El Derecho Urbanístico en Chile

Función Social y esencia del derecho de propiedad

Función Social y esencia del

derecho de propiedad
En este artículo abordaremos la Función Social
de la propiedad y la esencia del derecho de
propiedad.

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Introducción
En esta unidad trataremos la Función Social de la propiedad, la esencia del derecho de propiedad, las
limitaciones y privaciones que afectan dicho derechos y las garantías que lo protegen.

Las mencionadas materias tienen por objeto analizar los aspectos básicos a nivel constitucional que
permitan entender el sistema urbanístico a nivel legal y reglamentario. Asimismo, la base constitucional
también permitirá tener una visión crítica del sistema urbanístico en dichos niveles.

Función Social
La Constitución Política de la República (CPR) en su artículo 19 N° 24 asegura a todas las personas el
derecho de propiedad sobre toda clase bienes corporales e incorporales. Dicho artículo en su inciso
segundo establece la denominada Función Social:

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Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la

propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las
limitaciones y obligaciones que deriven de su función
social. Esta comprende cuanto exijan los intereses
generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la
salubridad públicas y la conservación del patrimonio
ambiental".

CPR Artículo 19 N° 24, inciso segundo.

Pese a que el constituyente no de nió la Función Social se entiende que1 :

La función social de la propiedad se nos presenta como un medio para

compatibilizar el bien común con el bien individual.

También, doctrinariamente, se han dado otras de niciones. Entre estas se ha señalado que2 :

Función Social puede ser de nida como el resultado de la

correcta aplicación de una fórmula o ecuación jurídico-
social, que permite conciliar el ejercicio del derecho de
propiedad por su dueño, de un lado, con las necesidades
del mantenimiento y el desarrollo de la comunidad, de
otro".

José Luis Cea.

La Función Social autoriza al Legislador para establecer limitaciones y obligaciones al dominio.

Las limitaciones son, en general, prohibiciones de hacer algo, de

manera que si se ejecuta lo vedado por la ley se incurre en una
sanción, sea civil, penal, administrativa o de las tres especies.
Las obligaciones, por el contrario, son deberes de hacer algo, de
forma que no cumplir lo ordenado por la ley acarrea también
una sanción, en uno o más de los aspectos mencionados*.

Nota: *3

Para que el legislador pueda establecer limitaciones u obligaciones al dominio estas deben derivar de su
Función Social, la cual comprende de manera taxativa los siguientes conceptos habilitantes o causales:

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Los intereses generales de la Nación.

La seguridad nacional.

La utilidad pública.

La salubridad pública.

La conservación del patrimonio ambiental.

Pese a que, de acuerdo con las actas de la Comisión de Estudio para la Nueva Constitución (CENC), la
intención del constituyente fue limitar las causales que habilitan para establecer limitaciones y
obligaciones, el paso del tiempo ha demostrado que las causales en comento pueden cali carse como
conceptos jurídicos amplios e indeterminados, por lo que la autorización del constituyente al legislador es
prácticamente ilimitada. En efecto, las causales de la función social que autorizan las limitaciones y
obligaciones al dominio son tan amplias, que en los hechos permiten fundamentar cualquier intervención
legislativa en el derecho.

Para el caso de la propiedad urbana el concepto de Función Social es fundamental, ya que tal como ha
señalado la doctrina “es la Función social de la propiedad el principal título de intervención de la
Administración en materia urbanística”4 .

De esta forma, a partir de la Función Social se justi can desde una perspectiva
constitucional las limitaciones y obligaciones que el ordenamiento urbanístico ha
impuesto sobre el derecho de propiedad.

Se ha dicho que el principal desafío del Derecho urbanístico es lograr el punto de equilibrio entre el bien
individual protegido y reconocido por el derecho de propiedad y el bien común, este último expresado
especí camente para el derecho de propiedad como la Función Social del dominio.

De esta forma “el arduo problema de la propiedad privada en su

realidad existencial queda planteado en todos los pueblos como
un problema de límites” (Núñez Ruiz)*, ya que si los límites son
insu cientes para cautelar los intereses de la comunidad, el bien
común se verá desprotegido; en cambio, si los límites son
demasiado intensos, el bien individual se evaporará en un
concepto ilusorio, lo que indirectamente también afectará el
bien común.

Nota: *5

La esencia del derecho de propiedad

La protección de la esencia del derecho de propiedad emana de la CPR, especí camente del artículo 19 N°s.
24 inciso tercero6 y del numeral 267 de dicho artículo.

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De acuerdo a las actas de la CENC, la protección de la esencia de todos los derechos fue una idea que
surgió a propósito de la discusión del derecho de propiedad.

En síntesis, se propuso establecer que el legislador no podría

afectar la esencia del derecho de propiedad, a lo cual el profesor
Evans se opuso, y propuso que dicha protección debía
extenderse a todos los derechos fundamentales, proponiendo y
redactando el proyecto del actual artículo 19 N° 26 de la CPR,
de una clara inspiración germana.

El artículo 19 de la Ley Fundamental de Alemania establece lo siguiente:

1. Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un

derecho fundamental pueda ser restringido por ley o en
virtud de una ley, ésta deberá tener carácter general y no
estar limitada al caso individual. Además, la ley deberá
mencionar el derecho fundamental indicando el artículo
correspondiente.
2. En ningún caso un derecho fundamental podrá ser
afectado en su contenido esencial".

Artículo 19 (Restricción de los derechos fundamentales).

Pese a que la comisión aceptó lo propuesto por el profesor Evans, de todas formas, quedó establecido en el
inciso tercero del artículo 19 N° 24 de la CPR una referencia y una protección a la esencia del derecho de
propiedad especí ca.

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Otra arista de la discusión en la CENC fue si el constituyente debía de nir lo que entendía por esencia del
derecho de propiedad, ante lo cual se optó no hacerlo, sin perjuicio de que se estableció una estructura o
contenido del derecho.

El Tribunal Constitucional (TCCH), en uno de sus primeros fallos (que, posteriormente, ha sido
reiteradamente citado), de nió la esencia de un derecho de la siguiente forma8 :

Un derecho es afectado en su esencia cuando se le priva de

aquello que le es consustancial de manera tal que deja de
ser reconocible y que se impide su libre ejercicio en
aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias
que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo
razonable o lo privan de tutela jurídica".

TCCH.

Sin embargo, el gran desafío de la protección de la esencia de un derecho es que, al igual que muchos otros
conceptos jurídicos, es indeterminado y, en de nitiva, termina siendo apreciado caso a caso por la
jurisprudencia constitucional que deba resolver.

Pero no es solo un problema jurisprudencial, sino que la

doctrina también ha discutido sobre el particular. En Chile, y en
relación al derecho de propiedad, la doctrina tradicional ha
a rmado que su esencia se encuentra compuesta por los
denominados atributos del dominio y por sus facultades
esenciales.

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En este sentido es ilustrativa la opinión de los profesores Verdugo, Pfeffer y Nogueira:

"La propiedad es el más amplio y completo de los derechos reales porque otorga a su titular la plenitud de
las facultades que se puede tener sobre una cosa. En cuanto a los atributos del dominio, diremos que es un
derecho real: se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona y está amparado por la acción
reivindicatoria.

Es un derecho absoluto (algunos autores dicen general) porque comprende el total de las facultades que se
puede ejercer sobre una cosa: uso goce y disposición, otorgándole a su titular el máximo de utilidad.

Es un derecho perpetuo, ya que por lo general no se extingue por el mero transcurso del tiempo o por el no
ejercicio. Por último, diremos que es un derecho inviolable, pues nadie puede ser privado de algunos de los
atributos o facultades esenciales del dominio sino en la forma y con los resguardos prescritos por la Ley.
Las facultades esenciales del dominio son el uso el goce y la disposición. La facultad de uso le permite al
dueño servirse al dueño según su naturaleza de la manera que desee; por eso se dice también que el
dominio es un derecho exclusivo y excluyente. La facultad de goce habilita al titular para gozar de la cosa,
vale decir, percibir para sí todos los frutos que ella sea susceptible de producir; frutos civiles o naturales.

Finalmente, la facultad de disposición, elemento que distingue al dominio de otros derechos reales que tan
sólo habilitan a sus titulares para usar y gozar de la cosa, como por ejemplo el usufructo, consiste en la
prerrogativa del dueño para hacer con la cosa lo que le plazca, es decir, abusar jurídicamente de ella,
enajenándola o materialmente consumiéndola o transformarla".

-- Verdugo, Pfeffer y Nogueira9 . --

De todas formas, la protección de la esencia de la propiedad tiene una característica singular que la
diferencia de la protección de la esencia de los otros derechos fundamentales. La regla general es que el
legislador no puede afectar la esencia de los derechos, de esta forma la esencia se transforma en un
núcleo intangible; sin embargo, esta regla en el caso de derecho de propiedad es relativa, porque en
principio el legislador debe respetarla, pero si por razones de utilidad pública o interés nacional dicta una ley
general o especial puede autorizar un expropiación, la cual evidentemente afectará la esencia del derecho,
sin perjuicio de que se deberá pagar una indemnización justa al afectado.

En este sentido, la esencia del derecho de propiedad cede ante los intereses públicos,
pero deja a salvo el interés patrimonial del afectado.

La jurisprudencia del TCCH y de los Tribunales Ordinarios de Justicia ha sostenido que la esencia del
derecho de propiedad está compuesta por los atributos y facultades esenciales.

Ahora bien, y en relación con estos atributos y facultades, podría sostenerse que la jurisprudencia de los
Tribunales, entre ellos el Tribunal Constitucional, ha variado respecto de la “intensidad” de afectación a los
atributos del dominio, toda vez que, en una primera fase estimaba que cualquier afectación a dichos

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atributos o facultades esenciales del dominio -total o parcial-, afecta el derecho de propiedad en su esencia,
no obstante dicho criterio ha ido matizándose en el último tiempo, considerando que no todas las
limitaciones a los atributos del dominio signi can una perturbación a la esencia del derecho de propiedad.

En relación con la primera fase de la jurisprudencia, es especialmente claro el fallo del TCCH Rol 334 de
20011 0 :

"19º. Que, para nalizar no está demás precisar que no sólo se produce privación del dominio cuando se le
despoja a su dueño totalmente de él o de uno de sus atributos o facultades esenciales, sino, también,
cuando ello se hace parcialmente o mediante el empleo de regulaciones que le impidan libremente ejercer
su derecho o uno de sus atributos mencionados, como ocurre en este caso. Al respecto resulta conveniente
traer a colación la cita del profesor José Luis Cea que el propio Presidente de la República invoca en su
Respuesta a propósito de lo que debe entenderse por privación del dominio. Dice así “la privación implica un
sacri cio, ablación o destrucción – total o parcial, efímero o permanente del contenido o sustancia del
dominio, del bien sobre que recae o de alguno de sus atributos o facultades esenciales"1 1 .

-- TCCH Rol 334, 2001. --

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Como se indicó, la jurisprudencia en esta materia no ha sido unívoca, por ejemplo, el fallo del TCCH Rol N°
3.086 de 20161 2 da cuenta del cambio de criterio anterior. Dicha sentencia dice relación con la declaración
de Monumento Histórico de la Fábrica Bellavista Oveja Tomé, en la que se establece:

"Vigesimoctavo. Que, lo señalado nos lleva a entender que los derechos fundamentales no importan un
ejercicio absoluto respecto de otros y que, por lo tanto, será inevitable que el titular de un derecho de
propiedad comprendido en su dimensión individual, no pueda sufrir ciertas limitaciones en su ejercicio a
consecuencia de su aplicación a una función de carácter social, más aun cuando esa afectación no
constriñe a tal punto la esfera individual del derecho de propiedad, su contenido esencial, que lo haga
imposible de ejercer para quien lo detenta, cuestión que se advierte en la especie pues su titular
efectivamente se ve sujeto a ciertas cargas que limitan el ejercicio de su esfera individual frente a su
dimensión histórica y cultural, pero que en caso alguno lo hacen irrealizable como se pretende esgrimir".

-- TCCH Rol 3.086, 2016. --

Si bien el constituyente le otorgó al derecho de propiedad una protección especial, también estableció un
límite a su ejercicio dado por la función social de la propiedad que faculta al legislador para limitar en cierto
grado su ejercicio -los atributos o facultades del dominio-, dejándose siempre a salvo el interés patrimonial
del individuo afectado en estos casos, a través de la correspondiente indemnización.

La respuesta respecto de si una limitación ha ido demasiado lejos y se ha transformado en una privación
(indemnizable), habrá que analizarla caso a caso y dependerá en gran medida de los criterios concretos que
en dicho momento tenga el Tribunal que lo analice.

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REFERENCIAS

[1] En: Fernández Richard, J., Holmes Salvo, F. Derecho Urbanístico Chileno. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2008. Pág. 24.

[2] En: Cea Egaña, José Luis. Derecho Constitucional Chileno. Santiago: Ediciones Universidad Católica de Chile, 2004. Tomo II, pág. 535.

[3] En: Cea Egaña, José Luis. Derecho Constitucional Chileno. Santiago: Ediciones Universidad Católica de Chile, 2004. Tomo II, pág. 537.

[4] En: Jiménez Salas, G. “La obligación de cesión de terrenos en materia urbanística”. Tesis. Universidad de Chile, 2008. Pág. 29.

[5] En: Núñez Ruiz, Miguel Ángel. Derecho urbanístico español. Madrid: Montecorvo, 1967. Pág. 258.

[6] La CPR señala en el Artículo 19 N° 24 inciso tercero: “Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae
o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por
causa de utilidad pública o de interés nacional, cali cada por el legislador.”

[7] La CPR señala en el Artículo 19 N° 26: “La Constitución asegura a todas las personas: La seguridad de que los preceptos legales que
por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo
autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.”

[8] En: Junta de Gobierno envía proyecto de ley orgánica constitucional al TCCH. TCCH, sentencia Rol 43, 1987.

[9] En: Verdugo, M. Pfeffer, E. Nogueira, H. Derecho Constitucional. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1994. Págs. 302-303.

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[10] Requerimiento formulado por diversos senadores para que el Tribunal resuelva la constitucionalidad del proyecto de ley, que modi ca
el decreto ley Nº 3.500, de 1980, que Establece Normas Relativas al Otorgamiento de Pensiones a través de la Modalidad de Rentas
Vitalicias, de acuerdo al artículo 82, N° 2, de la Constitución Política de la República.

[11] En: Senadores con Presidente de la República. TCCH, sentencia Rol 334, 2001. (Respuesta al requerimiento, pág. 198).

[12] Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por Bellavista Oveja Tomé SpA respecto del artículo 12 de la Ley
N° 17.288 sobre Monumentos Nacionales, en los autos sobre recurso de protección de que conoce la Corte de Apelaciones de Santiago, bajo
el Rol N° 36.624-2016.

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