Texto 3: Los modos de reducción de normas jurídicas

Las normas que regulan la producción y aplicación del derecho se llaman normas sobre la producción jurídica que
atribuyen a un determinado órgano o sujeto una competencia normativa, disciplinan el procedimiento y determinan los
límites con que debe ser ejercida. El análisis de estas normas permite identificar los modos de creación de normas jurídicas
validas en ese sistema.
Para hacer referencia a estos modos de creación de normas jurídicas validas se utiliza la expresión metafórica fuentes del
derecho. Sin embargo, esta es una expresión ambigua porque tiene diferentes significados.
- Fuentes del derecho en sentido material: causas que históricamente han influido o pueden influir en la generación de
ciertas normas como factores ideológicos, sociales, económicos.
- Fuentes del derecho en sentido formal: formas de generación de normas en un cierto sistema jurídico. Este sentido
también es oscuro por las siguientes razones:
a) La expresión fuente formal se utiliza para designar tanto el acto a traes de los cuales se producen normas jurídicas como
el modo de expresión a través del cual se exterioriza el producto de un acto normativo. Se habla de ley como fuente
formal para hacer referencia tanto al acto el órgano legislativo como al texto o documento que resulta de ese acto.
b) Es usual que presenten un listado de las fuentes del derecho en un cierto sistema jurídico que incluye elementos que no
son actos o hechos generadores de derecho. Es común que se indique entre las fuentes formales del derecho a los
principios generales del derecho y la equidad. Los principios generales del derecho son una clase peculiar de normas
jurídicas que se distingue del resto porque no ha sido producida a través de ningún acto de autoridad. La equidad es una
clase de argumento que puede ser invocado en la argumentación jurídica para justificar una solución judicial en caso de
laguna.
¿Qué tienen en común los principios generales y la equidad con los actos y hechos productores de derecho? Tienen un
papel relevante en el razonamiento jurídico. La referencia a un acto o hecho normativo se utiliza en la argumentación
para justificar la validez de una norma. Los principios generales del derecho y la equidad son un tipo diferente de premisa
normativa que puede ser utilizada en la argumentación jurídica y requiere de una justificación distinta.
Es común que estas diferencias se eludan diciendo que así como un texto legislativo contiene las normas que el juez
reformula como premisas del razonamiento con que funda su decisión, así también el juez puede obtener a partir de
principios generales o criterios de justicia premisas normativas más particulares.
Clasificación de los modos de producción de las normas jurídicas
Según la calidad de los sujetos que intervienen en el procedimiento de creación de normas:
- Creación de normas por parte de los órganos del Estado. A través de acción deliberada o voluntaria de ciertas personas.
(Fuente acto)
- Creación de normas por parte de los individuos: actos jurídicos. A través de acción deliberada o voluntaria de ciertas
personas (Fuente acto)
- Creación de normas por parte de la comunidad: costumbre. Surgen espontáneamente de la reiteración de ciertas prácticas
por parte de la comunidad. (Fuente hecho)
A la distinción entre modos de creación de normas por parte del Estado y modos de creación de normas por parte de los
individuos puede decirse que no hay una diferencia relevante, en ambos casos es una persona humana la que crea normas.
Sin embargo, la distinción entre esos dos modos de creación de normas tiene sentido porque permite dar cuenta de las
importantes diferencias que existen entre las potestades conferidas por el derecho a las personas y aquellas conferidas a
los sujetos privados. Entre estas diferencias encontramos:
- Las normas creadas por una potestad normativa pública son obligatorias para sus destinatarios. Las normas producto de
una potestad normativa privada son obligatorias para el destinatario solo si ha consentido en ser obligado
- Las potestades normativas públicas se confieren a una persona en cuanto titular de un cierto cargo. Las potestades
normativas privadas se confieren a todos los individuos en general y su ejercicio puede ser delegado.
- El ámbito de competencia de los órganos públicos se define atendiendo a las atribuciones que les hayan sido
expresamente conferidas por las normas jurídicas. En las potestades normativas privadas los individuos pueden acordar
como contenido de las normas jurídicas que creen todo aquello que no se encuentre prohibido.
CONSTITUCION: En sentido material es el conjunto de normas fundamentales de un cierto ordenamiento jurídico, son
normas que regulan materias de especial importancia como la organización del Estado y los derechos básicos de los
individuos. El texto autoritativo seria la Constitución en sentido formal.
Las normas constitucionales ocupan el nivel superior desde el puno de vista de las relaciones de competencia entre las
normas y desde el punto de vista de las relaciones de jerarquía tienen supremacía sobre las restantes normas del sistema
juicio.
 La efectividad de la supremacía constitucional se encuentra cautelada a través de un sistema complejo de mecanismos
de control de constitucionalidad en el que participan el Tribunal Constitucional, los Tribunales Ordinarios de Justicia y la
Contraloría General de la Republica.
- Mecanismos de control preventivos: Operan antes de que se complete el procedimiento de creación de una norma
jurídica. Esta es la clase de control que ejerce el Tribunal Constitucional.
- Mecanismos de control represivos: Intervienen una vez que la norma jurídica ya ha entrado en vigencia y son en nuestro
ordenamiento jurídico de competencia del Tribunal Constitucional que puede declarar la inaplicabilidad al caso particular
o la nulidad de una norma legal.
La potestad constituyente es la competencia para establecer normas constitucionales.
a) Potestad constituyente originaria: no es conferida ni regulada por normas jurídicas e interviene cuando se establece la
primera constitución histórica o bien cuando se establece una nueva constitución sin respetar los procedimientos de
reforma previstos por una anterior constitución. Es un poder no sujeto a derecho.
b) Potestad constituyente derivada: es una competencia atribuida y regulada por normas jurídicas. Es una potestad en el
sentido jurídico del término.
- Órganos competentes: son los mismos órganos que intervienen en el procedimiento de formación de ley. Cámara de
Diputados, el Senado y el Presidente de la Republica. En caso de discrepancia entre el Congreso y el Presidente se puede
convocar a plebiscito.
- Ámbito de competencia: cualquier alteración del texto constitucional como la modificación, derogación o la creación de
nuevas normas solo puede ser efectuada válidamente en ejercicio de la potestad constituyente.
- Procedimiento: necesita de un quorum. Si la reforma es sobre las bases de la institucionalidad, derechos y deberes
constitucionales, tribunal constitucional, fuerzas armadas o reforma de la Constitución se necesita que ambas cámaras
del Congreso aprueben con la 2/3 partes de sus miembros. Los demas capítulos de la Constitución requieren la aprobación
de cada cámara con las 3/5 partes de sus miembros. Además cuenta con un trámite adicional que es la aprobación del
proyecto no solo en ambas Cámara sino la ratificación del Congreso Pleno. El Presidente puede convocar a plebiscito en
caso de discrepancias.
LEGISLACION: En sentido amplísimo son todas las normas jurídicas establecidas a través de actos de voluntad de algún
órgano estatal conforme a algún procedimiento preestablecido y que reciben una formulación expresa en algún texto
autoritativo.
En sentido amplio son todas las normas jurídicas que posean las propiedades anteriormente indicada sí que además
tienen una misma jerarquía que es inferior a la de las normas constitucionales pero superior a la de las normas creadas
por la Administración del Estado. Este rango jerárquico se denomina fuerza de ley o jerarquía legal. En el ordenamiento
jurídico chileno tienen jerarquía legal las leyes o legislación en sentido estricto, los decretos con fuerza de ley y los tratados
internacionales. En la creación de estas leyes participa el Congreso Nacional que tiene el máximo grado de legitimidad
porque representa distintas opciones políticas del pueblo.
En sentido estricto es el conjunto de leyes, esto es las normas jurídicas que poseen las propiedades anteriormente
indicadas y que son establecidas en conjunto por el Congreso y el Presidente de la Republica a través de un procedimiento
determinado. Se define la ley como la declaración de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la
Constitución, manda, prohíbe o permite.
-Clases de leyes: Existen cuatro tipos.
a) Leyes interpretativas de la Constitución: son normas legales establecidas con el fin de fijar como obligatoria cierta
interpretación de una o más disposiciones constitucionales. A través de ellas se precisa la interpretación de normas
constitucionales sin que se exija satisfacer los requisitos del procedimiento. El establecimiento de esta clase de normas
se encuentra sujeto a dos reglas especiales: la exigencia de un quorum estricto de aprobación correspondiente a los 3/5
de los diputados y senadores y la exigencia de un control preventivo de su constitucionalidad.
b) Leyes orgánicas constitucionales: son normas legales que por expreso mandato de la Constitución deben regular
ciertas materias que se relacionan con la organización y atribuciones del Estado. El establecimiento de esta clase de leyes
está sujeto a la exigencia de un quorum correspondiente a los 4/7 de los diputados y senadores y la exigencia de un control
preventivo de su constitucionalidad.
c) Leyes de quorum calificado: son normas legales cuya aprobación por cada cámara del Congreso requiere por mandato
constitucional la satisfacción de un quorum especial correspondiente a la mayoría de los diputados y senadores en
ejercicio.
d) Leyes ordinarias o comunes: son todas las demas normas legales establecidas por los órganos legislativos con sujeción
a las reglas generales del procedimiento legislativo.
 - Órganos competentes: Son las dos ramas del Congreso y el Presidente de la Republica. La Cámara de Diputados
compuesta por 120 miembros y el Senado compuesto por 38 miembros. Para sesionar válidamente se necesita de al
menos la tercera parte de sus miembros en ejercicio. No se prevé la participación de la ciudadanía
- Ámbito de competencia: Se encuentra sujeto a límites y reserva. La actual Constitución establece un dominio legal
máximo de modo que respecto de materias que queden fuera del ámbito de competencia así delimitado no es válido el
ejercicio de la potestad legislativa. La falta de precisión de los límites del ámbito de competencia de la potestad legislativa
vuelve escasamente operativa la pretendida distribución de competencias entre ella y la potestad reglamentaria
autónoma del Presidente de la Republica.
-Procedimiento: la formación de ley comprende seis etapas.
a) Iniciativa: acto por el cual un proyecto de ley es ingresado ante una de las dos Cámaras del Congreso y sometido a su
consideración. Puede presentar proyectos el Presidente (mensaje), los diputados y los senadores (moción). El Presidente
puede presentar mensajes sobre cualquier materia de ley. Los diputados y senadores pueden presentar mociones sobre
cualquier materia de ley en su propia cámara. La cámara ante la que se presenta se llama cámara de origen y la otra
cámara revisora. Esta etapa culmina cuando se admite a tramitación.
b) Discusión: comprende los diversos actos que se realizan al interior de cada Cámara con el fin de analizar el proyecto,
intercambiar opiniones y formular indicaciones. Se realiza tanto en sala como en las comisiones especializadas integradas
por un número reducido de parlamentarios.
c) Aprobación: votación de un proyecto en una y otra sala. Se requiere el voto favorable de ambas cámaras siendo el
quorum de aprobación por regla general la mayoría de los miembros presentes en la sesión.
d) Sanción: el acto por el cual el Presidente manifiesta su conformidad con un proyecto de ley aprobado por ambas
cámaras. Dispone de 30 dias desde la remisión del proyecto por el Congreso para manifestarse aprobándolo o
rechazándolo. S el presidente aprueba el proyecto se pasa a la etapa siguiente del proceso de formación de la ley. Si lo
veta se inicia una nueva secuencia de las etapas de discusión y aprobación en el congreso, cuya tramitación es diferente
según si se trata de veto total o parcial. Si el veto es total el proyecto vuelve a la cámara de origen para que ella y luego
la cámara revisora voten solamente si insisten en el proyecto aprobado previamente por el Congreso por los 2/3 de sus
miembros. Si no se logra el quorum se termina la tramitación y si se logra el quorum el proyecto debe ser promulgado por
el Presidente sin que sea necesaria su sanción. Si el veto es parcial el proyecto vuelve a la cámara de origen para que ella
y luego la cámara revisora se pronuncien sobre las modificaciones introducidas por el Presidente. Se vota la aprobación
de cada observación y respecto de las observaciones rechazadas se puede votar la insistencia.
e) Promulgación: es el acto por el cual el Presidente fija el texto definitivo del proyecto de ley, lo firma y lo ordena cumplir.
Se debe hacer 10 dias desde la sanción y se expresa a través de un decreto supremo.
f) Publicación: la ley promulgada es puesta en conocimiento de sus destinatarios. Debe ser dentro de los 5 dias siguientes
al fin de la tramitación del decreto supremo promulga torio. Debe hacerse mediante inserción del texto de la ley en el
Diario Oficial.
DECRETO CON FUERZA DE LEY: Acto normativo que representa una forma excepcional de ejercicio de la potestad
legislativa, realizado exclusivamente por el presidente de la república, en virtud de un acto de delegación de la potestad
legislativa que se expresa en la dictación de una ley delegatoria.
Tiene el mismo rango jerárquico que la ley en sentido estricto, un decreto ley puede modificar o derogar normas legales
y a su vez solo puede ser posteriormente modificado o derogado por otra norma de rango legal.
- Órgano competente: Presidente
- Ámbito de competencia: se encuentra doblemente limitado por la Constitución que establece límites genéricos y por la
respectiva ley delegatoria que establece límites específicos.
- Procedimiento: sujeta a reglas generales sobre el procedimiento de formación de la ley. El presidente dispone de un plazo
máximo de 1 año para dictar los decretos con fuerza de ley. Si la Contraloría constata que el decreto con fuerza de ley
infringe los límites establecidos por la ley delegatoria y el Presidente no acepta su dictamen, el conflicto es resuelto por
el Tribunal Constitucional. Su formación culmina con su publicación.
TRATADO INTERNACIONAL: Acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho
internacional. Crean normas que pertenecen a la vez a dos ordenamientos jurídicos: al derecho internacional y al derecho
interno de los Estados que son partes del tratado. Las normas expresadas en un tratado internacional tienen rango
jerárquico de ley.
Si tienen rango legal, entonces ellas podrían modificar o derogar tácitamente normas legales y a su vez podría ser
posteriormente modificado o derogado por normas legales. Los tratados tienen jerarquía supra legal.
- Órganos competentes: atribución exclusiva del Presidente, le corresponde la negociación, conclusión, firma y ratificación
de los tratados internacionales. El Congreso Nacional también interviene a través de la aprobación de los tratados que
haya concluido el Presidente.
- Ámbito de competencia: todas las materias que estime conveniente para el país.
- Procedimiento: se inicia con su negociación y firma por el Presidente. Luego sigue la aprobación por parte del Congreso
Nacional. Aprobado por el Congreso, el Presidente queda facultado para ratificarlo. La ratificación es el acto a través del
cual un Estado manifiesta formalmente su consentimiento en obligarse por un tratado internacional. Es necesaria además
su promulgación y publicación.
La Constitución prevé un procedimiento especial y en este caso se omite el trámite de la aprobación por el Congreso
siempre que los acuerdos no se refieran a materias que sean propias de ley.

DECRETO LEY: Actos normativos que pretenden producir efectos jurídicos equivalentes a los de una ley propiamente tal,
o aun de una norma constitucional. Este modo de creación de normas ha sido propio de los periodos de ruptura del orden
constitucional. Por su propia naturaleza, no hay normas sobre la producción jurídica que regulen su generación. La
pregunta por su validez jurídica plantea un problema similar al de la determinación de la validez de la primera constitución
histórica porque son normas independientes.
Una vez restablecido el orden constitucional normal la validez de los decretos leyes dependerá de su reconocimiento en
ese nuevo marco constitucional.
Actos normativos de la Administración del Estado:
La Administración del Estado es el conjunto de órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa como los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones.
El acto administrativo es toda declaración de voluntad de los órganos de la Administración el Estado subordinados al
Presidente de la Republica destinada a producir efectos jurídicamente relevantes para uno o más destinatarios
determinados indeterminados.
Cuando a través dela acto administrativo se ejerce una potestad normativa el texto autoritativo se llama decreto. Si la
dicta un Ministro por orden del Presidente o el Presidente se llama decretos supremos. Si la dictan otras autoridades
administrativas se denomina resoluciones.
Su procedimiento varía según la naturaleza del acto en cuestión.
- Realización del acto que se debe expresar en un texto escrito fechado y firmado por el órgano administrativo
- Toma de razón del acto que consiste en su conocimiento y autorización por la Contraloría que realiza un control preventivo
de su constitucionalidad.
- Publicación o notificación del acto donde se pone a los destinatarios del acto en conocimiento del mismo. Si son
indeterminados se publica en el diario oficial. Si son determinados se los notifica personalmente o mediante carta
certificada.
Las normas jurídicas dictadas en ejercicio de las potestades normativas administrativas tienen rango jerárquico inferior
no solo a la Constitución sino también a la ley.
Potestad reglamentaria del Presidente de la Republica
La potestad reglamentaria es aquella competencia normativa conferida por la Constitución al Presidente para establecer
las normas que crea necesarias para la ejecución de las leyes o para regular materias que no sean de dominio legal. Posee
dos ámbitos de competencia.
- Potestad reglamentaria de ejecución: es la potestad normativa para dictar los reglamentos, decretos e instrucción que
estime necesarios para facilitar la aplicación de las normas legales.
- Potestad reglamentaria autónoma: es la potestad normativa para regular todas aquellas materias no comprendidas en
el dominio legal, en el ámbito de competencia de la legislación. Un caso particular de potestad reglamentaria autónoma
es la denominada potestad reglamentaria de complementación. Se entiende la potestad normativa del Presidente para
regular en detalle los aspectos particulares y concretos de todas aquellas materias respecto de las cuales la legislación
solo es competente para regular sus bases. Esta potestad complementaria tiene por objeto dictar normas jurídicas cuyo
establecimiento está excluido del dominio legal.
Potestades normativas de las instituciones fiscalizadoras:
En la Administración Publica existen diversas instituciones fiscalizadoras creadas por ley con la finalidad de supervisar
ciertos mercados de servicios. Cuentan con competencia para dictar normas jurídicas de obligatoriedad general. Estas
normas tienen gran relevancia práctica en la disciplina de la respectiva rama del derecho. Son normas subordinadas no
solo a la Constitución y a la ley sino también a las manifestaciones de la potestad reglamentarias del Presidente que
 puedan referirse a la misma materia. Otra atribución es la de interpretar las normas legales y reglamentarias aplicables a
la materia sujeta a fiscalización. Las instituciones fiscalizadoras cuentan también con potestades para resolver
autoritativamente sobre el incumplimiento de las normas legales y reglamentarias.
Actos normativos de los Órganos Autónomos del Estado:
- Potestad normativa de las Municipalidades: Las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público con
personalidad jurídica y patrimonio propio, encargadas de la administración local de una comuna. Los órganos
competentes son el alcalde y el concejo elegidos por sufragio. El ámbito de competencia es ejercer la administración local
de la comuna y entre sus competencias esta la planificación y regulación urbana. La ley faculta a las municipalidades para
dictar resoluciones obligatorias con carácter general o particular que se denominan ordenanzas que deben ser dictadas
por el alcalde con acuerdo del Concejo. Las normas municipales se encuentran subordinadas a la Constitución, las leyes y
los reglamentos del Presidente de la Republica.
- Potestad normativa del Banco Central: Es un órgano autónomo establecido con el objeto de velar por la estabilidad
monetaria. El órgano competente es su Consejo designado por el Presidente de la Republica con acuerdo del Senado. Sus
actos se denominan acuerdos. El ámbito de competencia está delimitado por sus funciones de regulación del mercado de
capitales, del sistema financiero y de las operaciones de cambio internacional. Las normas jurídicas emanadas del Banco
Central se encuentran subordinadas a la Constitución y las leyes.
- Potestad normativa del Consejo Nacional de Televisión: Es un órgano público autónomo encargado de velar por el
correcto funcionamiento de la televisión. Está formado por once miembros. La ley le confiere potestad normativa para
que su ámbito de competencia sea la transmisión y recepción de televisión por satélite y la prohibición de la transmisión
de programas que contengan violencia excesiva, truculencia, pornografía o participación de niños o adolescentes. Las
normas dictadas a través de acuerdos del Conejo en ejercicio de esta potestad deben ser publicadas en el Diario Oficial.
Su rango jerárquico es inferior al de la Constitución y al de las leyes.
Auto acordado de los Tribunales Superiores de Justicia
Tienen potestad normativa para regular su organización y funcionamiento interno. Se considera parte de sus facultades
económicas que son atribuidas a los tribunales de justicia en el COT. Los actos normativos se denominan auto acordado.
La potestad para establecer normas generales que regulen la organización y funcionamiento del servicio judicial es
conferida a la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones, el Tribunal Constitucional y el TRICEL.
Actos jurídicos
Los sistemas jurídicos modernos reconocen también a las personas potestades normativas. También se reconocen
potestades normativas a las asociaciones de individuos en la medida que se encuentren como personas jurídicas. Las
personas jurídicas cuentan además con una potestad normativa especial que tiene por objeto la regulación de su
organización y su funcionamiento interno y sus normas son obligatorias para todos los miembros.
El acto a través del cual las personas ejercen esas potestades normativas se denomina acto jurídico o negocio jurídico. El
acto jurídico es una declaración de voluntad realizada con la intención de crear, modificar o extinguir determinados
derechos y obligaciones. Se pueden clasificar en:
- Actos jurídicos unilaterales: se realizan a través de la manifestación de voluntad de una sola parte. Solo produce efectos
jurídicos respecto de la parte que los realiza aunque hay algunos que producen efectos respecto de terceros.
- Actos jurídicos bilaterales o convenciones: se realizan a través del acuerdo de voluntades de dos o más partes. Cuando
implican derechos y obligaciones se denominan contratos.
- Actos corporativos: a través de los cuales los órganos de una persona jurídica crean las normas jurídicas que regulan su
organización y funcionamiento interno.
Condiciones de validez de los actos jurídicos: Para que una persona se obligue a otra por un acto de voluntad es necesaria
que sea legalmente capaz, que consiente en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio, que recaiga
sobre un objeto licito y que tenga una causa licita.
El requisito de la capacidad sería equivalente a la detentación del cargo público al que se atribuye la competencia
normativa.
En cuanto al ámbito de competencia se encuentra delimitado solo negativamente, los individuos tienen libertad para
realizar los actos jurídicos que estimen convenientes salvo aquellos prohibidos por ley. En relación al procedimiento de
celebración de actos jurídicos no está sujeta a reglas preestablecidas de procedimiento, sino que basta la manifestación
del consentimiento de obligarse.
COSTUMBRE JURIDICA: Es la repetición uniforme de un determinado comportamiento colectivo unido a la convicción de
que se trata de un comportamiento jurídicamente exigido.
- Elemento objetivo: repetición constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una determinada
comunidad durante un tiempo suficientemente largo
- Elemento subjetivo: opinión iuris. Es el convencimiento que la conducta que se repite es exigida jurídicamente. Lo que
distingue a cualquier norma consuetudinaria de un mero hábito es la existencia de una expectativa de reproche o
desaprobación del grupo social en caso de que el comportamiento reiterado no se realice. En el caso de la costumbre
jurídica el elemento subjetivo es la expectativa de consecuencias jurídicas en caso de inobservancia del comportamiento
en cuestión.
La costumbre constituye un modo de generación de normas jurídicas por completo diferente de los actos de producción
de normas por los órganos estatales. Se forman espontáneamente a través de las prácticas reiteradas de una comunidad.
La validez jurídica de las normas consuetudinaria depende del reconocimiento que otras normas del sistema jurídico
realicen de la costumbre como modo de creación de normas jurídicas.
El momento de inicio como el momento del fin de la vigencia de las normas consuetudinarias es inciertos. La existencia
de la practica social que es constitutiva de las normas consuetudinarias debe ser probada por quien tenga interés en
invocar su aplicación en un proceso judicial.
Las normas consuetudinarias no constituyen el significado de un enunciado lingüístico escrito o disposición, sino una
práctica social. La costumbre jurídica constituye un modo de creación de normas de escasa relevancia en los sistemas
jurídicos.
Valor de la costumbre en el ordenamiento jurídico chileno: la validez de las normas consuetudinarias encuentra
reconocimiento expreso en el Código Civil, el Código de Comercio y la Ley sobre protección y desarrollo de las personas
indígenas
- Código Civil: reconoce validez únicamente a la costumbre según ley, esto es a aquellas materias respecto de las cuales
alguna disposición legal reenvié o remite expresamente a la costumbre como criterio de decisión. La costumbre no
constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella.
- Código de Comercio: admite no solo el valor de la costumbre según ley sino también reconoce validez a la costumbre
fuera de la ley, esto es, admite el recurso a la costumbre para llenar posibles vacíos o lagunas en la ley. Los medios de
prueba son dos sentencias que aseveren la existencia de la costumbre y la hayan aplicado en su decisión o tres escrituras
públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio.
- Ley sobre protección y desarrollo de las personas indígenas: reconoce amplia validez a las normas consuetudinarias
propias de las diversas etnias indígenas. Reconoce validez incluso a la costumbre indígena contra la ley admitiendo la
aplicación en litigios entre indígenas de las normas consuetudinarias que se opongan a lo dispuestos por alguna norma
legal, siempre y cuando no contravengan las normas constitucionales. La prueba de la costumbre puede ser acreditada
en juicio por todos los medios de prueba previstos por la ley procesal y especialmente a través de informe de peritos que
será emitido por la CONADI.
Desuetudo: El problema de la desuetudo remite al tema de la relación entre eficacia y validez de las normas jurídicas.
Kelsen sostuvo que así como la existencia de un sistema jurídico en general presupone algún grado de eficacia general de
las normas que lo integran, también la eficacia de una norma jurídica específica es condición del mantenimiento de su
validez y que el desuso es una forma de derogación. En Chile no existe un reconocimiento constitucional o legal expreso
al desuso como forma de derogación y el desuso no ha sido jamás utilizado en nuestra práctica jurídica como un
argumento para evitar la aplicación judicial de una norma.
Para la posible revitalización y aplicación judicial de una norma en desuso es necesario que esa norma no haya sido
derogada por desuetudo no excluye que ella puede considerarse tácitamente derogada por una norma posterior e igual
o mayor jerarquía. Por otra parte, la aplicación judicial de una norma antes en desuso puede constituir un acto arbitrario,
lesivo del principio de igualdad si se hace con criterio selectivo.
Potestad jurisdiccional de los Tribunales de Justicia:
La jurisdicción es la potestad de los tribunales de justicia de aplicar irrevocablemente el derecho a un caso concreto, a
instancia de parte y a través del proceso legalmente establecido.
- Principio de inexcusabilidad: la atribución por ley de competencia a un determinado tribunal para conocer de una cierta
clase de asuntos conlleva para ese tribunal el deber de conocer y resolver todo asunto de esa clase.
- Principio del debido proceso: es un derecho fundamental de las personas que puedan verse afectadas por una decisión
jurisdiccional la exigencia que ella se funde en un proceso previo que satisfaga ciertos requisitos de justicia o racionalidad.
Los requisitos mínimos es la independencia e imparcialidad del tribunal, la oportunidad de presentar descargos y rendir
prueba, el conocimiento de las pretensiones de la contraparte y de sus pruebas y la presunción de inocencia.
 Sentencia judicial: Son los actos a través de los cuales los tribunales de justicia ejercen la potestad jurisdiccional en el
marco de un proceso.
Un juicio está conformado por un conjunto complejo de actos jurídicos que van realizando tres clases de agentes: las
partes, ciertos terceros que no son partes y el tribunal.
La sentencia definitiva es una clase de resolución judicial que pone fin a una instancia resolviendo el asunto que ha sido
objeto del proceso. En los procesos civiles conocerá y resolverá el caso en primer término el juez de primera instancia
dictando una sentencia definitiva. Luego, si las partes apelan dentro del plazo previsto por la ley o si por disposición legal
la sentencia debe elevarse en consulta, conocerá del caso un tribunal de segunda instancia.
La sentencia definitiva produce efecto de cosa juzgada por lo que la decisión del litigio contenida en la sentencia se vuelve
indiscutible e inmodificable y su cumplimiento o ejecución se vuelve exigible.
- Estructura y contenido de la sentencia:
a) Parte expositiva: individualiza a las partes del juicio y precisa su objeto indicando cuales son las peticiones y defensas de
las partes.
b) Parte considerativa o deliberativa: contiene la enunciación de las razones que justifican su decisión.
c) Parte resolutiva o dispositiva: contiene la decisión del asunto controvertido.
¿Es la sentencia un acto de creación de derecho? La concepción tradicional se niega a ver en la sentencia un acto de
creación de derecho pero Kelsen sostuvo que no hay una contraposición entre creación y aplicación del derecho y que la
sentencia constituye a la vez un acto de aplicación y de creación de derecho. Esta tesis se apoya en su caracterización de
los sistemas jurídicos modernos como sistemas normativos dinámicos en los que todos los actos jurídicos son a la vez
actos de aplicación y de creación de normas pues aplican las normas que constituyen su fundamento de validez y crean
las normas que corresponden al sentido de la voluntad expresada en el acto. Es discutible hasta qué punto esa prescripción
puede ser considerada na norma jurídica semejante a las normas establecidas en ejercicio de la potestad legislativa. La
sentencia judicial es un acto que presenta una seria de características específicas que la diferencian de los demas actos
de creación de normas.
- La competencia de los tribunales para dictar una sentencia esa condicionada a que alguien distinto al tribunal requiera su
intervención en la solución de un conflicto.
- El tribunal que resuelve un litigo a través de una sentencia queda impedido para modificar posteriormente su decisión.
Durante un cierto plazo su decisión puede ser modificada por los tribunales jerárquicamente superiores legalmente
facultados para conocer de los recursos que se interpongan contra ella.
Kelsen afirma que el juez crea derecho en el sentido que tiene un ámbito de libertad en la determinación del sentido de
la norma jurídica superior que aplica al caso particular, pues ella constituye un marco dentro del cual caben varias
posibilidades de aplicación entre las que el juez debe elegir discrecionalmente.
El precedente judicial y la jurisprudencia
En Inglaterra, en EEUU y la comunidad anglosajona consolido la doctrina del stare decisis conforme a la cual las razones
que han servido como fundamento a la decisión de un tribunal tienen valor jurídico vinculante como precedente al menos
para los tribunales jerárquicamente subordinados a ese tribunal.
El efecto vinculante de las decisiones judiciales pasadas se refiere a los tribunales subordinadas jerárquicamente a aquel
del que emana la decisión. La doctrina del stare decisis presenta en la actualidad un considerable grado de flexibilidad
admitiendo en general que los tribunales deroguen sus propios precedentes. Aquello que obliga como precedente no es
la parte dispositiva o resolutiva de la sentencia sino las razones justificativas de la decisión (fundamento del fallo)
En este sentido, el precedente aparece como el común denominador de una serie de actos relacionados en que los
posteriores hacen referencia a sus antecesores. La limitación del alcance del precedente a la clase de caso para que el que
ha sido dada implica que su efecto vinculante depende de la aceptación por el tribunal que conoce de un nuevo caso de
la existencia de una similitud esencial entre este y el caso del precedente.
La jurisprudencia de los tribunales en la tradición jurídica europeo continental
Se plasmó el proyecto codificador que pretendía dar a cada rama del derecho una regulación legislativa cierta, sistemática
y exhaustiva a través de los códigos. La confianza en la autosuficiencia de esos cuerpos legales y la desconfianza que
inspiraban los jueces del antiguo régimen llevaron a los codificadores a excluir la posibilidad de un efecto vinculante de
las decisiones judiciales pasadas consagrando el principio de la relatividad de las sentencias.
A fines del siglo XIX surgió el renacimiento de la jurisprudencia con el que se designa al conjunto de decisiones
concordantes fundadas en un mismo criterio acerca del derecho aplicable y su interpretación, dictadas en casos similares
por cualquier tribunal y especialmente por los tribunales superiores de justicia. La jurisprudencia no constituye una fuente
formal del derecho pero si una fuente material, esto es un factor que suele influir en la determinación del contenido de
decisiones judiciales futuras.
La jurisprudencia de los tribunales en Chile
Solo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. La decisión interpretativa del
tribunal solamente impone a ese mismo tribunal él debe de fallar el caso en cuestión, en la parte dispositiva de los
sentencia, de modo coherente con ese fundamento, pero no lo vincula en casos futuros ni vincula a otros tribunales.
La jurisprudencia de los tribunales juega también en el sistema jurídico chileno un importante papel en la argumentación
jurídica: los abogados litigantes suelen invocar decisiones judiciales anteriores, en especial de la Core Suprema.
La práctica judicial chilena presenta una debilidad que atenúa considerablemente la importancia de la jurisprudencia
como criterio de certeza, capaz de facilitar la previsión del sentido de las decisiones judiciales futuras. En los últimos años
se han implementado una serie de reformas al derecho procesal que buscan estimular la uniformidad de los criterios
interpretativos de la Corte Suprema. Frente a un tratamiento diferente dado a dos casos similares por un mismo tribunal,
sin justificar la diferencia de trato en las peculiaridades del caso, podría impugnarse la decisión.
La jurisprudencia administrativa
La ley confiere a los órganos administrativos atribuciones interpretativas de ciertos textos legales o reglamentarios como
los dictámenes de las instituciones fiscalizadoras. Estos organismos han manifestado considerable preocupación por la
uniformidad en el tiempo de sus criterios interpretativos. La interpretación administrativa no es vinculante para los
tribunales de justicia.