en este caso, el estado de cosas que asociamos a la omisión).

b) Rasgos del lenguaje prescriptivo.

Aunque no es el momento de establecer las condiciones en que una oración

directiva es un consejo, una exigencia o una orden, podemos señalar las condiciones
comunes a los distintos casos del uso prescriptivo o directivo del lenguaje.

Intención de influir en el destinatario. El primero de los rasgos que distingue al

uso directivo es la intención de influir en el comportamiento del otro. En este sentido,
resulta irrelevante que lo logre o no, por qué medios (aceptación del contenido,
estimulado por una amenaza, premio, compasión, etcétera), o incluso que esté en
condición de hacerlo, siempre y cuando el hablante crea que es posible. Se trata, por
tanto, de la intención real de influir en el comportamiento del receptor.

Carácter no proposicional. En segundo lugar, a diferencia de las oraciones

descriptivas (o asertivas) y al igual que el resto de oraciones no afirmativas, de las
directivas no tiene sentido predicar su verdad o falsedad. Podrá ser justa o injusta,
conveniente o inconveniente, racional o arbitraria, eficaz o ineficaz, pero no verdaderas
o falsas. La verdad y la falsedad son propiedades que implican una relación entre una
afirmación acerca de un estado de cosas en el mundo y el mundo; y las directivas no
afirman nada acerca del mundo. Por utilizar la expresión del filósofo norteamericano
John Searle, los usos descriptivos y prescriptivos tienen una diferente “dirección de
ajuste”:

Descripción: Lenguaje  Mundo.

Prescripción: Mundo  Lenguaje.

La idea suele ilustrarse con el siguiente ejemplo:

“Algunas ilocuciones [léase, enunciados u oraciones] tienen como parte de su objeto

ilocucionario el lograr que las palabras (más estrictamente, su contenido proposicional) encajen
con el mundo, otras el lograr que el mundo encaje con las palabras. Las aserciones [afirmaciones,
 descripciones] pertenecen a la primera categoría y las promesas y los ruegos a la segunda. La
mejor ilustración que conozco de esta distinción es la proporcionada por Miss Anscombe [en
Intention]. Supón –dice Anscombe- que un hombre va al supermercado con una lista de compras
que ha dado su mujer en la que están escritas las palabras “habas, mantequilla, bacon, pan”.
Supón que mientras que él anda por allí con su carrito seleccionando esos elementos es seguido
por un detective que escribe todo lo que él coge. Cuando salen de la tienda comprador y
detective tendrán listas idénticas. Pero la función de ambas listas será completamente diferente.
En el caso de la lista del comprador el propósito de la lista es, por así decirlo, lograr que el
mundo encaje con las palabras: se supone que la persona al llevar a cabo sus acciones se ajusta a
la lista. En el caso del detective el propósito de la lista es hacer que las palabras encajen con el
mundo: se supone que la persona, al hacer la lista, se ajusta a las acciones del comprador.
Además, esto puede ser observando el papel del error en los dos casos. Si el detective vuelve a
casa y de repente se da cuenta que el hombre compró chuletas de cerdo en lugar de bacon, puede,
simplemente, borrar la palabra “bacon” y escribir “chuletas de cerdo”. Pero si el comprador
vuelve a casa y su mujer le advierte que ha comprado chuletas de cerdo cuando debía haber
comprado bacon, no puede corregir el error borrando la palabra “bacon” de la lista y escribiendo
“chuletas de cerdo”
(…) La lista del detective tiene la dirección de ajuste palabra-a-mundo (como la tienen
los enunciados, descripciones, aserciones y explicaciones); la lista del comprador tiene la
dirección de ajuste mundo-a-palabra (como la tienen los ruegos, órdenes, votos y promesas). ”3.

En el uso descriptivo, si lo que se pretende es hacer afirmaciones que sean

verdaderas, el lenguaje debe ajustarse al mundo, a cómo es éste. En cambio, con los
usos prescriptivos, lo que se pretende es que el mundo se ajuste a lo expresado, ya sea
en forma de orden, mandato o cualquiera de las acciones lingüísticas con una menor
fuerza, pero que, en todo caso, buscan influir en la conducta del receptor.

Independencia de su formulación gramatical. En tercer lugar, podemos hablar

de un rasgo en sentido negativo: las oraciones directivas no tienen necesariamente una
formulación gramatical determinada. Desde el punto de vista sintáctico, es habitual que
asociemos la forma indicativa al lenguaje descriptivo y la forma imperativa, expresada
mediante juicio de deber, al lenguaje prescriptivo. También se asocian a las oraciones
directivas las formas deóntica, expresada en los términos “obligatorio”, “prohibido” y
“permitido”, y modal, cuyos términos propios son “necesario”, “posible” o “imposible”
(que no son sino especificaciones de la forma imperativa). En efecto, las normas
jurídicas suelen adoptar una forma imperativa; por ejemplo:

Art. 26 CE: “Se prohíben los Tribunales de honor en el ámbito de la Administración civil y de
las organizaciones profesionales”.

Sin embargo, la forma imperativa no es condición necesaria ni suficiente para

que una oración exprese una directiva. Así, es posible expresar una directiva mediante
una oración en indicativo o mediante una interrogación; por ejemplo:

(12) “Le conviene estudiar”

en lugar de “te aconsejo que estudies”; o

(13) “¿Le importa guardar silencio?”

3
Searle, J. “Una taxonomía de los actos ilocucionarios” (trad. L. Ml. Valdés Villanueva), en Valdés
Villanueva, L. Ml. (ed.) La búsqueda del significado, Tecnos/Universidad de Murcia, 1995 (2ª ed.), pp.
151-152.
en lugar de la más directa “cállate”. De hecho, en muchas situaciones, nadie que nos
pregunta si nos importa guardar silencio está interesado en nuestra respuesta; es más,
cualquier respuesta que demos es inadecuada, la positiva por redundante y la negativa
por impertinente y maleducada.

Tampoco es extraño, y nada lo impide, que las normas jurídicas se expresen

mediante oraciones indicativas. Estos son algunos ejemplos extraídos de la Constitución
española:

Art. 1.3 CE: “La forma política del Estado español es la Monarquía parlamentaria”

Art. 12 CE: “Los españoles son mayores de edad a los dieciocho años”

Art. 27.4 CE: “La enseñanza básica es obligatoria y gratuita”

Evidentemente, no se trata de descripciones de estados de cosas, sino de normas

que prescriben una forma política, cuándo determinadas normas afectan a las personas o
cuáles son las obligaciones de los poderes públicos y los individuos en relación con la
educación.

A la inversa, una oración descriptiva (esto es, una proposición), puede

expresarse en modo imperativo; por ejemplo:

(14) “Para encender el televisor, presione el botón de la izquierda”

Por último, en ocasiones, el carácter directivo de una oración se indica por

medio de una expresión operativa que se refiere al acto lingüístico que se realiza al
formular tal oración; por ejemplo:

(15) “Le ordeno que me entregue eso”

(16) “Le suplico que no lo haga”

(17) “Le pido que me lo diga a la mayor brevedad”

Este tipo de expresiones operativas, en el fondo, expresan directivas: órdenes,

súplicas y peticiones. Y son, obviamente intercambiables por oraciones semánticamente
equivalentes expresadas en forma imperativa:

(15)’ “Entrégueme eso”

(16)’ “Por favor, no lo haga”

(17)’ “Dígamelo a la mayor brevedad”

El hecho de que las prescripciones o directivas puedan ser expresadas mediante

oraciones asertivas (que parecen descripciones), o que puedan adoptar la apariencia de
expresiones realizativas (aunque no lo sean propiamente), pone de manifiesto que
debemos distinguir entre la forma y la función de las oraciones, siendo esto último lo
relevante.
2. Lenguaje prescriptivo y normas.

a) Diversidad de usos directivos.

Como es sabido, distintas acciones lingüísticas pueden ser encuadradas en lo que

hemos denominado uso directivo o prescriptivo del lenguaje, esto es, aquél que pretende
influir en el comportamiento de los demás: recomendaciones, advertencias, órdenes,
imposiciones, etcétera. De todos los usos prescriptivos del lenguaje, los que están
relacionados con las normas son aquellos que tienen mayor fuerza: órdenes, mandatos e
imposiciones. Estas directivas que expresan una voluntad más fuerte de que el receptor
siga una determinada conducta reciben el nombre genérico de “prescripciones”.
Podemos considerar al Derecho como un conjunto de enunciados.
Evidentemente, el Derecho es un caso de uso prescriptivo del lenguaje y guarda especial
relación con lo que hemos denominado “prescripciones”. Esto no quiere decir que,
todos y cada uno de los enunciados que lo componen, aisladamente considerados, sea
un enunciado prescriptivo en sentido estricto, sino que al menos algunos de los
enunciados que lo componen son prescripciones en sentido estricto y el resto de los
enunciados, no siendo prescriptivos en un sentido estricto, son dependientes
funcionalmente de las prescripciones en sentido estricto. Así pues, en el Derecho
encontramos normas de diverso tipo, algunas prescriptivas y otras que no lo son.
Veamos a continuación.

b) Prescripciones (no todas las prescripciones son normas…).

Se ha apuntado como rasgo característico de las prescripciones la voluntad del

emisor de incidir en la conducta del destinatario: cuando una directiva es una
prescripción, el emisor no supedita el cumplimiento de ésta a la voluntad del
destinatario, como sí ocurre el consejo, la súplica o una petición, que quedan a su
voluntad. Podría decirse que los consejos o las súplicas, aunque pretenden influir en la
conducta del receptor, no generan en éste una genuina obligación. Todo lo contrario,
ocurre con las prescripciones. Con las prescripciones se formula una pretensión de
autoridad y la voluntad del destinatario resulta irrelevante. Su desobediencia no es
justificable, a ojos de quien formula la prescripción, por diferencias de opinión (“opino
de manera distinta en este asunto y creo que debemos hacer otra cosa”) o falta de
voluntad del destinatario (“no me apetece hacerlo”); se trataría en ese caso de un desafío
a la autoridad. En las prescripciones, por tanto, predomina la obediencia, razón por la
cual, en ocasiones, acompañan a su incumplimiento alguna consecuencia negativa.
Aunque no todas las normas jurídicas son prescripciones, al menos algunas han
de serlo para poder hablar de un ordenamiento jurídico. Precisamente porque este
carácter prescriptivo es condición necesaria para hablar de Derecho, suele definirse la
norma jurídica como “prescripción”; ahora bien, no cualquier prescripción, sino como
prescripción condicional e hipotética en cuanto a su estructura sintáctica (i), y general y
abstracta en cuanto a su ámbito de validez (ii).

(i) Las normas jurídicas tienen una estructura sintáctica condicional; un ejemplo
sencillo es el art. 138 Código penal: “El que matare a otro será castigado, como reo de
homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años”. Como vemos, la norma no
dice “prohibido matar”, sino que contiene instrucciones, dirigidas en última instancia al
juez, con el modo en que debe resolverse el caso o la controversia si se dieran, es decir
si se dan determinadas ciertas circunstancias; en este caso, condenar a una pena de
prisión de diez a quince años a quien provoque la muerte de otra persona.
Las normas jurídicas cuentan, por tanto, con un antecedente, que es la parte del
enunciado que establece la condición o circunstancias (la muerte otra persona) que han
de verificarse para que tenga lugar la consecuencia (condena de prisión), contenida en la
otra parte del enunciado, denominado consecuente.

(ii) Las normas jurídicas suelen definirse también como prescripciones generales
y abstractas. El concepto de generalidad se comprende fácilmente si se opone al de
singularidad. Una prescripción es singular cuando tiene como objeto un hecho concreto;
por ejemplo, el asesinato de Cayo a manos de Ticio. Una prescripción es general cuando
tiene por objeto una clase de hechos y es, por tanto, impersonal (“el que matare”, “el
que robare”, etc.). Las normas generales hacen referencia en el supuesto de hecho a
clases de individuos, no a individuos particulares.
El concepto de abstracción es ambiguo. En principio parece obvio que una
prescripción es abstracta cuando “hace abstracción”, i. e. prescinde, de cualquier
circunstancia concreta. La ambigüedad nace del hecho de que hay dos modos diversos
en los que una prescripción puede no hacer abstracción de circunstancias concretas y,
por tanto, dejar de ser abstracta. En un primer sentido, una prescripción no es abstracta
cuando se refiere a una circunstancia concreta singular (pasada o futura, es indiferente)
y no a una clase de circunstancias; por ejemplo, “si Cayo matare a Ticio, será castigado
con la pena de prisión de diez a quince años”. Este primer sentido coincide en lo
esencial con la definición de generalidad, lo que convierte en redundante la afirmación
de que las normas son generales y abstractas.
En un segundo sentido, una prescripción no es abstracta cuando se refiere a
circunstancias pasadas (singulares o a una clase de circunstancias, es indiferente)
identificadas previamente o identificables. En este sentido, abstracción significa que la
prescripción se refiere al futuro, es decir, no es retroactiva (no conecta consecuencias
jurídicas a hechos ocurridos con anterioridad a la prescripción).
En definitiva, una prescripción es general cuando regula una clase de hechos, y
es abstracta cuando regula hechos futuros.

c) Permisos.

Por otro lado, en los textos jurídicos podemos encontrar una serie de enunciados,
que no dudaríamos en llamar normas, que, sin embargo, no son órdenes, esto es, ni
obligan (ordenan una acción), ni prohíben (ordenan una omisión) hacer algo. Son los
permisos o autorizaciones.
La caracterización de los permisos no es tarea sencilla. Es más, algunos filósofos
dudan de que se pueda hablar aquí de prescripciones, porque los permisos no están
destinados en sentido estricto a influir en la conducta de los demás. Para algunos, un
permiso es la derogación –desaparición- de una orden (ya sea de hacer o de abstenerse);
para otros un permiso es algo así como una promesa que hace el emisor de no interferir
en la conducta del destinatario (ya sea mediante la imposición de un deber de acción o
de omisión); para algunos, finalmente, es una forma de expresar una “prohibición de
prohibir”.
Entonces, ¿por qué asociamos los permisos a las prescripciones? ¿Qué tienen en
común con las órdenes, esto es, prohibiciones y obligaciones? La clave está en la figura
del sujeto que permite: para que alguien permita una conducta debe poder estar en
condiciones, tener la capacidad, de prohibirla; cuando alguien permite algo es que, o
bien está prohibido o podría estarlo.
Nos interesa distinguir aquí entre dos tipos de permisos: los permisos débiles y
los permisos fuertes. En primer lugar, podemos entender que está permitido todo
aquello que no está prohibido, ni ordenado, pero tampoco es objeto de una norma
específica que expresamente establezca su autorización, es decir, todo aquello que no es
objeto de “tratamiento normativo, por así decirlo”; por ejemplo, como no está prohibido
que camine dando tres pasos al frente y uno hacia atrás, está permitido hacerlo; y así
con todas las conductas que no fueran objeto de prescripciones (órdenes de acción u
omisión). De este modo, conociendo todas las prescripciones, podríamos conocer
también (al menos hipotéticamente) el amplísimo, casi infinito, catálogo de acciones
que están permitidas en el sentido de no reguladas. Cuando entendemos que permiso o
autorización es sinónimo de no regulado, hablaremos de permisos débiles. A pesar de
las apariencias, no está claro que ésta sea la concepción adecuada desde el punto de
vista del Derecho4. En todo caso, lo que nos interesa aquí no es este sentido débil
(puesto que estamos estudiando las normas jurídicas explícitas), sino lo que se
denomina permiso en sentido fuerte, referido a aquellas conductas que se encuentran
expresamente permitidas por una norma jurídica o son consecuencia lógica de las
normas existentes, en definitiva, aquellas conductas respecto de las cuales la autoridad
ha considerado directa o indirectamente su estatuto normativo. Los derechos
fundamentales se presentan en muchos casos de esta forma; por ejemplo:

Art. 16.1 CE: “Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las
comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento
del orden público protegido por la ley”.

Art. 21.1 CE: “Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas”.

Art. 22.1 CE: “Se reconoce el derecho de asociación”.

Art. 28.1 CE: “Todos tienen derecho a sindicarse libremente”.

Art. 28.2. CE: “Se reconoce el derecho a la huelga de todos los trabajadores para la defensa de
sus intereses”.

Salta a la vista una enorme diferencia entre este tipo de normas y aquellas que
constituyen inequívocamente una orden (obligaciones o prohibiciones), a saber, las
órdenes pueden ser desobedecidas o cumplidas, los permisos no. Podemos decir que
alguien desobedece una orden si realiza una acción prohibida o deja de hacer algo a lo
que está obligado, pero ¿qué podemos decir cuando alguien no hace algo para lo que
4
Algunos autores han visto en el principio nullum crimen sine lege un sustento de la idea de que hay que
entender los permisos como mera ausencia de prohibición. Von Wright, en cambio, entiende que
cualquier interpretación razonable de ese principio desmiente esa opinión: (i) en primer lugar, el principio
puede entenderse no como un regla sobre la libertad de acción de los sujetos (que intente definir su
ámbito de libertad), sino una regla sobre el derecho a castigar de la autoridad (que define las condiciones
formales en las que eso puede ocurrir); por ese motivo, en muchas ocasiones, este mismo principio se
redacta como nulla poena sine lege; (ii) una segunda interpretación de este principio consistiría en que
cualquier conducta que no esté prohibida dentro de un determinado sistema normativo (totalidad de
prescripciones que emanan de una misma autoridad) está permitida. Esta segunda interpretación no es, en
sí, una definición del concepto de permiso, sino una norma permisiva de contenido peculiar: la suma total
de todos los actos y abstenciones que no están prohibidos en el sistema. Si un sistema jurídico contempla
una norma de este tipo (por ejemplo, el artículo 25 CE), todos los actos humanos están regulados por
dicha norma; y, con ello, se “cierra” el sistema.
está autorizado? Desde luego, parecería extraño hablar de incumplimiento o ineficacia
de una norma de este tipo si nadie realizara la acción –por ejemplo, asociarse- y, a la
inversa, si lo hiciera todo el mundo, hablar de obediencia.
Estamos, ante un fenómeno curioso: una serie de normas dictadas por la
autoridad que no pueden ser cumplidas o incumplidas y que, por tanto, no regulan las
conductas de los individuos. ¿Qué sentido tienen, entonces, para el Derecho este tipo de
normas?
Una primera explicación reduce a los permisos a una forma dependiente de las
prescripciones en sentido estricto, esto es, a los mandatos y prohibiciones. De este
modo, las normas permisivas no son sino un modo indirecto de hablar de prescripciones
en sentido estricto. Así, Ross sostenía que los permisos eran “una excepción
modificativa de una prohibición y, por tanto, interpretable como la negación de una
prohibición”. En otros términos, cuando el legislador dicta una norma permisiva, lo que
hace, en realidad, es impedir (prohibir) que esa norma sea prohibida por otras normas.
La autorización de (o sea la existencia de una norma permisiva expresa que autoriza)
una conducta es, por tanto, una prohibición de prohibir esa conducta. Si esto es así, un
permiso o autorización no es más que una forma indirecta de expresar una prescripción,
es decir, una prescripción y, por tanto, no representa ninguna objeción a considerar al
Derecho como un lenguaje prescriptivo.
Una segunda explicación sobre la naturaleza de los permisos la proporciona G.
H. von Wright. Este autor distingue entre tres formas de permiso (fuerte), formas que
distinguimos, por así decirlo, por su grado creciente de fuerza (o implicaciones de la
norma que acompañan al permiso):

(i) permiso como tolerancia o como compromiso de no interferencia en

la conducta permitida por parte de la autoridad que dicta la norma
(tolerar);
(ii) permiso como derecho, que incorpora a la mera tolerancia la
prohibición de obstaculizar o impedir la conducta del titular del
permiso (tolerar + prescripción de una abstención, i. e. prohibición de
obstaculizar), diremos entonces que el titular de la norma permisiva
tiene un derecho (negativo) frente a los destinatarios de la
prohibición; al reconocer este derecho, la autoridad establece que
tolera determinado acto –el contenido del permiso- y que no tolera
otros actos –el contenido de la prohibición de obstaculizar;
(iii) permiso como habilitación, que añade al permiso el mandato dirigido
a otras personas a fin de que hagan posible o faciliten la conducta
permitida (tolerar + prescripción de una acción, i. e. obligación de
facilitar), diremos aquí que el titular de la norma permisiva tiene un
derecho (positivo), no sólo a exigir que no tenga lugar cualquier
impedimento en la realización de la conducta, sino a reclamar frente a
los destinatarios del mandato que propicien una eventual realización
de la conducta.

Como es fácil observar, a diferencia de lo que ocurre en el primer nivel (mera

tolerancia), los otros dos, no sólo conciernen al titular individual del permiso, sino
también al status normativo de sus relaciones con los demás, describiendo prohibiciones
(prohibición de obstaculizar en los permisos como derecho) y obligaciones (obligación
de facilitar en los permisos como habilitación). En el fondo, no son sino maneras de
expresar determinadas prescripciones. Un ejemplo de permiso como derecho es el que
contempla el artículo 19 CE:

“Todos los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio
nacional”.

Con esto se quiere decir no sólo que los españoles tienen ese derecho, sino que,
además, y aunque no se diga explícitamente, está prohibido restringir esta libertad de
movimientos.

En otros casos, la prohibición de restricción se incorpora total o parcialmente a

las normas de un modo expreso. Es el caso del artículo 20 CE, que establece que:

“1. Se reconocen y protegen los siguientes derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el
escrito o cualquier otro medio de reproducción.
b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.
c) …
2. El ejercicio de estos derechos no podrá restringirse mediante ningún tipo de censura previa”.

La censura es uno de los modos en que podrían restringirse estos derechos, tanto
ésta, como cualquier otro medio que impidiera u obstaculizaran el ejercicio de estos
derechos deben considerarse prohibidos. Es más, en el caso de la libertad de
pensamiento podría plantearse si no estamos ante un permiso como habilitación que
incorpora un mandato a los poderes públicos de creación y mantenimiento de las
condiciones que permitan a todos y cada uno de los ciudadanos españoles el ejercicio de
este derecho5. Un ejemplo evidente de permiso como habilitación es el recogido en el
art. 24 CE:

“1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el
ejercicio de sus derechos e intereses legítimos…”.

Mayores problemas plantea el permiso como tolerancia. Cabe advertir, antes

que nada, que el elemento de la tolerancia está presente en todos los permisos (permiso
como derecho = tolerar + prohibición; permiso como habilitación = tolerar +
obligación); como sostiene von Wright, “los permisos son esencialmente tolerancias”.
Para este autor, la tolerancia se puede entenderse como una declaración de intenciones,
por parte del que da el permiso, de no interferir la libertad del titular del permiso
respecto de la conducta permitida o, si se quiere, una promesa de no interferencia.
Como señala Prieto, la definición de los permisos como promesas de no
interferencia puede producir cierta perplejidad, porque esta concepción da a los
permisos un “peculiar aroma moral” (von Wright), sin embargo, en los sistemas
jurídicos evolucionados (otro es el caso de los sistemas primitivos), donde se diferencia
entre creadores y aplicadores del Derecho, la idea de la promesa adquiere cierto sentido.
Así, los derechos fundamentales, muchos de los cuales constituyen normas permisivas,
pueden ser concebidos –según este planteamiento- como promesas para el legislador
constituyente, pero generan auténticas obligaciones para los demás poderes públicos,
que no pueden legislar contraviniendo la Constitución, de manera que lo que allí quede
consignado como un permiso no puede ser declarado prohibido o de obligado
5
Como hemos dicho antes, los permisos cuyo contenido es más amplio que la mera tolerancia, tienen
consecuencias para el status normativo de las relaciones del titular del permiso con los demás sujetos,
cuál sea este status depende de la interpretación que se haga de las normas permisivas.
cumplimiento por una norma inferior (ésta era, en esencia, la tesis de Alf Ross, que
concibió los permisos como la “negación de un prohibición”). También desde el punto
de vista del legislador ordinario tiene sentido entender los permisos como promesas; en
este caso, un legislador posterior podrá modificar la ley prohibiendo u obligando a hacer
aquello que antes estaba sencillamente permitido, pero durante su vigencia (validez),
constituye un límite e impone deberes a la acción del Gobierno y de los jueces.
También desde la perspectiva de los permisos como promesas se entiende mejor
la relevancia de la distinción entre permisos débiles y permisos fuertes: las conductas
permitidas en sentido débil son conductas simplemente no prohibidas y/o no ordenadas
y, por tanto, no susceptibles de sanción; los permisos fuertes, en cambio, y además de
evitar la sanción, blindan o protegen determinadas posiciones jurídicas, bien derogando
un mandato previo, bien impidiendo que éste sea dictado (naturalmente, dentro de los
márgenes del principio de jerarquía).

d) Reglas constitutivas (…ni todas las normas son prescripciones).

Por lo dicho hasta ahora podríamos identificar la categoría de las normas con
aquella de las prescripciones, esto es, normas que obligan, prohíben o permiten. Pero
existen algunas normas en el Derecho que no hacen ninguna de esas cosas. Algunas
normas consisten en definiciones; por ejemplo:

Art. 667 Cc: El acto por el cual una persona dispone para después de la muerte de todos sus
bienes o de parte de ellos se llama testamento.

Art. 10 Cp: “Son delitos o faltas la acciones u omisiones dolosas o imprudentes penadas por la
ley”.

Art. 660 Cc: “Llamase heredero al que sucede a título universal y legatario al que sucede a título
particular”.

Otras normas confieren cierto estatus jurídico; por ejemplo:

Art. 12 CE: Los españoles son mayores de edad a los dieciocho años.

Art. 5 CE: La capital del Estado es la Villa de Madrid.

Art. 17.1 Cc: Son españoles de origen:

a) Los nacidos de padre o madre españoles.
b) Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiera nacido también
en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España.
c) Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la
legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad.
d) Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos se presumen
nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea
territorio español.

Otras establecen las condiciones en las que los actos y negocios jurídicos son
válidos, entre otras, quién puede realizarlos; por ejemplo:

Art. 66.2 CE: Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus
Presupuestos, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuya
la Constitución.
 Art. 673 Cc: Será nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude.

Estas reglas no establecen obligaciones o permisos, sino que operan de otro

modo y suelen denominarse reglas constitutivas (otros autores utilizan las expresiones
“reglas definitorias” y “reglas determinativas”). ¿Qué las hace diferentes? John Searle
establece que la diferencia entre este tipo de reglas y las prescripciones reside en su
relación con los hechos que regulan. Las reglas prescriptivas regulan hechos naturales:
reunirse, circular, causar daño, etcétera. En cambio, las reglas constitutivas regulan
hechos institucionales (o convencionales) que sólo adquieren sentido a la luz de las
reglas del Derecho, hechos que no existen (en sentido institucional) previamente o
separados de esas normas; son esas mismas reglas la que determinan en qué consisten
los hechos institucionales, del mismo modo que las reglas de los juegos determinan en
qué consiste el juego. Por ejemplo: levantar la mano y llevarse la punta de los dedos a la
sien es un hecho natural, como cualquier otro movimiento corporal, pero es un hecho
institucional desde el momento en que existe una norma que regula el saludo militar; sin
esta norma no existiría el saludo. El movimiento es un hecho natural, saludar es un
hecho institucional que sólo existe allá donde rige la convención correspondiente. Otros
ejemplos de hechos institucionales son: un gol, un jaque mate, un testamento o un
matrimonio.
Las reglas constitutivas tienen una estructura peculiar. Como sabemos, las reglas
regulativas responden al esquema:

(18) “Debes hacer (o abstenerte de hacer) X”

(19) “Si se da Y, debe hacerse X”.

Las reglas constitutivas, en cambio, tienen (o pueden ser reconstruidas con) la

forma de:

(20) “X cuenta como Y”

(21) “X tiene el valor de Y”

(22) “Si en las circunstancias C se realiza el acto X se produce la consecuencia

Y”.

Así, por ejemplo, el art. 12 CE significa que “haber cumplido 18 años cuenta o
tiene el valor de la mayoría de edad”, determinando así qué sujetos tienen los derechos y
obligaciones que las normas (regulativas) atribuyen a los mayores de edad.
En otras ocasiones, las reglas constitutivas se pueden reformular como reglas
técnicas; por ejemplo, el art. 673 Cc significa que “sólo el testamento otorgado sin
violencia, dolo o fraude cuenta como testamento válido” o “para que el testamento sea
válido debe ser otorgado sin violencia, dolo o fraude”.
 Dentro de la categoría general de reglas constitutivas debemos distinguir entre
distintos tipos de normas:

(i) definiciones, que son normas que regulan el uso de las palabras,
indicando el significado de las expresiones usadas en otras normas
(regulativas); por ejemplo, la definición de heredero (art. 660 Cc).
(ii) reglas constitutivas en sentido estricto, que son normas que
correlacionan hechos y estados de cosas con un resultado normativo o
institucional; por ejemplo, cumplir 18 años (hecho) y adquirir la
mayoría de edad (resultado institucional) o ser nacido de padre y
madre españoles (hecho) y adquirir la nacionalidad (resultado
institucional).
(iii) normas que confieren poderes o normas de competencia, que son
normas que correlacionan una acción con la producción de un
resultado institucional; por ejemplo, realizar los actos necesarios para
producir una ley, contraer matrimonio, otorgar testamento o realizar
un contrato6. Se trata de las normas que atribuyen a los poderes
públicos o a los particulares la capacidad para producir un tipo
determinado de fuente del derecho (leyes, reglamentos, contratos,
etc.). Por ese motivo, podemos referirnos también a estas normas
como normas sobre la producción jurídica7.
A diferencia del resto de normas constitutivas, las normas que
confieren poderes o normas de competencia parecen tener una doble
naturaleza prescriptiva y constitutiva. Decimos que tienen naturaleza
prescriptiva porque, aunque las normas de competencia se presentan
generalmente como normas permisivas (para dictar leyes, para realizar
contratos, etc.), en ocasiones parecen tener un sentido estrictamente
prescriptivo (los jueces no sólo pueden, sino que deben resolver
mediante sentencia; el legislador no sólo puede dictar leyes, sino que
en algunos casos está obligado a hacerlo para dar cumplimiento a los
mandatos constitucionales). Además, aunque el ejercicio de la
competencia sea voluntario (por ejemplo, realizar un contrato o
contraer matrimonio), el cumplimiento de los requisitos tiene un
sentido imperativo. Por otro lado, las normas que regulan el ejercicio
de competencias pueden interpretarse como reglas constitutivas (“si
en la circunstancia C se realiza el acto X se produce la consecuencia
Y”).
6
Guastini ha definido las normas que confieren poderes como “aquellas normas que adscriben un poder
normativo a un determinado sujeto o, más precisamente, el poder de crear un determinado tipo de fuente
del derecho –caracterizada por un determinado nomen iuris y por un régimen jurídico igualmente
determinado- de forma que ningún otro sujeto está habilitado para crear aquel tipo de fuente” (Guastini,
Ricardo. Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho (trad. J. Ferrer), Gedisa, Barcelona,
1999, p. 309).
7
Las normas sobre la producción jurídica no se limitan a las normas que confieren poderes, sino que
incluyen normas que regulan el ejercicio del poder conferido, como son: (1) las normas de
procedimiento; (2) las normas de competencia material, que delimitan las materias que pueden ser
reguladas con el poder conferido; (3) las normas que reservan una determinada materia a cierta fuente, de
manera que ninguna otra fuente está habilitada para regular dicha materia y la fuente a favor de la que se
establece la reserva no está autorizada a delegar; y (4) las normas relativas al contenido, esto es, las
normas que ordenan o prohíben la creación de fuentes con un determinado contenido (por ejemplo, la
prohibición constitucional de dictar leyes penales retroactivas o leyes discriminatorias). Vid. Guastini, op.
cit., pp. 309 y s.
 La cuestión es si la presencia de normas constitutivas pone en duda que el
Derecho pertenezca a la clase del lenguaje prescriptivo. Los juristas suelen sostener que
las reglas constitutivas deben concebirse como fragmentos de normas, precisamente de
aquellas normas prescriptivas que establecen derechos y obligaciones. En este sentido,
son normas dependientes y complementarias de las normas prescriptivas. Son
dependientes porque no tienen sentido si carecemos de normas para las que sea
relevante definir qué sea un testamento, cuándo un matrimonio se ha celebrado
válidamente o que suponga haber alcanzado determinada edad; y son complementarias
porque no sabríamos qué es un testamento, cuándo un matrimonio se ha celebrado
válidamente o cuando se es mayor de edad sin estas normas.

e) Normas y proposiciones normativas.

Las prescripciones pueden ser usadas o mencionadas; cuando son usados por
una autoridad normativa dan lugar a normas; cuando son mencionados por la ciencia
jurídica (o por los profesionales del derecho, o, simplemente, por los ciudadanos) dan
lugar a proposiciones normativas. Las primeras forman parte del lenguaje prescriptivo
y, como tal, no son susceptibles de verdad o falsedad, en cambio, las segundas,
constituyen un uso descriptivo y, por tanto, pueden ser verdaderas o falsas.
Una prescripción cualquiera, por ejemplo, “está prohibido fumar en las aulas” es
un enunciado cuyo significado es una norma, pero ese mismo enunciado proferido por
una persona que no es una autoridad normativa (por ejemplo, un alumno a otro) no es
una norma, sino una proposición cuyo contenido es la afirmación de la existencia de una
norma.
Según Prieto Sanchís, el lenguaje de los juristas puede presentar los siguientes
tipos de proposiciones:
(i) proposiciones factuales, que informan no de la existencia de normas,
sino de hechos relativos a las normas (creación, interpretación), en este
sentido , pertenecen al lenguaje estrictamente descriptivo y pueden ser
verdaderas o falsas (también podemos desconocer sus condiciones de
verdad);
(ii) proposiciones relativas a la validez de las normas: cuando los juristas,
normalmente en relación con casos concretos, reclaman la validez de una
norma que no ha sido promulgada (por ejemplo, una norma que resuelve
un caso no previsto por la ley) o la invalidez de un norma que sí lo ha
sido (por ejemplo, por entrar en conflicto con otras normas igualmente
válidas) no están desarrollando un discurso descriptivo, sino decidiendo
(lo que no es sino un uso prescriptivo del lenguaje);
(iii) proposiciones interpretativas: interpretar significa atribuir significado a
un enunciado. Si aceptáramos que a cada enunciado le corresponde
inequívocamente un significado, una única “interpretación verdadera”,
este tipo de proposiciones tendría un sentido descriptivo, pero si
admitimos que la atribución de significado es una entre las distintas
alternativas posibles, entonces, este tipo de proposiciones, desde el
momento en que debe decidirse por uno de los significados posibles,
tampoco constituye propiamente un uso descriptivo del lenguaje.