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Sección “DS5E”
2023-II
TRABAJO DE INVESTIGACIÓN
El fideicomiso en garantía
DOCENTE:
GRUPO 5
ESTUDIANTES:
I) Resumen normativo……………………………………………………………… 3
Capítulo I …………………………………………………………………… 3
Antecedentes del fideicomiso
1.1 Antecedentes generales
1.2 Antecedentes del fideicomiso en el Perú
1.3 Aspectos registrales del Fideicomiso
1.4 Clases de fideicomiso
Capítulo II …………………………………………………………………… 11
El fideicomiso en Garantía
V) Bibliografía …………………………………………………………………… 25
I) Resumen normativo
II) Introducción
Los fideicomisos no sólo brindan ventajas en términos de eficacia y protección legal, sino que
también se han convertido en una herramienta versátil que se adapta a una amplia gama de
situaciones financieras y patrimoniales. Su flexibilidad y capacidad para satisfacer
necesidades específicas los han posicionado como una opción de preferencia en el mundo de
las transacciones y la gestión de activos. En consecuencia, los fideicomisos han transformado
la manera en que abordamos cuestiones financieras y testamentarias, ofreciendo un enfoque
más eficiente y seguro en la administración de nuestros recursos.
El fideicomiso en garantía se erige como el foco central de este estudio, respaldado por un
análisis detallado que emplea normativas y fuentes doctrinales nacionales e internacionales
para ofrecer una visión holística del fideicomiso en su contexto histórico, teórico y práctico.
Capítulo I
Antecedentes del fideicomiso
A. En el Sistema Romano
En el contexto del Derecho romano, se identifican dos conceptos precedentes al fideicomiso
tal como lo conocemos en la actualidad. Por un lado, está el fideicomiso testamentario, y por
otro, la fiducia.
- Fideicomiso testamentario
Uno de los autores que explicaba este concepto fue PETIT1 (1990), el cual explicaba que en
razón al digesto XXV de Ulpiano, "el testador tenía como objetivo beneficiar a personas que
no tenían la capacidad para heredar de acuerdo con la ley. En consecuencia, el testador se
limitaba a rogar2 al heredero -para que sea el ejecutor de su voluntad y- que otorgará un bien
específico o una parte o toda la herencia al beneficiario incapaz, permitiendo así alcanzar lo
que la norma no autorizaba." En este tipo de fideicomiso testamentario, al heredero encargado
de cumplir con la responsabilidad se le denominaba fiduciario, mientras que la persona a la
que se le restituye el bien se le conocía como fideicomiso rio. Según KIPER y
LISOPRAWSKI3, este fideicomiso tenía dos objetivos clave: primero, simplificar los
procesos relacionados con la última voluntad, proporcionando una forma para que las
personas que estaban lejos de casa o que, por diversas razones, no podían seguir el tradicional
testamento romano, pudieran disponer de sus bienes. Y segundo, se buscaba garantizar que
las herencias llegaran a individuos que, de acuerdo con la ley, no podían heredar, pero que de
todos modos merecían ser recompensados por los servicios que habían prestado a los
testadores.
- Fiducia
Para esta otra figura Romana, Villagordoa (1976) explicaba que se solía utilizar una forma
solemne conocida como "mancipatio" para transferir la propiedad de un bien. Esta forma de
transferencia se acompaña de un pacto, a través del cual la persona (accipiens), que recibía la
propiedad del bien se encontraba obligado ante la persona (tradens) que entregaba el bien a
transferirlo en el futuro, una vez que se cumplieran los propósitos para los cuales se le había
entregado. Esta transferencia podía hacerse tanto al mismo individuo que entregaba el bien es
1
PETIT, E. (1990) Tratado Elemental de Derecho Romano (México: Editorial Porrúa S.A.) p. 579
“646.-Cuando un testador quería favorecer a una persona con la cual no tenía la testamenti factio;
no tenía otro recurso que rogar a su heredero fuese el ejecutor de su voluntad para dar al incapaz,
bien fuera un objeto particular, o bien la sucesión en todo o en parte (Ulpiano, XXV, § 2)”
https://docs.google.com/file/d/0B-Afy3zdwWrGR1hta2JFUEpNdm8/edit?resourcekey=0-A-YvJLLBksR
4CmfWORDPfQ
2
PETIT, E. (1990) Tratado Elemental de Derecho Romano (México: Editorial Porrúa S.A) ,p. 579 “Es
lo que se llama un fideicomiso, a causa de los términos empleados: rogo, fidei-committo (Ulpiano,
XXV, 5 2)
https://docs.google.com/file/d/0B-Afy3zdwWrGR1hta2JFUEpNdm8/edit?resourcekey=0-A-YvJLLBksR
4CmfWORDPfQ
3
KIPER C. Y LISOPRAWSKI, S. (2004)Tratado de Fideicomiso (Buenos Aires: Ediciones Depalma
Buenos Aires) p.1
decir al tradens como a un tercero4. Además, dentro del concepto de fiducia, se pueden
identificar dos categorías que serán explicadas a continuación.
Por un lado, la “fiducia cum amico" a través de la cual la persona encargada de transmitir el
bien podía usarlo y beneficiarse de él de manera gratuita durante el tiempo que duraba el
encargo. Una vez cumplida la tarea, el bien se devolvía a la persona que lo había entregado en
fideicomiso. Esto se asemeja al concepto de "comodato," que implica un préstamo gratuito de
uso. Por otro lado, existía la "fiducia cum creditore" que tenía como propósito asegurar el
pago de una deuda por parte del deudor. En esta modalidad, el deudor entregaba un bien al
acreedor como garantía, y el acreedor devolvía el bien una vez que el deudor hubiera saldado
su deuda. En caso contrario, si el deudor no cumplía con su obligación, el acreedor tenía el
derecho de quedarse con la propiedad de ese bien. Esto puede considerarse como un
antecedente temprano de lo que más tarde se conocería como "fideicomiso en garantía"
según la Ley General del Sistema Financiero y Orgánica de la Superintendencia de Banca y
Seguros (LGSF)5, promulgada en 1996 por la Ley N° 26702.
Estos dos tipos de fiducia representan dos formas históricas de gestión de bienes con
propósitos específicos, ya sea para permitir el uso gratuito de un bien durante un período
determinado o para garantizar una deuda.
B. En el Sistema Germánico
En el contexto del Derecho germánico, se identifican tres instituciones que contribuyeron al
desarrollo del fideicomiso tal como lo conocemos en la actualidad.
4
Villagordoa J. (1976) Doctrina General del Fideicomiso (México
D.F.: Asociación de Banqueros de México, p.12.
https://books.google.com.pe/books?redir_esc=y&id=9BZNAAAAMAAJ&focus=searchwithinvolume&q
=se+acompa%C3%B1aba+por+un+pactum
5
Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de
Banca y Seguros LEY Nº 26702 (1996)
https://www.bcrp.gob.pe/docs/Transparencia/Normas-Legales/ley-26702-general-sistema-financiero-s
bs.pdf
6
Comitre M., Bazán M., Farfán D., Gutierrez R., Navarrete J. y Valdez M (2015) Fideicomiso Público.
Lima: Esan Ediciones, p. 23
2) El segundo tipo era “el manusfidelis” según como describía VIVANCO (2017)
implicaba una donación en beneficio del "manusfidelis" quien actuaba como
fiduciario. La tarea principal del manusfidelis consistía en recibir un bien a través de
un documento llamado "carta venditionis" y, prácticamente de inmediato, transferir
ese bien a la persona designada como donatario por el donante. Este enfoque se
utilizaba para permitir la transferencia de bienes a individuos que no podían heredar,
de manera análoga al fideicommissum romano. En el contexto del manusfidelis, se
observa la primera evidencia de los requisitos que se exigían a un fiduciario para
recibir los bienes confiados. Por lo general, el fiduciario solía pertenecer al clero,
presumiblemente debido a la creencia de que las cualidades morales de sus miembros
garantizaban la confianza y el cumplimiento del encargo7.
3) Finalmente, Martin Matos (2009) menciona a esta última de las figura de fideicomiso
en el sistema geranio, como el “Salman” o también llamado "treuband", En la cual,
en esta modalidad, el fiduciario desempeñaba un papel de representante del
constituyente, actuando como un intermediario entre el fideicomitente, que era el
dueño original del bien, y el beneficiario o fideicomisario, que sería el propietario
final.8. Es relevante mencionar que Vivanco (2017) menciona que esta especie de
fideicomiso se asemeja al mandato9.
KIPER y LISOPRAWSKI, citados por Cruz (2018) describen que la estructura del tipo
germanico de la fiducia en realidad conduce a una división de los derechos en el cual
convertía al fiduciario en propietario o como el acreedor legal o formal, pero la propiedad o
en el caso el derecho de crédito material corresponden al fiduciante10. Llevando ello al
fraccionamiento del derecho de propiedad por un lado el dominium legitimun y por el otro, el
dominium material. El autor agrega con relevancia que la concepción que se extraía de ello,
era de tipo feudal el cual posteriormente tomó vuelo en el derecho inglés en el “Trust”.
En el trust anglosajón, el fiduciario no era el propietario real de los bienes, aunque tenía la
titularidad y control sobre los mismos. El creador de la figura, conocido como "settlor,"
mediante un acto de voluntad, establecía que sus bienes, ya fueran muebles, inmuebles o
derechos de crédito, debían ser utilizados para cumplir un propósito específico. El "trustee"
(fiduciario) estaba encargado de ejecutar las funciones designadas por el settlor, lo que
7
Vivanco F. (2017) “El Sistema Fiduciario En El Perú: Propuesta Para La Adopción De Un Sistema
Fiduciario Mixto”, p.15 “En el manusfidelis encontramos el primer antecedente respecto a las
cualidades exigidas al fiduciario para poder recibir los bienes fideicometidos, ya que generalmente el
fiduciario pertenecía al clero, probablemente en el entendido que las cualidades morales de sus
miembros constituía sinónimo de garantía y confianza de cumplimiento del encargo.”
8
Martin M. (2009), Los Fideicomisos en los Tiempos Modernos (Buenos Aires: Cengage Learning
Argentina), p. 24
9
Vivanco, F. (2017), “El Sistema Fiduciario En El Perú: Propuesta Para La Adopción De Un Sistema
Fiduciario Mixto”, p.14
https://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/20.500.12404/8564/Vivanco_Luyo_El%20sistem
a%20fiduciario%20en%20el%20Per%C3%BA%20%281%29.pdf
10
En la legislación peruana vigente se usa la palabra fideicomitente, sin perjuicio de ello en la
doctrina comparada (como por ejemplo Argentina) se utilizan tanto fiduciante como fideicomitente.
implicaba tomar posesión de los bienes y administrarlos como si fuera el propietario. Cabe
recalcar que la administración se conocía como "feoffe to use". En última instancia, el
beneficiario, denominado "cestui qui use" o "beneficiary" recibía los beneficios de esta
administración como si fuera el propietario real y era en función de quien se establecía el
trust. En este caso, para garantizar el cumplimiento de la obligación por parte del trustee, los
tribunales del derecho inglés11 lo que hacían era otorgar al cest qui use un derecho de
persecución sobre los mismos bienes.
Una vez más podríamos recalcar lo que mencionamos al comienzo, que la evolución histórica
del fideicomiso refleja su capacidad para adaptarse a las cambiantes realidades, circunstancias
y requerimientos de diversos países y sistemas legales, tal como lo hacen la mayoría de las
figuras legales, y del cual nuestro país no ha sido la excepción.
a. Ley de Bancos
El fideicomiso bancario fue regulado por primera vez en la Ley de Bancos mediante Decreto
Ley N° 7159 en el año 1931. En dicha ley se encontraban las Comisiones de Confianza, con
el fin de acercar a nuestra legislación la figura del trust; sin embargo, presentó muchos
problemas debido a la diferencia con el derecho anglosajón. La Superintendencia de Bancos
autorizaba las comisiones de confianza, la cual se encontraba regulada en el art. 89 de la Ley
de Bancos, dicha ley definía a estas comisiones de confianza como el ejercicio de funciones
de depositario, apoderado o administrador de bienes ajenos por parte de banco comercial,
todo ello para que estos respondan ante el cumplimiento de los deberes que la ley otorgaba a
los bancos. Los valores que percibía el banco por las comisiones tienen similitud con el
patrimonio separado, la cual es una característica esencial del fideicomiso. La principal
diferencia era la no transferencia de bienes, pues el banco cumplía solamente con el deber de
mandato otorgado por el constituyente del banco; es decir, los bienes no dejaban de ser del
titular. Ante ello, el art. 99 de la Ley de Bancos regulaba que en caso el banco quedará en
quiebra, los bienes materia de la comisión no se verían afectados y la Superintendencia podía
delegar este mandato a otra institución bancaria.
Por otro lado, en la misma ley se regulaban supuestos donde los bancos podían ejercer
comisiones de confianza, como la de, liquidadores de sociedades, administrador de bienes
comunes, depositarios de bienes embargados. Donde en ninguno de los casos origina alguna
transmisión de dominio, sino, sólo se produce una obligación de hacer por parte del banco.
Por último. en el art. 94 de la Ley de Bancos, se recogía el supuesto de que los bancos
autorizados que desempeñen comisiones de confianza podían ser ejecutores de fideicomisos
de cualquier carácter, dentro de los límites que establece la ley. Empero, si bien se encontraba
permitido, el fideicomiso fue de poca utilidad debido a que no era muy conocido y que no se
encontraba regulado el fideicomiso bancario. De acuerdo con AVENDAÑO, la Ley de
11
Ghersi Y Weingarten, (2011) Fideicomiso (Rosario: Nova Tesis), p. 11
Bancos asimiló al fideicomiso como un mandato por las facultades que se le otorgaban a los
bancos al desempeñar comisiones de confianza e inclusive el poder realizar fideicomisos.
Todas esas comisiones de confianza se encontraban sustentadas en mandatos mercantiles.12
En el presente artículo se puede evidenciar que existe un vínculo entre las dos partes,
fideicomitente y fiduciario, la cual se produce una relación jurídica debido a un acuerdo de
voluntades. Asimismo, el objeto de la relación es la transferencia de bienes. Por otro lado, al
mencionar que patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, nos da
12
Avendaño F.(1996).“El Fideicomiso” Derecho Pucp Revista de la Facultad De Derecho, p. 343
entender que el patrimonio es autónomo e inembargable pues no le pertenece a ninguna de las
esferas jurídicas de las partes.13
De acuerdo con la Ley de Garantía Mobiliaria en el art. 32 inc 3 señala que “los actos
inscribibles a los que se refiere este artículo recaigan sobre bienes muebles registrados en un
Registro Jurídico de Bienes, estos se inscribirán en la correspondiente partida registral. En
caso contrario, se inscribirán en el Registro Mobiliario de Contratos”. Cabe recordar que el
fideicomiso es una figura que debe ser registrada ante registros públicos, en tal sentido esta
también debe proporcionar publicidad a terceros sobre el fideicomiso constituido con la
finalidad de brindar mayor seguridad.
15
Mac Lean M., A. C. (2009). Desenredando el fideicomiso. Foro Jurídico, (09), p. 208
16
Bello S. (2013). Fideicomiso Público (Buenos Aires: Marcial Pons) p. 117 - 118.
17
Mac Lean M., A. C. (2009). Desenredando el fideicomiso. Foro Jurídico, (09), p. 208.
18
Mac Lean M., A. C. (2009). Desenredando el fideicomiso. Foro Jurídico, (09), p. 208.
En primer lugar, el fideicomiso vitalicio tiene como plazo hasta que se produzca la muerte del
último de los fideicomisarios que hubieran nacido o sido concebidos. En segundo lugar, el
fideicomiso filantrópico subsistirá siempre y cuando se cumpla con el propósito de favorecer
a los hogares como los albergues de niños, ancianos o en tanto se procure apoyar a las
personas de pobreza extrema. Por último, la LGSF regula al fideicomiso cultural el cual tiene
la finalidad de constituir museos, bibliotecas, siendo muy similar al fideicomiso filantrópico
al perseguir el bienestar de la sociedad.
Capítulo II
El fideicomiso en Garantía
Como se pudo apreciar en el capítulo anterior, el fideicomiso en Garantía es una de las tantas
clases del Fideicomiso, el cual es tema del presente trabajo. En este tipo de fideicomiso
aquellos bienes que integran el patrimonio fideicometido son destinados a poder asegurar el
cumplimiento de obligaciones determinadas (ya concertadas o están por concertar), por el
“fideicomitente”(propietario) o un tercero. Por su parte, el “Fideicomisario” en calidad de
acreedor tiene el derecho de requerir al Fiduciario la ejecución o enajenación de acuerdo al
procedimiento que es establecido en el acto constitutivo.
El fideicomiso en garantía por tal razón es aplicado como una garantía hipotecaria, tal como
detallaba Mavila (2002) “Una de las diversas maneras como se aplica el fideicomiso es la de
funcionar como garantía hipotecaria, en virtud de la misma el Banco Fiduciario asume la
función de garantía de un inmueble con la finalidad de cubrir una obligación pendiente de
pago a un tercer acreedor”.19 Además, agrega que, “en caso que el deudor no pagase la
deuda contraída con el banco, este último podría sacar a remate el bien, ya sea en la forma
que se establece en en el convenio que se celebra mediante la escritura pública de
constitución de gravamen, pudiendose así, pagar las acreencias que existían con la venta
realizada. Pero era necesario que esta estipulación debía estar plasmado en el convenía que
se celebraba en la escritura pública”.
Si bien nos detalla la definición de esta figura, La Ley General del Sistema Financiero y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (LGSF) no especifica los tipos de bienes
que pueden componer el patrimonio fideicometido en el fideicomiso en garantía, es decir, los
19
Mavila D. (2002), “Fideicomiso En Garantía”, Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
https://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/publicaciones/indata/v05_n2/fidei_garan.htm
bienes que pueden utilizarse como garantía. A falta de ello se puede tomar de forma
excluyente lo que nos menciona el artículo 266 de la ley (LGSF).
En este caso este tipo de fideicomiso sí acepta los bienes fuera del comercio, por lo que el
fideicomiso en garantía solo podría aceptar bienes que están únicamente dentro del
comercio, ya sean bienes inmuebles, los bienes muebles (mercadería, maquinarias,
inventarios, autos, entre otros), así como las concesiones mineras, las acciones o
participaciones de sociedades del país o del extranjero.
Al ser uno de los tipos de fideicomiso más amplios se suele usar en el comercio inmobiliario,
telecomunicaciones, agroindustria, etc. Este tipo de fideicomiso es un acto inscribible, por
ejemplo en casos de que los bienes transferibles sean inmuebles, el artículo 1 de la
Directiva contenida en la Resolución de la Superintendencia Nacional de los Registros
Públicos n° 316-2008 en su segundo párrafo nos menciona, que la transferencia en dominio
fiduciario del fideicomiso en garantía se debe anotar en el rubro de los título de dominio
(propiedad) sobre la partida registral del inmueble20
Pero si fueran bienes de otro tipo, bienes muebles, deberán ser anotados en el registro
público que le corresponda. En el supuesto en que los bienes no correspondan a un registro
existente en el país, es decir sean bienes sin registro público, tal como lo señala el artículo
32° en su inciso 3, de la Ley de Garantía Mobiliaria estos requerirán que sean inscritos en el
Registro Mobiliario de Contrato.
20
Resolución de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos n. 316-2008
https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1661107/RES.%20316-2008-SUNARP-SN.pdf?v=1612
758265
[...] Cuando los actos inscribibles a los que se refiere este artículo recaigan sobre
bienes muebles registrados en un Registro Jurídico de Bienes, estos se
inscribirán en la correspondiente partida registral. En caso contrario, se
inscribirán en el Registro Mobiliario de Contrato.21 [...] (Artículo 32°. 3 de la
Ley 28677, Ley de la Garantía Mobiliaria)
21
Ley 28677, Ley de la Garantía Mobiliaria, Articulo 32
https://www.indecopi.gob.pe/documents/20795/225805/08.+07-Ley28677.pdf/0f93e096-e293-45ef-b9
cf-f0bb2cdc0301
siempre debe favorecer a una persona (natural o jurídica) o al mismo titular de los bienes.
Sin patrimonio autónomo no hay fideicomisos”.22
Es importante destacar que nuestra legislación vigente debe velar por que la constitución de
un fideicomiso en garantía esté en línea con los principios legales y éticos, y no sea utilizada
de manera indebida para perjudicar a los acreedores que tienen legítimos derechos de cobro.
El objetivo del fideicomiso debe ser cumplir con sus propósitos y disposiciones legales, sin
fines fraudulentos. Es ahí cuando entra nuestra Ley General del Sistema Financiero y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (LGSF) ha establecido un mecanismo
en su artículo 245 para abordar situaciones en las que se sospeche que un fideicomiso se haya
llevado a cabo con el propósito de eludir las responsabilidades hacia los acreedores, es decir,
en casos de fraude de acreedores. Según esta disposición, si los acreedores afectados tienen
motivos para creer que la constitución del fideicomiso se hizo de manera fraudulenta y para
su perjuicio, pueden emprender una acción legal (por vía judicial) para anular la
transferencia de propiedad realizada en el contexto del fideicomiso.
ACCIÓN PARA ANULAR LA TRANSMISIÓN FIDEICOMISARIA
La acción para anular la transmisión fideicomisaria realizada en fraude de
acreedores caduca a los seis meses de publicado en el Diario Oficial, por tres días
consecutivos, un aviso que dé cuenta de la enajenación. En todo caso, esa caducidad
opera a los dos meses de la fecha en que el acreedor haya sido notificado
personalmente de la constitución del fideicomiso. (Art. 245, La Ley General del
Sistema Financiero y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros LEY
Nº 26702)
Esta acción legal en vía judicial les permitirá a los acreedores afectados impugnar la
transmisión de dominio fiduciario ante un tribunal. La finalidad es que, en caso de que se
demuestre que el fideicomiso fue establecido de manera fraudulenta y en detrimento de los
derechos de los acreedores, se puedan tomar medidas para restituir o recuperar los activos
transferidos al fideicomiso. Esto asegura que el fideicomiso se utilice de manera ética y legal,
sin perjudicar injustamente a los acreedores legítimos.
Es común observar que, en cumplimiento de esta norma del Artículo 245 ya mencionada de
la ley LGSF, se publiquen avisos de la constitución de fideicomisos en el Boletín Oficial de
normas del Diario Oficial "El Peruano." Una vez que se publica este aviso, se inicia lo que se
conoce como el "periodo de sospecha". Es durante este periodo donde las partes interesadas
tienen la oportunidad de cuestionar la validez del fideicomiso. Sin embargo, una vez que ha
transcurrido el plazo de caducidad estipulado, ya no existe la posibilidad de emprender
22
Mundo Fiduciario, ÁNGEL REVATTA VERA, (2014). Perú: Los Fideicomisos, cada vez más cerca
de los peruanos, p. 2. https://goo.gl/PPxjZa
ninguna acción para anular la transacción fideicomisaria. En ese punto, el fideicomiso queda
establecido de manera irrevocable y legalmente válido. Este mecanismo proporciona un
marco temporal para resolver cualquier controversia o inquietud relacionada con la
constitución del fideicomiso y garantiza la seguridad jurídica en este proceso.
23
Directiva N° 007-2008-SUNARP-SN. p. 6. Artículo 2 “La inscripción de la transferencia a favor del
fiduciario, en el rubro "títulos de dominio", importa que aquél tenga el poder de disposición para
transferir, constituir derechos y gravar el mismo. Luego de la citada inscripción, no procederá la
inscripción de transferencias o gravámenes sobre el bien transferido en fideicomiso, efectuada por el
in. fideicomitente. Del mismo modo, tampoco procederá la inscripción de embargos o cualquier otra
medida cautelar, salvo que se trate de medidas cautelares derivadas o vinculadas a la interposición
de la acción de anulación de la transferencia fiduciaria.”
https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1661107/RES.%20316-2008-SUNARP-SN.pdf?v=1612
758265
24
Artículo 42º, inciso 1. Orden de preferencia, LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL
https://www.indecopi.gob.pe/documents/1902049/2424034/04+ley27809.pdf/4dfb35ba-5b18-04df-0a2
2-be9c043c599b
a otros acreedores. En otras palabras, el fideicomiso en garantía garantiza que los activos
fideicometidos estén destinados en su totalidad a satisfacer las obligaciones de los
beneficiarios, sin competir con otros acreedores en el caso de un concurso de acreedores. Esto
ofrece una mayor seguridad y prioridad en el cumplimiento de las obligaciones, lo que lo
convierte en una herramienta atractiva para garantizar el cumplimiento de deudas de manera
efectiva.
De lo mencionado, podemos inferir que, si bien el fiduciario posee facultades con respecto de
los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, no obstante, es menester recalcar que
no es propietario de los bienes fideicomitidos, dicha información se encuentra respaldada por
el art. 273 de la LGSF. Por lo tanto, debemos tener en claro que, el dominio fiduciario que se
establece en el artículo anterior es muy distinto al derecho de propiedad.
Pues no debemos confundir el poder que se le otorga al fiduciario con el disfrute, debido
a que son completamente distintos. Para una mejor explicación, cabe recordar que el
derecho de propiedad en su artículo 923° del Código Civil establece “La propiedad es el
poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien”. Al respecto
realizaremos un análisis de los atributos que fueron otorgados al fiduciario con respecto a la
propiedad.
25
Cruz, I. (2018). El fideicomiso en garantía (Tesis de licenciatura en Derecho). Universidad de Piura.
Facultad de Derecho. Programa Académico de Derecho, Lima, Perú. p.
https://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/11042/3220/DER-L_013.pdf?sequence=1&isAllowed=y
En primer lugar, “el uso” es una de las atribuciones que se le confiere al fiduciario ya que, es
necesario para que proceda la ejecución del patrimonio fideicometido. Al respecto, una de las
maneras de poder pactar es que “el uso” sea otorgado al fideicomitente, durante el plazo que
dure el fideicomiso, una vez ya constituido el patrimonio autónomo “el uso” pasará ser parte
de titularidad del fiduciario26. En segundo lugar, “la reivindicación”, este atributo se encuentra
regulado en el artículo 256° de la LGSF al establecer que que el fiduciario tiene que defender
el patrimonio fideicometido, pero para ello tendría que poseer esta característica de
reivindicación, pues esta significa que pueda recuperar los bienes que han sido tomados por
alguien más, en este caso recuperar los bienes que están en su dominio. En tercer lugar, “la
disposición” es muy relevante, pues de ella depende que el fiduciario pueda realizar sus
funciones que le fueron confiadas. Por ejemplo, en el supuesto que se constituya un
fideicomiso a través del cual al fiduciario se le entrega una casa para que sea puesta en
venta. Para cumplir el encargo será necesaria la disposición. Por último, el disfrute no es una
de las atribuciones que se le confiere, debido a que esta le pertenece al fideicomitente, si bien
quien se encuentra el dominio del patrimonio es el fiduciario, éste tendrá la obligación de
entregarle los frutos que han sido producidos de los bienes conferidos. En caso de que se
produzca la venta de los frutos que se produzcan, esto es destinado para el fideicomitente, en
el supuesto de estar ante un fideicomiso de garantía los frutos servirán para poder cancelar las
obligaciones garantizadas al fideicomisario.
b. Fideicomiso y la Hipoteca
El propósito de esta sección es llevar a cabo una evaluación comparativa entre el fideicomiso
en garantía y la hipoteca, con el fin de identificar cuál de estas dos estructuras resulta más
beneficiosa, teniendo en cuenta sus puntos en común y sus divergencias. Al examinar
detenidamente las similitudes y diferencias entre ambas, podremos determinar cuál de ellas es
más ventajosa en diversas situaciones y contextos financieros y legales.
26
Cruz, I. (2018). El fideicomiso en garantía (Tesis de licenciatura en Derecho). Universidad de Piura.
Facultad de Derecho. Programa Académico de Derecho, Lima, Perú. p.52
Para el jurista italiano BARBERO27 “La hipoteca es un mecanismo de garantía real que
implica vincular un bien específico al cumplimiento de una obligación. Su constitución no
requiere la desposesión del bien, solo inscripción en el registro inmobiliario
correspondiente”. Mientras que para MESSINEO28, “se caracteriza por el derecho de
persecución, el derecho de expropiación y el derecho de prelación del acreedor, que le
permite actuar directamente sobre el bien hipotecado”.
Es menester mencionar que el art. 1097° del CC. establece que una hipoteca afecta un
inmueble como garantía para el cumplimiento de una obligación, sin necesidad de
desposesión, y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del
bien hipotecado. Además, la hipoteca se encuentra en la sección de derechos reales de
garantía del CC., lo que confirma su naturaleza de garantía real. En lo que respecta a la forma
de constitución, la hipoteca debe formalizarse mediante Escritura Pública, a menos que la ley
disponga lo contrario. En contraste, el fideicomiso en garantía se establece a través de un
contrato entre el fideicomitente y la empresa fiduciaria, que puede ser un instrumento privado
o protocolizado notarialmente. La formalidad del fideicomiso es más flexible y no siempre
requiere la intervención de un notario.
Por otro lado, en el art. 1099° del CC. se describe los requisitos para la validez de una
hipoteca. Estos requisitos incluyen la facultad del propietario o de alguien autorizado para
disponer del bien, la garantía de una obligación específica o determinable, la fijación de un
monto de gravamen y la inscripción en el registro de la propiedad inmueble. En contraste, el
fideicomiso en garantía puede abarcar tanto bienes muebles como inmuebles, y solo requiere
un contrato escrito entre las partes que lo establezca. No es necesario establecer un
gravamen específico ni inscribirlo en el registro de la propiedad inmueble. Esto agiliza el
proceso de constitución del fideicomiso y evita demoras y costos adicionales.
Por su parte, la hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, sus
accesorios y otros elementos, a menos que exista un acuerdo en contrario. En cambio, el
fideicomiso en garantía permite una mayor flexibilidad en la definición de los activos
fideicomitidos y su tratamiento en el contrato de fideicomiso.
La hipoteca es una garantía real que puede cubrir una obligación futura o eventual, así como
estar condicionada o establecida con un plazo. De manera similar, el fideicomiso en garantía
también puede respaldar obligaciones futuras o eventuales y establecer condiciones o plazos
según lo acordado en el contrato de fideicomiso.
En el art. 1118 y 1119° del CC. se reconoce la posibilidad de hipotecas legales, donde alguien
está obligado a constituir una hipoteca en situaciones específicas. En contraste, el
fideicomiso en garantía no puede ser constituido de oficio por una tercera parte y siempre
requiere un acuerdo entre las partes involucradas.
27
DOMÉNICO BARBERO, (1967) Sistema del Derecho Privado, Tomo II (Buenos Aires: Ediciones
Jurídicas Europa América), p.222
28
FRANCESCO MESSINEO, (1952). Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV (Buenos Aires:
Editorial Jurídica Europa – América), p.142
consolidación. El fideicomiso en garantía también puede extinguirse por causales de
extinción de la obligación que garantiza y destrucción total del inmueble.29
CASTILLO FREYRE expresa que “el pacto comisorio es el acuerdo según el cual, ante el
incumplimiento del deudor, el acreedor puede ejecutar la garantía, adjudicándose él mismo el
bien dado en garantía. 30 Asimismo, DIEZ PICAZO Y GULLÓN al respecto señalan que “la
lucha contra este pacto y otros que vulneran la prohibición indirectamente ha sido constante
en la historia del derecho, porque siempre se ha estimado que es contrario a las buenas
costumbres; deja a deudores necesitados en manos del acreedor, permite un enriquecimiento
injusto de éste que pueda quedarse con una cosa de mayor valor por un crédito de cuantía
menor, y puede ocultar usura”31
29
Art. 269. El fideicomiso termina por: 1. Renuncia de la empresa, con causa justificada, aceptada por
la Superintendencia. 2. Liquidación de la empresa fiduciaria. 3. Remoción de la empresa fiduciaria. 4.
Renuncia expresa de todos los fideicomisarios a los beneficios que les concede el fideicomiso. 5.
Pérdida de los bienes que lo integran o de parte sustancial de ellos a juicio de la empresa fiduciaria.
6. Haberse cumplido la finalidad para la cual fue constituido. 7. Haber devenido imposible la
realización de su objeto. 8. Resolución convenida entre el fideicomitente y el fiduciario, con
aprobación de los fideicomisarios en el caso del primer párrafo del artículo 250. 9. Revocación por
parte del fideicomitente, antes de la entrega de los bienes a la empresa fiduciaria, o previo
cumplimiento de los requisitos legales, salvo lo previsto en el primer párrafo del artículo 250. 10.
Vencimiento del plazo. En los casos de los numerales 1, 2 y 3, las causales operan si en el término
de seis (6) meses no se encuentra otra empresa que asuma el cargo. Si la revocación a que se
refiere el numeral 9 fuese parcial, subsiste el fideicomiso con los bienes que se integren en el
patrimonio.
https://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/7B3154074498CD5E05257F030072F04
2/$FILE/26702.pdf
30
Castillo M., (2006) “Compendio Especializado de Doctrina de la Revista Peruana de
Jurisprudencia,” p.3.
31
Díez L. Y Gullón A., (1998) Sistema de Derecho Civil Madrid: Editorial Tecnos, p.508.
Por un lado constituir una hipoteca en garantía es mucho más sencillo y más rápido, pues el
fideicomiso hay que pagar a un tercero para que este trámite y haga una negociación con la
entidad financiera (existiendo tres partes) siendo el proceso un poco más engorroso. Sin
embargo, una característica en común es que son oponibles ante terceros al inscribirse en la
partida correspondiente.
En el caso de que la entidad bancaria notifique al fiduciario que el deudor no ha cumplido con
su obligación de pagar las cuotas pactadas, ¿podría surgir la posibilidad de que el acreedor,
en este caso la entidad financiera pueda adjudicarse la propiedad, con el fin de cobrar la
deuda?. Al respecto, es menester recordar que las entidades fiduciarias son constantemente
supervisadas por la Superintendencia de Mercado de Valores y la SBS, por lo que en un
supuesto de adjudicación otorgado al fideicomisario, surgiría un marco de supervisión por lo
que no sería un pacto comisorio, además de que si va en contra de lo establecido en el artículo
1111 del CC. en la que expresa que “aunque no se cumpla la obligación, el acreedor no
adquiere la propiedad del inmueble por el valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en contrario”.
Capítulo III
Análisis jurisprudencial y comentarios
El apelante argumenta que la carta notarial cumple con los requisitos necesarios y que se
siguieron los procedimientos adecuados. Por su parte, el tribunal debe determinar si la
transferencia del patrimonio fideicometido se hizo de acuerdo con los requisitos y las
normativas vigentes. Teniendo en cuenta que el fideicomiso en garantía implica la
transferencia de propiedad como garantía de obligaciones. La resolución final dependío de la
evaluación de estos aspectos.
3.1.1 Comentario
Consideramos que el tribunal al decidir REVOCAR la observación formulada por la
registradora pública y usar el artículo que se mencionó antes, ha sido lo fundamental para
resolver la revocación, ya que establece el procedimiento que debe seguirse en relación con la
ejecución de un fideicomiso en garantía y cómo se puede verificar el cumplimiento de las
obligaciones y límites impuestos al Fiduciario. Es así como se concluye que la falta de una
carta notarial con evidencia de la fecha y el sello de recepción no es un aspecto de
calificación registral, ya que la función principal del notario es dejar constancia de la entrega
de la carta. Por lo tanto, esta omisión no impide la inscripción de la transferencia de
propiedad en ejecución del fideicomiso en garantía.
El Tribunal Registral bajo los artículos en mención tomó su decisión basándose en varios
argumentos clave:
Transferencia de dominio fiduciario: El tribunal argumentó que, en virtud del contrato de
fideicomiso en garantía, la titularidad de la embarcación pesquera "Sebastián" se había
transferido al fiduciario (La Fiduciaria S.A.) y no a la ejecutada Pesquera Yoly S.A.C. Esto se
hizo en cumplimiento del contrato de fideicomiso, y el tribunal enfatizó que el dominio
fiduciario era diferente de la propiedad.
Incompatibilidad con medidas cautelares: El tribunal destacó que, debido a la transferencia
del dominio fiduciario, no era compatible inscribir medidas cautelares como un embargo
sobre la embarcación. Señaló que no se podía inscribir un embargo sobre un bien que no era
propiedad del ejecutado, Pesquera Yoly S.A.C., lo cual es un principio fundamental del
registro de propiedad.
Necesidad de acción de anulación del fideicomiso: El tribunal aclaró que la única
excepción para permitir la inscripción de una medida cautelar en este contexto sería si
estuviera relacionada con la interposición de una acción de anulación del contrato de
fideicomiso. Esta acción podría desencadenar la inscripción de medidas cautelares, pero en el
caso actual, no se presentaba tal acción.
3.2.1 Comentario
El Tribunal Registral resolvió confirmar la decisión de la primera instancia, que había
observado la solicitud de inscripción de una medida cautelar de embargo en forma de
inscripción sobre la embarcación pesquera "Sebastián". La razón principal para esta
confirmación fue que el bien objeto de la medida cautelar estaba sometido a un fideicomiso
en garantía, y el dominio del bien había sido transferido al fiduciario (La Fiduciaria S.A.), lo
que hacía incompatible la inscripción de la medida solicitada.
Creemos que el tribunal tomó una decisión sólida y coherente con las leyes y regulaciones
sobre fideicomisos en garantía. La resolución se basó en el principio de que el dominio
fiduciario es diferente de la propiedad y, por lo tanto, no es susceptible de medidas cautelares
que involucren a la entidad ejecutada. Además, establecer la posibilidad de inscribir medidas
cautelares sólo en el contexto de la anulación del contrato de fideicomiso es una
interpretación adecuada de la normativa. En general, podríamos afirmar que la decisión del
tribunal respeta y pone en aplicación las leyes vigentes relacionadas con los fideicomisos y la
inscripción de medidas cautelares, garantizando que el registro de propiedades refleje con
precisión quién ostenta la titularidad real de los bienes.
IV) Conclusiones
Barbero, D.(1967). Sistema del Derecho Privado, Tomo II (Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa América), p.222
Congreso de la República del Perú. (29 de octubre de 2005). Ley General Del Sistema
Concursal [Ley 27809]
https://www.indecopi.gob.pe/documents/1902049/2424034/04+ley27809.pdf/4dfb35ba-5b18-
04df-0a22-be9c043c599b
Congreso de la República del Perú. (1996). Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros [LEY Nº 26702]
(1996) Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros
Comitre M., Bazán M., Farfán D., Gutierrez R., Navarrete J. y Valdez M (2015) Fideicomiso
Público. Lima: Esan Ediciones, p. 23
Díez L. y Gullón, A. (1998). Sistema de Derecho Civil (Madrid: Editorial Tecnos) p. 508.
Petit. E. (1990)Tratado Elemental de Derecho Romano (México: Editorial Porrúa S.A) p. 579
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Mac Lean M., A. C. (2009). Desenredando el fideicomiso. Foro Jurídico, (09), 205-210.
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Villagorda Luciano, J.(1976) Doctrina General del Fideicomiso (México D.F.: Asociación de
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