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CONTENIDO DEL TEMA

INTRODUCCIN

I. EL FIDEICOMISO 1. ANTECEDENTES DEL FIDEICOMISO. 1.1 EL FIDEICOMISO EN ROMA 1.2 EL FIDEICOMISO EN INGLATERRA 2. EL FIDEICOMISO. 3. EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN EL PER. 4. TIPOS DE CONTRATO DE FIDEICOMISO

II. FIDEICOMISO EN GARANTA

1. DEFINICIN. 2. FINALIDAD DEL FIDEICOMISO DE GARANTA. 3. PRINCIPALES CARACTERSTICAS: 4. ASPECTOS RELEVANTES, VENTAJAS Y PRINCIPALES PROBLEMAS PRCTICOS: 4.1. Aspectos Relevantes 1.- Propiedad Fiduciaria. 2.- Perfeccionamiento de la Garanta. 3.- Valor de la Garanta. 4.- Procedimiento de Enajenacin Extrajudicial. 4.2. Ventajas Adicionales 4.3. Problemas Prcticos 4.4. Posibles Soluciones

5. PARTES INTERVINIENTES. 6. EN EL DERECHO COMPARADO EN MEXICO. 6.1. Fiduciario 6.2. Fideicomiso de Garanta

7. CARACTERES ESPECIALES. 8. CASUISTICA. CONCLUSIONES BIBLIOGRAFIA

INTRODUCCIN

A inicios de la inminente expansin y crecimiento econmico en el Per, muchas empresas, no asimilan la importancia que tiene el fideicomiso en la economa y las finanzas. En pocas de plena globalizacin econmica, donde la produccin de bienes y servicios se hace a mayor escala y en etapas cada vez menores, se hace necesaria la aplicacin del fideicomiso, como fuente de recursos econmicos y salvaguarda de los activos de las empresas. Considerndose para ello, la singularidad que tienen estos contratos, que es la, de la confianza mutua, hechos que deben de existir siempre, an ms dentro del derecho y la economa, y as permitir poder financiar la produccin de bienes y servicios, para este mundo globalizado. Es necesario que los legisladores en el Per, reglamenten todos los posibles, o en su defecto, la gran mayora, de los diversos tipos de contratos que se pueden generar, a travs de los contratos de fideicomiso. Los que existen actualmente en la legislacin peruana, es un aporte importante, pero sera mejor si se anexan, las que pudiesen existir a futuro, con la nica finalidad de hacerla ms eficiente, en donde los actores econmicos, la puedan utilizar con mayor amplitud, bajo reglas claras, haciendo que las empresas accedan a crditos financieros y econmicos suficientes, como para producir, como para el consumo interno de nuestro pas, como para exportar e importar a mayor escala, y sobre todo, en buenas condiciones econmicas.

El fideicomiso como figura jurdica es de antigua data, sino ms bien, cabe sealar que con el tiempo se ha ido transformando, llegando a convertirse en un contrato mal llamado por muchos autores y doctrinarios, como contrato moderno, siendo actualmente indispensable para la formacin de riqueza en las empresas.

El fideicomiso en Latinoamrica ha demostrado ser de innumerable y gran utilidad, sobre todo en lo concerniente a la administracin de patrimonios, procesos de privatizaciones estatales, canalizacin de inversiones pblicas y privadas, solucin

de crisis empresariales, constitucin de garantas y, ms recientemente, como otro vehculo para la securitizacin de carteras.

Para entender claramente la operatividad del fideicomiso, es necesario comprender hasta qu punto puede favorecer su utilizacin. En el Per, el fideicomiso actualmente esta normado por una ley, la denominada Ley N 26702 (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros), la misma que con el tiempo ha sido modificada. Cabe sealar adems que en nuestro pas ya habamos adoptado el fideicomiso desde el derogado Decreto Ley 770, Ley General de Instituciones Financieras, Bancarias y de Seguros, que le otorgo netamente un arraigo legal de contrato bancario, esto hasta la vigente Ley N 26702, que ampla sus alcances en forma contundente, dotndole de caractersticas propias, a tal punto que pueda ser utilizado como cualquier otro contrato privado, pero guardando sus caracteres propios y especficos.

Como contrato bancario, el fideicomiso es una fuente inagotable de recursos econmicos, traducido en la posibilidad de financiamiento, tanto as, como un instrumento para los procesos de securitizacin o titulizacin de activos, transformndose en una herramienta de gran utilidad en los mercados de capitales.

I. EL FIDEICOMISO

1. ANTECEDENTES DEL FIDEICOMISO.

La historia del fideicomiso tiene ms de dos mil aos de existencia, tanto as que
ya desde la poca del Imperio Romano se realizaban estos contratos. Cabe mencionar que en su origen fue utilizada con el objeto de soslayar trabas legales que impedan darle a determinados bienes cierto destino.

La base sobre la que se fundament desde el origen fue la confianza que el transmitente de un bien depositaba en el adquirente. La transferencia se realizaba en propiedad, teniendo el adquirente las facultades derivadas de su condicin de dueo de la cosa de acuerdo con las instrucciones del transmitente. Frente al amplio poder jurdico que el transmitente daba al adquirente, ste se comprometa a usar ese poder en lo preciso dentro de los lmites impuestos por el fin restringido acordado, al cual se apuntaba, respetando la voluntad de aqul.

Con el correr del tiempo y en atencin a los abusos en que incurra el adquirente al no respetar los encargos fiduciarios, se fue limitando su potestad sobre los bienes trasmitidos, manteniendo su condicin de titular jurdico pero con poderes recortados por la normativa jurdica y por la intervencin de la justicia, que priorizaron la voluntad del constituyente y los derechos de los beneficiarios por sobre el derecho de propiedad que aqul ostentaba1.

1.1 EL FIDEICOMISO EN ROMA Todos los estudios que se han efectuado encuentran al fideicomiso a fines de la Repblica y comienzos del Imperio Romano.

Osvaldo H. Soler, Enrique Carrica, Ernesto Nieto Blanc y Jos Moreno Gurrea (2000): Fideicomiso, Buenos Aires.

En sus inicios estuvo circunscrito a los actos sucesorios y tuvo un carcter personal, adquiriendo la naturaleza de derecho real a partir de Justiniano. Posteriormente se extiende a los actos bilaterales y concretamente, a la contratacin2. Por consiguiente se puede afirmar que el fideicomiso tiene su origen en el Derecho Romano, puesto que le dio la normatividad y la legalidad correspondiente, y sobre todo que vino a solucionar varios de los problemas jurdicos que se presentaban en esa poca.

De acuerdo con Sergio Rodrguez Azuero, esta figura fue de gran importancia, ya que vino a cumplir un papel muy importante, antes de la aparicin de los documentos de garanta tal y como los conocemos actualmente. Sin embargo, segn Rodrguez, representaba dos grandes desventajas:

Podemos afirmar que en el derecho romano existan dos figuras jurdicas respecto al fideicomiso:

El Fideicommisum que consiste en la transferencia de un bien mediante testamento de una persona a otra en la cual el constituyente deposita su confianza para que administre ese bien a favor de otra u otras personas que el testador quera favorecer.

El Pactum Fiduciae que viene a ser el acuerdo entre dos personas donde una de ellas, basada en la confianza, le entregaba a la otra un bien para que lo destinara a determinada finalidad. Segn las finalidades que cumpla poda ser de dos formas: El fiduciae cun creditote que buscaba satisfacer una deuda en caso de incumplimiento de la obligacin, (antecedente de la fiducia en garanta).

1.2 EL FIDEICOMISO EN INGLATERRA

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Max Arias-Schreiber Montero y otros (1999): Ob. Cit., Pg. 177.

Pero es recientemente en la poca de las grandes conquistas que se dio a conocer al fideicomiso en otras latitudes de Europa, y posteriormente al continente Americano. En Europa a travs de las tierras ocupadas por los romanos, se imponan las costumbres, usanzas y normas legales de la madre patria: Roma. Es as que llego hasta las tierras lejanas del Imperio, conocidas ahora como Inglaterra (Reino Unido); y posteriormente los ingleses, y luego los espaoles, trasladaron estos avances sobre el fideicomiso, al continente Americano, cuando empez el descubrimiento y la conquista del nuevo mundo. Es por esta razn de que cuando aconteci la invasin de las islas inglesas por los romanos, estos introdujeron el fideicomiso, la misma que se materializo con algunos cambios propios de la mentalidad anglosajona, creando estos ltimos, mecanismos de utilizacin del fideicomiso, como la creacin de tribunales especiales llamados equity. Para luego con mejoras en su estructura jurdica crearan el trust.

2. EL FIDEICOMISO.

Es un tipo de contrato establecido por una ley especial (Ley N 26702), pero cuyo mecanismo y puesta en funcionamiento tiene caracteres particulares. En tal sentido, cabe sealar la definicin que le otorga el Banco de la Nacin - es una operacin bancaria que se formaliza a travs de un contrato, mediante el cual, usted como Fideicomitente encomendar la administracin de su patrimonio (bienes, fondos, etc.) o una parte de l al Fiduciario, para que, de acuerdo a un propsito determinado, lo administre y transmita a una persona beneficiaria (contratista, concesionario, usted mismo u otros) llamado Fideicomisario.3

Banco de la Nacin, http://www.bvl.com.pe/index_fide.html, 22/11/2008.

De acuerdo a la doctrina, el Fideicomiso es un contrato, puesto que enmarca la voluntad de dos o ms personas para crear, transmitir, reconocer, declarar, modificar o extinguir derechos y obligaciones.4

3. EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN EL PER.

Como instrumento valioso, esencial y nico, el contrato de fideicomiso en el Per actualmente ya cuenta con un marco legal, el mismo que se enmarca sustancialmente en la Ley N 26702. Pero no obstante esta realidad jurdica, al fideicomiso se introdujo en nuestro Pas desde mucho tiempo atrs, tanto as que un antecesor valioso del marco legal del fideicomiso, lo ubicamos con la dacin de la Ley N 9912, promulgada el 21 de Enero de 1944, en el gobierno de Manuel Prado, signada con el ttulo: Disponiendo que el dinero y valores de los sbditos del Eje, que se hallan sujetos a las restricciones establecidas por las Leyes 9586 y 9592 y por los Decretos Supremos de 8 de Diciembre de 1941 y 10 de Abril de 1942, se entregarn a la caja de depsitos y consignaciones en fideicomiso. No obstante ello, ya por el ao de 1977, el gobierno de Morales Bermdez, promulgaba el Decreto Ley N 22006, denominada como autorizan a Banco Agrario del Per reponer los saldos deudores de sub prestamos Ex-fideicomiso. Para el Reglamento de Fideicomiso y de las Empresas de Servicios FiduciariosResolucin S.B.S. N 1010-99 del 11 de Noviembre de 1999, en su Artculo 2do. Conceptualiza al Fideicomiso como que: Es una relacin jurdica por la cual una persona, denominada fideicomitente, transfiere bienes a otra persona,

denominada fiduciario, para la constitucin de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este ltimo y afecto al cumplimiento de un fin o fines especficos a favor de un tercero o del propio fideicomitente, a quienes se denomina fideicomisarios.

Lavalle Zago Eduardo, Contratos Modernos, Pg. 289

4. TIPOS DE CONTRATO DE FIDEICOMISO Para Aguirre, Nelson Andrs y otros; las empresas a travs de la figura del fideicomiso, permite de algn modo subsanar la crisis financiera, y que an no han sido aprovechadas las potencialidades que brinda, a pesar de que en los ltimos aos, ha aumentado considerablemente su utilizacin.

Destacaremos el anlisis de dos tipos de fideicomiso, que a nuestro entender, representan los ms relevantes, respecto del tema en cuestin: 4.1. El fideicomiso en garanta. 4.2. El fideicomiso financiero.

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II. FIDEICOMISO EN GARANTA

1. DEFINICIN.

El fideicomiso en garanta es un tipo de contrato atpico, por el cual a

travs de esta modalidad, el fideicomitente transfiere la propiedad fiduciaria a un banco fiduciario con el objeto de garantizar un crdito pendiente de pago con un tercero acreedor. Si el deudor no paga su obligacin contrada, el banco fiduciario est facultado para rematar el bien, en la forma y condiciones pactadas en la escritura de constitucin; el producto de esta venta ha de servir para pagar al acreedor.5

No obstante ello, a travs de esta modalidad, el fideicomitente transfiere la propiedad fiduciaria, a un banco con el objeto de garantizar un crdito pendiente de pago con un tercero acreedor. Si el deudor no paga su obligacin contrada, el banco fiduciario est facultado para rematar el bien, en la forma y condiciones pactadas en la escritura de constitucin; el producto de esta venta ha de servir para pagar al acreedor.

Que constituye una innovacin importante que permitir el acceso de capitales no slo a las grandes empresas, sino tambin a las Pymes, dado que, en comparacin con los conocidos contratos de Hipoteca o Prenda, sus atributos son mayor flexibilidad y escasez de requisitos formales, su simplicidad y la inclusin del concepto de Patrimonio de Afectacin (que excluye los bienes fideicomitidos del Patrimonio de los partcipes del contrato). Constituye un medio ideal de financiacin a bajo costo, ya que el acreedor puede llevar a cabo la ejecucin extrajudicial (evitando los costos que la va judicial implica).

Bravo Melgar Sdney Alex (2003): Contratos Atpicos e Innominados Contratos Modernos Empresariales-, Pg.

387, Ediciones Legales

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Es el contrato de fideicomiso por el cual se respaldan obligaciones financieras. En nuestra legislacin nacional este tipo de contratos se encuentra legislado en el Titulo III, De las Clases Especiales del Fideicomiso, Capitulo I.- Del Fideicomiso en Garanta, Articulo 15 y 16 de la Resolucin de la Superintendencia de Bancos y Seguros N 1010-99; para lo cual es importante sealar que se traducira de la siguiente manera:

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2. FINALIDAD DEL FIDEICOMISO DE GARANTA. El Fideicomiso de garanta, consiste en la transmisin de bienes muebles, inmuebles o derechos que hace el Fideicomitente, transmitiendo su propiedad a un Fideicomiso, en el que al Fiduciario se le encomienda la realizacin de un fin y destino especfico de dichos bienes, esto es otorgar Garanta Fiduciaria, respecto de sus obligaciones a una o ms personas fsicas o morales.

3. PRINCIPALES CARACTERSTICAS: En los ltimos aos el Fideicomiso de Garanta se ha utilizado de forma ms recurrente para garantizar obligaciones gracias a las reformas de aos anteriores (23 Mayo/13 de Junio de 2003). Entre las principales caractersticas estn: La Ley reconoce expresamente que el fideicomitente transmite la propiedad o titularidad de los bienes o derechos a la institucin fiduciaria. Obligacin para el fiduciario de registrar contablemente los bienes o derechos y mantenerlos separados de sus activos. Congruencia entre la LIC con la LGTOC. Se reconoce expresamente que el Fideicomiso es un Contrato. A la extincin del fideicomiso, los bienes sern transmitidos al fideicomitente, al fideicomisario o a quien se pacte en contrato. Cuando la garanta del fideicomiso no alcance para cubrir el total del crdito otorgado, el acreedor conserva sus acciones para exigir el monto no pagado.
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 Se reconoce la figura del depositario, nombramiento que puede recaer en el fideicomitente o en un tercero mediante acuerdo entre las partes. Al reconocer la propiedad de la institucin fiduciaria sobre los bienes se aclara que el nico facultado para la venta de los bienes fideicomitidos es el fiduciario Un tercero puede afectar bienes en fideicomiso de garanta por deudas contradas por otra persona. Se mantiene la posibilidad de reunir la calidad de fideicomisario y fiduciario, para garantizar obligaciones a favor de una Institucin. Se puede celebrar fideicomiso sobre bienes muebles en donde el fideicomitente mantenga la posesin pudiendo, dichos bienes, ser combinados o empleados para fabricar otros. Se mantienen penas de prisin y multa, dependiendo del valor del bien, al que teniendo la posesin material del bien fideicomitido, indebidamente transmita, grave o afecte la propiedad o posesin del mismo, sustraiga sus componentes o los desgaste fuera del uso normal o disminuya intencionalmente el valor de dicho bien. Se establece la posibilidad para cuando el fideicomitente sea el deudor y el bien sufriera una prdida de valor, que el deudor otorgue bienes adicionales o el acreedor d por vencido el crdito anticipadamente. Se permite un procedimiento de ejecucin extrajudicial, en caso de incumplimiento, que se seguir hasta la venta de los bienes

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4. ASPECTOS RELEVANTES, VENTAJAS Y PRINCIPALES PROBLEMAS PRCTICOS:

4.1. Aspectos Relevantes

1.- Propiedad Fiduciaria.

El Fiduciario es el nico Propietario de los Bienes en Fideicomiso. Transmisin de la Propiedad/Titularidad Enajenacin para todos los efectos, excepto Fiscales/derecho de readquisicin Activos fuera del Patrimonio del Deudor, no sujetos a consolidacin para efecto de Concurso Mercantil Definicin en el Contrato de Fideicomiso de las Obligaciones garantizadas Detalle pormenorizado del Patrimonio del Fideicomiso

2.- Perfeccionamiento de la Garanta. De la adecuada transmisin de los bienes o derechos al Patrimonio del Fideicomiso, depender su utilidad para garantizar obligaciones. La ley impone diferentes reglas, dependiendo de los activos que se transmitan al Patrimonio del Fideicomiso, especficamente en el caso de Bienes Inmuebles la enajenacin al Fiduciario se perfecciona desde su inscripcin en el Registro Pblico en donde se localice el inmueble. Verificacin sobre los antecedentes de la propiedad Libertad de gravmenes, limitaciones de dominio, derechos de preferencia Medidas linderos y colindancias en la escritura
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 Inscripcin en el Registro Pblico, gravamen en primer lugar y grado Pago de Impuestos, derechos, servicios y contribuciones Autorizacin corporativa para la enajenacin, poderes y facultades de los apoderados y revisin del objeto social, cuando se trate de una persona moral Ausencia de litigios

3.- Valor de la Garanta. Avalo de los bienes Nombramiento de Depositario Vigilancia y mantenimiento de los bienes Seguros, endoso de las plizas Pago de impuestos Pago de Seguros Contingencias Ambientales Pagos por Expropiacin Entrega de informacin financiera a las partes

4.- Procedimiento de Enajenacin Extrajudicial. El Procedimiento de Enajenacin es consensual, sin embargo la ley establece ciertos requerimientos mnimos: Que la fiduciaria inicie el procedimiento a instancia de los fideicomitentes, notificacin de ejecucin, plazo de cura, posibles remedios y personas autorizadas para determinarlos Que la fiduciaria notifique al fideicomitente, quien nicamente podr oponerse si exhibe el importe del adeudo o, la prrroga o novacin del crdito Si no se acredita lo anterior, la fiduciaria proceder a enajenar extrajudicialmente Los plazos de los puntos anteriores

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 La Firma del Fideicomitente al calce de la Clusula en la que se convenga el procedimiento de ejecucin Claridad en los procesos, plazos, formas de avalo, etc. Cobertura de gastos y prelacin Notificaciones, forma y plazos Pago de impuestos derivados de la venta

4.2. Ventajas Adicionales Propiedad del Fiduciario (Entidad Separada) Procedimiento de Enajenacin Extrajudicial, bien detallado, puede ser ms eficiente en tiempo y costos que un procedimiento judicial Previo convenio entre las partes en el contrato que documente las obligaciones garantizadas el recurso delacreditado no se agota con el Patrimonio delFideicomiso Derechos de Inspeccin por parte del Fideicomisario y del Fiduciario

4.3. Problemas Prcticos Posesin de los Bienes por el Fideicomitente Se mantiene la necesidad de ir a juicio para recuperar la posesin Posible prdida de valor de la Garanta (uso indebido o excesivo, contingencias ambientales, abandono de la propiedad, gravmenes adicionales, contingencias fiscales), sin embargo existe sancin penal Las Acciones de los Acreedores Garantizados prescriben en 3 aos, contados desde que se haya dado por vencida la obligacin garantizada Legislacin federal, estatal y municipal en ciertos casos Poca intervencin judicial a la fecha
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4.4. Posibles Soluciones Nombramiento de Depositarios adicionales A falta de un procedimiento de restitucin de la posesin establecido en la ley, se recomienda establecer unoconsensual, con reglas claras y posibles sanciones. Se recomienda nombrar un Agente de las Garantas, que se encargue de verificar el adecuado uso de la propiedad, la ausencia de contingencias ambientales, la verificacin sobre la ausencia de gravmenes adicionales, el pago de los impuestos y derechos de manera peridica, la vigencia, mantenimiento y pago de los seguros Contar con un valor de avalo actualizado cada 5 o 6 aos.

5. PARTES INTERVINIENTES. Las partes pueden definirse como deudor y acreedor de la deuda garantizada, de la que el Fideicomiso es accesorio, como en toda garanta.

Fiduciante: sta es la posicin natural del deudor, quien mantiene la transmisin fiduciaria, entrega sus propios bienes en garanta.

Fiduciario: es la persona a quien se transmite el dominio fiduciario y que detenta el bien como propietario, si bien con un dominio imperfecto. La funcin de este excede cualquier otra concebida, ya que no es un mero depositario o administrador, se desempea como un gestor patrimonial.

Beneficiario: podr ser una persona fsica o jurdica a la que el fiduciario pagara con el producido de los bienes, en caso de que el deudor no cumpla con su obligacin. Normalmente ha de ser el acreedor garantizado con el fideicomiso.

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Fideicomisario: es un cuarto sujeto a quien deben entregarse los bienes una vez finalizado el fideicomiso. Tambin puede designarse con esa finalidad al propio beneficiario.

6. EN EL DERECHO COMPARADO

EN MEXICO. El Fideicomiso se encuentra en la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito en el capitulo V, Seccin I, en los artculos 381 al 394 y el Fideicomiso de Garanta en la seccin II de los artculos 395 al 407.

El fideicomiso es un contrato por el cual una persona destina ciertos bienes a un fin lcito determinado, encomendando la realizacin de ese fin a una institucin financiera Los elementos que lo forman son: 6.1. Fiduciario: Es la institucin financiera (de crdito, de seguros, de fianzas, casas de bolsa, sociedades financieras de objeto limitado, sociedades financieras de objeto mltiple, almacenes generales de depsito o de patronato del ahorro nacional) a la que se transmite la titularidad sobre ciertos bienes con la limitacin de carcter obligatorio, de realizar solo aquellos actos exigidos para el cumplimiento del fin para el cual se destinan.

Fideicomitente: Persona que dentro del contrato de fideicomiso destina o afecta ciertos bienes a un fin licito determinado. Fideicomisario: Persona fsica o moral capacitada legalmente para recibir el beneficio de un fideicomiso.

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6.2. Fideicomiso de Garanta La Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito introduce una modalidad al fideicomiso que es el de garanta, regulado en los artculos 395 a 407. En el fideicomiso de garanta el fideicomitente transmite a la institucin fiduciaria la propiedad de ciertos bienes, con el fin de garantizar al fideicomisario el cumplimiento de una obligacin y su preferencia en el pago. Desde que se constituye este fideicomiso, se debe designar a la institucin de crdito que fungir como fiduciaria. Su objeto principal es garantizar a terceros interesados el cumplimiento en tiempo y forma adems que no se requiere la intervencin judicial para la ejecucin de la garanta y su aplicacin. El Fideicomiso de garanta es un instrumento Jurdico-Financiero tan verstil que se adapta a las necesidades de negocios de cada cliente.

7. CARACTERES ESPECIALES. En cuanto a los caracteres que tornan especial este medio de garanta diferencindola siguientes: Es mutable: ya que su objeto puede ser determinado o determinable. Es sustituible y ampliable: en cuanto pueden incorporarse a la propiedad fiduciaria otros bienes, ya sea de los frutos de los bienes fideicomitidos o el producto de los actos de disposicin. Resoluble: puesto que cumplido el fin del fideicomiso (extinguindose la obligacin garantizada) se extingue el dominio o propiedad fiduciarios. de los tipos tradicionales, podemos enumerar los

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8. CASUISTICA. Sumilla: 1. En el caso del fideicomiso en garanta, la obligacin por parte del fideicomitente de emitir comprobantes de pago por la transferencia en dominio fiduciario de los bienes, depender de lo estipulado en el acto constitutivo de cada fideicomiso; toda vez que dicha obligacin existir en la medida que el referido fideicomitente transfiere al fiduciario el uso de los bienes fideicometidos. 2. La operacin de fideicomiso en garanta no debe considerarse para efecto del procedimiento del clculo del crdito fiscal, previsto en el numeral 6.2 del artculo 6 del Reglamento de la Ley del Impuesto General a las Ventas.

INFORME N 077-2002-SUNAT/K00000 MATERIA: Se formulan las siguientes consultas: 1. Es obligatorio emitir comprobante de pago por la transferencia del dominio fiduciario de los bienes que conforman el patrimonio fideicometido que realiza el fideicomitente al fiduciario, en el caso del fideicomiso en garanta establecido en la Ley de Bancos?. 2. El valor de transferencia del dominio fiduciario forma parte de la prorrata para la determinacin del crdito fiscal, conforme a lo dispuesto en el numeral 6.2 del artculo 6 del Reglamento de la Ley del Impuesto General a las Ventas?.

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BASE LEGAL: - Ley N 26702 Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros (en adelante, Ley de Bancos). - Resolucin SBS N 1010-99 Reglamento del fideicomiso y de las empresas de servicios fiduciarios. - Reglamento de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, aprobado por el Decreto Supremo N 29-94-EF, cuyo Ttulo I fuera sustituido por el Decreto Supremo N 136-96-EF y normas modificatorias (en adelante, Reglamento de la Ley del IGV). - Reglamento de Comprobantes de Pago, aprobado por la Resolucin de Superintendencia N 007-99/SUNAT y normas modificatorias (en adelante, RCP). ANLISIS: 1. En cuanto a la primera consulta, cabe indicar que en lo concerniente a la figura del fideicomiso, el artculo 241 de la Ley de Bancos seala que es una relacin jurdica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitucin de un patrimonio

fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este ltimo y afecto al cumplimiento de un fin especfico en favor del fideicomitente o de un tercero denominado fideicomisario. De otro lado, el artculo 252 de la referida Ley establece que el fiduciario ejerce sobre el patrimonio fideicometido, dominio fiduciaro, el mismo que le confiere plenas potestades, incluidas las de administracin, uso, disposicin y

reivindicacin sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, las mismas que son ejercidas con arreglo a la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso, y con observancia de las limitaciones que se hubieran establecido en su acto constitutivo.
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2. Respecto al fideicomiso en garanta, el artculo 274 de la Ley de Bancos dispone que la empresa que otorgue crditos con una garanta fiduciaria se resarcir del crdito incumplido con el resultado que se obtenga de la ejecucin del patrimonio fideicometido, en la forma prevista en el contrato o con el propio patrimonio fideicometido cuando ste se encuentre integrado por dinero, dando cuenta en este ltimo caso a la Superintendencia. Son excluyentes la calidad de fiduciario y acreedor. En tanto que, la Resolucin SBS N 1010-99 seala que en el fideicomiso en garanta los bienes integrados en el patrimonio fideicometido estn destinados a asegurar el cumplimiento de determinadas obligaciones, concertadas o por concertarse, a cargo del fideicomitente o de un tercero. El fideicomisario, en su calidad de acreedor puede requerir al fiduciario la ejecucin o enajenacin de acuerdo al procedimiento establecido en el acto constitutivo. 3. De acuerdo con la doctrina(1), los autores coinciden en establecer a este tipo de fideicomiso como una modalidad distinta a las tradicionales de garanta, como son la prenda y la hipoteca, y es que mediante los fideicomisos de garanta un deudor se constituye en fideicomitente transfiriendo sus bienes a una institucin fiduciaria con la finalidad de garantizar una obligacin frente a un acreedor, el cual se constituye en fideicomisario del contrato, al ser l el beneficiario de la venta de los bienes producida por el fiduciario, si es que no se concreta oportunamente el cumplimiento de la obligacin. Asimismo, se seala que el fideicomiso en garanta es el acto jurdico por el cual se transfiere al fiduciario, en dominio fiduciario, bienes para garantizar con ellos o su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo o a cargo de terceros, designando como beneficiario al acreedor o a otro beneficiario, en cuyo favor en caso de incumplimiento, se pagar una vez realizados (ejecutados) los bienes, el valor de la obligacin o el saldo insoluto de ella, conforme lo previsto en el contrato(2).

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Es as que, si bien el fideicomiso en garanta tiene como principal objetivo servir de respaldo ante el eventual incumplimiento en el pago de una deuda, ello no significa que dicho contrato no implique, como en las dems clases de fideicomisos, la transferencia en dominio fiduciario de los bienes; lo cual en buena cuenta significa que el fiduciario cuenta con plenas facultades de administracin, uso, disposicin y reivindicacin de los mismos, siempre atendiendo a la finalidad del fideicomiso y a lo estipulado en su acto constitutivo. En efecto, el deudor, al momento de establecer las condiciones del fideicomiso, puede sealar los lineamientos de venta del bien dado en garanta( 3), o puede indicar que, en tanto acontece el momento del cumplimiento de la obligacin, la entidad fiduciaria puede hacer producir rentas o administrar recursos sobre los bienes. As, en caso que el deudor tuviera como fuente de ingresos los frutos que daban los bienes fideicometidos, ste podra seguir manteniendo dicha fuente con la sola indicacin a la entidad fiduciaria que le entregue los frutos cuando stos se produzcan. Tambin, estos frutos adquiridos, producto de la administracin de la entidad fiduciaria, podran considerarse como parte de pago de la obligacin asumida, con lo cual se lograra, incluso, completar la obligacin de pago del deudor, evitndose la venta del bien y la reduccin del patrimonio del deudor. De esta manera, tanto el deudor como el acreedor pueden ver cmo el bien sigue teniendo un valor econmico, mientras se cumple el plazo para el cumplimiento de la obligacin. Este aspecto representa una diferencia sustancial respecto de las garantas tradicionales, donde los mecanismos de conservacin del bien no son tan dinmicos econmicamente como los planteados por el fideicomiso( 4). Como puede apreciarse, en el acto constitutivo del fideicomiso en garanta puede estipularse que el fideicomitente transfiera al fiduciario el uso de los bienes dados en fideicomiso.

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4. Ahora bien, en cuanto a la emisin de comprobantes de pago, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con el artculo 1 del RCP, el comprobante de pago es un documento que acredita, entre otros, la entrega en uso de bienes. En tal sentido, en el caso de un fideicomiso en garanta, la obligacin de emitir comprobantes de pago depender de lo que se haya estipulado en el acto constitutivo, es decir, que debern emitirse dichos documentos en la medida que el fideicomitente transfiere al fiduciario, con ocasin de la constitucin de un fideicomiso en garanta, el uso de los bienes fideicometidos. 5. En relacin con la segunda consulta, se asume como premisa que la consulta est referida a aquellos casos en que, de acuerdo con el numeral 6.2 del artculo 6 del Reglamento de la Ley del IGV, el sujeto no pueda determinar las adquisiciones que han sido destinadas a realizar operaciones gravadas o no con dicho impuesto(5). As, tenemos que el inciso ii)(6) del referido numeral 6.2 seala que, para sus efectos, no se consideran como operaciones no gravadas, entre otras, la transferencia fiduciaria de bienes mueble e inmuebles. Dado que esta norma no distingue entre las clases de fideicomiso existentes, y toda vez que todos ellos comparten una naturaleza comn, debe considerarse dentro de dicho inciso al fideicomiso en garanta y, en consecuencia, esta operacin no deber considerarse para efecto del procedimiento de clculo del crdito fiscal previsto en el numeral 6.2 del artculo 6 del Reglamento de la Ley del IGV. CONCLUSIONES: 1. En el caso del fideicomiso en garanta, la obligacin por parte del fideicomitente de emitir comprobantes de pago por la transferencia en dominio fiduciario de los bienes, depender de lo estipulado en el acto constitutivo de cada fideicomiso;

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toda vez que dicha obligacin existir en la medida que el referido fideicomitente transfiere al fiduciario el uso de los bienes fideicometidos. 2. La operacin de fideicomiso en garanta no debe considerarse para efecto del procedimiento del clculo del crdito fiscal, previsto en el numeral 6.2 del artculo 6 del Reglamento de la Ley del Impuesto General a las Ventas.

Lima, 15 de marzo de 2002

Original firmado por Edward Tovar Mendoza Intendente Nacional Jurdico

(1) DE LA FLOR MATOS, Manuel. El Fideicomiso, Modalidades y Tratamiento Legislativo en el Per. Fondo Editorial PUCP, Lima. 1999. pg.166. (2) KUAN VENG, Andrs y Luis Pizarro. "Liquidando las garantas reales tradicionales". En: Revista Ius et Veritas N 17. 1998. pg.216. (3) Este aspecto se encuentra regulado en el inciso c) del artculo 15 de la Resolucin SBS N 1010-99. (4) DE LA FLOR MATOS, Manuel. El Fideicomiso, Modalidades y Tratamiento Legislativo en el Per. Fondo Editorial PUCP, Lima.1999.pg.168. (5) Este numeral recoge el procedimiento que, comnmente, se denomina prorrata. De acuerdo con este, para determinar el crdito fiscal se establece una proporcin

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entre las operaciones gravadas y el total de operaciones gravadas y no gravadas del perodo. (6) Inciso segn la modificacin introducida por el artculo 24 del Decreto Supremo N 064-2000-EF.

EHP/TCR 4A1125-D1 IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS CLCULO DE LA PRORRATA. COMPROBANTES DE PAGO OBLIGACIN DE EMITIRLOS POR

TRANSFERENCIA DE DOMINIO FIDUCIARIO EN CASO DE FIDEICOMISO EN GARANTA.

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CONCLUSIONES
1. El fideicomiso es un contrato muy prctico y til para los agentes econmicos y el fiduciario tiene derecho a una retribucin por su trabajo y al reembolso de los gastos, salvo estipulacin en contrario.

2. Los activos que ms se usan para fideicomisos son los flujos de dinero futuros y activos fijos en general como inmuebles, maquinarias, equipos y terrenos.

3. El Fideicomiso de Garanta es un pacto que representa una garanta real que protege el crdito por lo que an en un proceso de reestructuracin ni el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) ni los acreedores deberan disponer del activo en fideicomiso.

4. La constitucin del Fideicomiso de Administracin y Garanta es inscrito en la Central de Riesgos a cargo de la Superintendencia de Banca y Seguros, el cual se mantiene vigente hasta que se paguen en forma efectiva e integral las obligaciones asumidas por el fideicomitente.

5. El Fideicomiso de Garanta tiene ventajas sobre las garantas hipotecarias, prenda industrial, etc., porque el acreedor no tiene que efectuar los procedimientos judiciales requeridos para rematar el bien sino que simplemente procede de acuerdo como lo establecido en el contrato del fideicomiso.

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6. En la titulizacin, la transferencia a un fideicomiso de los crditos activos afectados al repago de los ttulos-valores es una forma de aislar la operacin de los riesgos ajenos a la operacin, sobre todo por la quiebra del acreedor inicial o propietario que transfiri los bienes en garanta.

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