APUNTES DE FUENTES DEL DERECHO E INTERPRETACION

1) FUENTES DEL DERECHO

Fuentes del derecho: expresión que tiene varias acepciones en la literatura jurídica, es decir, es una
expresión polisémica ya que tiene muchos significados.
A) Fuente del derecho como fundamento último del derecho en general. Ejemplo: cuando se dice: “el
fundamento último del derecho es Dios, La naturaleza racional del ser humano, El orden natural,
El espíritu del pueblo, etc.
B) Fuente del derecho como toda forma de organización humana que requiera del derecho para existir
y desarrollarse. Ejemplos: cuando se afirma que: El Estado es fuente de derecho, La sociedad es
fuente de derecho.
C) Fuente del derecho como órgano, autoridad o persona que crea o produce derecho, de conformidad
con las normas de competencia de un determinado ordenamiento jurídico. Ejemplo: cuando se
afirma que: “El legislador es fuente de derecho”.
D) Fuente del derecho como fundamento de validez de una norma jurídica. Ejemplos: La Constitución
es fuente de la ley, La ley es fuente de la sentencia judicial.
E) Fuentes materiales del derecho
F) Fuente del derecho como fuentes del conocimiento jurídico o fuentes cognitivas. Permiten conocer
el estado del derecho en un determinado momento histórico. Ejemplos: Las actas del debate
parlamentario previo a la aprobación de una ley, Una recopilación de normas jurídicas vigentes, Un
ejemplar de un código antiguo, La exposición de motivos que hace el Presidente de la República al
enviar al Congreso Nacional un proyecto de ley.
2) DISTINCION ENTRE FUENTES FORMALES Y FUENTES MATERIALES
Procedencia de las normas jurídicas: se refiere a determinados actos formales de producción (de
las normas jurídicas). Tiene que ver con las fuentes formales del derecho.
Origen de las normas jurídicas: se halla en factores sociales, culturales, económicos, políticos, etc.
que han influido de manera importante en dichos actos formales de producción. Tiene que ver con
las fuentes materiales del derecho.
EJEMPLO: La ley que introdujo en Chile el seguro contra el desempleo.
Procedencia: conjunto de actos formales mediante los cuales el Presidente de la República y el
Congreso Nacional concurrieron a la formación de dicha ley.

Origen: El desempleo como factor socioeconómico socialmente relevante y la convicción política de

proporcionar protección al trabajador despedido que busca una nueva ocupación.
Fuentes materiales del derecho: Son un conjunto de factores de diversa índole (económicos,
políticos, culturales, científicos, demográficos, tecnológicos, etc.) que, presentes en una sociedad
determinada y en un momento determinado, y en dinámica y recíproca interacción, influyen de
manera decisiva o importante en la producción, modificación, derogación y contenido de normas
jurídicas.-
Fuentes formales del derecho: se entiende como los distintos procedimientos de creación de
normas jurídicas, así como los modos de exteriorización de éstas y los continentes donde es posible
hallarlas. Tras los cuales es posible identificar un órgano, una autoridad, una fuerza social o sujetos
de derecho que tienen competencia para producir normas jurídicas, competencia que les es otorgada
por el mismo ordenamiento jurídico al que pasan a incorporarse las nuevas normas por ellos creados.

3) CLASIFICACION DE LAS FUENTES FORMALES

a) Fuentes formales heterónomas y autónomas: La distinción se basa en el órgano o sujeto que
produce las normas jurídicas correspondientes
b) Fuentes formales generales y particulares: La distinción se basa en el tipo de norma que
producen, respectivamente.
c) Fuentes formales formalizadas y no formalizadas: La distinción se basa en si las normas
creadas se expresan, o no, en un texto.
d) Fuentes formales inmediatas y mediatas: La distinción se basa en la fuerza obligatoria que
poseen.
e) Fuentes formales principales y subsidiarias: La distinción se basa en la vinculación que ellas
tienen con los órganos jurisdiccionales.
4) POTESTADES NORMATIVAS DE LAS FUENTES FORMALES
Potestad constituyente: Consiste en la potestad para crear (o dictar) una nueva Constitución así
como para reformar (o modificar) la Constitución actualmente vigente. Radica en el pueblo y en los
órganos co-legisladores que la Constitución establece.
Potestad legislativa: Consiste en aquella potestad que el ordenamiento jurídico otorga a ciertos
órganos para crear, modificar, derogar e interpretar las leyes. Radica en el Presidente de la República
y Congreso Nacional.
Potestad reglamentaria: Consiste en aquella potestad que el ordenamiento jurídico reconoce al
Presidente de la República y a otros órganos para crear normas jurídicas, particulares o generales, en
cumplimiento de las funciones otorgadas por la Constitución y las leyes.
Potestad jurisdiccional: Consiste en aquella potestad que el ordenamiento jurídico otorga a los
tribunales de justicia para resolver conflictos de relevancia jurídica a través de un proceso. Radica en
los tribunales de justicia que establece la ley.
Potestad social: Consiste en aquella potestad creadora de normas jurídicas que radica en todo el
grupo social o en parte de él. De ella emana la fuente formal «costumbre jurídica».

Potestad normativa de los particulares: Consiste en aquella potestad que el ordenamiento jurídico
reconoce a los particulares para crear libremente normas jurídicas dentro de los límites determinados
por aquél.
Potestad implícita del ordenamiento jurídico: Según Williams, consiste en la potestad para crear
normas que no radica, de manera explícita, en órganos específicos del ordenamiento jurídico. Dicha
potestad se relacionaría con principios y criterios que forman parte del ordenamiento jurídico de
manera “implícita”.
5) FUENTES FORMALES DEL DERECHO: LEY EN SENTIDO AMPLIO
La palabra “ley”, al menos en el caso del derecho chileno, puede ser utilizada en tres diferentes
sentidos o con tres distintos alcances.
La ley en sentido amplísimo pueden entenderse como todas las normas jurídicas de observancia
general en cuya producción intervienen uno o más órganos del Estado, sea que lo hagan o no en forma
asociada. En este sentido amplísimo, la palabra “ley” suele ser reemplazada por “legislación”, y
comprende:
5.1) Constitución: Se acostumbra afirmar que la Constitución es la ley fundamental de todo
ordenamiento jurídico estatal, puesto que:
-La Constitución ocupa el nivel o grada superior dentro de la TOTALIDAD del ordenamiento jurídico.
Por ello, regula órganos y procedimientos para la creación de normas.
-La Constitución tiene SUPREMACÍA sobre las restantes normas del ordenamiento jurídico. Por
ende: dichas normas no pueden contradecirla. Dicha supremacía se resguarda a través de mecanismos
preventivos y represivos de control de constitucionalidad.
-La Constitución REGULA materias fundamentales para la organización del Estado y los derechos de
las personas. Por ejemplo: Nacionalidad y ciudadanía, Derechos y deberes individuales, Gobierno y
administración del Estado, Poder Legislativo, Poder Judicial, etc.
-La Constitución es susceptible de aplicación directa por los órganos jurisdiccionales.
Se suele distinguir al interior de un texto constitucional:

Una parte orgánica: está constituida por las normas y capítulos de la Constitución que regulan los
poderes del Estado –Legislativo, Ejecutivo y Judicial–, así como otros órganos públicos relevantes,
tales como Contraloría General de la República y Banco Central.
Una parte dogmática: es aquella formada por las normas y capítulos de la Constitución en que se
establecen los principios constitucionales, los valores superiores que asume la respectiva Constitución
y los derechos fundamentales que se reconocen a las personas.
Respecto de los procedimientos de reforma de una Constitución, podemos distinguir entre:
Constituciones pétreas: son las que no contemplan procedimiento alguno para su reforma, mientras
que las rígidas son las que sí contemplan un procedimiento semejante.

Constituciones rígidas.: se dividen en:

Rígidas propiamente tales: son aquellas que contemplan un procedimiento de reforma que exige
un quórum muy alto para la aprobación de enmiendas constitucionales.
Semirrígidas: son aquellas que para su reforma exigen un quórum más alto que el que se necesita
para aprobar las leyes ordinarias o comunes.
Flexibles: son las que contemplan un procedimiento de reforma cuyo quórum de aprobación es
similar al de una ley ordinaria o común.
El principio de supremacía constitucional es aquel en virtud del cual se postula y reconoce la
superioridad jerárquica de la Constitución sobre cualquier otra fuente o norma del ordenamiento
jurídico. . En nuestro ordenamiento dicho principio se encuentra consagrado en el art. 6º de la
Constitución, que dispone que los órganos del Estado “deben someter su acción a la Constitución y a
las normas dictadas conforme a ella y garantizar el orden institucional de la República”.
En cuanto al control que se ejerce para cautelar la supremacía constitucional, existe, como dijimos,
un:

Control preventivo: opera antes de que una norma inconstitucional entre en vigencia, o sea, trata
de impedir que una norma inconstitucional se incorpore al ordenamiento jurídico. Opera en el
Tribunal Constitucional (art. 93, n°1 y n°3, de la Constitución). Lo ejerce la CGR.
Toma de razón: La toma de razón es el procedimiento por el cual la Contraloría verifica la
constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos que emanan de los órganos y servicios de
la Administración del Estado, y tiene lugar en forma previa a que tales actos produzcan los efectos
jurídicos que les son propios.
Control represivo: es el que opera después que una norma se ha incorporado al ordenamiento
jurídico, o sea, se trata de un control que procura corregir la existencia de normas inconstitucionales.
Se ejerce a través del:
Recurso de inaplicabilidad: Es una acción o proceso de rango constitucional que tiene por finalidad
declarar inaplicable un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal
ordinario o especial resulte contraria a la Constitución.

Acción de inconstitucionalidad: es de carácter público y puede ser ejercida respecto de cualquier

precepto legal que el Tribunal Constitucional hubiere declarado inaplicable, sin perjuicio de que,
como fue ya señalado, el propio Tribunal Constitucional pueda declarar de propia iniciativa la
inconstitucionalidad de un precepto antes declarado inaplicable.

¿Cuál es la diferencia primordial en cuanto a la sentencia que el Tribunal Constitucional dicta en

cada caso (inaplicabilidad/inconstitucionalidad)?.
Mediante la introducción de la inédita «acción de inconstitucionalidad» se permite a un ente
jurisdiccional, por primera vez en la historia constitucional de Chile, expulsar del ordenamiento
jurídico preceptos legales considerados contrarios a la Constitución.
Constitucionalización: Consiste en un proceso acontecido a partir de la segunda mitad del siglo XX.
Presenta dos caras o reconoce dos aspectos:
La primera muestra en la existencia de constituciones rígidas y de jerarquía superior a cualquier otra
fuente del ordenamiento jurídico, que impregnan el conjunto o totalidad del ordenamiento del cual
forman parte. Se trata de una Constitución que condiciona la actividad de: Legisladores/as, Jueces,
Funcionarios/as, Juristas, Actores políticos, Relaciones entre particulares.
La segunda la Constitución adquiere una cada vez mayor carga normativa, es decir; más reglas,
principios u otros estándares del derecho se establecen en la Constitución. Como consecuencia de
ello, la Constitución se SUSTANCIALIZA O REMATERIALIZA, en un doble sentido.
 La Constitución se rematerializa en:
▪ Volumen: se establece más derecho en la Constitución.
▪ Diversidad de estándares: se incorporan en la Constitución declaraciones programáticas; normas;
principios; valores superiores; derechos fundamentales de las personas y garantías respectivas.
Constitucionalismo: Es un punto de vista acerca del proceso de constitucionalización. Un punto de
vista que describe ese proceso, que lo sitúa históricamente, que lo explica en sus causas o
antecedentes, que lo relata en las distintas y sucesivas etapas por las que ha pasado, etc.

Podemos distinguir entre el Constitucionalismo como:

Doctrina: el constitucionalismo es una corriente del pensamiento jurídico que favorece y alienta el
proceso de constitucionalización del derecho desde su primer momento, a saber, el de la aparición de
las constituciones.

- Se trata de la doctrina del Estado de Derecho, Estado sujeto a reglas abstractas y generales (Estado
Sub lege), Estado que manda por medio de reglas abstractas y generales (Estado per lege)
Teoría: Registra y explica el proceso de constitucionalización del derecho, y que muestra los efectos
que dicho proceso ha tenido no sólo para el funcionamiento del derecho sino para la comprensión de
éste.

Derecho Constitucional: es un ámbito del derecho interno de un Estado, esto es, un sector de
regulación jurídica relativamente autónomo y diferenciado dentro del ordenamiento jurídico estatal,
o sea, lo que comúnmente se llama una “rama del derecho”. Una rama o parte de ese ámbito de
regulación jurídica aún más amplio, llamado “Derecho Público”, el cual, por lo mismo, incluye otras
ramas o sectores de regulación, además del Derecho Constitucional; por ejemplo, el Derecho
Administrativo.
El Estado Constitucional: Consecuencia del proceso o fenómeno de la creciente
constitucionalización del derecho. El cual puede ser visto como un mejoramiento o bien como una
sustitución de lo que antes hemos llamado “Estado de Derecho”.
¿Qué diferencia al Estado de Derecho del Estado Constitucional?

ESTADO DE DERECHO ESTADO CONSTITUCIONAL

Sujeto bajo el gobierno de la ley y por medio de Se encuentra sujeto a la Constitución como
ella. norma superior del ordenamiento.
Imperio de la ley Imperio de la constitución
Estado más respetuoso de los límites del poder y
de los derechos fundamentales de las personas.

Objeción contramayoritaria: Grupo limitado de jueces constitucionales, los que integran el Tribunal
Constitucional, e incluso una simple mayoría de éstos, o sea, los que consiguen imponer su criterio en los
fallos divididos de dicho tribunal, lo cual trae consigo que las opiniones de esos jueces prevalezcan sobre
la de las mayorías legislativas que se encuentran legitimadas por el voto popular.
-La supremacía constitucional: Regla primordial de la democracia: las decisiones se adoptan por
mayoría. Sin embargo: quórums especiales, procedimientos, etc. restringen lo que la mayoría pueda y
quiera decidir en un momento determinado.

-La legitimidad de la justicia constitucional: jueces no representativos ni políticamente responsables,

quienes, sin embargo, pueden invalidar decisiones de un legislador democrático.
El Neoconstitucionalismo: Según Carbonell, la expresión «Neoconstitucionalismo» refiere a 3 asuntos
diferentes entre sí:

a) El proceso de instalación y desarrollo del Estado Constitucional: Es decir, Neoconstitucionalismo

equivale a «Estado Constitucional de Derecho».
b) La teoría que da cuenta de esa instalación y desarrollo: Neoconstitucionalismo constituye una
teoría que explica qué se entiende por Estado Constitucional de Derecho.

c) La doctrina que elogia y aviva dicho proceso: Neoconstitucionalismo consiste en una ideología que
justifica, defiende y promueve al Estado Constitucional de Derecho como un paradigma superior al
simple Estado de Derecho.
Dworkin y Alexy: El paradigma del Estado Constitucional, en tanto sujeta los órganos del Estado a la
Constitución y en tanto ésta incluye no sólo derechos fundamentales al modo de cartas de triunfo que
hacer valer frente a dichos órganos, sino también principios y valores superiores de índole
inequívocamente moral, forzaría una conexión necesaria entre ésta y el derecho y traería consigo una
obligación moral de obedecer la Constitución, las leyes y las demás decisiones normativas conformes con
la Constitución. El Neoconstitucionalismo fuerte equivaldría a una suerte de «constitucionalismo ético»

5.2) Ley en sentido amplio (sinónimo de “legislación”) comprende: La Constitución, Leyes interpretativas
de la Constitución, Leyes orgánicas constitucionales, Leyes de quórum calificado, Leyes ordinarias,
Tratados internacionales, Decretos con jerarquía de ley, Manifestaciones de la potestad reglamentaria,
Autos acordados de los tribunales superiores de justicia.

La ley: Fuente formal del derecho por medio de la cual el órgano o Poder Legislativo, de manera asociada
o conjunta con el órgano o Poder Ejecutivo, produce normas abstractas, generales y de validez
comúnmente indefinida.
5.3) La formación de la ley consta de las siguientes fases:

1) La iniciativa: es la primera fase o etapa del proceso de formación de una ley y consiste en el acto
por medio del cual un proyecto de ley se somete a la consideración del órgano o Poder Legislativo.
Se le llama “Mensaje” cuando el Presidente de la republica presenta el proyecto de ley y “Moción”
cuando la iniciativa corresponde a uno o más Diputados o Senadores.
2) La discusión es el conjunto de actos que tienen lugar al interior de ambas cámaras, cuya finalidad
es el análisis del proyecto de ley respectivo, de modo que los parlamentarios puedan ofrecer las
razones en favor y en contra del mismo, así como las proposiciones que permitan mejorar el texto
primitivo del proyecto.
3) La aprobación es el acto por medio del cual cada Cámara manifiesta su conformidad con el
proyecto de ley de que se trate. La aprobación es expresa cuando el Presidente promulga el
proyecto sin más trámites y tácita cuando transcurren 30 días desde la fecha de recepción del
proyecto por parte del Presidente sin que éste lo devuelva al Congreso.
4) La sanción, es el acto por el cual el Presidente de la República da su conformidad al proyecto de
ley previamente aprobado por ambas Cámaras. Como alternativa a la sanción del proyecto
recibido, el Presidente tiene el veto, para lo cual cuenta obviamente con ese mismo plazo de 30
días.
5) La promulgación es también un acto que corresponde ejecutar al Presidente y tiene por finalidad
certificar la existencia de la ley, dotar a ésta de fuerza obligatoria y ordenar que sea cumplida como
tal. Se expresa en un decreto promulgatorio que dicta el Presidente.
6) La publicación, que es la última de las fases o etapas del proceso de formación de la ley, consiste
en el acto mediante el cual se comunica o informa el contenido de la ley. Debe hacerse mediante
la inserción del texto completo de la ley en el Diario Oficial, lo cual ha de ser practicado dentro
del plazo de 5 días hábiles contados desde que la Contraloría haya tramitado completamente el
respectivo decreto promulgatorio.
5.4) Los límites de contenido de la ley son dos:
1. El contenido de una ley no puede vulnerar preceptos constitucionales.
2. Sólo se puede regular por medio de leyes los asuntos que la Constitución califica como materias de
ley. Esas materias se hallan en el art. 63.

5.5) Clases de leyes según la Constitución (art. 66)

Leyes ordinarias o comunes, que son aquellas que para su aprobación, modificación o derogación
requieren de la mayoría de los diputados y senadores presentes en cada Cámara al momento de
efectuarse la votación del caso.

Leyes interpretativas de la Constitución, son aquellas que tienen por objeto interpretar normas
constitucionales, esto es, establecer un determinado sentido y alcance para ese tipo de normas, y
requieren para su aprobación, modificación o derogación el voto conforme de las tres quintas partes
de los diputados y senadores en ejercicio, encontrándose sujetas, además, a control de
constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional.
Las leyes orgánicas constitucionales son aquellas que se refieren a materias que la Constitución
reserva en forma expresa para su regulación por esta clase de leyes, y cuya aprobación, modificación
o derogación requiere un quórum especial de las cuatro séptimas partes de los senadores y diputados
en ejercicio, hallándose sujetas también a un examen de constitucionalidad que corresponde llevar a
cabo al Tribunal Constitucional antes de que se promulguen.
Leyes de quórum calificado, son las que se refieren exclusivamente a las materias que según la
Constitución deben ser reguladas por esta clase de leyes, que necesitan para ser aprobadas,
modificadas o derogadas la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio, aunque no
están sujetas a examen de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional
Definición de ley según nuestro Código Civil (CC): La ley es una declaración de la voluntad
soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite» (art.
1°).
Distinción entre:
5.6) EFECTOS DE LA LEY (EN VIGENCIA A LA LEY)
En general, una norma está vigente cuando obliga o vincula las conductas de las personas. Podemos
distinguir los efectos de la ley:

En cuanto al tiempo: Una ley rige (o entra en vigencia) desde su publicación en el Diario Oficial, y
lo hará de manera indefinida hasta que una nueva ley la derogue o la deje sin efecto. Esta regla tiene
2 excepciones:
-La vacancia legal: Es el período que media entre la fecha de publicación de una ley y su efectiva
entrada en vigencia. Durante el período de vacancia legal, se puede decir que la ley «existe, pero no
obliga».
- La retroactividad de la ley: Efecto de la ley consistente en que sus disposiciones rigen o afectan actos
o situaciones acaecidas con anterioridad a la fecha de publicación de la ley.

¿Cómo se pueden compatibilizar la aplicación del principio general de la irretroactividad con

la existencia de leyes retroactivas? Se entiende que la norma del art. 9 CC constituye un mandato
para el juez, y NO para el legislador. Es decir: el juez no puede aplicar una ley en forma retroactiva.
La retroactividad de una norma o ley es excepcional. Ello la obliga a ser: Expresa y de derecho
estricto.

El principio de legalidad en materia penal es una importante limitación a la retroactividad. Una

ley penal no puede ser retroactiva cuando es desfavorable al inculpado. En cambio, la ley penal
favorable es siempre retroactiva (principio pro reo).
Derogación: Cese de la validez de una ley en virtud de una ley posterior que así lo establece. No se
debe confundir derogación con:
-Desuso: pérdida de eficacia de una ley.
-Anulabilidad: se produce cuando una norma no satisface los requisitos formales y materiales que fija,
para su producción, la norma superior correspondiente.

-Abolición: extinción deliberada de la validez de toda una institución jurídica determinada (y de las
relaciones jurídicas surgidas a su amparo).
En cuanto al territorio: Principio de TERRITORIALIDAD DE LA LEY, Trata de que las leyes rigen
únicamente en el territorio del Estado que las dicta. Dicho principio lo hallamos en el Arts. 14 y 16 CC.
Tiene 2 excepciones:
1) Casos en que la ley chilena rige en el extranjero: ejs. Art. 15 CC y art. 6 Código Orgánico de
Tribunales.
b) Casos en que la ley extranjera puede regir en Chile: ej. art.955 CC.-
En cuanto a las personas: Se manifiestan en los siguientes 3 principios:
▪ Obligatoriedad de la ley: Las leyes obligan una vez promulgadas y publicadas.
▪ Igualdad ante la ley: Todas las personas son iguales ante la ley, no existen privilegiados.
▪ Conocimiento de la ley: Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en
vigencia.
5.7) TRATADOS INTERNACIONALES

Tratado: Un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho
internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera
sea su denominación particular.

En la formación de un tratado internacional se distinguen 2 fases:

FASE EXTERNA: Está confiada al Presidente de la República. Atribución especial: “conducir las
relaciones políticas con potencias extranjeras y organismos internacionales”. Se compone de 3 partes:
Negociación del tratado, Adopción del texto del tratado, Autenticación del texto del tratado.
FASE INTERNA: Consiste en la aprobación que debe dar el Congreso Nacional al texto de un tratado
(una vez agotada la fase externa). La aprobación del Congreso Nacional debe (“en lo pertinente”)
seguir los mismos trámites que los de una ley.
El Congreso Nacional sólo puede APROBAR o RECHAZAR un tratado internacional pero NO puede
modificarlo. Una vez cumplida la fase interna, el Presidente de la República procede a RATIFICAR el
tratado ante su contraparte. La ratificación equivale a manifestar el consentimiento del Estado en
obligarse por un tratado.

5.8) DECRETOS CON JERARQUÍA DE LEY

Constituyen una expresión legislativa del Poder Ejecutivo. Se trata de actos formales mediante los
cuales el Presidente de la República regula materias propias de ley. Se trata de actos que regulan
materias que, en rigor, deberían ser aprobadas también por el Poder Legislativo. Por eso se los conoce
como «legislación irregular» o «legislación de emergencia».-
CLASIFICACION:
DECRETOS CON FUERZA DE LEY: Consisten en fuentes formales creadoras de normas jurídicas
emanadas del Presidente de la República que regulan materias propias de ley, sobre la base de una
autorización previa y expresa del Congreso Nacional. Tal autorización se manifiesta en una LEY
DELEGATORIA.
DECRETOS LEYES: Consisten en fuentes formales creadoras de normas jurídicas emanadas del
Presidente de la República, que regulan materias propias de ley, sin autorización previa y expresa
del Congreso Nacional. El origen de los DL se halla en los «gobiernos de facto». Es decir: aquellos
gobiernos que se producen como consecuencia de una ruptura del orden constitucional causado por
una revolución o un golpe de Estado.
SEMEJANZAS ENTRE DFL Y DL
-Ambos emanan del Presidente de la República.
-Ambos regulan materias propias de ley.
-Ambos responden a circunstancias extraordinarias.
 DIFERENCIA
Sólo en los DFL existe autorización previa por parte del Poder Legislativo.
5.9) MANIFESTACIONES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA

Facultad que la Constitución y las leyes otorgan al Presidente de La República y a otras autoridades
administrativas para producir normas jurídicas destinadas a: Regular materias que no sean de dominio
legal, Facilitar una adecuada aplicación de las leyes, Un mejor y más eficaz cumplimiento de las funciones
de gobierno y administración. Se denominan;

Decretos supremos: órdenes escritas que dicta el Presidente de la República, o un ministro por orden
del Presidente, sobre asuntos de competencia de tales autoridades.
Resoluciones: actos administrativos dictados por autoridades administrativas sobre asuntos de su
competencia.

“Decretos supremos” y “resoluciones” son especies de lo que se denomina acto administrativo (o acto de
la Administración). Otros actos administrativos son: Dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o
conocimiento que realicen los órganos de la Administración del Estado en el ejercicio de sus
competencias, Decretos simples; Reglamentos; Instrucciones; etc.
Los actos administrativos gozan, desde su entrada en vigencia, de: presunción de legalidad, imperio y
exigibilidad frente a sus destinatarios.
Decretos y resoluciones (actos de la Administración): trámite de TOMA DE RAZÓN.
CLASIFICACION:
Mediante la potestad reglamentaria AUTÓNOMA, el Presidente de la República dicta normas jurídicas
sobre materias que la Constitución NO ha reservado al dominio legal. EJEMPLO: Dictación del decreto
supremo Nº 15, de 2016, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que crea la Comisión Asesora
Ministerial para la Promoción y Respeto de los Derechos de las Personas en la Administración del Estado.

Mediante la potestad reglamentaria DE EJECUCIÓN, el Presidente de la República dicta normas

jurídicas para facilitar la aplicación de las leyes. EJEMPLO: Dictación del decreto N° 2, de 2016, que
reglamenta la ley 20.880 sobre probidad en la función pública y prevención de los conflictos de intereses.
Existen instituciones fiscalizadoras creadas por ley que cuentan con potestades normativas. Es
decir: se trata de instituciones que cuentan con competencia para producir normas jurídicas de
obligatoriedad general en sus respectivas áreas de actuación. EJEMPLO: LAS SUPERINTENDENCIAS de
Educación, Medio Ambiente, Seguridad social, Salud, Electricidad y combustibles, Casinos de juego.
Existen órganos autónomos del Estado (no subordinados al Presidente de la República) con
importantes potestades normativas. Algunos ejemplos: las Municipalidades, los Gobiernos
Regionales, el Consejo Nacional de TV, el Banco Central.
Jerarquía de las manifestaciones de la potestad reglamentaria: Están subordinadas a la
Constitución y a la ley.
5.10) AUTOS ACORDADOS DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA (AA):
Constituyen fuentes formales mediante las cuales los tribunales superiores de justicia producen normas
jurídicas de carácter general, cuya finalidad es conseguir una eficaz y expedita administración de justicia.

Los AA son manifestaciones legislativas de los tribunales superiores de justicia que regulan determinadas
materias que, en estricto rigor, deberían normarse mediante una ley. No deben ser entendidos como
expresión de la «función jurisdiccional» de los tribunales de justicia.
Jurisdicción: La facultad de conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y hacer ejecutar lo
juzgado, que pertenece de forma exclusiva a los tribunales que establece la ley. 3 momentos (o etapas) de
la actividad jurisdiccional: conocimiento/juzgamiento/ ejecución.
EJEMPLOS DE AA:
-AA de la Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de amparo (diciembre 1932).

-AA de la Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales.

6) FUENTES FORMALES: LA COSTUMBRE JURIDICA

Costumbre jurídica: Fuente del derecho que produce normas jurídicas provenientes de la repetición
constante y uniforme de un determinado comportamiento colectivo, al que se añade la convicción de que
se trata de una conducta jurídicamente obligatoria.
ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE JURIDICA:
Elemento objetivo:

-Que la costumbre sea OBSERVADA: sólo puede tener validez jurídica al interior de la comunidad que
la ha producido.
-Que su observancia sea GENERAL: debe ser observada por los integrantes del grupo social de que se
trate.
-Que posea ANTIGÜEDAD: debe tener estabilidad en el tiempo. Importancia de la certificación de su
existencia por parte de los tribunales de justicia.
-Que sea CONSTANTE: en los hechos, es observada regularmente cuando se dan las circunstancias que
la determinan.
Elemento subjetivo:

▪ Convencimiento de que la conducta que se repite es jurídicamente obligatoria. Al elemento subjetivo

se le denomina «opinio iuris»
CLASIFICACION: En cuanto al territorio
Es local la que rige en una parte determinada y circunscrita del territorio de un Estado.

Es general la que rige en todo el territorio de un Estado.

Es internacional, en fin, la que rige en el ámbito de las relaciones interestatales
CLASIFICACION: En cuanto a las relaciones que guarda con la ley:
Según la ley está constituida por dos situaciones en que ella puede encontrarse en su relación con la ley.
1) La costumbre interpretativa se produce siempre que la ley admite ser interpretada en uso de normas
del derecho consuetudinario.
2) Caso en que la costumbre jurídica tiene valor como fuente formal del derecho bajo la condición de que
la ley le otorgue en forma expresa ese carácter para determinadas materias de regulación jurídica
Fuera de la ley es aquella que surge al margen de la ley y es utilizada para llenar vacíos o lagunas de ésta.
En consecuencia, la costumbre fuera de la ley está constituida por normas consuetudinarias que no se
oponen a sus similares del derecho legislado, sino que versan sobre materias no reguladas por este último.
Contra la ley es aquella que está constituida por normas consuetudinarias que se oponen a las del
derecho legislado y a las que se reconoce o concede un poder o fuerza derogatoria respecto de este último.

EL PARALELO ENTRE LA COSTUMBRE JURIDICA Y LA LEGISLACION:

Semejanzas: Ambas son fuentes formales del derecho
Diferencias:

COSTUMBRE JURIDICA LEGISLACION

Se genera de manera espontánea. ▪ Se forma según el procedimiento establecido
en la Constitución.
Sus normas son NO escritas. Derecho Sus normas son escritas. Derecho legislado.
consuetudinario.
▪ Fuente formal autónoma Fuente formal heterónoma
▪ Su entrada en vigencia es indeterminada
Su entrada en vigencia es clara y determinada.
Los actos que la producen se confunden con
Una ley puede diferenciarse de los actos
los que constituyen a la propia costumbre.
legislativos que la han producido.
Los comportamientos que regula la ▪ Los comportamientos que regula la
costumbre son simultáneos a ella legislación son posteriores a ella.
Sus normas requieren ser probadas. Sus normas se presumen conocidas: no es
necesario probarlas.
VALOR DE LA COSTUMBRE JURIDICA EN EL DERECHO CHILENO
Derecho Civil (Art. 2° del CC): “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se
remite a ella”
Derecho Comercial (Arts. 4, 5 y 6 del Código de Comercio): La costumbre jurídica rige:
-Según ley (art. 6); y también
-Fuera de la ley (o en ausencia de la ley) (art. 4)

-Medios probatorios de la costumbre jurídica mercantil: art. 5

Art. 54: “La costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá
derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República. En lo penal se la
considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante
de responsabilidad” (LEY 19253 SOBRE PROTECCION, FOMENTO Y DESARROLLO DE INDIGENAS)
Se requiere: Que los indígenas sean de una misma etnia que se respete el principio de supremacía
constitucional.
La costumbre jurídica posee una enorme importancia en el derecho internacional. Es tanto fuente
formal (art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia) como fuente material (influye en la
celebración de tratados y su contenido).
Derecho penal carece de todo valor en razón del principio de legalidad que domina en materia penal y
en virtud del cual nadie puede ser juzgado ni condenado por un hecho que no constituía delito al
momento en que se le ejecutó y a ninguna persona responsable de un delito puede serle aplicada otra
pena que la que el delito tenía señalada al momento en que fue cometido. Dicho brevemente, no hay
delito ni pena sin ley, y no resulta admisible que por medio de la costumbre pueda producirse un tipo
penal o una pena.

7) LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES

Dos acepciones de la palabra «jurisprudencia»:
-Jurisprudencia como SABER:
(i) Ciencia del derecho o dogmática jurídica: Actividad que llevan a cabo los/as juristas con el fin de
exponer o describir un derecho vigente y facilitar su aplicación. El derecho vigente: el objeto de estudio
de la dogmática jurídica. Se trata de un saber que se constituye con «proposiciones normativas».
Proposiciones normativas: enunciados cognoscitivos sobre las normas y demás estándares que
conforman un ordenamiento jurídico determinado.

(ii) Filosofía del derecho, teoría general del derecho, ciencia general del derecho: Saber más general
acerca del derecho, cuyo fin es formular proposiciones que puedan tener validez por referencia a todo
derecho positivo.
-Jurisprudencia como ACTIVIDAD DE LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES:

(i) Conjunto de fallos o decisiones de un tribunal de justicia cualquiera, que han sido dictados sobre una
materia o asunto similar, aplicando un mismo criterio acerca del derecho concerniente a dicha materia
y su modo de interpretación. (FUENTE MATERIAL)
(ii) Conjunto de fallos concordantes dictados por los tribunales superiores de justicia en casos o
asuntos similares. (FUENTE MATERIAL)

(iii) Normas jurídicas concretas y singulares que producen los jueces por medio de sentencias.
(FUENTE FORMAL)
En el derecho anglosajón (o sistema del common law) las sentencias judiciales se configuran como
PRECEDENTES. Dichos precedentes son, para los tribunales, de aplicación obligatoria en los casos
futuros de igual índole. En el sistema del common law, los tribunales deben atenerse a las decisiones
anteriores adoptadas para casos similares o análogos, ya sea:
-por los mismos tribunales; o
-por tribunales de mayor jerarquía
Para Kelsen, la sentencia judicial posee carácter constitutivo, y no meramente declaratorio. Es decir,
algunos rasgos típicos de la creación judicial de derecho.
a) Por regla general, tiene lugar A PETICIÓN DE PARTES o de INTERESADOS en un caso determinado.

b) Se expresa en normas jurídicas PARTICULARES (sentencia). Por ende: restringen su imperio al caso
y partes de que se trata.
c) La sentencia tiene que ser FUNDADA (JUSTIFICADA) por el juez/jueza que la dicta.
DIFERENCIA:

Legislador:
Exposición de motivos: busca convencer acerca de la CONVENIENCIA SOCIAL de la ley que promueve
(buenos efectos que ella generará para el conjunto de la sociedad).
Juez/Jueza:

Justificación: apunta a motivar la decisión adoptada, y así persuadir que se ajusta al derecho preexistente
al caso.
VALOR DE LA JURISPRUDENCIA EN EL DERECHO CHILENO
Código Civil (Art.3): “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas
en que actualmente se pronunciaren” Por lo tanto ningún tribunal chileno está vinculado: a sus fallos
anteriores; a los fallos dictados previamente por los tribunales superiores de justicia.
Accatino (2013) sostiene que:
(a) El derecho constitucional a la igualdad.
(b) La prohibición para la ley y para toda autoridad de establecer diferencias arbitrarias;

(a) + (b) implicaría la prohibición de los tribunales de dar, de manera arbitraria, a un caso, una solución
diferente a la que se haya dado antes a un caso sustancialmente semejante.
Les reconoce «el valor de fuente de argumentos presuntivamente obligatorios». Para Accatino el tribunal
que da, a un caso, una solución diferente a la que haya dado antes a otro caso (sustancialmente semejante)
tendría la carga de justificar el cambio de criterio interpretativo.

8) LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO:

Los principios generales del derecho, estrictamente hablando, no son fuentes formales. Más bien: son
piezas o componentes del derecho.

Las normas jurídicas constituyen la pieza principal del derecho. Pero no son la única. En el derecho
existen otros estándares, distintos a las normas jurídicas y que no funcionan como tales: Los principios y
Los valores.
Los principios componen el derecho, junto con las normas jurídicas y los valores. Pero NO son
métodos o procedimientos de producción de derecho.
▪Aquellos que producen derecho (legisladores, jueces, autoridades administrativas) aplican principios y
los esgrimen para justificar sus decisiones. Además: litigantes, académicos, juristas, etc. aluden a los
principios en diversos contextos.

▪Los principios y la equidad son rotulados como «fuentes supletorias del derecho». Es decir:
Fuentes a las que los/as jueces pueden recurrir cuando la ley (ley en sentido amplio: “legislación”) fallare
en cualquiera de los siguientes 3 aspectos:
a) legislación con vacíos o lagunas.

b) legislación con dificultades de interpretación, que no han podido superarse con los elementos
tradicionales de interpretación de la ley.
c) efectos notoriamente injustos o inconvenientes que puedan seguirse de la aplicación de una ley a un
caso determinado, y que el juez considera su deber evitar.

DOCTRINAS SOBRE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO:

Doctrinas iusnaturalistas: principios del derecho natural.-
Doctrinas positivistas: los principios viven ínsitos en cada ordenamiento jurídico. Pueden ser
establecidos por medios inductivos a partir de las normas e instituciones del respectivo ordenamiento
jurídico. Para estas doctrinas positivistas, los principios serían componentes no escritos del ordenamiento
jurídico que «viven» en éste, como el alcohol en el vino
Doctrinas eclécticas: intentan armonizar las doctrinas anteriores. Por ende, serían tanto los del
ordenamiento jurídico como los que provienen del derecho natural.
Doctrinas histórico-romanistas: los principios generales del derecho serían los provenientes del
Derecho Romano. Se expresarían en máximas o aforismos jurídicos. Para los detractores de esta doctrina,
tales aforismos simplemente son expresiones técnicas o recursos pedagógicos.
Dworkin: El derecho se compone de principios, además de normas jurídicas. Los principios son
estándares esencialmente morales. El derecho, entonces, poseería una estructura moral.

RELACION ENTRE PRINCIPIOS JURIDICOS Y REGLAS JURIDICAS:

1) Dworkin y Alexy: Las normas son de 2 tipos: Reglas y Principios. Reglas y principios son NORMAS
que expresan guías del comportamiento humano
EN QUE SE DIFERENCIAN:

-Dworkin: las reglas jurídicas se aplican a la manera «todo o nada». Si se dan los hechos que estipula
una regla, pueden seguirse 2 situaciones: la regla es válida: debe aceptarse la solución contemplada
por ella y la regla no es válida: no puede contribuir a la decisión que se debe adoptar. Los principios
NO operan a la manera de todo o nada. Es decir: no establecen consecuencias jurídicas que se sigan
automáticamente.

-Alexy: Las reglas exigen un cumplimiento pleno: sólo pueden ser cumplidas o incumplidas. Las
reglas son mandatos definitivos. En cambio, los principios son mandatos de optimización. Es
decir, los principios ordenan que se realice algo en la mayor medida posible. Los principios pueden
ser cumplidos en diversos grados.
2) ▪ Los principios poseen una dimensión de PESO O IMPORTANCIA de la que carecen las reglas.
En caso de oposición entre 2 principios, quien debe resolver el conflicto:
-Tiene que optar, tomando en cuenta el peso relativo de cada uno;

-Optar, y no desechar un principio en nombre de otro;

-No debe establecer cuál de los 2 principios es válido o correcto (ambos lo son); sino cuál debe
prevalecer en la situación concreta.
Por lo tanto, los principios jurídicos nunca son contradictorios (como sí puede ocurrir con las
normas), sino que son competitivos.
▪ En caso de oposición entre 2 reglas, la decisión respecto de cuál es válida no puede adoptarse en
atención a su mayor o menor importancia. Si se da un conflicto entre 2 reglas, una de ellas no puede
ser válida.

CLASIFICACION DE PRINCIPIOS:
(a) Clasificación de Dworkin: Los principios en sentido genérico (patrones de conducta que no son
reglas o que no funcionan como tales) se clasifican en:
-Política, directriz o directriz política: Patrón que determina una meta a ser alcanzada, generalmente
una mejoría en aspectos económicos, sociales y políticos de la comunidad.

-Principio en sentido estricto: Patrón que debe ser observado porque es una exigencia de justicia o
equidad o de alguna otra dimensión de la moralidad.
(b) Clasificación según sus destinatarios: Acá hallamos:
- Los principios dirigidos a guiar la conducta de los sujetos normativos en general.

-Principios dirigidos a guiar el ejercicio de poderes normativos públicos, vinculados a la producción

y aplicación de derecho (en particular los órganos jurisdiccionales).
(c) Clasificación según su expresión:
▪ Principios explícitos: aquellos formulados de manera expresa en un ordenamiento jurídico.
▪ Principios implícitos: aquellos que pueden ser fijados a partir de las normas de un ordenamiento.
FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS JURIDICOS:
Explicativa: constituyen una técnica descriptiva del ordenamiento jurídico correspondiente, o de un
sector o una rama de éste.

Normativa: colaboran a la producción y aplicación de normas por parte de los órganos jurídicos
correspondientes. Razonamiento y argumentación jurídica.
Legitimación y control del poder de las autoridades normativas: colaboran en justificar de
manera más completa las decisiones de las diferentes autoridades normativas.
VALOR DE LOS PRINCIPIOS JURIDICOS EN EL DERECHO CHILENO:
Derecho Civil (art. 24): «En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación
precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme
parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural»
En nuestro D° Civil, se autoriza el uso de los principios para interpretar pasajes obscuros o
contradictorios de la legislación y únicamente cuando no se ha tenido éxito con el uso de las reglas
previas de interpretación (contenidas en los arts. 19 al 23 CC).

▪ Para el Derecho Civil chileno, los principios NO pueden integrar la ley (ante lagunas o vacíos) y
evitar consecuencias notoriamente injustas de la aplicación de la ley.
▪ Además: el art. 24 CC se refiere a los principios como «espíritu general de la legislación»… Es
decir, los acota sólo a aquellos que informan el derecho positivo chileno vigente.-

Derecho Procesal: Se autoriza el uso de los principios para integrar la ley.

-Principio de inexcusabilidad: Art. 76 Constitución: «Reclamada su intervención en forma legal y
en negocios de su competencia, no podrán [los tribunales] excusarse de ejercer su autoridad, ni aun
por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión.
-Art. 10 Código Orgánico de Tribunales: «Reclamada su intervención en forma legal y en negocios
de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aún por falta de ley que resuelva
la contienda sometida a su decisión.
-Art. 170 N° 5 Código de Procedimiento Civil: La enunciación de las leyes, y en su defecto de los
principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.

¿Hablar de principios jurídicos equivale a hablar de principios morales?

La palabra «principios» posee cierta resonancia moral. Al igual que «culpa», «deber», «obligación»,
etc., forma parte del vocabulario básico común de la moral con el derecho. Sin embargo:
-Hay principios en diferentes campos.

-No todo principio moral constituye un principio jurídico (y viceversa)

9) LA EQUIDAD
La idea aristotélica de equidad: La ley, en su carácter general y abstracto, sólo puede regular casos
generales. Por ello, es imposible que la ley pueda prever todas las posibles variantes, o las
circunstancias particulares de tales casos generales en la vida social concreta. Y puede ocurrir que, si
el juez aplica la ley general a un caso que presenta ciertas particularidades que el legislador: no previó
y ni pudo razonablemente prever.
Pueden producirse consecuencias injustas o consecuencias inconvenientes que el legislador tampoco
previó, ni pudo querer que se produjeran. Por lo tanto el juez, utilizando a la equidad, debe corregir
la situación, tal como lo habría hecho el legislador si se encontrare presente y debe dar una solución
al caso que evite tales consecuencias injustas o inconvenientes.
REQUISITOS PARA EL REENVIO DEL JUEZ AL DERECHO NATURAL:
a) La solución de equidad responde siempre a una convicción de orden estimativo que el juzgador
forma en su conciencia respecto de lo que sea justo resolver frente a un caso dado.
b) Para formar esa convicción, el juzgador cuenta con su propia conciencia valorativa y cuenta,
además, con el caso concreto al que la atención de dicha conciencia debe dirigirse.
c) La solución de equidad vendrá siempre determinada, en mayor o menor medida, por ciertos
antecedentes o factores de diversa índole.
d) Los principios generales del derecho imponen al juzgador unos ciertos límites que éste no puede
traspasar al dar una determinada decisión de equidad.
e) La combinación de la equidad con el precedente es perfectamente posible, puesto que las
decisiones de equidad pueden llegar a formar una masa de precedentes a la que el juez que debe
dar un fallo en equidad puede sentirse fuertemente vinculado.
f) El razonamiento por analogía, que constituye un método de integración de la ley, puede ser
también un valioso auxilio para el juzgador cada vez que éste deba recurrir a la equidad en
cualquiera de las tres hipótesis.
g) La solución de equidad estará también determinada por las valoraciones socialmente
dominantes que respecto de la materia de que se trate tengan un firme arraigo en la sociedad de
que se trate.
h) Las propias y personales convicciones valorativas del juez jugarán también un papel
importante al momento que aquél tenga que formarse una idea acerca de qué sea lo justo a resolver
frente a un caso determinado.
i) Todos esos elementos y factores, actuando en conjunto y de manera interrelacionada, influirán
en la solución de equidad, en mayor o menor medida según los casos y de un modo más o menos
consciente para el juzgador.

FUENTE DE LA EQUIDAD:
Lo justo legal: lo justo según la ley que regula el caso.
Lo justo natural: lo justo según la naturaleza.
Para Aristóteles, la fuente de la equidad es lo justo natural. Por ende: El juez debe fijar el contenido
de su fallo de equidad (o sentencia de equidad) estableciendo qué es lo que dispone el derecho natural
al respecto.
Para Aristóteles, el derecho natural halla su causa en la naturaleza. Como la naturaleza es la misma
en todas partes, las prescripciones del derecho natural poseen la misma fuerza y virtud.
El juez puede acceder a lo justo natural a través de las virtudes intelectuales: Prudencia, Sabiduría,
Intuición.
VALOR DE LA EQUIDAD EN EL DERECHO CHILENO:
La equidad está tratada en las mismas disposiciones que revisamos a propósito de los principios
generales del derecho. Es decir:
Art. 24 CC: “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes [es
decir: las contenidas en los arts. 19 al 23], se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del
modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.
Para Guzmán Brito, equidad natural es aquella que se encuentra en los textos y que es producto de
la reflexión y discusión de los juristas.
Art. 170 N° 5 CPC: Las sentencias definitivas contendrán: “La enunciación de las leyes, y en su defecto
de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo”.
Art. 76 (inciso 2°) de la Constitución: “Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de
su competencia [los tribunales de justicia] no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por
falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión”.

10)INTERPRETACION DEL DERECHO

Interpretar: Acción humana dirigida a establecer el significado de algo.
Interpretar el derecho: Acción humana dirigida a establecer el significad del derecho y, más
precisamente, de las normas y otros estándares jurídicos en que el derecho consiste.
▪ Por ende la operación de interpretar el derecho es más amplia que la operación de interpretar la ley.
Para Kelsen: Toda aplicación de derecho conlleva su interpretación. Cuando un órgano jurídico debe
aplicar derecho, tiene que establecer el sentido de las normas: tiene que interpretarlas.
Interpretación auténtica: La interpretación es una actividad que tiene lugar cada vez que un órgano
jurídico aplica una o más normas jurídicas, cualquiera sea la fuente formal por medio de la cual estas
normas hayan sido producidas.
Interpretación no autentica: Aquella que no se efectúa por un órgano jurídico, si no por una
persona privada o por la ciencia del derecho.

LA RELACION ENTRE NORMAS JURIDICAS Y EL LENGUAJE:

Las normas jurídicas se sustentan en el lenguaje, generalmente escrito. ▪ Ello permite que las normas
puedan ser COMUNICADAS por la autoridad que las dicta a los sujetos que deben obedecerlas.
La finalidad de toda autoridad normativa es INFLUIR EN EL COMPORTAMIENTO de los sujetos y
por ello las normas deben serles comunicadas. Por lo tanto podemos sostener que trabajar con
normas es igual que trabajar con PALABRAS.
Las palabras son SÍMBOLOS y no signos.
▪ Los signos tienen una relación natural o causal con los objetos que representan. Ejemplos: El humo
puede considerarse signo de fuego.

▪ Los símbolos: Tienen una relación CONVENCIONAL con los objetos que representan. Es decir:
provienen de convenciones o acuerdos establecidos por los seres humanos.
Como las palabras son símbolos, NO poseen un único significado que pueda considerarse el verdadero
significado. Si no que las palabras tienen muchos significados.

Ambigüedad: Se produce cuando una misma palabra tiene significados distintos. Ejemplos:
▪ «Radio»
▪ «Juego»
Vaguedad: Se produce en el caso de términos respecto de los cuales se ignora dónde comienza y
termina su campo de aplicación. La vaguedad está muy presente en el lenguaje jurídico:
▪ «Buenas costumbres»

▪ «Orden público»
▪ «Culpa grave»
▪ «Interés superior»
La interpretación jurídica, en estricto rigor, recae sobre TEXTOS, y no sobre normas porque las
normas son fijadas como resultado de la interpretación que se hace de los textos.
Acto normativo: Acto lingüístico ejecutado por una autoridad normativa en un tiempo y lugar
determinados, y orientado a dirigir la conducta de otros.
Enunciado normativo: Es el resultado del acto normativo y se trata de una cadena de expresiones
del lenguaje gramaticalmente correcta y completa.
Norma propiamente tal: Es el significado del enunciado formulado con motivo de la ejecución del
acto normativo.
▪ Buligyn y Alchourrón distinguen entre:
▪ Enunciados normativos: entidades lingüísticas.

▪ Normas: el sentido expresado por dichos enunciados.

Las normas aparecen una vez que los enunciados normativos son interpretados (es decir, una vez que
se les acuerda un determinado sentido y alcance).

11)RAZONAMIENTO JURIDICO
Argumentar: se refiere a la exteriorización, verbal o escrita, que hace el que ha razonado en forma
previa desde un punto de vista jurídico.
Argumentación jurídica; Toda aquella destinada a justificar determinadas posiciones como
decisiones que se adoptan en asuntos o problemas de interés para el derecho
La argumentación jurídica. es aquella que se produce en contextos jurídicos, ya sea que esos contextos
se refieran a la producción de normas jurídicas (legislador), a la interpretación de normas con fines
de conocimiento, difusión y facilitación de la solución de casos (juristas) o la interpretación y
aplicación de normas con miras a dar solución a casos concretos de la vida social (jueces).

Razonar: es el verbo que designa una acción que es algo más que discurrir: razonar es discurrir, sí,
pero manifestando o comunicando lo que se discurre
Razonamiento: es la acción y el efecto de razonar, esto es, se trata de una operación que consiste en
discurrir y dar razones.
Razonamiento teórico: es aquel que demuestra la verdad de algo y que, por tal motivo, aumenta
nuestro conocimiento.
Razonamiento práctico: es aquel que no demuestra la verdad de algo, sino que apoya o justifica una
preferencia, una decisión o un curso de acción determinado.
Razonamiento jurídico: es el que concierne al derecho, es decir, aquel que se produce en contextos
jurídicos, y, más precisamente, aquel que se produce en el contexto de un derecho válido determinado
Carácter teórico: Su finalidad es aumentar el conocimiento que se tiene acerca del derecho y facilitar
la difusión de ese mismo conocimiento, y sólo secundariamente se dirige a influir en los órganos de
aplicación y creación del derecho. (Juristas)

Carácter práctico: Está orientado a la toma de decisiones que a tales autoridades corresponde
adoptar en el campo de sus respectivas funciones y competencias. (Legisladores y Jueces)
RELACION ENTRE INTERPRETACION, APLICACIÓN Y ARGUMENTACION: Para poder aplicar el
derecho, se lo debe, previamente, interpretar. Interpretar es atribuir un significado. Para poder
atribuir un significado (y no otro) se debe argumentar (o razonar).
TIPOS DE RAZONAMIENTO JURIDICO:
El razonamiento judicial debe abarcar, en un caso concreto (proceso), tanto HECHOS como
DERECHO.
Hechos: los hechos de un proceso no se interpretan: se prueban, se determinan, se establecen, se
fijan, se definen, etc.
Derecho: las normas sí se interpretan: las que califican jurídicamente los hechos, y las que regulan la
prueba de los hechos.
DECISIONES JUDICIALES:

Se explica una decisión cuando se mencionan a su respecto las razones que permiten entenderla.
Se justifica una decisión cuando se ofrecen a su respecto razones que permiten aceptarla, esto es,
tenerla por adecuada o correcta, de modo que la decisión pueda ser aprobada no sólo por quien la
adoptó, si no por cualquier otra persona que se informe de ella.

Un juez impone una decisión cuando la adopta y comunica sin ofrecer para ello ningún tipo de
razones, ni siquiera en el sentido débil del término.
Un juez prueba una decisión cuando ofrece en favor de ésta razones en un sentido fortísimo del
término, esto es, razones de tal modo concluyentes que sean capaces de dar no sólo plausibilidad a la
decisión de que se trate, sino de demostrar que se trata de la única decisión posible, e, incluso, de una
decisión que debe ser tenida como la verdadera solución.
JUSTIFICACION INTERNA Y EXTERNA DE LAS DECISIONES:
La justificación interna se trata de ver si la decisión del juez se sigue o no de las premisas normativas
y fácticas que se aducen como fundamentación de lo resuelto.
La justificación externa lo que se trata de determinar es la corrección de las propias premisas.
Ello porque una cosa es que la decisión del juez se infiera de las premisas que él aduce en la parte
considerativa de su fallo (justificación interna) y otra cosa es que las premisas aducidas sean
correctas (justificación externa).
EJEMPLOS:
- Si alguien dice que Juan mató a su mujer Luisa porque ésta le arrebataba permanentemente el control
del televisor, lo que está haciendo es explicar la decisión de Juan.

- Si la misma persona de nuestro ejemplo dice ahora que “Juan no tuvo razón al matar a Luisa porque
ésta le arrebataba el control del televisor”, la palabra “razón” viene utilizada ahora en un sentido fuerte
o propio, esto es, como algo cuya ausencia permite reprobar el comportamiento de Juan. (Justificar)
- Si un juez, luego de escuchar al querellante y al querellado en una causa por homicidio, dijera
simplemente, aludiendo al segundo de aquellos, “Mátenlo”. (Imponer)
-Si un juez estableciera en su fallo que forma parte del derecho vigente la norma que dispone “El que
difama a otro será castigado con la pena P”, que Juan difamó efectivamente a Pedro, y que, en
consecuencia, a Juan debe aplicársele P, podríamos decir que su argumentación está justificada
internamente, puesto que la decisión que adopta –condenar a Juan a la pena P– se sigue o puede ser
inferida de las premisas que conducen a ella.
- Pero para que ese mismo fallo esté justificado ahora externamente, se requiere que pueda darse
una respuesta afirmativa a las dos siguientes preguntas: ¿Es una norma válida del derecho vigente la
que dispone: “El que difama a otro será castigado con la pena P ”? y ¿Está probado en el respectivo
proceso que Juan difamó a Pedro?
PAPEL DE LA DEDUCCION EN EL RAZONAMIENTO JURIDICO:
a) Espontaneidad e intuición del juzgador.
b) Toda sentencia es siempre estructural y exclusivamente deductiva.
Teoría clásica de la subsunción:
Premisa mayor: norma jurídica abstracta y general aplicable al caso concreto sometido a juicio.
(Norma que establece que «el que mate a otro será condenado a la pena X»)
Premisa menor: los hechos concretos del caso. (Juan mato a Pedro)
Conclusión: se obtiene subsumiendo los hechos concretos del caso en la norma general de la
premisa mayor. (Juan debe ser condenado a la pena X)
Las deducciones juegan un importante papel en las decisiones judiciales cuando se trata,
especialmente, de casos fáciles o rutinarios.
c) El razonamiento jurídico (MacCormick): es un asunto de pesar y considerar todos los factores
que cooperan a favor de una conclusión determinada y balancearlos con los factores que apoyan
la conclusión contraria.

12)INTERPRETACION DE LA LEY
-Operación que consiste en establecer algún significado de las normas jurídicas que forman el derecho
legislado.
- Operación que consiste en determinar el sentido y alcance de un precepto legal.
CLASIFICACION: SEGÚN EL AGENTE.
Interpretación pública (o por vía de autoridad):
-Legal o auténtica: La lleva a cabo el propio órgano productor de las leyes (el Poder Legislativo). Se
lleva a cabo en el propio texto de la ley interpretada, o a través de una ley posterior (ley interpretativa).
La ley interpretativa se entiende incorporada a la ley interpretada (art. 9 CC).-
- Administrativa: La llevan a cabo determinados órganos y servicios públicos que cumplen funciones
fiscalizadoras. Ejemplos: la Contraloría General de la República (CGR); el Servicio de Impuestos
Internos (SII); etc. Suele expresarse en dictámenes.
-Judicial: La lleva a cabo el juez en el ejercicio de la función jurisdiccional, para conocer y resolver
casos jurídicamente relevantes.
DIFERENCIA FUNDAMENTAL ENTRE LA INTERPRETACION LEGAL Y JUDICIAL:

La interpretación legal: tiene obligatoriedad general.

La interpretación judicial: tiene obligatoriedad sólo respecto del caso de que se trate.
Interpretación privada: La que llevan a cabo los propios sujetos de derecho, los juristas y los
abogados en su condición de expertos en derecho.
CLASIFICACION: SEGÚN EL RESULTADO

-Estricta: aquella que, una vez efectuada por el intérprete, conduce a la conclusión de que el texto
legal interpretado debe ser aplicado sólo a los casos que él expresamente menciona, sin extender por
tanto la aplicación del texto a más casos de los que éste contempla y sin restringirlo tampoco a menos
casos de los que el propio texto interpretado señala.

-Extensiva: es aquella en la que como resultado de la misma se concluye que la ley interpretada debe
aplicarse a más casos o situaciones de los que ella expresamente menciona.
-Restrictiva: es aquella que como resultado de la misma se concluye que la ley interpretada debe
aplicarse a menos casos o situaciones de las que ella menciona expresamente.

CLASIFICACION: SEGÚN SE HALLA O NO REGLADA

Interpretación reglada: Es aquella en que el método (que debe seguir el intérprete) se encuentra
normado por el ordenamiento jurídico respectivo.
Interpretación NO reglada: No se encuentra normado

13)PROPOSITO Y META DE LA INTERPRETACION:

Teoría SUBJETIVA de la interpretación de la ley: Toda ley es portadora del sentido subjetivo que
imprimió en ella el legislador que la produjo. La meta del intérprete es reconstruir la voluntad
histórica que tuvo el legislador al momento de aprobar la ley.

Teoría OBJETIVA de la interpretación de la ley: Toda ley es portadora de un sentido propio. Ese
sentido propio lo adquiere con independencia del sentido que quiso imprimirle el legislador al
momento de su creación. La meta del interprete es fijar ese sentido propio a través de: Interpretar de
acuerdo con los tiempos: el intérprete debe dirigir su mirada al presente y hacia el futuro.
Para Ross, la interpretación «objetiva» permite que los textos legales no permanezcan estáticos
mientras la sociedad evoluciona.
Para Larenz y Recasens Siches: Toda ley, al mismo tiempo: es portadora de una memoria personal
del legislador que la produjo; y acumula una memoria más amplia y profunda.
Peña, por su parte, distingue 3 respuestas a la pregunta de qué es interpretar: Descubrir el sentido,
Atribuir un sentido, Fijar un sentido.
ELEMENTOS DE INTERPRETACION DE LA LEY: «Los distintos medios de que dispone el
intérprete para establecer el o los posibles sentidos y alcances de la ley»
El elemento gramatical es aquel que permite establecer el o los posibles sentidos y alcances de la
ley atendiendo para ello al tenor de las palabras de la ley, es decir, al significado de los términos y
frases de que se valió el legislador para expresar y comunicar su pensamiento normativo. Su base es
que la ley es expresión de la voluntad e intención del legislador que la crea.
El elemento histórico (Sentido estricto): Es aquel que permite establecer el o los sentidos y
alcances posibles de una ley atendiendo para ello a la historia del texto legal que se trata de
interpretar. Dicha historia se ve reflejada, documentalmente, en cada una de las fases o etapas del
proceso de formación de la ley. Su base consiste en que toda ley tiene una historia que es posible de
ser reconstruida a partir de los distintos documentos que dan cuenta de su respectivo proceso de
formación.
Sentido amplio: Este elemento alcanzaría también a la identificación y ponderación de las
circunstancias políticas, económicas, sociales, o de cualquier otro orden, que existían al momento de
aprobarse la ley y que puedan haber ejercido influencia en el contenido y objetivos de ésta. Su base
es reconocer que el estado general del derecho al momento de aprobarse la ley que se trata de
interpretar, constituyen datos relevantes al momento de tener que acordar a dicha ley un determinado
sentido y alcance.

El elemento lógico es aquel que para establecer el o los posibles sentidos y alcances de una ley se
vale del análisis intelectual de las conexiones que las normas de una misma ley guardan entre sí,
entendidas en el contexto que ellas forman y no de manera aislada. Su base es que las normas de una
ley hacen un conjunto y que deben ser interpretadas en el contexto del mensaje normativo del cual
forman parte, del mismo modo, que las normas de una ley hacen también un conjunto con las de
otras leyes que versen sobre una materia similar.
Elemento sistemático: consiste en establecer los posibles sentidos y alcances de una ley atendiendo
ahora a las conexiones que la ley trata de interpretar para que pueda guardar con la totalidad del
ordenamiento jurídico del cual forma parte. Asume que las normas de una ley guardan relaciones no
sólo entre sí, sino que tales relaciones se dan por referencia a todo el ordenamiento jurídico.
El elemento teleológico, en fin, es aquel que permite establecer el o los sentidos y alcances posibles
de una ley atendiendo al fin de ésta, o sea, a los determinados objetivos que se buscó conseguir por
medio de su establecimiento. Parte de la base que el legislador dicta leyes animado de ciertos
propósitos cuya identificación debe jugar un papel importante al momento de interpretar dichas
leyes.
Derecho chileno: artículos 19 al 24 de nuestro Código Civil (CC).
14)ELEMENTOS DE LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY EN NUESTRO CC:
¿Pueden aplicarse para interpretar normas de otras ramas del derecho?

En principio sí, pero el Derecho Constitucional y el Derecho Penal (ambas ramas del derecho público)
han desarrollado algunos criterios propios de interpretación.
En el ámbito de la interpretación constitucional el elemento Teleológico cobra mayor importancia ya
que: Las normas constitucionales deben interpretarse ajustándose, ante todo, a la finalidad que ellas
persiguen, y en el marco de valores y principios que consagra la Constitución.
DOCTRINAS SOBRE LA INTERPRETACION:
La escuela de la exégesis:
El método de la libre investigación científica (F. Geny):
La escuela histórica (Savigny):
La escuela del derecho libre (Kantorowicz):
Kelsen:
Hart. La crítica de Dworkin:
Alexy:

15)INTERPRETACION DE OTRAS FUENTES DE DERECHO:

Interpretación de los tratados internacionales: Está regulada por la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados de 1969. Regla general (art. 31): “Un tratado deberá interpretarse de buena
fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de
éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin”.
Interpretación de la costumbre jurídica:
▪ Costumbre jurídica es aquella fuente del derecho que produce normas jurídicas provenientes de
la repetición constante y uniforme de un determinado comportamiento colectivo, al que se añade la
convicción de que se trata de una conducta jurídicamente obligatoria.
El conjunto de normas jurídicas que tienen su origen en la costumbre = derecho consuetudinario.
Recordamos que los actos que producen la costumbre jurídica se confunden con los que constituyen
a la propia costumbre. En cambio, una ley puede diferenciarse de los actos legislativos que la han
producido.
Por lo tanto, la interpretación del derecho consuetudinario se confunde, en cierto modo, con la
determinación del conjunto de hechos que constituyen la costumbre.
Interpretación de los contratos: Jorge López Santa María distingue dos sistemas de interpretación
de contratos:
Sistema OBJETIVO: Para fijar los efectos de un contrato, se busca determinar qué es lo socialmente
más útil o más justo.
Sistema SUBJETIVO: Para fijar los efectos de un contrato, se busca establecer la voluntad psicológica
de las partes.
El principio rector en esta materia lo hallamos en el art. 1.560 CC: Conocida claramente la intención
de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. Es decir, prefiere la
INTENCIÓN de las partes a la declaración que ellas formulen.
Interpretación de la sentencia judicial:
▪ Sistema anglosajón.

▪ Sistema continental (nuestro ordenamiento jurídico): una sentencia judicial, además de producir
normas jurídicas concretas y singulares, es un texto (escrito). Como se trata de un texto escrito, puede
adolecer de: Vaguedad, Ambigüedad, Oscuridad, Contradicción. Con dicho contexto debemos situar
el art. 182 del Código de Procedimiento Civil. Dicho artículo establece el recurso de aclaración,
rectificación o enmienda.
«Notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de las partes, no podrá el tribunal que
la dictó alterarla o modificarla en manera alguna. Podrá, sin embargo, a solicitud de parte, aclarar
los puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia
o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia».

En la parte en que este recurso está destinado a “aclarar los puntos obscuros o dudosos” de la
sentencia, las partes pueden provocar la interpretación de la sentencia por parte del propio tribunal
que la ha dictado.

16)INTEGRACION DEL DERECHO:

El ordenamiento jurídico: Conjunto unitario de normas jurídicas que rigen en un cierto momento
dentro de un ámbito espacial determinado. Además de “unitario”, se predica del ordenamiento
jurídico el atributo de la integridad.

Integridad: Consiste en la propiedad según la cual el ordenamiento jurídico cuenta siempre con una
norma que regula y permite resolver un caso, jurídicamente relevante, que se presente.
Lagunas en la ley: Vacíos que se perciben en el derecho legislado.
Lagunas en el derecho: Vacíos que se perciben no sólo en el derecho legislado, sino en la totalidad
del ordenamiento jurídico.

Sólo es razonable hablar de “lagunas en la ley” y no de lagunas en el derecho porque de producirse

una laguna legal, son los jueces/juezas los llamados a llenarla o completarla a través de los métodos
de integración de la ley.
METODOS DE INTEGRACION DE LA LEY:

Kelsen no admite la existencia de lagunas. Puede decirse que: NO HABRÍA LAGUNAS DEL DERECHO
PORQUE HAY JUECES. Para comprender sus ideas al respecto, debemos considerar la distinción que
realiza entre:
Lagunas auténticas: Casos en que el derecho válido existente no puede ser aplicado por no contener
ninguna norma general aplicable al caso. Para Kelsen, acá no estamos en presencia de una laguna
porque todo ordenamiento jurídico cuenta con un principio de clausura según el cual “todo lo que no
está prohibido está permitido.
Lagunas técnicas: Aquellas que aparecen cuando el legislador omite normar un determinado aspecto
de la ley que impide o dificulta la aplicación de ésta. Para Kelsen, acá no estamos en presencia de una
laguna porque cualquier mecanismo que se utilice será conforme a la ley.

Lagunas axiológicas o ideológicas: Aquellas que se producen cuando existe norma aplicable al
caso, pero al juez le parece injusta o inconveniente desde un punto de vista jurídico-político. Para
Kelsen, acá no estamos en presencia de una laguna porque el problema no se trata de ausencia de
norma, sino de diversidad de criterios respecto de las bondades de su aplicación a un caso
determinado.
Laguna legal: Una insuficiencia del derecho que se percibe como ausencia de regulación jurídica
para un caso en el que cabría razonablemente esperarla, y cuya eliminación permite y exige una
decisión judicial que complemente el derecho.
Decimos: “una decisión judicial que complemente el derecho”. Esto significa que el juez, para
completar o “rellenar” una laguna, hará uso de alguno de los métodos de integración de la ley:
La analogía jurídica: Es aquél que va de lo particular a lo particular. Diferencia con: razonamiento
inductivo y razonamiento deductivo. Es la extensión de una ley, prevista para una situación jurídica,
a otra situación jurídica no prevista, por existir entre ambas situaciones la misma razón jurídica.

REQUISITOS PARA QUE OPERE LA ANALOGÍA JURÍDICA:

a) Un caso jurídicamente relevante de la vida social que no se halla previsto ni regulado por ley;
b) Un caso similar al anterior, pero que sí se encuentra previsto y regulado por ley;
c) Existencia de una semejanza relevante entre ambos casos;

d) Posibilidad de ofrecer una razón de justicia, o cualquier otro motivo plausible, que haga aconsejable
trasladar, al caso no previsto ni regulado, la solución contemplada para el caso previsto y regulado.
Ej.: Libros obscenos y discos obscenos. Tienen en común la característica que es la razón de la
prohibición. Es necesario, entonces, que los dos casos (el regulado y el no regulado) tengan en común
la RATIO LEGIS para que el razonamiento por analogía sea lícito en derecho.
Ratio legis: La razón que justifica la regulación de un cierto supuesto de un modo determinado.
Ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositio: Donde hay igual razón, debe haber igual disposición.
La analogía jurídica se puede clasificar en:
Analogía legis: se entiende un procedimiento para llenar lagunas que consiste en extender la
solución dada por la ley a un caso a otro caso no previsto por la ley, pero que es parecido o similar al
que sí se encuentra previsto.
Analogía iuris: es también un procedimiento para llenar lagunas, aunque no a partir de una ley, esto
es, no valiéndose de una determinada norma legal que contemple y resuelve un caso parecido a aquel
que no se encuentra regulado por ley alguna, sino recurriendo a los principios generales del derecho.

VALOR DE LA ANALOGIA EN EL DERECHO CHILENO:

Como método de integración de la ley, NO está contemplada en forma expresa por ninguna norma.
El art. 22 inciso 2° del C.C. la contempla como mecanismo de interpretación (no de integración): «Los
pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan
sobre el mismo asunto»
Sin embargo, de conformidad con el art. 170 N° 5 CPC, los tribunales pueden aplicar la analogía de
forma indirecta, como fundamento de sus fallos de equidad. Las sentencias definitivas contendrán:
“5° La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales
se pronuncia el fallo”
En principio, la analogía jurídica puede aplicarse en cualquier ley, y de una rama del ordenamiento
jurídico a otra.
Excepciones:
a) No está autorizada la analogía jurídica en derecho penal (por aplicación del principio de legalidad).

b) Las disposiciones excepcionales o contrarias a la regla general no pueden ser aplicadas por analogía.
Ejemplo: una disposición retroactiva.